Электронные книги по юридическим наукам бесплатно.

Присоединяйтесь к нашей группе ВКонтакте.

 


 

 

Занковский С.С. Предпринимательские договоры / Отв. ред. В.В. Лаптев. – М.: Волтерс Клувер, 2004. - 304 с.

 

Ответственный редактор - академик РАН В.В. Лаптев

 

Сведения об авторе:

Сергей Сергеевич Занковский - кандидат юридических наук, руководитель Центра предпринимательского права Института государства и права Российской Академии наук

 

Настоящая книга - одна из первых в российской юридической литературе монографий, посвященная бизнес-обязательствам

 

В общей части работы освещены понятие и виды предпринимательских договоров, вопросы их заключения, содержания и ответственности. Далее рассмотрены договоры, направленные на возмездную передачу товаров; инвестиционные обязательства, в том числе проектирование и строительный подряд, а также отношения аренды

 

Книга предназначена для практикующих юристов, студентов, аспирантов и преподавателей юридических факультетов высших учебных заведений

 

 

Предпринимательские договоры

 

 Предисловие                                                            

Глава 1. Понятие и виды предпринимательских договоров

 Глава 2. Заключение    и   содержание   предпринимательских  договоров.

          Действие договора                                              

 Глава 3. Виды   ответственности   за   нарушение    предпринимательских

          договоров                                                     

 Глава 4. Договоры,  направленные   на   возмездную   передачу   товаров

          в   собственность    (хозяйственное    ведение,    оперативное

          управление)                                                   

 Глава 5. Инвестиционные обязательства в строительстве                  

 Глава 6. Арендные договоры                                              

 Приложения                                                             

 

Предисловие

 

Предпринимательские договоры, как и вообще предпринимательская деятельность, подчинены действию норм публичного и частного права. Поэтому попытки изучать их, ориентируясь лишь на положения цивилистики, оказываются односторонними и не позволяют получить о них полного представления. Проблема, однако, не только в этом. Расхождение между публичным и частноправовым регулированием в России достигло пределов, когда ведение дел на основе гражданского законодательства оказывается небезопасным. Стал уже почти хрестоматийным пример договора займа, который презюмируется в Гражданском кодексе РФ как возмездный, в то время как Уголовным кодексом РФ предусмотрена ответственность за незаконную банковскую деятельность.

Поэтому картина любого предпринимательского договора должна включать элементы государственной регламентации бизнеса, что совсем не просто по той причине, что относящиеся к этой сфере нормативные правовые акты не приведены в России в единую систему, разрознены и в определенной степени хаотичны.

Кроме того, органы судебной власти нередко предлагают довольно неожиданное понимание закона. Их решения то формально следуют его букве, то предпочитают соображения здравого смысла, но, во всяком случае, не отличаются таким важным свойством правоприменения, как единообразие.

На этом фоне складывается практика предпринимательских договоров, которой двигает стремление адаптироваться к существующему правовому полю в условиях конкурентной борьбы.

Приведенные соображения и определили подход автора к исследованию указанных договоров. Рассмотрению их важнейших видов предпосланы общие положения, которые служат основой любого предпринимательского договора.

 

Глава 1. Понятие и виды предпринимательских договоров

 

Под договором в Гражданском кодексе Российской Федерации (в дальнейшем ГК РФ или ГК) понимается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей*(1). Ключевым словом здесь служит соглашение, которое и дает жизнь договору; пока оно не достигнуто сторонами, никакой договор возникнуть не может. На практике, правда, договором называют лишь соглашение, направленное на установление прав и обязанностей; что касается их изменения или прекращения, то никому и в голову не придет обозначить это как договор: действия сторон такого рода именуют обычно дополнительными соглашениями к договору.

Приведенное в ГК понимание договора обладает, по крайней мере, одним достоинством и одним недостатком. К первому относится его необыкновенная живучесть, которой не повредила смена идеологий и правящих режимов: Г.Ф. Шершеневич в самом начале прошлого века определял договор так же, как это делается сейчас, не говоря о более ранних источниках*(2). Недостаток как продолжение достоинства заключается в том, что эта живучесть объясняется слишком общим характером данного определения договора. Соглашением ведь является всякий договор, где бы он ни возник - между работодателем и работником в сфере трудового права*(3), между лицами, вступающими в брак, в сфере семейного права*(4) и т.п. Единственное, что позволяет обнаружить в этом определении следы цивилистики, так это указание на гражданские права и обязанности, которые возникают, изменяются или прекращаются соответственно соглашению между лицами.

Тем более бесполезно искать здесь что-либо о предпринимательском договоре. Причина, однако, состоит не только в краткости определения. Она еще и в том, что ГК - акт частного права, в то время как такие договоры существуют на перекрестии частного и публично-правового регулирования. И если бы в России был принят Предпринимательский кодекс, необходимость разработки которого предусматривалась еще в 1994 г. в Основных направлениях исследовательской программы "Пути и формы укрепления Российского государства"*(5), то в нем и дали бы определение названного договора с отражением того факта, что его содержание определяется как самими сторонами, так и актами государственного регулирования экономики.

В самом деле, когда коммерсант продает свой товар, он вправе включать в договор любые правомерные условия, лишь бы покупатель на них согласился, но в то же время он связан обязательными, установленными государственной властью требованиями к качеству товара, т.е. стандартами. Масштабы госрегулирования посредством стандартов легко представить, ознакомившись с Общероссийским классификатором стандартов, где нашлось место даже для таких нехитрых изделий, как коробки, напильники и лестницы-стремянки*(6). Понятно, что продавец - не предприниматель, никакими стандартами не связан. Можно ведь приобрести те же коробки или лестницу у соседа по дому, но вряд ли кто-нибудь захочет отправить их на платную экспертизу с целью установить, отвечают ли они стандартам; здесь требования к качеству ограничатся соответствием обычно предъявляемым требованиям.

Цена, когда товар продает предприниматель, также может находиться под государственным воздействием, если этот товар - электрическая или тепловая энергия и ряд других. В законодательстве указано, что государственное регулирование тарифов (цен) на такие виды энергии осуществляется путем установления размера самих тарифов либо их предельного уровня*(7).

Не менее очевидно присутствие государственного регулирования в предпринимательских договорах, где стороной является государственное предприятие. Государство в лице своих уполномоченных органов определяет порядок составления и утверждения планов финансово-хозяйственной деятельности этих предприятий, а для казенных предприятий устанавливает обязательные для исполнения заказы на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг*(8).

В предпринимательских договорах есть две стороны - публично-правовая и частная. В рамках первой из них предприниматель должен выполнять ряд обязательных требований, зато в пределах второй он может действовать, как свободный художник. В правовой науке до сих пор нет общепризнанных представлений, которые позволили бы четко разграничить эти стороны, но один из наиболее удачных взглядов на проблему высказан римским юристом классического периода Ульпианом, который полагал, что критерием различия областей частного и публичного права служит характер защищаемых интересов. К публичному праву принадлежат нормы, ограждающие интересы государства, к частному - посвященные интересам частных лиц*(9).

Но интерес государства - не что иное, как совокупный интерес граждан данного общества*(10). Именно в этом общем интересе публичная, т.е. государственная власть устанавливает технические регламенты и прочие аналогичные нормы, полезность которых не нуждается в комментариях; определяет цены на энергию с тем расчетом, чтобы поддержать существование энергосистемы и не разорить потребителей; ограничивает поставки нефти и нефтепродуктов за рубеж, если они идут в ущерб потребностям внутреннего рынка, и т.д.

В России отсутствует какой-либо единый законодательный акт, из которого можно было бы получить общее представление о государственном регулировании экономики. Отдельные элементы такого регулирования разбросаны по ряду федеральных законов и множеству подзаконных нормативных правовых актов.

Что касается частной стороны, то здесь царствует ГК. В его ст. 1, посвященной основным началам гражданского законодательства, закреплено, что граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе; они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих закону его условий. С позиций гражданского законодательства участники регулируемых им отношений равны, и даже Российская Федерация и ее субъекты не имеют здесь форы, выступая в этих отношениях на равных началах с другими субъектами - гражданами и юридическими лицами (ст. 124).

Из ГК можно извлечь о предпринимательском договоре лишь те сведения, которые отражают его частноправовую сторону. Что касается самого факта присутствия этих договоров в ГК, то он объясняется тем, что в нем нашли место нормы, посвященные и предпринимательству (в пределах, понятно, все той же стороны), и быту; иными словами в ГК существуют два режима правового регулирования: предпринимательский и бытовой. Первый из них посвящен бизнесу, а второй - удовлетворению личных потребностей граждан. В ч. 2 ГК предпринимательские обязательства - поставка, аренда предприятия, строительный подряд - соседствуют с такими чисто бытовыми договорами, как розничная купля-продажа, прокат и бытовой подряд.

Данная ситуация представляется не совсем удобной: предпринимательские договоры имеют общие черты с бытовыми, но различий здесь больше, чем сходства. Логичнее поэтому выглядят правовые системы (Германия, Франция, Япония), где наряду с гражданскими изданы специальные торговые или коммерческие кодексы, в которых и урегулирована предпринимательская деятельность*(11).

В России за отсутствием такого кодекса следует начинать изучение предпринимательских договоров с анализа норм ГК и, прежде всего, обратить внимание на понятие предпринимательской деятельности.

В п. 1 ст. 2 ГК она определена как самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в качестве субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

В этом определении видны четыре признака предпринимательства; рассмотрим каждый их них.

Первый - самостоятельность предпринимательской деятельности - следует понимать в том смысле, что предприниматель сам принимает решения по своему бизнесу: расширить его или свернуть; оставить в прежнем виде либо перепрофилировать; вступить в договор с конкретным партнером или воздержаться от этого.

С правовых позиций совершенно немыслима ситуация, когда кто-либо пытается навязать ему чужую волю. Практике известен случай, когда одно высокопоставленное должностное лицо, наделенное широкими полномочиями, письменно и авторитетно рекомендовало коммерческой организации заключить предпринимательский договор с государственной организацией. Экспертное учреждение, которому было поручено дать правовую оценку, в частности, и этим его действиям, пришло к выводу о том, что чиновник нарушил принцип свободы договора (ст. 421 ГК), который служит элементом самостоятельности предпринимателя.

Даже беглый обзор законов о наиболее распространенных субъектах предпринимательства - акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью - позволяет судить о том, что их органы управления наделены широкой и независимой компетенцией. Так, общие собрания акционеров или участников ООО вправе без каких-либо разрешений или согласований с кем бы то ни было принимать решения о реорганизации или ликвидации общества, внесении изменений в его устав, утверждении годовых отчетов, образовании исполнительных органов и т.д.*(12) Последние подотчетны общему собранию и совету директоров, однако в этих пределах руководят текущей работой общества вполне самостоятельно.

Та же самостоятельность характерна еще для одной распространенной категории - индивидуальных предпринимателей, но что касается государственных и муниципальных предприятий, то их самостоятельность явно ограничена в пользу собственника их имущества, т.е. Российской Федерации, ее субъектов, а также муниципалитетов в лице уполномоченных государственных или муниципальных органов. Предприятие не вправе без согласия собственника распоряжаться недвижимостью, совершать ряд крупных сделок, принимать решение об участии в коммерческой или некоммерческой организации, распоряжаться принадлежащими ему акциями, брать кредиты в банках. Еще хуже в плане самостоятельности обстоит дело с казенными предприятиями. Собственник утверждает для них смету доходов и расходов, устанавливает обязательные для исполнения заказы и может изъять излишнее, неиспользуемое имущество*(13).

Тем не менее ГК относит все эти предприятия к разряду коммерческих организаций, для которых извлечение прибыли составляет основную цель деятельности (ст. 50). В связи с этим возникают два вопроса: каким образом может претендовать на извлечение прибыли как на главную свою задачу субъект, ограниченный в своих действиях столь существенным образом, и следует ли вообще рассматривать прибыль как исходную цель государственного предприятия?

Если исходить из смысла Закона о государственных и муниципальных предприятиях, то главным для них следует считать не прибыль, а решение социальных задач, в том числе продажу отдельных товаров по сниженным ценам; обеспечение безопасности России; производство продукции, изъятой из оборота и т.п. (ст. 8). Иными словами, эти предприятия необходимы для деятельности, которую государство не может отдать частной сфере, либо за которую эта сфера не возьмется ввиду ее низкой рентабельности. Было бы очень хорошо, например, если бы государственное унитарное предприятие "Московский метрополитен" приносило прибыль; но для этого потребовалось бы настолько повысить стоимость проезда, что многим москвичам пришлось бы передвигаться по городу пешком, а чтобы этого не произошло, убытки от работы предприятия покрываются за счет бюджета Москвы.

Обладая ограниченной самостоятельностью, государственные и муниципальные предприятия не могут рассматриваться как коммерческие организации одного порядка с хозяйственными обществами и другими действительно самостоятельными субъектами. Строго говоря, для них в ГК следовало бы придумать какую-то иную, помимо коммерческих организаций, разновидность. Но это вряд ли произойдет по причине законодательной инертности, которая в данном случае выражается в том, что лучше терпеть неудобства, связанные с отсутствием в ГК норм, адекватных особому статусу госпредприятий, чем подвергать его серьезной переработке.

Второй признак - осуществление предпринимателем деятельности на свой риск. Это значит, что возможные невыгодные последствия этой деятельности он несет сам и никто, в том числе и государство, не обязан смягчать для него такие последствия или, тем более, разделять их с ним. Конституционное право на свободное осуществление предпринимательства не означает, что государство возлагает на себя обязанность гарантировать каждому предпринимателю получение дохода*(14).

Риск необходимо отличать от ответственности, которая ложится на лицо, нарушившее обязательство, в виде, например, возмещения убытков или уплаты неустойки. В случае с риском речь идет об ином: он может выразиться во внезапном падении цен на товар, который предприниматель намеревался продать; в банкротстве банка, где он хранил деньги; в неисполнении договора деловым партнером.

Риск как угроза благополучию предпринимателя преследует его постоянно, а его последствия, когда они наступили, приводят к имущественным потерям или к банкротству, если предприниматель окажется не в состоянии оплатить свои долги. В этом и заключается смысл слов "предпринимательской является осуществляемая на свой риск деятельность". Но если коммерцией занимается один субъект, а риски несет другой, то предпринимательством это не назовешь.

Именно так обстоит дело с учреждениями: им в соответствии с учредительными документами может быть предоставлено право вести приносящую доходы деятельность, причем эти доходы, равно как и приобретенное за их счет имущество, поступают в самостоятельное распоряжение учреждения (п. 2 ст. 298 ГК). Дело, однако, в том, что, если учреждение-коммерсант станет жертвой рисков, его долги уплатит собственник имущества учреждения; само же оно отвечает по обязательствам лишь в пределах имеющихся у него денежных средств (п. 2 ст. 120 ГК).

Поэтому, как можно предположить, законодатель в ГК терминологически отграничил коммерцию учреждения от предпринимательства, назвав ее деятельностью, приносящей доход.

Третий признак предпринимательской деятельности состоит в ее направленности на систематическое получение прибыли. Оставим определение прибыли экономистам - у них это получится лучше, и сосредоточим внимание на терминах "направленная" и "систематическое".

Любопытный аспект этой проблемы затронул Верховный Суд РФ по делу гр. М., который был оштрафован в административном порядке за то, что занимался предпринимательством без регистрации.

Как было установлено, М. в течение 1995-1996 гг. систематически приобретал в различных местах лом цветных металлов в целях его последующей продажи по более высокой цене. Однако продать металл и получить прибыль ему не удалось ввиду вмешательства работников милиции. Верховный Суд РФ в связи с этим отметил, что извлечение прибыли - цель предпринимательской деятельности, но не ее обязательный реальный результат. Поэтому само по себе отсутствие прибыли еще не свидетельствует о том, что такая деятельность не предпринимательская.

Оценивая тот факт, что М. ничего не продал, суд указал, что прибыль от торгово-закупочной деятельности образуется в результате покупки товара и последующей его продажи по более высокой цене. Данная деятельность - длящийся процесс, начало которого определяется моментом покупки товара, предназначенного для дальнейшей продажи. При наличии неблагоприятных обстоятельств полный цикл торгового оборота может не состояться, в результате чего вероятны убытки. Это, однако, не меняет самого характера предпринимательской деятельности и, более того, является одним из ее составляющих элементов, поскольку она связана с различного рода рисками*(15).

Данная позиция привлекает своей простотой. Получается, что всякое лицо, не прошедшее регистрацию, но закупившее партию товара, уже ведет деятельность, направленную на получение прибыли, и подлежит ответственности, лишь бы нашлись неблагоприятные обстоятельства, помешавшие ему довести дело до завершения. В этом смысле приходит на память аналогия с уголовным правом там предусмотрена ответственность за приготовление к преступлению, не доведенному до конца по не зависящим от виновного обстоятельствам.

Но категория приготовления к правонарушению неизвестна ГК. Поэтому нельзя считать торгово-закупочной деятельностью лишь факт приобретения товара. Она имела бы место не ранее чем М. предпринял действия по продаже своего металла, но и тогда вмешательство милиции нельзя было бы рассматривать в качестве предпринимательского риска именно по той причине, что противозаконное поведение само по себе есть риск, но только не предпринимательский. Противоположная точка зрения привела бы нас к причудливому выводу, что предпринимательский риск существует, например, и для наркоторговцев, поскольку милиция может изъять партию перевозимого "товара".

Следует согласиться с Верховным Cудом РФ лишь в том, что направленность предпринимательства на получение прибыли совсем не означает, что прибыль обязательный реальный результат. Получению прибыли могут помешать риски, хотя работа в убыток далеко не всегда связана с ними, она может быть обусловлена политикой фирмы, сознательно идущей на потери в интересах освоения новых технологий. Поэтому было бы большой ошибкой смотреть на прибыль, как на неотъемлемого спутника предпринимателя. Однако его деятельность направлена на ее получение, иначе она потеряла бы всякий бизнес-смысл, превратившись, разве что, в дорогое развлечение.

В зависимости от того, ставит юридическое лицо перед собой цель получение прибыли или нет, ГК относит его к коммерческим либо некоммерческим организациям (ст. 50).

Прежде чем попытаться понять, что, собственно, означает систематичность в извлечении прибыли, необходимо установить, зачем потребовалось вводить этот термин в ГК, тем более что в ряде других кодексов - об административных правонарушениях, уголовном и трудовом - обошлись без него. КоАП, например, устанавливает ответственность за предпринимательскую деятельность без государственной регистрации (ст. 14.1), обходясь без всяких упоминаний о какой-либо системе. Статья 171 Уголовного кодекса считает незаконным предпринимательством деятельность без регистрации, для чего достаточно причинения ущерба на сумму свыше двухсот минимальных размеров оплаты труда. В утратившем ныне силу Кодексе законов о труде РСФСР расторжение трудового договора по инициативе администрации допускалось при систематическом неисполнении работником своих обязанностей (ст. 33-3), что и породило проблему толкования. Поэтому новый Трудовой кодекс отказался от этого термина, предпочитая говорить о неоднократном неисполнении обязанностей (ст. 81-5).

Если исходить из того, что направленность на систематическое получение прибыли - квалифицирующий признак предпринимательства, без которого оно таковым не является, то применительно к коммерческим организациям это не имеет смысла, поскольку извлечение прибыли и без того составляет их основную, т.е. постоянную цель (ст. 50 ГК). То же следует сказать и в отношении индивидуальных предпринимателей - и без указания на систематичность ясно, что они уплачивают регистрационные сборы и получают свои свидетельства о госрегистрации вовсе не для того, чтобы совершить какое-то одноразовое действие.

Даже если обнаружится такая организация или индивидуал, которые не предпринимают ровно ничего для получения прибыли, государственная власть не сможет поставить им это в упрек за отсутствием к тому правовых оснований. Единственным исключением из этого являются банки. Центральный банк России вправе отозвать у любого банка лицензию, если он более чем год не выполняет никаких банковских операций*(16).

Термин, о котором идет речь, приобретает в ГК конкретный правовой смысл лишь в одном случае, а именно в том, когда гражданин, не прошедший госрегистрацию в качестве индивидуального предпринимателя, тем не менее, осуществляет предпринимательскую деятельность, т.е. совершает действия, имеющие в виду систематическое получение прибыли. В данном варианте при возникновении спора суд вправе применить к совершенным им сделкам правила ГК об обязательствах, связанных с предпринимательством (ст. 23 ГК).

Суд может поступить таким образом, если обнаружит в действиях гражданина систематичность. Но для этого необходимо определить тот порог, переступив который гражданин оказывается в зоне действия ст. 23 ГК, дозволяющей суду применить указанные правила. Возможны два способа решения проблемы. Один из них исходит из того, что количественные критерии здесь не годятся. В литературе приходится сталкиваться с мнением, что невозможно сколько-нибудь серьезно обосновать утверждение о том, что две операции или сделки - это еще не система, а три - образуют требуемое состояние; системность операций нужно толковать как их единство, неразрывность, охваченность единой целью*(17).

Но право, когда речь идет об оценке поведения субъекта, нередко строится именно на количественных критериях по той причине, что ничего более внятного не придумано. Так, существенным нарушением требований к качеству товара считается неоднократное выявление его недостатков (ст. 475 ГК); односторонний отказ поставщика от исполнения договора поставки допускается в случае неоднократного нарушения покупателем сроков оплаты товара либо его неоднократной невыборки (ст. 523 ГК); договор аренды может быть расторгнут судом, если арендатор более двух раз подряд по истечении установленного договором срока платежа не вносит арендную плату (ст. 619 ГК).

Применяя буквальное толкование термина "систематическое" в его сопоставлении с неоднократностью, можно предположить, что система в предпринимательстве в количественном выражении означает больше, чем неоднократность. О неоднократности можно говорить уже во втором случае нарушения сроков оплаты товара, для систематичности потребовалось бы больше. Достоинством приведенного рассуждения служит его определенность, а недостатком - примитивизм. Но это все же лучше, чем предлагать искать системность операций, используя такие туманные критерии, как их единство и неразрывность.

Четвертый признак предпринимательства, а именно тот, что оно осуществляется лицами, зарегистрированными в установленном порядке, отличается от всех предшествующих тем, что относится к субъектам, но не к деятельности. Такая регистрация - это своего рода пропуск в коммерцию для тех, кто желал бы ею заняться. В ГК установлено, что гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью с момента госрегистрации в качестве индивидуального предпринимателя (п. 1 ст. 23), а юридическое лицо считается созданным и приобретает право вести предпринимательство с того же момента (п. 2 ст. 51, ст. 49).

Реальное значение указанного "пропуска", однако, далеко не ограничивается тем, что сказано в ГК: государственная регистрация вовлекает новоиспеченного коммерсанта в широкий круг публично-правового регулирования. Налоговый орган, осуществивший регистрацию, обеспечивает его постановку на учет в качестве налогоплательщика. Он должен быть также зарегистрирован в органах Пенсионного фонда как плательщик взносов; в исполнительных органах Фонда социального страхования как страхователь; в системах Федерального фонда обязательного медицинского страхования как плательщик страховых взносов; Федеральной службы по труду и занятости как работодатель; Федеральной службы государственной статистики как объект учета, которому присваивается код Общероссийского классификатора предприятий и организаций.

В литературе предложен еще один признак предпринимательской деятельности - профессионализм, под которым понимается, в первую очередь, ведение этой деятельности людьми, имеющими определенную квалификацию или информацию, необходимую для принятия и реализации решений*(18).

Но квалификация, если понимать под ней наличие определенного образования или хотя бы сдачу каких-либо экзаменов, требуется как обязательное условие бизнеса гораздо реже, чем такое условие отсутствует. Поэтому не стоит говорить о ней как об общем признаке предпринимательства. Информация также не подходит на роль признака по той причине, что она необходима любому лицу, которое намерено проявить активность. Водителю пригодится знание Правил дорожного движения, а торговцу - правил торговли, иначе и тот, и другой могут быть оштрафованы; изготовитель микроволновых печей должен иметь полную информацию о требованиях к их качеству, а их приобретатели - об особенностях пользования, не то дело может кончиться плохо; казино должно знать, какие налоговые суммы ему следует перечислить в бюджет; знание налогового законодательства пригодится любому владельцу недвижимости, потому что он тоже обязан платить налог.

И все же в термине "профессионализм" есть нечто слишком привлекательное, чтобы расстаться с ним как с признаком, без сожалений, тем более что в нормативном материале уже фигурируют профессиональные участники рынка ценных бумаг и профессиональные бухгалтеры. Однако на самом деле и здесь все сводится к проведению квалификационных экзаменов*(19). По-видимому, профессионализму как претенденту на роль признака предпринимательской деятельности, придется подождать лучших времен.

Предпринимательские договоры - это тот правовой инструмент, который связывает предпринимателя с внешним миром, позволяя ему получать прибыль от передачи своего имущества в пользование другим лицам, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Им свойственны все признаки предпринимательства; помимо этого, они обладают рядом особенностей, отличающих их от договоров бытовых.

Так, в ГК установлено общее правило, по которому предприниматель отвечает за нарушение обязательства независимо от вины, кроме случаев, предусмотренных законом или договором (ст. 401). Законом ответственность за вину определена, например, для производителя сельскохозяйственной продукции, потому что ему по понятным причинам приходится работать в трудных условиях (ст. 538 ГК); условие о виновной ответственности может быть включено и в договор, но все это носит характер исключений из приведенного правила.

Предприниматель отвечает без вины, потому что в противном случае иметь с ним дело оказалось бы затруднительно. Каждый случай нарушения им обязательства требовал бы рассмотрения вопроса о том, виновен ли он, т.е. принял ли все необходимые меры для надлежащего исполнения договора при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота (п. 1 ст. 401 ГК). В результате всякий, вступивший с ним в договор, оказался бы в состоянии полной неопределенности в отношении применения к нему мер ответственности в случае неисполнения договора.

Для бизнеса такая ситуация никак не подошла бы. Здесь необходим жесткий подход, знающий только одно: если обязательство нарушено, ответственность должна наступить. Поэтому вина не является основанием ответственности предпринимателя, и даже такой фактор, как отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, ничего не меняет, поскольку относится к рискам, невыгодные последствия которых ложатся на него самого.

Единственное, что может освободить предпринимателя от ответственности, так это доказанный факт невозможности исполнения вследствие непреодолимой силы. Последняя определяется в ГК как обстоятельства, которые при данных условиях являются чрезвычайными и непредотвратимыми. Исходя из этого, падение обломков космического корабля на фабрику, вызвавшее на ней пожар, следует считать обстоятельством чрезвычайным, потому что предвидеть заранее такую причину возгорания невозможно. Что касается предотвратимости, то речь должна идти о возможности погасить огонь при данных условиях, на конкретной фабрике, где должны быть предусмотрены все необходимые меры на случай пожара. Но если окажется, что вопреки действующим правилам системы пожаротушения, действия персонала и прочее были организованы ненадлежаще, то приведенное обстоятельство не может рассматриваться как непредотвратимое.

Аналогичный вывод сделал Высший Арбитражный Суд РФ (ВАС РФ) в связи с кражей из камеры хранения ОАО "Камчатский гостиный двор" вещей, принадлежащих индивидуальному предпринимателю. Кража, как указал суд, не является обстоятельством непреодолимой силы*(20). В другом случае, когда ответчик просрочил оплату товара, сославшись как на причину на периодическое отключение электроэнергии, суд не признал за этим фактом свойства непреодолимой силы, так как ответчику не удалось доказать связь между отключением и неоплатой.

Этот вывод вполне соответствует п. 3 ст. 401 ГК, где говорится о невозможности исполнения вследствие непреодолимой силы. Точно так же пожар на фабрике сам по себе не играет роли в неисполнении, например, договора поставки, если он не затронул склад, где хранилась готовая продукция в количестве, достаточном для исполнения принятого обязательства.

Следующая особенность предпринимательских договоров состоит в возможности одностороннего отказа от исполнения или одностороннего изменения условий таких договоров.

На первый взгляд, сама постановка вопроса выглядит довольно странной, потому что договор есть соглашение сторон, а потому все, что связано с его исполнением или изменением условий, должно решаться по согласию обоих договорных партнеров, а когда его нет, то в судебном порядке, но не односторонними действиями. Если один из них, не вооружившись судебным решением, имел бы право внести в договор изменения или заявить, что не станет его исполнять, то другой оказался бы в явно невыгодном положении. По этим соображениям в ст. 310 ГК указывается на недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства. Из этого общего правила, однако, существуют исключения.

Отказ от исполнения (изменение условий) предпринимательского договора, во-первых, возможен в случаях, предусмотренных законом. Так, поставка товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок, дает право покупателю на односторонний отказ от договора (ст. 523 ГК). Для этого ему нет необходимости обращаться в суд, что позволяет сэкономить время и подыскать другого поставщика.

Такой отказ, во-вторых, может иметь место, если стороны заранее, при заключении договора, предусмотрели в нем такую возможность. Иными словами, речь идет об одностороннем отказе (изменении) договора на основании его же условия. В обязательствах аренды офисных помещений, например, встречаются пункты, разрешающие арендатору отказ от договора до окончания его срока при условии компенсации арендодателю части неполученной арендной платы.

Иначе решен вопрос об одностороннем отказе в отношении договоров, не связанных с предпринимательством. Здесь он возможен лишь в случаях, предусмотренных законом, но не договором, и даже если в какой-нибудь договор и окажется включенным условие о таком отказе, его следует считать ничтожным.

Это объясняется тем, что граждане, наиболее типичные участники бытовых договоров, являются их уязвимой стороной, а потому односторонний отказ от исполнения либо одностороннее изменение условий договора с их участием допустимы лишь тогда, когда они прямо разрешены законом. Поэтому, например, банк, принявший от гражданина вклад на определенный срок, не может в одностороннем порядке уменьшить размер начисляемых процентов, если иное не предусмотрено законом (ст. 838 ГК)*(21). Рассчитанные, главным образом, на граждан-потребителей нормы ГК о прокате предусматривают их право на отказ от договора проката в любое время с возвратом им неиспользованной части арендной платы (ст. 628, 630 ГК), но не оговаривают аналогичного права прокатных организаций.

Конечно, если бы банк мог предусмотреть в договоре свое право односторонне уменьшать проценты по вкладу гражданина, а прокатчик - в одностороннем порядке отказаться от исполнения (на случай, например, если появится более выгодный арендатор), то они, возможно, так бы и поступили, а гражданин, скорее всего, не обратил бы внимания на невыгодные для него пункты договора. Но ст. 310 ГК не допускает включения в договоры, не связанные с предпринимательством, условий об отказе или изменении обязательства.

В этом и состоит их отличие от предпринимательских договоров, где односторонние действия, о которых идет речь, могут быть предусмотрены самим обязательством, если иное не вытекает из законодательства или существа договора. Следовательно, пункты договора об отказе от исполнения, идущие вразрез с его сущностью или не отвечающие закону, недействительны.

Например, совершенно не отвечало бы характеру складского хранения условие о праве хранителя в любое время отказаться от исполнения и потребовать от владельца товара немедленно забрать его обратно. Данное условие сделало бы этот договор крайне неудобным и противоречило бы самой его сути, предполагающей хранение без каких-либо оговорок в течение определенного срока.

Вариант, когда условие об отказе не соответствовало закону, был рассмотрен ВАС РФ. Дело состояло в том, что акционерное общество в качестве продавца передало банку-покупателю 1 млн. акций на сумму 8 млрд. рублей (неденоминированных), причем банк согласно договору оплатил лишь 50% стоимости акций. Тем же договором было предусмотрено право банка по прошествии 75 дней с момента заключения отказаться от договора в одностороннем порядке. В этом случае продавец в срок до 10 дней обязан был вернуть ему полученные деньги, а вслед за тем получить от банка акции. При нарушении данного срока продавцом все акции оставались в собственности покупателя без какой-либо дополнительной оплаты, т.е. он получал их за полцены.

Суд пришел к выводу, что при таких обстоятельствах односторонний отказ от договора невозможен: обязательство по передаче акций полностью исполнено продавцом, и у него в силу ст. 424 ГК есть право требования к покупателю уплатить полную цену договора. Положение договора, освобождающее последнего от уплаты половины цены акций противоречит названной норме, а потому является ничтожным*(22).

Предпринимательские договоры отличаются от бытовых еще одной особенностью. Обязательство, не связанное с бизнесом, должник вправе исполнить досрочно, если, конечно, иное не предусмотрено в нормативном материале, самом обязательстве или не вытекает из его существа (ст. 315 ГК). Здесь имеется в виду именно то обстоятельство, что должник может так поступить без предварительного согласования с кредитором, поставив его перед фактом исполнения, который тот обязан принять. Действительно, когда коллега по работе возвращает долг раньше срока, это не вызывает проблем точно так же, как досрочное завершение ремонта квартиры или машины. Есть, правда, такие договоры, само существо которых не допускает и мысли об исполнении до срока. Как плохой сон восприняли бы пациенты санатория предложение пройти все лечебные процедуры и получить все полагающееся питание в первые три дня пребывания на отдыхе.

И все же для названных договоров как общее правило установлена презумпция возможности досрочного исполнения. В предпринимательских обязательствах дело обстоит как раз наоборот, и объясняется это тем, что бизнес обычно живет по определенным графикам и потому относится к срокам гораздо строже, чем быт. Что толку, например, в досрочном завозе лифтов на стройплощадку, где возводится жилой дом, если и фундамент еще не готов.

В предпринимательстве поэтому действует презумпция запрета досрочного исполнения за исключением случаев, когда возможность исполнить договор до срока определена в нормативном порядке, или предусмотрена обязательством, либо вытекает из его существа, равно как из обычаев делового оборота (ст. 315). Что касается законов или иных нормативных правовых актов, то нам не удалось отыскать в них каких-либо норм, разрешающих должнику досрочное исполнение без согласия кредитора. Положения об исполнении до срока иногда встречаются в договорах аренды, где указывается точная дата передачи арендодателем имущества арендатору, однако предусматривается право первого исполнить свою обязанность до срока. Причина появления в арендном договоре подобного условия может состоять, например, в том, что имущество должно выйти из ремонта как раз к дате его передачи, но если это произойдет раньше, то оно и поступит к арендатору до срока. В данном случае досрочное исполнение предлагается кредитору без его согласия, но последнее не требуется лишь потому, что оно уже выражено им при заключении договора.

Как правило, не противоречит обычаям делового оборота и существу предпринимательских договоров досрочная оплата покупателем товаров, а заказчиком - работ и услуг.

Особенности предпринимательских договоров, как бы они ни были рельефны, не дадут нам ответа на вопрос о субъектном составе этих договоров. ГК тут тоже не помощник: в нем отсутствует сам термин "предпринимательский договор", не говоря о его определении. Данный термин - редкий гость и в других федеральных законах*(23); гораздо чаще его можно встретить в ведомственном нормативном материале и актах ВАС РФ, однако почти всегда этот договор именуют "хозяйственным" - так его называли в советские времена, хотя и сейчас этот термин вполне приемлем как эквивалент "предпринимательского" договора. Но информация о его субъектном составе отсутствует и там.

Между тем этот вопрос важен для нас уже потому, что с ним связано определение круга договоров, которые следует считать предпринимательскими. В принципе, предприниматель может вступать в договорные отношения с кем угодно, в том числе некоммерческими организациями и гражданами. Это обстоятельство, по-видимому, и дало основание для вывода в литературе о том, что, если хотя бы одной стороной договора выступает коммерческая организация или индивидуал, его уже можно считать предпринимательским*(24).

Но такое понимание предпринимательских договоров вводит в их число все договорные обязательства, урегулированные в части второй ГК, лишь бы в них присутствовал коммерсант, а он может искать свою выгоду в любом из них. Если бы дело обстояло именно так, то само понятие "предпринимательский договор" утратило бы реальный смысл и его следовало бы заменить на "договоры с участием лица, занимающегося предпринимательской деятельностью", а это совершенно иное понятие.

Обращение к договорам, в которых предприниматель является одной стороной, а гражданин - другой, например розничной купле-продаже, показывает, что продавец и покупатель подчинены разным правовым режимам. Первый действует на основании публичных и частноправовых норм, последний не выходит за пределы частной сферы. Продавец подчинен актам государственного регулирования, покупателю достаточно норм гражданского права, к тому же он может воспользоваться правомочиями, имеющимися у него в силу Закона о защите прав потребителей. Данный договор, если и можно назвать предпринимательским, то лишь в части, относящейся к продавцу, но не к покупателю; иными словами, он являлся бы бизнес-обязательством лишь наполовину и чем-то походил бы на кондитерское изделие, составленное из двух ингредиентов. Но то, что допустимо при изготовлении сладостей, не годится для выделения предпринимательских договоров из общей массы обязательств; никакая классификация не допустила бы подобной вольности.

Те же различия в режиме, хотя и несколько мягче, видны в договорах, где предприниматель контактирует с некоммерческими организациями. К ним следует, впрочем, добавить еще одно, касающееся оснований ответственности за нарушение обязательств. Это различие, типичное для отношений коммерсанта с некоммерческой структурой, хорошо видно в деле по иску ЗАО "Моспромстрой" к Управлению делами Президента РФ. Последнее финансировало выполняемые ЗАО работы по реконструкции здания N 1 в Московском Кремле и в результате задолжало истцу значительные суммы. Причиной долга явилось недостаточное выделение средств из федерального бюджета, что и дало повод ЗАО потребовать оплаты работ и уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК). Судебным решением иск в части оплаты работ удовлетворен, но в применении к Управлению делами ответственности по ст. 395 ГК было отказано, так как ответчик, по мнению суда, принял все необходимые меры, направленные на выполнение обязательства, и проявил необходимую степень заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру договора и условиям оборота. Однако в связи с не выделением бюджетных средств, поступавших на счет ответчика целевым назначением для расчетов с ЗАО, исполнение обязанности по оплате оказалось невозможным*(25).

Не следует сомневаться в том, что, если бы ЗАО неосновательно пользовалось средствами Управления делами, ему пришлось бы отвечать в порядке ст. 395, причем независимо от вины, в то время как названная президентская структура, будучи учреждением, отвечает только за вину.

Различия в правовом режиме, в котором действуют предприниматель, с одной стороны, и его договорные партнеры - граждане и некоммерческие организации с другой, проистекают из разницы стоящих перед ними целей. Предпринимателю необходима прибыль, а названным партнерам - его товары, работы и услуги.

И только в том случае, когда обе стороны договора - коммерческие организации или индивидуалы, они действуют в одинаковом режиме, с одной и той же целью, подчиняясь особенностям правового регулирования предпринимательских договоров. Поэтому именно договоры с таким субъектным составом должны быть с полным основанием отнесены к числу предпринимательских; они и послужат предметом нашего рассмотрения*(26).

Переходя теперь к рассмотрению видов предпринимательских договоров, следует заметить, что эта проблема - часть более общего вопроса о классификации договорных обязательств, а предложить такую классификацию, в которую легко и логично уложились бы все обязательства, до сих пор никому не удалось. Это, по-видимому, и невозможно, потому что договоры вызываются к жизни практикой, а она не задумывается о том, уложатся ли они в созданные теорией классификационные ряды.

Тем не менее их полезность очевидна, потому что судить о существе договора и объяснить его характеристики гораздо проще, если расположить его в кругу ему подобных и отделить от внешне похожих обязательств иной природы. Однако попытка классифицировать договоры только по одному какому-нибудь критерию была бы так же малопродуктивна, как стремление получить представление о человеке исходя лишь из его пола. И хотя договоры не так разнообразны, как люди, все же и для них существует несколько критериев классификации.

Критерий, который следовало бы считать основным, очень прост; его суть состоит в разграничении договоров в зависимости от того, что именно стороны хотят от договора получить. Однако этот критерий так и не получил в правовой науке единого общепринятого наименования. Иногда его называют направленностью договора*(27), встречается "характер опосредуемого обязательством перемещения материальных благ"*(28), а в свое время предлагалось различать договоры по характеру правовых последствий*(29).

Несмотря на разницу в выражении мысли, все приведенные понимания имеют в виду одно и то же, а именно: тот результат, который стороны желали бы иметь, вступая в обязательство.

Этот результат, если речь идет об имуществе, может быть назван предметом обязательства*(30). В договоре поставки, например, таким предметом служит товар, а в подрядном договоре - заказанная подрядчику вещь. Но товар не придет к покупателю сам, а подрядчику придется поработать, чтобы изготовить заказ. Соответственно, объектом обязательств являются действия продавца по передаче вещи и подрядчика по ее изготовлению. Иными словами, действия должника, совершения которых вправе требовать кредитор.

Таким образом, предпринимательские договоры следует различать по объекту и предмету. Поскольку, однако, термин "направленность договора", обладая аналогичным значением, более удобен, мы станем использовать его.

На первое место необходимо поставить договоры, направленные на передачу имущества. Они представлены в ГК поставкой товаров, в том числе для государственных нужд, контрактацией, энергоснабжением, продажей недвижимости и продажей предприятия. Все они, имея в виду передачу имущества в собственность, составляют подвид названных договоров, в то время как другой их подвид связан с передачей имущества во временное пользование. К нему относится аренда, в том числе транспортных средств, зданий и сооружений, предприятий, а также финансовая аренда (лизинг).

Следующий вид составляют договоры, направленные на выполнение работ. К ним относятся подряд с его разновидностями (строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) и договоры на выполнение научно-исследовательских и прочих близких к ним работ.

Типичный случай подряда - ремонтные работы. Подрядчики ремонтируют офисы, технику и вообще все, что поддается этому виду деятельности. Еще один распространенный вариант подрядных работ состоит в изготовлении тех вещей, которые нельзя приобрести в торговле. Инкассаторам, например, может потребоваться бронированный автомобиль с особыми системами защиты и всякими хитроумными устройствами.

Характерная черта договора подряда - это появление в результате его исполнения вещественного результата. В купле-продаже тоже присутствует такой результат в виде передаваемого покупателю имущества, и некоторые ее разновидности могут внешне походить на подряд. Так, если в магазине при мебельной фабрике выбрать из числа выставленных в торговом зале образцов комплект мебели и оплатить его, он будет доставлен покупателю через несколько дней. Это время фабрика потратит на изготовление комплекта, т.е. на выполнение работ, однако данные работы отличаются от подрядных тем, что находятся вне контроля кредитора и не могут каким-то образом им направляться. В самом деле, не разрешат же покупателю мебели пройти в цех и следить за тем, чтобы его комплект был сделан вовремя, да еще давать рабочим указания по технологии работ.

Так происходит потому, что он имеет дело с обязательством купли-продажи, объект которого - передача вещи. Покупатель вправе требовать от поставщика эту вещь, однако процесс ее изготовления лежит вне обязательственных отношений сторон.

В подряде дело обстоит иначе. Здесь объект подрядного договора - работа, и заказчик вправе во всякое время проверять ее ход и качество, а если так предусмотрено соглашением сторон, то и указывать подрядчику на способы выполнения работы. Да и в предметах сопоставляемых договоров есть различия, о которых уже говорилось: в купле-продаже покупателю обычно предлагается стандартный товар, в то время как смысл подряда, если он направлен на изготовление вещи, состоит в том, чтобы предоставить заказчику нечто индивидуальное, отвечающее его особым запросам. Поэтому, кстати, при прочих равных условиях, вещь, заказанная подрядчику, обычно обходится дороже аналогичной, купленной в магазине.

Третий вид представлен договорами, направленными на оказание услуг. ГК определяет услуги как действия или деятельность, осуществляемые исполнителем по заданию заказчика (ст. 779); эти действия (деятельность) и составляют объект подобных договоров. Какого-либо вещественного результата обязательства данного вида не создают; он или вообще отсутствует, или находится вне правоотношения. Не имеют такого результата, например, услуги по обучению, аудиту, демонстрации кинофильмов, а в тех случаях, когда услуга и влечет какие-то материальные последствия, они находятся за пределами договора. Самолет гражданской авиации может по договору распылить химикаты над посевами, но реальный полезный эффект - исчезновение сельхозвредителей окажется вне обязательства.

В этом и состоит своеобразие услуг, где все дело сводится к возмездному выполнению обусловленных договором действий. Услуги в зависимости от характера выполняемых действий (деятельности) подразделяются на два подвида: юридические (поручение, комиссия, агентирование) и фактические (перевозка, хранение и т.п.). И если первые порождают определенный правовой результат, то вторые выражаются в совершении иных полезных действий: перевозчик перемещает пассажира или груз в пункт назначения, а хранитель обеспечивает сохранность переданного ему товара.

Направленность договора на передачу имущества, выполнение работ или оказание услуг не может служить всеобъемлющим критерием, способным разграничить все договорные обязательства. Последние слишком разнообразны для того, чтобы послушно построиться в предлагаемые этим критерием ряды. Вне его, например, остается простое товарищество, суть которого состоит в соединении вкладов участников и их последующих совместных действиях без образования юридического лица для извлечения прибыли или для достижения иной не противоречащей закону цели (ст. 1041 ГК). Данное обстоятельство не ставит под сомнение пользу классификации, оно лишь показывает, что материал, с которым работает правовая наука, вряд ли позволит ей дать исчерпывающую классификацию.

С направленностью договора, т.е. его предметом и объектом, связаны еще, по крайней мере, три критерия, позволяющие различать договорные обязательства. Первый из них состоит в том, что наряду с договорами, в которых предусмотрен один предмет, существуют и такие, где этих предметов более одного. Предмет поставки, например, - товар, передаваемый покупателю, но если вместо уплаты денег он, по условиям договора, отремонтирует что-либо в хозяйстве поставщика, то следует констатировать, что перед нами - смешанный договор. Последний понимается в ГК как обязательство, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных в нормативных правовых актах. К отношениям сторон по смешанному договору, как указано в ст. 421, применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения или существа смешанного договора. Так и происходит, когда названные правила диспозитивны. Но если они императивны, то стороны лишены всякой возможности что-то изменить и должны подчинить все части смешанного договора императивным нормам.

Сторона, далее, может получить желаемое по договору как за деньги или иное встречное предоставление, так и без него. Отсюда вытекает деление договоров на возмездные и безвозмездные. Поскольку цивилистика - "право выгод", то и ГК не является кодексом альтруистов, устанавливая презумпцию возмездности договора, если из нормативных правовых актов или самого обязательства не явствует его безвозмездный характер. В самом ГК присутствуют такие безвозмездные обязательства, как дарение, безвозмездное пользование имуществом, а также поручение и простое товарищество, когда они не связаны с предпринимательством. Для последнего, поскольку оно направлено на прибыль, безвозмездные договоры совсем не характерны, а дарение в отношениях между коммерческими организациями вообще запрещено.

Направленность договора предопределяет и еще один разграничительный критерий, по которому обязательства делятся на односторонне и двусторонне обязывающие. Иначе говоря, существуют договоры, где одна сторона не несет никаких обязанностей, обладая лишь правами, в то время как другая обременена только обязанностями. Договор займа, например, возникнет не раньше, чем заимодавец передаст деньги заемщику, после чего у первого появляется право требовать возврата долга, а у второго - обязанность вернуть денежную сумму. В двусторонне обязывающих договорах каждая из сторон является носителем и прав, и обязанностей.

Следующий критерий, на котором надо остановиться, подразделяет договоры совсем по иному основанию, а именно: в зависимости от времени их возникновения. Консенсуальные договоры возникают, как только стороны пришли к соглашению. Реальные - не раньше чем к соглашению добавится передача имущества. Практический смысл такого деления состоит в определении момента, начиная с которого стороны считаются связанными договорным обязательством.

Общим для договоров обоих видов является тот факт, что в их основе лежит соглашение, облеченное в установленную законом форму. Для появления консенсуального договора этого факта достаточно. В реальном договоре соглашение, не сопряженное с передачей имущества, не влечет никаких правовых последствий.

Отнесение всякого конкретного договора к числу реальных или консенсуальных составляет прерогативу законодателя и не может быть как-то изменено сторонами при его заключении. Даже если они условятся между собой о том, чтобы сформулировать, например, договор поставки как реальный, это ничего не изменит в плане его квалификации как консенсуального договора.

Отличить один вид от другого возможно, обратившись к определению договора в законе. Так, в ст. 454 говорится о том, что продавец обязуется передать товар в собственность покупателя, а тот обязуется принять его и оплатить. Отсюда видно, что для заключения договора купли-продажи сторонам достаточно принять на себя названные обязанности, а передачи товара для возникновения обязательства не требуется. Заем, напротив, сформулирован в ГК как реальный договор, потому что в силу ст. 807 по договору займа заимодавец передает заемщику деньги. Следовательно, пока он их не передаст, заем не возникнет. Реальным является и договор грузовой перевозки, по которому перевозчик обязуется доставить в пункт назначения вверенный ему отправителем груз.

Остается понять причину, по которой закон относит одни договоры к консенсуальным, а другие - к реальным. Ссылка на одну только традицию, на то, что "всегда так было", мало что объясняет. На самом деле в основе разграничения договоров по моменту их заключения лежат соображения прагматического характера. Если бы та же поставка оказалась реальным договором, то он и не возник бы прежде, чем поставщик передаст товар покупателю. Но такая ситуация никого не устроила бы. Во-первых, потому, что у поставщика на момент его контакта с покупателем может не оказаться товара, готового к передаче. Во-вторых, для покупателя совершенно необязательно стать собственником товара сразу после переговоров с поставщиком. Поэтому поставка сконструирована в ГК как консенсуальное обязательство, в котором соглашением сторон определяется такое важное условие, как срок передачи товара.

Заем, будь он не реальным, а консенсуальным, породил бы ряд проблем. Обязанность заимодавца передать деньги заемщику возникла бы из соглашения сторон, в котором стороны и установили бы срок передачи. Но заимодавец - не банк, поэтому наличие у него финансовых ресурсов к этому сроку могло оказаться под большим вопросом. Кроме того, он мог бы настаивать на начислении процентов по займу уже с момента заключения договора, что явно невыгодно для заемщика.

Зато договор хранения вполне может существовать в обоих видах, и сторонам предоставлен выбор: заключить ли его в сам момент передачи вещи на хранение либо условиться о принятии ее на хранение в предусмотренный договором срок.

Еще один критерий классификации позволяет разграничить обязательства, в которых принцип свободы договора действует в полную силу, от обязательств, в которых он подвергнут ограничениям.

Под свободой договора понимается, в первую очередь, свободный выбор договорного партнера. Каждый вправе сам решать, с кем именно он хотел бы вступить в договорные отношения. Ограничения, о которых пойдет речь, лишают такого выбора.

Стороны могут заключить между собой так называемый предварительный договор; он не создает для них никаких иных обязанностей, кроме как заключить основной договор. Таким образом, если на стадии предварительного договора еще можно выбирать контрагента, согласного на вступление в него, то после его оформления вопрос о выборе не возникает. Складывается ситуация, когда обязанность конкретных субъектов заключить договор основана на добровольно принятом ими обязательстве - предварительном договоре (ст. 421 ГК).

Договоры такого рода имеют место в случаях, когда стороны не хотят упустить возможность заключить основной договор, однако в данный момент не готовы к этому. Предварительный договор для них - своего рода деловая помолвка. Иногда этот договор встречается в практике в роли условной сделки. Банк, например, предлагает клиенту предварительное соглашение, в силу которого он обязуется заключить с ним кредитный договор, если тот в течение месяца представит банковскую гарантию. Правительство Москвы, определяя условия проведения конкурса на право создания и управления системой компьютеризованной "онлайн" лотереи, потребовало от участников представить ряд предварительных договоров, в том числе с префектурами на использование земельных участков, с уполномоченными банками на инкассовое обслуживание, с поставщиками оборудования для проведения лотереи и т.п.*(31) Аналогично поступил Минсельхозпрод РФ применительно к условиям конкурсов на выполнение научно-исследовательских работ. Каждый участник должен был приложить к заявке предварительные договоры со своими предполагаемыми соисполнителями*(32).

Срок, в течение которого субъекты предварительного договора обязуются вступить в основной, урегулирован диспозитивной нормой ГК (п. 4 ст. 429) и составляет один год, если в договоре не указано иное. Проблема в данном случае может состоять в том, что одна сторона деловой помолвки сохраняет свои намерения, в то время как для другой наступает период охлаждения и она уклоняется от основного договора. Это дает повод для обращения в суд с требованием о понуждении к его заключению.

Форма предварительного договора под страхом ничтожности должна быть той же, что и основного, и во всяком случае письменной. Действительно, допусти ГК устные соглашения такого рода, они породили бы слишком много проблем в судах с доказыванием факта их существования и условий.

Как указывалось, основной договор в силу закона подлежит государственной регистрации, однако это не означает, что ту же процедуру должен пройти и предварительный. ВАС РФ применительно к аренде отметил, что условие об обязательной государственной регистрации договора аренды здания не служит элементом формы этого договора. Предварительный договор, обязавший стороны к аренде, не есть сделка с недвижимостью, а потому в госрегистрации не нуждается*(33).

Содержание предварительного договора должно прямо указывать на предмет основного договора и включать все другие его существенные условия. Если это не так, правовые последствия не возникнут. Что касается всякого рода "протоколов о намерениях", "gentlemen`s agreement" и прочих похожих соглашений, то они могут иметь значение предварительного договора при условии их соответствия рассмотренным выше требованиям.

Заключая предварительный договор, стороны сами ограничивают свою свободу. Но она может быть ограничена также и федеральным законом. Свобода договора, как полагает Конституционный Суд РФ, не является абсолютной, а потому ее законодательные ограничения оправданны, если того требует защита прав и законных интересов других лиц*(34). В самом деле, ничем не сдержанная свобода породила бы слишком много злоупотреблений в ситуациях, когда спрос превышает предложение. Зачем, например, торговцу, если его товар идет нарасхват, тратить время на обслуживание мелкой клиентуры, или товарному складу искать незанятое место для размещения двух-трех ящиков, а железной дороге возиться с отправкой контейнера, когда можно заработать гораздо больше на перевозках крупных партий грузов.

Поэтому в ГК существует такой инструмент защиты прав, как публичный договор. Одной из его сторон всегда выступает коммерческая организация, которая по самому характеру своей деятельности должна вступать в договор с каждым, кто к ней обратится, что и дало основание назвать такой договор публичным. ГК указывает на некоторые виды этих договоров - розничную куплю-продажу, перевозку транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение (ст. 426), прокат (ст. 626), складское хранение (ст. 908) и пр.

Под "каждым" в ст. 426 ГК понимается любой субъект, намеренный приобрести товары у коммерческой организации, заказать ей работы или услуги, а организация не вправе отказать ему в этом. Такого субъекта в литературе именуют "слабой стороной"*(35), право которой на вступление в обязательство необходимо защитить, установив в законе обязанность коммерсанта заключить с ней договор. Следует заметить, что слабой эта сторона выглядит лишь в условиях стабильной экономики. В периоды кризисов продавцы чувствуют себя не лучшим образом; они готовы на многое, лишь бы продать свой товар, а об отказах у них и мыслей нет. Однако действие общих правил о публичном договоре, закрепленных в ст. 426 ГК, не может быть поставлено в зависимость от состояния конъюнктуры, хотя практике известны любопытные споры, когда "сильная" сторона требует по суду, чтобы "слабая" заключила с ней публичный договор*(36). Данные требования не могут быть удовлетворены: "слабые" не обязаны заключать договоры.

Отказ коммерческой организации от публичного договора допустим только в случае, когда у нее нет возможности его исполнить. Товарный склад, например, может не располагать свободными площадями для принятия на хранение товара. Отсутствие возможности - фактор объективный, он не имеет места там, где организация просто не хочет иметь дело с конкретным лицом*(37). На ней и лежит бремя доказывания невозможности заключить договор в случаях, когда другая сторона, ссылаясь на необоснованность уклонения от договора, обращается в суд с требованием о понуждении к его заключению. На рассмотрение суда могут быть переданы и разногласия по отдельным условиям публичного договора*(38).

Правила о публичном договоре не ограничиваются установлением его обязательности для коммерческой организации. Она не вправе также оказывать предпочтение одним лицам перед другими в отношении заключения договора, кроме случаев, оговоренных в нормативном материале. Иными словами, предприниматель, когда речь идет о вступлении в обязательство, не может создавать преимущества для каких-то субъектов, если только они не обладают правом на такие преимущества в силу нормативных правовых актов. Так, социальные работники при исполнении служебных обязанностей имеют право на внеочередное обслуживание государственными и муниципальными предприятиями торговли, быта, связи и т.п.*(39)

Помимо этого, цена товаров, работ и услуг, предоставляемых по публичным договорам, и вообще их условия должны быть одинаковы для всех, кроме случаев, когда отдельные категории лиц обладают льготами в силу закона и иных нормативных правовых актов. Министерство путей сообщения, например, устанавливало льготные тарифы на перевозки картофеля, овощей и фруктов, что имело целью своевременный завоз и снижение цен на них*(40). Однако введение в конкретный договор ненормативных льготных условий лишено правового смысла: такие условия ничтожны.

Запрет на предпочтения и льготы, если они, конечно, не определены в нормативных правовых актах, не позволяет коммерческой организации как-то выделять одних своих клиентов в ущерб другим. Это вполне соответствует началам равенства, закрепленным в ст. 1 ГК. Но не следует искать нарушений правил о публичных договорах там, где их нет. Дисконтные карты, например, предоставляют скидку с цены и выдаются покупателям, которые приобрели товар на определенную сумму. Отсюда может возникнуть впечатление о несправедливом отношении к лицам, не имеющим карт. На самом деле равенство здесь состоит в том, что такую льготу получает каждый, потративший оговоренное количество денег.

Не следует искать публичный договор там, где он отсутствует. Некоммерческая организация, например, может заниматься предпринимательством, однако договоры с ее участием не имеют свойства публичных, потому что последние - прерогатива коммерческих структур. Но даже применительно к ним о публичных договорах речь идет лишь тогда, когда характер их деятельности ясно свидетельствует о том, что они продают товары, выполняют работы или оказывают услуги на постоянной основе и для всех желающих. Нельзя же обязать кирпичный завод сделать косметический ремонт чужого помещения только на том основании, что заводская бригада маляров в периоды простоя выполняет такие работы по договорам завода со случайными заказчиками.

Помимо ГК, публичные договоры могут быть урегулированы Правительством РФ, которое в случаях, предусмотренных законом, вправе принимать обязательные для сторон нормативные правовые акты - типовые договоры, положения и т.п.*(41) Польза их заключается в том, что в них сформулировано основное содержание наиболее распространенных публичных договоров. Условие обязательства, отличное от предписанного в типовом договоре или ином аналогичном документе, ничтожно.

Публичный договор чем-то напоминает "отношения" с автоматом по продаже напитков. Он никому не может отказать, лишь бы опустили монетку, и будет отпускать свой товар без всяких льгот и предпочтений каждому, кто пожелает.

Совершенно иначе ограничивает свободу договор присоединения. Здесь речь совсем не о том, что сторона обязана его заключить. Ограничение состоит в самом содержании договора, которое заранее определено субъектом, в роли которого может выступать банк, энергоснабжающая организация, транспортная компания и т.п. Всякий, кто намерен заключить такой договор, оказывается перед выбором: вступить в него на предложенных условиях или воздержаться от этого. Примером договора присоединения на уровне быта может служить договор перевозки пассажира пригородным электропоездом. Никому и мысли не придет ставить вопрос об изменении условий перевозки, а варианты поведения сводятся к двум: купить билет и сесть в электричку либо добираться до пункта назначения другим способом.

Именно так и понимается данный вопрос в п. 1 ст. 428 ГК, где говорится, что договором присоединения является договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Формуляр - это набор реквизитов (т.е. пунктов, данных) письменного документа, расположенных в определенной последовательности*(42). В данном случае имеется в виду документ, в котором предусмотрены все условия обязательства. Имея значение договора присоединения, он может называться по-разному. При выполнении грузовых перевозок, например, роль формуляра играет товарно-транспортная накладная; отношения по банковскому вкладу могут оформляться депозитным сертификатом, а в складском хранении фигурируют складские свидетельства.

Мыслимы два источника, из которых появляются эти формуляры и иные стандартные формы договора. Первый из них - нормативный, когда в правовом акте императивно указываются условия обязательства*(43). Второй состоит в том, что организация - коммерческая или некоммерческая, занимающаяся бизнесом, составляет проекты договоров присоединения и затем использует их в работе с контрагентами. На практике деятельность новоиспеченного предпринимателя, намеренного охватить широкий круг клиентов, обязательно включает разработку таких проектов. Для этого он тщательно изучает действующие правовые акты, стараясь отыскать в них нормы, которые позволили бы включить в договор выгодные для него пункты. Последние могут быть сформулированы так, что их негативное значение для клиента при беглом знакомстве с договором остается незамеченным. Это - так называемые ловушки, которые скрыты в тексте договора и ждут своего часа.

Никто не станет спорить с тем, что лучше всего было бы обойтись без договоров присоединения. Но они неизбежны. Трудно представить, чтобы железная дорога или ломбард заключали особый договор с каждым, кто к ним обратится. Возникает, следовательно, проблема защиты интересов стороны, которая присоединилась к договору.

Если эта сторона - не предприниматель, у нее в силу п. 2 ст. 428 ГК есть право потребовать расторжения или изменения договора при наличии хотя бы одного из следующих факторов:

- договор лишает ее прав, обычно предоставляемых по обязательствам данного вида. Иными словами, в нем не предусмотрено предоставление стороне права, на которое она в принципе могла бы рассчитывать. Так, существующая практика договоров на предоставление услуг сети сотовой радиотелефонной связи обычно включает возможность пользования ею в ряде регионов России и за рубежом (роуминг); бесплатный вызов экстренных оперативных служб; получение сведений об остатке средств на счете абонента в режиме реального времени и т.п. Возьмем ситуацию, когда уже после заключения договора он поймет, что выбранный им оператор сотовой связи такие услуги не оказывает. Самый простой выход - расторгнуть договор, но в данном случае у абонента есть известные основания потребовать также изменить договор и вернуть плату за подключение телефона, несмотря на то что договором такой возврат не предусмотрен;

- договор исключает или ограничивает ответственность стороны, определившей его условия. Фотоателье, например, имеют обыкновение ограничивать свою ответственность, указывая в договорах с клиентурой, что "сдача пленки на проявление или для печати подразумевает, что в случае потери или повреждения в результате неосторожности или по какой-либо другой причине со стороны сервис-центра она будет заменена на равноценную неэкспонированную пленку". Но при возникновении спора это условие договора не должно приниматься во внимание;

- договор содержит явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении его условий. Обременительные условия - оценочное понятие, судить о котором следует не иначе, как с учетом всех относящихся к делу факторов. Так, зажиточный фермер, имеющий в хозяйстве грузовые автомобили, без особого труда может привезти свою сельхозпродукцию заготовителю по договору контрактации. Но для его небогатого собрата, к тому же находящегося в отдалении от места нахождения заготовителя, такое условие договора присоединения может оказаться крайне невыгодным, и он вправе потребовать его изменения, если, конечно, заготовитель имеет возможности для вывоза его товара.

Все перечисленные правомочия могут быть использованы присоединившейся к договору стороной, если она не выступает в роли предпринимателя. Однако субъект, вступивший в договор присоединения в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, не может рассчитывать на удовлетворение требования по изменению или расторжению договора, если окажется, что он знал или должен был знать, на каких условиях заключает договор. Следовательно, лишение его какого-либо права, обычно предусматриваемого в договорах данного вида, ограничение ответственности другой стороны и даже явно обременительные условия могут послужить основанием для признания требования о расторжении либо изменении обязательства, только если он докажет, что не имел и не должен был иметь представления о его условиях.

Это любопытное правило сформулировано в п. 3 ст. 428 ГК и до сих пор остается загадкой. Каким образом индивидуальный предприниматель или коммерческая организация способны оказаться в положении, когда, вступив в договор, не знают и, что совсем уже странно, не должны знать его условий? Полет фантазии на эту тему не дает позитива. Лицо, подписывающее договор не глядя, не знает его содержания, однако это не означает, что оно не должно его знать. Выход представителя за рамки полномочий при заключении договора дает основания к признанию сделки недействительной, но не к изменению или прекращению обязательства. Правило о сделках, совершенных субъектом, не способным понимать значение своих действий или руководить ими, относится к гражданам (ст. 177 ГК), но не коммерсантам.

Сюжеты с оттенком детектива вроде вмешательства в отношения сторон неких злонамеренных внешних сил не стоят того, чтобы ради них вводить в ГК рассматриваемое правило. Остается предположить, что оно является своеобразной формой запрета на удовлетворение требований предпринимателя, который недоволен условиями договора присоединения. Сам по себе этот запрет понятен и обоснован тем обстоятельством, что нормальный ход коммерческой деятельности не может зависеть от притязаний тех ее участников, которые вовремя не оценили содержание договора или делают вид, что не поняли его условий. А трудно объяснимая оговорка "знала или должна была знать", если она не является огрехом законопроектной работы, введена, по-видимому, для того, чтобы оставить предпринимателю пусть непонятный, но шанс.

Последний критерий классификации, о котором следует сказать, относится к получаемой от договора выгоде. В большинстве случаев стороны получают ее сами, однако в ст. 430 ГК урегулирован и другой вариант, связанный с договором в пользу третьего лица. В таком договоре стороны устанавливают обязанность должника произвести исполнение не кредитору, а третьему лицу. Подобная схема особенно характерна для страхования гражданской ответственности владельца автотранспортного средства, когда страховое возмещение выплачивается не ему, а третьему лицу, пострадавшему в результате дорожно-транспортного происшествия. Понятно, что определить при заключении договора страхования конкретное третье лицо невозможно. Однако в иных обязательствах, например договоре доверительного управления, заключаемом между собственником имущества и доверительным управляющим, может быть определено третье лицо - выгодоприобретатель, в интересах которого управляющий и должен действовать.

В результате заключения договора, о котором идет речь, третье лицо получает право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу*(44), а он может выдвинуть против данного требования те же самые возражения, которые выдвинул бы против кредитора. Но если третье лицо никак не выразило свою волю в отношении этого права, стороны могут изменить и даже расторгнуть договор, лишив его ранее предоставленного права. Такая возможность утрачивается с момента выражения третьим лицом намерения воспользоваться правом: тогда расторжение (изменение) договора без его согласия недопустимо. В ситуациях, когда оно, напротив, отказалось от права, последнее переходит к кредитору.

Предложенная выше классификация договорных обязательств основана на ГК РФ. Однако практика предпринимательства, сложившаяся за последние 10-15 лет, также позволяет выделить несколько разновидностей договоров, но уже с чисто прагматической, а не научной точки зрения.

В их числе следует назвать так называемые партнерские договоры, которые обычно характеризуются краткостью содержания и отсутствием всякого упоминания о штрафных санкциях. В разделе об ответственности там обычно указано, что за нарушение принятых обязательств стороны отвечают в соответствии с действующим законодательством. Для таких договоров характерно взаимное доверие сторон, возникшее от длительного безоблачного сотрудничества или по иным причинам. Их противоположность - аналогичные, но гораздо более развернутые обязательства, с множеством деталей и санкциями на каждый случай неисполнения. Они обеспечивают интересы сторон надежнее, чем партнерские договоры, но само их содержание говорит либо о подозрительности, либо о склонности вступающих в них субъектов всегда чувствовать себя как за каменной стеной.

Договоры с правовыми ловушками в отличие от справедливых договоров никогда не производят благоприятного впечатления. Лицо, предложившее подобный проект, сразу определяет себя как хитреца, рассчитывающего на наивность своего контрагента. Ловушки обычно предлагают своей клиентуре банки, страховые компании, туристические фирмы, риэлтеры; предприятия, производящие товар массового спроса. Если это - договор присоединения, то настаивать на исключении из договора ловушки бесполезно, однако уже понимание механизма ее действия может дать полезный эффект.

С точки зрения построения договора и употребляемых в нем терминов выделяются тексты, составленные по российским правовым традициям, и их аналоги, представляющие собой перевод с иностранных текстов. В последних можно встретить "форс-мажор" и другие термины, неизвестные нашему праву, и, кроме того, множество внешне запутанных оговорок, относящихся к понятийному аппарату, обязанностям сторон, условиям наступления ответственности и т.д. Сами по себе эти договоры могут быть вполне безобидны, однако такой вывод может быть сделан не раньше их подробного изучения и с пониманием того факта, что, когда официант в каком-нибудь американском ресторане осведомляется, нет ли у посетителя аллергии на рыбу, это вызвано не заботой о здоровье клиента, а снятием с себя ответственности за последствия трапезы.

С позиций полезной нагрузки встречаются договоры, обходящиеся без лишних фраз по той причине, что их цель не идет дальше урегулирования отношений сторон. Существуют, однако, и иные варианты, ставящие своей задачей произвести впечатление подробностью и многословием. Особенно это характерно для так называемых примерных договоров, составляемых разнообразными юридическими заведениями. И хотя ст. 427 ГК оговаривает случай, когда обязательством может быть предусмотрено, что его отдельные положения определяются примерными условиями, разработанными для договоров соответствующего вида и опубликованными в печати, следовать этому положению необходимо с большой осторожностью. Причина в том, что примерный договор в современных российских условиях - это усредненный и не всегда грамотный шаблон, который при прямом применении к конкретным отношениям способен вызвать негативные последствия, - точно так же, как готовый костюм, купленный в сомнительной торговой точке, может огорчить своего владельца.

Классификация предпринимательских договоров с делением на виды с точки зрения их государственного регулирования до сих пор не была предметом фундаментальных исследований. Кроме того, само государственное регулирование экономики слишком разнообразно; его не так просто выстроить в определенную систему, отправляясь от которой можно было бы заняться выявлением видов договоров. Однако мы можем проследить взаимодействие государственной власти с субъектами договорных отношений.

Для начала стороны, изучающие возможность вступления в обязательство и желающие знать как можно больше друг о друге, могут получить кое-какие сведения из государственного реестра, который содержит данные о создании, реорганизации и ликвидации всех юридических лиц. Этот реестр представляет собой федеральный информационный ресурс, а ведет его Федеральная налоговая служба, которая и занимается государственной регистрацией юридических лиц. Наибольший интерес из всего объема информации, имеющейся в реестре, вызывают копии учредительных документов юридического лица, сведения о его учредителях; о полученных лицензиях; адресе (местонахождении); данные о лице, имеющем право действовать без доверенности от имени организации*(45).

Все это можно получить за плату в размере 200 руб. за каждый документ, в срок не более пяти рабочих дней со дня поступления запроса, а за срочное представление тех же документов - не позднее следующего дня - плата удваивается*(46).

Если договор связан с осуществлением стороной деятельности, требующей особого контроля со стороны государства, такая сторона должна иметь лицензию, т.е. разрешение, выданное органами исполнительной власти. Закон определяет виды деятельности, требующие получения лицензий. Критерием служит возможность нанесения ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов РФ при условии, что иными методами, кроме как лицензированием, нейтрализовать эти угрозы нельзя*(47).

Производителю табачных изделий, например, для получения лицензии предписано, помимо прочего, иметь лабораторию по техническому контролю за выработкой этих изделий*(48), а производство лекарственных средств не обойдется без включения в штат организации работников, имеющих специальное химико-технологическое, биотехнологическое, фармацевтическое или медицинское образование и к тому же повышающих свою квалификацию не реже одного раза в пять лет*(49).

Когда в роли поставщика, подрядчика и т.п. выступает казенное предприятие, то в большинстве случаев принцип свободы договора обходит его стороной по той причине, что ведающий им государственный или муниципальный орган имеет право доводить до него обязательные для исполнения заказы на поставки товаров, выполнение работ или оказание услуг для государственных или муниципальных нужд*(50). Таковы, например, предприятия оборонной промышленности. Дело, однако, не только в них: для того чтобы понять, почему казенные предприятия в отличие от других коммерческих структур обязаны выполнять государственные заказы, необходимо вернуться в 1994 г., когда перед центральной властью встала проблема неэффективной работы ряда государственных предприятий, от которых она без сожалений отказалась бы, но не могла пойти на это по той причине, что передача их частному сектору была законодательно запрещена, а основным потребителем их товаров являлось само государство.

Тогда и было принято решение о создании на их базе казенных заводов*(51), существование которых потом нередко приходилось поддерживать бюджетными средствами, а позже ст. 115 ГК РФ сделала их непотопляемыми, установив субсидиарную ответственность России по обязательствам казенных предприятий при недостаточности их имущества. Вытекающий отсюда особый правовой статус казенных предприятий, неприменимость к ним процедур банкротства (ст. 65 ГК) служат для них теми выгодами, за которые приходится платить исполнением госзаказов. Последние, правда, обеспечивают занятость персонала и зарплату, не говоря уже об оборонных предприятиях, для которых может и не быть альтернативы заказам государства.

Вмешательство государства в договорные отношения встречается в отношении коммерческих организаций, занимающих доминирующее положение на рынке определенных товаров - антимонопольный орган вправе выдавать им обязательные для исполнения предписания о заключении предпринимательских договоров с конкретными субъектами в случаях, когда данные организации уклоняются от вступления в обязательство*(52). Здесь, следовательно, свобода договора приносится в жертву мерам по сдерживанию монополиста.

Государственная власть, далее, самым активным образом влияет на качество продукции, работ и услуг, их безопасность путем установления технических регламентов и придания им обязательной силы*(53). Она же регулирует цены, и прежде всего на товары, работы и услуги, производимые так называемыми естественными монополистами.

Помимо этих методов прямого регулирования существуют и так называемые экономические методы, суть которых состоит в стимулировании государством выгодного для него поведения хозяйствующих субъектов. Поставщикам продукции для федеральных государственных нужд, например, могут предоставляться льготы по налогообложению, целевые дотации, кредиты под низкий процент*(54).

Вопрос о толковании договора судом возникает в случаях, когда стороны по-разному представляют себе его смысл. Если, несмотря на такую разницу в представлениях, обязательство исполняется без каких-либо споров, проблема толкования отсутствует. Но конфликтные ситуации, поступающие на рассмотрение судов, иногда способны вызвать эту проблему. Следует заметить, что на практике предметом толкования служат обычно разовые, случайные договоры, потому что содержание договоров, постоянно заключаемых какой-либо фирмой, обычно отточено настолько, что не допускает двоякого понимания.

Толкование требуется тогда, когда воля стороны договора не совпадает с ее же волеизъявлением. Под волей понимается намерение лица, его желание получить что-то от других, но все это, если можно так выразиться, скрыто в его голове, т.е. субъективно, а потому окружающие могут понять, что он от них хочет, не раньше, чем он совершит объективные действия: изъявит свою волю внешним образом.

В этом плане возможны казусы: например, человек, никогда не видевший "МакДоналдс", может принять "М" на крыше этого заведения за обозначение метро. Он войдет туда и станет искать ход вниз; между тем все подумают, что он зашел пообедать.

Применительно к договорам вся задача толкования состоит в выборе основного фактора, на который надо обратить внимание, а таких факторов всего два: воля и волеизъявление.

Если впасть в крайность и ориентироваться только на волю, это не принесет пользы, но откроет простор фальсификациям. Сторона, которая прекрасно понимала смысл договора, если ее интерес в ходе исполнения поменяется, сможет утверждать, что произошла досадная ошибка и она имела в виду получить от договора совсем иное. Значение текста договора, т.е. волеизъявление вступивших в него лиц, окажется сильно приниженным. А между тем договор, как считают немцы, - это слово, залитое бетоном. К тому же свобода договора - одно из основных начал гражданского законодательства, как и всякая свобода, предполагает определенную меру ответственности за свои действия, а о какой ответственности можно говорить, если всякий, заключив договор, мог бы затем доказывать, что его истинная воля расходится с текстом договора, и при этом найти активную поддержку в суде?

Другая крайность основана на буквальном толковании; для него неважно, какова была воля сторон, приносимая в данном случае в жертву буквальному значению имеющихся в договоре слов и выражений.

Обратимся к спору между коммерческими организациями, суть которого состояла в том, что истец передал ответчику пиломатериалы с тем, чтобы тот изготовил из них дверные блоки. Ответчик выполнил обязательство лишь на 50%, в связи с чем истец потребовал вернуть оставшиеся материалы и возместить убытки.

По мнению суда, заключенный между сторонами договор не содержал условий, характерных для подряда, а использование ответчиком полученных от истца материалов для производства блоков само по себе не может рассматриваться как наличие подрядных отношений.

В итоге был сделан вывод о том, что между сторонами существовало обязательство мены, а потому истец может претендовать только на возмещение убытков*(55).

Этот сюжет дает редкий пример, когда буквальное толкование основано не столько на имеющихся в договоре словах, сколько на их отсутствии. Иначе говоря, стоило сторонам включить в текст несколько упоминаний о подряде, и суд, по-видимому, признал бы его наличие. На самом деле независимо от того, что было написано в договоре, можно предположить, что обычный предприниматель в данном случае предпочел бы подряд, а не мену. Кому, действительно, придет на ум странная мысль менять свои пиломатериалы на блоки, изготовленные из них же? Всякая мена предполагает обмен товарами, но когда один предоставляет материал, а другой - работу, то о мене не стоит и говорить.

Похожий вариант буквального толкования, и тоже в связи с меной, обнаружился еще в одном деле. Акционерное общество обязалось по договору с совхозом оказать ему услуги по приобретению семян лекарственных растений, а совхоз должен был передать обществу за эти услуги оговоренное количество пшеницы, но передал ее не в полном объеме.

В суде совхоз держался того мнения, что указанный договор - мена, т.е. неденежное обязательство, и, стало быть, ответственность в порядке ст. 395 ГК за непередачу части пшеницы к нему применена быть не может.

Суд совершенно справедливо отметил, что обязательство мены в данном случае не возникло, потому что оно имеет в виду обмен одного товара на другой, в то время как стороны меняли товар на услуги. Путем буквального толкования был сделан вывод о том, что между обществом и совхозом сложился смешанный договор - купли-продажи и возмездного оказания услуг. Однако на этом основании было принято решение, суть которого в том, что если совхоз продавец, а пшеница - товар, и этот товар "оплачен" услугами общества, но недопоставлен, то к совхозу следует применить ответственность по ст. 395 ГК за неисполнение денежного обязательства. Суд исходил при этом из п. 3 ст. 421 ГК, в котором сказано, что к отношениям сторон по смешанному договору применяются правила о тех договорах, элементы которых содержатся в этом правовом коктейле. В купле-продаже продавец, получивший деньги за товар, но не передавший его покупателю, отвечает перед ним по ст. 395 ГК.

При этом совершенно не учтенным оказался тот факт, что и совхоз, и общество с самого начала вряд ли хотели придавать обязательству денежный характер, иначе они договорились бы таким образом, что совхоз платит за услуги, а общество оплачивает пшеницу. В этом варианте между ними мог бы иметь место зачет встречных однородных требований.

Современные европейские представления о соотношении воли и волеизъявления при толковании договора отражены в ст. 8 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров. Там сказано, что заявление и иное поведение стороны должны толковаться в соответствии с ее намерением, однако при условии, что другая сторона знала или не могла не знать о характере этого намерения. Иными словами, волеизъявление субъекта следует оценивать исходя из его намерений, которые известны или, по крайней мере, должны были быть известны его договорному партнеру.

Если понять смысл договора подобным образом не удается, Венская конвенция предлагает применить следующее правило: заявление (поведение) стороны толкуется в соответствии с тем пониманием, которое имело бы разумное лицо, действующее в том же качестве, что и другая сторона при аналогичных обстоятельствах. Здесь акцент переносится с намерений стороны на понимание договора ее контрагентом, и даже, собственно, не им, а неким абстрактным разумным лицом, поставленным в сходные обстоятельства. Такой подход, ориентирующийся на здравый смысл обычного предпринимателя, может оказаться в какой-то мере стандартным, поскольку он прагматичен и хорошо подходит для судебной машины, всегда предпочитающей стандартные ситуации*(56).

На этом фоне предлагаемые в ст. 431 ГК правила судебного толкования выглядят несколько консервативно. Во главу угла поставлено буквальное значение содержащихся в договоре слов и выражений с использованием при необходимости сопоставления неясного условия договора с другими его позициями и смыслом обязательства в целом.

И только в случаях, когда это не дает результата, суд должен выяснить действительную общую волю сторон, не упуская при этом из вида такие обстоятельства, как предшествующие договору переговоры и переписку, установившуюся между сторонами практику отношений, обычаи делового оборота и последующее поведение сторон.

Приведенные правила представляются проблемными по той причине, что связывают суды приоритетом буквального толкования, которым на практике дело обычно и заканчивается. Выяснение "действительной общей воли сторон" - это всегда хорошо, но редко получается, а вспомогательную фигуру "разумного лица" ГК не предусмотрел.

Данный договор консенсуальный, возмездный и двусторонне-обязывающий.

Содержание договора. Его предмет во многом напоминает предмет продажи предприятия. Последнее и здесь рассматривается как объект права, имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности и включающий земельный участок, здания, сооружения, оборудование и другие входящие в состав предприятия основные средства. Арендатору передаются также на условиях и в пределах, предусмотренных договором, оборотные средства, т.е. запасы сырья, топлива, материалов и т.п. Он получает права на обозначения, индивидуализирующие деятельность предприятия, и другие исключительные права; арендодатель уступает ему права требования и переводит на него относящиеся к предприятию долги. Права владения и пользования имуществом, находящимся в собственности других лиц (например, техникой, который сам арендодатель владеет на правах аренды), могут быть переданы арендатору, если это не противоречит условиям договоров между этими лицами и арендодателем.

Правомочия арендодателя, имеющиеся у него на основании полученных лицензий на занятие соответствующими видами деятельности, как правило, не подлежат передаче арендатору. Включение в состав предприятия обязательств, исполнить которые арендатор не может за отсутствием у него лицензии, не освобождает арендодателя от соответствующих обязательств перед кредиторами.

Цена договора, или арендная плата - его существенное условие. Размер платы должен быть предусмотрен в договоре, иначе он считается незаключенным.

Срок договора подчинен правилам, рассмотренным выше применительно к общим положениям об аренде.

Права и обязанности сторон. Арендодатель обязан подготовить предприятие к передаче, что означает, главным образом, составление передаточного акта, и передать предприятие арендатору на основе этого акта, в котором отражаются, говоря бухгалтерским языком, все активы и пассивы имущественного комплекса.

В обязанности арендодателя входит письменное уведомление кредиторов по обязательствам, включенным в состав предприятия, о передаче предприятия в аренду. Такое уведомление направляется кредиторам в период до передачи предприятия. Кредитор, который не сообщил о своем согласии на перевод долга, вправе в течение трех месяцев со дня получения уведомления потребовать прекращения или досрочного исполнения обязательства и возмещения убытков. Однако он применительно к рассматриваемому договору не обладает правом требовать признания его недействительности.

Что касается кредитора, который не был уведомлен о передаче предприятия в аренду, то он может предъявить иск по тем же основаниям в течение года со дня, когда он узнал или должен был узнать о передаче. После передачи предприятия арендодатель и арендатор несут солидарную ответственность по включенным в состав предприятия долгам, переведенным на арендатора без согласия кредитора.

Арендатор, если между сторонами не возникло разногласий, обязан принять предприятие и вносить арендную плату в порядке, размере и сроки, предусмотренные договором. Он обязан содержать предприятие, то есть в течение срока действия договора поддерживать его в надлежащем техническом состоянии, проводить текущий и капитальный ремонт. На него же возлагаются расходы по эксплуатации арендованного предприятия, в том числе платежи за электроэнергию, теплоснабжение, а также по имущественному страхованию.

Арендатор обладает самыми широкими правами в отношении переданного ему имущества. И если договор аренды не содержит ограничений и запретов, он вправе без согласия арендодателя реализовывать, обменивать и передавать в пользование или взаймы материальные ценности, входящие в состав предприятия. Арендатор может сдавать их в субаренду и передавать свои права и обязанности по договору аренды в отношении таких ценностей другим субъектам при условии, что это не влечет уменьшения стоимости предприятия и не входит в противоречие с договором аренды.

Отсюда вытекает право арендатора, поскольку оно не ограничено договором, без согласия арендодателя вносить изменения в состав арендованного имущественного комплекса, проводить его реконструкцию, расширение и техническое перевооружение, если все это увеличивает стоимость предприятия.

Арендатор на основании диспозитивного правила, установленного в ст. 662 ГК, сохраняет право на возмещение ему стоимости неотделимых улучшений в имуществе предприятия независимо от разрешения арендодателя на такие улучшения.

По завершении срока действия договора или необходимости прекратить его по другим основаниям предприятие должно быть возвращено арендодателю в состоянии, обусловленном договором, а за отсутствием в нем каких-либо указаний - обычаями делового оборота. Арендатор обязан подготовить предприятие к передаче и составить передаточный акт, с подписанием которого отношения сторон по договору прекращаются.

Конфликтные ситуации в аренде предприятия, помимо типичных для любых арендных отношений, связаны с неотделимыми улучшениями. Дело в том, что арендодатель может быть освобожден судом от обязанности возместить арендатору стоимость таких улучшений, но для этого он должен доказать, что издержки арендатора на эти улучшения повышают стоимость арендованного имущества несоразмерно улучшению его качества либо эксплуатационных свойств, или при осуществлении таких улучшений были нарушены принципы добросовестности и разумности.

Между сторонами возможны также споры по поводу распределения сумм, вложенных арендатором в развитие предприятия или, напротив, подлежащих компенсации ввиду его упущений.

Ответственность сторон предполагает возмещение убытков в полном объеме. Штрафные санкции предусматриваются в обязательстве на случай задержки передачи предприятия, его возврата арендодателю, просрочки платежей и т.п.

Прекращение договора подчинено основаниям, рассмотренным выше применительно к общим положениям об аренде. Однако, как и в договоре продажи предприятия, установленные в ГК правила о последствиях недействительности сделок либо об изменении и расторжении договора, предусматривающие реституцию, могут быть применены к договору аренды предприятия лишь в том случае, когда такие последствия существенно не нарушают права и охраняемые законом интересы кредиторов арендодателя и арендатора и не противоречат общественным интересам.

 

Глава 2. Заключение и содержание предпринимательских договоров. Действие договора

 

Заключение предпринимательских договоров с внешней стороны мало чем отличается от возникновения всех прочих договорных обязательств, если не считать переговоров, предшествующих совершению всякой серьезной сделки. Такие переговоры обычно ведут руководители организаций, причем обмен мыслями между ними происходит настолько быстро, а применяемые ими термины настолько непонятны юристу, впервые попавшему на подобное мероприятие, что по его завершении кому-либо из более опытных коллег приходится растолковывать ему, о чем, собственно, шла речь. На самом деле все это совсем не сложно: быстрота объясняется хорошим знанием конъюнктуры, а бизнес-терминология легко запоминается через короткое время.

Затем наступает время составления проекта договора - если, конечно, он не был готов к моменту переговоров, в связи с чем следует обратиться к ст. 432 ГК, в силу которой договор может считаться заключенным при соблюдении двух условий: придания соглашению сторон требуемой формы и наличия в этом соглашении всех существенных условий договора.

По общему правилу, закрепленному в ст. 161 ГК, сделки юридических лиц между собой требуют письменной формы, а разновидности этой формы указаны в ст. 434 того же ГК, где говорится о составлении одного документа, подписанного сторонами, либо обмене документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

На практике безоговорочно господствуют два способа заключения договора классический, предусматривающий составление подписанного партнерами документа, который в ряде случаев, например при продаже недвижимости, служит единственным вариантом формы, и второй - с использованием факсимильной связи. Электронная почта в этом плане может применяться с рядом оговорок, о чем можно судить по опыту одной из межбанковских валютных бирж, которая однажды предложила по e-mail ряду организаций предоставлять им на постоянной основе за плату информацию по ценным бумагам и финансовым рынкам. Поступившие по той же почте в адрес биржи сообщения, в которых выражалось согласие на покупку информации, не имели правового значения, так как не позволяли идентифицировать отправителей. И лишь факт поступления предварительной оплаты на счет биржи от конкретных организаций позволил считать договоры с ними заключенными.

Тем не менее и эта схема не безупречна. Если исходить из того, что совершение лицом, получившим оферту, действий по выполнению указанных в ней условий договора, считается акцептом (ст. 438 ГК), то предложение биржи так или иначе нельзя рассматривать в качестве оферты, поскольку оно в принципе могло быть отправлено кем угодно.

Ситуация изменилась после принятия Федерального Закона от 10 января 2002 г. N 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи", в котором под ней понимается реквизит электронного документа, предназначенный для его защиты от подделки и полученный в результате преобразования информации с использованием так называемого закрытого ключа подписи, позволяющего идентифицировать владельца сертификата ключа и установить отсутствие искажения информации в электронном документе*(57).

Государственная регистрация договора требуется при продаже недвижимости, предприятия, аренде здания или сооружения на срок не менее года, аренде предприятия, коммерческой концессии и некоторых других, в основном бытовых, сделках. Понятно, что регистрация обязательства - дополнительный осложняющий элемент для вступающих в него сторон, с серьезными правовыми последствиями: отсутствие регистрации упоминавшейся аренды здания, например, не позволяет считать договор заключенным (п. 2 ст. 651 ГК). Этот факт и послужил поводом для обращения ЗАО "Ребау АГ" в Конституционный Суд РФ с жалобой, в которой утверждалось, что названная норма ГК необоснованно ограничивает свободу экономической деятельности, свободу договора, а потому не соответствует ряду статей Конституции РФ.

Конституционный Суд, отказав в принятии жалобы к рассмотрению, высказался по поводу госрегистрации договоров вполне одобрительно. Она как формальное условие обеспечения государственной, в том числе судебной, защиты прав лица по договору в отношении недвижимости призвана лишь удостоверить со стороны государства юридическую силу соответствующих правоустанавливающих документов. Тем самым госрегистрация создает гарантии надлежащего выполнения сторонами обязательств, но не затрагивает самого содержания указанных прав, не ограничивает свободу договора, юридическое равенство сторон, автономию их воли и имущественную самостоятельность, а потому не может рассматриваться как недопустимое произвольное вмешательство государства в частные дела или ограничение прав человека и гражданина*(58).

Устная форма предпринимательского договора встречается скорее как казус, и с позиций арбитражной практики само по себе устное соглашение, не подтвержденное фактом его исполнения, не дает оснований предъявлять какие-либо требования к контрагенту. Эта позиция вполне соотносится со ст. 162 ГК, где указывается, что несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не препятствует им приводить письменные и иные доказательства.

Тем не менее устная форма никогда не служила украшением предпринимательского договора. Так, между Братским отделением Сбербанка России и коммерческой организацией "Лидия" был заключен договор о предоставлении последней кредита на приобретение сахара, причем деньги банк должен был перечислить на расчетный счет организации. Однако по ее устному поручению банк перевел сумму кредита на счет ИЧП "Центавр" - контрагента должника. "Лидия" потом утверждала, что не давала банку такого поручения, а, направив сумму кредита "Центавру", он нарушил условия кредитного договора. Но ряд доказательств, и в частности факт погашения "Лидией" задолженности по уплате процентов за пользование кредитом, свидетельствовал против нее, что и дало основание суду удовлетворить исковые требования банка*(59).

В другом случае детская поликлиника устно договорилась с предприятием "Лазер" о поставке медицинского оборудования. "Лазер" выписал счета, поликлиника их оплатила в декабре 1994 г., однако поставка была завершена лишь в мае 1995 г., что и дало основание поликлинике полагать, что поставка исполнена с просрочкой, и потребовать уплаты процентов за пользование поставщиком чужими денежными средствами. Но за отсутствием письменного договора говорить о сроке поставки невозможно, равно как нельзя сделать вывод о неправомерном удержании "Лазером" денежных средств поликлиники*(60).

Существенные условия договора, присутствие которых в соглашении позволяет считать его заключенным, определены в ст. 432 ГК. Это, во-первых, условие о предмете договора, во-вторых, все те условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, и, в-третьих, пункты, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Последние мы оставим без внимания, потому что сторона вправе заявить о необходимости считать существенным любое условие, вплоть до цвета ящиков с чугунными задвижками.

Гораздо больший интерес представляют существенные условия, которые являются таковыми потому, что исходя из формулировки ст. 432 названы в правовых актах существенными или необходимыми для договоров какого-то определенного вида. Того, кто поймет все это буквально, ждет разочарование: в ч. 2 ГК, посвященной договорному праву, термин "существенное условие" назван только по отношению к шести договорам, а об условиях "необходимых" речь вообще не идет. Приблизительно так же дело обстоит с употреблением данных терминов и в ином, помимо ГК, нормативном материале. Сам ГК, более того, вполне обходится без этих терминов, когда, например, устанавливает в ст. 555, что договор продажи недвижимости без указания цены не считается заключенным; иными словами, придает цене характер существенного условия.

Поэтому названную формулировку не следует понимать буквально. Сопоставление ее с аналогичной нормой ГК РСФСР 1964 г. показывает, что она представляет собой ухудшенный вариант ст. 160 старого ГК, в которой говорилось, что существенными являются те пункты договора, которые признаны такими по закону или необходимы для договоров данного вида. Такое понимание существенных условий применяется и сейчас. Они имеют место там, где без них в силу закона договор не возникнет. Однако те же условия присутствуют и в договорах, для которых они необходимы независимо от указаний законодателя, потому что без них обязательство утрачивает смысл.

Посмотрим теперь на существенные условия, например, договора поставки. Из определения этого обязательства, данного в ст. 506 ГК, видно, что в обязанности поставщика входит передача покупателю товара в обусловленные сроки или срок. Товар составляет предмет данного договора, а из ст. 455 ГК известно, что условие договора о товаре считается согласованным, если в нем определены наименование и количество товара. Действительно, невозможно договориться о поставке, если не прийти к соглашению о том, что именно поставляется и в каком количестве.

Срок поставки, хотя и вошел в ее легальное определение, вряд ли может считаться необходимым для ее возникновения условием. Поставка, в которой не указан срок передачи товара, совсем не свойственна практике и способна доставить неприятности даже детской поликлинике, но все же не утрачивает смысла настолько, чтобы считать договор незаключенным. В этом случае образовавшийся пробел восполняет ст. 314 ГК, которая предписывает исполнить обязательство, в котором не указан момент исполнения, в разумный срок.

Цена, которую должен уплатить покупатель (ст. 454 ГК), также не есть существенное условие, так как при ее отсутствии в договоре применима ст. 424 ГК, предлагающая в подобных ситуациях оплачивать исполнение по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичный товар.

Анализ норм _ 3 гл. 30 ГК "Поставка товаров" не обнаруживает в них каких-либо оговорок о том, что отсутствие в договоре поставки тех или иных условий делает его незаключенным. Таким образом, поставка как обязательство вполне способна возникнуть, как только стороны придут к соглашению о ее предмете. Это обязательство ввиду его усеченного содержания со всем основанием следовало бы признать "договорным инвалидом". Но это все же лучше, чем отказать ему в праве появиться на свет.

В процессе заключения договора формируются его условия, которые и образуют содержание договора. Всякий договор начинается с преамбулы, в которой должны быть обозначены вступающие в него субъекты и лица, действующие от их имени. Главная проблема тут состоит в том, что эти лица должны обладать надлежащими полномочиями для вступления в договор. Если окажется, что полномочия кого-либо из них ограничены, и он, подписывая договор, вышел за пределы этих ограничений, сделка может быть признана судом недействительной по иску организации, от имени которой он действовал, однако лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о таких ограничениях (ст. 174 ГК).

Вот как относится к спорам этого рода ВАС РФ. Акционерное общество обратилось с иском к банку о признании недействительным кредитного договора. Основанием послужил тот факт, что согласно уставу общества решение вопроса о заключении кредитного договора составляет компетенцию правления, в то время как гендиректор общества, подписавший кредитный договор, согласия правления не получил и последующего одобрения сделки не было.

Суд при решении спора исходил из того обстоятельства, что в преамбуле кредитного договора было указано, что гендиректор общества действует на основании его устава, а это предполагает ознакомление банка с данным документом. Следовательно, он знал или, по крайней мере, заведомо должен быть знать об ограничении полномочий исполнительного органа общества*(61).

Последующие пункты договора обычно включают следующие условия:

- предмет договора;

- цена договора и порядок расчетов;

- срок договора;

- права и обязанности сторон;

- ответственность за нарушение договора;

- основания освобождения от ответственности;

- порядок разрешения споров.

Понятно, что в конкретном договоре в зависимости от его специфики условия могут располагаться в ином порядке и в других комбинациях. Приведенный вариант - только усредненный стандарт, который мы приводим для общего знакомства со структурой договорного обязательства. Что касается содержания каждого из названных условий, то этот вопрос лучше рассмотреть на примере какого-нибудь одного договора, например на оказание консультационных услуг, где каждая сторона хорошо понимает свой интерес и хотела бы отразить его в договоре. Мы обратимся к условному проекту такого договора, предложенному заказчиком, - в сокращенном варианте, конечно, - и оценим его с позиций исполнителя, занятого изучением проекта.

 

Договор

 

1. Предмет договора

 

Предметом настоящего договора является оказание исполнителем заказчику консультационных услуг по подготовке пакета документов, необходимых для создания и организации деятельности сети предприятий быстрого питания. В указанный пакет входят: учредительные документы, проекты договоров, иные связанные с ними либо сопутствующие им документы.

 

Предмет сформулирован слишком неопределенно как с точки зрения круга документов, с которыми предстоит работать, так и в смысле самой работы. Возможны два варианта: проекты готовит заказчик, а исполнитель дает по ним свои замечания, либо подготовка входит в обязанности исполнителя.

 

2. Цена договора и порядок расчетов

 

Стоимость услуг исполнителя по договору не должна превышать 100 000 руб. Исполнитель ежемесячно представляет заказчику акт сдачи-приемки выполненных работ и счет, которые после утверждения заказчиком служат основанием для оплаты. Оплата производится в срок не позднее 45 дней после утверждения указанных документов.

 

Это условие невыгодно для исполнителя - в нем определен лишь верхний предел цены договора. Непонятно, каким образом следует определять суммы, подлежащие включению в счет, а период оплаты слишком растянут во времени. В интересах исполнителя предложить поделить работы на этапы с установлением стоимости каждого из них и с оплатой в сжатые сроки после принятия заказчиком очередного этапа. Кроме того, исполнитель мог бы претендовать на частичную предоплату работ.

 

3. Срок договора

 

Настоящий договор действует с момента его подписания сторонами и до завершения исполнителем работ, указанных в п. 1.

 

Нетрудно заметить, что термин "услуги" в тексте подменяется "работами". Но это тот случай, когда услуга связана с предоставлением определенного результата в виде документации. Что касается установления срока в п. 3, то для исполнителя целесообразно ограничить договор определенными временными рамками - конечным сроком, по наступлении которого действие договора прекратится (п. 3 ст. 425 ГК). В пределах срока действия договора надо предусмотреть время начала и окончания этапов работ, о которых говорилось в п. 2.

 

4. Права и обязанности сторон

 

Заказчик вправе по результатам проверки выставленных исполнителем счетов скорректировать сумму оплаты в пределах общей стоимости услуг по договору.

Заказчик вправе во всякое время отказаться от услуг исполнителя.

 

Первое из названных прав заказчика следует исключить из проекта договора как предоставляющее ему неоправданное преимущество перед исполнителем. Кроме того, сами счета имели бы смысл лишь в том случае, если бы стороны определили, например, размер почасовой оплаты труда исполнителя и имели бы общее представлении о количестве часов, необходимых для оказания услуг по договору.

Право заказчика на отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг предусмотрено императивной нормой ГК (п. 1 ст. 782) при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов. Поэтому исполнитель должен быть готов к тому, чтобы в случае отказа заказчика представить ему аргументированный подсчет понесенных расходов. Следовало бы, кроме того, установить саму процедуру отказа - письменное извещение и т.п., с момента получения которого исполнителем договор считался бы расторгнутым.

 

5. Ответственность сторон за нарушение договора

 

Каждая из сторон за нарушение условий настоящего договора несет ответственность в соответствии с законодательством РФ.

 

Сформулировать ответственность в договоре таким образом - это почти то же самое, что вообще обойтись без этого пункта. В данном варианте к отношениям сторон применима ст. 393 ГК, в силу которой должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные нарушением обязательства, и ст. 15 ГК, установившая правила определения реального ущерба и упущенной выгоды.

Взыскание убытков, однако, сопряжено с необходимостью обосновать их размер и установить наличие причинной связи между действием (бездействием) нарушителя обязательства и фактом возникновения убытков. Гораздо проще было бы определить в договоре штрафные санкции в отношении исполнителя - за задержку представления заказчику результатов работ, и последнего - за задержку приемки работ и их оплаты.

Если стороны не включат санкции за просрочку оплаты работ в договор, ответственность заказчика за это нарушение должна регулироваться ст. 395 ГК, предусматривающей уплату процентов на сумму задержанных средств в размере ставки рефинансирования Центрального банка РФ.

 

6. Основания освобождения сторон от ответственности

 

Стороны освобождаются от ответственности за нарушение условий договора, если это имело место в результате форс-мажорных обстоятельств, военных действий, социальных волнений, забастовок, природных катаклизмов, а также принятия законодательных и иных актов, действий (бездействия) государственных и муниципальных органов и их должностных лиц, делающих невозможным или нецелесообразным исполнение договора.

По наступлении указанных событий и обстоятельств стороны в течение одного месяца принимают меры к прекращению договора без каких-либо взаимных компенсаций.

В п. 6 предпринята попытка объединить два сюжета - оснований освобождения от ответственности и последствий прекращения обязательства невозможностью исполнения. Но дело не в этом: трудно представить, каким образом забастовка, волнения или наводнение способны помешать оказанию консультационных услуг. Скорее всего, заказчик позаимствовал это условие договора из какого-нибудь аналога, составленного крайне опасливыми людьми. Вызывает сомнение мысль о нецелесообразности исполнения договора, что повлечет его прекращение без компенсаций. Не намерен ли заказчик прикрыть таким путем возможность своего отказа от договора, который в данном варианте не будет сопровождаться оплатой исполнителю фактически понесенных им расходов?

По-видимому, для данного договора достаточно ссылки на непреодолимую силу. Термин "форс-мажор" следует исключить из текста как неизвестный российскому законодательству.

Действие договора начинается с момента его заключения, когда он вступает в силу и становится обязательным для сторон*(62). Под действием договора понимается состояние связанности сторон его условиями. Понятно, что пока он действует, кредитор обладает правами, а должник несет обязанности. Ясно, однако, и то, что никакой договор не вечен и со временем его действие прекращается. Отсюда и возникают два вопроса: следует ли исполнять обязательство после завершения срока его действия, и не влечет ли окончание этого срока освобождение сторон от ответственности за допущенные ими нарушения.

Что касается второго вопроса, то в силу прямого указания ст. 425 ГК истечение срока действия договора никак не связано с применением мер ответственности. Стороны, таким образом, должны отвечать за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства и за пределами его срока. Ответ на первый вопрос не придет с такой же легкостью, чему способствует довольно запутанная редакция ст. 425. В соответствии с данной нормой срок действия договора, во-первых, может быть определен в нем самом. Подобное условие характерно, например, для совместной деятельности, оказания услуг и т.п., но может встречаться и в иных обязательствах, исполнение которых занимает какой-то период времени. Само по себе окончание срока действия не прекращает обязательство, если какая-либо из сторон не успела к этому моменту исполнить свои обязанности. Однако в случаях, предусмотренных законом или договором, завершение этого срока прекращает договор. Так, применительно к совместной деятельности в ст. 1050 прямо говорится о том, что договор простого товарищества прекращается вследствие истечения его срока. Аналогичное правило может быть установлено и в обязательстве для тех вариантов, когда интерес стороны к исполнению ограничен определенным отрезком времени. Предприниматель, которому потребовалось внести деньги для участия в выгодном проекте, может продать какое-либо имущество через комиссионера, но он не заинтересован в том, чтобы дело с продажей затянулось. А поскольку договор комиссии, если он не исполнен в срок, автоматически не прекращается, в него следовало бы включить условие о том, что окончание срока действия влечет его прекращение.

Во-вторых, за отсутствием в договоре указания на срок его действия он считается действующим до установленного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства. Эта формулировка ст. 425 ГК способна создать ложное впечатление о том, что такой момент прекращает договор. На самом деле речь идет только о действии соглашения сторон, рассчитанного на надлежащее исполнение. И когда срок такого исполнения наступает, действие соглашения исчерпывается. Все это станет более понятным, если обратиться к договору займа, по которому А. предоставил Б. денежную сумму под обязательство ее возврата в срок до 1 мая текущего года. Действие данного соглашения отпадет 30 апреля той причине, что оно не рассчитано на просрочку, но если долг к этому времени не возвращен, обязанность по его уплате сохранится за заемщиком вплоть до ее исполнения.

Поэтому ВАС РФ не признал правового значения за условием кредитного договора, согласно которому он действовал до полного погашения заемщиком кредита так как в том же договоре был предусмотрен конкретный срок исполнения обязательства должником*(63). Иными словами, действие закончилось, а обязанность осталась. Встречаются, однако, и варианты, когда предусмотренный договором момент окончания исполнения совпадает с его прекращением. Так, независимо от исполнения прекратится договор, по которому предприниматель обязался в канун праздника дня города поставить местной администрации необходимую атрибутику. Он прекратится как в случае надлежащего исполнения, так и вне его, поскольку необходимость в поставке по понятным причинам отпадет.

В ст. 425 говорится еще об одном правиле, которое можно было бы назвать юридизацией прошлого. Его суть состоит в том, что по соглашению сторон условия заключенного ими договора могут применяться к их отношениям, возникшим до вступления в обязательство. Необходимость в таком соглашении возникает, когда стороны, заключая договор, хотят придать правовой характер своим фактическим отношениям, сложившимся ранее. Данное правило было использовано однажды в случае, когда руководитель организации-поставщика, подписав договор, приступил к поставке, в то время как его партнер поставил свою подпись лишь через две недели. В результате товар пришел к нему вне договора, что вызвало возражения со стороны бухгалтерии, которая не желала оплачивать поступившую партию без правового основания. Возникший конфликт был погашен путем соглашения, распространившего условия обязательства поставки на предшествующий период.

Правовая квалификация прошлых отношений сторон, обратившихся по их воле из де-факто в де-юре, допускает два возможных подхода. По первому из них такие отношения становятся частью договора. Второй подход, разделяемый ВАС РФ гораздо легче понять, чем объяснить.

Так, арендодатель обратился в арбитражный суд с иском к арендатору о взыскании задолженности по арендной плате, стоимости затрат по уборке территории, прилегающей к арендуемому зданию, а также неустойки за просрочку платежа. Ответчик, возражая против иска, сослался на то, что требования истца относятся к периоду до заключения договора аренды, в связи с чем не подлежат удовлетворению.

Как было установлено судом, здание передано ответчику по акту приема-передачи до возникновения договора и фактически использовалось им в течение определенного времени, причем в договоре стороны установили, что его условия распространяются на отношения, возникшие с даты подписания ими названного акта.

Поэтому суд первой инстанции удовлетворил иск в полном объеме, но апелляционная инстанция решение в части взыскания договорной неустойки отменила, а применительно к взысканию арендной платы и расходов по уборке территории за период фактического использования ответчиком здания оставила без изменения.

Взяв за основу тот факт, что договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения (п. 1 ст. 425 ГК), суд пришел к выводу, что соглашение сторон о применении его условий к прошедшему периоду свидетельствует лишь о согласии арендатора оплатить фактическое использование им здания и расходы, понесенные арендодателем в этот период, на условиях, предусмотренных договором аренды, но не означает, что непосредственная обязанность по их исполнению возникла у арендатора ранее заключения самого договора.

Поскольку между сторонами имели место лишь фактические отношения, нельзя говорить о нарушении ответчиком договорных обязательств и удовлетворять иск о взыскании договорной неустойки за время, предшествовавшее возникновению обязательств*(64).

Суть занятой судом позиции состоит в том, что юридизация прошлого не составляет исключения из общего правила о приобретении договором обязательной силы не раньше момента его заключения. Но такой подход лишает ее правового значения. Если в приведенном споре весь смысл свелся к согласию арендатора уплатить за прошлое время, то для этого сторонам не требовалось вступать в соглашение. Кроме того, наличие между ними лишь фактических отношений и отсутствие договорных вообще не давало суду оснований к взысканию арендной платы в рамках договорного права, независимо от согласия на то арендатора.

 

Глава 3. Виды ответственности за нарушение предпринимательских договоров

 

Поскольку предприниматель действует одновременно в двух сферах - публично-правовой и частной, последствия его негативного поведения проявляются в каждой из них. Так, в публичной сфере существует правило, в силу которого к предприятиям и организациям, нарушившим нормы законодательства о государственном регулировании цен, применяются санкции в виде взыскания всей суммы излишне полученной выручки*(65). Аналогичное правило специально установлено для субъектов естественных монополий (транспортировка нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам, железнодорожные перевозки, передача электроэнергии и т.п.), которые должны по предписаниям государственных органов, занятых регулированием таких монополий, перечислять в федеральный бюджет прибыль, необоснованно полученную от завышения цен*(66).

Санкции такого рода принято называть экономическими, но наряду с ними существуют еще и административные в виде, например, штрафа, налагаемого на должностных лиц и организации за нарушение обязательных требований государственных стандартов, причем не только при реализации продукции, но и при ее использовании, хранении и транспортировке (ст. 19.19 Кодекса РФ об административных правонарушениях).

Применение государственной властью названных и иных санкций совсем не исключает частно-правовой ответственности субъектов предпринимательства за нарушение договоров. Гражданский кодекс РФ предусматривает две формы данной ответственности: возмещение убытков и уплату неустойки.

Убытки традиционно делятся на реальный ущерб, который иногда именуют положительным ущербом, и упущенную выгоду, для которой существует еще одно равнозначное наименование - неполученные доходы. Реальный ущерб - это, во-первых, фактически понесенные стороной расходы, возникшие в результате нарушения договора ее контрагентом. Покупатель, например, отправил свой автотранспорт за товаром на склад поставщика, однако автомобили вернулись порожними за отсутствием товара. Для предъявления требования к поставщику покупатель должен документально подтвердить факт уже понесенных расходов. Но реальный ущерб, во-вторых, может быть выражен в расходах, которые придется понести в будущем для устранения последствий нарушения договора. Если на транспортное предприятие были завезены горюче-смазочные материалы низкого качества, то без ремонта двигателей не обойтись, однако для предъявления иска к поставщику нет необходимости ожидать окончания ремонтных работ, достаточно обосновать их стоимость.

Под упущенной выгодой понимают доходы, которые были бы получены кредитором при обычных условиях, если бы обязательство не оказалось нарушено должником. При определении этих доходов ст. 393 ГК предписывает учитывать принятые для их получения меры и сделанные с этой целью приготовления. Кроме того, размер неполученного дохода должен определяться с учетом разумных затрат, которые пришлось бы понести кредитору, если бы обязательство было исполнено надлежаще. Иными словами, если товар не был произведен и продан по причине просрочки поставки сырья, то при определении неполученных доходов следует взять за основу цену реализации товара, предусмотренную договором с покупателем, за вычетом расходов на сырье и затрат, связанных с производством*(67).

На практике арбитражные суды в конечном счете отказывают в удовлетворении требований, связанных со взысканием неполученных доходов. Камнем преткновения служат трудности с доказыванием истцами размера упущенной выгоды и причинной связи между ее возникновением и нарушением договора.

Обратимся к нескольким спорам по этому поводу. Сельхозпредприятие заключило договор с поставщиком на поставку в июне 1999 г. двух комплектов оборудования кормозаготовительных комплексов с расходными материалами для заготовки сенажа. Предоплата была произведена, но передача комплексов задержана. Покупатель потребовал возместить упущенную выгоду, поскольку он не смог реализовать сено, однако суд ему в этом отказал за отсутствием доказательств наличия убытков*(68). Иначе говоря, истец не доказал, что в его намерения входили заготовка и продажа сена, и что с этой целью он сделал соответствующие приготовления. Факт приобретения им комплексов для заготовки сенажа, по-видимому, не мог служить подтверждением данных приготовлений.

Между АТС и банком был заключен кредитный договор; полученные средства АТС использовала для телефонизации населенных пунктов. Поскольку кредит был выдан банком не полностью, АТС потребовала возмещения упущенной выгоды, возникшей в связи с тем, что телефонизация поселка Жилкино была задержана, а это привело к недополучению абонентской платы. Отменяя решение об удовлетворении иска, ВАС РФ указал, что в нем не указаны мотивы, на основании которых был сделан вывод о том, что именно недополученная заемщиком часть кредита предназначалась для установки оборудования, необходимого для телефонизации поселка, и что неполучение этой суммы причинило истцу ущерб в виде упущенной выгоды*(69). Тем самым ВАС РФ поставил задачу, которую вряд ли разрешил бы и царь Соломон. В самом деле, как ответить на вопрос, для чего предназначалось то, чего не было?

Банк ненадлежаще исполнял обязательства истца по договору банковского счета: имели место просрочки в оплате платежных поручений и их неисполнение. Истцом заявлено требование о возмещении неполученных доходов от инвестиций в государственные краткосрочные облигации (ГКО) ввиду неисполнения банком двух платежных поручений: в августе 1995-го и декабре 1996 г. о перечислении денег ЗАО "Предприятие "Инвест-проект". С последним истец имел договоры от 1 августа 1996 г. о совместной инвестиционной деятельности на рынке ценных бумаг и от 1 января 1997 г. на проведение операций с ГКО. "Инвест-проект" представил справку о полученных истцом доходах от инвестиций в ГКО с августа 1996-го по январь 1997 г. Отменяя решение об удовлетворении иска, ВАС РФ отметил, что истец не представил документов в подтверждение заявленных требований, а те, что имеются, не доказывают наличие причинной связи между действиями банка и убытками.

Наиболее любопытен для анализа последний из приводимых здесь судебных сюжетов. Его суть заключалась в том, что должник не уплатил по векселю предприятию общественной организации при Московском обществе инвалидов фирме "Спинорт". Наряду с другими фирма выдвинула требование о возмещении неполученных доходов, возникших в связи с тем, что она за отсутствием средств была лишена возможности приобрести по заключенному с изготовителем договору вибровытяжные устройства, а затем продать их с выгодой для себя покупателям, с которыми также имелись договоры. Фирмой "Спинорт", по мнению ВАС, не доказано то обстоятельство, что единственным источником средств для оплаты по договору на приобретение устройств могла быть только сумма, подлежащая получению по векселю, и у истца отсутствовала возможность привлечь заемные средства для расчетов с изготовителем. Говоря иначе, "Спинорт" не доказала свое плохое финансовое состояние. Но даже если бы ей это удалось, то чем могла бы она подтвердить тот факт, что никто не предоставил бы ей заем?

Отсюда можно сделать вывод, что всякий истец, который требует возмещения упущенной выгоды, попадает в заведомо проигрышное положение, а закрепленное в ст. 15 ГК право требовать полного возмещения причиненных убытков на самом деле сводится к реальному ущербу. Политика арбитражных судов применительно к этой категории споров изменится не раньше чем того потребуют рыночные преобразования экономики и на этом фоне появится современная методика расчета убытков или аналогичный ей документ, воспринятый арбитражной практикой.

Существует, однако, предусмотренное ст. 400 ГК законодательное ограничение права на полное возмещение убытков, т.е. ограниченная ответственность по отдельным видам обязательств и по обязательствам, связанным с определенного рода деятельностью. Так, железнодорожный перевозчик возмещает ущерб, причиненный при перевозке груза, лишь в размере утраченного или недостающего груза, а его ответственность за просрочку доставки ограничена размером платы за перевозку*(70). Энергоснабжающая организация, нарушившая договор, несет перед абонентом ответственность в пределах возмещения реального ущерба. В том же объеме отвечает ссудодатель по договору безвозмездного пользования имуществом.

Причины, по которым законодатель установил ограниченную ответственность первых двух субъектов и последнего, неодинаковы. Поскольку ссудодатель не получает от договора никакой выгоды, было бы несправедливо возложить на него ответственность за нарушения в полном объеме. Что касается перевозчика и энергоснабжающих организаций, то при громадном количестве клиентуры введение для них неограниченной ответственности привело бы их к банкротству либо выдвинуло вопрос о повышении взимаемой с клиентуры платы.

Другая, помимо убытков, форма ответственности, состоит во взыскании с нарушителя обязательства неустойки, под которой понимается определенная законом или договором денежная сумма, уплачиваемая должником кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора. В подавляющем большинстве случаев неустойка устанавливается в договоре, но если она предусмотрена законом, то носит императивный характер и применяется в отношениях сторон независимо от того, говорится о ней в договоре или нет. Такова, например, неустойка за невыполнение в срок государственного контракта на поставку продукции, составляющая 50% от стоимости недопоставленной продукции*(71). Стороны вправе повысить размер законной неустойки, если закон этого не запрещает.

Чтобы взыскать неустойку, нет необходимости доказывать причинение убытков. Этим она и привлекательна, хотя в случаях, когда размер неустойки явно неадекватен последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить. Поэтому при определении размера неустойки в договоре его следует соотносить с объемом возможных убытков.

Принято различать неустойку в широком смысле как общее понятие, в которое входит неустойка в узком смысле, штраф и пеня. Пеня исчисляется в процентном отношении от цены неисполненного обязательства и взыскивается за каждый день просрочки исполнения. Неустойка в узком смысле исчисляется точно так же, но взыскивается однократно. Характерная особенность штрафа заключается в том, что он устанавливается в твердой денежной сумме и может взыскиваться как однократно, так и за определенный период времени. Следует заметить, что законодатель, а вслед за ним и практика часто путают терминологию, однако главное здесь, в конце концов, не в словах, а в порядке исчисления санкций.

Для договора поставки, например, свойственно одновременное применение пени и неустойки. Пеня*(72) предусматривается в отношении поставщика - за нарушение сроков передачи товара, и покупателя - за задержку оплаты. Обычно размер пени, как и период ее уплаты (например, месяц с момента, когда обязанность должна была быть исполнена), одинаков для обеих сторон договора. По окончании этого периода подлежит взысканию неустойка. Таким образом, все увеличивающаяся день ото дня общая сумма пеней и перспектива уплаты неустойки побуждают сторону-нарушителя к исполнению.

Специальная разновидность ответственности за неисполнение денежных обязательств предусмотрена в ст. 395 ГК. Она заключается в том, что лицо, которое без должных правовых оснований пользуется чужими денежными средствами (не оплачивает в срок полученный товар (работы, услуги) либо, получив оплату, не производит встречного исполнения и т.п.), уплачивает проценты на сумму этих средств в размере ставки рефинансирования Центрального банка РФ. Это правило применяется, если иной размер процентов не предусмотрен в договоре или законе, а в случаях, когда убытки кредитора превышают сумму процентов, взыскиваемых в порядке ст. 395 ГК, он вправе потребовать от должника возмещения убытков в превышающей части*(73).

Следует обратить внимание на то обстоятельство, что данная ответственность установлена для случаев неисполнения денежных обязательств. Поэтому она не может быть применена в таких договорах, как мена, в которых движение денег отсутствует.

Согласно диспозитивным правилам, закрепленным в ст. 396 ГК, уплата штрафных санкций и возмещение убытков в случае ненадлежащего исполнения обязательства не освобождают должника от исполнения в натуре. На том же фоне неисполнение договора освобождает его от дальнейших действий.

Под исполнением в натуре, которое именуют также реальным исполнением, понимают совершение должником тех основных действий, которых требует от него договор, т.е. передачу имущества, выполнение работ и т.п. Если обязательство исполнено им ненадлежаще, с просрочкой, нарушением требований по качеству и проч., то применение к нему мер ответственности не упраздняет обязанность должника выполнить договор. Но когда оно вообще не исполнено, дело должно ограничиться указанными мерами, если законом или договором не предусмотрено иное.

Такое разграничение последствий ненадлежащего исполнения обязательства и полного отсутствия его исполнения обусловлено тем, что в первом случае у кредитора есть шанс получить искомое, в то время как во втором для него предпочтительнее заняться поиском другого, более надежного контрагента.

Для предпринимательских договоров характерно использование так называемых оперативно-хозяйственнных санкций, не относящихся к мерам ответственности, но способных, с одной стороны, создать для субъекта, нарушившего договор, определенные сложности, и в большей степени защитить интересы его партнера - с другой. Так, в договоре может быть предусмотрено, что расчеты с поставщиком, если он допустит просрочку в передаче товара, будут производиться не платежными поручениями, а с использованием аккредитивной формы расчетов. Возможно установление в договоре особого порядка приемки продукции на случай, если первая партия окажется ненадлежащего качества. Существуют и другие варианты названных санкций, основанные на возможностях, предоставляемых законом, и практике предпринимательской деятельности.

 

Глава 4. Договоры, направленные на возмездную передачу товаров в собственность (хозяйственное ведение, оперативное управление)

 

 _ 1. Договор поставки                                                   

 _ 2. Поставка для государственных нужд                                 

 _ 3. Договор контрактации                                              

 _ 4. Договор энергоснабжения                                           

 _ 5. Договор продажи предприятия                                       

 

Договоры, о которых пойдет речь, - поставка, контрактация, энергоснабжение, продажа предприятия - объединяет тот простой факт, что с их помощью предприниматели продают друг другу товары. Это и дает основание отнести их к одному и тому же виду и обособить от всех прочих бизнес-обязательств. Главная движущая сила любого договора - интересы сторон, и в данном случае они более или менее совпадают, если не считать, конечно, желания продавца продать свой товар дороже, а покупателя - купить дешевле. Однако на этом общность названных договоров и заканчивается. Различия между ними обусловлены разницей в продаваемых товарах, т.е. в предмете обязательств. Понятно, что партия автомобилей, продаваемых по договору поставки, отличается от такого своеобразного товара, как электроэнергия, а эта последняя имеет мало сходства с предприятием как предметом договора по его продаже. Отсюда возникают особенности в правовом регулировании каждого из этих договоров.

Кроме того, ГК РФ придал им некоторые индивидуальные черты, без которых, теоретически, можно было бы обойтись. Ответственность в поставке, например, может наступить уже в преддоговорном периоде, чего нет ни в каком другом договоре; производитель сельскохозяйственной продукции в отличие от всех других предпринимателей отвечает только за вину; недействительность договора продажи предприятия может не повлечь реституции, если она противоречила бы общественным интересам. Эта индивидуальная специфика вызвана к жизни не тем, что без нее эти обязательства не могли бы выполнять свои задачи, а политикой законодателя, опирающейся на соображения, о которых будет сказано ниже.

 

_ 1. Договор поставки

 

Понятие договора поставки. В ст. 506 ГК этот договор понимается следующим образом:

По договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Из данного определения можно сделать вывод о сторонах договора. Одна из них - поставщик, занята предпринимательством и, следовательно, имеет статус коммерческой организации либо индивидуального предпринимателя. Известен также источник происхождения товара, который произведен поставщиком или закуплен им для дальнейшей перепродажи. Тем же предпринимательским статусом должна обладать и другая сторона, покупатель, если он получает товар для того, чтобы использовать его в своем бизнесе. Но когда товар приобретается им в "иных целях", т.е. не для коммерции, то в роли покупателя может выступить любой субъект, лишь бы цели приобретения им товара совпали с указанными в ст. 506 ГК.

Отсюда видно, что поставка имеет две разновидности: первая из них обслуживает движение товаров между предпринимателями, а вторая удовлетворяет потребности покупателей в товарах без цели получения ими прибыли. Музей, например, закупает стройматериалы, необходимые ему для ремонта помещений. Понятно, что при такой широкой сфере применения поставка является самым распространенным из всех предпринимательских договоров. Однако те лица, которые приобретают товар для бытовых нужд, не входят в круг субъектов поставки, являясь участниками иного, бытового, договора - розничной купли-продажи.

Поскольку поставщик в момент заключения договора обязуется передать товар покупателю, поставку следует отнести к числу консенсуальных обязательств. Впрочем, независимо от этой формулировки ст. 506 ГК, поставку трудно представить в качестве реального договора, потому что тогда он считался бы заключенным не раньше момента передачи товара, что вызвало бы большие неудобства.

Другие характеристики поставки - ее возмездный и двусторонне-обязывающий характер - в ст. 506 не указаны, и объясняется это своеобразной структурой гл. 30 ГК, построенной по принципу перехода от общего к частному. Нормы ее _ 1 "Общие положения о купле-продаже" применяются ко всем разновидностям этого договора, в том числе и к поставке, однако лишь в тех случаях, когда иное не предусмотрено правилами ГК, специально посвященными данным разновидностям. Такое построение ГК позволяет, конечно, экономить место и избежать повторов, но в то же время создает сложность в правоприменении. ВАС РФ в связи с этим констатировал, что при рассмотрении споров, связанных с поставкой, из-за отсутствия соответствующих норм в _ 3 гл. 30 "Поставка товаров", следует исходить из общих положений о купле-продаже (_ 1 той же главы), а если и это не даст результата, руководствоваться общими правилами ГК о договоре, обязательствах и сделках*(74).

В связи с этим возмездность поставки и ее двусторонне-обязывающую характеристику следует искать в ст. 454 ГК (_ 1 гл. 30), где установлено общее правило об обязанности покупателя принять и оплатить товар, что позволяет говорить о поставке как о двусторонне-обязывающем договоре.

Поставка и розничная купля-продажа имеют сходство уже потому, что в конечном счете преследуют одну и ту же цель: движение товара от продавца к покупателю. Поэтому они оказались урегулированы в ГК в рамках одной и той же гл. 30, а обозначенные в последней общие положения в равной мере относятся к каждому из них. Но это сходство, как только ч. 2 ГК оказалась введенной в действие, немедленно породило проблему отграничения поставки от розницы. Проблема не была чисто умозрительной, так как речь шла о применимом законодательстве.

Предложенный в ст. 506 ГК основной признак поставки - использование товара в интересах предпринимательства или, во всяком случае, не для личных, семейных, домашних целей - выглядит довольно расплывчатым. Не лучше обстоит дело и с определяющим признаком розничной купли-продажи, по которому продаваемый товар, наоборот, используется в указанных целях либо каких-то иных, но не для предпринимательства (п. 1 ст. 492 ГК). Если сопоставить содержание обеих норм, то окажется, что, когда в ст. 506 говорится о товаре, не предназначенном для личных и подобных целей, а в ст. 492 - о товаре, не связанном с предпринимательством, речь идет об одном и том же*(75).

Но дело не только в этом. Сама попытка ГК разграничить обязательства, ориентируясь на такой критерий, как характер товара, сомнительна. Как, например, следовало бы квалифицировать обязательство, по которому библиотека закупила партию компьютеров, чтобы установить их в читальных залах? Кто-нибудь может сказать, что, поскольку они предназначены для личного пользования читателями, речь должна идти о розничной купле-продаже. Имеет право на существование и иная позиция, по которой приобретение товара юридическим лицом, у которого никак не может быть личных нужд, всегда составляет поставку.

ВАС РФ решил эту проблему, указав, что применительно к поставке под целями, не связанными с личным использованием товара, следует понимать, например, приобретение покупателем вещей, обеспечивающих его деятельность в качестве организации или гражданина-предпринимателя. Это может быть оргтехника, офисная мебель, транспортные средства и т.п. И если такие товары куплены в розничной торговле, то и отношения сторон должны регулироваться нормами о розничной купле-продаже*(76).

Действительно, если товар приобретен у розничного торговца, на которого прямо указывает ст. 492 ГК, и не относится ни к быту, ни к предпринимательству, то возникающие отношения укладываются в рамки названной нормы. А когда такой же товар исходит от предпринимателя, не занятого розницей, т.е. оптового торговца, продающего партии товара, завода-изготовителя и т.п., то следует говорить о поставке.

Остается, однако, открытым вопрос о квалификации обязательства, по которому коммерсант приобрел товар для предпринимательства в розничной торговле. Осторожный формалист, вероятно, отнес бы такой договор к розничной купле-продаже. Но существуют доводы и в пользу поставки.

В самом деле, если коммерческая организация или индивидуал, которые по каким-либо причинам закупают партию товара в магазине розничной торговли для целей предпринимательства, оказались бы в сфере действия норм о рознице, то они получили бы тем самым ряд неоправданных преимуществ, так как эти нормы рассчитаны на граждан как самую уязвимую категорию покупателей. К тому же представления о розничной торговле как деятельности, ограниченной продажей товаров для личного потребления или домашнего использования, устарели*(77). Существует, например, специализированная розничная торговля оборудованием и разного рода приспособлениями, которые мало подходят к быту. Для завода изготовителя автомобилей, торгующего ими через свои магазины, не существует иной разницы между розницей и оптом, чем та, что покупатель, который покупает больше машин, платит за них меньше.

Поэтому если товар приобретен предпринимателем, а содержание договора отвечает принятым в поставке параметрам, то его и следует считать поставкой, независимо от принадлежности продавца к числу розничных торговых заведений. При таком подходе характер товара как квалифицирующий признак поставки дополняется еще одним признаком - статусом покупателя, обладающего свойствами предпринимателя.

Индивидуальная особенность поставки, присущая только ей, отражена в ст. 507 ГК РФ и сводится к следующему. При заключении договора поставки между потенциальными партнерами могут возникнуть разногласия по отдельным его условиям; в этом случае сторона, которая направила оферту, а затем получила от контрагента встречное предложение о согласовании ее условий, должна в течение тридцати дней со дня получения подобного предложения либо принять меры к такому согласованию, либо письменно уведомить другую сторону об отказе от заключения договора.

И если в указанный срок не сделано ни то, ни другое, то возникает обязанность возместить убытки, вызванные уклонением от согласования условий договора.

Смысл приведенного правила состоит в установлении ответственности за нарушение дисциплины преддоговорных контактов. Поставка - распространенный предпринимательский договор, и если бы поставщики рассылали свои оферты, а потом никак не реагировали на предложения потенциальных покупателей об уточнении тех или других пунктов (так называемый акцепт на иных условиях), то это вызвало бы только напрасные ожидания и потерю времени. Ответственность в данном случае наступает вне договора, который еще не возник, на основании прямого указания закона (ст. 507 ГК), в виде возмещения убытков.

Идея, которая лежит в основе этого правила, заслуживает поддержки. Действительно, поставщик, предложивший покупателю приобрести у него, например, большую партию компьютеров, а затем оставивший без ответа предложение последнего об уточнении их технических параметров, должен отвечать за свое бездействие. Однако привлечь его к ответственности и обязать возместить убытки не так просто. Первый возникающий здесь вопрос состоит в том, о каких, собственно, убытках покупателя идет речь. По мнению ВАС РФ, такими убытками могут быть признаны расходы стороны, направившей акцепт на иных условиях, если они понесены в связи с подготовкой и организацией исполнения договора*(78).

Возвращаясь к ситуации с компьютерами, придется полагать, что покупатель начнет готовиться к их приемке (арендовать склад или расширять свой собственный и т.п.) еще до того, как поставщик сообщит ему о том, может ли он поставить машины требуемой конфигурации. Надо обладать большим оптимизмом, чтобы расходовать средства на такую подготовку. К тому же ВАС РФ считает, что следует брать в расчет лишь такие расходы, которые понесены по истечении 30-дневного срока со дня получения поставщиком акцепта на иных условиях*(79). Но тогда дело принимает совсем странный вид: покупатель начинает подготовку и организацию исполнения будущего договора лишь тогда, когда молчание поставщика длится более 30 дней.

Все это говорит о том, что правило ст. 507 ГК содержит в себе скорее стремление к идеалу, чем реальный механизм ответственности. Нормы такого рода - это всегда хорошо, но не всегда исполнимо. К тому же арбитражные суды наверняка потребуют от покупателя, предъявившего иск о возмещении убытков, доказательств причинной связи между возникновением последних и поведением поставщика, что составляет почти невыполнимую задачу.

Интересы сторон в поставке не имеют острых углов, но могут расходиться в вопросе о цене товара, порядке его приемки - упрощенном (что в интересах поставщика) или более детальном, который лучше защитит интересы покупателя, форме расчетов (платежными поручениями или аккредитивом) и тому подобным деталям.

Договор поставки заключается в письменной форме. В литературе, впрочем, высказано мнение о том, что, если сторонами являются двое граждан-предпринимателей, а общая стоимость поставляемых товаров не превышает 10 МРОТ, он может облекаться и в устную форму. Такое утверждение отвечает ст. 161 ГК, в силу которой сделки граждан между собой на сумму, не выходящую за пределы 10 МРОТ, могут совершаться устно. Однако предпринимательские договоры существуют на пересечении частного и публично-правового регулирования, и с точки зрения последнего устная форма и в этом случае недопустима: согласно ст. 248 части второй Налогового кодекса РФ доходы от реализации товаров определяются на основании первичных документов, а договор поставки относится к их числу.

Содержание договора поставки. Общие положения о купле-продаже, распространяющие свое действие и на поставку, относят к ее существенным условиям наименование и количество товара, а из определения поставки видно, что к ним надо отнести и срок исполнения договора поставщиком.

Наименование товара должно быть указано в договоре с той степенью точности, которая исключала бы последующие разногласия. Если товар сам по себе несложен (табачные изделия, сахар, спиртные напитки и пр.), то его определение в договоре много места не занимает. В более трудных случаях, например при поставках оборудования, стороны согласуют так называемую спецификацию - прилагаемый к договору документ, изобилующий техническими терминами и содержащий развернутые данные о товаре, в том числе и его полное наименование. Иногда, чтобы не перегружать текст договора деталями описания товара, они излагаются в особых условиях к нему. Понятно, что как в спецификации, так и в особых условиях наименование товара соседствует с определением его качества, ассортимента и т.п.

Практика не дает примеров, когда стороны упустили бы из вида наименование товара. Но если бы это произошло, то и договор не возник бы.

Количество товара предусматривается в договоре в тех единицах измерения, которые отвечают свойствам товара. Поставка газа, например, устанавливается в кубометрах, но носит скорее характер лимита, потому что точный объем газа, переданного покупателю, определяется по мере исполнения договора, на основании показаний контрольно-измерительных приборов*(80). Этот вариант отвечает правилу о том, что количество товара может быть определено в договоре путем установления порядка его определения (п. 1 ст. 465 ГК).

Количество можно предусмотреть и в денежном выражении, но тогда необходимо указать стоимость единицы товара (например, поставить швейные иглы на 100 тыс. руб. по цене 5 руб. за единицу).

Договор поставки, из которого невозможно получить понятие о количестве товара, не заключен.

Качество товара применительно к поставке в ГК не определено по той причине, что такое определение содержится в общих положениях о купле-продаже. Из всего перечня возможных требований к качеству, приведенного в ст. 469 ГК, к поставке, по общему правилу, относится лишь одно: когда законом или в установленном им порядке предусмотрены обязательные требования к качеству продаваемого товара, то поставщик обязан передать покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям.

Данные требования в соответствии с Федеральным законом от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании"*(81) формулируются в документах, получивших название технических регламентов. Они принимаются, во-первых, в целях защиты жизни и здоровья граждан; во-вторых, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества; в-третьих, охраны окружающей среды; в-четвертых, предупреждения действий, вводящих в заблуждение приобретателей*(82).

Важно подчеркнуть, что принятие технических регламентов в каких-либо иных целях не допускается.

Соответственно поставленным целям технические регламенты с учетом степени риска причинения вреда устанавливают минимально необходимые требования, обеспечивающие промышленную безопасность; механическую, термическую, химическую, электрическую безопасность и т.п.

В них содержится исчерпывающий перечень продукции, процессов производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, в отношении которых устанавливаются их требования, причем последние также носят исчерпывающий характер и имеют прямое действие на всей территории России. Это означает, что никакие иные, помимо регламентов, требования, кем бы они ни были установлены, не могут иметь обязательной силы.

Существуют две разновидности регламентов: общие и специальные. Положения общих регламентов обязательны для применения в отношении любых видов продукции, процессов ее производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации. Специальные регламенты учитывают технологические и иные особенности всего перечисленного; однако они определяют требования только к тем отдельным видам продукции (процессам производства и т.п.), в отношении которых положений общих технических регламентов недостаточно, в частности, когда степень риска причинения вреда выше аналогичной степени, учтенной общим регламентом.

Технические регламенты применяются к продукции независимо от страны или места ее происхождения.

Разработчиком проекта технического регламента может быть любое лицо, а его принятию предшествует публичное обсуждение.

Технический регламент, по общему правилу, принимается федеральным законом. Однако при необходимости еще до вступления соответствующего закона в силу Правительство РФ вправе принять регламент своим постановлением. В исключительных случаях при возникновении обстоятельств, приводящих к непосредственной угрозе жизни или здоровью граждан, окружающей среде, либо в вариантах, когда для обеспечения безопасности продукции, процессов производства и т.п. необходимо незамедлительное принятие соответствующего нормативного правового акта о техническом регламенте, Президент РФ вправе издать такой регламент без его публичного обсуждения.

С момента вступления в силу федерального закона о техническом регламенте соответствующий регламент, ранее изданный указом Президента или постановлением Правительства РФ, утрачивает силу.

Технический регламент, кроме того, может быть принят международным договором, подлежащим ратификации в установленном порядке.

Основная задача технических регламентов - обеспечение безопасности товаров путем установления обязательных требований к их качеству. Раньше эту роль выполняли государственные стандарты, однако закон о техническом регулировании придал им совершенно иное значение. Основным принципом стандартизации теперь служит добровольность их применения.

Цели стандартизации заключаются в повышении уровня безопасности жизни или здоровья граждан; имущества независимо от формы собственности, экологической безопасности, содействии соблюдению требований технических регламентов; обеспечении научно-технического прогресса; повышении конкурентоспособности продукции, работ, услуг.

К документам в области стандартизации, на которых следует остановиться, относятся, во-первых, национальные стандарты, утверждаемые Госстандартом РФ после их публичного обсуждения в порядке, предусмотренном законом о техническом регулировании. Во-вторых, стандарты организаций, действие которых ограничено рамками принявших их субъектов, в том числе коммерческих структур. Данные стандарты разрабатываются и утверждаются ими самостоятельно и преследуют, главным образом, интересы совершенствования собственного производства и обеспечения должного качества продукции.

Особое внимание закон о техническом регулировании уделил так называемому подтверждению соответствия. Его суть заключается в том, что орган по сертификации удостоверяет соответствие продукции (процессов производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации) техническим регламентам, стандартам, условиям договоров.

Подтверждение соответствия помогает покупателям в компетентном выборе продукции, работ, услуг и объективно повышает их конкурентоспособность на российском и международном рынках.

Такое подтверждение может носить добровольный или обязательный характер. Добровольное подтверждение соответствия осуществляется в форме добровольной сертификации по инициативе заявителя на условиях договора между ним и органом по сертификации. Его смысл состоит в установлении соответствия продукции национальным стандартам, стандартам организаций, системам добровольной сертификации, условиям договоров.

Система добровольной сертификации - довольно своеобразное правовое явление - включает субъектов - участников такой системы, локальные нормы правила выполнения работ по сертификации и правила функционирования самой системы. Она создается юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, либо сообща несколькими субъектами.

Создатели системы определяют перечень объектов, подлежащих сертификации в ее рамках, и их характеристики, на соответствие которым проводится добровольная сертификация; предусматривают круг участников данной системы, т.е. субъектов, намеренных следовать ее правилам.

Система добровольной сертификации может быть зарегистрирована федеральным органом исполнительной власти по техническому регулированию. В этих целях в названный орган представляется ряд документов, в том числе свидетельство о государственной регистрации юридического лица (лиц) и (или) индивидуального предпринимателя - создателя системы; правила функционирования системы; изображение знака соответствия, который будет применяться в системе, и порядок его применения.

Регистрация системы добровольной сертификации должна занимать не более пяти дней с момента представления документов в федеральный орган исполнительной власти по техническому регулированию. Отказ в регистрации системы добровольной сертификации может быть обжалован в судебном порядке.

Федеральный орган ведет единый реестр зарегистрированных систем добровольной сертификации, содержащий сведения о субъектах, создавших систему, о правилах ее функционирования, знаках соответствия и порядке их применения.

Добровольная сертификация осуществляется органом по сертификации юридическим лицом либо индивидуальным предпринимателем, аккредитованным для выполнения работ по сертификации. Он выдает сертификаты соответствия на объекты, прошедшие добровольную сертификацию, и предоставляет заявителям право на применение знака соответствия (т.е. маркировку продукции этим знаком или использование его каким-либо иным способом). Данный знак подтверждает соответствие продукции национальному стандарту либо, по желанию заявителя, требованиям соответствующей системы добровольной сертификации.

Обязательное подтверждение соответствия проводится только в случаях, предусмотренных техническими регламентами, и относится лишь к продукции, выпускаемой в обращение на территории РФ. Его смысл состоит в установлении факта ее соответствия требованиям регламентов. Существуют две формы обязательного подтверждения: принятие декларации о соответствии и обязательная сертификация.

Первая из них, которую для краткости именуют также декларированием соответствия, осуществляется по одной из следующих схем: принятие декларации на основании лишь собственных доказательств заявителя, либо, в другом варианте, с использованием также доказательств, полученных с участием органа по сертификации или аккредитованной испытательной лаборатории.

Под заявителем в данном случае понимаются, в частности, зарегистрированные в соответствии с законодательством РФ на ее территории юридическое лицо или индивидуальный предприниматель - изготовитель продукции. Круг заявителей устанавливается соответствующим техническим регламентом.

При декларировании соответствия на основании собственных доказательств заявитель самостоятельно формирует доказательственные материалы в целях подтверждения соответствия продукции требованиям технических регламентов. В качестве таких материалов используются техническая документация, результаты собственных исследований (испытаний) и измерений и другие документы, способные служить мотивированным основанием для подтверждения соответствия продукции требованиям технических регламентов. Состав доказательственных материалов определяется техническим регламентом.

Когда соответствие декларируется на основании собственных доказательств с привлечением органа по сертификации или лаборатории, заявитель по своему выбору включает в доказательственные материалы протоколы исследований и измерений, проведенных в аккредитованной испытательной лаборатории, либо представляет сертификат системы качества - документ, выданный органом по сертификации и предусматривающий контроль последнего за объектом сертификации.

Оформленная надлежащим образом декларация о соответствии должна пройти регистрацию в федеральном органе исполнительной власти по техническому регулированию.

Обязательная сертификация проводится органом по сертификации на основании договора с заявителем. Соответствие продукции требованиям технических регламентов подтверждается сертификатом соответствия, выдаваемым заявителю названным органом.

Он вправе осуществлять контроль за объектами сертификации, привлекать на договорной основе для проведения исследований, испытаний и измерений испытательные лаборатории, аккредитованные в установленном порядке. Кроме того, орган по сертификации ведет реестр выданных им сертификатов соответствия; приостанавливает или прекращает их действие.

Продукция, прошедшая обязательное подтверждение соответствия, маркируется знаком обращения на рынке.

Оставляя пока в стороне ответственность за нарушение условия договора поставки о качестве товара - мы вернемся к этому позже, остановимся на ответственности предпринимателя за некачественную продукцию, которая предусмотрена в нормах публичного права.

Уголовная ответственность уже за сам факт производства продукции, не отвечающей требованиям безопасности (такие требования - элемент параметров качества), равно как за ее сбыт, определена в ст. 238 УК РФ. КоАП (ст. 14.4) ограничился установлением ответственности лишь за продажу товаров ненадлежащего качества. Законом о техническом регулировании не предусмотрено каких-либо штрафных санкций за нарушение требований технических регламентов*(83); основное внимание здесь уделено предотвращению негативных последствий выпуска в обращение продукции, не отвечающей регламентам.

Изготовитель продукции либо ее продавец, которому стало известно о несоответствии выпущенной в обращение продукции требованиям технических регламентов, обязан сообщить об этом в соответствующий орган государственного контроля (надзора) в течение десяти дней с момента получения указанной информации.

Затем изготовитель (продавец) должен проверить ее достоверность и при подтверждении правильности данной информации разработать программу мероприятий по предотвращению причинения вреда, согласовав ее с органом государственного контроля (надзора). Последний вправе предписать изготовителю (продавцу) подготовку такой программы. Она должна включать мероприятия по оповещению приобретателей о наличии угрозы причинения вреда и способах ее предотвращения, а также сроки реализации таких мероприятий. Если для предотвращения вреда нужны дополнительные расходы, изготовитель (продавец) обязан действовать своими силами, а при невозможности таких действий объявить об отзыве продукции и возместить приобретателям причиненные убытки.

Устранение недостатков продукции, ее доставка и возврат приобретателям осуществляются изготовителем (продавцом) за свой счет.

В тех вариантах, когда угроза причинения вреда не может быть устранена путем проведения каких-либо мероприятий, изготовитель (продавец) обязан незамедлительно приостановить производство и реализацию продукции, отозвать ее и возместить приобретателям причиненные убытки.

При невыполнении программы мероприятий или предписания, о котором шла речь, орган государственного контроля (надзора) вправе обратиться в суд с иском о принудительном отзыве продукции.

Суд правомочен обязать ответчика совершить действия по отзыву продукции в установленный срок и довести решение суда не позднее одного месяца со дня его вступления в законную силу до сведения приобретателей через средства массовой информации или иным способом. Если ответчик не исполнит решение суда, истец вправе совершить необходимые действия за его счет с взысканием с него понесенных расходов.

Гарантия качества товара подразделяется на две разновидности: предусмотренная договором и основанная на законе. В первом случае поставщик в пределах срока действия гарантии отвечает за недостатки товара, но освобождается от ответственности, если докажет, что эти недостатки возникли после передачи товара покупателю по причинам нарушения им правил пользования товаром, либо его хранения, либо действий третьих лиц, или непреодолимой силы.

Во втором случае поставщик отвечает за недостатки, однако бремя доказывания лежит на покупателе; ответственность поставщика наступит, если покупатель докажет, что недостатки возникли до передачи ему товара или по причинам, существовавшим до этого момента. Основанная на законе, т.е. ГК, гарантия действует, если отсутствует договорная гарантия либо ее срок менее двух лет. Другими словами, если на товар не установлен гарантийный срок, то требования покупателя по качеству могут быть предъявлены им в пределах двух лет со дня передачи ему товара, если более продолжительный срок не предусмотрен иным, помимо ГК, законом.

Основанная на законе гарантия применяется в отношениях сторон и тогда, когда срок договорной гарантии меньше двух лет. Это означает, что по завершении действия договорной гарантии ей на смену приходит законная на оставшийся до истечения двух лет срок.

Срок передачи товаров покупателю следовало бы отнести к существенным условиям поставки, во-первых, потому, что он присутствует в ее определении, где говорится об обязанности поставщика передать товары покупателю в обусловленный срок или сроки. Во-вторых, крайне трудно представить себе предпринимательский договор вообще, и поставку, в частности, без всякого упоминания о сроках исполнения. Тем не менее, ВАС РФ ориентировал арбитражные суды на возможность существования поставки без указания ее срока, предложив в этом случае руководствоваться ст. 314 ГК*(84).

Иными словами, поставщик в таком договоре стоит перед необходимостью передать товар покупателю в разумный срок, а если он этого не сделает, то в течение семи дней с момента предъявления к нему требования покупателя об исполнении. Все это было бы приемлемо, если бы кто-нибудь знал, что следует понимать под разумным сроком. Поскольку, однако, данного понимания нет, а правило о разумном сроке - каучуковая норма, допускающая самые разнообразные толкования, то такая поставка превратилась бы в правовой ребус, потенциальный источник судебных разбирательств. Но дело не только в этом: занятая ВАС РФ позиция лишила срок поставки, вопреки ее же легальному определению, свойства существенного условия, а потому и сообщила этому договору в части срока исполнения несвойственную бизнесу неопределенность.

Договором может быть предусмотрена, и на практике это встречается достаточно часто, поставка товара отдельными партиями, с определением срока передачи каждой из них. Автотранспортная организация, например, заключает договор с поставщиком горюче-смазочных материалов, по которому тот обязуется в течение года поставлять их ежемесячно в определенном объеме. В данном случае перед нами - двенадцать периодов поставки, причем количество товара в каждом из них может быть одним и тем же или не совпадать. Продолжительность периода стороны устанавливают сами; обычно речь идет о декаде, месяце или квартале, хотя возможны и другие варианты.

Для нас здесь важно обратить внимание на два правила. Первое состоит в том, что досрочная поставка может иметь место лишь с согласия покупателя, потому что она вполне способна причинить ему неудобства. Второе сводится к тому, что поставщик, который недопоставил товар в каком-либо периоде поставки, обязан восполнить недопоставленное количество в следующем периоде или периодах, однако лишь в пределах срока действия договора.

По этой причине суд отказал покупателю в иске к совхозу "Комсомольский", который по договорам поставки обязался передать ему пиломатериалы и пастеризованное молоко, но своих обязанностей не выполнил. Покупатель требовал понудить совхоз к исполнению договора в натуре, однако не учел тот факт, что сроки исполнения обоих обязательств к моменту предъявления иска закончились и обязанность ответчика по поставке продукции прекратилась*(85).

Цена товара определяется соглашением сторон договора. Обязательство поставки, в которой не предусмотрена цена, хотя и считается возникшим, но ставит стороны в трудное положение. Им остается либо определить цену дополнительным соглашением к договору, ориентируясь на ст. 424 ГК, которая для подобных ситуаций предлагает оплачивать исполнение по цене, обычно взимаемой при сравнимых обстоятельствах за аналогичный товар, или взаимно отказаться от договора. По этой причине поставка без цены - редкая аномалия. На практике цена товара в обязательстве поставки присутствует и часто выражена в долларах США, а в последнее время - в евро с условием о расчетах в рублевом эквиваленте по курсу на день платежа.

Проблемы с ценой могут состоять в ее заведомом завышении, занижении или попытке одного из договорных партнеров изменить ее в одностороннем порядке. Явное завышение цены в сравнении со среднерыночной может свидетельствовать о кабальности сделки, в которой В.Ф. Яковлев справедливо увидел частный случай злоупотребления правом*(86). Однако с позиций ГК выход может быть найден разве что в признании сделки недействительной на основании ст. 179 ГК.

На самом деле завышение цены часто носит криминальный оттенок и свидетельствует о злоупотреблениях со стороны исполнительного органа организации-покупателя. Соглашаясь на такую цену, генеральный директор может рассчитывать на определенные личные выгоды от поставщика товара. Занижение цен встречается в ситуациях, когда товар попадает к покупателям через посредника. Предприятие поставляет ему товар по заведомо низкой цене, после чего он перепродается по рыночной, а полученный таким образом доход делится между участниками "проекта". Слабым звеном этой схемы является угроза банкротства предприятия, нарастающая по мере реализации этого несложного замысла. И если конкуренты, поймав нужный момент, инициируют процесс банкротства, то по его результатам предприятие может перейти под их контроль.

Изменение цены товара по договору поставки в ходе его исполнения возможно в случаях и на условиях, предусмотренных самим договором. При этом в нем должно быть четко определено, какие именно факторы должны иметь место для того, чтобы был поставлен вопрос о корректировке цены и механизме влияния на ее уровень. Иными словами, необходимо установить точный порядок расчета измененных цен. Если в договоре все это отсутствует, то требование одной из сторон об изменении цены не порождает для другой каких-либо правовых последствий*(87). Существует, правда, возможность расторжения или изменения договора в судебном порядке на основании ст. 451 ГК в связи с существенным изменением обстоятельств. Например, поставщик ввиду резкого подорожания исходных материалов, которые он должен закупать для производства своего товара, может обратиться в суд с требованием в порядке названной нормы ГК, если ему не удалось прийти к соглашению с покупателем на этот счет.

Помимо соглашения сторон, цена на товар может устанавливаться, или, точнее говоря, регулироваться, государственной властью. Так, цены на газ регулируются государством двояким образом: путем установления фиксированных цен либо их предельного уровня*(88). Понятно, что для сторон договора такие цены обязательны.

Иногда регулирование цен государством носит характер рекомендаций, которые по существу воспринимаются как директива. Так, Правительство РФ в июле 2002 г. рекомендовало ОАО "Газпром" установить льготные цены на природный газ, поставляемый в Белоруссию, а в сентябре 2003 г. признало эту рекомендацию утратившей силу, что означало возврат к прежним ценам*(89).

Комплектность товара по общему правилу определяется договором поставки. ГК не дает определения комплектности, но под ней принято понимать передачу товара со всеми необходимыми для его использования предметами. Так, ряд лекарственных препаратов поставляется с растворителями, мобильные телефоны с зарядными устройствами, а телевизоры - с пультами дистанционного управления. Сами по себе комплектующие изделия более или менее бесполезны, и это отличает их от иного предусмотренного в ст. 479 ГК варианта, когда договором предусмотрена поставка комплекта товаров, т.е. определенного набора предметов, объединенных одним назначением.

Таков, например, набор мебели. Каждый из входящих в него предметов может использоваться самостоятельно, но в сочетании друг с другом они образуют комплект, который и служит предметом договора.

Под ассортиментом товаров как условием договора поставки понимается их передача покупателю в определенном соотношении по видам, моделям, размерам, цветам и т.п. Другими словами, стороны приходят к соглашению о поставке в рамках одной товарной группы предметов, отличных друг от друга по ряду параметров. Например, магазин, занятый продажей продовольственных товаров, заказывает на оптовой базе крупу, муку, макаронные изделия и пр. Автосалон заключает договор с АО "АвтоВАЗ" на поставку автомобилей разных моделей. Все дело здесь в том, что товары, принадлежащие к одной товарной группе, приобретаются у поставщика по одному договору.

Но если, например, организация продает ненужный ей отопительный котел и подержанную офисную мебель и найдется покупатель, согласный приобрести именно это сочетание, то стороны, скорее всего, оформят свои отношения одним договором; однако ввиду явной разнохарактерности товара речь об ассортименте не пойдет. В таком договоре окажется, по существу, не один предмет с конкретизацией его по ассортименту, а два вышеупомянутые.

Стороны обязательства свободны в установлении ассортимента товаров. Встречающиеся иногда попытки властей как-то повлиять на них в этом плане не встречают поддержки со стороны судов. Так, мэрия г. Ярославля установила закрытый ассортиментный перечень товаров, разрешенных к реализации в местах, отведенных для мелкорозничной торговли. В связи с этим Арбитражный суд Ярославской области пришел к выводу о том, что подобные действия ограничивают самостоятельность хозяйствующих субъектов, создают дискриминацию и ограничивают конкуренцию*(90).

Требования к таре и упаковке товара могут быть установлены в договоре, за исключением случаев, когда такие требования имеются в нормативном материале, носят обязательный характер и не могут быть изменены по усмотрению сторон. В ситуациях, когда договор и нормативные акты не содержат на этот счет указаний, на поставщике лежит обязанность поставить товар в таре или упаковке, которые обеспечили бы его сохранность.

Поскольку ГК называет тару и упаковку (ст. 481), но не раскрывает эти понятия и не делает между ними различий, следовало бы как-то их разграничить. В Общероссийском классификаторе видов грузов, упаковки и упаковочных материалов под упаковкой понимается средство, обеспечивающее защиту продукции от повреждений и потерь, предотвращение загрязнения окружающей среды в процессе ее транспортирования, хранения и реализации*(91). С этих позиций к упаковке относится, например, пакет, в который расфасован сахарный песок, или пленка, в которую завернут блок сигарет. Тара служит для перевозки товара, облегчая погрузочно-разгрузочные работы. Те же сахар или сигареты помещают в ящики, которые и выполняют роль тары; кроме того, они вполне пригодны и для хранения товара перед тем, как он поступит в продажу.

Данные соображения выглядели бы логично, если бы различия между тарой и упаковкой имели правовое значение. В этом случае покупатель мог бы, например, ставить вопрос о том, что присланный в его адрес товар вместо упаковки помещен в тару. Но в действительности проблема состоит главным образом в том, чтобы товар попал к покупателю в целости и сохранности, не причинив при этом вреда никому другому*(92); для достижения этих целей тара (упаковка) должна отвечать требованиям нормативных актов, договора либо обычно предъявляемым требованиям. Поэтому подзаконные акты не делают четких различий между тарой и упаковкой; встречается даже выражение "упаковочная тара".

В ст. 517 ГК предусмотрено диспозитивное правило о том, что покупатель обязан возвратить поставщику многооборотную тару или средства пакетирования, в которых поступил товар. В связи с этим необходимо иметь в виду, что тара может совершать однократный или многократный оборот. Тара однократного использования - бумажная, картонная и другая, использованная для упаковки продукции, как правило, включается в ее себестоимость, покупателем отдельно не оплачивается и поставщику не возвращается.

К многооборотной (возвратной) таре относятся деревянные ящики, бочки и т.п.; металлические и пластмассовые фляги, бидоны; стеклотара (бутылки, банки и пр.) и т.д. Договором может быть предусмотрено внесение покупателем залоговой стоимости многооборотной тары, которая возвращается ему поставщиком после получения им порожней тары в исправном состоянии*(93).

Под средствами пакетирования, или, иначе говоря, транспортными пакетами, понимается укрупненное грузовое место, сформированное из отдельных мест груза в таре или без нее, скрепленных между собой с помощью универсальных или специальных средств пакетирования разового или многоразового пользования, позволяющих обеспечить безопасное выполнение погрузочно-разгрузочных и складских работ при перевозке грузов и соответствующих установленным требованиям*(94).

Это нормативное определение пакета нуждается, по крайней мере, в двух разъяснениях. Первое заключается в том, что под "местом груза" подразумевается принимаемая к перевозке единица - ящик, мешок, бочка и пр. Следовательно, груз из 100 ящиков на языке транспортников означает 100 мест. Что касается пакета, то в традиционном исполнении он представляет собой поддон, на который устанавливается и закрепляется несколько мест груза. Тем самым облегчается погрузка и выгрузка; к тому же МПС требует, чтобы при формировании пакета была исключена возможность изъятия из него отдельных грузовых мест*(95).

Права и обязанности сторон. Структура договорных связей. Обязанности поставщика по договору, помимо соблюдения рассмотренных выше условий, составляющих содержание обязательства, включают также доставку товара покупателю. Поставщик отгружает его транспортом, предусмотренным договором, а если в нем такого условия нет, то выбирает транспорт по своему усмотрению.

Но когда в роли покупателя выступает, например, центральный офис сети универсамов (головная организация), который приобретает товар не для себя, но в централизованном порядке закупает его для торговых организаций своей системы, то он заинтересован сконструировать договор таким образом, чтобы поставщик отгрузил товар непосредственно им. Этой цели и служит транзитная поставка, т.е. договор, которым предусмотрено право покупателя давать поставщику указания об отгрузке товара получателям на основании документов, именуемых отгрузочными разнарядками. Исполняя это указание, поставщик направляет товар получателям, минуя покупателя (откуда и пошло название транзитная поставка).

Структура договорных связей в данном случае напоминает треугольник, один угол которого занимает поставщик, другой - покупатель, за которым сохраняются все права и обязанности по договору за исключением принятия товара, эта функция возлагается им на обитателя третьего угла - получателя.

Обязанности покупателя, или так называемые кредиторские обязанности, немногочисленны и сводятся к следующему.

Договором может быть предусмотрена выборка товара покупателем, т.е. когда покупатель своими силами забирает товар со склада поставщика. Невыполнение им этой обязанности в срок, определенный договором, дает основание поставщику отказаться от исполнения и потребовать возмещения убытков либо, если товар еще не оплачен, потребовать такой оплаты. Все это возможно, однако, лишь при условии, когда сам поставщик не допустил просрочки и своевременно подготовил товар для его передачи в распоряжение покупателя.

Независимо от того, получает ли покупатель товар от поставщика, транспортной организации или забирает его сам, он должен принять товар. Порядок разрешения конфликтных ситуаций при приемке товара от транспортных организаций регулируется транспортным законодательством*(96); в иных случаях процедура приемки должна содержаться в договоре. ГК в этом смысле ограничился самым общим правилом, по которому принятые покупателем товары должны быть им осмотрены в срок, определенный нормативными актами или договором. В тот же срок покупатель обязан проверить количество и качество товаров в порядке, установленном договором либо нормативно, и о выявленных недостатках незамедлительно письменно уведомить поставщика.

Понятно, что процедура приемки зависит от характера товара: чем он сложнее, тем объемнее должна быть проверка. Существуют, однако, некоторые общие правила, которые могут быть использованы при любой приемке, без учета, понятно, специфики товара. Они изложены в двух документах почтенного возраста: Инструкции о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству, утвержденной постановлением Госарбитража СССР от 15 июня 1965 10г. N П-6, и Инструкции о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденной постановлением того же органа от 25 апреля 1966 г. N П-7. Оставляя в стороне устаревшие термины, присутствующие в приведенных инструкциях, следует отметить, что обе инструкции давно утратили силу, но изложенные в них правила могут применяться в отношениях сторон договора поставки, если это предусмотрено в самом договоре.

Инструкция по количеству (так ее именовали в свое время) не содержит особых откровений, поэтому нет смысла специально останавливаться на ней здесь. Инструкция по качеству, напротив, заслуживает внимания*(97).

В ней установлено, что приемка продукции по качеству и комплектности производится в точном соответствии со стандартами (если они существуют. С.З.), другими обязательными для сторон правилами, а также по сопроводительным документам, удостоверяющим качество и комплектность поставляемой продукции (технический паспорт, сертификат, счет-фактура, спецификация и т.п.). Отсутствие указанных сопроводительных документов или некоторых из них не приостанавливает приемку продукции. В этом случае составляется акт о фактическом качестве и комплектности поступившей продукции и в нем указывается, какие документы отсутствуют.

Выборочная (частичная) проверка качества продукции с распространением результатов проверки качества какой-либо части продукции на всю партию допускается в случаях, когда это предусмотрено стандартами, обязательными правилами или договором.

При обнаружении несоответствия качества, комплектности, маркировки поступившей продукции, тары или упаковки требованиям стандартов, чертежам, образцам (эталонам), договору либо данным, указанным в маркировке и сопроводительных документах, удостоверяющих качество продукции, покупатель приостанавливает дальнейшую приемку продукции и составляет акт, в котором указывает количество осмотренной продукции и характер выявленных при приемке дефектов. Покупатель обязан обеспечить хранение продукции ненадлежащего качества или некомплектной продукции в условиях, предотвращающих ухудшение ее качества и смешение с другой однородной продукцией.

Покупатель также обязан вызвать для участия в продолжении приемки продукции и составления двустороннего акта представителя иногороднего поставщика, если это предусмотрено обязательными правилами или договором, причем в нем могут быть определены случаи, когда явка такого представителя для участия в приемке продукции по качеству и комплектности и составления акта является обязательной.

При одногородней поставке (т.е. когда поставщик и покупатель находятся в пределах одного населенного пункта) покупатель обязан вызвать представителя поставщика, а тот явиться в тех же целях.

При неявке представителя поставщика по вызову покупателя в установленный срок и в случаях, когда вызов представителя иногороднего поставщика не обязателен, качество товара проверяется представителем отраслевой инспекции по качеству, или компетентным представителем незаинтересованной организации, либо односторонне покупателем, если поставщик дал на то согласие.

Для участия в приемке продукции сторонами договора должны выделяться лица, компетентные (по роду работы, образованию, опыту трудовой деятельности) в вопросах определения качества и комплектности подлежащей приемке продукции. К этому следует добавить, что эти лица должны быть управомочены принимать товар в силу учредительных документов организации или выданной им доверенности.

В день окончания приемки продукции по ее результатам составляется акт о фактическом качестве и комплектности полученной продукции. В акте, в частности, указываются:

- условия хранения продукции на складе покупателя до составления акта;

- недостатки маркировки, тары и упаковки, а также количество продукции, к которому относится каждый из установленных недостатков;

- при выборочной проверке - порядок отбора продукции для такой проверки с указанием ее основания (стандарт, другие обязательные правила, договор);

- количество (вес), полное наименование и перечисление предъявленной к осмотру и фактически проверенной продукции с выделением продукции забракованной, подлежащей исправлению у поставщика или на месте, в том числе путем замены отдельных деталей, а также продукции, сорт которой не соответствует сорту, указанному в документе, удостоверяющем ее качество. Подробное описание выявленных недостатков и их характер;

- основания, по которым продукция переводится в более низкий сорт, со ссылкой на стандарт или иные правила;

- количество некомплектной продукции, перечень недостающих частей, узлов и деталей и их стоимость;

- номера стандартов, чертежи, образцы (эталоны), по которым производилась проверка качества продукции;

- другие данные, которые, по мнению лиц, участвующих в приемке, необходимо указать в акте для подтверждения ненадлежащего качества или некомплектности продукции;

- заключение о характере выявленных в продукции дефектов и причинах их возникновения.

Акт должен быть подписан всеми лицами, участвовавшими в проверке качества и комплектности продукции. Лицо, не согласное с содержанием акта, обязано подписать его с оговоркой о своем несогласии и изложить свое мнение.

Если между изготовителем (отправителем) и получателем возникнут разногласия о характере выявленных дефектов и причинах их возникновения, то для определения качества продукции получатель обязан пригласить эксперта.

Изложенные соображения могут служить основой для формулирования в договоре поставки положений о порядке приемки товара. Но если порядок приемки, в том числе проверки качества товара, определен правовыми актами, и в частности стандартами, то он должен им соответствовать*(98).

Посмотрим, как урегулирован этот вопрос отраслевым стандартом "Правила оптовой торговли лекарственными средствами. Основные положения"*(99) применительно к складу, который занят приемом и отпуском лекарственных средств.

В стандарте указано, что прием лекарственных средств осуществляется приемным отделом склада. При проведении погрузочно-разгрузочных работ обеспечивается защита поступающих лекарств от атмосферных осадков, воздействия низких и высоких температур, а зона приемки продукции должна быть отделена от зоны хранения.

Лекарственные средства в поврежденной упаковке, не сертифицированные, не соответствующие заказу, не имеющие необходимой сопроводительной документации, а также относительно которых есть предположение, что они контаминированы, соответствующим образом маркируются и помещаются в специально выделенную (карантинную) зону отдельно от другой продукции до их идентификации или уничтожения в установленном порядке.

Лекарственные средства, требующие особых условий хранения (например, ядовитые и сильнодействующие вещества, наркотические лекарственные средства, психотропные вещества, лекарственные препараты, для хранения которых необходимы особые температурные условия), немедленно идентифицируются и хранятся в установленном порядке.

Количество принимаемых лекарств, требующих особых условий хранения, должно соответствовать имеющемуся объему оборудования и инвентаря.

Все поставки сопровождаются документами, позволяющими установить дату отгрузки, наименование препарата (включая лекарственную форму и дозировку), поставленное количество, цену отпущенного препарата или стоимость препарата, название и адрес поставщика и получателя.

При отпуске лекарств со склада лица, ответственные за его осуществление, обеспечивают каждый заказ лекарственных средств сопроводительными документами. Они выполняются на защищенных от подделки бланках и включают информацию:

- о дате оформления сопроводительного документа;

- о наименовании лекарственного средства и номере серии;

- о производителе лекарственного средства;

- о количестве упаковок;

- о номере сертификата на данную серию лекарственных средств;

- об органе, выдавшем сертификат;

- о поставщике (ИНН, полное наименование поставщика, его местонахождение);

- о покупателе (ИНН, полное наименование покупателя, его местонахождение);

- о должностном лице, заверяющем сопроводительный документ.

Документ заверяется собственноручной подписью должностного лица и печатью или информационным штрих-кодом и печатью.

В случае возврата лекарств на склад они должны быть идентифицированы и изолированы в карантинной зоне до принятия по ним решения в установленном порядке.

Возвращенные получателем лекарственные средства могут быть переданы в зону для основного хранения при соблюдении ряда условий, среди которых:

- их реализация не противоречит стандарту;

- лекарственные средства находятся в своих первоначальных невскрытых и неповрежденных упаковках;

- получатель, возвращающий лекарственное средство, в письменном виде подтверждает, что оно хранилось в надлежащих условиях;

- оставшийся срок годности является приемлемым;

- возвращенное лекарственное средство соответствует требованиям стандарта качества, что подтверждено соответствующими документами.

Возвращенные на склад лекарственные средства, если они не подлежат реализации, актируются и уничтожаются в установленном порядке.

Очевидно, что в приведенном документе, как и в аналогичных ему, нет каких-либо особых сложностей, даже и в термине "контаминированный", который происходит от латинского contaminatio, что означает смешение. Однако неисполнение одной из сторон договора порядка отпуска или принятия товара дает другой дополнительные шансы при возникновении конфликта.

Если сопоставить права покупателя, которому поставщик уже после заключения договора поставки отказывается передать товар, и аналогичные правомочия поставщика в случае отказа покупателя от принятия товара, то обнаруживается явный дисбаланс в пользу поставляющей стороны. Права покупателя при отказе поставщика от поставки ограничены отказом от исполнения договора, и лишь применительно к индивидуально-определенной вещи он может требовать ее передачи (ст. 463 ГК).

Права поставщика в подобном положении гораздо разнообразнее. Он правомочен потребовать принятия товара, или отказаться от исполнения договора (ст. 484 ГК), либо ставить вопрос об оплате (ст. 514 ГК). Логика закона в данном случае труднообъяснима и, во всяком случае, не отвечает принципу равенства, закрепленному в ст. 1 ГК.

Обязанность покупателя принять товар отпадает, если он поставлен с нарушением договора, например, в меньшем против договора количестве, не в том ассортименте и т.п. И если принятие товара должно было состояться в ходе его выборки со склада поставщика, то товар просто останется на складе. В ином случае, когда товар доставлен покупателю, отказ от принятия еще не означает, что он не должен позаботиться об этом товаре. В его обязанности в силу ст. 514 ГК входит ответственное хранение непринятого товара с незамедлительным уведомлением об этом поставщика. Такое хранение, типичное для поставки и несвойственное розничной купле-продаже, составляет одно из различий между ними и объясняется тем, что было бы весьма нелепо обязать гражданина, которому привезли из магазина неисправный холодильник, держать его у себя дома, пока продавец им как-нибудь не распорядится.

В поставке потребовался другой подход. Ответственное хранение товара, который уже находится у покупателя и по каким-либо причинам не может быть немедленно вывезен, означает для него дополнительные хлопоты и не отвечает частным интересам покупателя. Но с точки зрения публичного интереса было бы неразумно выставить непринятую партию товара за ворота и бросить там на произвол судьбы.

Поставщик должен вывезти товар в так называемый разумный срок, освободив таким образом покупателя от забот по его хранению, или распорядиться им, пока он находится у покупателя (продать, например).

Но если в тот же срок поставщик не совершит ни одно из названных действий, покупатель получает право возвратить ему товар своими силами или реализовать его. Что касается возврата товара, то это выглядит более или менее реально, однако продажа чужого товара покупателем связана с некоторым риском. Пойти на такой шаг можно после ряда письменных напоминаний в адрес поставщика, когда он не проявляет склонности получить товар обратно и продажа выступает безальтернативной мерой.

Какой бы вариант поведения ни избрал покупатель, поставщик обязан компенсировать его расходы по хранению, возврату товара или его реализации. В этом последнем случае ему перечисляется остаток средств после продажи товара.

Посвященная урегулированию ответственного хранения товара ст. 514 ГК дает пример неудачной компоновки нормативного материала. Ее п. 4, диссонируя с содержанием нормы, говорит о случае, когда покупатель без каких бы то ни было правовых оснований не принимает товар, и о праве поставщика в связи с этим потребовать его оплаты. Данный сюжет не связан с ответственным хранением и был бы уместен в ст. 513 "Принятие товара покупателем".

Покупатель, далее, обязан оплатить товар и для поставки характерны два способа такой оплаты: предварительная и последующая. Предоплата создает для покупателя риск уплатить деньги, но не получить товар; для поставщика она выгодна, потому что он по существу кредитуется покупателем. Оплата по факту поставки может означать для поставщика риск задержки платежа.

Если договором форма расчетов не предусмотрена, то покупатель вправе перечислить деньги платежным поручением. Оно представляет собой распоряжение банку, обслуживающему покупателя, перевести определенную денежную сумму на счет поставщика*(100). Для банка в данном случае совершенно не имеет значения факт исполнения договора поставщиком.

Иначе обстоит дело при использовании аккредитивной формы расчетов. Аккредитив представляет собой условное денежное обязательство банка-эмитента по поручению плательщика произвести платежи в пользу получателя средств по предъявлении им документов, отвечающих условиям аккредитива, или предоставить полномочия по оплате исполняющему банку*(101).

Условный характер аккредитива связан с тем, что поставщик получит по нему деньги при условии представления им документов, подтверждающих отгрузку товара. Поэтому полное и точное наименование таких документов, против которых должен быть произведен платеж, для аккредитива обязательно. Под банком-эмитентом здесь понимается банк, который обслуживает покупателя и оформляет аккредитив. Если поставщик имеет счет в том же банке, то он и получит от него средства по аккредитиву. Чаще, однако, поставщик - клиент другого банка, которому в этом случае и передаются от банка-эмитента полномочия по оплате аккредитива, и он именуется исполняющим банком.

Следует заметить, что задачи банковских служащих при выплате средств по аккредитиву не идут дальше установления факта представления поставщиком всего комплекта предусмотренных аккредитивом документов и проверки их по внешним признакам. Это правило отражено в ГК (п. 2 ст. 871) и отвечает принятой международной практике. В Унифицированных правилах и обычаях для документарных аккредитивов сказано, что банки должны проверять все документы, предусмотренные аккредитивом, с разумной тщательностью, с тем, чтобы удостовериться, что по внешним признакам они соответствуют условиям аккредитива; данное соответствие определяется международным стандартом банковской практики. Банки не несут никакой ответственности за подлинность, подделку любых документов, равно как за описание, количество, вес, качество, фактическое наличие указанных в документах товаров, точно так же, как за добросовестность, выполнение обязательств, коммерческую репутацию грузоотправителя*(102).

Несмотря на это, аккредитив как форма расчетов выигрывает перед платежным поручением в силу его связи с документацией, подтверждающей отгрузку товара. Практике, правда, известны случаи, никак не говорящие в пользу аккредитива.

Так, согласно условиям договора для оплаты сухого молока по поручению общества "Молагро" (покупателя) банк-эмитент открыл в исполняющем банке аккредитив, выплата по которому могла иметь место при условии представления обществом "Алтайпромзерно" (поставщиком) железнодорожных накладных, сертификата качества, удостоверения качества и счета-фактуры.

Исполняющий банк произвел выплату по аккредитиву, однако затем выяснилось, что в железнодорожных накладных получателем сухого молока вместо ООО "Молагро" значится племзавод "Барыбино", сертификат качества отсутствует, а согласно другим документам отгружено не сухое молоко, а отруби, которые действительно были получены "Молагро" и приняты им на ответственное хранение.

Приведенный и подобные ему казусы не могут служить доводом в пользу аккредитива, но надо принять во внимание, что здесь не обошлось без криминала и в отношении руководителя ЗАО "Алтайпромзерно" по факту хищения денежных средств общества "Молагро" возбуждено уголовное дело*(103).

Конфликтные ситуации при исполнении договора поставки возникают в результате нарушения стороной принятых обязанностей. ГК в связи с этим дает другой стороне ряд правомочий, исходя из которых она может выбрать приемлемую для себя линию поведения.

Просрочка поставки товаров против сроков, определенных в договоре, дает право покупателю, уведомив поставщика, отказаться от принятия товара. Покупатель, однако, обязан принять товар, поставленный поставщиком до получения им такого уведомления об отказе. Оно, впрочем, не требуется, когда договор поставки заключен под условием его исполнения к строго определенному сроку (ст. 457 ГК): здесь и без уведомления ясно, что, раз товар не поставлен и время упущено, интереса к его получению у покупателя больше нет. Партия елочных украшений, например, вряд ли потребуется магазину после новогодних праздников.

Просрочку поставки следует отличать от недопоставки, когда товар передан покупателю, но в количестве, меньшем в сравнении с предусмотренным договором. Недопоставка в отдельном периоде поставки восполняется в последующих, однако если исполнение носит разовый характер, без всяких периодов, то покупатель на основании ст. 466 ГК стоит перед выбором: потребовать передать ему недостающее количество товара или отказаться от уже переданного.

Разновидность недопоставки имеет место там, где поставщик передал покупателю требуемое количество товара по ряду позиций ассортимента, а по остальным позициям (позиции) - в меньшем объеме, чем предписано договором. Восполнение недопоставки подчиняется соглашению сторон, а при его отсутствии поставщик обязан восполнить недопоставленное количество товаров в ассортименте, установленном для того периода, в котором была допущена недопоставка.

Нарушение договора по ассортименту товаров предполагает неисполнение поставщиком требований, относящихся к любому из двух компонентов понятия ассортимента: перечню товаров, входящих в состав ассортимента, или их количественному соотношению. Основная возникающая перед покупателем проблема состоит в том, принять ли товар либо отказаться от него. ГК предоставляет покупателю, оказавшемуся перед фактом нарушения условия договора об ассортименте, набор правомочий, в том числе и право отказа, однако последнее может быть использовано лишь при условии, что он сообщит поставщику об этом, а иначе товар считается принятым.

Предположим, что книжный магазин заказал по договору поставки оптовому торговцу книжной продукцией 1000 учебников уголовного права, 500 - земельного и 250 - финансового. Когда пришла машина с книгами, то при приемке товара обнаружилось, что учебников по уголовному праву поставлено на 800 экземпляров меньше, зато на столько же больше по земельному, а вместо финансового права присланы книги по садоводству. В этом примере покупатель вправе, уведомив поставщика, отказаться от принятия литературы и ее оплаты, а если она уже произведена, потребовать деньги обратно.

Если с уголовным и земельным правом все в порядке, но произошла упомянутая путаница с финансовым, покупатель может:

- принять книги, отвечающие условию обязательства об ассортименте, а от остальных отказаться;

- отказаться от всего товара;

- потребовать заменить товар, не соответствующий оговоренному ассортименту, на товары, предусмотренные им;

- принять все книги включая садоводство.

Приведенное правило диспозитивно, и в договоре можно предусмотреть более жесткий или либеральный подход, но в конечном счете покупатель исходя из своих интересов и оценки ситуации должен принять решение о применимом правомочии.

Ненадлежащее исполнение по качеству товара делится на две разновидности: существенное нарушение требований к качеству и несущественное. В первом случае недостатки товара неустранимы, или появляются вновь после устранения, или их устранение повлекло бы непомерные расходы или затраты времени, или покупатель имеет дело с неоднократно выявляемыми недостатками. Открывающийся перед ним набор правовых возможностей невелик и позволяет отказаться от исполнения договора с возвратом ему уплаченных денег или потребовать замены товара.

Поставка товаров с недостатками, не относящимися к существенным, порождает право покупателя требовать, во-первых, соразмерного уменьшения цены товара. Это возможно в случаях, когда недостаток в принципе не препятствует использованию товара, но снижает его потребительские свойства. Например, партия холодильников с дефектами внешних поверхностей (царапины и пр.). Покупатель, во-вторых, вправе ставить вопрос о безвозмездном устранении поставщиком недостатков. Он правомочен, в-третьих, устранить их самостоятельно за счет поставщика.

Все перечисленные правомочия могут быть реализованы покупателем, кроме случая, когда поставщик, получивший уведомление о недостатках товара, без промедления заменит его на товар надлежащего качества.

Требования об устранении недостатков или замене товара могут быть предъявлены покупателем, если характер товара или существо обязательства позволяют их реализовать. Низкое октановое число бензина А-76, поставленного взамен А-98, вряд ли поддается корректировке точно так же, как невозможно в приемлемый для покупателя срок заменить товар, требующий долгого времени для изготовления.

Последствия поставки некомплектных товаров или нарушения условия договора о комплекте товара делятся на два этапа. На первом из них покупатель требует соразмерного уменьшения цены или доукомплектования товара. И только если ни одно из этих требований не удовлетворено поставщиком, покупатель - и это составляет второй этап - получает право требовать замены некомплектного товар на комплектный или отказаться от исполнения договора с возвратом поставщиком уплаченных ему денег.

Рассмотрим названные правомочия покупателя на примере поставки партии принтеров, не укомплектованных картриджами. Покупатель может, конечно, требовать уменьшения цены, и за счет сэкономленных средств приобрести картриджи своими силами. Гораздо проще, правда, настаивать на доукомплектовании. Но когда поставщик не идет на эти предложения, в альтернативе: заменить некомплектный товар комплектным или отказаться от договора, последнее представляется более приемлемым - поставщик, который не сумел организовать передачу картриджей, вряд ли сможет в короткий срок забрать поставленные принтеры и прислать новые.

Права покупателя по выдвижению требований, о которых шла речь, отпадают, если поставщик, получив уведомление о некомплектности (некомплекте) товаров, без промедления заменит их комплектными или доукомплектует.

Нарушения договора поставки по таре и упаковке товара порождают право покупателя требовать использования надлежащей тары (упаковки), если имеющаяся не отвечает установленным правилам или договору, а при отсутствии тары (упаковки) - применить их*(105). Все это возможно, когда из договора, существа обязательства или характера товара не вытекает иное. Как, например, заменить ненадлежащую тару одеколона, т.е. флаконы?

Для таких случаев и установлено правило, по которому покупатель вправе вместо совершения указанных действий предъявить поставщику требования, как если бы был поставлен товар ненадлежащего качества, в частности, поставить вопрос о замене товара.

Возможное нарушение договора поставки покупателем, о котором еще не упоминалось, сводится к задержке оплаты товара против срока, установленного договором. Последствия задержки зависят от того, на каких условиях осуществляются расчеты: если товар уже передан покупателю, но не оплачен в срок (последующая оплата), поставщик имеет право потребовать не только оплаты, но и взыскания с покупателя процентов на основании ст. 395 ГК. Когда покупатель не выполняет условие о предоплате товара, поставщик может приостановить начало поставки или вообще отказаться от договора.

Ответственность сторон по договору поставки, как и всякому другому договорному обязательству, распадается на возмещение убытков и взыскание неустойки.

Применительно к убыткам закон не установил ограничений для поставки, хотя договором может быть предусмотрено, например, данное ограничение в виде возмещения только реального ущерба.

Поскольку должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные нарушением обязательства, кредитор, если он намерен предъявить требование в части убытков, должен обосновать не только размер убытков, но и наличие причинной связи между их возникновением и поведением должника. Это чаще всего трудновыполнимо.

Так, истец - коммерческая организация - получил от ОАО "Русская икра" икру осетровых рыб и оплатил ее. Доставка икры из Астрахани в Москву произведена автомашинами-рефрижераторами. В процессе реализации икры через торговые предприятия были случаи возврата по причине потери товарного вида и ненадлежащего качества. Полагая, что ему поставлена некачественная икра, истец предъявил иск о возмещении убытков. Принимая решение об удовлетворении иска, арбитражный суд исходил из того, что убытки, состоящие из стоимости некачественной продукции, расходов по ее транспортировке и хранению в холодильных камерах, подтверждены материалами дела.

Однако, по мнению ВАС РФ, данный вывод суда основан на недостаточно исследованных материалах дела. В них отсутствуют документы, свидетельствующие о том, что вся продукция была возвращена истцу торгующими организациями. Предъявляя требование о возмещении полной стоимости полученной икры, истец не представил, а суд не истребовал от него доказательств утилизации всей продукции либо ее уценки, или запрета компетентными органами ее реализации. Поэтому ВАС РФ пришел к выводу о том, что судебные акты в отношении взыскания убытков подлежат отмене*(106).

Возможно, столь основательный подход ВАС РФ к доказательственной базе по некачественной икре и имеет право на существование. Но в то же время наводит на мысль, что, начни истец собирать справки из торгующих организаций о возврате икры, а затем утилизировать ее, да еще вести длительный судебный процесс, понесенные им в связи с этим затраты времени, сил и прочих ресурсов могут превысить размер понесенных убытков.

Основания для применения неустойки в поставке, как и ее размер, за отсутствием в нормативном материале каких-либо общих императивных указаний, определяются договором. Вмешательство власти в размер договорной неустойки проявляется разве что в эпизодическом применении арбитражными судами ст. 333 ГК, предоставившей им право уменьшать неустойку, когда она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Так и произошло, например, когда в договоре между совхозом-техникумом "Уралец" (поставщиком) и ОАО "Молочный комбинат "Верещагинский" (покупателем) на поставку молока и молочной продукции была предусмотрена пеня в размере 2% от стоимости несвоевременно оплаченной продукции за каждый день просрочки платежа, и в размере 3% при просрочке свыше 30 дней. Несложный расчет показывает, что уже через 43 дня задержки сумма пеней составила бы 99% цены неоплаченного товара. ВАС РФ счел возможным уменьшить размер неустойки исходя из ее чрезмерно высокого процента и несоразмерности последствиям нарушения обязательства, что выразилось в значительном превышении суммы неустойки над размером возможных убытков*(107).

Но когда по другому делу истец попытался достичь того же результата, используя механизм кабальной сделки, суд не поддержал его позицию. "Комбинат строительных материалов-1" предъявил иск к "Производственно-торговому предприятию "Балканы" о признании недействительным одного из пунктов договора поставки цемента, который и в самом деле носил довольно странный характер, так как предусматривал штраф за каждый день просрочки оплаты товара в размере 0,5% от общей суммы договора независимо от суммы просроченного долга и количества фактически поставленного цемента. Иначе говоря, покупатель, за которым, например, на протяжении 10 дней числился долг в 100 руб., должен был платить штраф в объеме 5% от цены договора, в то время как встречное исполнение со стороны поставщика, т.е. количество переданного цемента, не имело правового значения.

ВАС РФ не принял во внимание заявление истца о вынужденном заключении договора на поставку цемента вследствие стечения тяжелых обстоятельств на крайне не выгодных для себя условиях, чем другая сторона воспользовалась. По мнению ВАС РФ, ссылка истца на то, что для выполнения месячной производственной программы ему требуется 3000 тонн цемента и из-за его отсутствия комбинат мог остановиться, не свидетельствует о вступлении в договор ввиду стечения тяжелых обстоятельств: поставщик цемента не являлся монополистом, и в этой роли в отношениях с комбинатом выступали еще шесть организаций. Комбинат, работая не первый год в сфере производства строительных материалов с использованием цемента, не был лишен возможности выбора контрагента для заключения договора поставки*(108).

Неустойка за просрочку поставки товара обычно строится в договорах симметрично с санкцией за задержку его оплаты. Допустим, за просрочку поставки установлена пеня в размере 0,1% за каждый день. Тогда и пеня за задержку платежа составит такую же величину. Если договором предусмотрено, что пеня взыскивается за каждый рабочий или, что одно и то же, банковский день, то ее общий объем, понятно, окажется меньше. Иногда пеня сочетается в поставке с неустойкой (в узком ее смысле). Предположим, что договором определена уплата пени в продолжение 30 дней, после чего такая уплата прекращается, но взыскивается неустойка в размере 10% стоимости непоставленного товара (просроченной суммы).

Аналогичным образом может быть построена в договоре санкция за недопоставку товара или частичную задержку оплаты, т.е. тот случай, когда покупатель уплатил вовремя лишь часть цены. Применительно к взысканию с поставщика неустойки за недопоставку товаров ВАС РФ разъяснил, что поставщик не может быть признан просрочившим в случаях, когда им поставлены товары ненадлежащего качества или некомплектные, однако покупателем не заявлялись требования об их замене, устранении силами поставщика недостатков либо доукомплектовании, и они не приняты покупателем на ответственное хранение*(109). Другими словами, нет требования покупателя, нет и просрочки поставщика.

Эта позиция не отвечает ст. 483 ГК РФ, которая обязывает покупателя известить поставщика о нарушении условий договора о количестве, ассортименте, качестве, комплектности, таре и упаковке, однако не распространяет данное правило на случаи, когда поставщик знал или заведомо должен был знать, что переданные покупателю товары не соответствуют условиям договора. Поскольку поставщик - коммерческая организация или индивидуальный предприниматель всегда должен знать о количестве и свойствах своего товара, сам по себе факт отсутствия требования со стороны покупателя не означает, что поставщика нельзя признать просрочившим.

Ответственность за поставку товаров ненадлежащего качества или некомплектных может, конечно, сводиться к санкциям за недопоставку. Ее, впрочем, можно сформулировать иначе: в виде неустойки, исчисляемой от стоимости некомплектного или некачественного товара. Тогда поставщик уплатит неустойку в виде определенного процента от цены такого товара, но не будет отвечать за недопоставку исходя из известного положения о том, что субъект не должен нести двойную ответственность за одно и то же нарушение.

Реальное исполнение договора поставки подчинено диспозитивным правилам ст. 396 ГК. Поставщик, который исполнил договор ненадлежаще, не освобождается от исполнения в натуре (т.е. реального исполнения), несмотря на уплату им неустойки и возмещение убытков. Напротив, неисполнение договора поставщиком, понесшим такую же ответственность, освобождает его от исполнения.

Логика закона в данном случае основана на предпосылке о том, что лицо, исполнившее договор, хотя и ненадлежаще, может ликвидировать дефекты исполнения, в то время как способность к погашению обязательства субъектом, который вообще его не исполнил, сомнительна. Кроме того, с точки зрения кредитора, целесообразнее вступить в договор с другим поставщиком, чем тратить время на попытки получить искомое от прежнего. Действительно, если покупатель вступил в отношения поставки с заводом, производящим сахар, и тот передал ему меньшее количество товара, чем требовалось, то проще настаивать на допоставке, чем покупать тот же сахар у кого-то другого. В ином случае, когда поставщик - оптовый торговец, который не поставил товар потому, что продал его другому покупателю по более выгодной цене, реальное исполнение могло бы оказаться невозможным за отсутствием у торговца предмета поставки.

Поэтому арбитражные суды по спорам о реальном исполнении требуют доказательств наличия у ответчика продукции, передачи которой хотел бы истец. Вынесение судом решения об исполнении в натуре, когда у поставщика отсутствует товар, привело бы лишь к тому, что судебный пристав-исполнитель должен был бы оформить постановление о возвращении исполнительного документа в суд за невозможностью исполнения*(110).

Договор поставки прекращается по основаниям, предусмотренным в ГК для прекращения обязательств, однако обладает в этом смысле своей особенностью. В ГК для поставки установлено правило, по которому сторона договора, стоящая перед фактом существенного нарушения другой стороной его условий, имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения, что и прекращает обязательство.

Нарушение договора поставщиком предполагается существенным в двух случаях:

- когда он поставил товары ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок;

- неоднократно нарушал сроки поставки.

Нарушение того же договора покупателем презюмируется как существенное также в двух ситуациях:

- неоднократного нарушения сроков оплаты товара;

- неоднократной невыборки товара.

Перечисленные нарушения дают возможность покупателю или, соответственно, поставщику односторонне отказаться от исполнения договора полностью или частично либо изменить его. Частичный отказ от исполнения может означать, например, сокращение поставщиком количества оставшейся к поставке продукции, если покупатель уже более одного раза задержал оплату. Поставщик может в данном случае требовать перевода покупателя на аккредитивную форму расчетов. Одностороннее изменение обязательства со стороны покупателя может выразиться, в частности, в корректировке порядка приемки товара. Если в нем при приемке на складе покупателя обнаружены существенные недостатки, целесообразно изменить договор и перенести приемку в место нахождения поставщика, чтобы иметь возможность оперативно устранять дефекты.

Расторжение или изменение договора происходит не автоматически и наступит не раньше, чем сторона-нарушитель получит соответствующее уведомление от другой стороны.

Еще одно связанное с изложенным правило заключается в том, что уже в постдоговорном периоде сторона, расторгнувшая обязательство в одностороннем порядке, получает согласно ст. 524 ГК некоторые дополнительные права. Так, покупатель, который после расторжения договора вследствие его нарушения продавцом в разумный срок купил у другого лица по более высокой, но разумной цене товар взамен предусмотренного договором, может предъявить продавцу требование о возмещении убытков в виде разницы между установленной в договоре ценой и ценой по совершенной взамен сделке.

Такое же правило действует и в отношении продавца, если он продал товар по более низкой цене.

Приведенные положения дополнены еще одним; оно распространяется на ситуацию, когда после одностороннего расторжения договора стороной (ввиду его нарушения) она не вступила в новое обязательство, аналогичное прекращенному. Тогда, если на товар (служивший предметом расторгнутого договора) имеется так называемая текущая цена*(111), эта сторона может заявить требование о возмещении убытков в виде разницы между ценой, которая была установлена в договоре, и текущей ценой на момент его расторжения. Термин "убытки" здесь условен, поскольку что речь идет не о приобретении (продаже) товара по более высокой (низкой) цене, а просто о соотношении договорной и текущей цен. Практический смысл здесь может состоять, например, в том, чтобы заранее, еще до вступления покупателя в новый договор, компенсировать ему повышение цены на товар, которое произошло в то время, пока он был связан договором с поставщиком - нарушителем обязательства. Получив такую компенсацию от поставщика, покупатель смог бы приобрести товар у другого поставщика по более высокой цене. Факт приобретения, однако, не имеет в данном случае правового значения: покупатель вправе претендовать на возмещение убытков независимо от него, ориентируясь лишь на соотношение указанных цен. При такой конструкции ответственности она больше похожа на исчисляемую особым образом штрафную неустойку; ее, однако, принято именовать абстрактными убытками.

Все это, возможно, и нашло бы широкое применение на практике, если бы не туманные, заимствованные из Венской конвенции*(112) формулировки ст. 524 ГК о разумных ценах и столь же разумных сроках. Что касается определения текущей цены, применявшейся в другом месте, "которое может служить разумной заменой", то оно вряд ли найдет конкурентов по неопределенности. Тем не менее сама проводимая здесь идея защиты права стороны, пострадавшей от неисправного контрагента, позитивна, хотя ее реализация не обойдется без руководящих разъяснений.

 

_ 2. Поставка для государственных нужд

 

Это обязательство - разновидность поставки, однако совершенно особая разновидность, потому что поставщик имеет дело не с обычным покупателем, а с государством. И хотя в ГК установлено, что Российская Федерация и ее субъекты выступают в гражданских правоотношениях на равных началах с иными их участниками (ст. 124), данный факт не может не отразиться на характере договора, где одной из сторон является исполнительная власть в лице соответствующих своих органов.

Понятие государственных нужд. Дело в том, что государству для выполнения своих конституционных задач постоянно требуются материальные ресурсы. Такие потребности получили в законодательстве наименование "государственные нужды"; они подразделяются на федеральные и региональные*(113).

Поставки продукции для федеральных нужд необходимы, во-первых, для создания государственных материальных резервов РФ. Они предназначены для решения мобилизационных задач*(114), неотложных работ по ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций. Резервы могут быть использованы для оказания государственной поддержки отраслям народного хозяйства и субъектам РФ для стабилизации экономики при временных нарушениях снабжения важнейшими видами сырьевых и топливно-энергетических ресурсов, продовольствием в случае возникновения диспропорций между спросом и предложением на внутреннем рынке. Резервы, выпускаемые по мере необходимости, способны оказывать регулирующее воздействие на рынок*(115).

Вторая цель поставок - поддержание обороноспособности и безопасности. Государственный оборонный заказ, основные показатели которого утверждает Президент РФ, предусматривает поставки боевого оружия, боеприпасов, военной техники, а также экспортно-импортные поставки в области военно-технического сотрудничества России с иностранными государствами в соответствии с международными договорами*(116).

Третья цель, в известной мере связанная с предыдущими, заключается в удовлетворении сельхозпродукцией, сырьем и продовольствием федеральных потребностей; выполнении программ развития агропромышленного производства, обеспечении экспорта, формировании госрезерва в части сельхозпродукции, поддержании необходимого уровня снабжения продовольствием сил обороны и госбезопасности*(117).

Четвертая состоит в обеспечении экспортных поставок, предусмотренных международными обязательствами РФ.

И, наконец, пятая цель связана с реализацией федеральных и межгосударственных целевых программ, в которых участвует РФ. Такие программы представляют собой увязанный по ресурсам, исполнителям и срокам осуществления комплекс научно-исследовательских, опытно-конструкторских, производственных, социально-экономических, организационно-хозяйственных и других мероприятий, направленных на решение задач в области государственного, экономического, экологического, социального и культурного развития РФ. Иногда с учетом масштаба и сложности поставленных проблем целевая программа включает в себя несколько подпрограмм, нацеленных на реализацию конкретных задач в рамках программы.

Целевые программы - одно из важнейших средств реализации структурной политики государства, активного воздействия на производственные и экономические процессы в пределах ведения РФ и полномочий по предметам совместного ведения РФ и ее субъектов.

Ключевое значение в работе с целевыми программами имеет этап отбора проблем для программной разработки. Инициаторами постановки таких проблем для решения программными методами на федеральном уровне могут выступать любые юридические и физические лица. Инициаторами разработки межгосударственных целевых программ, в осуществлении которых участвует Российская Федерация, могут быть как отдельные страны, так и группы стран, а также координирующие органы государств-участников Содружества Независимых Государств.

Отбор проблем для их программной разработки и решения на федеральном уровне определяется рядом факторов, среди которых следует назвать значимость проблемы; невозможность ее комплексного решения в приемлемые сроки за счет использования действующего рыночного механизма и необходимость государственной поддержки; потребность в координации межотраслевых связей технологически сопряженных отраслей и производств для получения результата.

При обосновании необходимости решения проблем программными методами на федеральном уровне учитываются приоритеты и цели социально-экономического развития РФ, направления структурной и научно-технической политики, прогнозы развития общегосударственных потребностей и финансовых ресурсов, результаты анализа экономического, социального и экологического состояния страны, внешнеполитические и внешнеэкономические условия, а также международные договоренности.

Целевые программы утверждаются Правительством Российской Федерации и реализуются за счет средств федерального бюджета и внебюджетных источников. К последним относятся взносы участников программ включая предприятия и организации государственного и негосударственного секторов экономики; целевые отчисления от прибыли предприятий, заинтересованных в этих программах; кредиты банков, средства фондов и общественных организаций, зарубежных инвесторов, которые ищут свою выгоду в таких программах, и т.п.

Для решения особо важных общегосударственных задач федеральные целевые программы могут наделяться статусом президентских программ, инициатором разработки которых выступает Президент РФ.

Поставки для федеральных нужд, как и программы, финансируются за счет федерального бюджета и внебюджетных источников. Объемы финансирования предусматриваются в законе о федеральном бюджете на соответствующий год.

Государственные нужды субъектов РФ, т.е. их потребности в продукции для жизнеобеспечения регионов и выполнения региональных программ, определяются органами власти этих субъектов и финансируются за счет средств их бюджетов и внебюджетных источников.

Стороны обязательства по поставке товаров для государственных нужд представлены государственным заказчиком и поставщиком. Правительство РФ утверждает организации - государственных заказчиков из числа федеральных органов исполнительной власти, федеральных казенных предприятий или государственных учреждений*(118). Госзаказчик наделяется финансовыми ресурсами в объеме, предусмотренном федеральным бюджетом, и отвечает за обеспечение государственных нужд.

Поставщиком товаров, как правило, является их производитель, хотя возможен вариант, когда в этой роли выступает организация, просто обладающая необходимыми ресурсами.

Индивидуальная особенность поставки для государственных нужд состоит в уже отмеченном факте договорных отношений коммерческой организации с государственной структурой. Понятно, что власти должны как-то выделять поставщиков, которые поставляют товар в общих интересах. Поэтому в Российской Федерации установлено звание "Поставщик продукции для государственных нужд России", которое присваивается Правительством РФ поставщикам, выигравшим торги (конкурс) не менее трех раз подряд и поставлявшим при этом продукцию согласно заключенным госконтрактам. Звание сохраняется за поставщиком в течение двух лет с момента выполнения последнего госконтракта, а затем для его подтверждения необходимо и дальше выигрывать торги не менее двух раз подряд. Реальное значение звания сводится к тому, что обладающему им поставщику предоставлено право использовать его в рекламных целях и для маркировки своей продукции*(119).

Эта сама по себе позитивная мера, не обладая каким-либо весомым практическим смыслом, сочетается в законодательстве еще по крайней мере с двумя особенностями поставки для государственных нужд. Одна из них связана с тем, что в _ 4 гл. 30 ГК, посвященном урегулированию данной разновидности обязательств, сделан особый упор на возмещение госзаказчиком убытков, понесенных поставщиком в связи с исполнением госзаказа. Другая выражена в том, что госзаказчик вправе отказаться от товаров, поставка которых предусмотрена государственным контрактом, лишь в случаях, предусмотренных законом.

Обе названные особенности призваны создать привлекательный правовой режим для поставщика, имеющего дело с таким превосходящим его по всем параметрам партнером, как государственная власть. Но в действительности все обстоит не так хорошо. Возмещение убытков на практике сталкивается с ограниченностью бюджетных ресурсов, предназначенных на эти цели, а закон о поставках продукции для федеральных государственных нужд предусмотрел мало чем стесненное право исполнительной власти отказаться от произведенной по госконтракту продукции, при условии полного возмещения убытков.

Интересы сторон в рассматриваемой поставке имеют свои особенности. Для поставщика главным остается извлечение прибыли, но удовлетворение госнужд дает ему возможность долговременного стабильного заработка, если он, например, выиграл конкурс на обеспечение продовольствием образовательных учреждений г. Москвы или что-то другое в том же роде. Существуют и такие поставщики, как производители вооружений, для которых вне госзаказа вообще нет работы. Что касается госзаказчика, то им двигает публичный интерес, реализуемый посредством договора поставки.

Размещение заказов на поставки товаров для государственных нужд происходит главным образом двумя путями. Один из них, имеющий ограниченное применение, предполагает закупку товаров из одного источника, вне конкурсной системы.

Закупки из единственного источника представляют собой способ, при котором госзаказчик направляет предложение о заключении контракта только одному поставщику. По своей сути этот способ закупки является прямой выдачей контрактов. Заказчику предоставляется право проводить закупки из единственного источника, когда, например, вследствие чрезвычайных обстоятельств возникла срочная потребность в определенных товарах, в связи с чем применение иных способов закупок нецелесообразно с учетом фактора времени. Число государственных заказчиков, которые наиболее часто непосредственно задействуются в ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций, относительно ограничено: МЧС, Госкомрезерв, силовые структуры и некоторые другие.

Данный способ применим и тогда, когда товары могут быть получены только от одного поставщика либо единственный поставщик обладает исключительными правами в отношении данных товаров, а равноценная замена отсутствует. При этом необходимость доказательства, что данный рынок товаров действительно монополизирован, возлагается на заказчика.

Тот же способ может иметь место, если заказчик, который закупил товары у определенного поставщика, пришел к выводу, что дополнительные закупки по соображениям стандартизации или ввиду необходимости обеспечения совместимости с ранее закупленными товарами должны быть произведены у того же поставщика.

Существуют и иные обстоятельства, когда проведение закупок из единственного источника является оптимальным способом. Речь идет, прежде всего, о вооружении, специальной технике и другой продукции, закупки которой представляют собой государственную тайну. Производство и продажа этой продукции жестко регламентируются государством, производят ее, как правило, государственные предприятия, число которых ограничено. Поэтому в ряде случаев не удается обеспечить необходимый уровень конкуренции в этой сфере посредством торгов, что делает проведение закупок на конкурсной основе нецелесообразным.

Возможен, наконец, вариант, когда при проведении закупок заказчику была представлена только одна конкурсная заявка, а проведение новых процедур, по его мнению, не приведет к заключению государственного контракта.

В этом случае заказчику требуется представить убедительные аргументы, что он обеспечил необходимый уровень рекламы своих конкурсных торгов и большая часть потенциальных участников могла с ней ознакомиться. Кроме того, он должен показать, что квалификационные условия и требования к закупкам не были чрезмерно жесткими и не могли стать препятствием для участия в конкурсе поставщиков, которые в состоянии удовлетворить обоснованные требования заказчика.

Другой широко распространенный путь размещения заказов связан с проведением конкурсов*(120). Их смысл состоит в возможности выбора поставщиков, способных выполнить госзаказ на наиболее оптимальных условиях.

Участником конкурса может быть только поставщик, имеющий производственные мощности, оборудование и трудовые ресурсы, необходимые для производства товаров, причем организатор конкурса*(121) вправе требовать от участников предоставления сведений об их соответствии конкурсным требованиям, а в случае недостоверности этих сведений вправе на любом этапе проведения конкурса принять решение об отстранении участника.

В интересах поддержки отечественных производителей иностранные поставщики товаров допускаются к участию в конкурсе лишь в случае, если производство товаров для государственных нужд в Российской Федерации отсутствует или экономически нецелесообразно.

Заказы на поставки товаров размещаются посредством открытых или закрытых конкурсов.

Организатор открытого конкурса вправе проводить предварительный отбор участников для выявления поставщиков, которые соответствуют установленным требованиям. Извещение о проведении такого отбора публикуется в средствах массовой информации и содержит ряд сведений, среди которых следует назвать вид и количество поставляемых товаров и место их доставки, сроки поставок; требования к участникам открытого конкурса, установленные его организатором.

Организатор конкурса определяет соответствие поставщиков требованиям к участникам и принимает решение в отношении каждого поставщика, подавшего заявку на участие в предварительном отборе. Он же обязан в трехдневный срок уведомить поставщиков о результатах такого отбора.

Извещение о проведении открытого конкурса организатор открытого конкурса независимо от того, проводил он предварительный отбор или нет, также публикует в средствах массовой информации. Оно содержит сведения, аналогичные тем, о которых говорилось выше, но включает условия государственного контракта и данные о сроке его заключения.

Затем организатор открытого конкурса предоставляет конкурсную документацию поставщикам (прошедшим предварительный отбор, если он проводился, а если нет, то изъявившим намерение участвовать в конкурсе). Эта документация содержит требования к участникам открытого конкурса и заявкам на участие в нем; условия государственного контракта; требования к составу технической документации на поставляемые товары; и, что особенно важно, критерии, на основании которых организатор конкурса будет оценивать заявки.

Заявка на участие в открытом конкурсе оформляется в письменном виде; срок ее подачи не может быть менее 45 дней с момента опубликования извещения о проведении конкурса.

Для принятия решения о победителе открытого конкурса создается конкурсная комиссия. Ее состав определяется организатором конкурса.

Конкурсная комиссия рассматривает, оценивает и сопоставляет заявки на участие в конкурсе в целях определения его победителя в соответствии с требованиями конкурсной документации. Комиссия отклоняет заявку, если участник не отвечает требованиям, установленным организатором конкурса, либо его заявка на участие неадекватна положениям, предусмотренным конкурсной документацией.

В результате победителем открытого конкурса, с которым затем подписывается государственный контракт, признается участник, в заявке которого предложены лучшие условия поставок.

Организатор конкурса по согласованию с уполномоченным федеральным органом исполнительной власти вправе проводить и закрытые конкурсы, если предметом государственного контракта являются поставки товаров для нужд обороны и безопасности государства в части, составляющей государственную тайну в соответствии с законодательством РФ, либо технически сложные товары, производимые ограниченным числом поставщиков.

При проведении такого конкурса приглашение принять участие в нем направляется каждому потенциальному поставщику, а соответствующее извещение в средствах массовой информации не публикуется. В остальном закрытый конкурс регулируется правилами, предусмотренными для открытого.

Организатор конкурса, далее, по согласованию с уполномоченным федеральным органом исполнительной власти вправе проводить двухэтапные конкурсы. Это, в частности, возможно в случаях, когда организатору необходимо сначала провести уточняющие переговоры с поставщиками, чтобы определить их возможности обеспечить государственные нужды, а затем на этой основе уточнить условия самого госзаказа.

Отличительная особенность двухэтапного конкурса заключается в том, что поставщики подают заявки на участие в нем, содержащие характеристики поставляемых товаров, но без указания их цен.

На первом этапе организатор конкурса вправе проводить переговоры с участниками. По результатам данного этапа он может внести изменения и дополнения в первоначально установленные в конкурсной документации положения, которые и доводятся до сведения участников. На втором этапе участники подают повторные заявки с указанием цен поставляемых товаров.

Рассмотрение, оценка и сопоставление повторно поданных заявок позволяют определить победителя двухэтапного конкурса.

Решения, принятые организатором конкурса (независимо от того, был ли он открытым или закрытым) по его результатам, могут быть обжалованы в судебном порядке.

Дальнейший ход поставки для государственных нужд предусматривает две возможные схемы. В первой из них дело ограничивается заключением между госзаказчиком и поставщиком государственного контракта на поставку товаров для государственных нужд. ГК (ст. 526) дает ему следующее определение: по государственному контракту на поставку товаров для государственных нужд поставщик обязуется передать товары государственному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров.

Отсюда видно, что обязательство по госконтракту носит консенсуальный, возмездный и двусторонне обязывающий характер, а товар в зависимости от условий самого контракта может быть передан госзаказчику либо иному субъекту - адресату получения.

По общему правилу, для поставщика заключение госконтракта необязательно. Иной подход вернул бы нас в советские времена с их командной экономикой. Однако для федеральных казенных предприятий Правительство РФ вправе, если сочтет необходимым, вводить режим обязательного заключения госконтрактов. Кроме того, поставщики, занимающие доминирующее положение на рынке определенного товара*(122), не могут отказаться от вступления в госконтракт при условии, что его выполнение не повлечет для них убытков.

При необоснованном уклонении поставщика от заключения госконтракта в случаях, когда вступление в него обязательно, он уплачивает штраф в размере стоимости товара, определенной в проекте контракта.

Для госзаказчика обязанность заключить госконтракт с конкретным поставщиком возникнет не раньше, чем он разместит заказ, т.е. согласует его условия с поставщиком, и тот этот госзаказ примет. Тем более, такая обязанность существует, когда в роли поставщика выступает субъект, объявленный победителем конкурса.

Поскольку поставка для госнужд обеспечивает жизненно важные интересы государства, процедура заключения госконтракта определяется не усмотрением сторон, а урегулирована в ГК. Ее суть состоит в том, что госзаказчик готовит проект госконтракта и направляет его поставщику, после чего последний подписывает его или оформляет протокол разногласий. Вмешательство судебной власти с вынесением решения о понуждении уклоняющейся стороны к заключению госконтракта возможно только в случае, когда для нее такое заключение обязательно.

Вторая схема предполагает заключение помимо госконтракта и на его основе договора поставки товаров для государственных нужд. Иными словами, госконтрактом может быть предусмотрена обязанность поставщика заключить договор поставки с определяемым госзаказчиком покупателем, для чего госзаказчик не позднее тридцатидневного срока со дня подписания госконтракта направляет поставщику и покупателю извещение о прикреплении покупателя к поставщику, которое и служит основанием для заключения договора поставки.

Госконтракт в данной схеме обязывает поставщика вступить в договор с покупателем и предопределяет основные условия этого договора, но не обладает товарным характером, а для его реализации необходимо обязательство поставки*(123).

На поставщике лежит обязанность направить проект договора поставки покупателю, указанному в извещении о прикреплении, а уклонение поставщика от договора служит основанием для требования покупателя о понуждении заключить договор.

Содержание государственного контракта и договора поставки для госнужд определяется, главным образом, содержанием госзаказа. В нем определены предмет поставки, ее срок и другие исходные параметры. Цена лимитирована объемом выделенных бюджетных средств. Проведение конкурса позволяет госзаказчику заключить госконтракт на оптимальных условиях, потому что победителем, по общему правилу, окажется тот поставщик, который в своей заявке предложит минимальную цену и более сжатые сроки исполнения.

С учетом сказанного следует заметить, что оба названных обязательства содержат в себе явные черты договора присоединения, хотя распространять на них действующий в Гражданском кодексе правовой режим этого договора бессмысленно, потому что его исполняющей стороной являются коммерческие организации*(124).

Применительно к правам и обязанностям сторон следует отметить особенности поставки для госнужд, связанные с оплатой товара и его приемкой. Товар оплачивает госзаказчик, причем независимо от того, получает ли он его сам или указывает получателя в отгрузочной разнарядке. Когда же в отношениях сторон, помимо госконтракта, присутствует договор поставки, оплату производит покупатель, сторона этого договора, по ценам, предусмотренным в госконтракте, а госзаказчик в силу ст. 532 ГК принимает на себя обязанности поручителя за платежи.

Порядок приемки товара во исполнение госконтракта или договора поставки определяется нормативно либо госзаказчиком, поставщик может предложить, например, ужесточить процедуру приемки, что вряд ли в его интересах.

Особенность конфликтных ситуаций в поставке для госнужд обусловлена, в первую очередь, имеющимся у госзаказчика правом в случаях, предусмотренных законом, полностью или частично отказаться от товаров, поставка которых предусмотрена госконтрактом, при условии возмещения поставщику причиненных таким отказом убытков. Если госконтракту сопутствует договор поставки и отказ повлек его расторжение или изменение, то госзаказчик должен возместить и убытки, причиненные в связи с этим покупателю.

Формулировка ст. 534 ГК "в случаях, предусмотренных законом" создает впечатление стабильности госконтракта. На самом деле Федеральный закон "О поставках продукции для федеральных государственных нужд" (ст. 3) предоставил право Правительству РФ своими решениями обязывать госзаказчика вносить изменения в госконтракт или прекращать его действие, что не позволяет говорить о должном уровне стабильности. Мотивы, следуя которым Правительство может пойти на подобные шаги, в законе не указаны, но можно утверждать, что оно руководствуется здесь целесообразностью.

Покупатель по договору поставки также вправе полностью или частично отказаться от товаров, указанных в извещении о прикреплении, и от заключения договора на их поставку.

В этом случае поставщик должен незамедлительно уведомить госзаказчика и может потребовать от него прикрепления к другому покупателю. Госзаказчик не позднее тридцати дней со дня получения уведомления поставщика должен выдать извещение о прикреплении к нему другого покупателя, либо направить поставщику отгрузочную разнарядку с указанием получателя товаров, или сообщить о своем согласии принять и оплатить товары.

При невыполнении госзаказчиком названных обязанностей поставщик вправе потребовать от него принять и оплатить товары либо реализовать их по своему усмотрению с отнесением разумных расходов, связанных с их реализацией, на госзаказчика.

Это правило ст. 530 ГК проникнуто либерализмом по отношению к покупателю, который за счет бюджетных средств может получить товар, но отказывается от него, а все невыгодные последствия отказа должен нести госзаказчик. Мотивы такого поведения покупателя могут быть самыми разнообразными. Например, поставив перед государственной властью вопрос о поставке товаров, которые позволили бы ему удовлетворить те или иные госнужды, покупатель затем, не дождавшись, пока госаппарат проведет все необходимые мероприятия по формированию госзаказа, проведению конкурса и т.п., находит иной источник финансирования, за счет которого и покупает необходимое. Очевидно, однако, и то, что власти вряд ли захотят далее иметь с ним дело как с покупателем по госзаказу.

Право на отказ от исполнения госконтракта принадлежит и поставщику, для которого его заключение обязательно. Дело в том, что условием вступления такого поставщика в госконтракт служит возмещение ему убытков, которые могут быть им понесены в связи с исполнением.

Поэтому в случае, когда госзаказчиком данные убытки не возмещаются, поставщик вправе отказаться от исполнения госконтракта и потребовать возмещения убытков, вызванных его расторжением. Кроме того, в приведенной ситуации он правомочен отказаться и от исполнения договора поставки товара для государственных нужд. Убытки, причиненные покупателю таким отказом поставщика, возмещаются государственным заказчиком.

Ответственность сторон за нарушение условий госконтракта или вытекающего из него договора поставки выражена, прежде всего, в полном возмещении убытков. Об этом говорится в законе о поставках продукции для федеральных государственных нужд, который по всем другим вопросам ответственности отсылает к законодательству и госконтракту. Единственная предусмотренная этим законом санкция сводится к уплате поставщиком штрафной неустойки за невыполнение в срок госконтракта по объему продукции в размере 50% от стоимости недопоставки.

Прекращение госконтракта и договора поставки имеет место как по основаниям, о которых говорилось выше, так и в силу общих правил поставки (ст. 506-523 ГК), которые применяются к поставке для госнужд за исключением тех особенностей ее правового регулирования, которые отражены в _ 4 гл. 30 ГК.

 

_ 3. Договор контрактации

 

Понятие договора контрактации. Определение этого обязательства дано в ст. 535 ГК, где говорится, что по договору контрактации производитель обязуется передать выращенную (произведенную) им сельскохозяйственную продукцию заготовителю, т.е. субъекту, который закупает ее для переработки или продажи.

Контрактация служит своего рода правовым мостом, через который продукция сельского хозяйства попадает от того, кто ее произвел, к заготовителю, промежуточному звену, принимающему на себя заботы по ее дальнейшему продвижению на рынок. Отсюда и возникает ее специфика, послужившая поводом для выделения контрактации в отдельный договорный вид. Надо сказать, что заготовители существуют и в других сферах: одни из них покупают золото у добывающих предприятий с тем, чтобы потом перепродать его переработчикам, другие заключают договоры со сдатчиками вторичного сырья, содержащего драгоценные металлы, а затем - с заводами, извлекающими этот металл, третьи принимают отходы и путем переработки изготавливают из них что-то полезное и т.д.

Однако контрактация выделяется из всех приведенных отношений, во-первых, тем, что связана с обеспечением страны таким важнейшим ресурсом, как продовольствие, и, во-вторых, особым характером условий, в которых работает производитель, зависящий от капризов погоды, разного рода сельхозвредителей, болезней сельхозживотных. Поэтому и потребовалось включение в ГК посвященных контрактации норм, хотя в целом ее законодательное регулирование крайне скудно и ограничено четырьмя статьями ГК и Федеральным Законом от 2 декабря 1994 г. N 53-ФЗ "О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд".

В ГК предпринята попытка расширить круг норм, регламентирующих контрактацию, путем включения в их число статей, регулирующих поставку, а в подлежащих случаях - поставку для государственных нужд. Данный подход страдает двумя изъянами: первый заключается в том, что контрактация не вполне совпадает с поставкой, а потому распространение на нее правил поставки не всегда оправданно; второй связан с затруднениями в правоприменении контрактация оказалась урегулирована на трех уровнях: собственно контрактации, поставки и общих положений о купле-продаже. Такая вообще свойственная ГК компоновка законодательного материала не может придать ему необходимой точности, зато порождает постоянную потребность в толковании.

Индивидуальная особенность контрактации обусловлена тем, что производитель сельхозпродукции является субъектом, занятым крайне важным для общества делом, которое по объективным причинам связано с повышенным риском. Поэтому он, хотя и является предпринимателем, отвечает только за вину. Кроме того, п. 1 ст. 536 ГК, чтобы освободить его от транспортировки продукции, диспозитивно вменил в обязанность заготовителя ее принятие по месту нахождения и ее вывоз.

Интересы сторон договора могут расходиться в вопросе о цене товара. Позиция производителя здесь уязвима, потому что его продукция, если она не продана заранее, может так и остаться в хозяйстве и тогда потребует специальных хранилищ, да и время ее хранения ограничено. Можно, конечно, искать заготовителя, который предложит оптимальную цену, но надо взять в расчет расходы на перевозку, способные взвинтить стоимость продукции до неконкурентоспособного уровня. К тому же приходит время оплаты долгов за горюче-смазочные материалы, процентов за взятые в банке кредиты. Эти факторы, безусловно, учитываются заготовителем, который обычно находится в более выигрышном положении.

Стороны договора в его типичном варианте являются предпринимателями. Данный вывод следует сделать на основе ст. 535 ГК, в которой предложено применять к контрактации при недостаточности посвященных ей норм правила о поставке, а последняя квалифицирует поставщика как субъекта, занятого предпринимательством. То же относится к заготовителю, исходя из самого характера его деятельности по закупкам продукции с целью ее переработки или просто перепродажи.

В литературе встречается утверждение, что к контрактации следует отнести и договоры на реализацию гражданами сельхозпродукции, выращенной ими на приусадебных или дачных участках*(125). Но производители такого рода, если они не обладают статусом индивидуального предпринимателя, не входят в круг субъектов поставки, а следовательно, и контрактации. Кроме того, сама идея заключения заготовителем договора с дачником на будущий урожай ягод или плодов выглядит довольно странно. Дачнику нет смысла связывать себя договором, если он не получит от заготовителя аванс, но где найти заготовителя, который выдаст аванс дачнику? Поэтому здесь следует говорить о той разновидности купли-продажи, которая не предусмотрена в ГК*(126).

Правовое регулирование поставки допускает отсутствие у покупателя предпринимательского статуса при условии, что приобретаемый им товар предназначен для целей, не связанных с личным, семейным, домашним и иным аналогичным использованием. Отсюда можно заключить, что в роли контрагента производителя в контрактации может выступать, например, войсковая часть или интернат, закупающие продукцию для нужд своего контингента. Такой контрагент - не заготовитель, поскольку в его планы не входят ни переработка, ни продажа продукции, но не видно каких-либо преград к тому, чтобы применять к отношениям сторон нормы об обязательстве контрактации.

Договор контрактации заключается в письменной форме. Исходя из законодательной формулировки договора его следует признать консенсуальным. Другие характеристики - возмездность и двусторонняя обязательность договора должны быть почерпнуты из общих положений о купле-продаже.

Содержание договора включает его предмет, т.е. выращенную (например, злаки) или произведенную (молоко, яйца и пр.) сельхозпродукцию. Предмет существенное условие договора, равно как и обусловленное им количество продукции, определяемое в тоннах, литрах, штуках и т.п.

В ст. 537 ГК акцентировано внимание на обязанности производителя передать заготовителю выращенную (произведенную) продукцию в количестве и ассортименте, предусмотренных договором. Поскольку та же обязанность определена в общих положениях о купле-продаже (ст. 467), это наводит на мысль о том, что законодатель придает ассортименту значение существенного условия. Но прежде чем согласиться с ней, следует уточнить понятие ассортимента сельхозпродукции. Она подразделяется на товарные группы, т.е. совокупности однородных видов товара, таких как зерновые культуры, овощи, скот и птица.

И если в договоре указано, что его предметом служат овощи, он не может считаться состоявшимся, потому что невозможно представить заготовителя, для которого было бы безразлично, что именно он получит: помидоры, морковь, капусту, чеснок или огурцы. В другом случае, когда договором предусмотрены не конкретизированные виды товара - например, пшеница, рожь, просо, категоричность приведенного вывода ослабляется, и сторона, настаивающая в суде на признании договора незаключенным, не имеет безусловных шансов на выигрыш. Таких шансов тем более нет, когда в обязательстве точно определен сорт, скажем озимая пшеница "Княжна", или озимый ячмень "Козырь", либо что-то, хотя и менее красочное, но не менее точное.

Качество сельхозпродукции, поскольку она предназначена главным образом для пищевых целей, строго подчинено требованиям технико-юридических норм, в том числе технических регламентов, медико-биологических и санитарных норм. Стороны могут предусмотреть в договоре тот или иной уровень качества, однако они прочно связаны в этом смысле нормативными установлениями публичной власти.

Срок передачи продукции, если верить ст. 506 ГК, в которой дано определение договора поставки, служит существенным условием контрактации. ВАС РФ, правда, придерживается на этот счет иного мнения, допуская возникновение обязательства поставки без указания в нем срока, и предлагает в подобных случаях придерживаться ст. 314 ГК, сводящей все дело к разумному сроку исполнения*(127).

Реальное значение срока в контрактации зависит от характера обязанности производителя, а именно: обязуется ли он передать заготовителю продукцию, которую предстоит еще вырастить, либо ту, которая уже выращена и может быть вывезена в любое время. В первом случае определить точный срок передачи невозможно, но если из смысла договора понятно, что он наступит тогда, когда, например, зерновые созреют и будут убраны с полей, то этого достаточно для признания его возникшим.

Второй вариант предполагает установление срока с той степенью определенности, которая позволит вывезти продукцию в удобный для сторон момент. С позиций ВАС РФ отсутствие такой определенности не делает договор незаключенным, однако понятно и то, что заготовитель, если он действительно хочет приобрести продукцию, не пойдет на ее вывоз "в разумный срок".

Еще одна возникающая в связи со сроком исполнения проблема связана с тем, следует ли вообще относить к контрактации продажу производителем уже имеющейся у него продукции. Предусмотренная в ГК для производителя привилегия отвечать только за вину явно рассчитана на повышенный риск сельхозработ, но данный риск отсутствует, когда зерно хранится в амбаре. Вряд ли можно считать, что такая привилегия получена производителем только потому, что он имеет дело с экономически более сильной стороной*(128); к тому же заготовитель перестает быть ею, как только возникает дефицит сельхозпродуктов ввиду неурожая. Поэтому контрактация, строго говоря, возникает лишь там, где поля еще не засеяны.

Но поскольку ст. 535 ГК, определяющая контрактацию, дает повод для обоих толкований, можно предположить, что судебная практика не решится отдать предпочтение одному из них.

Цена договора, которую принято именовать закупочной ценой, определяется сторонами по их усмотрению и, за отсутствием иного соглашения, не должна меняться в зависимости от конъюнктуры на момент исполнения. Порядок расчетов часто предусматривает авансирование производителя за счет средств заготовителя.

Порядок приемки продукции устанавливается сторонами и включает проверку ее количества и качества.

Права и обязанности сторон предопределены содержанием договора и сводятся для производителя к обязанности передать выращенную или произведенную им продукцию заготовителю в количестве, ассортименте и срок, предусмотренные договором, с соблюдением требований по качеству. Взамен производитель вправе рассчитывать на принятие продукции и ее оплату по цене договора. Заготовитель правомочен требовать от производителя исполнения его обязанностей; а сам, помимо расчета за продукцию, обязан принять ее по месту нахождения и обеспечить вывоз.

В п. 2 ст. 536 ГК предусмотрено положение, смысл которого состоит в том, что в случае, когда продукция должна приниматься в месте нахождения заготовителя, он не вправе отказаться от приемки, если эта продукция отвечает условиям договора и передается в установленный им срок. Данное положение не совсем понятно. Какой смысл специально подчеркивать обязанность заготовителя принять доставленную в его адрес продукцию, когда он и без того обязан принять ее в силу ст. 454 ГК?

Правило, о котором идет речь, по-видимому, призвано противодействовать старой советской традиции, когда сельхозпроизводители днями и неделями ждали своей очереди, чтобы сдать зерно на элеватор или скот на мясокомбинат, но получали отказ по причине отсутствия свободных емкостей или мощностей. Современный заготовитель, следовательно, должен принять продукцию, несмотря ни на что, а ее размещение законодатель отнес к его проблемам.

Конфликтные ситуации в контрактации могут быть обусловлены тем, что производитель, получив аванс и вырастив продукцию, передает ее не своему договорному партнеру, а другому субъекту, который платит дороже.

Надо также учесть, что на практике контрактация часто строится по совершенно иной схеме, чем это предусмотрено в ГК. Для производителя перед началом работ не так важны деньги, как материальные ресурсы, и в первую очередь горюче-смазочные материалы. Поэтому он вступает в договор мены с элементом контрактации, получая такие ресурсы от какой-нибудь компании под обязательство передать ей затем часть сельхозпродукции соразмерно стоимости полученного.

Следует заметить, что редкий заготовитель выдаст аванс или горючее производителю без гарантии администрации региона. Поэтому последняя заинтересована в надлежащем исполнении договоров контрактации. И когда в период уборки урожая фермеры в нарушение принятых обязательств направляют машины с зерном в другие регионы с более высокими ценами, губернаторы выставляют на их пути заслоны ГИБДД, что вызывает негодование СМИ в связи с несоблюдением конституционных требований о свободном перемещении товаров, услуг и финансовых средств.

Ответственность сторон договора в виде возмещения убытков законодательно не ограничена, однако ее объем может быть уменьшен соглашением сторон до уровня реального ущерба. Исполнение сторонами обязанностей обеспечивается штрафными санкциями - пеней и неустойкой в ее узком смысле; однако главное здесь заключается в уже упоминавшейся ответственности производителя лишь при наличии его вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства контрактации.

Среди оснований прекращения договора контрактации необходимо особо выделить невозможность исполнения, вызванную неблагоприятными природными явлениями или актами государственных органов в связи с эпизоотиями типа коровьего бешенства, птичьего гриппа и т.п.

Контрактация, если она подчинена удовлетворению потребностей государства в сельхозпродуктах, регулируется, помимо специально посвященных ей норм _ 5 гл. 30 ГК, правилами ГК о поставке товаров для государственных нужд*(129) и, кроме того, Федеральными законами "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" и "О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд"*(130).

Под государственными нуждами понимаются потребности РФ и ее субъектов в сельхозпродукции, а под закупкой - форма ее организованного приобретения государством у товаропроизводителей для последующей переработки или реализации потребителям.

Госзакупка на федеральном уровне (федеральный фонд) необходима для удовлетворения потребностей в сельхозпродукции, сырье и продовольствии районов Крайнего Севера и приравненных к ним местностей, экологически загрязненных территорий, сил обороны и государственной безопасности и иных спецпотребителей, городов Москвы и Санкт-Петербурга, формирования государственных продовольственных резервов и оперативного резерва Правительства РФ, обеспечения экспортных поставок.

На уровне регионов (региональные фонды) удовлетворяются потребности субъектов РФ в указанной продукции для медицинских учреждений, школ, снабжения населения и т.п.

Конкретных госзаказчиков определяет Правительство РФ или, соответственно, региональные органы исполнительной власти. В этой роли помимо государственных органов могут выступать частные коммерческие структуры, унитарные предприятия и потребительские кооперативы.

Государственные заказчики, преимущественно на конкурсной основе, проводят выбор производителей, определяют потребителей и согласовывают с ними ассортимент, объемы и сроки поставок. Они же гарантируют производителям оплату продукции, которая должна быть поставлена по договорам контрактации.

На более высоком уровне, но в том же русле Правительство РФ и исполнительная власть регионов гарантируют производителям продукции растениеводства, поставляющим ее для госнужд, авансовую оплату в размере не менее 50% от стоимости объема поставок, определенных договором, в том числе 25% после заключения договора и 25% после завершения сева, а по продукции животноводства - выплату дотаций из соответствующего бюджета, обеспечивающих рентабельность ее производства.

В задачи Правительства РФ входит (по согласованию с органами исполнительной власти субъектов РФ и представителями общественных объединений, выражающих интересы производителей и потребителей) ежегодное установление на сельхозпродукцию, сырье и продовольствие для государственных нужд гарантированного уровня закупочных цен, обеспечивающих возмещение материальных затрат и получение товаропроизводителем дохода, достаточного для расширенного воспроизводства.

Договор на закупку сельхозпродукции для государственных нужд заключается до начала года и действует по тем ценам, которые были определены на момент его заключения. Он не может быть в последующем расторгнут одной из сторон на основании несогласия с установленной ценой, хотя предусмотренные в договоре на момент расчета цены на закупаемую продукцию индексируются с учетом уровня инфляции.

Сельхозпроизводители традиционно пользуются экономическими льготами. Их виды, размеры и порядок предоставления устанавливаются еще до заключения договоров законодательными и исполнительными властями РФ и ее субъектов в пределах их компетенции. Сюда относятся льготы по налогообложению, целевые дотации и субсидии, кредиты на льготных условиях и т.п.

Ответственность в сфере госзакупок сельхозпродукции предполагает применение довольно жестких штрафных санкций на фоне полного возмещения убытков. Так, при неисполнении договора в части объема закупок и поставок продукции в установленный срок виновная сторона уплачивает другой стороне неустойку в размере 50% от стоимости недопоставленной или непринятой продукции. За несвоевременную оплату закупленной продукции, а также за несвоевременное авансирование продукции растениеводства покупатели уплачивают пеню в пользу производителей в размере 2% от суммы несвоевременно оплаченной продукции за каждый день просрочки платежа, а при просрочке оплаты более 30 дней - в размере 3%.

Уплата штрафных санкций и возмещение убытков не освобождают виновную сторону от исполнения обязательства в натуре. Для производителя, нарушившего договор, может наступить такое негативное последствие, как лишение его права на получение льгот.

Правительство РФ и органы исполнительной власти субъектов РФ при несоблюдении принятых ими гарантий по выделению государственным заказчикам финансовых средств возмещают вызванные этим штрафные санкции и убытки из соответствующих бюджетов.

Государственный заказчик вправе отказаться полностью или частично от закупки сельхозпродукции для государственных нужд, предусмотренной договором, в случае, когда необходимость в продукции данного вида отпала и при условии полного возмещения производителю причиненных по вине госзаказчика убытков, если иное не установлено договором.

 

_ 4. Договор энергоснабжения

 

Понятие договора. Электроэнергия - не совсем обычный товар, так как она невидима, а если ее не трогать, то и неосязаема. Однако она производит полезную работу, и ее производство стоит денег, что и дает основание отнести электроэнергию к товару.

В ст. 539 ГК применительно к определению этого обязательства указано, что по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) энергию, а тот обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Договор энергоснабжения является типичным примером договора присоединения, потому что абоненту предлагаются заранее подготовленные условия и его выбор ограничен набором стандартных вариантов. В _ 6 гл. 30 ГК, посвященном энергоснабжению, урегулированы два режима: не рассматриваемый здесь бытовой, когда электроэнергию потребляет гражданин, и иной, отличающийся от него тем, что в роли абонента выступает организация.

Следует, далее, различать две сферы регулирования оборота электроэнергии. Во-первых, оптовый рынок - сфера ее обращения в рамках Единой энергетической системы России в границах единого экономического пространства Российской Федерации с участием крупных производителей и крупных покупателей энергии, получивших статус субъекта оптового рынка и действующих на основе правил оптового рынка, утверждаемых Правительством РФ. На этом рынке организации, вырабатывающие энергию, продают ее оптовым торговцам и крупнейшим потребителям по договорам снабжения электроэнергией. Во-вторых, розничные рынки энергии, где она покупается предприятиями, учреждениями и населением*(131).

Предметом нашего рассмотрения станут отношения в пределах розничного рынка, основы которого в их частноправовом аспекте урегулированы в ГК.

Интересы сторон договора, самого массового из всех обязательств, направлены на получение энергии, необходимость которой не нуждается в комментариях, и платы за нее, расходуемой производителями на оплату топлива, ремонт основных фондов, строительство новых электростанций.

Стороны договора представлены энергоснабжающей организацией, относящейся к числу коммерческих организаций, и субъектом, потребляющим энергию.

Форма и порядок заключения договора. Энергия подается абоненту через присоединенную сеть, т.е. местную линию электропередачи, обычно принадлежащую самому абоненту и выходящую на магистральную линию. Для заключения договора энергоснабжения ему необходимо иметь также отвечающее установленным техническим требованиям энергопринимающее устройство, т.е. установку, которая обеспечивает принятие энергии и подает ее на станки, компьютеры и прочую технику абонента*(132). Кроме того, должен быть организован учет потребления энергии.

Договор энергоснабжения заключается в письменной форме и на определенный срок, который в современной практике составляет один год, по истечении которого обязательство возобновляется на тот же срок.

Его следует квалифицировать как консенсуальный, возмездный и двусторонне-обязывающий.

Содержание договора. Его предметом служит электроэнергия, количество которой, подлежащее передаче в течение срока договора, составляет существенное условие обязательства*(133). Иными словами, энергоснабжающая организация должна подавать абоненту энергию в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи*(134), согласованного сторонами. Количество поданной энергии определяется на основе данных учета о ее фактическом потреблении.

Договором энергоснабжения может быть предусмотрено право абонента изменять количество принимаемой им энергии. Но тогда он обязан возместить расходы энергоснабжающей организации, понесенные в связи с подачей энергии в ином против договора количестве.

Качество энергии должно определяться техническими регламентами и включает ряд параметров, таких как напряжение в сети, сила тока, его частота и пр. Выход из строя оборудования абонента чаще всего связан именно с нарушениями по качеству. Поэтому при нарушении энергоснабжающей организацией требований, предъявляемых к качеству энергии, абонент вправе отказаться от ее оплаты. Энергоснабжающая организация, однако, вправе потребовать возмещения абонентом стоимости некачественной энергии, если будет установлено, что он пользовался ею, а отказавшись от оплаты, неосновательно сберег свои средства.

Договор энергоснабжения, как уже отмечалось, характеризуется определенным сроком и считается продленным на тот же срок и на тех же условиях, если до окончания срока действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении либо о заключении нового договора.

В ст. 540 ГК сформулировано правило, направленное против повышения тарифов на электроэнергию в период действия договора. Его смысл заключается в том, что, если одной из сторон до окончания срока договора внесено предложение о заключении нового договора, отношения сторон до вступления в него регулируются ранее заключенным договором.

Цена договора или, иначе говоря, тарифы на электроэнергию, по мере осуществления проводимой в Российской Федерации реформы электроэнергетики должны поделиться на свободные, определяемые рыночной конъюнктурой в условиях конкуренции, и регулируемые.

Государственному регулированию в электроэнергетике подлежат тарифы в сфере естественных монополий, на энергию, поставляемую вне такой сферы, но в условиях отсутствия конкуренции. При государственном регулировании тарифов должен быть найден баланс экономических интересов поставщиков и потребителей энергии, обеспечивающий ее доступность при экономически обоснованном уровне доходности капитала, инвестированного в деятельность субъектов электроэнергетики. При этом такой уровень должен быть сопоставим с уровнем доходности капитала, используемого в других отраслях промышленности со сравнимыми показателями предпринимательских рисков.

В соответствии с законом об электроэнергетике срок действия утвержденных тарифов не должен составлять менее чем двенадцать месяцев, а проведение органами государственного регулирования тарифов проверок хозяйственной деятельности организаций в части обоснованности размера и правильности применения тарифов может осуществляться не чаще чем один раз в два года.

При нарушении порядка применения регулируемых тарифов субъекты электроэнергетики возмещают убытки, причиненные другим лицам. Решения органов государственного регулирования тарифов по результатам проверок могут быть оспорены в судебном порядке.

Права и обязанности сторон. Основная обязанность абонента заключается в оплате энергии. Такая оплата осуществляется за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными ее учета.

В обязанности абонента входит поддержание надлежащего технического состояния и безопасности энергетических сетей, приборов и оборудования. Он должен, как уже отмечалось, соблюдать установленный режим потребления энергии и немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, пожарах, неисправностях приборов учета энергии и прочих аналогичных событиях.

Энергоснабжающая организация призвана бесперебойно подавать энергию с соблюдением количественных и качественных параметров.

Конфликтные ситуации в договоре могут возникнуть при неоднократном нарушении абонентом сроков оплаты энергии, когда энергоснабжающая организация получает право отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке.

Перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии возможны соглашением сторон по инициативе, например, абонента, который намерен провести ремонт оборудования. Такое соглашение не требуется, когда органы государственного энергетического надзора установили неудовлетворительное состояние энергетических установок абонента, что угрожает аварией или создает угрозу жизни и безопасности граждан. Во всяком случае, энергоснабжающая организация должна предупредить абонента о предстоящем перерыве, прекращении или об ограничении в подаче энергии.

Те же действия без согласования с абонентом и его предупреждения разрешены в случае необходимости принять неотложные меры по предотвращению или ликвидации аварии, однако при условии немедленного уведомления абонента об этом.

При нарушении абонентом - юридическим лицом обязательств по оплате энергии прекращение или ограничение ее подачи допускается с соответствующим предупреждением, без согласования с ним, в установленном законом или иными правовыми актами порядке.

Ответственность по договору энергоснабжения ограничена возмещением реального ущерба. Кроме того, если в результате регулирования режима потребления энергии, произведенного на основании закона или иных правовых актов, энергоснабжающей организацией допущен перерыв в подаче энергии абоненту, она несет ответственность за нарушение договора лишь при наличии вины.

Прекращение договора вне конфликтных ситуаций теоретически возможно, однако на практике в настоящее время может быть связано лишь с ликвидацией абонента - юридического лица. Данное положение изменится в ходе реформы электроэнергетики, когда абонент получит возможность выбора энергоснабжающей организации, которая предлагает оптимальные для него условия договора.

 

_ 5. Договор продажи предприятия

 

Понятие договора. В соответствии со ст. 559 ГК по договору продажи предприятия продавец обязуется передать в собственность покупателя предприятие в целом как имущественный комплекс. К этому определению следовало бы добавить встречную обязанность покупателя принять предприятие и оплатить его стоимость, указанную в договоре.

Названный договор, не имея отношения к приватизации, которая подчинена специальным законодательно установленным процедурам, охватывает продажу предприятий в рамках негосударственного сектора экономики. Его следует отличать от продажи недвижимости - зданий, сооружений, потому что в данном случае предмет обязательства гораздо шире и включает все виды имущества предприятия, предназначенные для бизнеса.

Предприятие в рассматриваемом обязательстве выступает не в качестве субъекта права, унитарного предприятия, а в роли объекта правового регулирования, преимущественно вещей, таких как здания, оборудование, инвентарь и пр. Необходимо различать получение контроля над предприятием и его приобретение. В первом случае коммерсант покупает контрольный пакет акций, что дает ему возможность влиять на политику акционерного общества, в состав имущества которого это предприятие включено. Во втором происходит смена собственника, и предприятие как объект оказывается в имущественной сфере нового владельца.

Интересы сторон в этом договоре лежат в общем русле, однако масштаб предмета договора таков, что у покупателя нет хороших шансов на то, чтобы до момента перехода предприятия в его собственность выявить все недостатки. Продавец, напротив, не заинтересован в раскрытии всех "темных пятен", а если они проявятся позже, он всегда сможет утверждать, что недостатки явились следствием действий покупателя. Поэтому, например, во французской правовой системе существуют около десяти стадий исполнения договора продажи предприятия, что, превращая этот процесс в долгий и нелегкий путь, гораздо в большей степени гарантирует интересы покупателя.

Стороны договора могут обладать статусом индивидуальных предпринимателей, коммерческих, а равно некоммерческих организаций, если последним в силу учредительных документов разрешено заниматься бизнесом.

Закон по причине серьезности предмета договора, включающего недвижимое имущество, под страхом недействительности предписывает заключать его в письменной форме, путем составления одного документа, подписанного обеими сторонами, с приложением к нему акта инвентаризации, бухгалтерского баланса, заключения независимого аудитора о составе и стоимости предприятия и пр. Договор, кроме того, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.

В связи с этим вызывает интерес связанный с продажей предприятия судебный спор. Истец (покупатель) обратился в арбитражный суд с иском к продавцу о признании договора незаключенным и возврате суммы аванса. Судом было установлено, что покупатель заключил со своим контрагентом договор, по которому тот продал ему предприятие и, кроме того, обязался поставить новое оборудование для использования на этом предприятии, а покупатель уплатил аванс в счет своих обязательств по оплате предприятия и оборудования.

В обоснование предъявленного требования истец сослался на отсутствие государственной регистрации договора. Продавец возражал против заявленных требований, указывая на то, что заключенный договор содержит элементы двух обязательств: продажи предприятия и поставки оборудования, а согласно ст. 421 ГК к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в нем. И поскольку ГК установил обязательность государственной регистрации договора продажи предприятия, но не предъявляет такого требования к договорам поставки, смешанный договор является незаключенным только в части обязательств по договору продажи предприятия.

Приведенная аргументация не была принята судом, который предпочел видеть в смешанном договоре единую совокупность обязательств. В заключенном договоре стороны соединили условия разных гражданско-правовых обязательств и связали осуществление своих прав и обязанностей, предусмотренных одним из этих договоров, с реализацией прав и обязанностей, установленных другим. Поскольку ГК устанавливает обязательную государственную регистрацию договора продажи предприятия, это требование распространяется и на смешанный договор, а при отсутствии такой регистрации весь договор должен считаться незаключенным*(135).

Договор продажи предприятия консенсуальный, возмездный и двусторонне-обязывающий.

Его содержание охватывает предмет обязательства, в роли которого выступает предприятие - имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательства и включающий все виды имущества, предназначенные для его деятельности, в том числе земельные участки, здания и сооружения, разнообразную технику, а также права требования и долги. Отсюда видно, что в состав предприятия входит имущество двоякого рода: вещи, с одной стороны, и долги с правами требования - с другой.

Что касается прав на фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, иные средства индивидуализации продавца предприятия и его товаров (работ, услуг), то они, за отсутствием в договоре иных указаний, переходят к покупателю.

В то же время права продавца, имеющиеся у него в силу лицензии на занятие соответствующей деятельностью, не подлежат передаче покупателю, так как лицензия по общему правилу следует за субъектом права, но не за объектом. Поэтому передача покупателю в составе предприятия обязательств, исполнение которых невозможно при отсутствии лицензии, не освобождает продавца от соответствующих обязательств перед кредиторами, причем за неисполнение таких обязательств обе стороны несут перед ними солидарную ответственность.

Цена предприятия составляет существенное условие договора. В Германии принято продавать предприятие "вместе с клиентурой"; иными словами количество посетителей, например, ресторана, прямо влияет на его продажную цену. В условиях России этот фактор не имеет такого значения и действует опосредованно. Состав и стоимость продаваемого предприятия определяются в договоре на основе полной инвентаризации предприятия. В период до подписания договора стороны должны составить и рассмотреть акт инвентаризации, бухгалтерский баланс, заключение независимого аудитора о составе и стоимости предприятия, а также перечень всех долгов (обязательств), включаемых в состав предприятия, с указанием кредиторов, характера, размера и сроков их требований.

В договоре указывается также срок передачи предприятия покупателю.

Права и обязанности сторон. Основная обязанность продавца сводится к подготовке предприятия к передаче покупателю включая организацию работы по составлению всей перечисленной документации. Он должен, далее, письменно уведомить кредиторов по обязательствам, включенным в состав предприятия, о его продаже. Дело в том, что предприятие, как отмечалось выше, продается вместе с долгами, среди которых - обязательства поставить товар, вернуть кредит, выполнить работы и т.п. Продажа предприятия, приводя к смене собственника, означает появление в этих обязательствах нового должника, т.е. перевод долга. По общему правилу такой перевод допустим лишь с согласия кредитора (ст. 391 ГК), но если бы это положение применялось в договоре продажи предприятия, то любой кредитор мог бы заблокировать его исполнение.

Поэтому применительно к названному договору этот строгий подход смягчен. Кредитор, если он письменно не сообщил продавцу или покупателю о своем согласии на перевод долга, вправе в течение трех месяцев со дня получения уведомления о продаже предприятия потребовать прекращения или досрочного исполнения обязательства и возмещения продавцом причиненных этим убытков либо признания договора продажи предприятия недействительным полностью или в соответствующей части.

Для кредитора, который не был уведомлен о продаже предприятия, срок для предъявления иска об удовлетворении названных требований составляет один год со дня, когда он узнал или должен был узнать о передаче предприятия продавцом покупателю. После передачи предприятия продавец и покупатель солидарно отвечают по долгам, которые были переведены на покупателя без согласия кредиторов.

Продавец обязан передать предприятие покупателю. Передача происходит на основе передаточного акта, в котором указываются данные о составе предприятия, об уведомлении кредиторов о его продаже и данные о выявленных недостатках. Предприятие считается переданным покупателю с момента подписания сторонами передаточного акта; тогда же на покупателя переходит риск случайной гибели, или случайного повреждения имущества хотя в этот период он еще не является собственником предприятия.

После передачи стороны должны осуществить государственную регистрацию перехода к покупателю права собственности на предприятие. В другом варианте, когда договором предусмотрено сохранение права собственности за продавцом, например до оплаты предприятия, покупатель вправе распоряжаться имуществом и правами, входящими в состав переданного ему предприятия, лишь в той мере, в какой это необходимо для целей деятельности предприятия.

Покупатель обязан принять предприятие и уплатить за него предусмотренную договором цену. Каждая из сторон имеет право требовать от другой стороны исполнения возложенных на нее обязанностей.

Конфликтные ситуации в договоре связаны в основном с обнаружением покупателем недостатков предприятия после его передачи. Возникающие здесь проблемы качества, комплектности и пр. решаются на основе норм ГК, посвященных общим положениям о купле-продаже, за исключением, понятно, отсутствующего в обязательстве продажи предприятия права покупателя потребовать замены товара.

Но если будет установлено, что предприятие ввиду недостатков, относящихся к ответственности продавца, не пригодно для целей, названных в договоре, и эти недостатки не устранены продавцом или их устранение невозможно, покупатель вправе в судебном порядке требовать расторжения договора продажи предприятия и возвращения сторон в первоначальное положение.

Указанная в договоре цена предприятия может быть уменьшена по требованию покупателя, если в передаточном акте найдут отражение сведения о выявленных недостатках или об утраченном имуществе. Покупатель вправе потребовать уменьшения цены и в случае передачи ему в составе предприятия долгов, которые не были отражены в договоре или передаточном акте. Цена, однако, не подлежит уменьшению, если продавец докажет, что покупатель знал о таких долгах во время заключения договора и передачи предприятия.

Ответственность сторон в виде уплаты штрафных санкций, если таковые предусмотрены в договоре, наступает при просрочке исполнения ими своих обязанностей: продавца - по передаче предприятия, а покупателя - по его оплате. Продавец, кроме того, несет ответственность за задержку выполнения требований покупателя в части устранения недостатков предприятия. Ответственность сторон в виде возмещения убытков законодательно не ограничена.

Прекращение договора может быть обусловлено как его исполнением, так и расторжением по инициативе покупателя ввиду непригодности предприятия для работы. Но если действие договора отпадает в силу, например, признания его недействительности, то такое последствие, как возврат предприятия продавцу, а денег-покупателю, применимо только в том случае, если оно не нарушает существенным образом права и охраняемые законом интересы кредиторов и не противоречит общественным интересам.

В этом и заключается индивидуальная особенность договора продажи предприятия, когда публичные интересы берут верх и заставляют сделать исключение из общего правила о реституции.

 

Глава 5. Инвестиционные обязательства в строительстве

 

 _ 1. Общие положения                                                   

 _ 2. Правовое регулирование предпроектной стадии инвестиций            

 _ 3. Подряд на выполнение проектных и изыскательских работ             

 _ 4. Договор строительного подряда                                     

 

_ 1. Общие положения

 

Всякое строительство, как и вообще любой результат человеческой деятельности, начинается с идеи. В крупных коммерческих организациях или, тем более, группах компаний существуют специальные подразделения, в задачи которых входит формирование таких идей и подготовка предложений по расширению сфер деятельности. И чем агрессивнее политика компании, например, торговой, тем больше работы для этих подразделений. Перед ними стоит задача: опередив конкурентов, подготовить почву для открытия новых магазинов в тех местах, где торговля обещает пусть не быстрый, но верный доход.

Для того чтобы оценить идею открытия магазина, предположим, в Москве, необходимо решить задачу со многими составляющими. Не вдаваясь в экономическую сторону дела, хотя это в данном случае нелегко, сосредоточимся на правовой стороне проблемы. Прежде всего, следует определиться с основными понятиями и оценить установленный законодательством общий правовой режим инвестиций. В силу Федерального закона от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" в ред. от 2 января 2000 г.*(136) под инвестициями понимаются денежные средства и иное имущество, вкладываемые в объекты предпринимательской и иной деятельности в целях получения прибыли или достижения иного полезного эффекта. Соответственно, капитальные вложения это инвестиции, главным образом, в строительство, а инвестиционная деятельность представляет собой вложение инвестиций и осуществление практических действий для получения искомого результата.

Большинство объектов строится на земельных участках, принадлежащих властям, которым далеко не безразлично, какие именно объекты возникнут, а посему власти, федеральная и региональные, должны регулировать инвестиционные процессы. Такое регулирование предусматривает создание благоприятных условий для развития инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, и осуществляется путем совершенствования системы налогов; установления специальных налоговых режимов, не носящих индивидуального характера; защиты интересов инвесторов, т.е. лиц, вкладывающих средства в строительство; предоставления льготных условий пользования землей и другими природными ресурсами; создания и развития сети информационно-аналитических центров, осуществляющих регулярное проведение рейтингов и публикацию рейтинговых оценок субъектов инвестиционной деятельности; принятия антимонопольных мер и т.п.

Аналогичные обязательства приняли на себя московские власти, которые рассматривают развитие торговой сети в качестве приоритетной задачи и для стимулирования ее решения используют ряд механизмов, среди которых следует назвать:

- предоставление инвесторам налоговых льгот или налогового кредита;

- частичное и полное освобождение социально значимых предприятий, организаций от арендной платы за землю и нежилые помещения, за использование городской инфраструктуры;

- предоставление льготного кредита уполномоченными банками под гарантии органов власти;

- обеспечение внеочередного приема, рассмотрения и согласования градостроительной и иной документации в органах Правительства Москвы.

Все это свидетельствует об интересе государства к инвестициям и его возможностях по созданию общего благоприятного фона для их вложений. Однако для инвестора как лица, вкладывающего средства в строительство, этого было бы недостаточно. Необходимы государственные гарантии защиты прав инвесторов, и в настоящее время они, независимо от форм собственности, сводятся, во-первых, к обеспечению равных прав при осуществлении инвестиционной деятельности. Иными словами, объем правомочий инвестора не зависит от его субъектных характеристик либо характера возводимого объекта.

Обсуждение инвестиционных проектов, во-вторых, строится на началах гласности*(137). Она предполагает как открытость в работе с проектами органов власти и муниципальных образований, так и участие граждан в подобном обсуждении, что не всегда идет на пользу инвестору. Тем не менее граждане, равно как их объединения и юридические лица, имеют право на достоверную, полную и своевременную информацию о состоянии среды жизнедеятельности, ее предполагаемых изменениях (строительстве, реконструкции объектов жилищно-гражданского назначения, благоустройстве территорий, прокладке инженерных и транспортных коммуникаций) за исключением, понятно, сведений, составляющих государственную тайну.

Они получают информацию от органов исполнительной власти (федеральных и региональных), органов местного самоуправления через средства массовой информации, посредством проведения общественных обсуждений, а также организации экспозиций и выставок.

Всякого рода нарушения в данной сфере (непредставление информации или ее опоздание, неполнота либо недостоверность) служат поводом для обращения граждан в суд, так как смысл информации заключается в том, что до принятия соответствующих решений граждане имеют право обсуждать их проекты, вносить предложения и участвовать в подготовке таких решений в любой форме, в том числе собраний (сходов), общественных слушаний, и требовать рассмотрения их предложений.

Они вправе также проводить независимые экспертизы за счет собственных средств, а затем использовать их результаты для обжалования в суд заключений органов государственной экспертизы по готовящимся властью решениям, которые их не устраивают.

В обязанности органов государственной власти и местного самоуправления в пределах их компетенции входит рассмотрение заявлений граждан и их объединений, касающихся вопросов градостроительной деятельности, затрагивающей их интересы, и в установленные сроки направление им обоснованных ответов.

Так обстоит дело на стадии подготовки к строительству. На следующем этапе граждане, если градостроительная деятельность затрагивает их интересы, имеют право требовать в административном или судебном порядке отмены решения о размещении, проектировании, строительстве, реконструкции или вводе в эксплуатацию объектов при условии, что оно нарушает законодательство РФ о градостроительстве; они вправе также потребовать в том же порядке ограничения, приостановления или прекращения деятельности предприятий и других объектов, эксплуатация которых не отвечает законодательству, и предъявлять в суд иски о возмещении вреда, причиненного здоровью и имуществу в связи с несоблюдением действующих норм.

Следует заметить, что попытки заинтересованных лиц добиться в судебном порядке ликвидации объекта, построенного с теми или иными нарушениями, редко приводят к успеху, если, конечно, не считать мелкие объекты.

Так, Новосибирский областной союз потребительских обществ обратился в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к открытому акционерному обществу "Новосибирский завод химконцентратов" об устранении препятствий в пользовании административным зданием облпотребсоюза путем демонтажа смонтированной административной вставки между строящимся жилым домом и указанным зданием, являющимся памятником истории и культуры и принадлежащим истцу на праве собственности.

После того как дело дошло до кассационной инстанции и она установила срок демонтажа (сноса, слома) вставки, оно поступило на рассмотрение ВАС РФ, который констатировал, что, удовлетворяя иск, кассационный суд сослался на нарушение ответчиком положений Градостроительного кодекса Российской Федерации и Федерального закона "Об архитектурной деятельности" в части необходимости согласования строительства вставки, препятствующей истцу в реализации своих прав собственника здания, а также тот факт, что возведение сплошных конструкций вплотную к стене здания облпотребсоюза, где расположены рабочие кабинеты, привело к утрате их освещения.

Но данный судебный акт, по мнению ВАС, принят без исследования и оценки действий собственника после начала строительства. Суд не выяснил, возражал ли собственник против возведения административной части жилого здания, примыкающей к зданию облпотребсоюза, и какие меры принимались им к прекращению строительства на его начальном этапе. Между тем в деле имеется письмо облпотребсоюза, направленное заказчику строительства и разработчику проекта, в котором собственник фактически соглашался на строительство вставки, но просил согласовать с ним и Научно-производственным центром по сохранению историко-культурного наследия примыкание строящегося жилого дома к зданию облпотребсоюза.

Кассационная инстанция, обязывая ОАО "Новосибирский завод химконцентратов" демонтировать построенную часть административной вставки в установленный срок, не рассмотрела вопрос о технических возможностях демонтажа и его последствиях, в то время как ответчиком представлено письмо Территориальной государственной вневедомственной экспертизы Управления строительства и архитектуры администрации Новосибирской области, в котором отмечено, что демонтаж части монолитного здания жилого дома, примыкающей к зданию облпотребсоюза, может привести к возникновению аварийной ситуации как на стройке жилого дома, его инженерных сетях и системах, так и на части здания облпотребсоюза и его инженерных сетях.

ВАС далее указал, что при осуществлении градостроительной деятельности граждане и юридические лица обязаны не совершать действия, затрагивающие интересы третьих лиц и препятствующие реализации прав собственников, владельцев, арендаторов или пользователей сопредельных земельных участков и иных объектов недвижимости. Однако застройщик осуществлял строительство вставки без надлежащего согласования с собственником примыкающего к вставке здания.

Отправляя дело на новое рассмотрение, ВАС предложил вариант, связанный с назначением судебной экспертизы с целью выяснить техническую необходимость сноса вставки или разработки по согласованию с пользователем проекта частичной реконструкции в части освещенности кабинетов в здании облпотребсоюза*(138). На первый взгляд, этот вариант может показаться компромиссным, но поскольку ликвидировать вставку без аварии нельзя, а ее "частичная реконструкция" потребовала бы значительных средств, дав взамен сомнительную прибавку в освещенности, то можно предположить, что этого и не произойдет.

Однако пока объект не построен, мнение заинтересованных лиц может иметь определенное правовое значение. Постановлением мэра Москвы, например, было предусмотрено строительство подземно-надземного гаража в районе Петровского бульвара. Однако с учетом отрицательного отношения жителей близлежащих домов к строительству инвестиционный контракт, заключенный между Правительством Москвы и инвестором, был расторгнут с возмещением последнему понесенных затрат*(139).

Инвестору, в-третьих, гарантировано право обжаловать в суд решения и действия (бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления и их должностных лиц.

Он вправе, в-четвертых, рассчитывать на защиту капитальных вложений, которые могут быть национализированы только при условии предварительного и равноценного возмещения государством причиненных убытков. Реквизиция допускается по решению государственных органов в случаях стихийных бедствий, аварий и прочих чрезвычайных обстоятельств и выражается в изъятии у собственника имущества в интересах общества с выплатой ему соответствующей стоимости, размер которой он вправе оспорить в суде. С прекращением действия указанных обстоятельств собственник вправе потребовать возврата сохранившегося имущества.

В-пятых, закон "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", включает так называемую "дедушкину оговорку", суть которой состоит в обеспечении стабильности правового регулирования инвестиций. Это достигается путем неприменения к инвестиционным отношениям федерального нормативного материала в части, ухудшающей положение инвесторов. Эта оговорка в законе, однако, снабжена тремя ограничителями. Один из них связан с тем, что она применима лишь к приоритетным инвестиционным проектам, т.е. к тем, где размер инвестиций достигает определенной суммы и которые включены в перечень таких проектов, утверждаемый Правительством РФ.

Второе ограничение сводится к многочисленным изъятиям из общего правила о неприменении актов. Так, не распространяются на отношения по реализации приоритетных проектов новые нормативные акты, увеличивающие размеры ввозных таможенных пошлин (за исключением особых видов пошлин, вызванных применением мер по защите экономических интересов Российской Федерации при осуществлении внешней торговли товарами в соответствии с законодательством РФ), федеральных налогов (за исключением акцизов, налога на добавленную стоимость на товары, производимые на территории РФ) и взносов в государственные внебюджетные фонды (за исключением взносов в Пенсионный фонд РФ). Режим "дедушкиной оговорки" не распространяется на изменения и дополнения, которые вносятся в законодательные акты РФ или принимаемые новые федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Третий ограничитель заключается в том, что стабильность режима для инвестора, осуществляющего инвестиционный проект, гарантируется в течение срока окупаемости проекта, но не более семи лет со дня начала его финансирования. К тому же дифференциация сроков окупаемости инвестиционных проектов в зависимости от их видов определяется в порядке, установленном Правительством РФ. И лишь в исключительных случаях, при реализации инвестором приоритетного инвестиционного проекта в сфере производства или создания транспортной либо иной инфраструктуры, срок окупаемости которого превышает семь лет, Правительство РФ может принять решение о продлении для указанного инвестора срока действия оговорки.

Следует отметить, далее, что в условиях Москвы с ее государственной собственностью на землю, отличающуюся высокой рыночной стоимостью, принято обременять инвестора тем или иным образом. Это положение станет более понятным, если ознакомиться с одним из актов Правительства Москвы, основной замысел которого состоит в совершенствовании спортивно-оздоровительной и социальной инфраструктуры Москвы, развитии детского и юношеского спорта, привлечения жителей Центрального административного округа к занятиям физической культурой и спортом и формирования программы жилищного строительства. Реализация такого замысла, как можно предположить, имеет в виду создание спортивного сооружения. Однако фактически дело сводится к сносу детско-юношеской спортивной школы и строительству на освободившемся земельном участке, с привлечением средств инвестора - некоммерческой организации "Фонд развития тенниса в России", жилого дома общей площадью квартир 5914 кв. м и подземного гаража-стоянки площадью 3462 кв. м. Спорт в данном случае представлен встроенно-пристроенным физкультурно-спортивным комплексом, который по своим размерам почти в пять раз уступит дому с гаражом.

По окончании строительства распределение площади должно быть произведено таким образом, что 100% физкультурно-спортивного комплекса окажутся в собственности Москвы для размещения Государственного образовательного учреждения спортивной направленности "Московское городское физкультурно-спортивное объединение", а 100% площади жилого дома и подземного гаража-стоянки - в собственности инвестора и привлеченных соинвесторов, однако лишь при условии перечисления в бюджет Москвы 1 438 200 долларов США в рублевом эквиваленте.

На инвестора возложили оформление в ряде инстанций необходимой документации, зато в порядке льготы он освобожден от передачи средств на развитие социальной и инженерной инфраструктуры города и оплаты долевого участия на формирование городских инженерных коммуникаций и сооружений*(140).

В другом случае за счет средств инвестора была намечена реконструкция здания Федеральной службы воздушного транспорта России, включавшая изменения его главного входа и строительство дополнительных площадей. Взамен инвестор получил лишь право аренды части вновь построенных площадей, правда, с компенсацией вложенных им средств за счет арендной платы*(141).

 

_ 2. Правовое регулирование предпроектной стадии инвестиций

 

Названная стадия, которую иначе именуют прединвестиционной, наступит не раньше, чем инвестор получит представление о том, где именно он намерен построить объект. Но прежде чем перейти к анализу соображений, которые он должен взять в расчет, целесообразно остановиться на вопросе финансирования инвестиций. Инвестор может потратить на реализацию проекта свои собственные средства или привлечь соинвесторов. В последнем случае они приобретут долевую собственность на выстроенный объект. Аккумулирование таких средств составляет заботу инвестора, однако применительно, например, к РАО "ЕЭС России" данная проблема решена нормативно: в 2003 г. в абонентскую плату за электроэнергию была включена инвестиционная составляющая в размере свыше 23 млрд руб., предназначенная для финансирования объектов капитального строительства в электроэнергетике*(142).

Инвестор в принципе может воспользоваться и кредитными ресурсами, но тогда власти при осуществлении крупного проекта могут потребовать от него гарантию первоклассного банка, подтверждающую его платежеспособность. Правительством РФ предусмотрена также возможность предоставления государственных гарантий под инвестиционные проекты социальной и народнохозяйственной значимости*(143), однако анализ показывает, что порядок их предоставления громоздок, а сами гарантии не отличаются надежностью.

Государственные гарантии представляют собой поручительство Правительства РФ за исполнение обязательств перед кредитными организациями - резидентами РФ и предоставляются российским инвесторам на конкурсной основе. Уже из этого нормативного определения видна правовая неосведомленность, приведшая к путанице терминов: гарантия, самостоятельный вид обеспечения исполнения обязательств, понимается как поручительство - отдельная от гарантии и столь же самостоятельная разновидность обеспечения.

Поскольку речь идет о бюджетных средствах, общая сумма государственных гарантий, а также их верхний предел в отношении заемных средств для реализации инвестиционных проектов определяются федеральным законом о бюджете на соответствующий год.

В ходе принятия решений о предоставлении государственных гарантий критериями оценки социальной и народно-хозяйственной значимости инвестиционных проектов служат такие показатели, как содействие выходу из кризиса и росту производства; влияние на структурную перестройку экономики посредством переориентации производства и формирования новых межотраслевых связей действующих и создаваемых организаций; решение социальных проблем в масштабе страны; соблюдение экологической безопасности.

Анализ, оценка и отбор инвестиционных проектов для предоставления государственных гарантий входят в задачи Минэкономики РФ и осуществляются на конкурсной основе. Сам конкурс проектов проводит Комиссия по инвестиционным конкурсам при названном министерстве, для чего инвесторы должны представить большое количество документации, в которое входят годовые отчеты за последние три финансовых года, включающие бухгалтерские балансы; подтверждение территориального органа Главного управления федерального казначейства Минфина РФ об отсутствии просроченной задолженности по ранее предоставленным на возвратной основе средствам федерального бюджета; подтверждение территориального органа МНС РФ об отсутствии долгов по платежам в федеральный бюджет и органов государственных внебюджетных фондов - задолженности по платежам в эти фонды; расшифровки дебиторской и кредиторской задолженности с указанием наиболее крупных дебиторов и кредиторов; документы, характеризующие кредитную историю или свидетельствующие о ее отсутствии; аудиторские заключения по результатам аудита годовой бухгалтерской отчетности за последние три финансовых года.

К рассмотрению принимаются бизнес-планы претендентов, имеющих устойчивое финансовое положение и источники возврата в срок и в полном объеме кредита с начисленными на него процентами. При этом для реализации инвестиционного проекта претендент должен предоставить собственные средства или средства, направляемые из бюджета субъекта Российской Федерации, составляющие не менее 20% стоимости инвестиционного проекта, а по инвестиционным проектам стоимостью более 50 млн долларов США - не менее 10% его стоимости.

Государственные гарантии предоставляются под инвестиционные проекты претендентов, полностью выполняющих текущие обязательства перед федеральным бюджетом и государственными внебюджетными фондами, не имеющих просроченной кредиторской задолженности и не имевших убытков в течение последних трех лет.

Комиссия рассматривает представленные материалы, оценивает социальную и народно-хозяйственную значимость инвестиционных проектов, их эффективность, а также финансовую состоятельность претендента; приемлемость размера средств, на которые запрашивается государственная гарантия.

По итогам конкурса Минэкономики подготавливает и направляет в Правительство РФ предложения о предоставлении государственных гарантий и о размере средств, выделяемых под государственные гарантии на реализацию конкретных инвестиционных проектов, а Правительство принимает решение о предоставлении государственных гарантий по каждому проекту.

Данное решение служит основанием для заключения претендентом кредитного договора с банком о предоставлении денежных средств. Последний контролирует целевое использование указанных средств, а в случае нецелевого их расходования банк окажется в невыгодной ситуации: Минфин может отказать в удовлетворении гарантийных требований.

Помимо договора поручительства с кредитором на предоставление государственной гарантии, Минфин должен заключить с органом исполнительной власти субъекта РФ, на территории которого осуществляется инвестиционный проект, соглашение о контргарантии*(144), предусматривающее безусловное возмещение в полном объеме расходов федерального бюджета, связанных с исполнением обязательств по договору поручительства. И если такой орган откажет Минфину в соглашении о контргарантии, договор поручительства с кредитором не возникнет.

Кроме того, он прекратит свое действие в случае сокращения статей бюджета субъекта РФ, предусматривающих финансирование инвестиционного проекта, так как в этом случае Минфин примет решение о нецелесообразности дальнейшего действия договора поручительства.

При наступлении гарантийного случая, т.е. невозврате заемщиком основного долга в срок, установленный в кредитном договоре, исполнение обязательств по предоставленным государственным гарантиям осуществляется за счет средств резервного фонда Бюджета развития РФ на соответствующий год. Ответственность Минфина перед кредитором за неисполнение заемщиком предусмотренных договором поручительства обязательств наступит лишь при условии, что кредитор не только официально уведомит Министерство финансов Российской Федерации о наступлении гарантийного случая, но примет все предусмотренные законодательством меры для погашения задолженности заемщика, в том числе обратится в Арбитражный cуд с иском о признании заемщика банкротом и подтвердит факт неисполнения заемщиком в срок своих обязательств перед кредитором по кредитному договору, в том числе путем представления копии переписки с ним, содержащей требование погасить задолженность.

Все это, однако, только начало. Далее Минфин для рассмотрения обращения кредитора образует комиссию с привлечением работников Минэкономики и финансового органа субъекта РФ, на территории которого реализуется инвестиционный проект, кредитора и заемщика. Комиссия рассмотрит обоснованность требований кредитора к заемщику по заключенному ими кредитному договору, оценит достаточность действий кредитора по возврату основного долга и определит сумму основного долга, подлежащую выплате.

Она определит также долю основного долга, подлежащую возмещению, учитывая соотношение между размером предоставленных государственных гарантий и объемом фактически предоставленного кредитором для реализации конкретного инвестиционного проекта кредита.

По результатам работы комиссия подготавливает заключение, в котором может подтвердить либо опровергнуть факт наступления ответственности Минфина за неисполнение или ненадлежащее исполнение заемщиком обеспеченного поручительством обязательства. Но даже если Минфин перечислит средства Бюджета развития на корреспондентский счет кредитора для возмещения долга по кредитному договору, который обеспечен государственной гарантией, то лишь в пределах суммы долга, без начисленных на нее процентов, пеней и штрафов.

Общий вывод о нормативном регулировании государственных гарантий сводится даже не к сложности оформления, а к очевидному стремлению по возможности освободить бюджет от ответственности на случай, если инвестор не сможет возвратить полученные им кредитные ресурсы.

Выбор места для расположения объекта подчинен требованиям Градостроительного кодекса РФ*(145), суть которых состоит в обеспечении правовыми средствами благоприятных условий проживания населения путем создания системы градостроительного планирования, застройки, развития инфраструктуры городов и т.п.

Выбор места и собственно строительство на земельных участках, осуществляемые лицами-пользователями, арендаторами или собственниками участков, подчинены определенному нормативно закрепленному режиму, в основе которого лежит так называемое разрешенное использование. Иными словами, каждый участок попадает под действие тех или иных ограничений, которые должны учитываться инвестором, иначе говоря, граждане и юридические лица обязаны осуществлять градостроительную деятельность в соответствии с градостроительной документацией и правилами застройки. Градостроительная деятельность распадается на два основных элемента: планирование развития территорий и определение видов использования земельных участков, чем занимаются органы власти и местного самоуправления с участием граждан, с одной стороны, и проектирование, а также строительство - с другой.

Градостроительная документация служит основой для названной деятельности и содержит данные о планировании развития территорий и их застройке. Основное значение для инвестора имеют генеральные планы городских (сельских) поселений*(146) и правила застройки.

Генеральный план посвящен градостроительному планированию развития территорий городских и сельских поселений и разрабатывается в соответствии с утвержденной в установленном порядке градостроительной документацией федерального и регионального уровней.

Он служит основным градостроительным документом, определяющим в интересах населения и государства условия формирования среды жизнедеятельности, направления и границы развития территорий городских и сельских поселений, зонирование территорий, развитие инженерной, транспортной и социальной инфраструктур, градостроительные требования к сохранению объектов историко-культурного наследия и особо охраняемых природных территорий, экологическому и санитарному благополучию.

Соответственно этому, в генеральном плане определяются основные направления развития территории с учетом особенностей ее социально-экономического развития, природно-климатических условий, численности населения; зоны различного функционального назначения и ограничения на использование территорий указанных зон; меры по защите территории от воздействия чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, развитию инженерной, транспортной и социальной инфраструктур; соотношение застроенной и незастроенной территории; территории резерва для развития поселения.

Генеральные планы городских и сельских поселений разрабатываются и утверждаются органами местного самоуправления, а генеральные планы городов и их пригородных зон - органами государственной власти соответствующих субъектов РФ. Что касается генеральных планов Москвы и Санкт-Петербурга, то их разработка и утверждение относятся к компетенции органов государственной власти этих городов.

До утверждения указанные планы подлежат опубликованию и согласованию с заинтересованными федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, специально уполномоченными государственными органами в области экологической экспертизы, а также с заинтересованными организациями и населением.

Правила застройки - нормативный правовой акт органа местного самоуправления (в Москве и Санкт-Петербурге - органов власти), устанавливающий порядок градостроительной деятельности на соответствующих территориях. Они разрабатываются на основе генерального плана городского или сельского поселения и включают в себя схему зонирования - границы территориальных зон различного функционального назначения и градостроительные регламенты для каждой территориальной зоны*(147).

Установленный градостроительным регламентом для каждой территориальной зоны правовой режим в равной мере распространяется на все расположенные в ней земельные участки, иные объекты недвижимости. Все это, возможно, звучит несколько запутанно, но ситуация прояснится, если исходить из того, что под градостроительным регламентом понимается совокупность установленных правилами застройки параметров и видов использования земельных участков в городских и сельских поселениях, поделенных на территориальные зоны.

На территориях поселений могут устанавливаться территориальные зоны нескольких видов. Рассмотрим некоторые из них.

Так, жилые зоны предназначены для застройки многоэтажными жилыми домами, жилыми домами малой и средней этажности, индивидуальными жилыми домами с приусадебными земельными участками. В них допускается размещение объектов социального и культурно-бытового обслуживания населения, культовых зданий, стоянок автомобильного транспорта, промышленных, коммунальных и складских объектов, для которых не требуется установления санитарно-защитных зон и деятельность которых не оказывает вредного воздействия на окружающую среду в смысле шума, вибрации, магнитных полей, радиационных воздействий, загрязнения почв и т.п.

В общественно-деловых зонах размещают объекты здравоохранения, культуры, торговли, общественного питания, бытового обслуживания, коммерческой деятельности, а также образовательные, административные, научно-исследовательские учреждения, культовые здания, центры деловой, финансовой, общественной активности.

В перечень объектов недвижимости, разрешенных к размещению в общественно-деловых зонах, могут включаться жилые дома, гостиницы, подземные или многоэтажные гаражи.

Производственные зоны используются для размещения промышленных, коммунальных и складских объектов, а также для установления санитарно-защитных зон вокруг них.

В санитарно-защитной зоне не должны находиться жилые дома, дошкольные и общеобразовательные учреждения, учреждения здравоохранения и отдыха, физкультурно-оздоровительные и спортивные сооружения и т.д.

Нетрудно заметить, что если в первых двух случаях применен метод разрешений, то в последнем он сочетается с запретом, хотя и то и другое, в конечном счете, представляет собой ограничения на использование земельных участков.

Эти ограничения иногда толкуются как нарушение конституционных прав граждан. Действительно, в силу ст. 18 Конституции РФ права и свободы гражданина являются непосредственно действующими и определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность властей и местного самоуправления. Одно из таких прав - право частной собственности, и каждый может распоряжаться принадлежащим ему имуществом, в то время как названные ограничения сужают пределы распоряжения.

Такую позицию заняла гражданка Б., которой районная администрация отказала в выдаче разрешения на строительство жилого дома на принадлежащем ей земельном участке, а судебные инстанции отказали в иске об обжаловании действий администрации. Конституционный Суд РФ, рассмотрев дело по жалобе гражданки Б. о несоответствии Конституции ряда норм Градостроительного кодекса, пришел к следующим выводам*(148).

Обжалуемые положения названного кодекса сводятся к тому, что при осуществлении градостроительной деятельности использование земельных участков гражданами и юридическими лицами должно быть подчинено разрешенному использованию в соответствии с градостроительными регламентами, предусмотренными правилами застройки; градостроительная деятельность проводится на основании градостроительной документации и правил застройки, а орган местного самоуправления может отказать в выдаче разрешения на строительство в случаях несоответствия проектной документации разрешенному использованию земельного участка.

Однако указанные положения Градостроительного кодекса находятся в системной взаимосвязи с рядом других его норм, из которых вытекает, что право осуществлять строительство недвижимого имущества, перестройку и снос ограничено необходимостью соблюдения требований о назначении земельного участка, а также установленного вида использования территории. Подобная регламентация градостроительной деятельности, в силу ст. 3 Градостроительного кодекса, необходима для согласования государственных, общественных и частных интересов в целях обеспечения благоприятных условий проживания посредством соблюдения требований, установленных нормативными правовыми актами и градостроительными нормами и правилами, а также контроля за их выполнением.

Это корреспондирует и действующему земельному законодательству РФ, которое регулирует отношения по использованию и охране земель как основы жизни и деятельности народов, проживающих на соответствующей территории. Земля, будучи объектом права собственности, одновременно является важнейшей и неотъемлемой частью природы, основой осуществления хозяйственной и иной деятельности, чем обусловливается необходимость установления специальных правил в отношении правового режима земли. Земельный кодекс в ст. 42 в качестве одной из обязанностей собственников земельных участков закрепляет соблюдение при их использовании требований градостроительных регламентов, а в п. 2 ст. 83 предусматривает необходимость использования земель поселений в соответствии с документами зонирования территорий, утверждаемыми и изменяемыми нормативными правовыми актами органов местного самоуправления.

На аналогичных началах строится и регулирование в ГК РФ отношений, связанных с реализацией права собственности на землю. В соответствии с его ст. 263 собственник земельного участка может возводить на нем здания и сооружения, осуществляя их перестройку или снос, - при условии соблюдения градостроительных и строительных норм и правил, а также требований о назначении земельного участка.

Право частной собственности на землю закреплено в Конституции РФ: граждане и их объединения вправе иметь ее в частной собственности (ч. 1 ст. 36). Собственники земли в полной мере обладают всеми правомочиями, входящими в содержание права собственности, однако владеть, пользоваться и распоряжаться землей они вправе при условии, что реализация этих полномочий не нарушает права и законные интересы иных лиц (ч. 2 ст. 36).

Конституция РФ исходит из того, что земля является особого рода товаром, недвижимостью, а значит, в регулировании земельных отношений должны гармонично взаимодействовать нормы земельного и гражданского законодательства. Данная правовая позиция применима и к отношениям владения и пользования землями городских и сельских поселений, где нормы земельного законодательства также гармонично взаимодействуют как с нормами гражданского законодательства в целом, так и с нормами градостроительного законодательства в частности.

Таким образом, положения Градостроительного кодекса, закрепляющие необходимость осуществления градостроительной деятельности в соответствии с градостроительной документацией, правилами застройки, а также с разрешенным использованием земельного участка, направлены на реализацию соответствующих норм Конституции. В частности, правил о том, что осуществление прав и свобод гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц, а их ограничение возможно на основании федерального закона в той мере, в которой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя и в иных предусмотренных в п. 3 ст. 55 Конституции целях.

Изложенные соображения послужили основой для вывода Конституционного Суда РФ о том, что рассмотренные нормы Градостроительного кодекса не нарушают конституционные права и свободы заявительницы.

Обоснование инвестиций имеет своей задачей подтверждение или, напротив, отказ от подготовки и реализации инвестиционного проекта. Такое обоснование ориентировано прежде всего на экономику, но осуществляется в правовых формах. Инвестор, как правило, привлекает для выполнения необходимых работ организации-исполнителей, с которыми и вступает в договорные отношения. Оставляя в стороне вопросы стоимости строительства и эффективности капитальных вложений, остановимся на правовых факторах, имеющих значение для инвестора. В зависимости от его планов, сосредоточенных на получении результата, следует различать ряд нормативно закрепленных вариантов строительства, от более дорогих до экономных.

Так, к новому строительству относится возведение комплекса объектов основного, подсобного и обслуживающего назначения вновь создаваемых предприятий, зданий и сооружений. Новое строительство ведется на свободных территориях в целях создания новой производственной мощности.

К расширению действующих предприятий относится возведение новых и расширение существующих цехов и объектов на территории действующих предприятий или примыкающих к ним площадках; строительство филиалов и производств, входящих в их состав.

Под реконструкцией предприятий понимается переустройство тех же цехов и объектов, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономического уровня. Цель реконструкции - увеличение производственных мощностей, улучшение качества и изменение номенклатуры продукции. Она применяется, например, при модернизации отдельных зданий и сооружений в случаях, когда новое высокопроизводительное и более совершенное по техническим показателям оборудование не может быть размещено в существующих зданиях.

Техническое перевооружение представляет собой комплекс мероприятий по повышению технико-экономического уровня отдельных производств, цехов и участков на основе внедрения передовой технологии и новой техники, механизации и автоматизации производства, замены устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным. При техническом перевооружении действующих предприятий может иметь место установка дополнительного оборудования и машин, внедрение автоматизированных систем управления и контроля, применение современных средств в управлении производством и т.п.

Обоснование инвестиций предполагает оценку ряда рисков; нас в данном случае интересуют юридические риски, которые следует подразделить на законодательные и правоприменительные. Законодательные или нормативные риски связаны с качеством действующих в зоне активности инвестора правовых актов. Чем нормативный материал проще и понятнее, тем легче инвестору ориентироваться в нем и выбрать оптимальную линию поведения.

Состояние законодательства об инвестициях, и прежде всего его определенность, является одним из ключевых факторов, входящих в понятие инвестиционной привлекательности экономики. Необходимо отметить, что в этом смысле положение не может быть признано удовлетворительным. В настоящее время одновременно действуют два акта: закон РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" от 26 июня 1991 г. N 1488-1 в ред. от 10 января 2003 г.*(149) и Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" в ред. от 2 января 2000 г.,*(150) причем первый применяется лишь в той мере, в которой он не противоречит второму. Понятно, что такая ситуация не служит делу привлечения инвестиций, поэтому гораздо предпочтительнее выглядит принятие единого закона.

Другой, еще более важный фактор состоит в характере государственных гарантий прав субъектов инвестиционной деятельности. Основная проблема здесь заключается в стабильности правового режима инвестиций. И если этот режим допускает изменения законодательства, ухудшающие положение инвестора, то так называемые законодательные риски оказываются чрезмерно велики.

Перечисленные в ст. 15 Закона от 25 февраля 1999 г. исключения из "дедушкиной оговорки", о которых говорилось выше, слишком серьезны для того, чтобы говорить о стабильности инвестиционного режима. Кроме того, даже эта условная стабильность относится только к приоритетным инвестиционным проектам с определенным объемом капитальных вложений, включенным в перечень таких проектов, утверждаемый Правительством РФ. Однако и в отношении приоритетных проектов возможны неблагоприятные изменения режима, если это вызвано такими факторами, как, например, защита прав и законных интересов других лиц, охрана основ конституционного строя, нравственности и т.п.

Стабильность для инвестора, осуществляющего инвестиционный проект, гарантируется в течение срока окупаемости инвестиционного проекта, но, как уже отмечалось, в рамках семи лет со дня начала финансирования проекта. Такой срок слишком непродолжителен. К тому же дифференциация сроков окупаемости инвестиционных проектов в зависимости от их видов определяется не в законодательном порядке, а исполнительной властью.

Последняя в лице Правительства РФ устанавливает и критерии оценки изменения в неблагоприятном для инвестора отношении условий взимания ввозных таможенных пошлин, федеральных налогов и взносов в государственные внебюджетные фонды, режима запретов и ограничений.

Отсюда видны направления совершенствования инвестиционного законодательства. Они связаны, во-первых, с минимизацией исключений из общего правила о стабильности инвестиционного режима; во-вторых, в расширении круга проектов, на которые такой режим распространяется; в-третьих, в увеличении сроков неприменения к инвестициям неблагоприятных для них изменений законодательной ситуации; в-четвертых, в устранении исполнительной власти от нормотворчества в этой сфере, с принятием соответствующих правил на уровне закона.

Что касается защиты капитальных вложений, то она, главным образом, сводится к правилам о том, что их национализация возможна только при условии предварительного и равноценного возмещения государством убытков, причиненных субъектам инвестиционной деятельности, а реквизиция допустима по решению государственных органов в случаях, порядке и на условиях, которые определены ГК РФ.

Указанные правила не вызывали бы возражений, если бы не то обстоятельство, что ответственность государства в приведенных вариантах ограничена объемом предусмотренных в бюджете на подобные расходы средств.

Применительно к Федеральному закону от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в РФ"*(151) в ред. от 8 декабря 2003 г. необходимо подчеркнуть, что его основной недостаток состоит в том, что содержание этого закона ограничено установлением льгот и гарантий для иностранных инвесторов.

Между тем инвесторы независимо от того, являются ли они отечественными или иностранными, должны быть поставлены в равные условия, а процесс формирования и реализации инвестиционных проектов, находящийся в настоящее время вне четкого законодательного воздействия, должен быть урегулирован в едином законе, распространяющем свое действие на всех инвесторов.

Правоприменительные риски связаны с общеизвестными недостатками судебной системы России и стремлением государственной бюрократии толковать нормативный материал в выгодном для себя смысле. Известны и факты, когда инвестор не получает ожидаемого результата ввиду избранной им правовой линии.

Так, прокурор Республики Карелия обратился в Арбитражный суд Республики Карелия с иском в защиту государственных и общественных интересов к Федеральному учреждению культуры "Государственный историко-архитектурный и этнографический музей-заповедник "Кижи" и закрытому акционерному обществу "Экотек-ойл" о признании недействительным инвестиционного контракта.

После того как дело было рассмотрено в нескольких инстанциях, им занялся ВАС РФ; он констатировал, что между ЗАО "Экотек-ойл" (инвестором) и музеем-заповедником "Кижи" (заказчиком) был заключен инвестиционный контракт на проектирование и строительство дома специалистов на острове Гоголев (территория музея-заповедника "Кижи").

Контрактом предусмотрено, что объект (дом специалистов), построенный за счет средств инвестора, переходит в собственность последнего с даты принятия объекта в эксплуатацию государственной приемочной комиссией и оформления земельных отношений и права собственности в установленном порядке.

Между тем Указом Президента Российской Федерации от 6 ноября 1993 г. N 1847 музей-заповедник "Кижи" включен в Государственный свод особо ценных объектов культурного наследия народов РФ.

Поэтому суд, который ранее разрешал спор, руководствовался ст. 93 Земельного кодекса РСФСР (ст. 99 Земельного кодекса РФ), согласно которой земли историко-культурного назначения используются в особом режиме, а изъятие таких земель для нужд, противоречащих их основному целевому назначению, и любая деятельность, не соответствующая установленному режиму, не допускаются.

ВАС РФ, однако, принял во внимание, что согласно ст. 180 ГК недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части.

Отсюда был сделан вывод о том, что, признавая недействительной сделкой инвестиционный контракт в целом, предшествующие судебные инстанции не обсудили вопрос о возможности совершения оспариваемой сделки без включения условия, предусматривающего переход права собственности на объект строительства к инвестору.

Поскольку судебные акты по этому делу затрагивали публичные интересы и были приняты с нарушением единообразия в применении арбитражными судами норм материального права, ВАС РФ их отменил*(152).

Со всем этим следует согласиться, но в результате судебных разбирательств инвестор в лучшем случае получит право аренды дома специалистов, построенного на его средства, в то время как его цель - право собственности на этот дом - останется нереализованной.

Потенциальному инвестору необходимо определить состав партнеров, с которыми он намерен сотрудничать на договорной основе в интересах реализации будущего инвестиционного проекта. Если посмотреть на проблему шире, то круг субъектов инвестиционной деятельности включает, прежде всего, самого инвестора, т.е. лицо, которое вкладывает собственные, заемные или привлеченные средства*(153) в форме инвестиций и обеспечивает их целевое использование. В роли инвесторов могут выступать органы, уполномоченные управлять государственным и муниципальным имуществом; граждане, предприятия, предпринимательские объединения и другие юридические лица; иностранные физические и юридические лица, государства и международные организации.

Еще один субъект инвестиционной деятельности - заказчик, ключевая фигура, уполномоченная инвестором реализовать инвестиционный проект, для чего ему необходимо заключить ряд договоров с исполнителями - подрядными организациями, поставщиками, транспортниками и т.п. Заказчик наделяется правами владения, пользования и распоряжения инвестициями на период и в пределах полномочий, установленных соглашением между ним и инвестором. Теоретически последний мог бы и сам выполнять функции заказчика*(154), но, как правило, не обладает для этого опытом и связями: заказчик должен уметь организовать выполнение проекта, хотя сам не принимает участия в каких-либо строительных или иных работах.

Особое место занимают девелоперы - коммерческие организации, которые вкладывают средства в строительство и могут совмещать функции инвестора, заказчика, а иногда и строительного подрядчика либо действовать на основе договоров с двумя последними. Девелопер - профессионал, специализирующийся на возведении недвижимости с ее последующей продажей.

Замыкают круг основных участников пользователи объектов инвестиционной деятельности, т.е. субъекты, обладающие возможностью располагать этими объектами. В качестве пользователей могут выступать сами инвесторы, а в случае, когда пользователь - не инвестор, взаимоотношения между ним и инвестором определяются договором.

Так происходит, в частности, в результате идущего в Москве процесса сноса пятиэтажных домов со строительством на их месте многоэтажных. Все стадии этих процессов оплачиваются инвесторами, в том числе и возведение так называемого переселенческого жилого фонда для жителей сносимых домов. Они получают жилье бесплатно и являются теми самыми пользователями, о которых шла речь.

В реальной практике состав субъектов инвестиционной деятельности может быть сложнее и разнообразнее.

Так, Правительство Москвы приняло решение о реализации инвестиционного проекта по воссозданию гостиницы "Москва", предусматривающего строительство нового многофункционального комплекса с наличием в нем первоклассного отеля категории "пять звезд", апартаментов, торгового, рекреационного и развлекательного центров, современных офисных помещений, светопрозрачного перекрытия внутреннего двора, развитой системы подземных автостоянок*(155). Термин "воссоздание" применен по той причине, что гостиница существует, но, по мнению московских властей, ее здание должно быть разобрано ввиду его полной амортизации, потери надежности конструкций и эксплуатационных характеристик.

По результатам открытого инвестиционного конкурса по реконструкции здания его победитель - компания Decorum corp. (США) должна принять на себя обязательства по реализации инвестиционного проекта. Однако фактически американский инвестор, не имея намерения предпринимать какие-либо самостоятельные действия, передаст все права и интересы в части выполнения проекта российской компании ООО "Декорум".

Теперь уже ООО "Декорум" действует в качестве инвестора, а потому принимает на себя ряд обязательств, в числе которых финансирование работ, связанных с прекращением деятельности ОАО "Гостиница "Москва", в том числе по выплате компенсаций членам трудового коллектива, увольняемым в связи с закрытием предприятия; организация и финансирование проектирования, разборка существующего здания, хранение демонтированных памятников культурного наследия, строительство нового объекта, его оснащение и пуск в эксплуатацию.

На самом деле разборкой, проектированием и строительством инвестор ("Декорум") заниматься не будет по той причине, что в целях защиты прав и интересов Москвы и самого инвестора создается открытое акционерное общество "ДекМос", задача которого - реализация инвестиционного проекта воссоздания гостиницы "Москва" включая разборку существующего здания. Его небольшой уставный капитал в размере 1 млн руб. должен быть распределен между ООО "Декорум" (51%) и городом Москвой (49%).

На ОАО "ДекМос" и возложены функции заказчика включая разборку здания гостиницы "Москва", строительство нового многофункционального комплекса, разработку соответствующей исходно-разрешительной и проектно-сметной документации. При этом все работы финансируются ОАО "ДекМос" на договорной основе, но за счет целевых средств инвестора - ООО "Декорум".

Поскольку ОАО "ДекМос" не является структурой, как-то связанной со строительством, необходим субъект, который был бы способен реально организовать работы. Эта роль поручена техническому заказчику - ОАО "Москапстрой".

В соглашении Правительства Москвы с инвестором о реализации инвестиционного проекта должны присутствовать обязательства инвестора, связанные с разборкой здания гостиницы "Москва" и представлением гарантии первоклассного мирового банка о наличии у ООО "Декорум" всей суммы, необходимой для финансирования сооружения нового объекта в соответствии с заключенным контрактом на строительство.

В обязательства Москвы входит передача нового многофункционального комплекса по завершении его строительства в собственность ОАО "ДекМос".

Если ООО "Декорум" нарушит свои обязательства или у него по его вине возникнут финансовые и организационные проблемы, связанные с реализацией проекта, Правительство Москвы компенсирует ООО "Декорум" документально подтвержденные им затраты и получит взамен принадлежащие ему 51% акций в ОАО "ДекМос".

Еще одна проблема для инвестора состоит в том, что земельный участок площадью около 1,7 га под размещение гостиницы и реализацию инвестиционного проекта воссоздания гостиницы "Москва" передается в долгосрочную аренду сроком на 49 лет. На первый взгляд, это продолжительный срок, но инвесторы при вступлении в проекты, подобные изложенному, предпочитают гораздо более длительные. "Фольксваген", например, для производства своих автомобилей в России предпочел бы аренду земельного участка на 100 лет и дольше, а иначе отсутствует стратегическая перспектива.

Теперь остается провести анализ интересов каждого из участников проекта. Реальный инвестор, американская компания, вкладывает средства в снос гостиницы "Москва" и строительство под видом воссоздания (не правовой, но в данном случае удачно использованный московской бюрократией термин) нового сверхдорогого отеля. Его интерес - в получении долговременной отдачи, а возможно, и в последующем участии в других аналогичных проектах.

Российская компания ООО "Декорум" представляет собой оператора, который обслуживает интересы инвестора и действует под его контролем. Организации такого рода нередко и создаются под определенный проект. Их собственный интерес заключается в получении вознаграждения, хотя возможен комбинированный вариант, когда наряду с оплатой услуг они получают свою долю участия в проекте.

ОАО "ДекМос", эта "рука Москвы", необходимо для решения двух задач. Оно должно выполнять роль, если так можно выразиться, главного штаба инвестиционного проекта, работа которого оплачивается американской компанией через "Декорум". Принадлежащий Москве пакет акций в ОАО позволит ей участвовать в руководстве проектом, а затем, с его окончанием, когда новый комплекс перейдет в собственность ОАО - контролировать работу комплекса, не говоря уже о резком возрастании стоимости акций*(156).

И, наконец - технический заказчик, ОАО "Москапстрой", единственный во всем проекте строительный профессионал, на долю которого придется вся черновая работа по организации слома гостиницы и возведению нового объекта. Его интерес - в вознаграждении.

Обоснование инвестиций - это процесс, который инвестор ведет и оплачивает отнюдь не только для того, чтобы получить ясное представление о целесообразности вложения средств. Всякий объект располагается на земельном участке, поэтому без контактов с властями, даже на самых ранних стадиях, не обойтись.

На этапе, предшествующем подготовке обоснований, который именуют формированием инвестиционного замысла (намерений), инвестор определяет цели инвестирования, назначение объекта строительства, профиль его деятельности, место размещения, источники финансирования, условия и средства реализации поставленной цели, оценивает возможности инвестирования и достижения намечаемых результатов. С учетом принятых им на этом этапе решений он представляет органу исполнительной власти ходатайство (декларацию) о намерениях*(157).

После получения положительного ответа инвестор может приступить к разработке обоснований инвестиций в строительство. Их правовое значение с точки зрения публичного права заключается в том, что инвестор не может начать работу по проекту прежде, чем власти примут позитивное решение по обоснованиям.

Поэтому они готовятся детально, с учетом градостроительной документации, и включают исходные данные, где приводятся цели инвестирования, его экономический, социальный и коммерческий эффект, ожидаемый от функционирования объекта в намечаемом месте строительства, общая характеристика объекта инвестирования.

Инвестор должен дать оценку современного состояния производства и потребления намечаемой к выпуску продукции или услуг; обосновать выбор политики в области сбыта продукции на основе прогноза конъюнктуры рынка, исследования спроса с учетом уровня цен, инфляции, состояния деловой активности.

Обоснования включают производственные возможности (мощности) объекта исходя из анализа перспективной потребности в продукции и возможности ее сбыта на внутреннем и внешнем рынках с учетом конкуренции, наличия необходимых ресурсов, уровня качества и стоимости продукции.

Основные технологические решения приводятся на основе сравнения возможных вариантов технологических процессов по уровню их экономической эффективности, технической безопасности, степени риска и вероятности возникновения аварийных ситуаций. Законодательство требует проведения оценки возможного воздействия, прямого или косвенного, на окружающую среду*(158).

Объект должен быть обеспечен ресурсами, иначе он не сможет работать. Поэтому в обоснованиях приводится годовая потребность предприятия в сырье, материалах, энергии, а также анализ возможных источников получения ресурсов и оценка их надежности.

Еще более важно показать потребность в трудовых ресурсах по категориям работников - рабочих, ИТР, служащих; обозначить требования к их квалификации, рассмотреть варианты привлечения местной рабочей силы, возможности обеспечения работников предприятия жильем и т.п.

Один из центральных вопросов, который должен быть детально проанализирован инвестором, - место размещения предприятия. Здесь необходимо сформулировать основные требования к нему, анализ альтернативных вариантов с учетом социальной, экономической и экологической ситуации в регионе, наличия сырьевых ресурсов, рынка сбыта продукции, транспортных коммуникаций, а также потребности региона в дополнительных рабочих местах.

В обоснованиях фигурируют также основные строительные решения, которые носят технический характер, и экономические данные, позволяющие судить об эффективности инвестиций.

Их итогом служат общие выводы о хозяйственной необходимости, технической возможности, коммерческой, экономической и социальной целесообразности инвестиций в строительство конкретного объекта с учетом его экологической и эксплуатационной безопасности.

Подготовка обоснований инвестиций в строительство дает возможность инвестору принять решение о целесообразности дальнейшего инвестирования и разработке проектной документации, а органу исполнительной власти - о предварительном согласовании места размещения объекта.

По общему правилу обоснования инвестиций, которые называют также технико-экономическими обоснованиями, подлежат государственной экспертизе лишь в случаях, когда объект предполагается строить за счет государственных средств, бюджетных или кредитных. В остальных случаях инвестор сам принимает решение о необходимости экспертизы*(159). Последняя иногда дает любопытные результаты.

Так, экспертиза технико-экономических обоснований на проектирование и строительство шоколадной фабрики фирмы "Кэдбери" в г. Чудово обнаружила грубые нарушения норм взрыво- и пожаробезопасности, природоохранного законодательства, некомплектность документации, необоснованность сметной стоимости строительства, отсутствие лицензии на проектирование у зарубежной фирмы "Арун". Кроме того, по результатам экспертизы "Кэдбери" внесла в бюджет НДС в сумме 12 млн долларов за использование оборудования, изготовленного в других странах*(160).

 

_ 3. Подряд на выполнение проектных и изыскательских работ

 

Понятие договора. ГК в ст. 758 определяет это обязательство следующим образом:

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Эта формулировка должна привести к совершенно определенному выводу о том, что данный договор является обязательством, направленным на выполнение работ. Параграф 4, посвященный регулированию договоров на выполнение проектно-изыскательских работ и помещенный в главу 37 ГК "Подряд", подтверждает тот же вывод. Следовательно, исполнение рассматриваемого договора включает два основных элемента - выполнение работы и передачу заказчику ее результата. Последний должен носить вещественный характер, что свойственно названным обязательствам, которые обычно предполагают некое материальное воплощение: ремонт, создание новой вещи, рытье котлована и т.п.

С учетом сказанного обратимся к результату проектных работ, названным в ст. 758 ГК технической документацией. Придется констатировать, что такой термин применительно к проектированию использован на уровне закона только в ГК. В остальном нормативном материале, в том числе Градостроительном кодексе РФ (ст. 61), применен другой, а именно - проектная документация. Ее содержание отнюдь не сводится только к техническим решениям по строительству объекта; проект включает разделы об организации строительного процесса, условиях труда работников, управлении производством, эффективности инвестиций, которые никак не подпадают под категорию технической документации, к которой относится, например, техническое описание какой-либо продукции, в том числе технологии ее производства, монтажа, эксплуатации и т.п. В отношении недвижимости техническая документация служит итогом проведения государственного технического учета в целях ведения Единого государственного реестра, но и в этом случае она не выходит за пределы констатации чисто технической информации за исключением, разве что, наименования собственника объектов недвижимости*(161).

Дело, впрочем, не только в неудачности примененного в ГК термина. Проектирование не дает однородного с подрядом вещественного результата: если результат строительства - готовый объект, то проект представляет собой графические и текстовые материалы, в общем, бумагу, заполненную разнообразными сведениями. Если подряд, упрощенно говоря, это "работа руками", то проектирование - "работа головы". Поэтому проектирование никак не может рассматриваться в качестве разновидности подрядного обязательства.

Оно, однако, не равнозначно и услугам, даже в том их варианте, когда услуга дает результат в виде письменной консультации, проекта договора и т.п. Услуга - деятельность, которая может приносить результат, если он требуется по договору, но в принципе существует вне всякого результата. Проектирование без подготовки проекта не имеет смысла.

Проектные работы с точки зрения их правовой природы стоят ближе всего к научно-исследовательским работам, во всяком случае, прикладным, которые направлены на применение новых знаний для достижения практических целей и решения конкретных задач*(162). В проектировании, однако, нет той степени риска невозможности получения результата, которая существует в научных исследованиях и отражена в нормах гл. 38 ГК, хотя элемент творчества в проектных работах может быть выражен достаточно ярко. Высказанная в литературе позиция, по которой результат работ по проектированию в целом не носит творческого характера и при добросовестном отношении к делу должен быть гарантированно достигнут разработчиком проекта*(163), не отвечает реалиям. Дело в том, что проектный результат сам по себе промежуточен, и судить о его успешности можно не раньше, чем построенное по проекту предприятие заработает и начнет приносить доход. Но как создать эффективный проект в условиях рынка без творческого элемента?

Поэтому проектные договоры, будучи похожими на ряд смежных обязательств, но не отождествляясь ни с одним из них, заслуживали бы отдельного правового регулирования в ГК. Существующее положение, когда они регламентированы в общем ряду подрядных обязательств, имеет лишь то преимущество, что проектные работы оказались по соседству со строительным подрядом, с которым они связаны как стадии инвестиционного процесса. Но распространение на проектирование общих положений о подряде не отвечает его правовой природе.

Интересы сторон договора состоят в том, что инвестор - неизвестная ГК фигура, именуемая в этом акте заказчиком, хотел бы получить проектную документацию, отвечающую всем установленным требованиям и его собственным интересам, а проектант*(164) - выполнить свою работу и получить за это деньги. Задача заказчика в связи с этим - найти добросовестного проектанта, что не совсем просто, так как на этом рынке встречаются организации не лучшего порядка. Их традиционное обещание: составить такой проект, при наличии которого необходимость думать отпадает; достаточно строго исполнить все написанное - и успех обеспечен. Впрочем, сейчас достаточно общедоступной информации для того, чтобы выбрать проектанта; задача облегчается еще и тем, что во многих случаях такой выбор проходит в конкурсном порядке.

Проблема проектанта для заказчика тем более важна, что проекты довольно дороги, их цена может составлять порядка 20-40% от стоимости строительных работ по объекту. Во времена СССР проекты были значительно дешевле, около 2-4%, что считалось достижением развитого социализма. Но самые дешевые в мире проекты не всегда приводили к позитиву. Один из промышленных гигантов оказался построенным на просадочных грунтах и медленно уходил в них; овощную базу*(165) спроектировали так, что она оказалась огороженной забором лишь с трех сторон, а на автомобильные весы не мог въехать рефрижератор ввиду их малого размера; подъезды жилых домов обрушивались, потому что согласно указаниям проектов их опоры недостаточно глубоко уходили в землю.

Правовое регулирование договора на выполнение проектных и изыскательских работ не ограничено, понятно, малочисленными статьями _ 4 гл. 37 ГК, даже с учетом применения к нему общих положений о подряде. На него распространяется действие Градостроительного кодекса РФ, Федерального закона "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации", других федеральных законов, ряда правительственных постановлений и множества актов Госкомитета РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу (Госстроя РФ), среди которых следует особо выделить строительные нормы и правила - СНиП, технико-юридические нормы, действие которых охватывает все процессы проектирования и строительства объектов.

СНиП, например, устанавливают противопожарные мероприятия, которые должны быть отражены в проектной документации. Правительство Москвы однажды в ходе выборочной проверки выяснило, что ряд проектных организаций идет на отступления от СНиП в плане пожарной безопасности, ссылаясь на требования заказчиков и строительных организаций. Такие требования объясняются тем, что заказчик стремится к удешевлению объекта, а строители - к упрощению работ.

В СНиП содержатся положения о безопасности труда в строительстве. Так, в отношении разборки зданий и сооружений при их реконструкции или сносе СНиП обязывают начинать разборку сверху вниз, запрещают подрубать дымовые трубы вручную и работать при ветре скоростью 15 м/с и более*(166). СНиП всеобъемлющи, достаточно привести ряд их названий: "Защита от шума", "Метрополитены", "Тепловая защита зданий", "Отопление, вентиляция и кондиционирование" и т.д.

Отступления от СНиП при определенных условиях могут образовать состав уголовного правонарушения. Ст. 215 УК РФ предусматривает ответственность за нарушение правил безопасности при размещении, проектировании и строительстве объектов атомной энергетики, а ст. 216 - за нарушение соответствующих правил при ведении строительных работ.

Стороны договора представлены заказчиком, в качестве которого выступает инвестор или организация, которая выполняет для него эти функции. Поскольку проектирование зданий и сооружений первого и второго уровней ответственности относится к числу лицензируемых видов деятельности*(167), проектант должен быть обладателем соответствующей лицензии.

Она выдается Госстроем РФ юридическим лицам независимо от их организационно-правовой формы, а также индивидуальным предпринимателям, и дает право вести деятельность по проектированию зданий и сооружений первого и второго уровней ответственности, что означает разработку проектной документации на строительство, расширение, реконструкцию, капитальный ремонт и техническое перевооружение зданий и сооружений жилого, производственного, социального, культурно-бытового, специального и иного назначения и их комплексов, инженерной и транспортной инфраструктур*(168).

Отсюда следует сделать вывод о том, что проектные работы иных уровней ответственности лицензии не требуют. В подзаконных актах первый уровень иногда именуют повышенным, второй - нормальным, а третий - пониженным. Отнесение конкретных работ к тому или иному виду ответственности составляет прерогативу СНиП.

Лицензирование деятельности осуществляется Госстроем РФ; сама лицензия выдается сроком на пять лет, если в заявлении соискателя лицензии не указан меньший срок.

К лицензионным требованиям и условиям относятся наличие у проектанта юридического лица не менее 50% штатной численности руководителей и специалистов в области проектирования, т.е. архитекторов, специалистов по градостроительному планированию и застройке территорий, конструкторов, технологов, специалистов по инженерному оборудованию, сетям и системам, транспорту, имеющих высшее профессиональное образование и стаж работы по проектированию зданий и сооружений не менее пяти лет.

Если проектант - индивидуальный предприниматель, что на практике бывает редко, то он должен иметь соответствующее высшее профессиональное образование и аналогичный указанному стаж работы. Для него, как и для работников юридического лица, осуществляющих проектирование зданий и сооружений, обязательно повышение квалификации не реже одного раза в пять лет. Это означает, что они с указанной периодичностью должны проходить обучение в учебных заведениях, уполномоченных на такую подготовку.

Соискатель лицензии должен представить данные, подтверждающие факт принадлежности ему на праве собственности или на другом законном основании зданий, помещений, оборудования и инвентаря, которые требуются для осуществления деятельности по проектированию.

Ему необходимо иметь систему контроля за качеством разрабатываемой проектной документации, а если речь идет о продолжении лицензируемой деятельности, подтвердить ее выполнение в соответствии с требованиями законодательства РФ и нормативно-технических документов в строительстве.

Договор на выполнение проектных и изыскательских работ, исходя из его законодательного определения - возмездный, консенсуальный, двусторонне-обязывающий. Он заключается в письменной форме и нередко, особенно когда в роли заказчика выступают органы государственной власти или муниципалы, а финансирование ведется за счет бюджетных средств - на конкурсной основе.

Содержание договора включает в первую очередь его предмет - проектную документацию, которая готовится на основании задания на проектирование. Оно необходимо для того, чтобы определить основное содержание будущего проекта. В него включаются такие данные, как производительность объекта (например, завод по производству безалкогольных напитков производительностью 1000 декалитров продукции в сутки), требования к качеству, конкурентоспособности и экологическим параметрам продукции; архитектурно-строительные решения объекта и т.д.

Заказчик обязан передать задание проектанту, но, поскольку для составления такого задания требуется профессиональный опыт, оно за плату может быть подготовлено самим проектантом по соглашению с заказчиком. В этом случае задание становится обязательным для сторон с момента утверждения заказчиком, и проектант должен строго его придерживаться, а отступления возможны только с согласия заказчика.

Задание готовится на основе исходных данных, которые проектант получает от заказчика. В них входят уже известное нам обоснование инвестиций в объект, решение местного органа о предварительном согласовании места его размещения, сведения о проведенных с общественностью обсуждениях решения о строительстве, ряд технико-экономических материалов и архитектурно-планировочное задание. Последнее необходимо потому, что один из разделов проекта, как правило, должен предусматривать архитектурно-строительные решения*(169), т.е. замысел объекта - его внешний и внутренний облик, пространственную организацию с учетом ряда требований, от социальных и экономических до инженерных и технических. Поэтому в названном задании предусматриваются, например, требования к размещению объекта на конкретном земельном участке, к его назначению, основным параметрам.

Архитектурно-планировочное задание выдается органом архитектуры и градостроительства по заявке заказчика при условии представления им документов, подтверждающих его права на земельный участок.

Состав проектной документации зависит от характера будущего объекта. Но по установившемуся правилу она включает общую пояснительную записку, в которой указывается основание для разработки проекта, исходные данные для проектирования, краткая характеристика предприятия, данные о проектной мощности и номенклатуре*(170), качестве, конкурентоспособности, техническом уровне продукции, сырьевой базе, потребности в топливе, тепловой и электрической энергии; сведения о социально-экономических и экологических условиях района строительства.

Там же отражаются общие сведения, характеризующие условия и охрану труда работающих, санитарно-эпидемиологические мероприятия, основные решения, обеспечивающие безопасность труда.

В порядке сопоставления приводятся технико-экономические показатели, полученные в результате разработки проекта, и показатели утвержденного обоснования инвестиций в строительство объекта, а также задания на проектирование. Проект, другими словами, может предложить более эффективные решения, чем это предполагалось на стадии обоснований, либо, исходя из реалий, остановиться на менее впечатляющих результатах.

В разделе генеральный план и транспорт приводится краткая характеристика района и площадки строительства; решения по транспорту и выбор вида транспорта, основные планировочные решения, мероприятия по благоустройству территории; решения по расположению инженерных сетей и коммуникаций; организация охраны предприятия. На генеральный план наносятся существующие, проектируемые и подлежащие сносу здания и сооружения, объекты охраны окружающей среды и благоустройства, озеленения территории.

С точки зрения производства особенно важен раздел о технологических решениях. В нем содержатся данные о производственной программе; краткая характеристика и обоснование решений по технологии производства, сведения о трудоемкости изготовления продукции, механизации и автоматизации технологических процессов, составе и обосновании применяемого оборудования, в том числе импортного; решения по применению малоотходных и безотходных технологических процессов и производств, потребность в основных видах ресурсов; число рабочих мест и их оснащенность. Далее идут предложения по организации контроля качества продукции; меры по предотвращению выбросов и сбросов вредных веществ в окружающую среду; оценка возможности возникновения аварийных ситуаций и их ликвидации.

С точки зрения менеджмента представляет интерес раздел об управлении предприятием и организации условий и охраны труда рабочих и служащих. В этом разделе рассматриваются организационная структура управления предприятием и отдельными производствами, автоматизированная система управления и его информационное, функциональное, организационное и техническое обеспечение; автоматизация и механизация труда работников управления; результаты расчетов численного и профессионально-квалификационного состава работающих; число и оснащенность рабочих мест. Здесь же отражены мероприятия по охране труда и технике безопасности, в том числе решения по снижению производственных шумов и вибраций, загазованности помещений, повышению комфортности условий труда и т.д.

Раздел об архитектурно-строительных решениях включает сведения об инженерно-геологических и гидрогеологических условиях площадки строительства. В нем дается описание и обоснование архитектурно-строительных решений по основным зданиям и сооружениям; обоснование принципиальных решений по снижению производственных шумов и вибраций, бытовому и санитарному обслуживанию работающих. Сюда включены также мероприятия по электро-, взрывои пожаробезопасности объекта.

Задача раздела об инженерном оборудовании, сетях и системах заключается в решении проблем снабжения предприятия водой, теплом, газом, электроэнергией; отопления, вентиляции и кондиционирования воздуха. Инженерное оборудование зданий и сооружений, в том числе электрооборудование, электроосвещение, связь и сигнализация, радиофикация и телевидение, противопожарные устройства и молниезащита - все это проектируется в данном разделе.

Организация строительства - раздел, включающий проект организации строительства, т.е. распорядительных мер по его ведению на стройплощадке, и проект производства работ, т.е. действий по сооружению объекта.

Содержание раздела об охране окружающей среды подчинено не столько воображению проектанта, сколько требованиям Федерального Закона от 10 января 2002 г. N 7-ФЗ "Об охране окружающей среды" и многочисленных подзаконных актов.

Общее правило сводится к тому, что при размещении, проектировании и строительстве зданий, сооружений*(171) и иных объектов, оказывающих прямое или косвенное негативное воздействие на окружающую среду, должны предусматриваться мероприятия по охране окружающей среды, ее восстановлению, рациональному использованию и воспроизводству природных ресурсов, обеспечению экологической безопасности.

Нарушение требований в области охраны влечет за собой применение санкции: приостановление размещения, проектирования и строительства по предписаниям органов исполнительной власти, осуществляющих государственное управление в области охраны окружающей среды.

Если этого окажется недостаточно, то прекращение названных работ в полном объеме в случае нарушения тех же требований возможно на основании судебного решения.

Эти требования выражаются в следующем.

При размещении объектов необходимо учитывать ближайшие и отдаленные экологические, экономические, демографические последствия их эксплуатации с соблюдением приоритета сохранения благоприятной окружающей среды и биологического разнообразия. Выбор мест размещения осуществляется при наличии положительного заключения государственной экологической экспертизы, а если размещение объектов затрагивает законные интересы граждан, решение принимается с учетом результатов референдумов, проводимых на соответствующих территориях.

В ходе проектирования должны применяться нормативы допустимой антропогенной нагрузки на окружающую среду, предусматриваться мероприятия по предупреждению и устранению загрязнения окружающей среды, а также способы размещения отходов производства и потребления, применяться ресурсосберегающие, малоотходные, безотходные и иные технологии, способствующие охране окружающей среды.

Удешевление стоимости проектных работ и утвержденных проектов за счет исключения из них мероприятий по охране окружающей среды запрещено. Проекты, по которым отсутствуют положительные заключения государственной экологической экспертизы, не подлежат утверждению; запрет налагается и на финансирование работ по их реализации.

В отношении строительства зданий, сооружений и иных объектов установлено правило, по которому оно должно осуществляться по утвержденным проектам, имеющим положительные заключения государственной экологической экспертизы, с соблюдением требований в области охраны окружающей среды, а также санитарных и строительных требований, норм и правил.

В период до утверждения проектов и до отвода земельных участков в натуре строительство запрещено, равно как и изменение утвержденных проектов в ущерб требованиям в области охраны окружающей среды.

Для определения стоимости строительства и с учетом правил, принимаемых Госстроем РФ, составляется сметная документация, образующая раздел проекта. В ней - и в этом состоит отличительная особенность строительства - предусматривается резерв средств на непредвиденные работы и затраты, исчисляемый от общей сметной стоимости в зависимости от степени проработки и новизны проектных решений.

В заключительном разделе эффективность инвестиций приводятся основные сформулированные проектантом технико-экономические показатели будущего предприятия. В их числе такие важные для инвестора, как продолжительность строительства, чистая прибыль, срок окупаемости, сроки погашения полученных кредитов.

Они сопоставляются с аналогами, содержащимися в составе обоснований инвестиций в строительство, заданием на проектирование, и на этой основе инвестор принимает окончательное решение о финансировании и реализации проекта. Правда, на этой стадии он уже потратил значительные средства на формирование инвестиционного замысла (инвестиционных намерений), составление обоснования инвестиций (технико-экономических обоснований), поэтому с его стороны было бы целесообразнее принять такое решение еще до вступления в договор на выполнение проектных и изыскательских работ.

В состав проектной документации может входить и так называемый рабочий проект. Эта часть обычно не содержит каких-либо рассуждений и выкладок, она сугубо практична, изложена техническими терминами, и ее роль состоит в том, что она служит непосредственным руководством для выполнения строительных работ. Рабочий проект как отдельный элемент документации появляется при проектировании сложных объектов, тогда проектные работы идут в две стадии первая из них оканчивается составлением технического проекта, а вторая рабочего*(172). Для более простых строек достаточно одной стадии, когда все, что необходимо, укладывается в один документ - техно-рабочий проект*(173).

Работы по изысканиям могут входить в предмет названного договора, но могут выполняться и отдельно, на основе соглашения заказчика с изыскательской организацией. Ее деятельность так же, как и проектирование, подлежит лицензированию*(174). Суть работы изыскателей состоит в оценке места для строительства с точки зрения его пригодности для возведения конкретного объекта; инвестор должен получить подтверждение того, что оно не вызывает возражений со стороны изыскателей.

Поэтому изыскания для строительства, которые именуют инженерными, включают рекогносцировочное обследование территории, определение на местности предусмотренного проектом положения объекта строительства; сейсмологические исследования, изучение состояния грунта, температурного, ветрового режима и влажности воздуха, оценку радиационной обстановки и т.д.

Качество проектно-изыскательских работ заключается в их безукоризненном следовании предписаниям нормативных правовых актов и, в этих пределах, выполнения задания на проектирование и указаний заказчика. Если после строительства объекта, например предприятия, и ввода его в эксплуатацию окажется, что он по объективным причинам не может выйти на проектную мощность, работает в убыток и перспективы не обнадеживают, то заказчику будет крайне трудно доказать в суде факт некачественного выполнения проектных работ.

Проектант всегда сможет возразить, что он строго соблюдал нормативные требования, не отступал от задания, использовал объективную информацию и методики Госстроя РФ, а убытки заказчика являются его предпринимательским риском, за последствия которого он отвечать не должен.

Срок выполнения работ определяется в договоре, причем в отличие от подряда здесь нет их поэтапного принятия.

Цена договора, или стоимость работ, определяется соглашением сторон с учетом рекомендательных актов Госстроя РФ, который в свое время издал Сборник цен на проектные работы и справочники базовых цен на изыскания для строительства, а теперь ежеквартально определяет текущий уровень цен с учетом индексации*(175). Для проектно-изыскательских работ, финансируемых из бюджета, применение этих цен обязательно, если в нормативном материале не установлено иное.

Структура договорных связей в проектировании обусловлена, главным образом, сложностью проектных работ. Если проектирование объекта настолько просто в исполнении, что достаточно, выражаясь языком проектантов, "привязать" имеющиеся проектные наработки к условиям местности, то с этим, вероятно, справится одна проектная организация. Но для проектирования масштабных объектов обычно приходится привлекать специализированные проектные организации с тем, чтобы каждая из них выполнила свою часть работ.

Тогда для организации их деятельности потребуется генеральный проектант, функции которого определяются его договором с заказчиком. В самом узком варианте генпроектировщик, так его именуют на практике, ограничит свое участие выполнением своей доли проекта, координацией разработки всех разделов проектной документации и ее сдачей заказчику. В более широком - он может, кроме того, разрабатывать инвестиционные намерения и технико-экономические (инвестиционные) обоснования на строительство, участвовать в подборе строительных подрядчиков и т.п.

Но, так или иначе, схема отношений в проектировании с участием генпроектировщика та же, что и в строительном подряде. Он вступает в отношения проектного субподряда с проектными организациями, выполняющими роль субподрядчиков, и несет перед заказчиком ответственность за всю проектную документацию в целом.

Права и обязанности сторон договора вытекают из его содержания и соответствуют друг другу. Помимо выполнения работ в соответствии с заданием, иными исходными данными на проектирование и договором, ГК (ст. 760) вменил в обязанности проектанта согласование готовой проектной документации с заказчиком, а при необходимости - вместе с ним с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления.

Фактически обязанность проектной организации по согласованию проектных решений с заказчиком сопровождает весь процесс исполнения договора: проект готовится в интересах заказчика, оплачивается им, а в нормативно допустимых пределах всегда есть возможность вариантных решений. Согласование проектной документации с государственными и муниципальными органами проводится еще на стадии ее разработки, в частности, с органами архитектуры и градостроительства согласуются архитектурные решения проекта, с органами государственного контроля и надзора - вопросы, относящиеся к их компетенции (пожарный, санитарно-эпидемический надзор и т.д.). И только в случаях, прямо оговоренных в законодательстве РФ или субъектов РФ, возникает необходимость согласования готового проекта.

В Москве, например, действует правило, по которому проектная документация на строительство предприятия, здания и сооружения, разработанная в соответствии с исходными данными, техническими условиями и заключениями, выданными органами государственного надзора и контроля, эксплуатационными и заинтересованными организациями при разработке предпроектной градостроительной документации, подготовке исходно-разрешительной документации для размещения объекта, а также в соответствии с государственными нормами, правилами и стандартами, что должно быть удостоверено соответствующей записью ответственного лица за проект (например, главного инженера проекта), согласованию с указанными органами (организациями) не подлежит за исключением случаев, предусмотренных законодательством РФ и города Москвы*(176).

В силу ст. 760 ГК проектант обязан передать заказчику готовую проектную документацию и результаты изыскательских работ. Это правило сформулировано в ГК так, как если бы не существовало двух важных стадий прохождения проекта его экспертизы и утверждения, что лишний раз показывает неудобство разъединения публично- и частноправовых отношений в правовом регулировании бизнеса.

Всякая проектная документация подлежит государственной экспертизе независимо от источников финансирования и формы собственности на объект, который должен быть построен на основании этой документации. Общие цели экспертизы - предотвратить появление объектов, строительство и использование которых нарушает права граждан и организаций или не отвечает требованиям нормативных правовых актов. А если стройка должна финансироваться за счет бюджета, федерального или региональных, то к названной цели присоединяется оценка эффективности капитальных вложений*(177).

Экспертиза проверяет соответствие проекта исходным данным и требованиям органов государственного контроля и надзора. Ее самый высокий уровень экспертный совет при Правительстве РФ, который проводит экспертизу проектов, подлежащих утверждению Правительством. Следующая ступень - Главгосэкспертиза при Госстрое РФ. К ее компетенции относится экспертиза проектов на объекты, которые будут возводить за счет федерального бюджета; на потенциально опасные и технически особо сложные объекты и т.п. В рамках субъектов РФ действует государственная вневедомственная экспертиза; к ее ведению относятся проекты, реализуемые за счет средств региональных бюджетов, а также все другие проекты, предполагающие строительство на территориях названных субъектов (за исключением проектов, экспертиза которых проводится вышеназванными органами).

Экспертиза осуществляется на основании договора, заключаемого между заказчиком и органом экспертизы, за плату, определяемую на основе нормативов. Ее срок не может превышать трех месяцев, хотя по договоренности с заказчиком (что вряд ли в его интересах) срок может быть продлен до шести месяцев, а стоимость увеличена.

Утверждение проекта, последняя стадия его рождения, относится к компетенции Госстроя РФ, если речь идет о средствах федерального бюджета; органов исполнительной власти субъектов РФ*(178), местного самоуправления применительно к стройкам, финансируемым из их бюджетов, и заказчиков, вкладывающих частные (собственные, заемные или привлеченные) средства в инвестиционные проекты.

Проектант, далее, должен получить согласие заказчика, если он намерен передать проектную документацию третьим лицам. Это связано как с вопросами авторского права, так и со вполне прагматичными интересами заказчика, который, предположим, оплатил оригинальные проектные решения и не хотел бы делиться ими со своими конкурентами. По тем же основаниям проектная документация не должна давать третьим лицам повода к тому, чтобы препятствовать реализации проекта, выполнению строительных работ.

Обязанности заказчика состоят в оказании содействия проектанту в выполнении работ в объеме и на условиях, предусмотренных договором. Следует заметить, что при подготовке проекта заказчик как не специалист в сфере проектирования вряд ли смог бы оказать какое-либо полезное содействие проектанту. Но в ряде случаев он способен помочь, например, тем, что обеспечит беспрепятственный допуск сотрудников проектанта на подлежащий реконструкции объект.

Заказчик должен участвовать вместе с проектантом в уже упоминавшихся согласованиях с тем, чтобы контрольные и надзорные органы, местные администрации смогли получить полное представление о том, чего от них хотят.

Он обязан принять проектную документацию, оплатить стоимость работ и возместить проектанту дополнительные расходы, вызванные изменением исходных данных по причинам, не зависящим от проектанта. Такие изменения могут быть связаны, в частности, с переменой намерений самого заказчика, который заказал проект казино, а потом решил, что выгоднее построить ночной клуб.

Заказчик должен использовать проектную документацию именно так, как это обусловлено договором, т.е. для сооружения конкретного объекта, но не для передачи ее кому-либо или распространения имеющихся в ней данных без согласия проектанта.

Конфликтные ситуации в договоре могут быть связаны с неудачным сочетанием консервативного проектанта и одержимого смелыми идеями заказчика. Тогда исполнению договора будут сопутствовать бесконечные дискуссии. Заказчик может настаивать на удешевлении проекта за счет замаскированного применения более дешевых, но менее эффективных природоохранных мер. Иногда возникают проблемы с оплатой работ, потому что после прохождения проектом последних этапов и передачи документации заказчику позиция проектанта делается уязвимой: он становится просителем денег, в то время как технический заказчик ссылается на то, что инвестор задерживает платежи.

С конфликтами связан и вопрос ответственности сторон по договору. Применительно к заказчику такая ответственность наступает в двух случаях задержки принятия работ и их оплаты - и выражается в уплате договорных штрафных санкций. Просрочка заказчика с участием в согласованиях или оказанием содействия проектанту обычно не влечет уплату санкций, но может означать перенос срока окончания работ на более позднюю дату.

Ответственность проектанта урегулирована в ГК традиционным, восходящим к советским временам, образом. Он отвечает за ненадлежащее составление документации и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные уже в ходе строительства или, еще дальше, эксплуатации объекта. Его ответственность выражается в обязанности безвозмездно переделать документацию и соответственно произвести дополнительные изыскания, если заказчик того потребовал, и возместить причиненные убытки.

В связи с этим необходимо иметь в виду, что о недостатках документации можно говорить лишь тогда, когда проект расходится с требованиями нормативного материала или заданием на проектирование. Если ситуация именно такова, то переделка проекта имеет смысл на стадии, предшествующей строительству, потому что, когда объект возведен, внесение в него коррективов на основе исправленной документации может обойтись слишком дорого. То же и в отношении дополнительных изысканий: если, например, выяснилось, что под фундаментом офиса оказалось болото, то бесплатные изыскательские работы мало что дадут.

Отсюда возникает проблема возмещения убытков. ГК не содержит ограничений на этот счет, подразумевая тем самым полное возмещение. Но индивидуальная особенность проектных договоров на практике в том и состоит, что в них предусматривается ограничение размера возмещаемой суммы стоимостью работ проектанта. Иными словами, в худшем для него случае он выполнит работы бесплатно. Это объясняется тем, что проектные организации по своему имущественному положению не относятся к числу субъектов, способных возмещать убытки в полном объеме, тем более что их размер в результате проектных ошибок может достигать колоссальных размеров. Имущественная база среднего проектанта обычно состоит из арендованного помещения и оборудования, необходимого ему для работы. И даже если в каком-либо договоре окажется условие о полном возмещении убытков, оно скорее будет носить рекламный характер.

Ответственность проектанта в виде уплаты штрафных санкций, если это предусмотрено договором, наступает при нарушении им срока выполнения работ.

Договор прекращается в результате его надлежащего исполнения либо отказа инвестора от продолжения проекта. В этом случае он возмещает проектанту причиненные убытки, при условии, что такой отказ не вызван неправомерными действиями проектной организации, например задержкой исполнения. Тогда она должна возместить убытки, но на практике это не так просто хотя бы по причине сложностей доказывания их наличия.

 

_ 4. Договор строительного подряда

 

Понятие договора. Обратимся к определению, приведенному в ст. 740 ГК.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

С точки зрения инвестиционного процесса постройка объекта - завершающая стадия вложения средств, после чего он вводится в эксплуатацию и, рано или поздно, находит свое место на рынке либо остается памятником несбывшимся ожиданиям.

Строительный подряд - договор, самым тесным образом связанный с публичным правом, потому что его результат - создание недвижимости или, по крайней мере, ее изменение (реконструкция, например). Недвижимость всегда стоит на земле, а поскольку она - самая большая материальная ценность для любого государства, то особый интерес власти к такому подряду вполне объясним.

Эта мысль станет еще понятнее, если взять за результат подряда предприятие. Здесь для властей могут возникнуть проблемы, связанные с привлечением иногородних трудовых ресурсов, которые создадут дополнительную нагрузку на местный транспорт, лечебные учреждения, правоохранительные органы; с воздействием производства на окружающую природную среду; с использованием выделенного под предприятие земельного участка в соответствии с его назначением и т.п. Поэтому публично-правовое регулирование в строительном подряде очень развито и представлено законодательством об инвестициях, градостроительстве, архитектуре, множеством подзаконного материала.

По этой причине договор строительного подряда может быть заключен не раньше, чем инвестор получит от органов местного самоуправления разрешение на строительство, а оно выдается на основании утвержденного проекта и документа, удостоверяющего права инвестора на земельный участок.

Частноправовая сторона строительного подряда регламентируется статьями главы 37 ГК, в которой он рассматривается как одна из разновидностей подрядных обязательств и соседствует с бытовым подрядом. Включение строительства в общую гамму, например, с ремонтом обуви, оправданно в том смысле, что в обоих случаях мы имеем дело с выполнением работ. Однако на этом фоне существует слишком много различий, чтобы приветствовать такое соседство, и это говорит о том, что критерии научной классификации не всегда годятся для того, чтобы на их основе конструировать закон. Возникают и терминологические издержки: в законодательных определениях как бытового (ст. 730 ГК), так и строительного подряда говорится о задании заказчика, и оно действительно необходимо в бытовом обслуживании: надо ведь объяснить мастеру, что хочет получить клиент. Но в строительстве задание заказчика как таковое отсутствует, потому что стороны должны руководствоваться проектной документацией.

Являясь обязательством, направленным на выполнение работ, строительный подряд имеет свой объект - производство работ, т.е. процесс, который находится под контролем заказчика. Предмет договора, т.е. результат этих работ (новое строительство, расширение действующего объекта, его реконструкция и т.п.), всегда связан с недвижимостью, и этот факт порождает индивидуальные особенности строительного подряда.

Подрядчик в данном случае работает "не у себя дома"; он действует на строительной площадке, отсюда возникают так называемые дополнительные обязанности заказчика, и основная из них - своевременно предоставить подрядчику земельный участок под строительство. Возведение объекта, кроме того, слишком сложный процесс со многими неизвестными: всегда могут встретиться препятствия к выполнению работ как фактического (неразорвавшийся снаряд времен войны, археологические находки и пр.), так и правового свойства (необходимость дополнительных согласований с какими-либо органами). Понятно, что подрядчик не станет заниматься обезвреживанием снаряда или научной оценкой остатков древнего города, но поддержка заказчика потребуется ему как в этом случае, так и при визитах в органы власти или местного самоуправления. Нет никакого резона устранять заказчика от этих проблем, тем более что объект строится в его интересах и за его деньги.

Поэтому в строительном подряде существует правило о сотрудничестве сторон в устранении препятствий к исполнению договора, причем речь идет не о заранее обговоренном содействии, а о любом, которое может потребоваться.

Интересы сторон договора более или менее совпадают, если не считать общей склонности всякого подрядчика заработать побольше. Заключение договора по результатам конкурса, где победителем может быть тот, кто возьмет за работы более низкую плату, помогает как-то ограничить подрядчика. Однако масштабность строительства, а главное, появление в ходе его множества трудно предсказуемых деталей и нюансов, создают почву для требований подрядчика об увеличении финансирования.

Стороны договора представлены прежде всего заказчиком, т.е. инвестором, хотя в большинстве случаев заказчик - это субъект, который специализирован на организации строительства и делает это на основе договора с инвестором. На практике его называют техническим заказчиком, реже - управляющей компанией.

Отсутствие в нашей правовой системе закона о капитальном строительстве, не говоря уже об актах более обобщающего уровня, приводит к терминологической, а затем и понятийной путанице. Так, законом о лицензировании деятельность по строительству зданий и сооружений первого и второго уровней ответственности отнесена к числу лицензируемых. Правительство РФ, утверждая уже упоминавшееся положение о лицензировании этой деятельности, включило в ее состав выполнение функций заказчика-застройщика. Поскольку никто толком не знает, что именно следует понимать под данным субъектом, возникла проблема правоприменения.

Верховный Cуд РФ, рассматривая конкретное дело, пришел к выводу о том, что в объем понятия "деятельность по строительству зданий и сооружений" входят не только работы по их возведению, но и исполнение функций заказчика-застройщика, непосредственно связанных со строительством и являющихся его составной частью. Без выполнения данных функций работы по строительству невозможны. В связи с этим суд не согласился с тем, что Правительство РФ по существу установило дополнительный, не оговоренный в названном законе вид деятельности, подлежащей лицензированию. Анализ ст. 740, 743-750 ГК РФ позволил Верховному Суду РФ сделать вывод о том, что в договоре строительного подряда заказчик принимает на себя обязанность создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ. Кроме того, заказчик представляет техническую документацию, обладает правом вносить в нее изменения, может обеспечивать строительство материалами или оборудованием, исполняет другие обязанности, указанные в ст. 747 ГК РФ, а также осуществляет контроль и надзор за выполнением строительных работ.

Исполнение указанных обязанностей способно оказать влияние на безопасность выполняемых работ и на состояние окружающей среды, а потому лицензирование функций заказчика-застройщика отвечает целям, определенным в законе о лицензировании.

Верховный суд РФ привел еще один довод, суть которого в том, что ранее изданными правовыми актами осуществление задач заказчика-застройщика также включалось в деятельность по строительству зданий и сооружений*(179).

Приведенная аргументация представляется довольно слабой. Нельзя считать работу заказчика составной частью строительства только потому, что без нее дело не пойдет. Производство динамита на заводе остановится без подачи электроэнергии, но этого недостаточно, чтобы потребовать от энергоснабжающей организации наличия лицензии на производство взрывчатых веществ.

Проектная документация, которую предоставляет заказчик, служит интеллектуальной основой строительства, но никогда, ни в теории, ни на практике, не отождествлялась с ним. Кроме того, ее готовит не заказчик, а обладающая лицензией проектная организация. Обязанности заказчика по договору - предоставить земельный участок, здания и сооружения, необходимые для ведения работ (например, склады, бытовки, общежитие для рабочих), обеспечивать транспортировку грузов и т.п. - носят вспомогательный характер и не являются строительством в собственном смысле этого слова. Заказчик может, конечно, снабжать стройку материалами и оборудованием, равно как и проводить контроль (надзор) за выполнением работ, однако ответственность за качество работ несет подрядчик, который поэтому может отказаться от негодных материалов (оборудования) заказчика (п. 3 ст. 745 ГК), а отсутствие с его стороны контроля и надзора не освобождают подрядчика от такой ответственности (п. 4 ст. 748).

Предусмотренные в ГК безусловные обязанности заказчика: предоставить подрядчику земельный участок, принять разумные меры к устранению возникающих препятствий, принять работы и оплатить их - сами по себе не угрожают безопасности работ или окружающей среде. Поэтому, вопреки мнению Верховного Суда РФ, основания для отнесения действий заказчика по договору к строительной деятельности отсутствуют.

Иначе обстоит дело, когда роль заказчика, предусмотренная в ГК, поручена на основании договора управляющей компании, которая занимается этим как предприниматель. В этом случае лицензия необходима, но не потому, что деятельность такой компании - составная часть строительства, а в интересах ее клиентуры, инвесторов, которые в ином варианте могли бы доверить свои деньги сомнительной структуре. Именно в этом значении - организатора строительства, управляющего субъекта - и понимался заказчик-застройщик в ранее изданных правовых актах.

Заказчиком по строительному подряду может быть только организация или индивидуальный предприниматель. Граждане в этом качестве выступать не могут, так как удовлетворение их бытовых и других личных потребностей посредством строительных работ оформляется договором бытового подряда.

Другая сторона договора, подрядчик, должен иметь лицензию, выдаваемую Госстроем РФ. Условием ее получения является, помимо квалификационных требований к персоналу, наличие у подрядчика принадлежащих ему на законном основании зданий, помещений, строительных машин, средств транспорта, инструмента и т.д. Подрядчик должен иметь систему контроля за качеством выполняемых работ и выпускаемой продукции.

Договор строительного подряда заключается в письменной форме. Он, что видно из его легального определения, консенсуальный, возмездный и двусторонне-обязывающий.

Содержание договора включает его объект, т.е. работу подрядчика, и предмет - результат работ. Последним могут быть законченный строительством объект или реконструкция, расширение, техническое перевооружение имеющегося объекта. Помимо этого п. 2 ст. 740 ГК относит к строительному подряду выполнение монтажных, пуско-наладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Это связано с тем, что на сооружении, например, жилого дома чаще всего заняты несколько подрядчиков, каждый из которых выполняет свою работу: один собирает "коробку" здания, другой монтирует лифты, третий налаживает и запускает отопительную систему и т.д.

Капитальный ремонт также может служить предметом договора строительного подряда, если стороны не хотят руководствоваться в своих отношениях общими положениями о подряде, предусмотренными в _ 1 гл. 37 ГК. Строительный подряд в данном случае предпочтительнее, так как капитальный ремонт - это те же строительные работы, но в более сложном исполнении. Он заключается в замене или восстановлении отдельных частей здания, кроме, понятно, полной замены фундаментов и несущих стен, и может сопровождаться, например, модернизацией здания и его перепланировкой.

В подзаконных актах часто встречается выражение строительство "под ключ", но, как это принято в данной сфере правового регулирования, его значение неодинаково. Иногда под ним понимают выполнение подрядчиком цикла: проектирование - строительные работы - сдача объекта в эксплуатацию. Вся разница с обычным строительным подрядом состоит, следовательно, в возложении на подрядчика проектных работ (если у него есть лицензия и на этот вид деятельности) либо обязанности вступить в договор с проектной организацией, освободив заказчика от связанных с этим хлопот.

Другое понимание подразумевает возведение подрядчиком и ввод в эксплуатацию полностью готового объекта. Его преимущество состоит, по крайней мере, в том, что оно ближе по смыслу к выражению "под ключ", которое означает, что после завершения работ заказчику не надо прилагать никаких дополнительных усилий для того, чтобы воспользоваться объектом*(180).

В договорах строительного подряда встречается условие о том, что подрядная организация, не ограничиваясь возведением объекта, должна в течение обусловленного договором срока эксплуатировать его, т.е. обеспечивать его работу. За это она получит от заказчика вознаграждение, а его интерес состоит в том, что в процессе такой начальной эксплуатации подрядчик устранит неизбежные неисправности.

Но как бы ни варьировались объект и предмет договора, его основное содержание заложено в проектной документации, которой стороны должны следовать.

Срок выполнения работ определяется в договоре на основе проектной документации. Статья 708 ГК РФ предписывает указывать начальный и конечный сроки; в дополнение к этому соглашением сторон могут быть определены сроки завершения этапов работ, т.е. промежуточные сроки. Таких этапов, если иметь в виду строительство жилого дома, обычно пять: нулевой цикл (котлован и фундамент), надземная часть (коробка здания), монтаж инженерного оборудования, отделочные работы, благоустройство территории.

Подрядчик в силу диспозитивного правила названной нормы отвечает за нарушение всех перечисленных сроков.

Для заказчика не так важно отступление от промежуточных, как от начального и конечного сроков. В Москве, например, он получает земельный участок под строительство на условиях краткосрочной аренды. И если стройка не начнется в приемлемый срок или затянется, власти вправе расторгнуть арендный договор с формулировкой "в связи с неосвоением участка в установленный срок".

По мнению ВАС РФ, определение договора строительного подряда в п. 1 ст. 740 ГК дает основания для вывода о том, что условие о сроке окончания работ является существенным условием договора, а его отсутствие не позволяет считать обязательство возникшим*(181).

На практике в договорах строительного подряда стороны в соответствии с проектной документацией указывают продолжительность строительства (в месяцах, днях) и исчисляют ее с даты подписания подрядчиком акта о передаче ему строительной площадки до момента приемки заказчиком завершенного строительством объекта.

Начало работ, их производство и завершение подчиняются графику производства работ, который составляет приложение к договору. Если в ходе строительства по каким-либо причинам возникает необходимость внести в него изменения, которые могут повлиять на продолжительность строительства и его стоимость, то стороны должны согласовать их в письменной форме.

Цена договора, т.е. стоимость строительных работ, предопределена сметой, которая входит в состав проектной документации и предусматривает цену всего, что относится к строительству, - материалов, оборудования, транспорта и т.п. Подрядчик, как утверждается в п. 1 ст. 743 ГК, обязан осуществлять строительство в соответствии со сметой, устанавливающей цену работ. На самом деле смета становится для подрядчика обязательной не раньше, чем он выразит свое согласие с ней в рамках заключения договора строительного подряда.

К этому следует добавить, что строительство, особенно крупных объектов, - слишком сложный процесс для того, чтобы во всех случаях уложиться в смету. Всегда есть опасность расхождения между проектом и реальной практикой и, как следствие, - необходимость в проведении дополнительных работ. Решение об этом принимает заказчик, потому что такие работы оплачиваются за его счет. Подрядчик, который не дал знать заказчику о потребности в дополнительных работах, но, тем не менее, выполнивший их, лишается права на оплату. Даже факт приемки этих работ заказчиком не равнозначен его согласию на их проведение и не дает права подрядчику на компенсацию расходов*(182).

Однако если, например, при прокладке тоннеля обнаруживается подземная река, которая грозит затоплением, и единственный выход - срочное укрепление стен, то работы могут быть выполнены и не дожидаясь согласия заказчика. Подрядчику в этом случае придется доказать, что приостановка работ привела бы к гораздо большим потерям, а при отсутствии доказательств он не получит платы за эти работы.

Инициатором всех подобных корректировок выступает подрядчик, который, действуя на стройплощадке, видит потребность в дополнительных работах*(183). Но правом вносить изменения в проектную документацию и тем самым обязать подрядчика выполнить дополнительные работы обладает и заказчик при условии, что их стоимость не превысит 10% от общей сметной стоимости стройки, а характер этих работ не выйдет за рамки предусмотренных в договоре.

Данное правило, отраженное в ст. 744 ГК, следует воспринимать с двумя оговорками. Первая состоит в том, что заказчик вообще не может вносить какие бы то ни было изменения в проектную документацию, если они относятся к так называемым обязательным утверждаемым положениям, отступление от которых при реализации проекта запрещено. Среди них - архитектурно-градостроительное решение объекта, конструктивные, инженерные и технологические решения, обеспечивающие безопасность объекта и территории в период и после завершения строительства, а также все иные обязательные положения, установленные законодательством, градостроительными нормами и СНиП.

Вторая оговорка сводится к тому, что предел стоимости дополнительных работ исчислен в п. 1 ст. 744 ГК не от цены работ подрядчика, а от общей сметной стоимости стройки, и это обстоятельство может поставить подрядчика в тупик. Предположим, что стоимость всей стройки равна 100 млн руб., а цена подрядных работ составляет 20 млн. Заказчик в данном варианте вправе обязать подрядчика выполнить дополнительные работы на сумму в 10 млн руб. (10% от 100 млн). Но для подрядчика это означает увеличение стоимостного объема работ на 50%. И если график его занятости не позволяет даже путем отодвигания сроков работ выполнить возросший объем, то упрек следовало бы адресовать авторам ст. 744 ГК.

Указанная норма, однако, пошла еще дальше и разрешила заказчику вносить в проектную документацию изменения и в большем объеме (т.е. свыше 10% от стоимости строительства) под условием согласования сторонами дополнительной сметы. Отсюда и возникает вопрос: обязан ли подрядчик продолжить работы по договору, если заказчик, получив от публичных властей все необходимые разрешения и согласования, заказал проектной организации изменение проекта и его новый вариант требует от подрядчика гораздо больших усилий. ГК не дает прямого ответа на этот вопрос, но лежащие в его основе принципы равенства сторон и свободы договора заставляют прийти к выводу о том, что подрядчик может отказаться от исполнения договора на новых условиях, если сочтет это для себя невыгодным или просто не в состоянии его выполнить.

Инициированные заказчиком и произведенные подрядчиком дополнительные работы должны быть оплачены.

В ходе строительства возможна ситуация, когда стоимость работ по договору возрастает по причинам, не зависящим от подрядчика. Он, например, использует арендованную технику и ее собственник повысил арендную плату, или возникла необходимость привлечь к работам большее число персонала, чем предполагалось и пр. Все эти и подобные им факторы составляют риск подрядчика, который он и должен нести*(184) за исключением случая, когда стоимость работ превышает смету на 10 и более процентов. Тогда подрядчик вправе на основании ст. 450 ГК потребовать пересмотра сметы, т.е. изменения договора, иначе дело для него может кончиться банкротством.

Подрядчик, далее, вправе в силу ст. 744 ГК требовать возмещения расходов, которые он понес в связи с установлением и устранением дефектов в проектной документации. Применение этого туманного правила затруднено уже его терминологией: дефект проекта - слишком неопределенное понятие. В литературе, впрочем, встречается утверждение о том, что, когда подрядчиком обнаружен в технической документации явный дефект, он вправе его устранить*(185). Но такое суждение спорно уже потому, что подрядчик может принять за дефект какое-нибудь ноу-хау проектанта. Кроме того, не следует рассматривать строителей в качестве инстанции, правомочен что-то менять в проекте. Поэтому так называемый дефект проекта, если он установлен, должен ликвидировать проектант, а расходы подрядчика в данном случае могут быть связаны с переделкой произведенных строительных работ.

Вопрос о том, является ли цена строительного подряда существенным условием договора, обычно решается в литературе утвердительно, и это означает, что без соглашения о цене обязательство не возникнет. Но дело в том, что стоимость работ всегда определена сметой, и подрядчик, взявшийся за выполнение работ даже без указания на цену в договоре, тем самым соглашается со сметной ценой, не говоря о том, что ст. 743 ГК обязывает его действовать в соответствии со сметой, определяющей цену работ. Поэтому вопрос о ней как существенном условии договора лишен практического смысла.

Если, однако, забыть о смете или предположить невероятный случай, когда в ней не указана стоимость работ, то данный вопрос не может быть решен однозначно. Пункт 1 ст. 740 ГК применительно к строительному подряду предусмотрел обязанность заказчика уплатить обусловленную цену, в то время как ст. 709 ГК в рамках общих положений о подряде допускает вариант, когда за отсутствием в обязательстве условия о цене его исполнение оплачивается исходя из цен, обычно взимаемых за аналогичные работы. Сопоставление приведенных норм дает основания для вывода о существенном характере цены, равно как и для противоположного суждения.

Качество строительных работ оценивается с точки зрения их соответствия СНиП и проектной документации. Кроме того, в ст. 754 ГК установлены еще два параметра качества, за которые отвечает подрядчик - достижение объектом показателей, предусмотренных в проектной документации, в том числе производственной мощности, и сохранение прочности, устойчивости, надежности здания (сооружения) при его реконструкции.

Оба этих параметра вызывают сильные сомнения прежде всего потому, что подрядчик, который в ходе своих работ строго следовал СНиП и проектной документации, никак не может отвечать за то, что построенное им предприятие производит меньше продукции, чем предусмотрено проектом. На том же фоне потеря прочности здания в результате его реконструкции не относится к сфере ответственности подрядной организации, которая согласно п. 1 ст. 743 ГК обязана вести строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования.

Поэтому в случае предъявления к подрядчику иска о возмещении убытков по приведенным основаниям установить причинную связь между его действиями и указанными негативными последствиями окажется крайне затруднительно. Единственный упрек, который подрядчик мог бы заслужить, состоит в том, что он, ясно усматривая недостатки проекта, не сообщил об этом заказчику и не поставил вопрос об их устранении. Однако состоятельность такого упрека столь же труднодоказуема.

На практике под качеством строительства понимают уже отмеченное соответствие работ СНиП и проекту, а отступления от них именуют недоделками и дефектами, причем под первыми имеются в виду невыполненные работы, а под вторыми - работы, произведенные с нарушением СНиП или проектной документации.

Так, новосел, который приобрел квартиру в порядке так назывемой коммерческой реализации, получает, строго говоря, не жилое помещение, а ячейку в конструкции из железобетонных плит или иных материалов. В его обязанности входит выполнение работ по устройству межкомнатных перегородок, установке внутриквартирных дверей и подоконников, отделке квартиры включая устройство стяжек, полов с теплозвукоизоляцией, штукатурку, шпаклевку, окраску стен и потолков.

К его функциям относятся также внутриквартирная разводка водопровода и канализации с установкой сантехприборов и сантехфаянса; электроразводка с установкой оконечных устройств, электрозвонков и электроплит, разводка ТV, телефонизация, радиофикация, обустройство домофонной сети с установкой оконечных устройств. Он должен позаботиться об автономных дымовых пожарных извещателях и сделать антресоли.

Все это полностью соответствует нормативным актам*(186), но если бы речь шла не о коммерческом, а социальном жилье, например переселенческом фонде, то отсутствие перечисленных работ рассматривалось бы как недоделки.

К дефектам относится нарушение технологии строительных работ (например, неправильный монтаж лестницы в многоэтажном панельном доме), использование подрядчиком неподходящих материалов, если это относится к сфере его ответственности; отход от проектных решений и т.п. Однако подрядчик не отвечает за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от проектной документации, если он сумеет доказать, что они не повлияли на качество объекта. Это правило, традиционно присутствовавшее в законодательстве о капитальном строительстве с незапамятных времен, теперь отражено в ст. 754 ГК.

Его смысл состоит в том, что проект готовится в кабинетах, а реализуется на стройплощадке. Подрядчик, который видит возможность сэкономить время или материал без серьезного конфликта с проектом, не должен быть ограничен в своих действиях. Однако практическое применение приведенной нормы сталкивается с некоторыми сложностями: понятие "мелкое отступление", не обладая универсальным характером, должно определяться для каждого конкретного случая, а качество работ здесь не может пониматься лишь в плане сохранения прочности, производительности и пр. Для таких объектов, как, например, элитный жилой дом или отвечающая ему по уровню "дача" - современное поместье с многочисленными службами, садом, искусственным ландшафтом, имеют значение и соображения эстетики.

В договор строительного подряда может быть включена гарантия качества, под которой в ст. 755 ГК понимается достижение объектом указанных в проектной документации показателей и возможность его эксплуатации на протяжении гарантийного срока. Подрядчик может, конечно, выдать такую гарантию, но при всех условиях она будет относиться лишь к качеству его собственных работ, не распространяясь на ошибки проектанта и, если это удастся доказать, на факторы нормального износа объекта, его неправильной эксплуатации и ненадлежащего ремонта.

В отличие от гарантии из договора гарантия из закона (ст. 724 ГК) предусматривает ответственность подрядчика только в случае, когда заказчик докажет, что недостатки возникли до передачи ему объекта или по причинам, возникшим до этого момента. Здесь, таким образом, бремя доказывания возложено на заказчика, а предельный срок, в течение которого он может предъявить свои требования, составляет пять лет и начинает течь с даты сдачи-приемки объекта.

Права и обязанности сторон. Структура договорных связей. Главная обязанность подрядчика - построить объект или, в зависимости от содержания договора, выполнить те или иные работы на уже существующем (например, надстроить мансарду на жилой дом). В ходе исполнения этой основной обязанности на подрядчика ложится ряд сопутствующих: он должен, во-первых, обеспечивать стройку материалами и оборудованием, если договором эта функция не возложена на заказчика.

Вопрос о том, на кого именно при заключении договора строительного подряда следовало бы возложить снабжение строительства, относится скорее к области прагматики, а не права. Но если принять во внимание, что в законодательстве отсутствуют нормы, определяющие гарантийные сроки на работы по строительному подряду, а предложенный в ГК срок гарантии из закона - пять лет - крайне мал в сравнении с зарубежными аналогами, то можно утверждать, что подрядчик заинтересован в применении не столько долговечных, сколько удобных для него материалов. К тому же в ст. 710 ГК сформулировано малопривлекательное для заказчика правило, по которому в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, он сохраняет право на их оплату по цене, предусмотренной договором, если заказчик не докажет, что полученная экономия повлияла на качество работ. И только если это прямо записано в договоре, экономия может быть распределена между сторонами.

Данный подход представляет собой продолжение старой традиции, заложенной еще в советские времена, когда подрядчик, который сумел удешевить стоимость строительства, получал сэкономленные средства в свое распоряжение. Но тогда речь шла о государственных средствах, потому что никакими иными (оставляя в стороне псевдокооперативные и прочие организации) заказчик располагать не мог; они и служили источником поощрения подрядной организации. Государство, таким образом, стимулировало строителей к рачительному хозяйствованию. Теперь, когда строительство ведется, главным образом, за счет частных финансовых ресурсов, заказчику приходится оплачивать экономию за свой счет, не получая взамен ничего, кроме сохранения уровня качества работ.

Такая экономия может быть получена подрядчиком в результате осуществления мероприятий, удешевляющих стоимость строительства (понятие, широко известное в строительстве, но отсутствующее в ГК), которые могут сводиться как к совершенствованию проектных решений*(187), так и технологии строительных работ*(188).

Толкование ст. 710 ГК приводит к выводу о том, что в ней говорится лишь об экономии на подрядных работах. Госстрой, однако, смотрит на дело шире и относит сюда также снижение стоимости приобретения материальных ресурсов*(189). Данная постановка вопроса отнюдь не безопасна для качества покупаемых подрядчиком материалов; кроме того, она не отвечает содержанию указанной нормы.

Если в соответствии с договором материалы и оборудование поставляет заказчик, подрядчик обязан предупредить его об их изъянах (непригодность или ненадлежащее качество), когда таковые имеют место, и приостановить работы. В противном случае подрядчик попадает в невыгодную ситуацию, поскольку лишается права ссылаться на эти обстоятельства.

Подрядчик, во-вторых, должен выполнять получаемые в ходе стройки указания заказчика при условии, что они не противоречат договору и не означают вмешательства в его оперативно-хозяйственную деятельность. Эти указания не могут идти вразрез с проектными решениями, а в этих пределах относятся к второстепенным вопросам, допускающим альтернативные решения (например, цвет обоев для отделки квартир). Они не могут также посягать на самостоятельное ведение работ подрядчиком: заказчик не вправе диктовать ему, с чего следует начинать строительство объекта - фундамента или крыши, и сколько рабочих должно быть задействовано на каждом этапе стройки.

Подрядчик обязан, в-третьих, сотрудничать с заказчиком в устранении препятствий к исполнению договора, в чем бы они ни заключались. Данный факт, как отмечалось выше, составляет индивидуальную особенность строительного подряда и не встречается среди других предпринимательских или бытовых договоров.

Следующая обязанность подрядчика - по охране окружающей среды и обеспечению безопасности работ - в том виде, как она отражена в ст. 751 ГК, носит явно отсылочный характер, апеллируя к природоохранному законодательству и нормам о безопасности. Это объясняется тем, что ГК как акт торгового оборота не может входить в область публичного права, в котором и урегулированы последствия соответствующих правонарушений.

Так, в ст. 246 УК РФ определена ответственность за нарушение правил охраны окружающей среды при проектировании, строительстве и вводе в эксплуатацию промышленных и иных объектов. Параллельно в КоАП предусмотрены санкции за несоблюдение экологических требований при технико-экономическом обосновании проектов, проектировании, строительстве, реконструкции и вводе в эксплуатацию предприятий, сооружений и т.п. Ответственность за нарушение правил безопасности при ведении строительных работ отражена в ст. 216 УК, а в ст. 9.4 КоАП речь идет об отступлении от обязательных требований государственных стандартов, технических условий, СНиП, утвержденных проектов, других нормативных материалов в области строительства при проведении инженерных изысканий, проектных, строительно-монтажных работ, а также при производстве стройматериалов.

Круг обязанностей подрядчика замыкается завершающей стадией работ, когда он должен, если это вытекает из характера объекта, провести испытание оборудования, пробные запуски и тому подобные действия, после чего объект предъявляется им к сдаче. Договором на него могут быть возложены и такие дополнительные обязанности, как, например, эксплуатация предприятия в течение какого-то времени либо устранение за счет заказчика недостатков, которые он в принципе устранять не обязан (возникших из-за того, что персонал заказчика что-то сломал, либо по причине дефектов оборудования, поставленного заказчиком, и т.п.).

Обязанности заказчика выражены не так рельефно, как в отношении подрядчика, но это связано с тем, что здесь мы имеем дело с так называемыми кредиторскими обязанностями. Понятно, что на первом месте тут должна стоять оплата работ, которая и составляет основной интерес подрядчика, однако перед началом и в ходе работ у заказчика достаточно и других забот.

Он должен передать подрядчику утвержденную проектно-сметную документацию в срок, установленный договором. Состав и содержание технической документации, как указано в п. 2 ст. 743 ГК, определяются договором строительного подряда, в котором также предусматривается, какая из сторон и в какой срок должна ее предоставить. Эта норма не соответствует реалиям, потому что состав и содержание проектно-сметной документации определяются не соглашением сторон, а нормативно на основе замысла инвестора и проектных решений. Поэтому требования подрядчика в рамках договора не могут идти дальше получения им документации в объеме и составе, отвечающем нормативному материалу. Что касается вопроса о том, кто именно должен предоставить документацию, то он отражается в договоре, но решается значительно раньше, когда заказчик стоит перед выбором, кому поручить разработку проекта: проектной организации или подрядчику, имеющему лицензию на выполнение проектных работ.

Возникший однажды в судебной практике вопрос о том, можно ли заключать договор строительного подряда в отсутствие проектно-сметной документации был освещен ВАС РФ на следующем примере.

Подрядчик обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с заказчика неустойки за просрочку оплаты работ. В своих возражениях заказчик сослался на статью 743 ГК РФ, в соответствии с которой подрядчик обязан осуществить строительство и связанные с ним работы согласно технической документации, определяющей объем, содержание работ и другие требования. В связи с отсутствием технической документации, определяющей предмет договора, договор следует считать незаключенным.

Суд, однако, отклонил доводы заказчика, поскольку в договоре стороны предусмотрели, что обязанностью подрядчика является постройка хозблока из бруса площадью 6 на 8 метров, и указали договорную цену этих работ. До заключения договора заказчик был ознакомлен с типовым образцом хозблока, возводимого подрядчиком, что свидетельствовало о том, что сторонами фактически был определен предмет договора.

У сторон не возникло разногласий по этому предмету договора, и они приступили к его исполнению. Заказчик принял результат работ по акту. Все это, как указал ВАС РФ, не дает оснований считать договор незаключенным в связи с отсутствием технической документации.

Основной изъян приведенного рассуждения связан с тем, что ВАС РФ не вышел в нем за рамки частного права и сосредоточился лишь на вопросе о том, присутствует ли в соглашении сторон предмет договора или его там нет. Поэтому "ознакомление заказчика с типовым образцом хозблока" и было приравнено к "фактическому определению" предмета обязательства, а публично-правовая проблема - необходим ли проект как условие строительства данного объекта оказалась вне рамок рассмотрения.

Между тем она имеет здесь определяющее значение. Строительство таких сооружений, как хозблоки, по общему правилу, требует оформления разрешения на строительство от органов архитектуры, а оно не может быть получено вне проектной документации. Демонстрация подрядчиком образца такого блока не отвечает на вопрос о его пожаробезопасности, прочности и вообще соответствии СНиП.

Отвлекаясь от позиции ВАС РФ, следует заметить, что возможный аргумент, по которому хозблок - мелкий объект и на отсутствие проекта можно смотреть сквозь пальцы, не отвечает понятию правового государства. Когда в Германии во второй половине XIX века ввели правило о том, что все четырехколесные экипажи должны иметь регистрационные номера, то забыли сделать изъятие, по крайней мере, для детских колясок. Однако правило есть правило, и немецкие киндер какое-то время катались под номерами, пока власти не ввели необходимые изменения.

Заказчик, как уже упоминалось, обязан предоставить подрядчику земельный участок, площадь и состояние которого отвечают договору*(190). В других вариантах, например при техническом перевооружении действующего предприятия, заказчик обеспечивает подрядчику фронт работ, т.е. определенную зону, где подрядчик может действовать безопасным для себя и других образом без каких-либо помех. Заказчик, когда это предусмотрено договором, дает возможность подрядчику пользоваться своими зданиями, сооружениями (для размещения офиса подрядчика рядом со стройплощадкой и т.д.), если таковые имеются и необходимы строителям. Также в силу договора он может перевозить строительные грузы, обеспечивать стройку материалами, оборудованием и пр. В основе всего этого лежит общий интерес сторон к стройке, хотя за пользование офисом подрядчику, возможно, придется уплатить, а материалы и транспорт заказчика в ряде случаев обойдутся ему дешевле, чем если бы этим занимался подрядчик.

Заказчик, как и подрядчик, обязан содействовать продвижению строительства. Практике ВАС РФ известен случай, когда заказчик предъявил иск подрядчику о взыскании штрафных санкций за просрочку завершения работ по договору на сооружение жилого дома. Последний, возражая против иска, заявил, что все работы окончены в срок, но заказчик не принимает результаты работ, поскольку дом не подключен к системе водо- и теплоснабжения, что не может быть сделано, так как администрация города отказывается временно отключить подачу тепла и воды для выполнения врезки коммуникаций дома в общегородскую систему ресурсоснабжения.

При рассмотрении дела было установлено, что заказчику - муниципальному предприятию по эксплуатации жилья - неоднократно направлялись письма с просьбой оказать содействие в получении разрешения на указанные работы и согласовании их графика, которые оставлены без ответа. Заказчик приглашался подрядчиком на совещания с руководством города, где обсуждался вопрос о возможности изменения способа подключения объекта, но не являлся на них.

Неисполнение заказчиком обязательств по сотрудничеству явилось единственной причиной, по которой подрядчик не сдал объект в эксплуатацию.

Отказывая в удовлетворении иска, суд сослался на ст. 750 ГК, в соответствии с которой, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по их устранению*(191).

Заказчик обязан принять результат работ - законченный строительством объект, но прежде он принимает этапы работ, если проект, а вслед за ним договор предусматривают такое деление их общего объема. Основные этапы строительства жилого дома, например, включают нулевой цикл (земляные работы, фундамент), сооружение надземной части (коробка здания), монтаж инженерного оборудования, отделочные работы, благоустройство территории.

Завершив работы над очередным этапом, подрядчик уведомляет заказчика о его готовности к сдаче, и тот обязан немедленно приступить к приемке. Ее правовое значение заключается в том, что стороны подтверждают факт надлежащего выполнения работ либо устанавливают срок для устранения обнаружившихся недоделок и дефектов. Кроме того, заказчик, который принял результат этапа, несет риск последствий его гибели или повреждения, если это произошло не по вине подрядчика.

Условием перехода такого риска на заказчика является составление сторонами акта предварительной приемки этапа работ. В практике строительства существует и иные акты, промежуточные, значение которых ограничено тем, что они подтверждают выполнение определенных работ в целях производства расчетов, но отнюдь не свидетельствуют о завершении этапа, а потому их составление и не переводит риск на заказчика.

В ходе строительства заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством работ и сроками их выполнения*(192). Обнаружив недостатки, он должен немедленно заявить об этом подрядчику под угрозой утратить право ссылаться на них в дальнейшем.

Если в роли заказчика выступает специализированная организация, которая по договору с инвестором организует строительство (технический заказчик), то в ее функции и войдет проведение контроля. Но когда инвестор, сам являясь заказчиком, мало что понимает в строительном деле, ему необходима помощь. Он может на время сооружения объекта создать службу технадзора - структурное подразделение, функции которого понятны из его наименования, или пригласить на работу по трудовому договору опытного специалиста по строительству. Существует и другая возможность, когда заказчик для проведения контроля заключает договор на оказание услуг с инженерной организацией или инженером лицом, действующим на стройке от его имени на основании полученных полномочий*(193).

Следует обратить внимание на авторский надзор, суть которого состоит в том, что проектная организация - разработчик проектной документации привлекается к контролю за строительством для того, чтобы обеспечить соответствие решений, содержащихся в документации, выполняемым строительно-монтажным работам на объекте. Необходимость проведения авторского надзора относится к компетенции заказчика и, как правило, устанавливается в задании на проектирование объекта.

Авторский надзор осуществляется на основе договора между заказчиком и проектантом, в котором может быть предусмотрено и проведение технического надзора. Срок надзора обычно охватывает весь период строительства и ввода в эксплуатацию объекта, а в случае необходимости - и начального периода его эксплуатации.

Специалисты проектанта, проводящие авторский надзор, выезжают на строительную площадку для промежуточной приемки ответственных конструкций и освидетельствования скрытых работ*(194). Они обладают правом доступа на все строящиеся объекты строительства и места производства строительно-монтажных работ и контролируют выполнение ранее данных строителям указаний.

В обязанности проектанта в данном случае входит проверка соответствия производимых работ проектной документации и требованиям СНиП, контроль за качеством и соблюдением технологии работ, связанных с обеспечением надежности, прочности, устойчивости и долговечности конструкций и монтажа технологического и инженерного оборудования.

Он должен информировать заказчика о несвоевременном и некачественном выполнении указаний специалистов, осуществляющих авторский надзор, для принятия оперативных мер по устранению выявленных отступлений от рабочей документации и нарушений требований нормативных документов.

Заказчик вправе отказаться от договора по ряду оснований. Так, задержка подрядчиком начала строительства или несоблюдение сроков выполнения этапов работ, делающие невозможным своевременное завершение стройки, могут повлечь такой отказ и требование о возмещении убытков. Те же последствия не исключены, когда подрядчик постоянно допускает огрехи, исправление которых занимает слишком много времени. Он не может продолжать строительство и в том случае, если лишен лицензии или ее действие приостановлено.

Право заказчика на отказ от договора по причинам, не связанным с подрядчиком, зависит от того, имеется ли запрет на такой отказ в обязательстве. И если он не включен в договор, а продолжение работ по тем или иным причинам не входит в интересы заказчика (переориентация бизнеса в связи с изменением конъюнктуры, его свертывание, проблемы с финансированием, конфликт между партнерами и т.п.), то он имеет возможность отказа при условии возмещения подрядчику убытков. Последние включают часть цены, пропорциональную выполненным работам (т.е. расходы подрядчика и его вознаграждение за эту часть), и неполученные доходы в пределах разницы между указанной частью и ценой всего договора.

Возвращаясь к обязанностям заказчика, следует назвать оплату им работы подрядчика. Объем оплаты определяется в смете, а сроки - в договоре. Предложенный в ст. 746 ГК вариант, когда оплата работ происходит единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком, приемлем для подрядчика, когда он строит относительно недорогой объект. Но если тот же объект более внушителен, а снабжение материалами возложено на подрядчика, то в договоре предусматривается периодическая оплата, чаще всего ежемесячная, работ и материалов с окончательным расчетом после завершения стройки и устранения недоделок и дефектов, выявленных при приемке объекта.

Завершающая стадия строительства связана с обязанностью заказчика принять объект. Неупорядоченность строительного законодательства привела к тому, что в России в настоящее время отсутствует единое правовое регулирование этой важнейшей стадии; ее регламентация рассредоточена между актами федеральных органов исполнительной власти (применительно, например, к железным дорогам, объектам военного назначения и т.д.) и органов исполнительной власти субъектов федерации. Существуют, однако, определенные общепринятые процедуры, на которых мы и остановимся.

Заказчик после получения письменного сообщения подрядчика о готовности к сдаче законченного строительством объекта обязан в срок, предусмотренный договором, приступить к организации его приемки. На первом этапе речь идет о приемке объекта от подрядчика, для чего создается рабочая комиссия, в состав которой входят представители заказчика, генерального подрядчика и субподрядчиков, проектанта и организации, осуществлявшей контроль за ходом и качеством работ*(195).

По результатам приемки составляется акт, в котором отмечаются недоделки и дефекты, подлежащие устранению в оговоренные в акте сроки. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и он подписывается другой стороной. Такой акт считается действительным до момента, пока его недействительность не будет установлена судом, что возможно лишь в случае, когда мотивы отказа от подписания признаны обоснованными. Одним из таких мотивов для заказчика служит обнаружение недостатков, которые исключают возможность использования объекта для целей, предусмотренных договором строительного подряда, и к тому же не могут быть устранены силами подрядчика или заказчика.

Следующий этап состоит в предъявлении объекта заказчиком инвестору*(196), а последним - государственной приемочной комиссии. Если этот объект предприятие, то к моменту приемки инвестор должен обеспечить, самостоятельно или на основании договора с подрядчиком, опробование инженерно-технического оборудования, пусконаладочные работы с пробной эксплуатацией и выпуском продукции, передачу эксплуатационным организациям внешних коммуникаций и инженерных сооружений на обслуживание, получение заключений, специальных разрешений на эксплуатацию объектов и оборудования в соответствующих органах государственного надзора, укомплектование объекта аттестованными эксплуатационными кадрами, сырьевыми и другими материально-техническими ресурсами.

В обязательный состав приемочной комиссии, формируемой по инициативе инвестора, включаются представители последнего, заказчика, органов исполнительной власти, подрядчиков, проектировщиков, эксплуатирующей организации, Госсанэпиднадзора, Госпожнадзора, Госархстройнадзора, уполномоченного органа по охране окружающей среды, других органов государственного надзора и контроля, которым подконтролен объект. Председателем приемочной комиссии назначается представитель органа, назначившего комиссию, в роли которого обычно выступает исполнительная власть (министерство, ведомство, администрация субъекта федерации) или местное самоуправление.

Акт о приемке объекта в эксплуатацию должен быть подписан всеми членами приемочной комиссии, каждый из которых несет ответственность за принятые комиссией решения в пределах своей компетенции.

При отказе отдельных членов комиссии от подписи в акте они должны представить ее председателю заключения соответствующих органов, представителями которых они являются, с изложением замечаний по вопросам, входящим в их компетенцию и имеющим отношение к исполнению требований проектной документации и нормативных документов.

Объекты, по которым такие замечания не сняты в установленный для работы комиссии срок, признаются комиссией не подготовленными к вводу в эксплуатацию. По ним необходимо повторное предъявление к приемке.

Акт приемки объектов в эксплуатацию, оформленный в установленном порядке, утверждается органом, назначившим приемочную комиссию.

Приемка объектов с участием приемочных комиссий необходима в случаях, когда сооружение объекта осуществлялось за счет государственных или муниципальных средств. Однако частный инвестор может выбирать, привлечь ли к приемке такую комиссию или обойтись без этого. При приемке объекта без назначения комиссии территориальные органы государственного надзора, которым подконтролен объект, обязаны после получения заявления инвестора о готовности объекта к эксплуатации подготовить и выдать заключение о соответствии его проекту и требованиям нормативных документов. В противном случае те же органы направляют инвестору мотивированный отказ с изложением замечаний по вопросам, входящим в их компетенцию.

После устранения замечаний органов государственного надзора инвестор направляет в их адрес повторное заявление о готовности объекта к эксплуатации для получения заключения.

Затем он совместно с техническим заказчиком на основании положительных заключений указанных органов, акта приемки объекта заказчиком от подрядчика оформляет акт приемки объекта в эксплуатацию. Названные документы с заявлением о готовности объекта к эксплуатации представляются инвестором в инспекцию Государственного архитектурно-строительного надзора для подготовки итогового заключения о достаточности представленных материалов и соблюдении правил приемки объекта в эксплуатацию.

Последняя вправе отказать в его выдаче при выявлении нарушений норм и правил, относящихся к компетенции инспекции.

В конечном счете инвестор, получив утвержденный акт приемочной комиссии, если таковая привлекалась, или положительное итоговое заключение инспекции, представляет его в соответствующий орган исполнительной власти, который принимает так называемый правовой акт на эксплуатацию или, напротив, отказывает в его принятии, что возможно лишь в случае нарушения норм и правил приемки объекта в эксплуатацию.

Датой ввода в действие объекта является дата утверждения акта приемочной комиссии, а при приемке в эксплуатацию объекта без ее участия такой датой служит дата принятия правового акта на эксплуатацию.

Права подрядчика по договору соответствуют обязанностям заказчика. Он вправе требовать предоставления проектно-сметной документации, земельного участка под стройку; материалов и оборудования, если снабжением ими ведает заказчик, оплаты работ, принятия их этапов и готового объекта.

Кроме того, в договор строительного подряда может быть включено право подрядчика на досрочный отказ от договора в случае приостановления заказчиком строительно-монтажных работ на длительный срок по причинам, не зависящим от подрядчика, утраты заказчиком возможности дальнейшего финансирования стройки и т.п.

Структура договорных связей в строительном подряде определяется сложностью объекта. Для того чтобы возвести, например, хозблок на садовом участке, достаточно одного подрядчика, поэтому вся структура здесь ограничена отношениями заказчик-подрядчик. Но для более масштабного строительства потребуется несколько подрядных организаций, каждая из которых специализирована на определенном виде работ. Одна из них выкопает котлован и заложит фундамент, другая возведет само здание, третья смонтирует лифты, четвертая займется отделкой и т.д. В принципе заказчик может заключить договор с каждой из них, но тогда ему придется координировать их работу, принимать ее результат, а у него достаточно других хлопот.

Поэтому при строительстве предприятий, многоэтажных домов, всякого рода комплексов заказчик вступает в договор с одним подрядчиком, который в данном случае именуется генеральным*(197), а тот в свою очередь заключает договоры с каждой из привлеченных им же подрядных организаций, выступающих в качестве субподрядчиков*(198). Возникает система генерального подряда, строящаяся по схеме: заказчик - договор генерального подряда - генподрядчик - договоры субподряда - субподрядчики.

Не следует опасаться ситуации, когда генподрядчик привлечет к работам слишком большое количество субподрядчиков. Смета, входящая в состав проектной документации, определяет лимит стоимости работ независимо от их числа, поэтому генподрядчик в принципе заинтересован в выполнении своими силами возможно большего объема работ, а субподрядчики нужны ему, главным образом, ввиду их специализации на выполнении отдельных видов работ.

В литературе высказана позиция, по которой генподрядчик выступает в роли своего рода буфера, ограничивающего отношения между заказчиком и субподрядчиками*(199). Но роль генподрядчика не сводится к задачам, выполняемым указанным защитным устройством по той причине, что он сам - строитель и занят, помимо прочего, выполнением своей части работ. Это и отличает его, например, от технического заказчика, который организует стройку, контролирует ее ход, однако сам по себе строительных работ не ведет и потому скорее подошел бы на роль буфера.

Вступая в договор с каждым из субподрядчиков, генподрядчик координирует их деятельность для того, например, чтобы субподрядчик, которому пришло время монтировать оборудование, нашел помещение цеха готовым для этой операции. Генподрядчик принимает работы субподрядчиков, оплачивает их из средств заказчика, вообще выполняет по отношению к ним функции последнего. По завершении стройки он сдает заказчику готовый результат.

Соответственно этому, генподрядчик отвечает перед заказчиком за действия любого субподрядчика, который допустил в работах дефекты, сорвал срок сдачи объекта и пр. Равным образом, он несет ответственность перед субподрядчиками за нарушение заказчиком своих обязанностей по договору генерального подряда в той части, которая имеет к ним отношение.

Так, одна из крупных финансовых пирамид приступила однажды к финансированию строительства жилого квартала. Был приглашен генподрядчик, заключены договоры субподряда, и стройка пошла полным ходом, но на определенном этапе пирамида лопнула, ее счета были арестованы, и денежный поток прекратился. Все это, однако, составило проблему для генподрядчика, но не субподрядчиков, которые продолжали работать во исполнение своих обязательств и один за другим предъявляли ему требования об оплате. Дело для него могло бы кончиться банкротством, если бы в результате судебных решений субподрядчики не получили удовлетворения из построенной жилой площади, что, собственно, и составляло их цель.

В ГК (ст. 706) предусмотрено правило, по которому заказчик и субподрядчик в случаях, предусмотренных обязательством, вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком. Иными словами, в приведенном примере субподрядчики могли бы потребовать деньги непосредственно с пирамиды, и генподрядчик оказался бы выведенным из-под удара. Следует, однако, учесть, что обусловленная генподрядным, а вслед за ним и субподрядными договорами возможность прямых расчетов между заказчиком и субподрядчиками исключает ответственность генподрядчика только в том случае, если он в силу указанных обязательств вообще не имеет никакого отношения к движению денежных средств от заказчика к субподрядчикам. Но если указанные расчеты допускаются только в качестве альтернативы, для ускорения поступления сумм на счета субподрядчиков, то ответственность генподрядчика за неплатежи остается за ним.

Заказчик вправе, если сочтет это выгодным, вступить в подрядный договор с организацией, стоящей вне системы генерального подряда. Это случается, в частности, в отношении работ по озеленению: генподрядчик со своей командой субподрядчиков сооружает объект, а оговоренные в проекте работы по высадке деревьев, устройству газонов и тому подобное поручаются заказчиком специализированной организации. Такие договоры именуют прямыми, так как в данном случае между заказчиком и подрядчиком не стоит фигура генподрядчика. В то же время заказчик обязан согласовать с ним привлечение такого подрядчика, и объясняется это тем, что им так или иначе придется сотрудничать на одной и той же стройплощадке, хотя генподрядчик не связан с подрядчиком договором, не принимает его работы и не несет за его действия никакой ответственности*(200).

Конфликтные ситуации в строительном подряде связаны в первую очередь со слабым качеством работ. В Москве, например, юридические и физические лица инвестируют во многих случаях средства в сооружение жилья не столько для того, чтобы создать дома надлежащего качества, сколько для вложения средств в условиях растущего спроса и повышения цен на недвижимость. Поэтому на стройки в массовом порядке привлекаются граждане из ближнего зарубежья, которые работают не так, как полагалось бы, а в меру своего умения.

Отсюда ясно особое значение, которое приобретает контроль за качеством строительства. Однако система контроля, возглавляемая Госстроем РФ, государственные жилищные инспекции и инспекции государственного архитектурно-строительного надзора субъектов РФ в своей деятельности сталкиваются с неэффективными санкциями, закрепленными в КоАП.

Диссонанс в отношениях сторон договора может возникнуть в связи с непригодностью материалов или оборудования. Сторона, которая их поставила, отвечает за невозможность использования того и другого без снижения качества результата, кроме случаев, когда докажет, что такая невозможность возникла в сфере ответственности другой стороны. Так, заказчик, материал которого оказался негодным, вправе привести тот аргумент, что это произошло в результате его ненадлежащего хранения подрядчиком, отвечающим согласно ст. 714 ГК за сохранность переданных ему материалов и оборудования.

Но если дело не в поведении подрядчика, он правомочен потребовать их замены, а при сопротивлении заказчика - отказаться от договора и потребовать уплаты цены пропорционально выполненной части работ.

Столкновения сторон возможны на почве задержки сроков выполнения работ и их оплаты, хотя подобные нарушения могут сдерживаться весомыми штрафными санкциями; попыток заказчика снизить стоимость строительства за счет снижения уровня безопасности объекта; стремления подрядчика применить более дешевые материалы с оставлением полученной экономии в своем распоряжении.

Конфликт, далее, возможен в результате случайной гибели или повреждения объекта строительства. Под случаем понимается событие, никак не связанное с поведением сторон. Автоцистерна с горючим, например, потеряв управление, врезалась в объект и повредила его, а если произошло возгорание, то и уничтожила.

Риск наступления этих событий до момента приемки объекта заказчиком несет подрядчик, однако в силу свойственной ГК неоднозначности формулировок возникает вопрос об объеме этого риска. Если исходить из прямого смысла п. 1 ст. 741 ГК, вся стоимость возведенного и случайно разрушенного объекта, включая материалы, оборудование и работы подрядчика, ложится на него, тем более что он, по мнению ВАС РФ, является собственником незавершенного объекта*(201). Но в таком варианте вряд ли следует говорить о распределении риска между сторонами, а между тем ст. 741 посвящена именно этой проблеме. Кроме того, в общих положениях о подряде подобные риски применительно к материалам и оборудованию ложатся на предоставившую их сторону договора.

Поэтому можно предположить, а для более точных суждений ГК и практика не дают оснований, что риск подрядчика ограничен стоимостью его работ и предоставленных им материалов, а в остальной части риск несет заказчик.

Имеет право на существование еще одна позиция, которая понимает под объектом строительства результат подрядных работ и тем самым сводит риск подрядчика к их стоимости.

Проблемы возникают и в случае, когда до случайной гибели объекта заказчик успел принять один или несколько этапов работ. Тогда подрядчик вправе требовать их оплаты, но не может рассчитывать на оплату остальных работ, причем распределение рисков по материалам и оборудованию зависит от того, какого из перечисленных выше взглядов придерживаться.

В следующей, урегулированной в п. 2 ст. 741 ГК, ситуации подрядчик на фоне гибели или повреждения объекта вправе требовать оплаты всей предусмотренной сметой стоимости работ при наличии двух условий. Первое из них состоит в том, что данные события произошли в результате ненадлежащего качества материалов или оборудования заказчика либо выполнения подрядчиком его ошибочных указаний. Второе условие сводится к исполнению подрядчиком обязанности по предупреждению заказчика об указанных обстоятельствах и приостановлении работы.

Имеется в виду, что заказчик, несмотря на полученное предупреждение, оставил все в прежнем состоянии, подрядчик продолжил сооружение объекта, что и закончилось не лучшим образом. Возникающая в связи с этим проблема связана с тем, что наступившие негативные последствия вряд ли можно квалифицировать как результат случая. Действительно, чего другого можно ожидать, когда одна сторона предоставила некачественный материал, а другая, обратив на это ее внимание, продолжала, тем не менее, строить. Подрядчик здесь предстает в виде субъекта, который, заведомо зная о возможности гибели объекта, вправе, тем не менее, претендовать на оплату работ как награду за послушность заказчику.

Иные, более мягкие подходы к толкованию указанной нормы приходят в противоречие с ее категоричными формулировками в части недоброкачественности материалов (деталей, конструкций, оборудования) и ошибочности указаний.

В итоге возникает довольно нелепое положение, когда ГК как акт частного права не видит в поведении подрядчика ничего предосудительного, в то время как КоАП в ст. 9.4 устанавливает его ответственность за нарушение нормативных документов в области строительства, не говоря об УК РФ, который также не оставляет без внимания отступление от правил безопасности при ведении строительных работ (ст. 216).

Отсюда и возникает впечатление, что норма, о которой шла речь, не относится к числу удачных приобретений ГК.

Ответственность за нарушение договора строительного подряда за неимением каких-либо законодательных ориентиров устанавливается сторонами по собственному усмотрению и выражается в ряде штрафных санкций. Главным образом это пени за просрочку исполнения, исчисляемые от общей стоимости строительства объекта. По истечении месяца их размер увеличивается или заменяется разовой неустойкой, но при всех условиях не превышает определенного процента от стоимости объекта.

Особый интерес в плане построения санкций вызывает задержка подрядчиком сдачи объекта и неустранение им же выявленных в ходе сдачи-приемки недоделок и дефектов. В первом случае практика иногда применяет схему, предусматривающую снижение на тот или иной процент размера вознаграждения подрядчика за каждый день просрочки. Удобство такого подхода для заказчика несомненно, так как из стороны атакующей (требующей уплаты санкций) он превращается в обороняющуюся (от возможного иска подрядчика), что с учетом состояния нашей судебной системы гораздо комфортнее.

Что касается ответственности подрядчика за неустранение недоделок и дефектов, обнаруженных при сдаче-приемке объекта или в пределах гарантийного срока, то здесь может быть применен почти забытый, но довольно эффективный механизм, который был предусмотрен Правилами о договорах подряда на капитальное строительство 1986 г.*(202) В соответствии с этим актом наличие недоделок и дефектов устанавливалось двусторонним актом заказчика и подрядчика, а в случае неявки последнего - в одностороннем порядке. Главное же заключалось в том, что за задержку устранения недоделок (дефектов) против предусмотренными актами сроков подрядчик уплачивал штраф в твердой денежной сумме за каждый день просрочки, что и стимулировало его к действию.

В тех же Правилах имелась еще одна полезная деталь: ответственность заказчика за просрочку передачи материалов и оборудования либо передачу некомплектного оборудования строилась аналогично обязательству поставки. Просрочка обходилась заказчику в 8% стоимости материалов (оборудования), а некомплект - в 20% от цены оборудования включая стоимость недостающих деталей.

Объем возмещения убытков в строительном подряде законодательно не ограничен, но договором может быть предусмотрено возмещение сторонами убытков в пределах реального ущерба. Отсутствие договорного ограничения теоретически могло бы привести подрядчика к банкротству, потому что задержка, например, ввода в действие промышленного объекта породила бы непосильные для него суммы упущенной выгоды.

Но на практике это не происходит ввиду сложности доказывания в судах причинной связи и размера неполученных доходов.

Прекращение договора имеет место не ранее ввода объекта в эксплуатацию, после чего между заказчиком и подрядчиком происходит окончательный расчет. Обязательство может прекратиться и до наступления этого момента по требованию одной из сторон, если ее право на предъявление подобных требований предусмотрено законом или договором.

Особым случаем прекращения договора является консервация строительства, когда строительные работы приостановлены по причинам, не зависящим от сторон, что и вызывает необходимость консервации объекта*(203). Нормативные акты не содержат каких-либо общих относящихся к порядку консервации правил за исключением ряда технико-юридических норм, но в ст. 752 ГК предусмотрены правовые последствия консервации.

Они заключаются в том, что заказчик должен оплатить работы подрядчика, выполненные им до момента консервации, возместить расходы, связанные с ее проведением и прекращением работ с зачетом тех выгод, которые подрядчик получил или мог приобрести вследствие прекращения его деятельности на стройплощадке.

Чаще всего консервация применяется в отношении строек, которые ведутся за счет бюджетных средств. Это объясняется тем, что планы властей по строительству сталкиваются с недостатком финансирования, и объекты приходится замораживать. Так, в одном из районов Московской области пришлось приостановить работы по расширению шоссе. Подрядчик в связи с этим имел право претендовать на оплату, во-первых, сделанного (отсыпка грунта, перенос коммуникаций и пр.) и, во-вторых, расходов по самой консервации, т.е. приведению объекта в состояние, когда он может сохраняться в течение длительного времени.

Кроме того, ему пришлось перебазировать персонал, технику, бытовки, что также подлежало компенсации. Однако ее размер мог быть уменьшен, если бы заказчику удалось доказать, что в период перебазирования подрядчик, не теряя времени, оперативно перевел часть техники для работ в другом месте и получил доход. Заказчик мог ставить вопрос и таким образом, что подрядчик, хотя и не работал во время свертывания строительства по другим договорам, однако имел эту возможность и не воспользовался ею. Но отстаивание данной позиции в суде с точки зрения доказательств оказалось бы затруднительным, а позиция заказчика - довольно слабой.

 

Глава 6. Арендные договоры

 

_ 1. Общие положения об аренде

 

Понятие аренды. Термин "аренда" происходит от латинского arrendare, что означает отдавать в наем. В ст. 606 ГК, дающей определение аренды, встречается также термин "имущественный найм", но последний по сложившемся традициям применяется к бытовым договорам, в то время как аренда характерна для бизнеса.

В силу той же ст. 606 по договору аренды арендодатель обязуется предоставить арендатору имущество за плату во временное владение и пользование или только во временное пользование. Соответственно, в первом случае вещь окажется в фактическом обладании арендатора, в его хозяйстве, а во втором она останется во владении арендодателя, потому что арендатор приобрел лишь право пользования ею. Организация, например, может взять в аренду компьютеры, перевезти их в свой офис и пользоваться ими. Но если перед ней, предположим, стоит задача обучения персонала компьютерной грамотности, то возможен другой вариант, когда сотрудники в определенное время получают возможность освоения этих устройств в офисе владельца техники.

Всякая аренда, как бы долго она не продолжалась, имеет свой конец, когда права арендатора прекращаются с истечением срока договора, а если он заключен на неопределенный срок - в связи с отказом любой из сторон от обязательства. Тогда у арендатора возникает опущенная в ст. 606 ГК обязанность вернуть имущество арендодателю.

Из определения аренды видно, что этот договор консенсуальный, возмездный и двусторонне-обязывающий. Он нашел самое широкое применение в аренде недвижимости, транспортных средств, всякого рода механизмов типа экскаваторов, бульдозеров и пр.

Индивидуальная особенность аренды, присущая, кроме нее, только коммерческой концессии, состоит в преимущественном праве арендатора, надлежаще исполнявшего договор, на заключение его на новый срок. Таким образом, при прочих равных условиях предпочтение перед другими возможными арендаторами должно быть отдано ему. Еще одна отличительная черта аренды в сравнении, например, с поставкой заключается в том, что досрочное расторжение договора по требованию стороны в связи с нарушением его условий другой стороной происходит по общему правилу лишь на основе судебного решения.

Это объясняется тем, что в поставке проблема одностороннего отказа от договора решается относительно просто: поставщик, если покупатель не платит за товар, перестает его отгружать, а покупатель, неоднократно обнаруживающий дефекты, отказывается от приемки. Применительно к аренде отказ сам по себе не означает автоматического возврата арендованного имущества арендодателю, и, поскольку стороны находятся в состоянии спора, без вмешательства судебной власти не обойтись.

Интересы сторон договора связаны с тем, что одна из них обладает временно не используемым имуществом, от которого хотела бы получить определенную выгоду, а другая испытывает потребность в нем, хотя и не намерена приобретать его в собственность. Эти интересы совпадают только на первый взгляд: наиболее оптимальным арендатором с позиций арендодателя является тот, который не пользуется имуществом, но исправно платит за него. Арендатор предпочел бы партнера, который, постоянно забывая об арендной плате, не досаждает ему своим контролем за состоянием переданного в аренду имущества.

Реальный интерес к аренде, помимо платы за нее, может быть вызван самыми разнообразными причинами. Банк, например, разрешает юридической фирме аренду офиса в его помещении, а та взамен оказывает ему правовые услуги и одновременно стремится обратить клиентуру банка также и в свою. Предприятие отдает отдельно стоящий склад в аренду партнеру по поставке, потому что расширению его производства мешает дефицит площадей. Городские власти за символическое вознаграждение порядка 15-20 руб. за 1 кв. м в год предоставляют нежилое помещение полезной с их точки зрения некоммерческой организации и т.д.

Стороны договора представлены арендодателем*(204) - собственником имущества или лицом, уполномоченным собственником на вступление в арендный договор. Другая сторона, арендатор, при заключении договора связана только объемом своей правоспособности. Банк, например, может объяснить контрольным органам, что самолет взят им в аренду для того, чтобы проводить конференции в комфортных условиях за границей. Но ему будет крайне сложно обосновать аренду предприятия по производству комбикормов, да он на это и не пойдет.

Договор аренды заключается в письменной форме*(205). Когда речь идет об аренде государственного или муниципального имущества, его заключению может предшествовать конкурс; в этом случае право аренды победителя осложнено условиями конкурса, например обязанностью провести капитальный ремонт арендованного имущества.

Законодатель в порядке привилегии для арендатора, который исполнял обязательство аренды надлежащим образом, предоставил ему по истечении срока договора при прочих равных условиях преимущественное право перед другими лицами на заключение такого договора на новый срок. Иными словами, прежний арендатор обладает преимущественным правом, однако оно может быть реализовано лишь в том случае, если предлагаемые им условия не хуже тех, которые выдвинуты другими претендентами*(206).

Переводя эту тему в практическую плоскость, необходимо заметить, что, если арендатор по своим параметрам устраивает арендодателя, вопрос о преимущественном праве не возникнет даже тогда, когда по окончании срока договора иные возможные арендаторы предложат более высокую арендную плату. Но в ситуации выбора арендатора на новый срок арендодатель обязан отдать предпочтение прежнему партнеру, хотя и никак не связан условиями истекшего договора.

Данное правило диспозитивно и может быть блокировано законом или договором. В ином случае арендатор, намеренный им воспользоваться, должен письменно уведомить арендодателя о желании заключить договор в срок, указанный в действующем договоре, либо в так называемый разумный срок до окончания действия обязательства.

Арендодатель, отказавший арендатору в возобновлении договора, должен в течение года воздерживаться от вступления в арендные отношения с иными субъектами. Нарушение им этого правила дает возможность арендатору требовать возмещения убытков, возникших, например, по той причине, что аренда в другом месте обошлась ему дороже. Кроме того, он вправе требовать в суде перевода на себя прав и обязанностей по заключенному арендодателем договору.

Практика ВАС РФ дает интересный пример логики правоприменительного мышления. Арендатор, который хотел возобновить договор на следующий срок, не уведомил арендодателя о своем желании по той причине, что тот письменно отказал ему в продлении договора. Когда же выяснилось, что арендодатель заключил договор с новым арендатором, прежний потребовал перевода его прав и обязанностей на себя. Казалось бы, что справедливость на его стороне, но дело в том, что в плен подобных суждений попадают только новички.

По мнению ВАС РФ, уведомление арендодателя об отказе от возобновления договора аренды свидетельствовало лишь о намерении прекратить прежний договор в связи с окончанием установленного в нем срока. Данное обстоятельство не препятствовало арендатору сообщить о своем желании заключить новый договор и, таким образом, реализовать преимущественное право. Поскольку данного сообщения от него не поступало, это право утрачено*(207).

Договор аренды недвижимого имущества, как определено в ст. 609 ГК, подлежит государственной регистрации. Исключение из этого общего правила предусмотрено лишь для аренды зданий и сооружений, и то при условии, что срок аренды составляет менее года. Устанавливая данный порядок, законодатель упустил из виду аренду помещений, и в результате возникло положение, когда из закона вытекало, что аренда здания сроком на 10 месяцев не требовала регистрации, в то время как аренда помещения в том же здании подчинялась названному общему правилу и под страхом недействительности должна была быть зарегистрирована.

Исправлять этот огрех пришлось ВАС РФ, который выдвинул ряд примирительных рассуждений в том смысле, что, хотя нежилое помещение, с одной стороны, является объектом недвижимости, отличным от здания или сооружения, в котором находится, но с другой - неразрывно с ним связано. А поскольку в ГК отсутствуют специальные нормы об аренде таких помещений, то и следует руководствоваться правилами об аренде зданий*(208).

Практика, чтобы избежать государственной регистрации договоров аренды недвижимости, пошла по пути их заключения на срок менее года, тем более что при продлении аренды на такой же срок регистрация вновь возникшего договора также не требуется*(209). ВАС РФ пошел еще дальше и не признал необходимости в госрегистрации договора аренды здания, возобновленного на неопределенный срок*(210).

Содержание договора аренды включает его объект*(211), который охватывает широкий круг имущества, от предприятия и зданий до оборудования и транспортных средств.

Объект аренды должен быть, во-первых, непотребляем, потому что в противном случае арендатор, использовав его, возвратил бы арендодателю не ту же самую вещь, а равноценную. По этому соображению нельзя передать в аренду бензин, так как в таком варианте возникнет заем.

Он не должен, во-вторых, быть ограниченным в оборотоспособности. Нашлось бы немало охотников взять в аренду одну из фабрик Гознака или его же монетный двор, но правовой режим этих объектов не допускает аренды.

Объект, в-третьих, служит существенным условием договора, поэтому его следует определить со всей возможной точностью, с использованием, например, в отношении недвижимости данных бюро технической инвентаризации, иначе обязательство не возникнет.

В-четвертых, он не может выходить за пределы здравого смысла, или, иначе говоря, быть основанным на злоупотреблении правом. Арендодатель, который в интересах увеличения арендной платы понимает под объектом аренды для целей расчетов не только площадь передаваемого помещения, но и его объем в кубических метрах, выходит за эти пределы.

ВАС РФ не признал свойство объекта за крышей здания, на которой по договору с собственником была размещена реклама акционерного общества, на том основании, что передача вещи в аренду всегда влечет временное отчуждение собственником права пользования ею. Между тем крыша - конструктивный элемент здания и не является самостоятельным объектом недвижимости, который мог бы быть передан в пользование отдельно от него*(212). Такой подход представляется слишком консервативным. Крышу современного здания, если позволяют требования безопасности, может арендовать в летнее время кафе, и на время аренды собственник здания в силу договора лишится возможности использовать ее по своему усмотрению. Это и позволяет говорить о ней, как об объекте аренды, но в то же время неуместно требовать от хозяина кафе, чтобы он заодно арендовал и здание в целом, так как ВАС РФ не видит возможности сдать крышу отдельно.

Арендованное имущество, поскольку оно изначально приобреталось или создавалось арендодателем для своих нужд, может в каких-то частностях не удовлетворять арендатора. Он вправе за свой счет, если иное не предусмотрено договором, внести в него улучшения, которые, смотря по их характеру, делятся на отделимые и неотделимые.

Отделимые улучшения потому так и называются, что по завершении аренды могут быть отделены от имущества арендодателя. Арендатор, например, поставил в помещении кондиционеры, которые по завершении договора заберет с собой, потому что они являются его собственностью, или придет к соглашению с арендодателем об их оплате последним, если он хочет оставить их себе.

Неотделимые улучшения с технической точки зрения не могут быть отделены от арендованного имущества без вреда для него, либо такое отделение объективно не имеет смысла. Паркет, который арендатор настелил в помещении, чтобы придать ему более благообразный вид, может быть, конечно, снят, но использовать его потом по назначению вряд ли удастся. Арендатор имеет право на возмещение ему стоимости неотделимых улучшений только в том случае, когда арендодатель дал на них согласие. В ином варианте такие улучшения достаются арендодателю без компенсации с его стороны.

В случаях, когда улучшения арендованного имущества, отделимые или неотделимые, произведены за счет амортизационных отчислений на это имущество, они составляют собственность арендодателя. Амортизационные отчисления представляют собой часть прибыли организации, предназначенную для восстановления основных средств, которые в процессе производства постепенно утрачивают свою стоимость (амортизируются). Как правило, начисление амортизации по основным средствам, сданным в аренду, производится арендодателем, и арендатор вообще не имеет к этому отношения. Лишь в случае аренды такого объекта, как предприятие, амортизация начисляется арендатором, который и получает возможность выполнить улучшения за счет данных отчислений*(213).

Срок арендного договора может быть в нем определен; в противном случае обязательство считается возникшим на неопределенный срок. Этот последний вариант иногда выгоднее: с течением времени отношения сторон договора аренды могут обостриться, что потребует использования судебных процедур для досрочного расторжения договора. Договор с неопределенным сроком действия позволяет их избежать: каждая из сторон вправе в любое время отказаться от договора, предупредив об этом другую сторону в срок, предусмотренный обязательством, а за его отсутствием - за один месяц до прекращения договора при аренде движимого и за три месяца - недвижимого имущества.

Если арендатор продолжает пользоваться имуществом по истечении срока договора и арендодатель не имеет по этому поводу возражений, договор следует считать возобновленным на прежних условиях на неопределенный срок. Российской практике мало известен применяемый, например, в США револьверный срок аренды, когда договор заключается на относительно короткий промежуток времени, но может неограниченное количество раз продлеваться на тот же период до тех пор, пока одна из сторон не откажется от него. Такое условие договора, позволяя оперативно его прекратить, символизирует неопределенность в отношениях сторон, вызванную недоверием друг к другу или отсутствием четких планов на будущее.

Арендная плата, равно как и срок аренды, не составляют ее существенного условия*(214). Теоретически арендный договор может обойтись без пункта о плате, и тогда считается, что в обязательстве установлены порядок, условия и сроки платежей, обычно применяемые при аренде аналогичного имущества при сравнимых обстоятельствах. Но для бизнеса такое определение платы не подходит ввиду его неопределенности. Статья 614 ГК представляет широкий спектр вариантов по выбору форм арендной платы: от твердой суммы платежей, вносимых периодически или, что почти не встречается на практике, единовременно, до предоставления арендатором взамен платы каких-либо услуг (смешанный договор), передачи арендодателю обусловленной договором вещи или возложения на арендатора затрат по улучшению арендованного имущества.

В законодательстве субъектов РФ встречается так называемый коэффициент типа деятельности, суть которого состоит в том, что плата за аренду государственного нежилого фонда для одних арендаторов оказывается значительно дороже, чем для других. Так, при использовании помещения под биржевую, банковскую или посредническую деятельность, игорный бизнес, рестораны названный коэффициент равен 2.0, а применительно к научно исследовательским институтам, коммерческим образовательным и медицинским учреждениям он составляет 0.4*(215).

В судебной практике имел место любопытный казус, когда в договоре аренды здания (где установление арендной платы согласно ст. 654 ГК обязательно) плата за аренду сводилась к расчетам арендатора за коммунальные платежи и прочие целевые услуги. ВАС РФ отнесся к данному условию обязательства скептически, поскольку арендодатель фактически не получил встречного удовлетворения за переданное в аренду здание, а оплата арендатором коммунальных услуг сама по себе не означает возмездности договора*(216). Этот вывод представляется спорным. В отсутствие нормативно установленной арендной платы стороны свободны в определении ее размера; внесение арендатором соответствующих платежей освобождает арендодателя от этой обязанности, позволяя ему сберечь собственные средства. И если, независимо от приведенного дела, предположить, что здание находится в ветхом состоянии, малопривлекательном с точки зрения аренды, но, тем не менее, нашелся арендатор, который согласен вступить во владение им на условиях уплаты коммунальных и иных платежей, то арендодатель найдет здесь приемлемое с учетом ситуации встречное удовлетворение.

Договор аренды может быть построен таким образом, что по истечении срока его действия или раньше арендованное имущество перейдет в собственность арендатора при условии уплаты им выкупной цены*(217). В этом случае, который именуется выкупом, регулярно вносимая арендная плата включает два элемента: платежи за пользование имуществом и его цену. Это и отличает аренду с выкупом от оплаты товара в рассрочку, когда покупатель не платит за пользование товаром, потому что последний переходит в его собственность уже с момента передачи. Различие с лизингом связано, прежде всего, с тем, что в аренде отсутствует свойственная лизинговым отношениям обязанность арендодателя приобрести в собственность указанное арендатором имущество, прежде чем передать его последнему во владение и пользование.

Права и обязанности сторон. Обязанности арендодателя по договору начинаются с передачи контрагенту арендованного имущества в состоянии, отвечающем его назначению и условиям договора. Автоцистерна, например, должна быть достаточно герметичной, чтобы отвечать своему основному предназначению перевозке жидких грузов, и если по условиям обязательства ей предстоит перевозить молоко, то перед сдачей в аренду ее не следует загружать керосином.

Имущество передается арендатору по акту сдачи-приемки, и с этого момента он становится его титульным владельцем, получая право на предъявление виндикационных и негаторных требований.

В обязанности арендодателя может входить страхование объекта аренды. В оптимальном для себя варианте он сделает это за счет собственных средств, а затем включит расходы по оплате страховой премии в размер арендной платы.

На арендодателе, как правило, лежит капитальный ремонт сданного в аренду имущества*(218). Надо сказать, что этот фактор сильно осложняет работу арендатора: на время ремонта он не может пользоваться помещением, или автомобилем и пр. Поэтому в договоре должен быть предусмотрен период времени, в пределах которого имущество окажется во внерабочем состоянии. Договором капитальный ремонт может быть возложен на арендатора, однако это не всегда целесообразно, так как он, не являясь собственником имущества, владеет им лишь временно, а потому его интерес к надлежащему ремонту сомнителен.

Обязанности арендатора состоят, прежде всего, в своевременном внесении арендной платы. Он должен, далее, пользоваться имуществом в соответствии с договором, поэтому ему возбраняется, допустим, использовать легковой автомобиль, арендованный для перевозки пассажиров, для доставки грузов.

На арендатора обычно возлагается текущий ремонт имущества, т.е. устранение его неисправностей, мелких дефектов и пр. Такой ремонт имеет двоякий смысл: во время аренды имущество поддерживается в рабочем состоянии, а по ее окончании должно быть возвращено арендодателю в том же виде, в каком было получено, с учетом нормального износа. Если иметь в виду аренду зданий, то дороже всего арендатору может обойтись поддержка фасада в исправном техническом состоянии. На этой почве однажды возник конфликт между негосударственным учебным заведением, взявшим в аренду старое здание техникума, и его собственником - арендодателем. Когда уже в ходе исполнения договора возник вопрос о текущем ремонте, то оказалось, что арендатор понимал под ним лишь приведение аудиторий в порядок. Но ему пришлось за свой счет возвести строительные леса и потратиться также на косметический ремонт фасада.

Завершает исполнение обязательства обязанность арендатора возвратить имущество арендодателю.

Права сторон арендного договора, как и во всяком другом обязательстве, корреспондируют их обязанностям. К ним следует добавить, пожалуй, стоящее особняком право арендодателя, не отраженное в законе, но присутствующее в практике, контролировать надлежащее использование арендованного имущества. При этом он не должен совершать действия, которые причиняли бы арендатору беспокойство и нарушали его спокойное владение.

Помимо прав владения и пользования имуществом арендатор с согласия арендодателя может быть наделен в ограниченных пределах и правом распоряжения. Так, если это предусмотрено договором, арендатор вправе сдавать имущество в субаренду, оставаясь ответственным по обязательству перед арендодателем как за свои собственные действия, так и за поведение субарендатора. Субаренда возможна, например, в отношении арендованной недвижимости, когда часть помещений поступает во владение субарендатора на основе договора субаренды, а арендатор по отношению к нему играет роль арендодателя.

Срок субаренды, поскольку она носит зависимый от аренды характер, не может превышать срока арендного договора. По той же причине досрочное прекращение аренды влечет те же последствия и для субаренды. Однако субарендатор в этом случае вправе претендовать на заключение с ним договора аренды на имущество, которым он пользовался в силу субаренды, в пределах ее оставшегося срока, но на условиях, соответствующих условиям прекращенного договора аренды.

Переводя это рассуждение ст. 618 ГК на более понятный язык, приведем конкретный пример. Арендатор взял в аренду два офисных помещения площадью 100 и 200 кв. м с оплатой в размере 1000 руб. за 1 кв. м в год. Первое из них (100 кв. м) с согласия арендодателя он передал в субаренду, определив плату в размере 1200 руб. за 1 кв. м. Затем арендный договор по тем или иным причинам за три месяца до окончания его срока был досрочно прекращен, а вместе с ним автоматически прекратилась и субаренда. В этом случае субарендатор получит право на заключение с арендодателем договора аренды на помещение в 100 кв. м, ранее находившееся в субаренде. Ее срок ограничен сроком, который был указан в договоре субаренды. Плата за новую аренду составит 1000 руб. за 1 кв. м, т.е. будет соответствовать условиям прекратившегося арендного договора, а субарендатор превратится в арендатора.

Арендатор, далее, вправе с согласия арендодателя передать свои права и обязанности по договору другому лицу, которое и заменит его в отношениях с арендодателем. Так может произойти в случае, когда у арендатора до истечения срока договора отпала необходимость в аренде, а арендодатель не имеет возражений против вступления в обязательство нового лица взамен выбывающего. Однако в отличие от субаренды арендатор не несет ответственности перед арендодателем за действия этого лица.

Арендные права согласно ст. 615 ГК могут быть переданы арендатором в залог, что не вызвало бы возражений, если бы не тот факт, что вслед за правами могут последовать и обязанности. Так, субъект, взявший в аренду бассейн и имеющий от этого немалые выгоды, получил у партнерской организации заем и с ведома арендодателя предоставил в качестве обеспечения его возврата свои права арендатора. При невозврате денежных сумм в установленный срок эти права перейдут к заимодавцу, но вместе с ними на него лягут и обязанности арендатора по чистке бассейна, хлорированию воды, обеспечению безопасности и т.п., что вряд ли входило в его планы. Можно, конечно, потребовать от бывшего арендатора оставить исполнение указанных обязанностей за собой, но шансы на удовлетворение такого требования по понятным причинам невелики.

Конфликтные ситуации в аренде разнообразны и многочисленны, что объяснимо самой ее конструкцией, когда имуществом собственника владеет и пользуется один субъект, а другой должен терпеть эту ситуацию ради получения выгод. По степени конфликтности аренда занимает одно из первых мест, конкурируя в этом плане разве что с договором пожизненного содержания с иждивением.

Проблемы могут возникнуть сразу после заключения договора, если арендодатель не передал арендатору имущество в установленный срок. В распоряжении арендатора в подобных случаях имеются такие правовые средства, как истребование имущества у арендодателя на основании ст. 398 ГК с возмещением убытков, вызванных задержкой исполнения, либо возбуждение в суде иска о расторжении договора и взыскании убытков, причиненных неисполнением обязательства.

Требование о досрочном прекращении договора может быть заявлено арендатором и в том случае, когда его контрагент создает препятствия в пользовании имуществом. В связи с этим следует обратить внимание на одно из рассмотренных ВАС РФ дел, по которому истец, правда, требовал не расторжения договора, а возмещения убытков. Как было установлено судом, в силу договора аренды акционерное общество передало индивидуальному предпринимателю, занятому оказанием правовых услуг, нежилое помещение площадью 13,7 кв. м под офис. Ему было предоставлено право пользоваться системами коммуникаций, расположенными в здании, и обозначать свое местонахождение путем размещения вывесок, указательных табличек, рекламных стендов на входе в здание и перед входом в помещение.

Предприниматель представил суду акты, из которых усматривалось, что ответчик систематически удалял с входных дверей здания бумажные таблички, которые извещали о расположении в комнате N 219 (предмете аренды) юридической консультации. Он неоднократно опечатывал комнату, отключал электроэнергию и телефон. Все это, как полагал истец, привело к возникновению убытков в виде неполученных доходов.

В свою очередь, ответчик утверждал, что снимал бумажные вывески потому, что они указывали на нахождение в названной комнате юридической консультации, а не предпринимателя, оказывающего юридические услуги. Помещение опечатывалось на время командировки истца с целью обеспечения сохранности его имущества. Возникшие нарушения в энергоснабжении арендованного помещения могли быть устранены, но заявок на это от арендатора не поступало.

Отменив решение предшествующей судебной инстанции об удовлетворении иска о возмещении убытков, ВАС РФ предложил при новом рассмотрении дела исследовать вопрос, являются ли действия ответчика нарушением прав гражданина-предпринимателя и условий договора аренды, и существовала ли причинная связь между ними и убытками истца*(219).

Это постановление ВАС РФ шокирует своим либерализмом по отношению к арендодателю, сочетающемся с оттенком наивности в вопросе о том, нарушают ли права арендатора отключения света, телефона и ликвидация табличек. И если судебная практика пойдет в этом направлении, то права арендаторов в части расторжения договора и возмещения убытков в связи с создаваемыми арендодателями препятствиями окажутся вне эффективной защиты.

Арендодатель, который не предупредил арендатора о правах третьих лиц на сданное в аренду имущество, несет риск обращения к нему требования об уменьшении арендной платы или расторжения договора и возмещения убытков.

Недостатки переданного имущества лежат на ответственности арендатора, однако лишь те из них, которые препятствуют, полностью или частично, пользованию им. Поэтому непритязательный вид арендованных компьютеров сам по себе не является недостатком, но присутствие в программах вирусов относится к таковым, даже если арендодатель не имел о них представления. Этот подход, отраженный в ст. 612 ГК, представляется правильным, потому что собственник, отдавая другому лицу за плату свое имущество, должен знать о его недостатках, а если это не так, то отвечать за свое неведение.

В самом крайнем варианте арендатор, обнаружив недостатки, которые не дают возможности пользоваться имуществом, вправе требовать досрочного расторжения договора. Но для этого ему придется доказать, что эти недостатки не были ему заранее известны, в том числе потому, что арендодатель о них не сообщил, а сам характер недостатков таков, что их нельзя обнаружить при приемке имущества (скрытые недостатки).

У арендатора есть и другие возможности выйти из ситуации с недостатками. Он вправе потребовать от арендодателя их безвозмездного устранения, или соразмерного уменьшения арендной платы, либо возмещения своих расходов на устранение, хотя суммы таких расходов арендатор может удержать из арендной платы.

Арендодатель не отвечает за недостатки, если он еще до заключения договора сообщил о них арендатору или тот независимо от сообщения располагал информацией о недостатках. Он не несет ответственности и за явные недостатки, которые должны были быть обнаружены арендатором в ходе приемки объекта.

Проблема досрочного расторжения договора может возникнуть, если арендодатель не производит входящий в его обязанности капитальный ремонт объекта или тот в силу обстоятельств, за которые арендатор не отвечает, оказывается в состоянии, не пригодном для использования.

Конфликты сторон вызываются стремлением арендодателя увеличить арендную плату в период действия договора и склонностью арендатора к ее уменьшению или задержкам платежей. Ст. 614 ГК ограничивает возможности изменения платы один раз в год посредством соглашения сторон, но при аренде государственного нежилого фонда плата может повышаться и чаще в соответствии с актами региональных властей. Тогда арендодатели - государственные органы в одностороннем порядке вносят в арендные договоры соответствующие изменения, причем возможность таких изменений предусмотрена самими договорами.

Арендатор правомочен требовать уменьшения арендной платы, если вне зоны его ответственности условия пользования имуществом или его состояние существенно ухудшились. Так, стоимость аренды загородного оздоровительного центра должна быть снижена, если на его территории судебным решением открыт сервитут и участок превратился в проходной двор.

Арендодатель, со своей стороны, имеет право потребовать от арендатора досрочного внесения арендной платы, но не более чем за два срока подряд, если он существенно нарушает сроки платежей.

Более серьезные нарушения договора арендатором дают основание арендодателю потребовать досрочного прекращения обязательства. Основанием к тому служат пользование имуществом с серьезным отступлением от условий договора, существенное ухудшение имущества арендатором, неисполнение им обязанности по капитальному ремонту, если соглашением сторон данная обязанность возложена на него.

Договор может быть расторгнут, если арендатор более двух раз подряд по истечении предусмотренного договором срока не внес арендную плату. Это положение, закрепленное в ст. 619 ГК, воспринимается как императивное. Логично поэтому предположить, что оно не может быть изменено соглашением сторон, возможности которых в силу той же нормы не идут дальше включения в договор дополнительных (не оговоренных в ст. 619 ГК) оснований его досрочного расторжения.

В судебной практике по этому вопросу высказана довольно неожиданная позиция, поводом для которой послужило включение в арендный договор условия о том, что он может быть расторгнут уже при однократном невнесении арендной платы. Оценка законности данного условия привела суд к выводу о том, что задержка платежей более двух раз подряд как основание прекращения обязательства, включает в себя не только такой элемент, как "просрочка уплаты", но и еще два элемента: "более двух раз" и "подряд". С этой точки зрения условие договора о том, что он может быть расторгнут после однократного нарушения срока оплаты является дополнительным основанием, которое стороны имели право предусмотреть.

С приведенным суждением трудно согласиться, так как основанием расторжения договора здесь служит просрочка оплаты, а "более двух раз" и "подряд" характеризуют его количественный и, если так можно выразиться, интервальный аспект. Поэтому однократная просрочка должна квалифицироваться не в качестве иного, неизвестного закону основания, а как видоизменение закрепленной в законе императивной нормы.

Ответственность сторон по договору аренды законодательно не ограничена, и каждая из них вправе требовать от стороны, нарушившей обязательство, возмещения убытков в полном объеме. Кроме того, исполнение сторонами принятых обязанностей обеспечивается штрафными санкциями, которые предусматриваются на случай задержки арендодателем передачи имущества арендатору, просрочки последнего во внесении арендной платы и т.д.

Прекращение договора до срока его действия, помимо конфликтных обострений, возможно в случаях, установленных в нем самом. В договорной практике, например, встречается условие, по которому арендатор имеет право в одностороннем порядке отказаться от договора, однако должен внести арендную плату за определенный период. Если объектом аренды служит государственный нежилой фонд, договор прекращается в связи с принятием региональной администрацией решения о реконструкции или сносе арендуемого объекта.

Арендный договор прекращается с истечением срока действия. Его возобновление на следующий срок следует рассматривать в качестве нового обязательства.

 

_ 2. Аренда предприятия

 

Понятие договора. В соответствии с договором арендодатель обязуется передать арендатору предприятие как имущественный комплекс во временное владение и пользование за плату, а арендатор обязуется принять предприятие, своевременно вносить арендные платежи, а по окончании срока действия договора возвратить предприятие арендодателю.

Это обязательство, являющееся в соответствии с ГК одной из разновидностей аренды, не получило широкого распространения на практике. Причины того лежат в самой его сути: для собственника предприятия нет резона отдавать его в аренду, если оно приносит приемлемый доход, а прибыль арендатора должна быть уменьшена на сумму арендных платежей. Поэтому и судебная практика по аренде предприятий невелика и в ней пока не появилось сколько-нибудь заметных обощений.

Тем не менее такие договоры время от времени встречаются, и в Московской области, например, был принят ряд нормативных правовых актов, в которых на основе норм ГК урегулированы вопросы оптимального построения отношений между арендодателями, государственными и муниципальными, и арендаторами предприятий.

Обычно в аренду переходят небольшие предприятия типа рынка, магазина, платной парковки и т.п. Договор аренды предприятия, как и любая аренда, является обязательством, направленным на возмездную передачу имущества во временное пользование, но если общие положения об аренде допускают наличие у арендатора только права пользования, то в данном случае оно всегда сочетается с владением. Невозможно представить положение, когда предприятием владеет один субъект, а ведет предпринимательскую деятельность другой.

Правовое регулирование аренды предприятий построено в ГК по традиционной для него схеме: от общего к частному. Поэтому _ 5 гл. 34 ГК, регулирующий такую аренду, содержит лишь специальные нормы, постоянно заставляя обращаться то к общим положениям об аренде, то к аренде недвижимости.

Лежащие на поверхности интересы сторон договора состоят для арендодателя в получении арендной платы, а для арендатора - в осуществлении такой деятельности, которая позволит ему покрыть расходы по арендной плате и получить доход. На самом деле интересы могут быть разнообразнее. Для арендатора, например, вступление в такой договор может служить лишь этапом, предшествующим выкупу предприятия. В другом случае он хочет в порядке диверсификации попробовать свои силы в новом для него занятии. Для арендодателя дело также не сводится к получению платы, если арендатор, например, обязался провести ремонт предприятия. Существуют и налоговые схемы, когда сдача предприятия в аренду оказывается выгоднее, чем ведение бизнеса своими силами.

Стороны договора представлены арендатором, в роли которого выступает коммерческая или обладающая правом на предпринимательство некоммерческая организация, либо индивидуальный предприниматель. Тот же круг субъектов действует и в качестве арендодателей; к нему, однако, следует добавить государственные и муниципальные органы, уполномоченные сдавать в аренду соответствующие имущественные комплексы.

Договор аренды предприятия заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами, подлежит государственной регистрации и считается заключенным не раньше момента такой регистрации. Последствием несоблюдения формы договора аренды является его недействительность.

Данный договор консенсуальный, возмездный и двусторонне-обязывающий.

Содержание договора. Его предмет во многом напоминает предмет продажи предприятия. Последнее и здесь рассматривается как объект права, имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности и включающий земельный участок, здания, сооружения, оборудование и другие входящие в состав предприятия основные средства. Арендатору передаются также на условиях и в пределах, предусмотренных договором, оборотные средства, т.е. запасы сырья, топлива, материалов и т.п. Он получает права на обозначения, индивидуализирующие деятельность предприятия, и другие исключительные права; арендодатель уступает ему права требования и переводит на него относящиеся к предприятию долги. Права владения и пользования имуществом, находящимся в собственности других лиц (например, техникой, который сам арендодатель владеет на правах аренды), могут быть переданы арендатору, если это не противоречит условиям договоров между этими лицами и арендодателем.

Правомочия арендодателя, имеющиеся у него на основании полученных лицензий на занятие соответствующими видами деятельности, как правило, не подлежат передаче арендатору. Включение в состав предприятия обязательств, исполнить которые арендатор не может за отсутствием у него лицензии, не освобождает арендодателя от соответствующих обязательств перед кредиторами.

Цена договора, или арендная плата - его существенное условие. Размер платы должен быть предусмотрен в договоре, иначе он считается незаключенным.

Срок договора подчинен правилам, рассмотренным выше применительно к общим положениям об аренде.

Права и обязанности сторон. Арендодатель обязан подготовить предприятие к передаче, что означает, главным образом, составление передаточного акта, и передать предприятие арендатору на основе этого акта, в котором отражаются, говоря бухгалтерским языком, все активы и пассивы имущественного комплекса.

В обязанности арендодателя входит письменное уведомление кредиторов по обязательствам, включенным в состав предприятия, о передаче предприятия в аренду. Такое уведомление направляется кредиторам в период до передачи предприятия. Кредитор, который не сообщил о своем согласии на перевод долга, вправе в течение трех месяцев со дня получения уведомления потребовать прекращения или досрочного исполнения обязательства и возмещения убытков. Однако он применительно к рассматриваемому договору не обладает правом требовать признания его недействительности.

Что касается кредитора, который не был уведомлен о передаче предприятия в аренду, то он может предъявить иск по тем же основаниям в течение года со дня, когда он узнал или должен был узнать о передаче. После передачи предприятия арендодатель и арендатор несут солидарную ответственность по включенным в состав предприятия долгам, переведенным на арендатора без согласия кредитора.

Арендатор, если между сторонами не возникло разногласий, обязан принять предприятие и вносить арендную плату в порядке*(220), размере и сроки, предусмотренные договором. Он обязан содержать предприятие, то есть в течение срока действия договора поддерживать его в надлежащем техническом состоянии, проводить текущий и капитальный ремонт. На него же возлагаются расходы по эксплуатации арендованного предприятия, в том числе платежи за электроэнергию, теплоснабжение, а также по имущественному страхованию.

Арендатор обладает самыми широкими правами в отношении переданного ему имущества. И если договор аренды не содержит ограничений и запретов, он вправе без согласия арендодателя реализовывать, обменивать и передавать в пользование или взаймы материальные ценности, входящие в состав предприятия. Арендатор может сдавать их в субаренду и передавать свои права и обязанности по договору аренды в отношении таких ценностей другим субъектам при условии, что это не влечет уменьшения стоимости предприятия и не входит в противоречие с договором аренды.

Отсюда вытекает право арендатора, поскольку оно не ограничено договором, без согласия арендодателя вносить изменения в состав арендованного имущественного комплекса, проводить его реконструкцию, расширение и техническое перевооружение, если все это увеличивает стоимость предприятия.

Арендатор на основании диспозитивного правила, установленного в ст. 662 ГК, сохраняет право на возмещение ему стоимости неотделимых улучшений в имуществе предприятия независимо от разрешения арендодателя на такие улучшения.

По завершении срока действия договора или необходимости прекратить его по другим основаниям предприятие должно быть возвращено арендодателю в состоянии, обусловленном договором, а за отсутствием в нем каких-либо указаний - обычаями делового оборота. Арендатор обязан подготовить предприятие к передаче и составить передаточный акт, с подписанием которого отношения сторон по договору прекращаются.

Конфликтные ситуации в аренде предприятия, помимо типичных для любых арендных отношений, связаны с неотделимыми улучшениями. Дело в том, что арендодатель может быть освобожден судом от обязанности возместить арендатору стоимость таких улучшений, но для этого он должен доказать, что издержки арендатора на эти улучшения повышают стоимость арендованного имущества несоразмерно улучшению его качества либо эксплуатационных свойств, или при осуществлении таких улучшений были нарушены принципы добросовестности и разумности.

Между сторонами возможны также споры по поводу распределения сумм, вложенных арендатором в развитие предприятия или, напротив, подлежащих компенсации ввиду его упущений.

Ответственность сторон предполагает возмещение убытков в полном объеме. Штрафные санкции предусматриваются в обязательстве на случай задержки передачи предприятия, его возврата арендодателю, просрочки платежей и т.п.

Прекращение договора подчинено основаниям, рассмотренным выше применительно к общим положениям об аренде. Однако, как и в договоре продажи предприятия, установленные в ГК правила о последствиях недействительности сделок либо об изменении и расторжении договора, предусматривающие реституцию, могут быть применены к договору аренды предприятия лишь в том случае, когда такие последствия существенно не нарушают права и охраняемые законом интересы кредиторов арендодателя и арендатора и не противоречат общественным интересам.

 

Приложения

 

 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от

 22 октября 1997 г. N 18 "О некоторых вопросах, связанных с  применением

 положений  Гражданского  кодекса  Российской   Федерации   о   договоре

 поставки"                                                              

 Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного  Суда  Российской

 Федерации от 18 января 2001 г. N 58                                    

 Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного  Суда  Российской

 Федерации от 28 сентября  1999 г.  N 47  "Обзор  практики  рассмотрения

 споров,  связанных  с  применением  Закона  Российской  Федерации   "Об

 авторском праве и смежных правах"                                      

 Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного  Суда  Российской

 Федерации от 24 января 2000 г. N 51 "Обзор практики  разрешения  споров

 по договору строительного подряда"                                     

 Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного  Суда  Российской

 Федерации от 11 января 2002 г. N 66 "Обзор практики разрешения  споров,

 связанных с арендой"                                                    

 

Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации

от 22 октября 1997 г. N 18

"О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки"

(извлечение)

 

3. При рассмотрении споров, связанных с заключением и исполнением договора поставки, и отсутствии соответствующих норм в параграфе 3 главы 30 Кодекса суду следует исходить из норм, закрепленных в параграфе 1 главы 30 Кодекса (пункт 5 статьи 454), а при отсутствии таких норм в правилах о купле-продаже руководствоваться общими положениями Кодекса о договоре, обязательствах и сделках.

4. В связи с регулированием нормами Кодекса договора поставки в качестве отдельного вида договора купли-продажи, а также признанием утратившим силу пункта 6 Постановления Верховного Совета Российской Федерации от 03.03.93 N 4604-1 "О некоторых вопросах применения законодательства Союза ССР на территории Российской Федерации" (статья 2 Федерального закона "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации") арбитражные суды при разрешении споров могут применять правила Положения о поставках продукции производственно-технического назначения или Положения о поставках товаров народного потребления, которые не противоречат императивным нормам Кодекса, если в договоре имеется прямая ссылка на конкретный пункт этих Положений либо из текста договора очевидно намерение сторон его применять. В указанных случаях правила Положений о поставках следует рассматривать как согласованные сторонами условия обязательства.

5. Квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 Кодекса, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа.

При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.).

Однако в случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже (параграф 2 главы 30 Кодекса).

6. Разрешая споры о возмещении убытков, вызванных уклонением от согласования условий договора поставки (статья 507 Кодекса), следует учитывать, что такими убытками могут быть признаны, в частности, расходы стороны, направившей извещение о согласии заключить договор с предложением о согласовании его условий (акцент на иных условиях), если они понесены в связи с подготовкой и организацией исполнения данного договора, предпринятыми по истечении 30-дневного срока со дня получения лицом, направлявшим оферту, акцепта на иных условиях.

7. В случаях, когда моменты заключения и исполнения договора не совпадают, а сторонами не указан срок поставки товара и из договора не вытекает, что она должна осуществляться отдельными партиями, при разрешении споров необходимо исходить из того, что срок поставки определяется по правилам, установленным статьей 314 Кодекса (статья 457).

8. Согласно пункту 2 статьи 510 Кодекса договором поставки может быть предусмотрено получение товаров покупателем в месте нахождения поставщика (выборка товаров).

При применении этой нормы необходимо исходить из того, что поставщик считается исполнившим свои обязательства, когда товар в установленный договором срок был предоставлен в распоряжение покупателя в порядке, определенном пунктом 1 статьи 458 Кодекса.

9. Разрешая споры, связанные с доставкой товаров, следует иметь в виду, что если договором не предусмотрено, каким видом транспорта и на каких условиях доставляется товар и в связи с этим выбор вида транспорта и условий доставки осуществляется поставщиком (пункт 1 статьи 510 Кодекса), расходы по доставке распределяются между сторонами в соответствии с договором.

Если порядок распределения транспортных расходов по доставке товара договором не установлен, суд путем толкования условий такого договора должен выяснить действительную волю сторон с учетом практики их взаимоотношений.

10. При рассмотрении дел о взыскании с поставщика неустойки за недопоставку товаров нужно учитывать, что поставщик не может быть признан просрочившим в случаях, когда им поставлены товары ненадлежащего качества или некомплектные (статьи 475, 479, 480 Кодекса), однако покупателем не заявлялись требования об их замене, устранении силами поставщика недостатков либо доукомплектовании таких товаров, и они не приняты покупателем на ответственное хранение.

11. При разрешении споров, вытекающих из договора поставки, заключенного с условием его исполнения к строго определенному сроку (пункт 2 статьи 457 Кодекса), необходимо иметь в виду, что досрочная поставка товаров либо восполнение недопоставленного количества товаров в следующем периоде или периодах допускаются по данному обязательству лишь при наличии согласия покупателя. По договорам поставки товаров к определенному сроку уведомления покупателем поставщика об отказе принять просроченные товары не требуется. Если указанные товары покупателем приняты, обязательства поставщика считаются исполненными с нарушением установленного срока.

Порядок исчисления неустойки, предусмотренный статьей 521 Кодекса, применяется к договорам поставки товаров к определенному сроку, только если восполнение недопоставки имело место с согласия покупателя, но было произведено не в полном объеме. В остальных случаях неустойка взыскивается однократно за период, в котором произошла недопоставка.

12. При рассмотрении дел, связанных с нарушением поставщиком условия договора об ассортименте товаров, покупателем могут быть предъявлены требования, предусмотренные пунктом 2 статьи 468 Кодекса. В частности, покупатель вправе отказаться как от товаров, не соответствующих условию об ассортименте, так и от всех переданных одновременно товаров. Такой отказ не считается отказом от исполнения обязательства и не влечет расторжения договора. Покупатель в этом случае вправе требовать неустойку за недопоставку всей партии товара.

Если покупатель не отказался от товаров, не соответствующих условию об ассортименте, и поставка товаров данного наименования согласно договору должна осуществляться в следующие периоды поставки, то указанные товары должны засчитываться в счет объемов этих периодов.

13. Рассматривая споры, связанные с поставкой некомплектных товаров, а также с нарушением условия договора о поставке товаров в комплекте, необходимо иметь в виду следующее.

Если покупателем по договору поставки является организация, осуществляющая продажу товаров в розницу (статья 492 Кодекса), она вправе требовать замены такого товара, когда он возвращен потребителем, не предъявляя предварительно требования о доукомплектовании товара, поскольку иное не предусмотрено договором. В остальных случаях суду надлежит истребовать у покупателей (получателей) доказательства соблюдения ими порядка, установленного статьей 480 Кодекса.

14. На основании пункта 2 статьи 513 Кодекса покупатель (получатель) обязан проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота.

При разрешении споров следует также учитывать, что порядок проверки качества товаров может быть предусмотрен обязательными требованиями государственных стандартов (пункт 1 статьи 474 Кодекса). В этих случаях проверка качества товаров, осуществляемая покупателем, должна соответствовать таким требованиям.

Порядок приемки товаров по количеству и качеству, установленный Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 15.06.65 N П-6, и Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.66 N П-7, может применяться покупателем (получателем) только в случаях, когда это предусмотрено договором поставки.

Если законом, иным правовым актом, обязательными правилами, договором, обычаями делового оборота порядок приемки по количеству и качеству не определен, данное обстоятельство само по себе не является основанием освобождения поставщика от ответственности за нарушение соответствующих условий договора. Арбитражным судам следует оценивать представленные покупателем доказательства, свидетельствующие о поставке товаров с нарушением условий договора об их количестве и качестве.

15. В случаях, когда в качестве основания ответственности поставщика как грузоотправителя покупателем представляются документы о причинах несохранности товаров при их перевозке (коммерческий акт, акт общей формы и т.п.), составленные перевозчиком в одностороннем порядке, указанные документы подлежат оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (пункт 4 статьи 796 Кодекса).

Если при разрешении спора выявляются обстоятельства, свидетельствующие о том, что недостатки товара явились следствием нарушения правил перевозки груза, за которые отвечает перевозчик, ответственность за эти недостатки не может быть возложена на поставщика.

При наличии бесспорных доказательств, подтверждающих, что причиной несохранности товара явились противоправные действия поставщика, ответственность может быть возложена на последнего независимо от предъявления покупателем требований к перевозчику.

16. Покупатель обязан оплатить полученные товары в срок, предусмотренный договором поставки либо установленный законом и иными правовыми актами, а при его отсутствии непосредственно до или после получения товаров (пункт 1 статьи 486 Кодекса).

Поэтому судам следует исходить из того, что при расчетах за товар платежными поручениями, когда иные порядок и форма расчетов, а также срок оплаты товара соглашением сторон не определены, покупатель должен оплатить товар непосредственно после получения и просрочка с его стороны наступает по истечении предусмотренного законом или в установленном им порядке срока на осуществление банковского перевода, исчисляемого со дня, следующего за днем получения товара покупателем (получателем).

Необходимо также иметь в виду, что конкретный срок проведения расчетных операций применительно к различным формам расчетов должен быть определен Центральным банком Российской Федерации, но предельный срок не должен превышать двух операционных дней в пределах одного субъекта Российской Федерации и пяти операционных дней в пределах Российской Федерации (статья 80 Закона Российской Федерации "О Центральном банке Российской Федерации").

17. При разрешении споров по расчетам за товары, поставленные с согласия покупателя досрочно (пункт 3 статьи 508 Кодекса), следует учитывать, что такое согласие само по себе не меняет условий договора о сроках оплаты и порядке расчетов, и в отсутствие соглашения сторон об ином оплата таких товаров должна производиться в порядке и сроки, предусмотренные договором.

Если порядок и форма расчетов договором не определены и расчеты в силу статьи 516 Кодекса должны осуществляться платежными поручениями, покупатель, согласившийся принять товар досрочно, обязан совершить действия, необходимые для оплаты товаров, не позднее следующего дня с момента их получения.

В случаях, когда договором поставки установлена обязанность покупателя оплатить товары в течение определенного времени с момента их получения, срок платежа за товары, поставленные с согласия покупателя досрочно, исчисляется с момента их фактического получения.

Споры по расчетам за товары, поставленные досрочно без согласия покупателя, но принятые или использованные последним (не принятые на ответственное хранение), судам необходимо рассматривать с учетом изложенных выше правил.

19. При разрешении споров, связанных с ненадлежащим исполнением покупателем обязанности по возврату поставщику многооборотной тары и средств пакетирования, следует исходить из того, что многооборотная тара и средства пакетирования, в которых поступил товар, должны быть возвращены поставщику в порядке и в сроки, установленные законом, иными правовыми актами, принятыми в соответствии с ними обязательными правилами или договором (статья 517 Кодекса).

В случае невозможности определения сроков возврата многооборотной тары и средств пакетирования в названном порядке указанный срок должен определяться исходя из правил, предусмотренных статьей 314 Кодекса.

20. В соответствии со статьей 523 Кодекса при существенном нарушении договора поставки одной из сторон другая сторона вправе по своему выбору отказаться от исполнения этого договора как полностью, так и частично.

Сторона, заявившая об одностороннем отказе в связи с существенным нарушением условий договора со стороны контрагента, вправе предъявить ему требования о возмещении убытков, причиненных расторжением или изменением договора (пункт 5 статьи 453 Кодекса).

При рассмотрении спора, вытекающего из договора поставки, по которому был заявлен отказ от исполнения обязательства, суду во всех случаях следует оценивать доводы сторон о законности такого отказа, если он имеет отношение к исковым требованиям.

21. Когда по условиям договора передача товара осуществляется отдельными партиями, отказ от его исполнения по основаниям, предусмотренным статьями 509 и 515 Кодекса, влечет расторжение обязательства в целом, если иное не было заявлено в самом отказе.

При этом соответствующая сторона вправе требовать возмещения убытков, вызванных изменением или расторжением договора, только если допущенное контрагентом нарушение является существенным (пункт 2 статьи 450, пункты 2 и 3 статьи 523 Кодекса).

 

Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18 января 2001 г. N 58

(извлечение)

 

8. К иностранному инвестору применяется принцип защиты от ужесточения национального законодательства, регулирующего режим инвестиций в течение конкретного периода.

Прокурор в защиту государственных и общественных интересов предъявил иск к правительству субъекта Федерации о признании недействительным его распоряжения о предоставлении льгот совместному предприятию, поскольку предоставление таких льгот противоречит интересам региона.

Совместное предприятие учредили иностранная (40 процентов уставного капитала) и две российские компании для освоения нефтяного месторождения на территории автономного округа.

При определении финансового режима деятельности совместного предприятия в технико-экономическое обоснование были заложены ставки ренты за пользование недрами (10 процентов) и налога на прибыль (32 процента). Иностранная компания вложила в проект 40 млн. долларов США.

После первого года деятельности совместного предприятия были внесены изменения в налоговое и земельное законодательство и увеличены ставки налогов и сборов с совместного предприятия, а также введены новые экспортные пошлины. Иностранная компания обратилась к правительству субъекта Федерации с просьбой об уменьшении фискального бремени в соответствии с параметрами технико-экономического обоснования. Своим распоряжением правительство автономного округа освободило совместное предприятие на 3 года от уплаты экспортных пошлин и снизило отчисление роялти до 5 процентов.

В судебном заседании ответчик мотивировал свое решение необходимостью соблюдения сложившегося в мировой практике принципа защиты инвестора от изменения законодательства принимающей стороны ("дедушкина оговорка"), закрепленного в статье 14 Закона от 26.06.91 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР", в пункте 9 Указа Президента Российской Федерации от 27.09.93 "О совершенствовании работы с иностранными инвестициями" и статье 9 Федерального закона от 09.07.99 "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации".

Признав доводы ответчика обоснованными, арбитражный суд отказал прокурору в удовлетворении искового требования.

 

Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации

от 28 сентября 1999 г. N 47

"Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах"

(извлечение)

 

9. Нарушением исключительных прав автора на использование архитектурного проекта могут быть признаны действия заказчика, поручившего без согласия правообладателя разработку документации для строительства иной организации.

Акционерное общество "Институт экспериментального проектирования" обратилось в арбитражный суд с иском к строительной компании о признании за ним исключительных прав на архитектурный проект, а также права на осуществление авторского надзора за строительством архитектурного объекта и запрещение ответчику использовать техническую документацию, разработанную другой организацией, для реализации проекта.

При разрешении спора судом установлено, что институт в соответствии с договором, заключенным со строительной компанией (заказчиком), создал архитектурный проект шумозащитного жилого дома. Авторами проекта являются работающие в институте архитекторы, трудовые договоры которых не предусматривали закрепления за ними исключительных прав на создаваемые произведения архитектуры.

Согласно условиям договора институтом была разработана документация для строительства первой очереди объекта. Данные материалы были переданы строительной компании, приняты и оплачены ею.

Документацию, подготовленную по договоренности для других этапов строительства, строительная компания не приняла со ссылкой на отсутствие надлежащего финансирования. Однако затем, не расторгая договора с институтом, без его согласия и ведома заказала изготовление документации другой проектной организации за меньшую цену и приступила к строительству объекта.

Суд первой инстанции отказал в иске, сославшись на то, что истец, являясь обладателем исключительных прав на архитектурный проект, не доказал их оспаривания или нарушения ответчиком.

Суд апелляционной инстанции отменил названное решение и удовлетворил исковые требования по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 6 Закона Российской Федерации "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" объектами авторского права на произведения архитектуры являются архитектурный проект, разработанная на его основе документация для строительства, а также архитектурный объект.

Согласно статье 16 Закона "Об авторском праве..." исключительные права автора на использование архитектурного проекта включают также его практическую реализацию. Автор принятого архитектурного проекта вправе требовать от заказчика предоставления права на участие в реализации своего проекта при разработке документации для строительства и при строительстве здания или сооружения, если иное не предусмотрено в договоре.

Договор между сторонами не предусматривал условия о возможности разработки документации иной организацией.

Статьей 17 Закона Российской Федерации "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации", регламентирующей имущественные права автора произведения архитектуры, прямо предусмотрено, что автор архитектурного проекта имеет исключительное право использовать проект или разрешать использовать его для реализации путем разработки документации для строительства и строительства архитектурного объекта. Передача этих исключительных прав осуществляется на основании договора. Из материалов дела усматривается, что институт такого договора с разработчиком документации не заключал, разрешение заказчику на его заключение также не давал.

При указанных обстоятельствах изготовление документации для строительства другими лицами без разрешения обладателя исключительных прав на архитектурный проект и использование этой документации является нарушением этих прав, которое должно быть прекращено по требованию правообладателя.

Исковые требования института, обладающего как работодатель авторов архитектурного проекта исключительными правами на использование служебного произведения, в силу статьи 14 Закона "Об авторском праве..." удовлетворены правомерно.

 

——————————————————————————————

*(1) См.: п. 1 cт. 420 ГК РФ.

*(2) См: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 304.

*(3) См.: cт. 56 Трудового кодекса РФ.

*(4) См.: ст. 40 Семейного кодекса РФ.

*(5) Утверждены Указом Президента РФ от 29 апреля 1994 г. N 848//СЗ РФ. 1994. N 2. Ст. 84.

*(6) Утвержден постановлением Госстандарта РФ от 17 мая 2000 г. N 138-ст. М., 2000. В настоящее время в соответствии с Федеральным законом от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании" стандарты как документы обязательного характера уступают место техническим регламентам (подробнее о технических регламентах см. в _ 1 гл. 4 книги).

*(7) См.: Федеральный закон от 14 апреля 1995 г. N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" (в ред. от 7 июля 2003 г.)//СЗ РФ. 1995. N 16. Ст. 1316.

*(8) См.: ст. 20 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных государственных предприятиях"//СЗ РФ. 2002. N 48. Ст. 4746.

*(9) См.: Новицкий И.Б. Основы римского гражданского права. М., 1960. C. 4.

*(10) См.: Яковлев В.Ф. Россия: экономика, гражданское право (вопросы теории и практики). М., 2000. С. 167.

*(11) См. об этом: Лаптев В.В. Предпринимательское право: понятие и субъекты. М., 1997. С. 3 и сл.

*(12) См.: ст. 48 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (в ред. от 31 октября 2002 г.)//СЗ РФ.1996. N 1. Ст. 1; ст. 33 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (в ред. от 21 марта 2002 г.)//СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 785.

*(13) См.: ст. 6, 20, 24 Закона о государственных и муниципальных предприятиях.

*(14) См.: постановление Конституционного Суда РФ от 22 июля 2002 г. N 14-П//Вестник КС РФ. 2002. N 6.

*(15) См.: Обзор судебной практики. Некоторые вопросы судебной практики по гражданским делам//Бюллетень ВC РФ. 1997. N 10.

*(16) См.: ст. 20-2 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (в ред. от 23 февраля 1999 г. N 4-П)//СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492.

*(17) См.: Предпринимательское (хозяйственное) право. Т. 1. М., 1999. С. 19.

*(18) См.: Предпринимательское (хозяйственное) право. Т. 1. М., 1999. С. 19-21.

*(19) См.: ст. 42 п. 14 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (в ред. от 28 декабря 2002 г.)//СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918; Положение об аттестации профессиональных бухгалтеров от 30 сентября 1998 г.//Финансовая газета. 1998. N 43.

*(20) См.: постановление Президиума ВАС РФ от 9 июня 1998 г. N 6168/97//Вестник ВАС РФ. 1998. N 8.

*(21) В настоящее время такого закона нет.

*(22) См.: Вестник ВАС РФ. 1999. N 3.

*(23) См., например: п. 2 ст. 59 Федерального закона от 6 июня 1991 г. N 1550-1 "О местном самоуправлении в Российской Федерации" (в ред. от 21 марта 2002 г.); п. 3-16 ст. 149 Налогового кодекса РФ (часть вторая).

*(24) См. об этом: Предпринимательское (хозяйственное) право. Т. 1. М., 1999. С. 414.

*(25) См.: постановление Президиума ВАС РФ от 9 января 1997 г. N 4991/96.

*(26) К числу предпринимательских следует отнести и договоры с участием некоммерческих организаций, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

*(27) См.: Предпринимательское право. М., 2001. С. 368.

*(28) См.: Гражданское право. Часть 1. М., 1998. С. 487.

*(29) См.: Советское гражданское право. Часть 1. М., 1960. С. 432.

*(30) Термин "предмет обязательства" известен ГК; о нем говорится в п. 1 ст. 322 применительно к солидарным обязанностям.

*(31) См.: п. 2.4 Условий проведения конкурса на право создания и управления системой компьютеризованной "онлайн" лотереи. Приложение 2 к распоряжению Премьера Правительства Москвы от 14 ноября 1997 г. N 1234-РП.

*(32) См.: приказ Минсельхозпрода РФ от 14 октября 1999 г. N 703 "Об организационных мерах по проведению конкурсов на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ по заказам Минсельхозпрода России за счет бюджетных источников".

*(33) См.: приложение к информационному письму Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"//Вестник ВАС РФ. 2001. N 4.

*(34) См.: постановление Конституционного Суда РФ от 23 февраля 1999 г. N 4-П//СЗ РФ. 1999. N 10. Ст. 1254.

*(35) См.: Яковлев В.Ф. "Гражданский кодекс и государство"//Вестник ВАС РФ. 1997. N 6.

*(36) Акционерное общество "Камчатсвязьинформ" предъявило иск о понуждении Всероссийской государственной телерадиокомпании заключить договор на предоставление последней услуг по использованию средств связи для распространения программ телевидения и радиовещания. Как можно предположить, связистам так или иначе пришлось бы обслуживать ВГТРК, но они предпочитали делать это на основе договора. Аналогичные сюжеты возникали и в сфере энергоснабжения. См.: постановление Президиума ВАС РФ от 21 мая 1996 г. N 394/96//Вестник ВАС РФ. 1996. N 8. См. также: п. 2 приложения к информационному письму Президиума ВАС РФ от 5 мая 1997 г. N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров"//Вестник ВАС РФ. 1997. N 7.

*(37) Конституционный Суд РФ исходит из того, что "отсутствие возможности" не может быть обусловлено исключительно волей лица, оказывающего услуги, т.е. субъективным фактором. См.: определение от 6 июня 2002 г. N 115-О.

*(38) См.: постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"//Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. N 9.

*(39) См.: п. 2.2 ст. 36 Федерального закона от 2 августа 1995 г. N 122-ФЗ "О социальном обслуживании граждан пожилого возраста и инвалидов" (в ред. от 10 января 2003 г.)//СЗ РФ. 1995. N 32. Ст. 3198.

*(40) См.: постановление Правительства РФ от 1 октября 1998 г. N 1135 "Об установлении льготных железнодорожных тарифов на перевозки картофеля, овощей, фруктов, рыбы и рыбопродуктов"//СЗ РФ. 1998. N 40. Ст. 4965. В настоящее время Министерство путей сообщения упразднено и образовано Министерство транспорта и связи.

*(41) См., например: Типовой договор об оказании услуг телефонной связи, утвержденный постановлением Правительства РФ от 26 сентября 1997 г. N 1235//СЗ РФ. 1997. N 40. Ст. 4599.

*(42) См.: Государственный стандарт РФ "Делопроизводство и архивное дело. Термины и определения", утвержденный постановлением Госстандарта РФ от 27 февраля 1998 г. N 28. М., 1998.

*(43) Например, условия договора купли-продажи имущества, определенные Порядком организации и проведения торгов по продаже арестованного и изъятого имущества, а также конфискованного, бесхозяйного и иного имущества, обращенного в собственность Российской Федерации, утвержденного распоряжением Российского фонда федерального имущества от 29 ноября 2001 г. N 418.

*(44) По договорам страхования риска ответственности по деликтным обязательствам названное право третьего лица возникает с момента причинения вреда.

*(45) См.: Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц, крестьянских (фермерских) хозяйств, физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей" (в ред. от 16 сентября 2003 г.)//СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. 1). Ст. 3431. См. также: постановление Правительства РФ от 17 мая 2002 г. N 319 "Об уполномоченном федеральном органе исполнительной власти, осуществляющем государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (в ред. от 23 декабря 2003 г.)//СЗ РФ. 2002. N 20. Ст. 1872.

*(46) См.: Правила ведения единого государственного реестра юридических лиц и предоставления содержащихся в нем сведений, утвержденные постановлением Правительства РФ от 19 июня 2002 г. N 438//СЗ РФ. 2002. N 26. Ст. 2585.

*(47) См.: Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" в ред. от 11 марта 2003 г.//СЗ РФ (ч. 1). N 33. Ст. 3430.

*(48) См.: Положение о лицензировании деятельности по производству табачных изделий, утвержденное постановлением Правительства РФ от 22 июля 2002 г. N 548//СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3050.

*(49) См.: Положение о лицензировании производства лекарственных средств, утвержденное постановлением Правительства РФ от 4 июля 2002 г. N 500 (в ред. от 3 октября 2002 г.)//СЗ РФ. 2002. N 27. Ст. 2711.

*(50) См.: ст. 20 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях"//СЗ РФ. 2002. N 48. Ст. 4746.

*(51) См.: Указ Президента РФ от 23 мая 1994 г. N 1003 "О реформе государственных предприятий" в ред. от 7 августа 1995 г.//СЗ РФ. 1994. N 5. Ст. 393.

*(52) См.: ст. 12 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (в ред. от 9 октября 2002 г.)//Бюллетень нормативных актов. 1992. N 2-3.

*(53) См.: Федеральный закон от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании"//РГ. 2002. 31 декабря.

*(54) См.: Федеральный закон от 13 декабря 1994 г. N 60-ФЗ "О поставках продукции для федеральных государственных нужд" (в ред. от 6 мая 1999 г. N 97-ФЗ)//СЗ РФ. 1994. N 34. Ст. 3540.

*(55) См.: п. 6 Приложения к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 24 сентября 2002 г. N 69 "Обзор практики разрешения споров, связанных с договором мены"//Вестник ВАС РФ. 2003. N 1.

*(56) Подробнее о толковании договоров см.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведние в сфере частного права. Т. 2. М., 1998. С. 106 и сл.

*(57) СЗ РФ. 2002. N 2. Ст. 127.

*(58) См.: определение Конституционного Суда РФ от 5 июля 2001 г. N 132-О//Вестник КС РФ. 2002. N 1.

*(59) См.: постановление Президиума ВАС РФ от 28 апреля 1998 г. N 960/98.

*(60) См.: постановление Президиума ВАС РФ от 30 апреля 1996 г. N 7989/95//Вестник ВАС РФ. 1996. N 8.

*(61) См.: постановление Президиума ВАС РФ от 11 декабря 1996 г. N 2506/96//Вестник ВАС РФ. 1997. N 3.

*(62) На практике в большинстве договоров имеется условие о том, что они вступают в силу с момента подписания сторонами.

*(63) См. постановление Президиума ВАС РФ от 25 мая 1999 г. N 7136/98.

*(64) См. приложение к информационному письму Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой"//Специальное приложение к Вестнику ВАС РФ. 2003. N 11. Ч. 2.

*(65) См.: Указ Президента РФ от 28 февраля 1995 г. N 221 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов) (в ред. от 8 апреля 2003 г.)//СЗ РФ. 1995. N 10. Ст. 859.

*(66) См.: Федеральный закон от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (в ред. от 26 марта 2003 г.)//СЗ РФ. 1995. N 34. Ст. 3426.

*(67) См.: совместное постановление пленумов Верховного Суда РФ и ВАС РФ от 1 июня 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"//Вестник ВАС РФ. 1996. N 9.

*(68) См.: постановление Президиума ВАС РФ от 4 июля 2000 г. N 1601/00//Вестник ВАС РФ. 2000. N 10.

*(69) См.: постановление ВАС РФ от 16 мая 2000 г. N 2193/98 //Вестник ВАС РФ. 2000. N 8.

*(70) См.: Федеральный закон от 10 января 2003 г. N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" (в ред. от 7 июля 2003 г.)//СЗ РФ. 2003. Ст. 170.

*(71) См.: Федеральный закон от 13 декабря 1994 г. N 60-ФЗ "О поставках продукции для федеральных государственных нужд" (в ред. от 6 мая 1999 г.)//СЗ РФ. 1994. N 34. Ст. 3540.

*(72) Происходит от латинского poena - наказание. Сейчас принято обозначать этот термин менее благозвучно - пеня, а во множественном числе еще более удивительно: пеней.

*(73) См. об этом также: совместное постановление пленумов Верховного Cуда РФ и ВАС N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами"//Вестник ВАС РФ. 2001. N 1.

*(74) См.: постановление Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки"//Вестник ВАС РФ. 1998. N 3.

*(75) Если поставка построена в ГК по схеме: товар для бизнеса либо иных целей, но не для быта, то розница основана на противоположности: товар для быта, иного использования, но не бизнеса. Отсюда видно, что когда законодатель говорит об иных целях (ст. 506) и ином использовании (ст. 492), он имеет в виду одну и ту же категорию товара, который равным образом не подходит ни для предпринимательства, ни для личного, семейного, домашнего употребления.

*(76) См.: указ. постановление ВАС РФ.

*(77) См., например: письмо Госкомстата РФ от 8 ноября 1995 г. N 17-1-17/1947 "Об отнесении торговых предприятий к розничным или оптовым".

*(78) См.: п. 6 постановления ВАС РФ от 22 октября 1997 г. N 18.

*(79) См.: там же.

*(80) См.: Правила поставки газа в Российской Федерации, утв. постановлением Правительства РФ от 5 февраля 1998 г. N 162.

*(81) См.: СЗ РФ. 2002. N 52 (ч. 1). Ст. 5140.

*(82) Технические регламенты должны быть приняты в течение семи лет со дня вступления в силу Федерального Закона "О техническом регулировании".

*(83) Поскольку стандарты исполняются добровольно, ответственность за их нарушение может быть установлена в договоре поставщика с покупателем, но не в законе.

*(84) См.: п. 7 постановления ВАС РФ от 22 октября 1997 г. N 18.

*(85) См.: постановление ВАС РФ от 8 февраля 2002 г. N 2478/01//Вестник ВАС РФ. 2002. N 5.

*(86) См.: Яковлев В. О постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"//Вестник ВАС РФ. 1996. N 9.

*(87) В ст. 485 ГК допускается возможность при отсутствии в договоре способа пересмотра цены определять ее в зависимости от соотношения согласованных сторонами показателей (обусловливающих цену товара) на моменты заключения договора и передачи товара. Но такой подход, подменяющий соглашение сторон о способе пересмотра соотношением цифр, носит конфликтообразующий характер.

*(88) См.: Основные положения  формирования и государственного регулирования цен на газ и тарифов на услуги по его транспортировке на территории РФ, утвержденные постановлением Правительства РФ от 29 декабря 2000 г. N 1021 в ред. от 22 мая 2002 г.

*(89) См.: распоряжения Правительства РФ от 9 июля 2002 г. N 927-р и от 12 сентября 2003 г. N 1323-р.

*(90) См.: решение Арбитражного суда Ярославской области от 10 января 2003 г.//Вестник ВАС РФ. 2003. N 6.

*(91) Введен в действие с 1 января 2003 г. постановлением Госстандарта РФ от 6 ноября 2002 г. N 405-ст. М., 2002.

*(92) Мы оставляем здесь в стороне требования к информационному и иным аналогичным значениям упаковки товара.

*(93) См.: Методические указания по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утвержденные приказом Минфина РФ от 23 апреля 2002 г. N 33-н (в ред. от 23 апреля 2002 г.).

*(94) См.: п. 2 Правил перевозок железнодорожным транспортом грузов в транспортных пакетах, утвержденных приказом МПС РФ от 17 июня 2003 г. N 23.

*(95) См.: там же, п. 3.

*(96) См.: глава VIII Устава железнодорожного транспорта РФ (в ред. от 7 июля 2003 г.)//СЗ РФ. 2003. Ст. 170; глава XVIII Кодекса внутреннего водного транспорта РФ (в ред. от 30 июня 2003 г.)//СЗ РФ. 2001. N 11. Ст. 1001 и т.п.

*(97) Поскольку Инструкция по качеству принята давно, некоторые ее положения приведены здесь с адаптацией к современным условиям.

*(98) Согласно ст. 46 Закона о техническом регулировании требования к продукции, процессам производства, эксплуатации, хранению, перевозке, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами РФ и нормативными документами федеральных органов исполнительной власти, сохраняют свое действие до вступления в силу соответствующих технических регламентов, но подлежат исполнению только в части, отвечающей целям защиты жизни и здоровья граждан, имущества всех форм собственности, охраны окружающей среды, животных и растений; предупреждения действий, вводящих в заблуждение приобретателей.

*(99) Приложение к приказу Минздрава РФ от 15 марта 2000 г. N 80 (в ред. от 28 марта 2003 г.).

*(100) См.: п. 3.1 Положения о безналичных расчетах в РФ, утвержденного Центральным банком РФ 3 октября 2002 г. (в ред. от 3 марта 2003 г.).

*(101) См.: там же, п. 4.1.

*(102) См.: ст. 13, 15 Унифицированных правил. Публикация Международной торговой палаты. N 500. Ред. 1993 г., вступили в силу с 1 января 1994 г.//Банковский бюллетень. 1994. N 13-14.

*(103) См.: постановление ВАС РФ от 22 октября 2002 г. N 7082/02//Вестник ВАС РФ. 2003. N 2.

*(104) См.: Комментарий к ГК РФ части второй. М., 2003. С. 56.

*(105) В п. 1 ст. 482 ГК применительно к данному случаю использован сомнительный с позиций лингвистики термин "затарить".

*(106) См.: постановление Президиума ВАС РФ от 28 декабря 1999 г. N 8221/98.

*(107) См.: постановление Президиума ВАС РФ от 18 января 2000 г. N 2022/97.

*(108) См.: постановление ВАС РФ от 1 февраля 2000 г. N 4385/99.

*(109) См.: п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. N 18.

*(110) См.: ст. 73 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве" (в ред. от 5 марта 2004 г.)//СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3591.

*(111) Под текущей ценой в ст. 524 ГК понимается цена, обычно взимавшаяся при сравнимых обстоятельствах за аналогичный товар в месте, где должна была состояться передача товара. Если в этом месте отсутствует текущая цена, можно применить текущую цену, существующую в другом месте, которое может служить разумной заменой.

*(112) См.: ст. 75, 76 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров//Вестник ВАС РФ. 1994. N 1.

*(113) См.: Федеральный закон от 13 декабря 1994 г. N 60-ФЗ "О поставках продукции для федеральных государственных нужд" (в ред. от 6 мая 1999 г.).

*(114) Имеется в виду комплекс проводимых в мирное время мероприятий по заблаговременной подготовке экономики к обеспечению защиты государства от вооруженного нападения и нужд населения в военное время. См.: Федеральный закон от 26 февраля 1997 г. "О мобилизационной подготовке и мобилизации в Российской Федерации" (в ред. от 23 декабря 2003 г.)//СЗ РФ. 1997. N 9. Ст. 1014.

*(115) См.: Федеральный закон от 29 декабря 1994 г. N 79-ФЗ "О государственном материальном резерве" (в ред. от 23 декабря 2003 г.)//СЗ РФ. 1995. Ст. 3.

*(116) См.: Федеральный закон от 27 декабря 1995 г. N 213-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (в ред. от 6 мая 1999 г.)//СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 6.

*(117) См.: Федеральный закон от 2 декабря 1994 г. N 53-ФЗ "О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд" (в ред. от 10 января 2003 г.)//СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3303.

*(118) На уровне субъектов РФ государственных заказчиков утверждают, соответственно, региональные власти.

*(119) См.: Указ Президента РФ от 25 июня 1997 г. N 630 "Об установлении звания "Поставщик продукции для государственных нужд России"//СЗ РФ. 1997. N 26. Ст. 3032; Положение о звании "Поставщик продукции для государственных нужд России", утвержденное постановлением Правительства РФ от 25 августа 1997 г. N 1062//СЗ РФ. 1997. N 35. Ст. 4084.

*(120) См.: Федеральный закон от 6 мая 1999 г. N 97-ФЗ "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд//СЗ РФ. 1999. N 19. Ст. 2302.

*(121) В этой роли выступает госзаказчик либо организация, которой он по договору передал часть функций по проведению конкурса.

*(122) Под доминирующим понимают исключительное положение хозяйствующего субъекта на рынке товара, не имеющего заменителя. Доминирующим признается положение субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет 65% и более. См.: Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-ФЗ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" в ред. от 9 октября 2002 г.

*(123) См. об этом: Андреева Л.В. Правовые проблемы обеспечения государственных нужд//Государство и право. 1999. N 8.

*(124) О договорах присоединения см. _ 1 гл. 1.

*(125) См. об этом: Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001.

*(126) В ГК отсутствуют нормы, которые регулировали бы отношения, в которых гражданин, не имеющий отношения к предпринимательству, продает те или иные товары. Розничная купля-продажа в данном случае не подходит, так как в ней в роли продавца выступает коммерческая организация или индивидуальный предприниматель.

*(127) См.: постановление Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. N 18.

*(128) См.: Романец Ю.В. Указ. соч. С. 290. Экономическое неравенство сторон вообще не следует рассматривать как повод для законодательных привилегий предпринимателям ввиду непостоянства этой категории.

*(129) Закон о поставках товаров для федеральных государственных нужд не применяется к отношениям по закупкам и поставкам сельхозпродукции для таких нужд (п. 4 ст. 1).

*(130) Принят 2 декабря 1994 г.

*(131) См.: Федеральный закон от 26 марта 2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике"//СЗ РФ. 2003. N 13. Ст. 1177.

*(132) Энергопринимающее устройство есть в каждом здании, так что, когда во всем доме гаснет свет, проблемы следует искать именно в нем.

*(133) См.: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 17 февраля 1998 г. N 30 "Обзор практики разрешения споров, связанных с договором энергоснабжения"//Вестник ВАС РФ. 1998. N 4.

*(134) Под режимом подачи понимается время суток, в пределах которого абонент имеет право потреблять энергию. Ведение этого режима связано с тем, что, когда, например, в западной части России ночь, энергетические мощности переключаются на восточные регионы. Но если представить ситуацию, когда внезапно промышленность и прочие потребители западных районов в неурочное время начнут потреблять энергию, то результатом окажется массовое отключение.

*(135) См.: Вестник ВАС РФ. 2001. N 4.

*(136) См.: СЗ РФ. 1999. N 9. Ст. 1096.

*(137) Под таким проектом понимается обоснование экономической целесообразности, объема и сроков осуществления капитальных вложений, а также описание практических действий по их реализации, т.е. бизнес-план.

*(138) См.: постановление Президиума ВАС РФ от 21 декабря 1999 г. N 5196/99//Вестник ВАС РФ. 2000. N 5.

*(139) См.: постановление Правительства Москвы от 9 сентября 2003 г. N 765-пп//Вестник Мэра и Правительства Москвы. 2003. N 54.

*(140) См.: распоряжение Правительства Москвы от 23 октября 2003 г. N 1935-РП//Вестник Мэра и Правительства Москвы. 2003. N 161.

*(141) См.: распоряжение Правительства РФ от 25 августа 1999 г. N 1301-р//СЗ РФ. 1999. N 35. Ст. 4354.

*(142) См.: постановление ФЭК РФ от 24 декабря 2002 г. N 97 (в ред. от 18 октября 2003 г.).

*(143) См.: Положение о предоставлении таких гарантий утверждено постановлением Правительства РФ от 12 ноября 1999 г. N 1249 (в ред. от 3 октября 2002 г.).

*(144) Термин, который встречается в законодательстве. Его суть в данном случае в том, что, если Минфин вернет кредит за заемщика, региональный орган исполнительной власти должен будет затем возместить ему потраченные суммы. В связи с этим может возникнуть вопрос, почему бы для упрощения картины не ограничиться гарантией этого органа, устранив Минфин из схемы. Но региональные бюджеты, за некоторым исключением, слишком ненадежны для того, чтобы банк-кредитор принял от них гарантию. Интерес региона в данном случае заключается в том, что объект сооружается на его территории и, как правило, с привлечением его бюджетных средств.

*(145) Принят Федеральным законом от 7 мая 1998 г. N 73-ФЗ.

*(146) Слово "поселение" обычно ассоциируется с неким компактным поселком. Но Градостроительный кодекс придал ему гораздо более широкое значение. Для него поселение - это и сверхкрупный город с населением свыше 3 млн. человек, и железнодорожная будка, дом лесника или полевой стан.

*(147) Порядок разработки правил застройки, их рассмотрения, информирования населения о подготовке данных правил, их обсуждения, учета предложений граждан и их объединений об использовании и о застройке территорий, а также утверждения, публикации и введения правил в действие определяется органами местного самоуправления. Правила застройки могут быть обжалованы в суд проживающими на соответствующих территориях гражданами, а также собственниками и иными владельцами объектов недвижимости, права и законные интересы которых оказались нарушены.

*(148) См.: определение Конституционного Суда РФ от 6 ноября 2003 г. N 387-О.

*(149) Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. N 29. Ст. 1005.

*(150) См.: СЗ РФ. 1999. N 9. Ст. 1096.

*(151) См.: СЗ РФ. 1999. N 28. Ст. 3493.

*(152) См.: постановление Президиума ВАС РФ от 28 января 2003 г. N 10611/02/Вестник ВАС РФ. 2003. N 6.

*(153) Инвестор, если это отвечает его интересам, может привлекать к инвестиционному проекту средства других лиц - соинвесторов, которые затем вправе претендовать на долю, соразмерную вложенным средствам.

*(154) В этом случае он именуется заказчиком-застройщиком.

*(155) См.: постановление Правительства Москвы от 29 апреля 2003 г. N 311-ПП//Вестник Мэра и Правительства Москвы. 2003. N 27.

*(156) Такое возрастание объясняется тем, что в активы ОАО помимо имеющегося у него крохотного уставного капитала войдет новый комплекс, что сразу повысит рыночную стоимость акций.

*(157) Здесь говорится об общих началах подготовки обоснований и участия в этом органов власти. Но градостроительное законодательство включает как акты федерального, так и регионального уровней. Поэтому порядки, установленные в конкретных регионах, могут иметь свои особенности.

*(158) См.: ст. 32 Федеральный закон от 10 января 2002 г. N 7-ФЗ "Об охране окружающей среды"//СЗ РФ. 2002. N 2. Ст. 133.

*(159) Подробнее об экспертизе см. _ 3 настоящей главы.

*(160) См.: письмо Госстроя РФ от 11 декабря 1997 г. N 24-1-10/421.

*(161) См.: Положение об организации в Российской Федерации государственного технического учета и технической инвентаризации объектов градостроительной деятельности, утвержденное постановлением Правительства РФ от 4 декабря 2000 г. N 921//СЗ РФ. 2000. N 50. Ст. 4901.

*(162) См.: ст. 2 Федерального закона от 23 августа 1996 г. N 127-ФЗ "О науке и государственной научно-технической политике" (в ред. от 23 декабря 2003 г.)//СЗ РФ. 1996. N 35. Ст. 4137.

*(163) См.: Гражданское право. Учебник под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2001. С. 355 и сл.

*(164) В нормативных актах эту сторону договора называют проектной организацией. В литературе можно встретить двоякое обозначение: проектировщик и проектант. Последнее из них благозвучнее.

*(165) Такие базы - советский прототип оптового торговца овощами и фруктами, который получал товар по железной дороге и автотранспортом, а потом продавал его магазинам.

*(166) См.: п. 4.2 СНиП "Безопасность труда в строительстве. Часть 2. Строительное производство"//Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2002. N 48.

*(167) См.: ст. 17 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" в ред. от 23 декабря 2003 г.//СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. 1). Ст. 3430.

*(168) Под инженерной и транспортной инфраструктурой понимают комплекс сооружений и коммуникаций инженерного оборудования и транспорта. К инженерной инфраструктуре относят, например, водонасосные станции, трансформаторные подстанции; к инженерным коммуникациям - сети водоснабжения, тепло- и электроснабжения и т.д. Инженерное оборудование жилого дома включает его системы отопления, вентиляции, газоснабжения и т.п. Транспортная инфраструктура представлена зданиями вокзалов, аэропортов, линиями железных дорог и пр.

*(169) Архитектурную часть проектной документации именуют архитектурным проектом. В нем нет необходимости, если строительные работы не влекут изменений внешнего архитектурного облика сложившейся застройки и не затрагивают надежность и безопасность зданий и т.п.

*(170) Под номенклатурой продукции здесь понимаются ее разновидности. Например, для кондитерской фабрики в номенклатуру ее продукции войдут карамель и конфеты всех видов, халва, восточные сладости, шоколад и изделия из него, драже, ирис, пастила и пр.

*(171) Разница между зданием и сооружением в том, что первое предназначено для жилья, работы или обслуживания людей (дом, офис, вокзал), а второе служит основой для размещения каких-либо механизмов, товаров и пр. (трансформаторная подстанция, элеватор).

*(172) С определенной долей условности можно утверждать, что при двустадийном проектировании технический проект отвечает на вопрос, что надо делать, а рабочий - как именно. В экстренных ситуациях, в частности при ликвидации последствий стихийных бедствий, для восстановления разрушенных объектов моментально готовятся технико-экономические обоснования, а затем, минуя для скорости стадию технического проекта, рабочий проект.

*(173) Надо сказать, что за отсутствием в России закона о проектировании или строительстве терминология нормативных актов неодинакова, а термины, устоявшиеся в практике, часто отличаются от нормативных.

*(174) Закон о лицензировании требует получения лицензии для проведения инженерных изысканий, предшествующих строительству зданий и сооружений первого и второго уровней ответственности.

*(175) См., например: письмо Госстроя РФ от 9 января 2003 г. N НК-70/10 "О ценах на проектные и изыскательские работы для строительства на 1 кв. 2003 г."//Нормирование в строительстве и ЖКХ. 2003. N 1. В настоящее время Госстрой РФ преобразован в Федеральное агентство по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству в составе Минпромэнергетики РФ.

*(176) См.: Положение о едином порядке предпроектной и проектной подготовки строительства в г. Москве (приложение к распоряжению мэра Москвы от 11 апреля 2000 г. N 378-РМ)//Вестник Мэрии Москвы. 2000. N 12.

*(177) См.: Положение о проведении государственной экспертизы и утверждении градостроительной, предпроектной и проектной документации в Российской Федерации, утвержденное постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2000 г. N 1008//СЗ РФ. 2001. N 1 (ч. II).

*(178) Госстрой РФ может утверждать проекты сам либо совместно с заинтересованными федеральными органами исполнительной власти устанавливать порядок утверждения. Равным образом, региональные органы исполнительной власти вправе как утверждать проекты, так и предусматривать порядок их утверждения.

*(179) См.: определение Верховного Суда РФ от 25 декабря 2003 г. N КАС 03-603.

*(180) Исполнение договора строительного подряда, в котором отсутствует условие "под ключ", само по себе не говорит о том, что объект готов к эксплуатации. Могут потребоваться пусконаладочные работы, озеленение территории и т.д.

*(181) См.: п. 4 информационного письма ВАС РФ от 24 января 2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда"//Вестник ВАС РФ. 2000. N 3.

*(182) См.: там же. П. 10.

*(183) Заказчик поступит правильно, если отнесется к инициативе подрядчика с осторожностью, так как дополнительные работы для него - это и дополнительный заработок.

*(184) См. об этом: Гражданское право. Учебник под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 2. М., 2001. С. 342.

*(185) См.: там же.

*(186) См.: приложение В "Перечень работ по доведению до полной готовности квартир и помещений, подлежащих коммерческой реализации" к постановлению Правительства Москвы от 11 июля 2000 г. N 530 "Об утверждении московских городских строительных норм "Приемка в эксплуатацию законченных строительством объектов. Основные положения"//Вестник Мэрии Москвы (приложение). 2000. Июль.

*(187) Это возможно лишь с санкции заказчика, которому, в большинстве случаев, придется согласовывать изменение проекта с рядом инстанций.

*(188) См.: Методические рекомендации Госстроя РФ по определению размера средств на оплату труда в договорных ценах и сметах на строительство и оплату труда работников строительно-монтажных и ремонтно-строительных организаций. М., 1999.

*(189) См.: там же.

*(190) Здесь имеется в виду, что если выделенный заказчику властями земельный участок покрыт пнями, или валунами, или чем-то другим в этом роде, то он должен привести участок в порядок либо прийти к тому же результату на основе договора с подрядчиком (иной организацией) за отдельную плату.

*(191) См.: п. 17 информационного письма ВАС РФ от 24 января 2000 г. N 51.

*(192) Анализ современного нормативного материала позволяет заключить, что законодатель вряд ли имеет точное представление о соотношении понятий "контроль" и "надзор". Они то отождествляются друг с другом, то одно из них выступает как подвид другого, но во всех случаях отсутствуют критерии, которые позволили бы определить, какие действия следовало бы отнести к контролю, а какие - к надзору.

*(193) Термины "инженер" и "инженерная организация" взяты ГК из международного обихода. В российских нормативных актах они не прижились, хотя за ними не стоит ничего необычного: они обозначают субъекта, квалификация которого позволяет ему контролировать строительство на основе договора с заказчиком за обусловленную плату.

*(194) Имеется в виду проверка качества работ, скрываемых последующими работами.

*(195) Состав комиссии в данном случае приведен "по полной программе", хотя на практике некоторые из перечисленных субъектов могут отсутствовать в комиссии по той причине, что не привлекались к строительству (субподрядчики, контрольная организация, проектант). В отношении технически несложных объектов заказчик может вообще не формировать рабочую комиссию.

*(196) Технический заказчик сдает объект инвестору, а далее его задача выполнена, так как иметь дело с приемочной комиссией должен инвестор как реальный собственник объекта.

*(197) От лат. Generalis - общий, главный.

*(198) От лат. Sub - под, т.е. подчиненный, находящийся внизу.

*(199) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ части второй. Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2003. С. 383.

*(200) ВАС РФ в п. 9 информационного письма от 24 января 2000 г. допустил терминологическую путаницу, назвав подрядчика по прямому договору субподрядчиком.

*(201) См.: п. 21 информационного письма ВАС РФ от 24 января 2000 г.

*(202) Утверждены постановлением Совета Министров СССР от 26 декабря 1986 г. N 1550. В настоящее время утратили силу.

*(203) Здесь не рассматривается консервация объекта, имевшая место вследствие отказа одной из сторон от договора. Правовые последствия в подобных случаях связаны не с консервацией как таковой, а с фактами отказа от дальнейшего исполнения. Такие последствия освещены выше в рамках прав и обязанностей сторон договора строительного подряда.

*(204) Крайне нескладный термин, но, по-видимому, лучшего не нашлось.

*(205) Исключение согласно п. 1 ст. 609 ГК составляют договоры между гражданами, заключаемые на срок до одного года, которые следует отнести к имущественному найму.

*(206) Устанавливая преимущественное право арендатора на возобновление договора законодателю пришлось пожертвовать свободой арендодателя в части выбора партнера по обязательству.

*(207) См.: приложение к информационному письму Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой"//Вестник ВАС РФ. 2002. N 3.

*(208) См.: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 1 июня 2000 г. N 53 "О государственной регистрации договоров аренды недвижимости".

*(209) См.: приложение к информационному письму Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"//Хозяйство и право. 2001. N 5.

*(210) См.: там же.

*(211) Термины "предмет" и "объект" обязательства в литературе и законодательстве постоянно взаимозаменяют друг друга, хотя всем понятно различие между вещью, с одной стороны, и действием по ее передаче - с другой.

*(212) См.: информационное письмо от 11 января 2002 г.

*(213) См.: Методические указания по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденные приказом Минфина РФ от 13 октября 2003 г. N 91н//РГ. 2003. N 250.

*(214) Речь идет об общих положениях об аренде. Особенности правового регулирования ее отдельных видов следует искать в соответствующих параграфах гл. 34 ГК. Для аренды зданий и сооружений, напр., размер арендной платы составляет существенное условие договора.

*(215) См.: приложение к распоряжению Мэра Москвы от 8 ноября 1996 г. N 200/1-РМ//Вестник Мэрии Москвы. 1996. N 20.

*(216) См.: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г.

*(217) Если по окончании срока действия договора выкупная цена не внесена в полном объеме, имущество не переходит в собственность арендатора.

*(218) Капитальный ремонт, например, здания состоит в замене и восстановлении его отдельных частей, конструкций, инженерного оборудования в связи с их износом или разрушением.

*(219) См.: постановление Президиума ВАС РФ от 16 мая 2000 г. N 4163/99.

*(220) Под порядком оплаты подразумевается использование той или иной формы расчетов, проведение сверок и т.д.