Электронные книги по юридическим наукам бесплатно.

Присоединяйтесь к нашей группе ВКонтакте.

 


 

 

Министерство образования Республики Беларусь

УЧРЕЖДЕНИЕ ОБРАЗОВАНИЯ

«ГРОДНЕНСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ ИМЕНИ ЯНКИ КУПАЛЫ»

И.И.Веленто

ПРОБЛЕМЫ   МАКРОПРАВОВОГО

РЕГУЛИРОВАНИЯ ОТНОШЕНИЙ СОБСТВЕННОСТИ

В РЕСПУБЛИКЕ БЕЛАРУСЬ И РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Монография

Гродно 2003


УДК 347 2/ 3 ББК 67 623 В27

Рецензенты   канд юрид наук, доц ВН Годунов, д-р юрид наук, проф М Г Пронина

Научный консультант д-р юрид наук, проф А А Головко Рекомендовано Советом гуманитарного факультета ГрГУ им Я Купалы

Веленто И.И.

Проблемы макроправового регулирования отношений В27    собственности в Республике Беларусь и Российской Федерации Монография /ИИ Веленто — Гродно ГрГУ, 2003 — 295 с

ISBN 985-417-507-3

В книге рассмотрены проблемы правового регулирования отношений собственности в Республике Беларусь и Российской Федерации, внесены предложения по комплексному совершенствованию законодательств обоих государств За теоретическую основу взят объемно-институциональный подход к анализу правового регулирования собственности, суть которого означает следующее 1) никакая экономическая реформа не может состояться без надлежащего правового обеспечения, 2) правовое обеспечение должно осуществляться во всем своем объеме, независимо от отраслевой принадлежности, 3) общей теории права должно придаваться первостепенное значение, то есть отраслевые правовые науки должны реально базироваться на основе теоретических разработок

Адресуется преподавателями научным работникам, студентам юридических, экономических и управленческих специальностей

Табл   4, ил   3, библиогр   423 назв

УДК 347.2/.3 ББК 67.623

ISBN 985-417-507-3                                                                     © Веленто И И , 2003


ВВЕДЕНИЕ

Экономическая реформа в Беларуси и России, центральным звеном которой выступают отношения собственности, является одной из важнейших проблем государственной политики, отрешения которой во многом зависит дальнейшее благополучие общества. Экономические преобразования требуют всестороннего и детального правового обеспечения. Важнейшей стороной этой проблемы является унификация законодательства в названной сфере, что особенно актуально в свете объединения двух государств в рамках Договора между Республикой Беларусь и Российской Федерацией от 8 декабря 1999 г. «О создании Союзного государства».

По скорости экономических преобразований Россия оказалась несколько впереди остальных партнеров из бывшего СССР. Достаточно напомнить семь главных целей, которые ставила перед собой Государственная программа приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации, направленная на коренную реформу отношений собственности: во-первых, формирование слоя частных собственников, содействие созданию социально ориентированной рыночной экономики; во-вторых, повышение эффективности деятельности предприятий путем их приватизации; в-третьих, социальная защита населения и развитие объектов социальной инфраструктуры за счет средств, поступивших от приватизации; в-четвертых, содействие стабилизации финансового положения; в-пятых, создание конкурентной среды и содействие демонополизации народного хозяйства; в-шестых, привлечение иностранных инвестиций; наконец, в-седьмых, создание условий и организационных структур для расширения масштаба приватизации. Фактически же, как отмечает ректор Московского государственного социального университета профессор В.И. Жуков, «из семи целей приватизации реализована полностью — седьмая, частично — первая и практически провалены — пять... Государственная собственность досталась в основном тому, кто ею фактически распоряжался. При этом без всяких обязательств»1.

1 Жуков В И Российские преобразования социология, экономика, политика   1985—2001 годы — М    МГСУ, 2002 — С  108—110


4                                                          ВВЕДЕНИЕ

Анализ происходящих процессов позволил ряду ученых и политиков сформулировать меры по выходу из сложившегося положения, в том числе предлагалось «воздержаться от форсированного проведения второго этапа приватизации, создать комиссию по исправлению допущенных просчетов, срочно разработать и внедрить комплекс мер по управлению государственным имуществом и государственными пакетами акций, усилить темпы формирования вертикального интегрирования»1. Но Россия слишком медленно воспринимает данные рекомендации.

Республика Беларусь на первом этапе повторила российские ошибки, но впоследствии пошла по иному пути, тем самым поставив заслон негативным процессам, сопутствующим реформированию отношений собственности. Но отсутствие концепции правовых преобразований привело к чрезмерному вмешательству государства в отношения частной собственности.

Существует точка зрения, согласно которой «винить во всем рыночные преобразования было бы правомерно лишь в случае их осуществления. Но если они проведены на словах, а не на деле, то причины кризисных явлений состоят, видимо, в другом. Где же лежит истина?»2.

Представляя монографию, автору хотелось бы высказать свое мнение по данному поводу.

Экономические преобразования еще во многом предстоит осуществить, и этот процесс зависит от решения одного из самых фундаментальных вопросов — приведения правового регулирования отношений собственности в порядок в соответствии с теми теоретическими наработками, которые позволяют видеть проблему изначально и фундаментально. Это невозможно до тех пор, пока теория права будет двигаться в хвосте отраслевых юридических наук.

Именно с теоретических позиций, основанных на междисциплинарном (макроправовом или объемно-институциональном) подходе, в тесной взаимосвязи с экономикой и психологией и построены рассуждения в настоящей работе.

Представив свое видение недостатков в государственно-правовом регулировании отношений собственности, автор надеется, что рассмотренные проблемы дадут читателям пищу для новых

1 Полеванов В П Технология великого обмана — М , 1995 — С 15—31

2 Аграрная реформа в России концепции, опыт, перспективы Науч тр ВИАПИ РАСХН / Отв ред А В Петриков — М Энциклопедия российских деревень, 2000 — Вып 4 — С 4—5


ВВЕДЕНИЕ                                                                                                                     5

размышлении по поводу перспектив и возможностей совершенствования законодательства. В работе не только указывается на просчеты правового регулирования, но и обосновываются их причины, а также выдвигаются предложения по устранению недостатков в правовом регулировании отношений собственности, причем во всем объеме, начиная от фундаментальных нормативных актов — Конституции, Гражданского кодекса, и заканчивая предложениями по корректировке специального и охранительно-императивного законодательства: Уголовного кодекса и Кодекса об административных правонарушениях.

В данном исследовании за теоретическую основу был взят макроправо вой (объемно-институциональный) подход к анализу правового регулирования собственности Беларуси и России — центрального звена экономических отношений, суть которого в наиболее общем (стратегическом) смысле означает следующее: во-первых, никакая экономическая реформа не может состояться без надлежащего правового обеспечения, во-вторых, правовое обеспечение должно осуществляться во всем своем объеме, независимо от отраслевой принадлежности, т.к. ведущие отрасли права призваны дополнять друг друга, находиться в органической взаимосвязи, наконец, в-третьих, общей теории права должно придаваться первостепенное значение, то есть отраслевые правовые науки должны реально базироваться на основе теоретических разработок, учитывая объективные закономерности правового регулирования общественных отношений.

Структура монографии определяется последовательностью исследования, начиная с теоретических позиций, логики правового регулирования, переходя к анализу правового регулирования отношений различных форм, подвидов и уровней собственности в двух государствах — Республике Беларусь и Российской Федерации. Указываются не только недостатки, но и произведена попытка представить, с позиции автора, направления совершенствования законодательства, а сравнительный анализ правовых систем двух государств позволяет более глубоко вникнуть в суть преобразований, так как, несмотря на единую рыночную правовую основу законодательств двух государств, последующее развитие имеет определенные существенные отличия.

При этом автор не претендует на истину в последней инстанции, а лишь представляет собственную точку зрения по тем или иным вопросам правового регулирования отношений собственности.


6__________________________________

глава!. ПРАВОООБСТВЕННОСШ^-СОСТАШШЭЛЕМЕНГ

(^ОЕМЬ1гоадарс1жннопрАюв(жх) рЕ1^лигокшияжа1омичЕаа1хоша11Ений

РЕОТУБЛИКИБЕЛМ^ЪГПЮ^

(В СВЕТЕ МАКЮПРАВОВОЙ ТЕОРИИ)

1.1. Понятие и общая характеристика объемно-институционального (макроправового) подхода к правовому регулированию отношений собственности

В российско-белорусской науке в настоящее время преобладает цивилистический подход к определению места отношений собственности в экономической жизни, который доминирует над административным взглядом. Среди ученых цивилистического направления необходимо в первую очередь выделить работы таких ученых, как Е.А. Суханов1, Ю.К. Толстой2, О.Н. Садиков3, М.И. Брагинский4, В.В. Витрянский5, В.Ф. Чигир6, В.А. Дозорцев7,

1 Суханов Е А Современная кодификация гражданского законодательства в России//Вест Моек ун-та —Сер И Право —1995 —№ 3

2 Гражданское право / Под ред   Ю К Толстого, А П Сергеева — М «ТЕИС», 1998

3 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Рук авт кол и отв ред д-р юрид наук, проф О Н Садиков — Изд 3-е, испр и доп — М Юридическая фирма Контракт, Инфра—М, 1998 (далее — Комментарий / Под рук О Н Садикова)

4 Комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей /МИ Брагинский, В В Витрянский, В П Звеков и др , Под рук М И Брагинского — М Фонд «Правовая культура», 1995 (далее — Комментарий / Под рук М И Брагинского)

5 Там же

6 Гражданский кодекс Республики Беларусь с коммент к разделам/ Ком-мент В Ф Чигира (далее — ГК Республики Беларусь с коммент В Ф Чигира), Чигир В Ф Юридические лица — Минск Амалфея, 1994

7 Дозорцев В А Проблемы совершенствования гражданского права Российской Федерации при переходе к рыночной экономике // Государство и право — 1994 — № 1—С 26—35


Объемно-институциональный подход к правовому регулированию      7

А.Л. Маковский1, Л.В. Щенникова2, К.И. Скловский3 и др. Основной идеей данного подхода к регулированию экономических отношений является попытка «втиснуть» их в лоно гражданского права4.

Вместе с тем в последнее время все больше ученых склоняется к междисциплинарному взгляду на правовое регулирование общественных, в том числе экономических, отношений. Среди представителей теории права в первую очередь необходимо отметить работы B.C. Нерсесянца5, С.С. Алексеева6, В.М. Сырых7 и др. Р.З. Лившиц считает, что «имущественные отношения регулируются... различными отраслями права: гражданским, трудовым, колхозным, земельным и др.»8.

Ю.К. Толстой, являясь в целом сторонником цивилистиче-ского подхода, в то же время отмечает, что «различные суждения высказываются о месте института права собственности в системе права... В ряде случаев его трактуют как чисто гражданско-правовой институт, высказываются мнения о комплексном характере института права собственности... Существует точка зрения, связанная с отрицанием так называемых абсолютных правоотноше-

1 Маковский А Л Интервью с первым заместителем председателя Совета Исследовательского центра частного права при Президенте Российской Федерации, доктором юридических наук, профессором, Заслуженным деятелем науки Российской Федерации // Законодательство — 1997 — № 6 — С 2—9

2 Щенникова Л В Категория «собственность» в российском гражданском законодательстве и русской цивилистике//Гос и право —1995 —№ 3

3 Скловский К И Собственность в гражданском праве Учебно-практическое пособие — 2-е изд — М Дело, 2000

4 См, например Плиев Э Г Отдельные проблемы гражданско-правового регулирования предпринимательства в России Учебное пособие —М Юристъ, 1998 — С 25

5 Нерсесянц В С Общая теория права и государства Учебник для юридических вузов и факультетов — М Издательство НОРМА, 2000, Проблемы общей теории права и государства Учебник для вузов / Под общ ред В С Нерсесянца — М Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М , 1999

6 С С Алексеев отмечает, что «наиболее общим образом механизм правового регулирования может быть определен как взятая в единстве система правовых средств, при помощи которой обеспечивается результативное правовое воздействие на общественные отношения» См его работу «Теория права» — Харьков БЕК, 1994 —С 150

7 Сырых В М Логические основания общей теории права В 2т Т 1 Элементный состав — М Юридический Дом «Юстицинформ», 2000

8 Система советского права и перспективы ее развития (материалы «круглого стола») // Советское государство и право — 1982 — № 6 — С 95—96


8                                                                      ПРАВОСОБСГВЕННОСГИ

ний»1, а А.А. Собчак подчеркивает, что «необходимо подвергать критике и концепцию представления собственности государственно-правовым институтом и концепцию представления ее гражданско-правовым институтом как две крайности в регулировании отношений собственности»2.

Критикуя цивилистический подход, В.П. Павлов отмечает, что «принципы гражданского права носят подчиненный характер и не могут быть абсолютизированы. Эта подчиненность обусловлена объективно необходимой иерархической структурой системы права в целом, которая обеспечивает устойчивость управления общества в публичных интересах»3.

Следует уделить внимание и работам ученых хозяйственного направления, прежде всего работам В.В. Лаптева, который справедливо отмечает: «Втискивание правового регулирования предпринимательства в рамки частного права приводит к провалам в экономике»4; В.Ф. Яковлева, указывающего, что «только целостная система правового регулирования... будет способствовать обеспечению успешного развития... экономики»5; Н.А. Сыроедова6, других ученых. Отмечается также, что «принципы гражданско-правового регулирования в своей совокупности и каждый в отдельности являются лишь средствами обеспечения интересов частных лиц, но в отсутствие явно выраженной конституированной цели гражданского законодательства эти средства могут быть использованы в качестве инструментов для нарушения как частных, так и общественных интересов»7.

1 Толстой Ю К Общее понятие собственности и права собственности на современном этапе Тезисы выступления // Право собственности в СССР (Проблемы, дискуссии, предложения) / Под ред Ю К Толстого, В Ф Яковлева — М Юрид лит, 1989 —С 17

2 Собчак А А Общее понятие собственности и права собственности на современном этапе Тезисы выступления // Право собственности в СССР (Проблемы, дискуссии, предложения) / Под ред Ю К Толстого, В Ф Яковлева — М Юрид лит, 1989 — С 32

3 Павлов В П Проблемы теории собственности в российском праве Авто-реф дис д-раюрид наук 120001 —Минск, 2002 —С 24

4 Лаптев В В О предпринимательском законодательстве // Государство и право — 1995 — № 5 — С 50

5 Яковлев В Ф Россия Экономика, гражданское право (Вопросы теории и практики) — М РИЦ ИСПИ РАН, 2001 — С 166—198

6 Сыроедов Н А О соотношении земельного и гражданского законодательства//Государство и право — 2001 —№4 —С 33

7 Павлов В П Указ соч — С 24


Объемно-институциональный подход к правовому регулированию      9

Межотраслевой позиции придерживаются ученые хозяйственного и аграрного направления B.C. Мартемьянов1, М.И. Козырь2, Г.Е. Быстрое3, А.Е. Черноморец4. И.В. Ершова, в частности, исследуя проблемы правового регулирования имущественных отношений в государственном секторе экономики, приходит к выводу о «комплексном, межотраслевом характере института государственного имущества»5. Она отмечает также, что «следует учесть теснейшее переплетение и взаимосвязь самых различных общественных отношений, подчас отсутствие резкой грани между близлежащими их видами»6.

Многие цивилисты также исходят из необходимости комплексного, межотраслевого подхода при регулировании имущественных отношений. Так, в учебнике «Гражданское право» под редакцией А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого при анализе правового положения юридических лиц отмечается один общий недостаток правового регулирования этих субъектов права — «отсутствие комплексности регулирования, слабое сопряжение гражданского права с другими отраслями права и законодательства. Зачем предпринимателям создавать хозяйственные товарищества и принимать на себя столь тяжелое бремя ложной имущественной ответственности, если ни административное, ни налоговое законодательство ни в коей мере их к этому не подталкивают?»7

1 Мартемьянов В С Хозяйственное право — М   БЕК, 1994 — Т 1, 2

2 Аграрное право Учебник / С С Акманов, Г Е Быстров, Н Н Веденин и др,Отв ред МИ КозырьиГЕ Быстров —2-еизд,испр идоп —М Юристъ, 2000 — С 10

3 Файзуллин Г Г, Агапов А В О совершенствовании правового регулирования государственного протекционизма в области возрождения и о развитии национальных форм сельского хозяйства в России (Материалы научно-практической конференции)//Государство и право — 1999 —№ 2 —С 111

4 См Черноморец А Е Аграрная реформа в Российской Федерации правовые проблемы и решения//Государство и право — 1999 —№ 3 —С 117— 120, а также его работу «Правовые барьеры на пути фермерского движения» // Государство и право — 1994 —№ 1 —С 56—64

5 Ершова И В Проблемы правового режима государственного имущества в хозяйственном обороте теоретические основы и пути совершенствования — М Юриспруденция, 2001 — С 75

6 Ершова И В Предпринимательское право Учебник —М Юриспруденция, 2002 — С 9

7 Гражданское право Учебник Часть 1/Под ред АП Сергеева, Ю К Толстого — М Проспект, 1997 — С 138


10                                                                   ПРАВОСОБСГВЕННОСГИ

Главным аргументом верности избранного подхода к регулированию отношений собственности, по нашему мнению, следует считать определение права собственности в юридической энциклопедии, недавно изданной Институтом государства и права РАН под редакцией академика Б.Н. Топорнина, в которой дано следующее определение: «Право собственности — правовое выражение отношений собственности. Право собственности в объективном смысле — единый комплексный (многоотраслевой) институт права, представленный совокупностью конституционных, гражданско-правовых, уголовных, административных и иных правовых норм, закрепляющих, регулирующих и охраняющих состояние принадлежности (присвоенности) материальных объектов конкретным лицам»1.

Указанный подход и образует основу макр о правового или объемно-институционального взгляда, указывая на то, что имущественные отношения регулируются во всем объеме, независимо от отраслевой принадлежности норм права2.

Основоположник российской цивилистики К.П. Победоносцев еще в позапрошлом веке отмечал, что «в гражданском праве преобладает метод дозволения», а в случае, когда участники общественных отношений «выходят за пределы дозволенного, сразу вступает в действие предписание, запрет»3. Фактически речь идет об известной проблеме соотношения частных и публичных начал в регулировании экономических отношений, необходимость разрешения которой обосновал также иГ.Ф. Шершеневич4.

Философскому обоснованию данной проблемы были посвящены работы С.С. Алексеева, который описал общие принципы «правовых режимов», а также механизм соотношения различных способов и методов в правовых конструкциях. Кроме того, он обосновал «институциональную юридическую концепцию»5.

1 Юридическая энциклопедия/ Отв ред Б Н Топорнин — М Юристъ, 2001 — С 798

2 Теоретическую основу данного подхода см в работе В С Елисеева «Проблемы совершенствования механизма государственно-правового регулирования аграрных отношений в государственном секторе экономики (на примере законодательства Республики Беларусь и Российской Федерации)» — Калуга АКФ «Политоп», 2001 —С 19—30

3 Победоносцев К П Курс гражданского права Т 1 —СПб,1896 —с 1

4 Шершеневич ГФ Учебник русского гражданского права/ Изд 10-е — М, 1912 — С 1

5 Алексеев С С Теория права — Харьков БЕК, 1994 — С 150— 160, 26—27


Объемно-институциональный подход к правовому регулированию     11

B.C. Елисеев, поддерживая данную концепцию1, во-первых, при помощи теории Дж. М. Кейнса, указавшего на необходимость учета в процессе экономического регулирования общественных отношений всех макроэкономических факторов и обозначившего макроэкономические институты2, предложил использовать аналогичный подход в механизме правового регулирования названных отношений (учитывать все правовые факторы, воздействующие на хозяйственные отношения); во-вторых, опираясь на работы В.В. Лаптева3, выделил институты правового регулирования экономических отношений по функциональному признаку; в-третьих, использовал работы ученых-институционалистов Т. Веблена и Дж. Р. Коммонса, обосновавших положения об «институте» как первичном элементе движущей силы общества и предложивших идею о том, что государственные правовые решения способствуют устранению противоречий в обществе4; в-четвертых, опираясь на работы экономистов А. Смита5, А. Маршалла6, К. Маркса7, А.В. Чаянова8, других ученых, а также на труды Д. Мак-Грегора, обосновавшего модели психолого-экономического поведения в теориях «X» и «Y»9, выделил метод «двойного пограничного моделирования»; в-пятых, используя работы теоретиков B.C. Нерсесянца10,

1 Елисеев В С Указ работа — С 11—30

2 Пайд Г, Мамедов О , Адилова Ж и др Архитектор макроэкономики (Дж Кейнс и его макроэкономическая теория) — Ростов-на-Дону Феникс, 1997 —С 153, Кейнс Дж М Общая теория Сочинения —М, 1990

3 Лаптев В В Хозяйственное право Правовое регулирование функциональных видов деятельности в социалистической экономике — М Наука, 1986 — С 10

4ВебленТ Теория праздного класса —М Прогресс, 1984, ЯдгаровЯ С История экономических учений Учебник для вузов —М ИНФРА-М, 1998 — С 162—164

5 Смит А Исследование о природе и причинах богатства народов / Антология экономической классики — М Эконов, 1993 —Т1

6 Маршалл А Принципы экономической науки / Экономическая мысль Запада Пер с англ —М Прогресс, 1993 —Т 1

7 Маркс К К критике политической экономии / К Маркс, Ф Энгельс Сочинения — М Политиздат, 1978 — Т 4 — С 6—7

8 Чаянов А В Краткий курс кооперации —М   Московский рабочий, 1990 'Карпов А В Психология менеджмента Учеб пособие —М   Гардарика, 2000 — С 148—149

10 Нерсесянц В С Общая теория права и государства Учебник для юридических вузов и факультетов — М НОРМА, 2000


12                                                                   ПРАВОСОБСГВЕННОСГИ

С.С. Алексеева1, В.Н. Хропанюка2, В.В. Лапаевой3, А.В. Бобылева4, других авторов фундаментальных работ по теории права и государства, обосновал критерии и условия механизма государственно-правового регулирования экономических отношений.

Теоретическая база объемно-институционального подхода в настоящей работе дополнена также исследованиями автора настоящей монографии5; использованы сочинения иных авторов, указанных в тексте.

Кратко охарактеризуем основные теоретические положения объемно-институционального (макроправового) взгляда, на основе которого в настоящей работе проведен анализ белорусского и российского законодательства, определяющего правовой режим отношений собственности.

1. Все поведение участников экономических отношений следует подразделять на негативное и позитивное.

Сам общий принцип отнесения поведения к негативному или позитивному заложен в Основном законе (Конституции). Например, в ч. 6 ст. 44 Конституции Республики Беларусь говорится: «Осуществление права собственности не должно противоречить общественной пользе и безопасности, наносить вред окружающей среде, историке-культурным ценностям, ущемлять права и защищаемые законом интересы других лиц». Следует отметить, что аналогичные положения закреплены и в ст. 17 и ст. 22 Всеобщей декларации прав человека.

Задача же законодателя — выявить все возможные варианты негативного поведения и принять меры к их пресечению.

Своего рода сборником (причем наиболее полным) образцов негативного поведения является книга уголовно-правовых прецедентов в системе общего права англосаксонской правовой систе-

1 Алексеев С С Указ соч

2 Хропанюк В Н Теория государства и права Учебное пособие для высших учебных заведений / Под ред проф В Г Стрекозова — 2-е изд , доп и испр — М Дабахов, Ткачев, Димов, 1995

3 Лапаева В В Эффективность закона и методы ее изучения // Эффективность закона — М , 1997

4 Бобылев А И Механизм правового воздействия на общественные отношения//Государство и право — 1999 —№ 5 —С 103—108

5 Веленто И И , Елисеев В С Проблемы соотношения общей и коллективной форм собственности // Теоретические и практические проблемы соотношения международного и национального права Материалы международной научно-практической конференции — Гродно ГрГУ, 2000 — 42 — С 30—33


Объемно-институциональный подход к правовому регулированию     13

мы, например, в Великобритании, которые сведены в 12 томов с детальнейшей регламентацией каждого варианта (образца) общественно-вредного поведения. Подобные книги имеют место и в каждом штате США. Но ни для России, ни для Беларуси такая постановка вопроса не свойственна, хотя отдельные ученые высказываются за создание подобного каталога в сугубо научных целях.

Для белорусской и российской правовой реальности определенным сводом таких образцов поведения следует считать Уголовный кодекс, Кодекс об административных правонарушениях, отдельные нормы специальных законов. Но данные нормативные правовые акты в силу переходного состояния не могут быть полными. Более того, большое количество норм данного законодательства является нормами слишком высокого уровня обобщенности, то есть по существу они выделяют группы образцов негативного поведения либо чрезмерно абстрагируют предмет сдерживания и подавления, например, применительно к деятельности лица, образующей состав мошенничества.

Достаточно сказать, что, например, в Великобритании мошенничеству посвящено несколько томов судебных прецедентов, в Республике Беларусь— только несколько статей.

Восполнить данные пробелы можно различными методами, в том числе посредством сравнительного правоведения, то есть анализируя аналогичное зарубежное законодательство.

Но наиболее удобным методом определения предмета правового воздействия, позволяющим наиболее полно определить всевозможные образцы поведения участников экономических отношений, является метод двойного пограничного моделирования, который основан на одновременном использовании двух противоположных моделей экономического поведения. Во-первых, это «модель совершенного эгоиста» (экономического человека), во-вторых, «модель добросовестного хозяйственника».

2. Первая модель детально описана известным экономистом-классиком А.Смитом. Смысл модели в том, что совершенный эгоист использует все возможные способы максимизации прибыли, пользуясь пробелами законодательства и пробелами применения законодательства (то есть оставаясь вне области досягаемости охранительных норм закона). Подставив данную модель в определенную ситуацию, в том числе на место участника экономических отношений, мы можем наиболее полно смоделировать всевозможные варианты негативного поведения определенного субъекта и тем самым принять нормы закона, пресекающие такую возможность,


14                                                                   ПРАВОСОБСГВЕННОСГИ

то есть восполнить все недостатки охранительного законодательства. При этом необходимо учитывать все внутренние и внешние факторы, влияющие на формирование данного поведения. Под внутренними факторами понимается влияние лиц, тесно связанных с определенной деятельностью участника экономических отношений (работники, менеджеры), а под внешними — влияние лиц, непосредственно не связанных с деятельностью данного субъекта (государство, организованная и общая преступность, монополии и т.д.).

После описания явления негативного поведения следует проанализировать нормы всех отраслей права, которые в той или иной степени сдерживают или подавляют данное явление с целью установления пробелов правового регулирования, что позволит определить эффективность механизма материально-правового регулирования в части сдерживания и подавления негативного поведения.

Затем следует формировать предложения по устранению пробелов законодательства, определяя при этом, к какой отрасли права следует отнести проекты таких норм.

3. С целью определения эффективности механизма правового регулирования в части обеспечения позитивного поведения предлагается на уровне микро институте в экономических отношений оценивать предпринимательские права и свободы, прибегая при необходимости к использованию модели «добросовестного хозяйственника». Это модель законопослушного гражданина, который, однако, также исходит из необходимости получения выгоды (он не альтруист), но в рамках, предлагаемых государством, и в соответствии со здравым смыслом.

Использование двух моделей одновременно позволяет максимально расширить варианты предполагаемого поведения участника экономических отношений в условиях создаваемого правового воздействия, причем как позитивного, так и негативного. Используя модель «совершенного эгоиста», можно предвидеть возможности участника экономических отношений по злоупотреблению правом. Соответственно это способствует законодателю в выработке правовых мероприятий по сдерживанию и подавлению негативного поведения. В данную предполагаемую правовую ситуацию впоследствии подставляется модель «добросовестного хозяйственника», что позволяет видеть, насколько охранительные нормы будут создавать ему правовые барьеры, что позволит проводить корректировки охранительного законодательства, находя разумный компромисс правового воздействия.


Объемно-институциональный подход к правовому регулированию     15

Первичным поведенческим звеном экономических (хозяйственных) отношений выступает явление позитивного или негативного поведения, своего рода «образец» поведения в определенной ситуации. Здесь для государства исходя из принципа рыночной экономики «все, что не запрещено законом, то разрешено», наиболее важно выявить все явления негативного поведения, часть которых государством признана в качестве составов правонарушений в нормах УК, КоАП и в специальном экономическом законодательстве (антимонопольном, финансовом и т.п.).

4. Явления поведения по родовому функционально-экономическому признаку объединяются в микроинституты экономических отношений, которые, в свою очередь, объединяются в институты более высокого (миди-) уровня, а те — в институты макроуровня. Соответственно институтам экономических отношений необходимо создавать межотраслевые (комплексные) институты правового регулирования, где первичному объекту воздействия (явлениям поведения) соответствуют правовые позиции.

5. Правовая позиция представляет собой совокупность правовых (юридическое «разрешение», «запрет» или «предписание») и экономических способов, опосредованных в правовых нормах различных отраслей права, объединенных в правовые конструкции (полный метод правового регулирования) на основе рыночного (общедозволительного) принципа («все, что не запрещено законом, то разрешено») или административного (разрешительного) принципа («все, что не разрешено законом, то запрещено).

Соотношение различных правовых и экономико-правовых способов при построении административных или рыночных правовых конструкций в соответствии с логикой и принципами «разрешительного» и «общедозволительного» правового регулирования образует «правила построения правовых полей (конструкций)».

Сопоставляя нормы законодательства, влияющие на позитивное поведение, выявляют «барьеры права»1, сдерживающие позитивное поведение, вносят предложения по их устранению, которые состыковываются с нормами законодательства, сдерживающими и подавляющими негативное поведение.

Более подробно механизм воздействия на позитивное и негативное поведение рассмотрен далее в работе.

1 Чаще именуемые в юридической литературе «правовыми барьерами» См, например Черноморец А Е Правовые барьеры на пути фермерского движения//Государство и право — 1994 —№ 1 —С 56


16                                                                   ПРАВОСОБСГВЕННОСГИ

1.2. Соотношение экономических и юридических начал в собственности

«Собственность» является центральной категорией функционирования экономики любого государства и общества, и от того, как она понимается, во многом зависит и правовое регулирование отношений собственности. В.Ф. Прозоров по вопросу соотношения юридических и экономических начал в собственности подчеркивает, что «через обладание собственностью, через осуществление на ее основе хозяйственной деятельности выражается экономическая независимость лица»1. В связи с этим Б.А. Райзберг отмечает, что «виды и формы собственности, характер отношений собственности служат признаком экономической системы»2.

Приходится констатировать, что по данному вопросу нет однозначного подхода среди ученых, управленцев, юристов и экономистов, что находит отражение в неоднозначности трактовок понятия «собственность» и в белорусском, и в российском законодательстве, и в науке. Например, В.П. Шкредов, с одной стороны, подчеркивает: «Если мы зададимся вопросом, в чем заключается различие между правовым и экономическим определением собственности, то окажемся перед лицом проблемы, которую нельзя признать научно решенной»3, но, с другой стороны, отмечает, что «нужно четко разграничить предмет политэкономии и юридической науки. Политэкономия (экономическая теория. — И.В.) не должна исследовать отношения собственности как таковые, она должна рассматривать объективные процессы и законы, которые не зависят от сознания и воли людей»4.

«В юридической и экономической литературе термины «собственность», «частная собственность» и т.п. употребляются в раз-

1 Прозоров В Ф Правовые предпосылки экономической независимости индивида//Сов государство и право —1990 —№ 6 —С 10

2 Райзберг Б А Рыночная экономика Учебное пособие — Изд 2-е, доп и перераб — М ТОО «Деловая жизнь» при содействии фирмы «Вера», 1995 — С 52

3 Шкредов В П Общее понятие собственности и права собственности на современном этапе Тезисы выступления // Право собственности в СССР (Проблемы, дискуссии, предложения) / Под ред Ю К Толстого, В Ф Яковлева — М Юрид лит, 1989 —С 13

4 Шкредов В П Там же — С 11


Соотношение экономических и юридических начал                   17

личных значениях»1, то есть «в качестве экономической и юридической категорий»2.

1.2.1. Позиция представителей экономических наук в этом смысле наиболее выразительна. Так, представители экономики К. Маркс3, А. Смит термины «предприниматель» и «собственник» рассматривали почти как синонимы4. Аналогичных позиций придерживаются Н.В. Герасимов5 и ряд других ученых. Так, АИ. Лу-ченок полагает, что предприниматель является собственником, который как минимум «находится на стадии образования»6. С этих позиций рассматривает отношения собственности и В.В. Гаврилюк, который выделяет в них охранительную, производительную и перераспределительную функцию7, что не свойственно для «классических» вещных отношений.

В отечественной экономической науке собственность рассматривается как отношение между человеком или сообществом людей (субъектом), с одной стороны, и любой субстанцией материального мира (объектом), с другой стороны, заключающееся в постоянном или временном, частичном или полном отчуждении, отсоединении, присвоении объекта субъектом, характеризующее принадлежность объекта субъекту8.

Соответственно отношениям собственности в экономике рассматривается и право собственности. Например, американский экономист П. Хейне дает следующее определение: «Право собственности — это право контролировать использование опреде-

1 Постатейный комментарий к Конституции Российской Федерации / Под общ ред ЮВ Кудрявцева—М Фонд «Правовая культура», 1996 (далее — Постатейный комментарий /Под общ ред ЮВ Кудрявцева) —Коммент кет 35

2 Гражданское и торговое право капиталистических государств / Отв ред Е А Васильев — Изд 3-е, перераб и доп — М Международные отношения, 1993 —С 209

3 Герасимов Н В Экономическая система Генезис Структура Развитие — Минск Навука i тэхтка, 1991 —С 47

4 Смит А Исследование о природе и причинах богатства народов / Кн I-III — М Наука, 1992 —С 166

5 Герасимов Н В Указ соч — С 47

6 Лученок А И Предпринимательство в системе отношений собственности//Белорусский экономический журнал — 1998 —№ 3 —С 17,23—24

7 Гаврилюк В В Эффективность отношений собственности в сфере производства//Белорусский экономический журнал — 1999 —№ 2 —С 13

8 Райзберг Б А Указ соч — С 53


18                                                                   ПРАВОСОБСГВЕННОСГИ

ленных ресурсов и распределять возникающие при этом затраты и выгоды»1.

Такой же подход имеет место и «в англо-американском праве, не знающем в силу своего прецедентного характера легального (законодательного) определения права собственности»2, а точнее, рассматривающем данное право в экономической трактовке. В Англии и США все права имущественного содержания отождествляются с правом собственности3, а «вещные и обязательственные права традиционно рассматриваются как разновидности права собственности», более того, в последние годы эта точка зрения получает широкое распространение и в странах континентальной системы права (в ФРГ, Франции, Италии и др.)4.

Таким образом, экономисты (равно как представители прецедентной правовой системы) рассматривают собственность как форму законной хозяйственной (в частности, предпринимательской) деятельности физических или юридических лиц5, соответственно, «право собственности» — как синоним экономического (предпринимательского, хозяйственного) права6.

Ю.И. Свядосц, закрепляя данный подход, подчеркивает, что «исторически известно пять типов общественно-производственных отношений и соответственно пять типов отношений собственности»7.

Ранее, в ст. 10 Конституции СССР был заложен именно экономический подход к отношениям собственности: «Основу экономической системы СССР составляет социалистическая собственность на средства производства...». По всей видимости, именно данный

1 Хейне П Экономический образ мышления/Пер с англ —Изд 2-е, стереотип — М Изд «Дело» при участии изд-ва «Gatallaxy», 1994 —С 325

2 Комментарий    / Под рук М И Брагинского — Коммент к га  13

3 См , например Ласк Г Гражданское право США — М , 1961 — С 461 — 522

4 Лазар Я Собственность в буржуазной правовой теории — М , 1985 — С 37

5 Постатейный комментарий / Под общ ред Ю В Кудрявцева — Ком-мент к ст 35

6 Позиции об идентичности указанных терминов придерживается, в частности, В В Лаптев, а также В С Мартемьянов См Лаптев В В Хозяйственное право — право предпринимательской деятельности // Государство и право —

1993 — № 1 — С  34, Мартемьянов В С  Хозяйственное право — М   БЕК,

1994 — Т1 —С   1

7 Гражданское и торговое право капиталистических государств / Отв ред Е А Васильев — Изд 3-е, перераб и доп — М Международные отношения, 1993 —С 210


Соотношение экономических и юридических начал                   19

подход имеет место и в ч. 2 ст. 13 Конституции Республики Беларусь: «Государство предоставляет всем равные права для осуществления хозяйственной и иной деятельности, кроме запрещенной законом, и гарантирует равную защиту и равные условия для развития всех форм собственности». Аналогичная связка «собственности» с «экономикой» усматривается и в ст. 34 Конституции Российской Федерации.

В работах ряда авторов экономические отношения, а следовательно, и право собственности дополняется психологической поведенческой составляющей: «Экономические отношения собственности имеют свою волевую сторону, поскольку собственниками выступают люди с осознанием и волей»1. С.Н. Братусь фактически дополняет данное утверждение: «Собственность — это волевое отношение... Собственность есть отношения человека или коллектива к вещи, независимо от того, о какой конкретной вещи идет речь»2. По его мнению, «без субъективных предпосылок, без волевых отношений невозможно складывание производственных отношений как результата общественно-производственных отношений»3.

По этому поводу П. Д. Егоров отмечает: «Отношения собственности как определенные экономические отношения возникают в результате взаимодействия между людьми. И пока мы не ответим на вопрос, в чем сущность взаимодействия между самими людьми в процессе присвоения материальных благ, мы не раскроем содержания собственности»4.

Анализируя механизм товарно-денежных отношений при капитализме, К. Маркс подчеркивал: «Товаровладельцы должны относиться друг к другу как лица, воля которых распоряжается этими вещами, признавать друг в друге частных собственников. Это юридическое отношение, формой которого является договор, есть волевое отношение, в котором отражается экономическое отношение. Содержание этого юридического или волевого отношения дано

1 Гражданское торговое право    — С 210

2 Братусь С Н Общее понятие собственности и права собственности на современном этапе Тезисы выступления // Право собственности в СССР (Проблемы, дискуссии, предложения) / Под ред Ю К Толстого, В Ф Яковлева — М Юрид лит, 1989 — С 19

3 Братусь С Н Там же — С 19

4 Егоров Н Д Общее понятие собственности и права собственности на современном этапе Тезисы выступления // Право собственности в СССР (Проблемы, дискуссии, предложения) / Под ред Ю К Толстого, В Ф Яковлева — М Юрид лит, 1989 — С 37


20                                                                   ПРАВОСОБСГВЕННОСГИ

самим экономическим отношением»1. Дополняя данный подход, П. Хейне утверждает, что «право собственности формирует ожидания», в свою очередь, «ожидания формируют действия»2, что позволяет выделить в поведении собственника «психолого-экономическую составляющую»3.

Экономический подход невольно ставит вопрос о соотношении экономики и права в регулировании отношений собственности. Вот как данный вопрос можно рассматривать с позиции объемно-институционального подхода. Экономическая и юридическая составляющие государственного регулирования имеют различные предметы воздействия: если первая посредством права воздействует на объективные экономические законы, а право является лишь формой, надстройкой экономики (указанной позиции придерживалась P.O. Халфина4, которая рассматривала «право» как «форму» экономического воздействия. —И.В.), то право как самостоятельная (юридическая) составляющая воздействует на всевозможные проявления общественно вредного и общественно полезного поведения участников отношений собственности (данной позиции придерживался Ф. Кутта5, рассматривавший право в качестве самостоятельного метода государственного воздействия. —И.В.). Таким образом, правовые факторы в государственном регулировании не менее важны, чем экономические, так как, с одной стороны, часть права является формой экономического воздействия, а с другой стороны, часть права является самостоятельным методом.

Как следует из приведенных рассуждений, право — это явление сложное и многогранное и применительно к связи с экономикой следует вести речь о двойственной природе права, которое, с одной стороны, формально закрепляет экономическое воздействие, с другой стороны, самостоятельно воздействует на позитивное и негативное поведение участников отношений собственности.

Как уже отмечалось, объемно-институциональный подход не признает абсолютизации отраслей права в воздействиях на общественные отношения, в том числе и на отношения собственности.

1 Маркс К Критика политической экономии//Маркс К , Энгельс Ф Соч — М    Политиздат, 1978 — Т 46 — Ч 1 — С 479

2 Хейне П Указ соч — С 325

3 Данный вопрос в работе рассмотрен далее

4 Имеется в виду работа Р О Халфиной «Право как средство социального управления» —М   Наука, 1988

5 Имеется в виду работа Ф Кутта «Система управления социальными процессами» — М , 1979


Соотношение экономических и юридических начал                   21

Отдельные представители цивилистического подхода также вынуждены согласиться с тем, что «право собственности» необходимо рассматривать как «комплексный многоотраслевой институт права», к которому относятся «не только соответствующие нормы гражданского права, но и определенные предписания конституционного и административно-правового характера и даже уголовно-пра-вовые правила1.

Е.А. Суханов отмечает, что, с одной стороны, «отношения собственности можно понимать и как статистический момент производственных общественных отношений», но «наряду с этим как их волевую сторону, множество волевых актов конкретных индивидов и их коллективов, так называемые «реальные отношения собственности»2, которые еще Г.В. Плеханов обозначил термином «имущественные отношения»3.

Из указанных выше рассуждений можно сделать вывод, что экономический взгляд на право собственности заключается в следующем: во-первых, указанный термин право собственности является синонимом термина экономическое право (право собственности в широком смысле), во-вторых, данное право собственности следует рассматривать как межотраслевой институт, в-третьих, правовое воздействие выступает, с одной стороны, дополнением к экономическому воздействию на отношения собственности, а с другой стороны, самостоятельным регулятором данных отношений.

1.2.2. Более узким является традиционный подход, принятый в законодательствах стран континентальной Европы, а также в российской и белорусской правовой науке, где право собственности рассматривается как разновидность вещного права, причем наиболее широкого по содержанию4.

Вещное право образует совокупность норм, регулирующих такие имущественные отношения, в которых управомоченные лица могут осуществлять свои права на имущество (вещь), не нуждаясь

1 Клипшн А А Некоторые вопросы права собственности в период перехода к рыночной экономике в Российской Федерации // Юрист, 2000 — № 4 — С 29

2 Суханов Е А Лекции о праве собственности — М Юридическая литература, 1991 —С 7

3 Цит по Суханов Е А Лекции о праве собственности — М Юридическая литература, 1991 —С 7

4 Суханов Е А Общие положения о праве собственности и других вещных правах // Хозяйство и право — 1995 — № 6 — С 29


22                                                                   ПРАВОСОБСГВЕННОСГИ

в положительной оценке других лиц. Вещное право позволяет непосредственно воздействовать на имущество независимо от воздействий каких-либо других лиц1.

Указанные нормы образуют т.н. статику имущественных отношений. Собственник и другие носители вещных прав находятся в правоотношении со всеми третьими лицами, последние обязаны не препятствовать собственнику и другим владельцам вещных прав. В этом проявляется абсолютный характер вещных прав, в том числе и права собственности.

Вещное право отличается от обязательственного, в первую очередь, своим предметом, поскольку не может регулировать действия конкретного должника. Обязательственное право в этом смысле сложнее, ибо в его конструкции между кредитором и собственно вещью стоит фигура еще одного субъекта — должника. В вещном же праве между субъектом и предметом (вещью) нет никого. Это право непосредственно и реально. Еще его называют безусловным, поскольку оно действительно не обусловливается совершением каких-либо действий другими лицами2. В данном случае под правом собственности следует понимать совокупность норм, регулирующих статические или абсолютные имущественные отношения.

В целом, «вещные права, включая право собственности как наиболее широкое, объемлющее из них, давно известны не только российскому законодательству, но и законодательству других стран континентальной Европы, прежде всего его германской ветви (им, в частности, посвящена книга третья Германского гражданского уложения)»3.

Нетрудно заметить, что «абсолютное» право собственности является лишь частью «комплексного многоотраслевого института права собственности»4. Необходимо отметить, что термин «абсолютный» используется в научной литературе и в данном смысле, то есть как «наиболее полный», как, например, это имеет место в ст. 544 Французского гражданского кодекса, где собственник пользу -

1 Гражданское и торговое право капиталистических стран / Под ред В П Мозолина, М И Кулагина — М , 1980 — С 117—142

2 Щенникова Л В Вещное право в Гражданском кодексе вопросы практикующего юриста законодателю // Практический журнал для руководителей и менеджеров // Законодательство — 2000 — № 10

3 Суханов Е А Общие положения о праве собственности и других вещных правах // Хозяйство и право — 1995 — № 6 — С 66

4 Клишин А А Указ соч — С 29


Соотношение экономических и юридических начал                   23

ется и распоряжается вещами наиболее абсолютным образом1. Согласно же параграфу 903 Германского гражданского уложения, «собственник вещи может, насколько тому не препятствует закон или права третьих лиц, обращаться с вещью по своему усмотрению и исключать других от всякого воздействия на нее»2.

Согласно же белорусско-российскому законодательству, применительно к статическим отношениям следует вести речь об узком понятии отношений собственности (отношения собственности в узком, гражданско-правовом смысле), имеющем абсолютный характер, и о расширенном понятии права собственности (право собственности в расширенном, межотраслевом смысле). В последнем случае составной частью института являются как диспозитивные, так и императивные правовые конструкции из различных отраслей права, по признаку регулирования вещных правоотношений.

Необходимо отметить, что право собственности по ГК Республики Беларусь и Российской Федерации рассматривается еще более узко, то есть оно формально разъединено с вещным правом3. Но если применять термин «иные вещные права», то термин «вещное право» следует рассматривать более широко, то есть включая «право собственности»4, такой подход имеет место в настоящей работе.

Как видно из приведенных определений, статическое право собственности в гражданско-правовом (узком) смысле выступает частью статического права собственности в межотраслевом (расширенном) смысле. Цивилисты полагают, что гражданско-правовые нормы являются основными для комплексного многоотраслевого института права5.

В свою очередь, межотраслевой институт права собственности является частью права собственности в экономическом (широком) понимании, равно как и область статических отношений соб-

1 Мораньдьер Ж Гражданское право Франции — Т 1 — М , 1958 — С 239—258

2СкловскийКИ Собственность в гражданском праве Учебно-практическое пособие — 2-е изд —М Дело, 2000 —С 151, Савельев В А Германское гражданское уложение —М ВЮЗИ, 1983 —С 42-43

3 См Раздел II ГК Республики Беларусь от 7 дек 1998 г // Ведомости Нац Собрания Респ Беларусь —1999 —№ 7—9 —Ст 101, а равно ГК Российской Федерации Часть первая, 5 дек 1994 г // Собр законодательства РФ —

- № 32 — Ст 3301

Более подробно данный вопрос рассмотрен в 1-й главе настоящей работы Клишин А А Указ соч — С 29


24                                                                   ПРАВОСОБСГВЕННОСГИ

ственности является частью области экономических отношений. Из указанного следует, что отношения собственности в узком понимании также содержат психолого-экономическую составляющую. По этому поводу Е. А. Суханов отмечает следующее: «В отношениях собственности тесно переплетаются две стороны: «благо» обладания имуществом и получения доходов от его использования и «бремя» несения связанных с этим расходов, издержек и риска. В этом смысле собственность действительно обязывает владельца быть заботливым хозяином и расчетливым коммерсантом, а отсутствие такого «бремени» риска и потерь никогда не сделает владельца настоящим хозяином»1. Поэтому ст. 210 ГК Российской Федерации, а равно ст. 211 ГК Республики Беларусь специально подчеркивают необходимость для собственника нести бремя содержания своего имущества, если только законом или договором это бремя или его часть не возложены на иное лицо. Б.А. Райзберг считает, что данные понятия «одновременно представляют правовые и экономические категории»2.

1.2.3. Приведенные выше доводы позволяют сделать следующие выводы.

1. В юридической науке отношения собственности рассматриваются в экономическом (широком) смысле и в вещном, статическом (узком) смысле. Российская и белорусская юридическая наука придерживается последнего понимания указанной категории.

2. В соответствии с отношениями собственности право собственности следует рассматривать в экономическом (широком) понимании и вещном (межотраслевом, расширенном) смысле.

В цивилистическом подходе в качестве основного элемента регулирования отношений собственности выступает гражданско-правовой институт собственности (в узком смысле), который в соответствии с объемно-институциональной теорией является только составным элементом воздействия на данные отношения.

3. Составной частью отношений и права собственности выступает психолого-экономический поведенческий мотив.

1 Комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей /МИ Брагинский, В В Витрянский, В П Звеков и др / Под рук МИ Брагинского —М Фонд «Правовая культура», 1995 (Далее — Комментарий / Под рук М И Брагинского) — Коммент к га 13

2 Райзберг Б А Указ соч — С 54


Право собственности как элемент правового регулирования      25

1.3. Право собственности как элемент правового регулирования (теоретический аспект)

1.3.1. В настоящий момент существуют две основные концепции соотношения собственности и государства. Так, сторонники позитивистской концепции под правом собственности понимают делегирование определенной доли суверенной власти конкретным субъектам, которая в современном обществе принадлежит государству, то есть право собственности исходит из государства1. С другой стороны, представители концепции естественного права полагают, что право собственности стоит над государством; подобное право не является властным полномочием государства, делегированным индивидам, но принадлежит к естественным правам индивидов, которые государство — для поддержания своей легитим-ности — обязано уважать2.

В настоящее время последняя концепция получила наибольшее распространение. Например, У. Маттеи приходит к выводу, что право собственности не нуждается в существовании государства3, а А.А. Клишин на основе анализа трудов о закономерностях происхождения различных государств4 приходит к выводу, что «нормы права собственности являются весьма древними, более древними, чем сама идея государства»5.

Несколько подробнее следует остановиться на цивилистическом подходе (как разновидности концепции естественного права), который в настоящее время доминирует в теории гражданского права.

Как отмечает К.И. Скловский: «О собственности... можно сказать лишь то, что это наиболее полное, неограниченное право, право вообще. Тогда все другие права образуются ограничением права собственности»6, соответственно, по мнению Е.А. Суханова, «раз-

1 Клипшн А А Указ соч — С 28

2 Клишин А А Указ соч

3 Маттеи У, Суханов Е М История первобытного общества Эпоха первобытной общины — М Юристъ, 1999 — С 350

4 Вейнберг В П Человек в культуре Ближнего Востока — М Наука, 1986 —С 76, Вернадский Г Киевская Русь — М Наука, 1986 —С 150,ВочиП Очерк истории римского наследственного права с древнейших времен до эпохи Северов // Современные исследования римского права Реферативный сб под ред ВС Нерсесянца и др — М ИнионАнСССР, 1987 —С 123

5 Клипшн А А Указ соч — С 28

6 Скловский К И Собственность в гражданском праве Учебно-практическое пособие — 2-е изд — М Дело, 2000 — С 150


26                                                                   ПРАВОСОБСГВЕННОСГИ

личные формы собственности не влекут различий в правах собственности, а потому юридически незначимы»1. Как видно, существует некая «идеальная модель полной собственности»2, которая не зависит от субъекта, а все ограничения права собственности есть ограничения, связанные с правовым статусом субъекта права собственности. Указанный подход получил официальное закрепление в Беларуси3 и России4.

Указанный подход логичен, но в нем право собственности сведено исключительно к вещной, статической трактовке, то есть, во-первых, связано только с собственником в самом непосредственном смысле, во-вторых, данное право рассматривается изолированно от различных факторов влияния на отношения собственности, как внутренних факторов (лиц-несобственников: руководителей5, работников), так и внешних факторов (положительного влияния государства, а также негативных факторов: общей и организованной преступности, монополий, негативного влияния государства)6. Отношения же собственности в свете объемно-институционального подхода учитывают все внешние и внутренние факторы воздействия на отношения собственности, а цивилистическое право собственности выступает лишь частью отношений собственности (межотраслевого права собственности). Поэтому противоречий во взглядах нет, есть различные подходы, где, по аналогии с экономической теорией, цивилистическое право собственности подобно разделу теории микроэкономики, а отношения собственности в свете объемно-институционального взгляда подобны разделу теории макроэкономики7.

1 Комментарий части первой ГК Российской Федерации — М Спарк, 1995 — С 273

2 Скловский К И Собственность в гражданском праве Учебно-практическое пособие — 2-е изд —М Дело, 2000 —С 162

3 См , например ГК Республики Беларусь с коммент В Ф Чигира — С 202—215

4 См , например Комментарий / Под рук М И Брагинского — Коммент к гл 13

5 Точнее как будет рассмотрено далее в работе, руководители коммерческих организаций в традиционном подходе отождествляются с собственником — юридическим лицом

6 Подробнее факторы внешнего и внутреннего воздействия рассмотрены далее в работе

7 Носова С С Экономическая теория Учебник для вузов — М   Владос, -С 71, 169


Право собственности как элемент правового регулирования      27

Более того, в естественной и позитивистской концепциях противоречия носят исключительно формальный характер и по иным соображениям: во-первых, «право» и «государство» — неразрывные понятия, так как и то и другое появилось объективно1, во-вторых, догосударственные формы развития, равно как и доправовые регуляторы, вполне можно считать самыми ранними формами неразвитого государства и права, и, наконец, в-третьих, в праве собственности существуют как императивные (исходящие от государства), так и диспозитивные (исходящие от общества) начала, где последние также нуждаются в государственной защите. Здесь «правильнее будет говорить о взаимодействии государства и права (собственности. — И.В.) как взаимодействии равных сторон»2.

Подчеркивая указанное единство, американский экономист П. Хейне справедливо заметил, что «государство —это множество отдельных людей, взаимодействующих друг с другом в соответствии с существующими правами собственности»3.

Окончательно можно сделать заключение, что право собственности является элементом государственно-правового регулирования общественных отношений, которое должно учитывать процессы «социальной саморегуляции»4. Чем больше оно учитывает данные интересы, тем демократичнее государство, в противном случае оно движется к деспотичному государственно-правовому режиму5.

1.3.2. Учитывая двойственную природу права (что вполне справедливо и для права собственности), логически обосновано применение термина «схема механизма государственно-правового регулирования», которая в зависимости от типа регулируемых отношений принимает следующие крайние формы: во-первых, простая схема, выражающая естественно-правовую концепцию, построена на предположении, что субъект правоотношений самосто-

1 Хропанюк В Н Теория государства и права Учебное пособие для высших учебных заведений / Под ред проф В Г Стрекозова — 2-е изд , доп и испр — М Дабахов, Ткачев, Димов, 1995 — С 37-38

2 Проблемы теории государства и права Учебное пособие / Под ред МП Марченко — М Проспект, 1999 —С 291

3 Хейне Пол Экономический образ мышления / Пер с англ Изд 2-е, стереотип — М Изд «Дело» при участии изд-ва «Gatallaxy» — С 445

4 Курашвили Б П Очерк теории государственного управления — М Юрид лит, 1987 —С 8

5 Калинина Т В , Кашанин А В Основы российского права Учебник для вузов — 2-е изд , изм и доп — М Изд группа НОРМА-ИНФРА-М, 2000 — С 24—31


28                                                                   ПРАВОСОБСГВЕННОСГИ

ятельно пользуется предоставленными ему правами по мере необходимости, что не требует дополнительного вмешательства государства. Для того чтобы действовала данная схема, достаточно только материально-правового закрепления норм права, а точнее, законодательного отражения в них сложившихся общественных отношений: во-вторых, полная схема механизма государственно-правового регулирования, основанная на позитивистских взглядах. Кроме указанных, обозначены (но практически не выведены) также промежуточные формы схем механизма государственно-правового регулирования, когда часть функций по защите своих прав берут сами субъекты, негосударственные организации, тем самым восполняя пробелы применения и функционального обеспечения материальных норм права.

По-видимому, традиционный подход к праву собственности в российско-белорусскои науке, при котором данное право рассматривается преимущественно как гражданско-правовой институт1, требует применить как разновидность промежуточной схемы механизма государственно-правового регулирования цивилистичес-кую схему. Ее суть заключается в следующем:

1. Для того чтобы заставить модель «совершенного эгоиста»2 выполнять свои функции, необходимо наличие полной схемы механизма государственно-правового регулирования, то есть наличие не только материальных норм права, регулирующих конкретную область гражданских отношений (материальный критерий), но и присутствие конкретных чиновников, в функции которых входили бы обязанности по защите гражданских прав (функциональный критерий), а также их возможности защиты данных прав (пра-вообеспечивающий критерий). Для гражданско-правовых отношений слабым местом является функциональный критерий механизма государственно-правового регулирования, который указывает на наличие пробелов функционального обеспечения. Это означает, что отсутствуют государственные органы власти (а точнее, их абсолютно недостаточно), которые обеспечили бы соблюдение прав собственности юридических и физических лиц.

1 Ряд авторов-цивилистов предпринимательские отношения рассматривают как часть гражданского права См, например Плиев Э Г Отдельные проблемы гражданско-правового регулирования предпринимательства в России Учебное пособие — М Юристъ, 1998 —С 25

2 Используется метод «двойного пограничного моделирования» См , Елисеев В С Указ соч — С 15


Право собственности как элемент правового регулирования      29

2. Составной частью функционального критерия является наличие судебной системы, прежде всего судов общей юрисдикции и хозяйственных (арбитражных) судов1. Но они являются только необходимой частью функционального механизма, так как суды только рассматривают спор, но не собирают доказательства, то есть не являются инициаторами процесса. Субъекты гражданских правоотношений вынуждены сами заполнять пробелы функционального обеспечения, реализуя свои права самостоятельно либо через представителей: адвокатов, юрисконсультов, юридические службы и бюро и т.п. Но и в первом, и во втором случае возможности субъектов гражданско-правовых отношений значительно зависят от материальных возможностей (например, по оплате услуг адвокатов), что позволяет защитить свои права далеко не всем. Вне такой возможности остаются малообеспеченные слои населения, которые в настоящее время составляют абсолютное большинство. Несмотря на то, что существуют определенные общественные организации («общество инвалидов», «общество ветеранов войны и труда» и т.п.), а также определенные государственные организации (органы социальной защиты населения и др.), совершенно очевидно, что их далеко не достаточно, чтобы восполнить данный пробел функционального обеспечения.

Таким образом, для гражданско-правовых отношений, составной частью которых являются правоотношения собственности, государственно-правовое регулирование осуществляется преимущественно по цивилистической схеме правового регулирования общественных отношений, где недостаток функционального критерия субъектами правоотношений в определенной мере восполняется гражданами самостоятельно, в том числе через институт представительства. При этом нельзя отрицать наличие также простой и полных схем правового регулирования.

1.3.3. Но право собственности в цивилистическом понимании, являясь составляющей государственно-правового регулирования, не является единственным управляющим воздействием на отношения собственности. В соответствии с гипотезой конкуренции управляющих воздействий, на данные отношения как часть общественных отношений влияют также организованная преступность и монополии как псевдоуправляющие структуры. Кроме того, на

Экономические суцы именуются в Беларуси «хозяйственными», а в Рос-«арбитражными»


30                                                                   ПРАВОСОБСГВЕННОСГИ

отношения собственности влияет и общая преступность1, но данный фактор не является управляющим.

Как видно, отношения собственности значительно выходят за рамки влияния только права собственности в традиционном (ци-вилистическом) понимании и подразумевают общий объемно-институциональный подход, идею которого, получившую теоретическое развитие в работах последующих ученых2, высказал С. С. Алексеев3.

Придерживаясь принципов объемно-институционального взгляда, попытаемся теоретически определить место права собственности среди факторов воздействия на отношения собственности.

Ряд ученых, придерживаясь принципа, изложенного Д.С. Львовым: «Необходимо принимать во внимание мотивационный характер управляющих воздействий»4, выделяют факторы внешнего и внутреннего негативного и позитивного поведения на экономические отношения, что вполне может быть взято за основу при анализе отношений собственности. Однако практика указывает на необходимость теоретической доработки ряда вопросов:

а) под «внешним поведением» следует понимать такие внешние факторы воздействия, которые не зависят от воли собственника (участника или органа юридического лица), исключают возможность диспозитивности (выбора), являются той реальностью, с которой собственник должен объективно считаться. Тогда под «внутренним поведением» необходимо понимать поведение, которое связано с волей самого собственника (участника или органа (руководителя) юридического лица), соответственно контролируется его сознанием и охватывается умыслом;

б) как уже указывалось в работе, негативным поведением для рассматриваемых отношений следует считать поведение, которое с позиции здравого смысла (права справедливости) является вредным для общества и государства. Для придания более конкретного юридического смысла данному термину, в соответствии со ст. 44 Конституции Республики Беларусь, под негативным поведением следует понимать поведение, которое противоречит «общественной пользе и безопасности, ущемляет права и защищаемые законом

1 Елисеев В С Указ соч — С 29

2 Елисеев В С Указ соч — С 5—61

3 Алексеев С С Теория права — Харьков БЕК, 1994

4 Львов Д С Предисловие // Круглова Н Ю Хозяйственное право — М Русская Деловая Литература, 1998 —С  10


Право собственности как элемент правового регулирования      31

интересы других лиц». Такая формулировка, по-видимому, является наиболее удачной, так как Основной Закон Республики Беларусь имеет прямое действие. Соответственно под позитивным поведением следует признать такое поведение, которое не противоречит конституционному положению. Необходимо отметить, что аналогичные выводы следуют и из положений п. 3 ст. 17 Конституции Российской Федерации;

в) следует также выделить юридические и экономические факторы, воздействующие на экономическое поведение. Однако такое выделение, по всей видимости, юридически не совсем точно. Следует вести речь об экономических и общих факторах воздействия на общественные отношения, где под первыми следует понимать элементы, свойственные конкретным экономическим системам, тогда как под вторыми — не зависящие от вида экономического строя, точнее, они не зависят качественно (по сути), тогда как в количественном проявлении, безусловно, различны.

Учитывая вышеизложенные уточнения, остановимся на классификации факторов воздействия на отношения собственности.

1. К внешнему негативному поведению (см. рис. 1.1) относится, во-первых, поведение (факторы влияния), исходящее от так называемых конкурирующих управляющих воздействий: негативное влияние государственно-управленческих структур; влияние организованной преступности — псевдоуправленческого фактора и негативное влияние частных предпринимательских структур — псевдоуправленческого фактора (монополий); во-вторых, факторы общей преступности, частью которой выступает внешняя экономическая преступность. Все перечисленные факторы являются общими.

Необходимо уточнить подход, принятый в настоящей работе, — любой фактор в той или иной мере зависит от экономических условий, однако за основу разделения экономических и общих факторов следует принять следующее утверждение: если фактор является негативным для одной (административной) и позитивным для другой (рыночной) хозяйственно-правовой системы, то такой фактор является экономическим (экономически обусловленным), в противном случае он является общим для различных систем. Здесь речь следует вести о качественной стороне негативных явлений, так как количественное проявление зависит от эффективности государственно-правового воздействия на экономические отношения, в том числе на отношения собственности.


32


ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ


 


Рис. 1.1

Как разновидность экономических факторов воздействия негативного поведения следует считать и факторы, зависящие от конкретной экономической ситуации, так называемые экономически обусловленные факторы поведения субъектов отношений собственности. По всей видимости, внешнее экономически обусловленное негативное поведение также можно детализировать по различным признакам, но для настоящего исследования приведенной классификации достаточно.

2. Внутреннее поведение, относящееся к отношениям собственности, подразделяется на три большие группы:


Право собственности как элемент правового регулирования      33

1) поведение самих собственников, а равно лиц, связанных с собственностью так называемым «чувством собственности»1, то есть учредителей и участников юридических лиц, передавших в собственность организации определенное имущество и получивших взамен классические «право на участие в управлении, право на дивиденды и право на ликвидационную квоту»2 (так называемые опосредованные собственники);

2) поведение лиц-несобственников, непосредственно осуществляющих управленческие функции, каковы, например, государственные управляющие3, руководители коммерческих организаций, принятые на службу по контракту, и т.д.;

3) поведение «лиц, тесно связанных с собственностью»4, не подпадающее под признаки 1 и 2, например, работники, служащие и т.д.

По указанным субъектам и следует классифицировать внутреннее негативное поведение (см. рис. 1.2): негативное поведение собственников, негативное поведение управляющих-несобственников и, наконец, негативное поведение лиц, тесно связанных с собственностью, — все они относятся к базовому негативному поведению. Отдельно следует указать и экономически обусловленное внутреннее негативное поведение, которое также, при необходимости, может далее детализироваться по субъектам поведения.

Под позитивным поведением (см.рис. 1.3) в отношениях собственности следует понимать поведение, не запрещенное (не ограниченное) законодательством, то есть не подпадающее под признаки негативного поведения и соответствующее формуле, указанной в п. 6 ст. 44 Конституции Республики Беларусь, а равно п. 3 ст. 17 Основного Закона Российской Федерации. Оно также может подразделяться на внешнее: позитивное влияние государственно-управленческих структур (круг субъектов объективно уже, чем при негативном влиянии) и внутреннее, которое по признакам субъекта полностью соответствует кругу внутреннего негативного поведения: позитивное поведение собственников, позитивное поведе-

1 Цакаев А X Государственное регулирование экономики национально-территориальных образований — М Академия народного хозяйства при Правительстве Российской Федерации, 1998 — С 85

2 Комментарий   / Под рук М И Брагинского — Коммент к гл 4

3 Концепция управления государственным имуществом и приватизации в Российской Федерации, утв Постановлением Правительства Российской Федерации от 9 сентября 1999 г № 1024 // Собрание законодательства Российской Федерации от 27 сентября 1999 г — № 39 — Ст 4626

4 Елисеев В С Указ соч — С 29


34


ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ


 




Рис. 1.2


Рис. 1.3


 


Право собственности как элемент правового регулирования      35

ние управляющих-не собственнике в и позитивное поведение лиц, тесно связанных с собственностью.

Следует обратить внимание на то, что позитивное и негативное поведение находятся между собой во взаимной связи — чем больше ограничено позитивное поведение, то есть права и свободы собственников, а равно иных субъектов отношений собственности, тем меньше необходимо сдерживать и подавлять негативное поведение, исходящее от данных субъектов, сопутствующих рыночным правам и свободам. Указанное означает, что сдерживание и подавление негативного поведения определяется исходной схемой ограничения прав и свобод, то есть зависит от методов администрирования, воздействующих на позитивное поведение собственника.

Из приведенных рассуждений следует, что правовая эффективность воздействия на отношения собственности зависит как от эффективности системы сдерживания и подавления негативного поведения, так и от правовой эффективности системы обеспечения позитивного поведения.

1.3.4. Российское и белорусское законодательство традиционно выделяют различные институты регулирования общественных отношений, которые исходя из последовательности построения так называемых правовых полей формируются посредством нанесения норм-исключений на фон общих разрешений1.

Традиционное право собственности в узком смысле является далеко не единственным правовым фактором воздействия. Но все воздействия должны соответствовать логике правового регулирования отношений собственности.

Указанные отношения последовательно регулируются:

1) концептуально — на уровне Конституции Республики Беларусь (Российской Федерации);

2) самим традиционным правом собственности (гл. 13 ГК Республики Беларусь и Российской Федерации);

3) субъектными ограничениями по организационно-правовым формам лиц в сфере предпринимательской деятельности (подраздел 2 ГК Республики Беларусь и Российской Федерации);

4) дополнительными ограничениями, установленными для «иных вещных прав» (гл. 17—19 ГК Республики Беларусь и Российской Федерации);

Алексеев С С Теория права —Харьков БЕК, 1994 —С 164—165


36                                                                   ПРАВОСОБСГВЕННОСГИ

5) ограничениями по лицензированию (дополняют субъектные и объектные ограничения);

6) ограничениями по объекту;

7) по функциональным ограничениям, связанным с конкретными видами деятельности;

8) огосударствлением, в том числе антимонопольным законодательством;

9) по иным ограничениям, исходящим из законодательства.

Рассматривая отношения собственности в широком (экономическом) смысле, можно добавить и ограничения, связанные с договорной деятельностью (но здесь уже речь идет об обязательственном праве).

По всей видимости, со всей совокупностью факторов, влияющих на отношения собственности, следует связать то обстоятельство, что в ч. 2 ст. 8 Конституции Российской Федерации, а также в п. 1 ст. 212 ГК Российской Федерации приводится не исчерпывающий, а примерный перечень форм собственности, который «повторен в ч. 2 ст. 9 Основного Закона Российской Федерации применительно к собственности на землю и другие природные ресурсы»1.

На этот счет в науке существуют неоднозначные мнения. Так, например, В.А. Кикоть не исключает также признания и защиты иных форм собственности, полагая, что в настоящее время явно растет церковная собственность. Коллективная собственность может быть кооперативной, принадлежать профсоюзам, общественным организациям и т.д. Он также отмечает, что «возможно и выделение форм собственности не по субъектам, а по объектам этого права»2. Коллективную форму собственности выделяют представители не только юридической3, но и экономической науки^.

С другой стороны, противоположной точки зрения придерживается Е.А. Суханов, подчеркивая, что упоминание в ГК Российской Федерации и Конституции Российской Федерации об «иных формах собственности является результатом недоразумения, которое может дать базу лишь для чисто умозрительных, политэконо-мических построений (типа «коллективной», «арендной» или «об-

1 Постатейный комментарий    / Под общ ред Ю В Кудрявцева — Ком-мент к ст 8

2 Там же

3 Иванов И  Коллективная форма общины // Закон — 1996 — № 5 — С   119

4 Райзберг Б А Указ соч — С 56—57


Право собственности как элемент правового регулирования      37

щинной собственности»), не имеющих реального юридического смысла»1. Указанной позиции придерживаются В.А. Дозорцев2, В.Ф. Чигир3, К.И. Скловский4 и другие ученые.

В этой связи необходимо отметить, что Конституция Республики Беларусь, а равно ГК Республики Беларусь, не имеет даже намеков на иные формы собственности.

1.3.5. Правовое регулирование негативного поведения в отношениях собственности находится в прямой зависимости от ограничения позитивного поведения, которые можно описать следующей формулой: «Чем больше ограничено позитивное поведение, тем меньше необходимо воздействовать на негативное поведение».

Кроме того, существуют традиционные ограничители негативного поведения, к которым относятся охранительные нормы права Уголовного кодекса Республики Беларусь и Российской Федерации, Кодекса об административных правонарушениях Республики Беларусь и Российской Федерации, специальных законов, регулирующих в административном порядке в той или иной мере отношения собственности. Указанному вопросу отведен в исследовании отдельный подраздел.

1.3.6. Прежде чем перейти к непосредственному анализу правового воздействия на отношения собственности, следует остановиться на вопросе соотношения терминов «норма права» и «норма закона», так как без его решения могут возникнуть неясности в настоящем исследовании далее.

С позиции естественноправового подхода, противопоставляющего естественное и позитивное право, «норма закона» не должна выходить за пределы «нормы права». С другой стороны, согласно легистскому подходу «норма права» — явление, производное от «нормы закона». Однако наиболее приемлемыми с позиции теории управления для государственно-правового воздействия на отношения собственности являются взгляды нормативного направления (правовой государственности) в теории права, согласно которому «норма закона» и «норма права» — неразрывные понятия. В слу-

1 Комментарий   / Под рук М И Брагинского — Коммент к ст 13

2 Дозорцев В А Один кодекс или два? (Нужен ли хозяйственный кодекс наряду с гражданским?) // Правовые проблемы рыночной экономики в Российской Федерации Труды Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации — М , 1994 — Вып 57 — С 115—143

3 ГК Республики Беларусь с коммент В Ф Чигира — С 159—163

4 Скловский К И Указ соч —С 159—166


38                                                                   ПРАВОСОБСГВЕННОСГИ

чае «правового закона» совпадение указанных категории предполагает и либертарный формально-юридический подход1. Необходимо также подчеркнуть, что на практике не всегда делают различия между категориями «норма права» и «норма закона», а для отдельных авторов «такие теоретические изыскания представляются сомнительными и вызывают озабоченность»2. В этом смысле справедливо отмечает Д.С. Львов: «Воздействует не сама норма, а механизм той или иной природы, использующий эту норму»3, то есть норма права (закона) выступает только частью механизма правового регулирования.

Подтверждая положение о единстве указанных категорий в экономических отношениях, В.В. Лаптев рассматривает нормотвор-ческую деятельность государства как своеобразную форму государственного регулирования предпринимательской деятельности4.

Указанный подход используется и в данной работе, то есть предполагается как минимум совпадение категорий «норма права» и «норма закона», так как вопрос указанных различий — вопрос формы, а не сущности правового регулирования общественных отношений, в том числе отношений собственности.

13.1. Приведенные в разделе рассуждения позволяют сделать следующие выводы.

1. Право собственности является элементом государственно-правового регулирования, которое должно учитывать как механизм управления, так и процессы социальной саморегуляции.

2. Регулирование отношений собственности включает три схемы механизма государственно-правового регулирования: простую, полную и цивилистическую, последняя является основной в гражданско-правовых отношениях.

3. Эффективность правового регулирования отношений собственности определяется степенью невмешательства в позитивное поведение участников отношений собственности, а также степенью сдерживания и подавления негативного поведения указанных лиц.

1 Нерсесянц В С Общая теория права и государства Учебник для юридических вузов и факультетов — М НОРМА, 2000 —С 28—30, Хропанюк В Н Теория государства и права Учеб пособие для высших учебных заведений / Под ред проф В Г Стрекозова — 2-е изд , доп и испр — М Дабахов, Ткачев, Димов, 1995 — С 172 — 182

2 Пугинский Б И О норме права // Вестник Московского ун-та Серия 11 Право—1999 — № 5 — С  25

3 Львов Д С Указ соч — С 10

4 Лаптев В В Предмет и система хозяйственного права — М   Юрид лит, 1969 — С 16—17


Логика правового регулирования отношений собственности      39

4. Отношения собственности как в экономическом, так и в вещном понимании в части воздействия на позитивное поведение регулируются не только «гражданским правом собственности», но и целым рядом последовательных воздействий, начиная с конституционных ограничений.

5. При исследовании отношений в данной работе понятия «норма права» и «норма закона» рассматриваются как идентичные.

1.4. Логика правового регулирования отношений собственности

1.4.1. Как уже отмечалось в настоящей работе, отношения собственности являются одновременно правовыми и экономическими категориями1, соответственно они предполагают определенную философию (логику) государственного воздействия на них.

А. А. Клишин, анализируя различные взгляды на отношения собственности, отметил, что «в самом первом приближении собственность определяется как отношение индивида или коллектива к принадлежащей ему вещи как к своей»2, которое в научной литературе иногда именуют «чувством собственности»3. Указанного подхода в той или иной мере придерживаются и другие авторы4.

Именно психологическое осознание вещи как своей и формирует так называемую классическую частную собственность. Недаром на Древнем Востоке вещь представлялась связанной, соединенной с человеком5, а в соответствии с древнеримскими обычаями личные вещи уничтожались со смертью хозяина6. Да и сам термин «частная» образован от слова «часть», что позволяло Ари-

1 Райзберг Б А Указ соч — С 54

2 Клипшн А А Некоторые вопросы права собственности в период перехода к рыночной экономике в Российской Федерации // Юрист — 2000 — № 4 — С 28

3 Цакаев А X Государственное регулирование экономики национально-территориальных образований — М Академия народного хозяйства при Правительстве Российской Федерации, 1998 — С 85

4 Щенникова Л В Вещное право в Гражданском кодексе вопросы практикующего юриста законодателю // Практический журнал для руководителей и менеджеров «Законодательство», 2000 —№10

5 Вейнберг И П Человек в культуре Ближнего Востока — М Наука, 1986 — С 76

6 Вочи П Очерк истории римского наследственного права с древнейших времен до эпохи Северов // Современные исследования римского права Реферативный сборник/ Под ред В С Нерсесянца и др — М Инион АН СССР, 1987 — С 123


40                                                                   ПРАВОСОБСГВЕННОСГИ

стотелю утверждать, что собственность немыслима без собственника1. Позднее Г.В.Ф. Гегель отмечал, что собственность есть «помещение воли в вещь»2.

Русские философы-правоведы также поддерживали данную связь: например, B.C. Соловьев считал, что «собственность есть идеальное продолжение личности в вещах или ее перенесение на вещи»3, а Б.Н. Чичерин «основное назначение собственности» видел «в отдельной личности»4.

Таким образом, собственность ассоциирована с фигурой собственника. Указанное соотношение и образует смысл вещного права: «Собственник может притязать на воздержание всех и каждого от совершения действий, препятствующих осуществлению им правомочий; все лица противостоят им как обязанные субъекты»5. Указанные отношения в экономической литературе также именуются «су бьектно-объектными»6.

Но абсолютность отношений собственника предполагает еще и свободное владение, пользование и распоряжение собственностью, то есть «собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие законодательству»7. Указанная формула, закрепленная в ГК Республики Беларусь (Российской Федерации), образует суть рыночной системы государственно-правового регулирования, которая функционирует на основе принципа: «Все, что не запрещено законом, то разрешено».

Указанным заключениям соответствует и цивилистический взгляд, в котором право собственности рассматривается в качестве «идеальной модели полной собственности»8. К.И. Скловский замечает, что «проблемы формы собственности не в самой собственности, а в субъекте. Тем самым ограничения и привилегии — это

1 Клипшн А А Указ соч — С 28

2 Гегель ГВ Ф Философия права — М , 1990 — С 103

3 Соловьев В С Оправдание добра//Соч В 2т Т 1 — М,1998 —С 432

4 Чичерин Б Н Собственность и государство // Русская философия собственности — СПб , 1993 — С 114

5 Гражданское и торговое право капиталистических государств / Отв ред Е А Васильев — Изд 3-е, перераб и доп — М Международные отношения, 1993 — С 196

6 Райзберг Б А Указ соч — С 53

7 См п 2 ст 210 ГК Республики Беларусь (подобно п 2 ст 209 ГК Российской Федерации)

8 Скловский К И Указ соч — С 162


Логика правового регулирования отношений собственности      41

отражение особенностей правового положения субъектов, а точнее, установление юридической иерархии»1. Наверху этой иерархии — собственник, и здесь справедлива позиция Е.А. Суханова, «нет различий в правах собственности»2.

Но, как замечает Н.Ю. Круглова, в экономических отношениях, кроме фигуры собственника, присутствует и фигура администратора (представителя собственника)3, который, с одной стороны, представляет интересы собственника, с другой стороны, его мотивация не связана «чувством собственности» (так как имущество не его).

С.С. Носова, анализируя «чистый капитализм», указывает, что «поведение ее (экономической системы. —И.В.) участника мотивируется его личными, эгоистическими интересами»4, то есть представитель собственника потенциально готов удовлетворять свои интересы за счет интересов собственника (по крайней мере при максимизации негативного поведения посредством модели «совершенного эгоиста»). Соответственно на представителя не может распространяться рыночный режим правового регулирования, поскольку он автоматически приводит к возможности конфликта интересов собственника и представителя (опять же при максимизации негативного поведения). В американском законодательстве «противоречие интересов» закреплено, в частности, в Примерном законе США о предпринимательских корпорациях5.

Правовое регулирование призвано изначально ликвидировать возможность конфликта интересов собственника и представителя собственника, что представляется возможным, если распространить на представителя административный режим государственно-правового регулирования, основанный на принципе: «Все, что не разрешено законом, то запрещено», что принципиально закреплено в нормах ГК Республики Беларусь и Российской Федерации о представительстве,

1 Там же —С 163

2 Комментарий части первой ГК Российской Федерации — М Спарк, 1995 — С 273

3 Круглова Н Ю Хозяйственное право — М Русская Деловая Литература, 1998 —С 63

4 Носова С С Экономическая теория Учебник для вузов — М Владос, 1999 — С 21

5 Здесь имеется в виду противоречие между советом директоров и акционерами См Сыроедова О Н Ответственность управляющих компаниями (сравнительный анализ законодательства США и России) // Государство и право — 1995 — № 10 — С 69


42                                                                   ПРАВОСОБСГВЕННОСГИ

где указано, что представитель действует от имени представляемого (собственника) в силу переданного ему полномочия1.

Указанное вовсе не означает, что собственник не может распространить на своего представителя рыночный режим правового регулирования, так как административный правовой режим позволяет предоставить представителю такие дополнительные полномочия, которые приближают правомочия представителя, по сути, к рыночному правовому режиму. Но отсутствие конфликта интересов в данной ситуации возможно лишь на основе доверия (лично-доверительных отношений). Соответственно, потеря доверия в этом случае позволяет собственнику, не объясняя причин, прекратить лично-доверительные отношения, как, например, это предусмотрено в п. 2 ст. 189 ГК Республики Беларусь (а равно п. 2 ст. 188 ГК Российской Федерации), причем соглашение об отказе от этих прав ничтожно.

Возможна ситуация, когда собственник и представитель совпадают в одном лице (эта ситуация будет рассмотрена далее), тогда действует закон поглощения более узких правомочий более широкими.

Как видно, в экономике исходные отношения собственник — представитель, образующие первоначальное звено вещных отношений, и предполагают рыночный режим правового регулирования для собственника и административный режим для представителя, что и образует логику исходного правового регулирования отношений собственности.

Нетрудно заметить, что выделение логики правового регулирования отношений собственности позволяет ответить на вопрос, насколько удачно право обеспечивает экономические отношения.

Но как должен быть трансформирован приведенный выше принцип в формальных («бестелесных») образованиях, то есть когда речь заходит о юридических лицах частной формы собственности и публично-правовых образований?

1.4.2. В соответствии с п. 3 ст. 213 ГК Республики Беларусь, а равно п. 2 ст. 211 ГК Российской Федерации, под частной формой собственности понимают и «собственность юридического лица»2.

А. Данный субъект «сам по себе», являясь формальным образованием, интересов не имеет, но имеет гражданскую правоспо-

1 См, например, п 1 ст 183 ГК Республики Беларусь (а равно п 1 ст 182 ГК Российской Федерации)

2 Комментарий    / Под рук О Н Садикова — Коммент к ст 48


Логика правового регулирования отношений собственности      43

собность. Г.Ф. Шершеневич, раскрывая природу юридического лица, отмечал, что оно является «воображаемым лицом» или «фиктивным субъектом», «юридическим средством, которым действует физическое лицо»1. Необходимо отметить, что теория фикции была разработана Фридрихом Карлом фон Савиньи в начале XIX в. Данный подход в различных вариациях обосновывали Карл Георг фон Безелер, Отто Фридрих фон Гирке, Рудольф фон Иеринг2.

Указанной позиции придерживаютсяВ.Ф. Чигир3, К.И. Склов-ский4, И.А.Маньковский, считая, что «теории фикции являются наиболее доказательными и убедительными»5.

Существуют и противоположные теории юридических лиц (как социальной реальности), которым отдают предпочтение такие ученые, как А.В. Венедиктов6, С.Н. Братусь7, О.С. Иоффе8, Д.М. Ген-кин9, С.И. Аскназия10, Ю.К. Толстой11 и др.

По-видимому, указанные позиции взаимно дополняют друг друга: если с позиции государственно-правового регулирования юридическое лицо является реальным субъектом отношений собственности, имеющим правоспособность, то с позиции психолого-экономической мотивации поведения участников отношений собственности юридическое лицо выступает именно фикцией, а права и обязанности юридического лица непосредственно трансформируются в права и обязанности лиц, которые стоят за

1 Шершеневич Г Ф Учебник торгового права (по изд 1914 г) —М Спарк, 1994 — С 162

2 Обоснование подходов данных ученых приведены в работе И А Мань-ковского «Теория юридического лица» / Под ред В Г Тихини — Минск ОО «Молодеж науч об-во», 2002 — С 32—47

3 Чигир В Ф Субъекты гражданского права Комментарий к ГК Республики Беларусь // Промышленно-торговое право — 1999 — № 1 — С 53

4 Скловский К И Собственность в гражданском праве Учеб -практ пособие / К И Скловский — 2-е изд — М Дело, 2000 — С 83

5 Маньковский И А Указ соч — С 47

6 Венедиктов А В Государственная социалистическая собственность — М —Л АН СССР, 1948 — С 676

7 Братусь С Н Юридические лица в советском гражданском праве — М Юрид изд-во Министерства юстиции СССР, 1947 —С 75

8 Иоффе О С Советское гражданское право —Л   ЛГУ, 1958 —С 126 'ГенкинД М Значениепримененияинститутаюридическоголицавовнутреннем и внешнем товарообороте СССР // Сб науч работ Моек ин-та нар хозяйства — Вып 9 —М   Госторгиздат, 1955 —С 17

10 Советское гражданское право / Под ред О А Красавчикова В 2 т — М Высш школа, 1968 —Т 1 — С 152

11 Маньковский И А Указ соч — С 33—34


44                                                                   ПРАВОСОБСГВЕННОСГИ

юридическим лицом: участников (учредителей) юридического лица, его органов или трудовых коллективов.

Необходимо заметить, что, в зависимости от того, с деятельностью кого из перечисленных физических лиц, стоящих за юридическим лицом, ученые преимущественно связывают сущность юридического лица, различают и направления теоретиков-реалистов: например, если юридическое лицо связывается с собственником, то речь идет о «теории государства» С.И. Аскназии (в данном случае речь идет о государстве-собственнике); в случае если юридическое лицо отождествляется с руководителем (органом юридического лица), то речь идет о «теории директора» Ю.К. Толстого, наконец, если юридическое лицо представляется трудовым коллективом, то речь идет о «теории коллектива» А.В. Венидиктова или «теории организации» А. А. Пушкина1.

По нашему мнению, все-таки следует признать, что юридическое лицо — это фикция, так как само по себе психологически оно не может иметь каких-либо интересов. Для регулирования отношений собственности имеют значение не собственно права и обязанности юридического лица, а то, как эти правомочия трансформируются в права и обязанности физических лиц, стоящих за юридическим лицом, то есть в первую очередь права и обязанности участников (учредителей) и исполнительных органов юридического лица. Что касается трудовых коллективов, то законодательство Беларуси и России свело данные отношения только к трудовым отношениям, которые не входят в предмет исследования настоящей работы. Если же трудовые коллективы начинают участвовать в управлении, то следует вести речь уже об участниках юридического лица.

Б. Соответственно возникает вопрос: чьи же интересы выражает юридическое лицо?

Ответ очевиден: юридическое лицо должно выражать интересы того, кто его учреждает и формирует имущество (уставный, паевой, складочный капитал). В силу действующего законодательства учредители (участники) являются опосредованным собственником, т.к. формально собственником имущества, как правило, выступает само частное юридическое лицо. И. А. Маньковский, например, называет учредителей «истинными собственниками..., то есть лицами, непосредственно заинтересованными в конечном результате деятельности образованного ими субъекта хозяйствования»2.

Подробно о данных теориях см указанную работу И А Маньковского Маньковский И А Указ соч — С 39


Логика правового регулирования отношений собственности      45

Что касается руководителя (исполнительного органа юридического лица), то он не может заменить учредителя, так как, по сути, только представляет интересы юридического лица, а не наоборот. С этой точки зрения, «теория директора» Ю.К. Толстого, которая базируется на том, что сущность юридического лица проявляется в фигуре директора, поскольку он выражает волю юридического лица и неотделим от последнего»1, нарушает представительскую природу исполнительного органа юридического лица (руководителя).

Соответственно связка «собственник — представитель» трансформируется в связку «учредитель (участник) — руководитель (орган юридического лица)». Следовательно, на учредителя, в соответствии с логикой правового регулирования отношений собственности, предполагается распространение рыночной схемы правового регулирования, а на руководителя — административной (представительской). Что касается использования рыночной схемы правового регулирования для руководителя, то, как уже отмечалось, она может иметь место лишь на основе наличия между учредителем и руководителем лично-доверительных отношений либо при совпадении руководителя и учредителя в одном лице.

С позиции указанных рассуждений (соотношение: «учредитель — руководитель»), по нашему мнению, для частной формы собственности наиболее удачной ранее была организационно-правовая форма юридического лица в виде ИЧП (индивидуального частного предприятия)2, а ныне — унитарное предприятие, основанное на праве хозяйственного ведения частной формы собственности, как это имеет место в п. 1 ст. 113 ГК Республики Беларусь3 (в данных организационно-правовых формах выдержана логика правового регулирования юридических лиц — собственников). Самой же неудачной организационно-правовой формой юридических лиц была форма предприятия, основанного на праве полного

1 Советское гражданское право / Под ред О А Красавчикова В 2 т — М Высш школа, 1968 —Т 1 — С 152

2 Указанная организационно-правовая форма предусматривалась Законом РСФСР от 25 дек 1990 г «О предприятиях и предпринимательской деятельности» // Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР — 1990 — № 30 — Ст 418 Подобные формы юридических лиц имели место и в Законе Республики Беларусь «О предприятиях» от 14 декабря 1990 г, где предусматривались «предприятия», основанные на частной и совместной собственности // Ведом Верхов Совета Респ Беларусь — 1991 —№ 3 —Ст 13

3 ГК Российской Федерации подобной конструкции не предусматривает


46                                                                   ПРАВОСОБСГВЕННОСГИ

хозяйственного ведения1, где указанная логика перевернута на 180 градусов, что для руководителя примерно означает следующее: «Имущество не мое, но я с ним что хочу, то и делаю».

Необходимо отметить, что в американской системе права, построенной в основе на нормах общего права2, «обязанности директоров корпорации диктуются принципом траста — управления чужим имуществом средствами его владельцев»3. И даже, несмотря на восстановление представительской природы управляющего, к нему в значительной степени применены схемы администрирования, где вопрос об ответственности директоров приобретает особую важность4.

Соответственно, континентальная система права требует еще большего администрирования, что реально воплощено, например, в акционерном законе ФРГ 5, а также в Законе Франции «О торговых товариществах»6. Более подробно данная проблема проанализирована в настоящей работе в 3-й главе.

1.4.3. Еще более сложная ситуация в отношениях между собственником и его представителем (управляющим, руководителем) имеет место для юридических лиц государственной (а равно — муниципальной7) формы собственности, так как публичное образование также является формальным (неодушевленным).

Как известно, система публичной власти основана на принципе разделения властей8, закрепленном в ст. 6 Конституции Республики Беларусь, а равно в ст. 5 Конституции Российской Федерации, где установлено разделение компетенции законодательной,

1 Указанное право было установлено в ст 47 Основ Гражданского Законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г // Ведомости Верхов Совета СССР — 1991 — № 26 — Ст 733

2 Сыроедова О Н Указ соч — С 70

3 Ярков В Защита прав акционеров по закону «Об акционерных обществах» с помощью косвенных исков//Хозяйство и право — 1997 —№ 11,12

4 Сыроедова О Н Указ соч — С 68

5 Зайберт У Законодательство ФРГ об обществах, основанных на объединении капиталов (акционерное общество и общество с ограниченной ответственностью) Основы немецкого торгового и хозяйственного права — М БЕК, 1995 —С 41

6 Акционерное общество и товарищество с ограниченной ответственностью // Сборник зарубежного законодательства —М БЕК, 1995 —С 119, 120, 128

7 В соответствии сп 2 ст 8 Конституции Российской Федерации «муниципальная собственность» не является «государственной»

8 Калинин Т В , Кашанина А В Основы российского права Учеб для вузов — 2-е изд , изм и доп — М НОРМА—ИНФРА—М, 2000 — С 116


Логика правового регулирования отношений собственности      47

исполнительной и судебной властей. Непосредственно назначение имущества, принадлежащего государству (муниципалитету), определяет законодательная власть, но ее функция ограничивается только установлением правил поведения участников отношений собственности. Непосредственное же владение, пользование и распоряжение данным имуществом (публичной собственностью) осуществляет исполнительная ветвь власти (то есть чиновники), которая действует в рамках полномочий, предоставленных ей законодательной властью, на основе принципа «все, что не дозволено законом (законодательной властью) исполнительной власти, то ей (исполнительной власти) запрещено»1.

Чиновник исполнительной власти, который представляет государство-собственника, в свою очередь, наделяет определенными полномочиями руководителя — представителя государственной коммерческой организации. По сути, имеет место «последовательное представительство». И.В. Ершова, подтверждая данную позицию, указывает, что «государственное предприятие... осуществляет хозяйствование не властью собственника, а властью, полученной от собственника»2, а Э.В. Талапина, учитывая данную особенность, отмечает, что «по отношению к государственной собственности акцентируется не собственнический, цивилистический аспект, а управленческий»3.

С.С. Алексеев, анализируя деятельность представителей государства, указывает на «строго разрешительный характер деятельности всех государственных органов и должностных лиц, о допустимости совершения ими только тех актов и действий, которые прямо предусмотрены в законе»4.

Логика построения государственно-правового регулирования отношений публичной собственности, основанная на последовательном представительстве, а следовательно, на соблюдении принципа «никто не может передать другому больше прав, чем он сам

1 Хропанюк В Н Теория государства и права Учебное пособие для высших учебных заведений / Под ред В Г Стрекозова — 2-е изд , доп и испр — М Дабахов, Ткачев, Димов, 1995 — С 87

2 Ершова И В Проблемы правового режима государственного имущества в хозяйственном обороте теоретические основы и пути совершенствования — М Юриспруденция, 2001 —С 159

3 Талапина Э В Вопросы организации управления государственной собственностью//Журнал российского права — 2001 —№3 —С 65

4 Алексеев С С Философия права — М   НОРМА, 1998 — С 231


48                                                                   ПРАВОСОБСГВЕННОСГИ

имеет»1, по-видимому, не допускает изменения административной схемы управления коммерческих организаций публичного типа собственности.

Таким образом, публичная собственность предполагает их правовое регулирование на основе административных, а не рыночных правовых конструкций. Возможно, этим и объясняется позиция Нобелевского лауреата, автора монетаристской управленческой модели М. Фридмана, который считает социалистическими любые страны, где сохраняется государственная собственность2.

По видимому, конструкция «права оперативного управления», разработанная в свое время академиком А.В. Бенедиктовым3, исходя из логики правового регулирования публичных отношений, является наиболее удачной, и, наоборот, указанное выше «право полного хозяйственного ведения» полностью противоречит приведенной логике.

1.4.4. Приведенные выше рассуждения относительно логики правового регулирования отношений собственности позволяют сделать следующие выводы.

1. Центральным звеном отношений собственности должен выступать собственник либо «опосредованный собственник» (учредитель, участник), правомочия которого абсолютны. На него распространяется рыночная схема правового регулирования, основанная на принципе «все, что не запрещено законом, то разрешено».

2. Руководитель (орган юридического лица) выступать должен представителем собственника (опосредованного собственника), соответственно, на него изначально должна распространяться «представительская» административная схема правового регулирования, построенная на принципе «все, что не разрешено собственником (опосредованным собственником) и законом, то запрещено».

3. Применение к руководителю рыночной схемы правового регулирования возможно только в двух случаях: во-первых, при наличии лично-до верительных отношений между собственником (опосредованным собственником) и руководителем; во-вторых, когда собственник (опосредованный собственник) и руководитель совпадают в одном лице.

'Комментарий   / Под рук МИ Брагинского — Коммент кгл 10

2 Бурлацкий Ф  М  Русские государи  Эпоха реформации — М   Шарк, 1996 —С 398

3 Венедиктов А В  Государственная социалистическая собственность — М — Л, 1948


Место конституций в регулировании отношений собственности   49

4. Для отношений публичной собственности имеет место «последовательное представительство», где даже «собственника-государство» представляет «представитель-чиновник». Для данного типа собственности применима только административная схема правового регулирования.

1.5. Место конституций Республики Беларусь и Российской Федерации в регулировании отношений собственности

1.5.1. В научной литературе справедливо подчеркивается, что «Конституция дает основные... «крупнокалиберные» нормы и не ее дело расписывать все по деталям»1. Объемно-институциональный (макроправовой) взгляд, подтверждая данный подход, позволяет по-новому подойти к оценке места Основного Закона в регулировании отношений собственности.

В научной литературе справедливо отмечается, что «переход от государственной планово-административной экономики к рыночной, кардинальные изменения общественного и экономического строя... обусловили переход к частноправовым началам в законодательстве, ... принципиально изменилась регламентация отношений собственности»2. Однако данные обстоятельства позволили ряду ученых, прежде всего экономического направления, перейти от одной крайности: абсолютизации государственного управления к другой крайности — позиции всемогущества рыночных саморегуляторов, что просматривается в работах Е.Т. Гайдара3, Е.В. Серовой4, указанный курс просматривается и в российской экономической программе, разработанной под руководством Г. Грефа5.

1 Лазарев Б М Виды и формы собственности Государственная собственность Тезисы выступления // Право собственности в СССР (Проблемы, дискуссии, предложения) / Под ред Ю К Толстого, В Ф Яковлева — М Юрид лит, 1989 — С 64

2 Плиев Э Г Отдельные проблемы гражданско-правового регулирования предпринимательства в России Учеб пособие —М Юристъ, 1998 —С 7

3 См его работу Государство и эволюция — М   Евразия, 1995

4 См ее работу «Аграрная экономика Учеб для студентов экономических вузов, факультетов, специальности» —М ГУВШЭ, 1999 —405—414

5 Какая стратегия лучше? // Российская Федерация сегодня — 2001 — № 9 — С 24


50                                                                   ПРАВОСОБСГВЕННОСГИ

Такой подход был поддержан и рядом ученых-юристов, прежде всего цивилистами. Так, например, Е.А. Суханов высказал мнение, что «прежде, чем вновь допустить достаточно активное вмешательство государства..., необходимо, чтобы оно (частное право. —И.В.) у нас стало восприниматься в качестве аксиомы»1. В. А. Кикоть, дополняя данное направление научной мысли, полагает, что «по-видимому, это соответствует специфике переходной ситуации в России. Провозглашение государственного регулирования экономики и ограничений прав собственности у нас могло бы быть воспринято как бюрократическим чиновничеством, так и еще не вполне уверенными в прочности своего положения частными собственниками как восстановление давно им знакомых авторитарных порядков, как освящение государственного и ведомственного произвола, новое подавление экономических прав и свобод личности, как зеленый свет для коррупции»2. Подобные идеи поддержаны Э.Г. Плиевым3.

С позиции объемно-институционального, межотраслевого подхода, подобные высказывания требуют всестороннего анализа: с одной стороны, опираясь на механизм материально-правового воздействия на позитивное поведение, подобный подход еще как-то можно оправдать, т.е., нетрудно объяснить, что всякое вмешательство государства в отношения собственности посредством «косвенного администрирования» либо при помощи императивных способов правового регулирования влечет подавление позитивного поведения участников отношений собственности (снижение критерия материально-правового регулирования позитивного поведения данных отношений) (см. формулу 2); но, с другой стороны, с позиции анализа механизма материально-правового воздействия на негативное поведение, данные высказывания уже приобретают отрицательную окраску и могут означать примерно следующее, мол, «научитесь «присваивать», а потом государство подумает, как ограничить такую деятельность». Несложно обнаружить, что указанный выше подход игнорирует систему сдерживания и подавления негативного поведения, правовая эффективность которой определяется возможностями государственного воздействия посредством императивных норм законодательства (см. формулу 3).

1 Суханов Е А Современная кодификация гражданского законодательства в России//Вест Моек университета —Сер 11 Право —1995 —№3 —С 5

2 Постатейный комментарий к Конституции Российской Федерации / Под общ ред ЮВ Кудрявцева —М Фонд «Правовая культура», 1996 (Постатейный комментарий / Под общ ред Ю В Кудрявцева) — Коммент к ст 35

3 Плиев Э Г Указ соч — С 7


Место конституций в регулировании отношений собственности   51

Между тем однобокая концепция о всемогуществе естественных саморегуляторов1 была взята за основу при формировании российского и белорусского законодательства в первый период рыночных преобразований (1992—1994 гг.)2, а впоследствии и при создании российской и белорусской конституций, что привело к полному пренебрежению системой сдерживания и подавления негативного поведения. Предоставление рыночных прав-свобод руководителям государственных предприятий осуществлялось без прогноза их возможностей злоупотребления данными правами.

Уяснить место Конституции в системе правового воздействия на отношения собственности позволяет механизм материально-правового регулирования общественных отношений и так называемого «правила корректного построения правовых конструкций»3.

1.5.2. В соответствии с конституциями система белорусского и российского законодательства, построенная на основе рыночного принципа «все, что не запрещено законом, то дозволено», построена на фундаменте общих дозволений — регулирующих начал, которые являются «направляющими механизмами в правовом регулировании отношений собственности, его, так сказать, организующими стержнями»4.

Фактически речь идет о юридическом разрешении (группе юридических разрешений) наивысшей степени обобщенности (охватывающем практически все экономические отношения), т.н. «правовом фоне», который установлен совокупностью норм Конституции. Так, статья 13 Основного Закона Республики Беларусь утверждает, что «государство предоставляет равные права для осуществления своей хозяйственной деятельности, кроме запрещенной законом», «гарантирует всем равные возможности свободного использования... имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом деятельности»; статья 30 гарантирует «неприкосновенность жилища и иных законных владений граждан», а в ст.44 «государство гарантирует каждому право собственности и содействует его приобретению». К данной группе норм следует отнести и «право на жилище», установленное ст.48 Конституции Республики Беларусь.

1 Гайдар Е Т Указ соч , Серова Е В Указ соч

2РывкинаРВ Экономическая социология переходной России Люди и реформы — М Дело, 1998 —С 243, Бурлацкий Ф М Русские государи Эпоха реформации — М Шарк, 1996 —С 397

3 Елисеев В С Указ соч — С  105

4 Алексеев С С Теория права — Харьков БЕК, 1994 — С  164


52                                                                   ПРАВОСОБСГВЕННОСГИ

В российском Основном Законе рыночный принцип правового регулирования «все, что не запрещено законом, то разрешено» практически продублирован. Так, статья 35 Конституции Российской Федерации устанавливает, что «каждый вправе иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами», а статья 34 дополняет данное положение: «Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности». Указанные положения также дополнены ст. 19, ст. 36 (право на землю), ст. 40 (право на жилище).

Отдельные положения, касающиеся отношений собственности, также приведены и в других статьях конституций обоих государств, которые касаются экономических прав и свобод, но все вместе они образуют правовой фон, отраженный во второй части рыночного принципа «все, что не запрещено законом, то дозволено». Как видно, положения ст. 34 Конституции Российской Федерации практически повторяют данную формулу.

Указанные нормы права настолько высокой степени обобщенности, что пронизывают все экономические институты, в том числе касаются института отношений собственности, создавая тем самым «общедозволительный правовой режим», складывающий «общий остов... механизма правового регулирования»1.

Необходимо отметить, что в таком виде эти положения не противоречат и нормам международного права, в том числе Всеобщей декларации прав человека, в частности ст. 17 и ст. 22, другим нормам международного права, так как в соответствии со ст. 8 Конституции Республики Беларусь «Республика Беларусь признает приоритет общепризнанных принципов международного права и обеспечивает соответствие им законодательства». Для России же, согласно п. 1 ст. 15 Конституции Российской Федерации, «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы».

Окончательно можно сделать вывод, что права и свободы, касающиеся отношений собственности, закрепленные в Конституции, образуют исходный «правовой фон», который имеет прямое отношение к последующему построению системы государственно-правового регулирования (законодательства), и тем самым непосредственно регулируют отношения собственности.

Алексеев С С Указ соч —С 166,169


Место конституций в регулировании отношений собственности   53

1.5.3. Но в основном документе заложены и базовые ограничения позитивного и негативного поведения, так называемые конституционные ограничения свобод собственности.

Доминирующая научная мысль также видит перспективы «развития законодательства в области конституционного права» в «конкретизации положений Конституции». К сожалению, такое развитие почему-то наблюдается только в «установлении пределов и обязанностей власти»1, но разумное ограничение действий самого собственника — не менее важная задача.

Общие ограничения, накладываемые на отношения собственности, по-видимому, следует разделить на три группы: во-первых, принципиальные (наиболее общие, пронизывающие всю систему законодательства) ограничения, во-вторых, отсылочные ограничения (когда в Конституции имеются ссылки на нормы законодательства), наконец, в-третьих, конкретно определенные конституционные ограничения, заложенные в самом документе.

1. Принципиальные ограничения свобод собственности заложены в ч. 6 ст. 44 Конституции Республики Беларусь (подобно п. 2 ст. 210 ГК Республики Беларусь): «Осуществление права собственности не должно противоречить общественной пользе и безопасности, наносить вред окружающей среде, историко-культурным ценностям, ущемлять права и защищаемые законом интересы других лиц».

Аналогичные ограничения установлены в п. 3 ст. 17 Конституции Российской Федерации (равно как и в п. 2 ст. 209 ГК Российской Федерации): «Осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц».

Необходимо отметить, что Конституция Республики Беларусь является документом прямого действия, несмотря на то, что в ней нет на это прямого указания. Но оно вытекает из смысла ст. 7 и ст. 137 Основного Закона, так как Конституция «обладает высшей юридической силой» и «в случае расхождения закона, декрета или указа с Конституцией действует Конституция». Статья 8 Конституции Республики Беларусь также четко отражает соотношение Основного закона с нормами международного права: «Не допускается заключение международных договоров, которые противоречат Конституции».

1 Направления совершенствования и развития национального законодательства Республики Беларусь/Рук И С Андреев —Минск Амалфея, 1999 —С 21


54                                                                   ПРАВОСОБСГВЕННОСГИ

В п. 1 ст. 15 Конституции Российской Федерации конкретно отражено: «Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу, прямое действие...». Между тем из смысла п. 4 данной статьи, в которой указано, что «если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора», непонятно, как поступать в случае расхождения норм международного права и самой Конституции, хотя во взглядах большинства ученых «международные договоры могут обладать приоритетом только в отношении законов и не могут иметь преимущества над конституционными нормами»1.

Казалось бы, формулы, приведенной в ч. 6 ст. 44 Конституции Республики Беларусь, а равно в п. 3 ст. 17 Конституции Российской Федерации, с учетом положений о прямом действии норм конституций достаточно, чтобы, по крайней мере на уровне специалистов, ограничить «беспредельные» права собственности, то есть как минимум «нарушающие права и свободы других лиц» так, как это имеет место в американской Конституции, закрепляющей общие права и свободы американских граждан2.

Между тем приведенное конституционное положение для белорусского и российского законодательства, по нашему мнению, имеет чисто декларативный характер и не может охранять права собственности от посягательств со стороны, если нет дублирующего «охранительного» положения закона. Ярким примером этому являются многочисленные случаи невозврата долгов. Должники перед окончанием срока возврата долга избавляются от имущества, то есть переоформляют его на других лиц. В результате судебные решения о возврате долга не могут быть исполнены, а кредиторы не имеют никаких рычагов воздействия. Сама жизнь подсказывает необходимость введения правовой ответственности, в том числе уголовной, за злонамеренное уклонение от возврата долга.

Для сравнения рассмотрим механизм действия подобной формулы в американском прецедентном законодательстве. Допустим, существенно нарушены права собственности американского гражданина, и при этом не существует охранительных норм (уголовно-правовых прецедентов), которые описывают данную ситуацию.

1 Постатейный комментарий    / Под общ ред Ю В  Кудрявцева — Ком-мент к ст 15

2 См   Конституции зарубежных государств  Учебное пособие / Сост В В Макланов — 2-е изд , испр и дои — М   БЕК — С  15—42


Место конституций в регулировании отношений собственности   55

Здесь материалы о совершении «несуществующего правонарушения» собираются полицией, передаются в прокуратуру, которая, обнаружив пробел закона, передает материалы не в обычный, а в Верховный суд штата США. Данный суд, непосредственно руководствуясь «правом справедливости», закрепленным в американской Конституции1, создает очередной уголовно-правовой прецедент, — тем самым защищая нарушенное право. Здесь механизм защиты прав собственности заложен в «голой конституционной формуле»: «Перечисление в Конституции (США. —И.В.) определенных прав не должно толковаться как отрицание или умаление других прав, сохраняемых народом»2. То обстоятельство, что прецедент создается на уровне высших судебных инстанций США (штатов), гарантирует правильность принятого решения и сводит к минимуму субъективизм (решение коллективно принимают профессионалы-юристы высшей квалификации, которые ограничены от влияния всякого рода политиканства и юридической некомпетенции со стороны Конгресса США)3.

Следует отметить, что решение данной задачи было бы невозможно, если бы американский закон распространял положения, закрепленные в ч. 3 раздела 9 ст. 1 Конституции США о недопустимости принятия законов «ex post facto»4, на «право справедливости», то есть был бы связан формулой о недопустимости «обратной силы закона», как это имеет место в ч. 6 ст. 104 Конституции Республики Беларусь, а равно в п. 3 ст. 17 Конституции Российской Федерации. Но в американском законодательстве на праве справедливости ограничения, связанные с «обратной силой закона», не отражаются.

По сути, положения о недопустимости использования своих свобод в ущерб правам других лиц (так называемое «Право справедливости»), приведенные в Поправке IX (Билле о правах) к Конституции США, идентичны нормам, указанным в ч. 6 ст. 44 Конституции Республики Беларусь и п. 3 с. 17 Конституции Российской Федерации, а положения о недопустимости действия обратной

1 Конституции зарубежных государств Учебное пособие / Сост проф В В Макланов — 2-е изд , исп и дои — М БЕК — Конституция США Ст 3, раздел 2 — С 26

2 Там же — Конституция США Билль о правах Поправка IX — С 32

3 Holmes J Е , Engelhardt М J , Elder R E American Government Essentials & Perspectives —NY   McGraw-Hill, Inc — P 253—286

4 Конституции зарубежных государств Учебное пособие / Сост проф В В Макланов — 2-е изд, испр и доп — М БЕК — Конституция США — С 21


56                                                                   ПРАВОСОБСГВЕННОСГИ

силы закона, приведенные в разделе 9 ст. 1 Конституции США, аналогичны нормам, указанным в ч. 6 ст. 104 Конституции Республики Беларусь, а равно в п. 3 ст. 17 Конституции Российской Федерации. Во всех приведенных правовых системах на уровне конституций заложен конфликт норм, но если в американском законодательстве он решается в пользу «права справедливости», то в законодательстве Беларуси и России конфликт решается в пользу «недопустимости действия обратной силы закона».

Можно, конечно, предположить, что положениями, заложенными ст. 44 Конституции Республики Беларусь и ст. 17 Конституции Российской Федерации, следовало бы воспользоваться в гражданско-правовом порядке, но, во-первых, гражданские права гражданин защищает в основном самостоятельно, а следовательно, не всегда профессионально, во-вторых, диспозитивность, пронизывающая гражданское законодательство, позволяет недобросовестной стороне на договорной основе создавать такие механизмы, которые не налагают на нее каких-либо обязательств, что в условиях недоступности юридической помощи для неимущих слоев населения противоречит принципу элементарной справедливости. Достаточно сказать, что в период с 1992 по 1996 год в России существовало около 1800 финансовых пирамид, которые впоследствии «успешно» исчезли, выманив у населения 13 трлн рублей и «простив» своим кредиторам все обязательства1. До суда дошли из них единицы, например, в отношении ИЧП «Властилина» (дело Соловьевой В.И., которая после досрочного выхода на свободу продолжает заниматься подобными аферами)2, а также в отношении инвестиционной компании «Тибет» (дело В. Дрямова)3. Для сравнения можно привести пример с К. Понци, основателем «финансовых пирамид» в США24, в отношении которого сработал механизм «голой конституционной формулы», приведенный выше, хотя исходное положение было примерно одинаковым как в США, так и в России (К. Понци был привлечен к уголовной ответственности за преступление, которое на момент совершения не существовало среди уголовных прецедентов); наконец, в-третьих, в соответствии с ч. 6

1 Что осталось от пирамид Мавроди свободу, вкладчикам шиш? // Аргументы и факты — 2002 — № 34 — С  13

2 Передача программы ОРТ «Как это было» от 30 января 2000 г

3 Передача программы ОРТ «Время» от 9 июня 2001 г

4 Альбрехт С , Венц Дж , Уильяме Т Мошенничество Луч света на темные стороны бизнеса/Пер с англ —СПб   Питер, 1995 —С  19


Место конституций в регулировании отношений собственности   57

ст. 104 Конституции Республики Беларусь (а равно ст. 54 Конституции Российской Федерации): «Закон не имеет обратной силы, кроме случаев, когда он смягчает или отменяет ответственность граждан», что также не позволяет иметь норме, заложенной в ч. 6 ст. 44 Конституции Республики Беларусь (а равно в п. 3 ст. 17 Конституции Российской Федерации), прямого действия на экономические отношения, в том числе на отношения собственности.

Таким образом, в силу перечисленных обстоятельств формула, заложенная в ч. 6 ст. 44 Конституции Республики Беларусь (а равно в п. 3 ст. 17 Конституции Российской Федерации), о недопустимости использования собственных свобод в нарушение прав и свобод других лиц не является самостоятельным элементом механизма правового регулирования отношений собственности, то есть является декларативной нормой.

2. Отсылочные ограничения в Основном Законе определяются формулами-дополнениями типа: «только в случаях, предусмотренных законом», «приобретенная законными способами», «кроме запрещенной законом», «полученные с нарушениями закона» и т.п.

С позиции правильности построения правовых конструкций для отношений собственности данный вид ограничений, по-видимому, является правильным решением, так как логично отсылает к нормам, установленным законодательством. Но может ли Конституция Республики Беларусь (Российской Федерации) при такой системе построения законодательства иметь прямое действие?

Вполне логично, когда указанный вопрос относится к подведомственности Конституционного суда Республики Беларусь (Российской Федерации). Однако данными положениями (в силу указания на прямое действие Конституции) пользуются и остальные суды, а также административные органы власти, что позволяет им по-своему произвольно трактовать обобщенные нормы основного документа.

Надо думать, что положения статей 7, 137 Конституции Республики Беларусь и п. 1 ст. 15 Конституции Российской Федерации «о прямом действии» и система построения законодательства Беларуси и России входят в логическое противоречие, так как позволяют неоднозначно толковать положения конституций. Такая постановка вопроса не способствует эффективному регулированию общественных отношений и их центрального звена — отношений собственности.

В создавшейся системе противоречий вероятны два выхода:

а) признать прямое действие за положением ч. 6 ст. 44 Конституции Республики Беларусь (подобно п. 3 ст. 17 Конституции


58                                                                   ПРАВОСОБСГВЕННОСГИ

Российской Федерации): «Осуществление права собственности не должно противоречить общественной пользе и безопасности, наносить вред окружающей среде, историке-культурным ценностям, ущемлять права и защищаемые законом интересы других лиц», что влечет признание элементов «права справедливости» и, соответственно, движение в сторону элементов прецедентной правовой системы на уровне, например, материальной ответственности. Такой шаг потребует дополнительного толкования положений «об обратной силе закона», которое, по-видимому, не должно распространяться на действия, подпадающие под признаки ч. 6 ст. 44 Конституции Республики Беларусь (в случае нарушения прав других лиц), а равно п. 3 ст. 17 Конституции Российской Федерации, так как данные положения также противоречат друг другу.

Указанный путь достаточно сложный, так как потребует изменений конституций Республики Беларусь и Российской Федерации, либо весьма деликатных толкований со стороны Конституционного суда, что также возможно (необходимо официально разъяснить, как разрешить конфликт Конституции между нормами «о недопустимости использования собственных свобод в нарушение прав и свобод других лиц» и нормами «о недопустимости действия обратной силы закона»). В пользу данного направления свидетельствует усилившаяся в последнее время дискуссия о «правовом» и «неправовом законе». Как полагает Г. Жилин, «противоречащий праву закон не должен быть источником правового регулирования, а использование государством для регулирования общественных отношений неправовых законов находится в прямом противоречии с его правоохранительной функцией»1. С.С. Алексеев также обращает внимание на необходимость «воплощения в правовой материи, во всех ... подразделениях требования справедливости», то есть укрепления «естественного права»2.

Ю.К. Толстой отмечает, что «все более зримо обнаруживается генетическое родство российского права с континентальным и движение процесса развития гражданского права в направлении усиления общности с правом континентальным и реального заимствования отдельных конструкций из англо-американского права»3.

1 Жилин Г Соотношение права и закона//Российская юстиция —2000 — № 4 — С 8

2 Алексеев С С Философия права — М   НОРМА, 1998 —С 56, 126—127

3 Гражданское право / Под ред Ю К Толстого, А П Сергеева — 41 — М   ТЕИС, 1996 —С 59


Место конституций в регулировании отношений собственности   59

По всей видимости, без официального признания элементов права справедливости и, соответственно, элементов прецедентного права в данном случае не обойтись. Отдельные ученые полагают, что «именно он (судебный прецедент. — И.В.) может и способен устранить так часто встречающуюся в судебной практике проблему противоречия между нормами права и нормами морали, пробелы в праве и законе,... явиться основой, руководящим началом, а также способствовать более быстрому реагированию на ту или иную ситуацию прецедент вполне способен»1;

б) более реален второй путь — необходимо на уровне разъяснений Конституционного суда уточнить нормы Конституции, имеющие «прямое действие». К ним следует отнести только положения, однозначно истолкованные в самих статьях Конституции, не имеющие высокого уровня обобщенности и из смысла которых не вызывает сомнения образец требуемого поведения. Все остальные вопросы (о соответствии норм закона положениям Конституции) следует оставить только за Конституционным судом. Такое уточнение, по-видимому, может быть произведено на уровне официальных разъяснений Конституционного суда.

Указанный выход полностью соответствует системе законодательства Беларуси и России и вполне корректно может быть применен для совершенствования правового регулирования общественных отношений, составной частью которых являются отношения собственности.

3. Конкретные конституционные ограничения свобод собственника не были свойственны Конституциям СССР, РСФСР и БССР советского периода. В Конституции Республики Беларусь (Российской Федерации) с 1994 (1993) года положения Основного Закона были признаны нормами прямого действия, что вполне подходит и под отдельные нормы, ограничивающие поведение участников общественных отношений.

Однако конституционных норм-ограничений, которые бы самостоятельно осуществляли материально-правовое регулирование отношений собственности, в основных законах Республики Беларусь и Российской Федерации практически нет, а нормы-ограничители высокой степени обобщенности, как было рассмотрено выше, являются всего лишь ориентирами для построения законодательства и не более того.

1 Окуневич С Судебный прецедент в России — это реальность? // Российская юстиция — 2000 — № 4 — С 54—55


60                                                                   ПРАВОСОБСГВЕННОСГИ

1.5.4. Окончательно ставить точку в вопросе о месте Конституции Республики Беларусь (Российской Федерации) в воздействии на отношения собственности не представляется возможным, если не учесть формы собственности, устанавливаемые данным документом вкупе с Гражданским кодексом Республики Беларусь (Российской Федерации).

Рассматривая соотношение собственности или формы собственности, К.И. Скловский считает, что можно было бы обойтись и без форм, но «коль скоро формы собственности все же стали фактом нашего законодательства, нужно четко ограничить сферу их существования и рассматривать исключительно как способ определения принадлежности имущества тому или иному виду субъектов»1. Л.В. Щенникова так же справедливо отмечает, что «с позиции гражданского права нет форм собственности, а есть различные субъекты этого права»2.

Приведенные в главе рассуждения позволяют сделать однозначный вывод, что формы собственности — это начальная фаза ограничений отношений собственности по признаку субъекта, причем наиболее обобщенному.

По нашему мнению, причина выделения форм собственности связана с наличием фиктивного «бестелесного» собственника, а точнее с попыткой обосновать в наиболее общем виде правовой статус физического лица, интересы которого выражаются через фиктивного собственника.

В науке доминирует взгляд3, согласно которому существуют только государственная (плюс муниципальная для России) и частная формы собственности. Указанная позиция официально закреплена в законодательстве Беларуси, в том числе в ст. 13 Конституции Республики Беларусь и п. 1 ст. 213 ГК Республики Беларусь. В России, в соответствии с п. 2 ст. 8 Основного Закона и п. 1 ст. 212 ГК Российской Федерации, в отдельную группу выделена также муниципальная собственность. Поскольку в белорусском законодательстве органы местного самоуправления рассматриваются как разновидность органов государственной власти (областного, базового и первичного уровней), соответственно и коммунальная собственность

1 Скловский К И Указ соч — 2-е изд — М   Дело, 2000 — С 164

2 Щенникова Л В   Вещные права в гражданском праве России — М , 1996 — С 24

3 См , например, Комментарий   / Под рук М И Брагинского — Коммент к га 13, ГК Республики Беларусь с коммент В Ф Чигира — С 159—163


Место конституций в регулировании отношений собственности   61

является разновидностью государственной собственности, органично дополняя республиканский уровень собственности1.

В России же Основным Законом Российской Федерации, а равно ГК Российской Федерации, предусматривается существование государственной (двух уровней: федерации и субъектов федерации), муниципальной и частной собственности. В российском законодательстве «органы самоуправления не входят в систему органов государственной власти», соответственно, муниципальная собственность предполагает самостоятельное существование2. Не вдаваясь в дискуссию по поводу вопроса о необходимости отделения органов самоуправления от органов государственной власти, необходимо отметить, что в любом случае «местное самоуправление» необходимо рассматривать «как элемент государственного устройства»3, что позволяет государственную и муниципальную (коммунальную) собственность определить как разновидности «собственности публичного типа»4, а следовательно, применим термин публичная собственность. Такой подход указывает, что правовое регулирование участников отношений государственной и муниципальной (коммунальной) собственности, по сути, идентично.

Как отмечает К.И. Скловский, «намеченный законодателем в названии ст. 212 ГК Российской Федерации и практикой путь отождествления формы собственности с принадлежностью имущества одному из видов субъектов, указанных в законе, следовало бы воспринять и в теории гражданского права как единственно допустимый»5.

Рискнем пойти дальше — изначально вся собственность частная (общее правило), то есть принадлежит либо физическому, либо

1 Ст 13, 117—124 Конституции Республики Беларусь от 15 марта 1994 г с изм и дои от 24 нояб 1996 г//Нац реестр правовых актов Респ Беларусь — № 1 (501 1999) —Per 1,ст 5 и 28 ГК Республики Беларусь, Закон Республики Беларусь «О местном управлении и самоуправлении в Республике Беларусь» от 20 февраля 1991 г // Ведомости Верховного Совета БССР — 1991 — № 11 — Ст 122

2 Ст 9 и 12 Конституции Российской Федерации от 12 дек 1993 г // Российская газета — 1993 — 25 дек — С 1—6, ст 212—215 ГК Российской Федерации

3 Замотаев А Местное самоуправление как элемент государственного устройства // Российская юстиция — 1996 — № 6

4 Постатейный комментарий / Под общ ред Кудрявцева Ю В — Ком-мент к ст 9

5 Скловский К И Собственность в гражданском праве Учебно-практическое пособие — 2-е изд — М Дело, 2000 — С 168


62                                                                   ПРАВОСОБСГВЕННОСГИ

фиктивному (юридическому) лицу, однако если в качестве фикции выступает административно-территориальное образование (как особый субъект права), то речь идет о государственной (муниципальной) собственности (исключение из общего правила).

Вместе с тем п. 2 ст. 8 Конституции Российской Федерации, а равно п. 1 ст. 212 ГК Российской Федерации, оставляет возможность признания иных форм собственности: как уже отмечалось в работе, отдельные ученые, в том числе В. А. Кикоть, поддерживают такой подход1. Данной точки зрения преимущественно придерживается и ряд исследователей зарубежных правовых систем, отмечая, что в настоящее время «происходит дифференциация прав собственности в зависимости от субъектов права. В рамках так называемой публичной собственности выделяются национальная, или государственная, региональная (муниципальная, коммунальная и других административно-территориальных единиц), церковная и другие виды, а в рамках частной собственности — коллективная (акционерная, кооперативная и пр.), семейная, индивидуальная или собственность отдельных физических лиц и т.д.». При этом отмечается, что «в результате такой дифференциации... возникают различные юридические режимы собственности», которые «все более отдаляются от правил «классического» общецивилис-тического прототипа»2.

Таким образом, первая причина споров о необходимости выделения различных форм собственности связана с тем, что ученые по-разному подходят к степени законодательных ограничений деятельности субъектов отношений собственности.

Второй же причиной споров является разница взглядов на правовое регулирование отношений собственности. В позициях, обосновывающих только государственную и частную формы собственности, исходная точка зрения опирается на государственно-правовое воздействие (точнее — государственное управление), тогда как с позиции, выделяющей иные формы собственности, упор делается на процессы социальной саморегуляции. Этим и обосновывается склонность юристов и экономистов «управленческого» на-

1 Скловский К И Собственность в гражданском праве Учебно-практическое пособие — 2-е изд — М Дело, 2000 — Коммент к ст 8

2 Гражданское и торговое право капиталистических государств / Отв ред ЕА Васильев —Изд 3-е, перераб и доп —М Междунар отн, 1993 —С 216


Место конституций в регулировании отношений собственности   63

правления к первому убеждению, а ученых «поведенческого» направления — ко второму взгляду, но и первый и второй взгляд согласуются с теорией фикций1.

Если обратиться к выражению правовой эффективности, то нетрудно обнаружить, что на отношения собственности влияют процессы как регуляции (коэффициент сдерживания и подавления негативного поведения), так и саморегуляции (коэффициент обеспечения позитивного поведения), то есть оба подхода напрямую связаны с описанием объема правомочий участников отношений собственности и, следовательно, должны учитываться законодательством.

По нашему мнению, согласуясь с традиционным подходом к формам собственности, при их выделении необходимо руководствоваться наиболее общими закономерностями регулирования отношений собственности, но при этом обобщенность должна иметь практическое значение, то есть позволять выделить наиболее обобщенные нормативные регуляторы, наиболее общие правила поведения участников общественных отношений, исходящие из Конституции Республики Беларусь (Российской Федерации). Таким обобщением может быть исходный правовой режим (правовая система). Здесь удобнее использовать позицию государственного управления, под которой понимается, прежде всего, возможность государственно-властного воздействия на отношения собственности.

Пункт 2 ст. 13 Конституции Республики Беларусь (равно как и п. 2 ст. 8 Конституции Российской Федерации) признает равенство всех форм собственности, где «собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие законодательству»2. Необходимо отметить, что в ГК Республики Беларусь (Российской Федерации) говорится об «особенностях» правового регулирования в зависимости от субъекта собственности3, но анализ норм ГК, регулирующих отношения собственности, не нарушает общего рыночного правового режима.

Между тем, как полагает Е.А. Суханов, «наличие разных «форм собственности» неизбежно влечет появление разных прав

1 Скловский К И Указ соч — С 183

2 См п 2 ст 210 ГК Республики Беларусь, а равно и 2 ст 209 ГК Российской Федерации

3 Имеются в виду п 4 ст 213 ГК Республики Беларусь и п 3 ст 213 ГК Российской Федерации


64                                                                   ПРАВОСОБСГВЕННОСГИ

собственности», так как «обеспечить же «равенство всех форм собственности» в юридическом смысле просто невозможно. Так, в государственной собственности может находиться любое имущество, в том числе изъятое из оборота; государство может приобретать имущество в собственность такими способами (налоги, сборы, пошлины, реквизиция, конфискация, национализация), которых опять-таки лишены граждане и юридические лица»1. Указанное позволяет вроде бы сделать вывод, что у государства правомочия значительно шире, чем у частного (негосударственного, непубличного) собственника.

Более практично подойти к данной проблеме позволяет объемно-институциональный взгляд, в основе которого логика правового регулирования отношений собственности: во-первых, логика правового регулирования отношений частной собственности основана на рыночном принципе «все, что не запрещено законодательством, то разрешено», соответствует положениям п. 2 ст. 210 ГК Республики Беларусь (п. 2 ст. 209 ГК Российской Федерации, а равно аналогичным положениям конституций Республики Беларусь и Российской Федерации). Здесь противоречий пока не усматривается; во-вторых, отношения государственной собственности основаны на административном принципе «все, что не разрешено законодательством, то запрещено»2. К сожалению, данный принцип не получил закрепления в Конституции Республики Беларусь (Российской Федерации) или ГК Республики Беларусь (Российской Федерации), что позволяет государственным (муниципальным) служащим пользоваться не свойственными им по природе рыночными правами и свободами, а следовательно, злоупотреблять своим положением. Фактически публичный тип собственности в Основном Законе закреплен, а публичные отношения в нем не нашли отражения.

Необходимо отметить, что различные правовые режимы не противоречат тезису о равенстве форм собственности, так как если для частной собственности речь идет о правовом режиме собственника, то для публичной собственности следует вести речь о правовом режиме представителей собственника, которыми являются

1 Комментарий    / Под рук М И Брагинского — Коммент к га  13

2 Обоснование уточненных рыночных и административных принципов государственно-правового регулирования см в указанной работе В С Елисеева — С 7—30


Место конституций в регулировании отношений собственности   65

лица, непосредственно исполняющие полномочия государственных органов (государственные должности)1.

Полагаем, что приведенных обобщений (на уровне выделения государственной и частной собственности) достаточно для закрепления форм собственности по признаку принадлежности к правовому режиму.

1.5.5. Таким образом, анализ места конституций Республики Беларусь и Российской Федерации в части регулирования отношений собственности позволяет сделать следующие выводы.

1. Положения Основного Закона, определяющие права и свободы участников отношений собственности, создают лишь правовой фон рыночных правовых конструкций, который в самостоятельном виде обеспечивает только позитивное поведение, не образуя полных правовых конструкций, так как не обеспечивает механизм сдерживания и подавления негативного поведения. Рассмотрение положений конституции вне законодательной системы сдерживания и подавления негативного поведения подобно футбольному матчу, в котором нет ни правил (все разрешено), ни судьи (который непосредственно сдерживает негативное поведение футболистов).

2. Механизм сдерживания и подавления негативного поведения, заложенный в Конституции Республики Беларусь, а равно Российской Федерации, несмотря на провозглашение их прямого действия, не является действующим в силу противоречий, заложенных самим Основным Законом, руководствующимся приоритетом недопустимости обратной силы закона. В силу этого Конституция без определения конкретных составов правонарушений в УК и Ко АП не может самостоятельно регулировать отношения собственности по сдерживанию и подавлению негативного поведения.

3. Положения о прямом действии Конституции Республики Беларусь (Российской Федерации) (применительно к отношениям

1 См Закон Республики Беларусь от 20 февраля 1991 г «О местном самоуправлении и местном хозяйстве в Республике Беларусь» // Ведомости Верховного Совета БССР — 1991 — №11 — Ст 122, Закон Республики Беларусь «Об основах службы в государственном аппарате» // Ведомости Верхов Совета Респ Беларусь — 1993 — № 32 — Ст 449, Федеральный закон от 31 июля 1995 г «Об основах государственной службы Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ — 1995 — № 31 — Ст 2990 , Федеральный закон 8 янв 1998 г «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ — 1998 — № 2 — Ст 224


66                                                                   ПРАВОСОБСГВЕННОСГИ

собственности) не могут распространяться на нормы высокой степени обобщенности (а такими является подавляющее большинство конституционных норм, формирующих конструкции материально-правового регулирования общественных отношений) вне дополнений их законодательством, что предполагает уточнение норм прямого действия в самой Конституции.

4. Формы собственности являются разновидностью наиболее общих ограничений права собственности по признаку субъекта.

Проблема споров о видах (формах) собственности заключается: во-первых, в различных взглядах ученых на степень исходного ограничения прав и свобод субъектов отношений собственности; во-вторых, в различиях управленческого подхода и психолого-экономического подхода. Выделение государственной и частной форм собственности в законодательстве России и Беларуси основано на управленческом подходе.

5. В свете сближения законодательных систем России и Беларуси наиболее приемлемым является термин «публичная собственность», которая для белорусского законодательства совпадает с государственной собственностью, а для российского законодательства объединяет государственную и муниципальную собственность.

6. Публичный тип собственности по логике предполагает административную схему правового регулирования, основанную на исходном принципе «все, что не разрешено законодательством, то запрещено».

Частная форма собственности предполагает исходный рыночный режим государственно-правового регулирования, построенный на принципе «все, что не запрещено законодательством, то разрешено».

Вместе с тем различные по статусу субъекты негосударственной собственности объединены единым термином «частная собственность», несмотря на то, что правовой режим их имущества различен.


67

Глава 2.

ПРАГОЮЕРЕГУЛИЮМЕШЕОШОПЕНИЙ ПУБЛИЧНШ(ЮБС1БЕЕШО(ЛИВИ:СПУБЛИКЕ БЕЛМ^СЬИРООСИЙСКОЙФЕДЕРАЦИИ

2.1. Общие условия государственного воздействия на отношения публичной собственности

2.1.1. В предыдущей главе рассмотрена логика правового регулирования отношений публичной собственности, а также влияние конституций Республики Беларусь и Российской Федерации, прежде всего с точки зрения воздействия на различные формы собственности.

Напомним, что «находящееся в государственной собственности имущество подразделяется на две части. Одна часть закрепляется за государственными юридическими лицами — предприятиями и учреждениями — на ограниченных, но вполне самостоятельных вещных правах хозяйственного ведения или оперативного управления. Это «распределенное» государственное имущество составляет базу для участия этих организаций в обороте в качестве самостоятельных субъектов права... Имущество, не закрепленное за государственными предприятиями и учреждениями («нераспределенное» государственное имущество), прежде всего средства соответствующего бюджета составляют государственную казну того или иного государственного (публично-правового) образования. ГК понимает под казной именно «нераспределенное» государственное имущество, а не орган государства (казначейство)»1. Подтверждая приведенные особенности правового регулирования публичной собственности, Е.И. Колюшин предлагает законодательно закрепить понятие юридического лица публичного права, так как оно не вписывается в традиционное понимание юридических лиц2.

1 Комментарий / Под рук М И Брагинского — Коммент к гл 13, аналогичное разъяснение представлено и в ГК Республики Беларусь с коммент В Ф Чигира — С 202

2 Колюшин Е И О праве муниципальной собственности // Журнал Российского права — 1997 — № 9 — С 82


68           РЕГУЛИЮВАНИЕОШОШЕНИИПУБЛИЧНОИСОБСГВЕННОСГИ_____

Несмотря на то, что «муниципальная собственность является самостоятельной формой (видом) собственности, ее структура в силу публичного характера этой собственности во многом схожа, по сути, идентична, с государственной... Муниципальное имущество, как и государственное, может быть подразделено на две основные группы», во-первых, «имущество, закрепленное за муниципальными предприятиями и учреждениями»; во-вторых, «средства соответствующего местного бюджета и иное имущество, не закрепленное за муниципальными предприятиями и учреждениями, составляющие муниципальную казну соответствующего городского, сельского поселения или муниципального образования»1. Как видно, существенных отличий коммунальной собственности (которая в соответствии со ст. 215 ГК Республики Беларусь является разновидностью государственной собственности) от муниципальной собственности не усматривается, кроме различий дефинитивного порядка.

Таким образом, публичная собственность по белорусскому законодательству совпадает с государственной формой собственности, элементами которой выступают уровни республиканской и коммунальной собственности. В частности, в ст. 213 ГК Республики Беларусь говорится, во-первых, что «собственность может быть государственной и частной», во-вторых, что «субъектами права государственной собственности являются Республика Беларусь и административно-территориальные единицы». Для российского же законодательства публичная собственность объединяет государственную и муниципальную собственность.

Как уже было рассмотрено ранее, положения о равенстве всех форм собственности, заложенные в п. 2 ст. 13 Конституции Республики Беларусь (п. 2 ст. 8 Конституции Российской Федерации), распространяются и на публичный тип собственности, который также подпадает под рыночную схему, что противоречит логике (философии) правового регулирования отношений публичной собственности, предполагающей административный принцип «все, что не дозволено, то запрещено». Следовательно, на уровне конституционных норм уже заложено нарушение логики правового регулирования отношений публичной собственности, которые на макроуровне подпадают под рыночную правовую конструкцию (а не административную, как предполагает логика правового воздействия государства). Впоследствии на рыночную правовую конструкцию, базирующуюся на общем разрешении, некорректно налагаются

Комментарий    / Под рук О Н Садикова — Коммент к га 13


Общиеусловиягосударственного воздействия                       69

общие запреты (административные правовые конструкции), а далее общие разрешения (рыночные правовые конструкции) накладываются на административные запреты. Указанное явление (когда на общие разрешения налагаются общие запреты, а на общие запреты — общие разрешения и т.д.) в правовой литературе можно назвать «слоеным правовым пирогом».

Вполне логично, что правовые конструкции, с позиции объемно-институционального (макроправового) подхода, применительно к учреждениям и унитарным предприятиям должны строиться на разрешительной основе, то есть посредством совокупности юридических разрешений на фоне общего запрета. Причем запрет по логике построения правовых конструкций должен быть защищен общей охранительной нормой типа: «нарушение правил... влечет ответственность».

Построение законодательства, регулирующего отношения публичной собственности, на основе административных правовых конструкций диктуется также и психолого-экономическим подходом. Данный взгляд отмечает отсутствие «чувства собственности» по отношению к государственному имуществу у публичного управляющего-чиновника — речь идет о представительской природе лиц, которые управляют таким имуществом. Остановимся на психолого-экономическом подходе более подробно.

Как отмечает П. Хейне, «отличительной чертой различных экономических (экономико-правовых. —И.В.) систем является тот способ, посредством которого оцениваются затраты на альтернативные действия. Когда у ресурсов нет определенного владельца, этот механизм не может функционировать»1. Указанное означает, что именно «альтернатива поведения» формирует рыночные отношения, так как «чем хуже наша альтернатива, тем слабее наша позиция»2. Именно по причине отсутствия «альтернативы поведения», т.е. реального собственника (физического лица), классическая рыночная экономическая школа, основоположником которой выступает А. Смит3, а также представители неолибералистских течений4, отрицают возможность существования предприятий государственной формы собственности в условиях рынка.

1 Хейне П Экономический образ мышления/ Пер с англ —Изд 2-е, стереотип — М   Дело, при участии «Gatallaxy», 1994 —С 86

2 Там же — С 230

3ЯдгаровЯС История экономических учений Учебник для вузов —М ИНФРА-М, 1998 —С 57—66 4 Там же —С  189— 194


70           РЕГУЛИЮВАНИЕОШОШЕНИИПУБЛИЧНОИСОБСГВЕННОСГИ_____

С этим мнением можно бы было согласиться в условиях, когда участниками рынка выступают только государственные предприятия, как, например, это имело место в условиях существования экономики бывшего СССР, где была реализована ленинская идея о едином экономическом механизме1. Однако такой подход не совсем обоснован для смешанной системы, участниками которой являются как предприятия публичной собственности, так и коммерческие организации частной формы собственности, так как противоречит, например, французскому опыту, который показывает, что такие предприятия могут быть конкурентоспособными, успешными с коммерческой точки зрения и могут эффективно способствовать экономическому и социальному развитию2. Более того, например, в Австрии доля государственной собственности составляет 40 °/tf.

Необходимо отметить, что «в последние 20—30 лет одним из заметных явлений, происходящих в развитых капиталистических странах, стал значительный рост экономической деятельности государства»4. Так, доля государственных расходов в валовом национальном продукте США возросла с 27 % в 1960 г. до 36 % в 1989 г.5 Государственный сектор Японии охватывает 120 предприятий центрального и около 1000 предприятий местного подчинения, на долю которых приходится более 10 % основных фондов и около 9 % занятых в народном хозяйстве6, а доля государственного сектора в ФРГ — около 18 % воспроизводимого имущества и до 50 % земельной собственности7. Удельный вес государственного сектора Италии в экономике также высок и составляет до 42 % производимого валового национального продукта страны, в том числе в промышленности — до 30 %8.

1 Ленин В И Поли собр соч — М   Политиздат, 1982 —Т 36 —С 152

2 Альберти М Модернизация государственного сектора в условиях рыночной экономики Синтез семинара, МЭ и Франции —Берси,1993 —№ 7 —С 67

3 Бурлацкий Ф М Русские государи Эпоха реформации — М Шарк, 1996 —С 398

4 Цакаев А X Государственное регулирование экономики национально-территориальных образований — М Академия народного хозяйства при Правительстве Российской Федерации, 1998 —С 14

5 Бачурин А Эволюция рынка при капитализме и государственное регулирование — М Экономика, 1991 — № 2 —С 78—88

6 Государственная собственность в Японии — М   ИНИОН, 1986 7ЛамперХ Социальная рын очная экономика германский путь —М   Дело, 1993

8 Абалкин Л И , Мильер Б Концепция управления федеральной собственностью — М ИЭ РАН, 1993, Цакаев А X Указ соч — С 14—15


Общиеусловиягосударственного воздействия                       71

Известные экономисты Л.И. Абалкин и В.А. Медведев отмечают, что «государственная собственность» должна быть «сосредоточена в тех производствах и отраслях, где рыночные механизмы недостаточно эффективны и их функционирование на частной основе оказывается затруднительным или даже невозможным. К ним относятся в первую очередь секторы, где решаются крупномасштабные стратегические задачи (фундаментальная наука, оборона, образование), а также отрасли, где частные инвестиции связаны с высокими рисками и на их основе не осуществимы или трудно осуществимы долгосрочные и наиболее дорогостоящие проекты (аэрокосмическая промышленность, атомная энергетика, другие капиталоемкие и наукоемкие отрасли). Кроме того, государственная собственность распространяется на отрасли инфраструктуры, производство общественных товаров и услуг, предметов совместного потребления (учреждения, здравоохранения, культуры и др.) и, наконец, на производства с положительными внешними эффектами, в которых общественная выгода значительно превышает выгоду отдельных предприятий (например, в сфере экологии)»1. Аналогичных позиций придерживается и ряд других экономистов, которых не заподозришь в лояльности к государственному сектору и административно-командной системе государственного управления, среди них Дж. Ю. Стиглиц2, Ю.М. Швырков3.

Все-таки следует признать, что специфичность влияния государственной собственности должна учитываться при построении системы законодательства. По нашему мнению, особенность заключается в психолого-экономической составляющей поведения публичных управляющих, что справедливо отмечает П. Хейне: «Даже те, кто работает в государственных учреждениях, в чью прямую обязанность входит защита общественных интересов, определяет их, учитывает собственные специфические интересы»4, то есть для данной категории лиц отсутствует так называемое «чувство собственности»5, причем как у собственно руководителей юриди-

1 Курс переходной экономики Учеб для вузов / Под ред акад Л И Абалкина — М ЗАО «Финстатинформ», 1997 —С 111—112, См также Абалкин Л И Перспективы экономики России на исходе XX века // Экономист — 1996 — № 12, Абалкин Л И Роль государства в становлении и регулировании рыночной экономики // Вопросы экономики —1997 —№6

2 См его работу Экономика государственного сектора — М МГУ—Инф-ра-М, 1997

3 Швырков Ю М Государственное регулирование экономики // Экономист — 1996 — № 8

4 Хейне П Указ соч — С 464

5 Цакаев А X Указ соч — С 85


72           РЕГУЛИЮВАНИЕОШОШЕНИИПУБЛИЧНОИСОБСГВЕННОСГИ_____

ческих лиц, так и у представителей министерств и ведомств (имеет место так называемое «последовательное представительство»).

Таким образом, административная схема хозяйственно-правового регулирования отношений публичной собственности диктуется не только логикой управления (что было отмечено ранее), но и психолого-экономическими поведенческими мотивами, исходящими от публичных управляющих.

На проблеме соотношения государственной и индивидуальной воли, роли волевого характера в реализации субъективного права в отношениях государственной собственности заостряет внимание З.М. Заменгоф1.

Необходимо отметить, что под «публичными (государственными) управляющими» в настоящем исследовании следует понимать «руководителей унитарных предприятий, учреждений, представителей государства в органах управления коммерческих и некоммерческих организаций, доверительных управляющих государственным имуществом, управляющих компаний»2, то есть тех представителей государства, которые в той или иной степени участвуют в распределении имущественных потоков.

При анализе законодательства следует также иметь в виду ту социальную роль, которую имеет государственная собственность, роль ее тем больше, чем беднее население страны, так как социальная политика выступает антиподом антимонопольной политики, то есть любая социальная программа по сути противоречит антимонопольной политике, а любая антимонопольная политика, по сути, противоречит социальным программам.

Построение законодательства, регулирующего отношения государственной собственности, противоречит «представительской природе» и указывает на несоблюдение правил корректного построения правовых конструкций, то есть на нарушение логики разрешительного правового регулирования (что обосновывается в настоящей работе далее).

1 Заменгоф 3 М Правовой режим имущества хозяйственных органов теоретические основы и пути совершенствования Автореф дис д-раюрид наук 12 00 03 / ИГиП РАН — М , 1984

2 Концепция управления государственным имуществом и приватизации в Российской Федерации, утв Постановлением Правительства Российской Федерации от 9 сентября 1999 г № 1024 — Собрание законодательства Российской Федерации от 27 сентября 1999 г — № 39 — Ст 4626 (далее — Концепция управления)


Факторы правовых ограничений                       73

2.2. Ограниченные вещные права н организационно-правовые формы юридических лиц как факторы правовых ограничений отношений публичной собственности

2.2.1. Ограниченные вещные права в зависимости от вида в различной степени формируют отношения собственности, что подчеркивается в цивилистической науке: «Хотя характер правомочий обладателя вещного права неизменен, но содержание и границы неодинаковы»1. Характеризуя иные вещные права, Л.В. Щеннико-ва отмечает, что «в качестве компромисса между рыночным и административным началом среди вещных прав были названы право оперативного управления, однотипное ему право полного хозяйственного ведения»2.

С обретением самостоятельности государств бывшего СССР, в силу конъюнктур но сти рыночных процессов, что в значительной степени повлияло на принятие конституций и гражданских кодексов Республики Беларусь и Российской Федерации, законодательство «бросилось» из одной крайности в другую, т.е. от разрешительного (административного) регулирования, предусматриваемого законодательством СССР, к общедозволительному3 (рыночному) регулированию, закрепленному в законодательстве Беларуси и России.

В частности гл. 4, а также гл. 13 ГК Республики Беларусь (Российской Федерации) устанавливает исходный рыночный правовой фон для всех юридических лиц, в том числе и принадлежащих к публичному виду собственности. Это некорректно накладывает общие разрешения, предусмотренные нормами указанной главы ГК, на общие запреты, которые предполагает логика регулирования публичной собственности. Более того, ученые-цивилисты не усматривают существенного различия в регулировании поведения юридических лиц публичного типа собственности и юридических лиц частной формы собственности, что нашло отражение в утвержде-

1 Гражданское право / Под ред Ю К Толстого, А П Сергеева 41 — М ТЕИС, 1996 —С  362

2 Щенникова Л В Категория «собственность» в российском гражданском законодательстве и русской цивилистике//Гос и право —1995 —№3 —С 97

3 Термины «разрешительный» и «общедозволительный» правовые режимы используются в работах С С Алексеева См его работу Теория права — Харьков БЕК, 1994 —С 169


74           РЕГУЛИЮВАНИЕОШОШЕНИИПУБЛИЧНОИСОБСГВЕННОСГИ_____

ниях о поглощении хозяйственного права гражданским правом1. С другой стороны, сторонники позиции самостоятельности предпринимательского права также склоняются, по нашему мнению, к ошибочной (с точки зрения построения правовых полей) позиции, полагая, что хозяйственную систему следует рассматривать в целом, отбросив традиционное деление экономики на государственный и частный секторы2.

На необходимость различного регулирования частной и публичной собственности еще в 20-е г. XX в. обратил внимание П.И. Стучка, обосновавший «двухсекторную теорию» как сосуществование в экономике «социалистического и частного»3. И.В. Ершова приходит к обоснованному выводу, что в России (а указанное в полной мере справедливо и для Беларуси) в настоящее время сложилась «двухсекторная модель хозяйств», которая «характерна для большинства развитых стран», но в то же время она обосновывает так называемый «полиформизм собственности», центральным звеном которого выступает юридическое равенство различных ее форм4. По нашему мнению, равенство форм собственности возможно только в будущем, по мере поднятия жизненного уровня населения и экономики страны, что позволит уменьшить социальную нагрузку на государственный сектор экономики (основу которого составляет государственная собственность). Такая нагрузка (вместе со сложившейся представительской природой управления государственной собственностью) является тем главным препятствием, которое не позволяет регулировать отношения в государственном секторе при помощи рыночных институтов. Только при соблюдении указанных условий можно будет говорить о каком-то подобии юридического равенства.

1 См , например Направления совершенствования и развития национального законодательства Республики Беларусь / Руководитель И С Андреев — Минск Амалфея, 1999 —С 28, ПлиевЭГ Отдельные проблемы гражданско-правового регулирования предпринимательства в России Учебное пособие — М Юристъ, 1998 —С 25

2БыковАГ Предпринимательское право проблемы формирования и развития // Вестник Моек ун-та — Сер Право — 1993 — № 6 — С 5, Саватье Р Теория обязательств — М, 1972 —С 201—217

3 Исаев И А Становление хозяйственно-правовой мысли в СССР (20-е годы) — М , 1986, Ершова И В , Иванова ТМ Предпринимательское право Учебное пособие —М Юриспруденция, 1999 —С 8

4 Ершова Т В Проблемы правового режима государственного имущества в хозяйственном обороте теоретические основы и пути совершенствования — М Юриспруденция, 2001 —С 64—65


Факторы правовых ограничений                                                                                                                             75

В литературе, как правило, не учитывается логика объемно-институционального построения правовых конструкций, предполагающая признание для регулирования отношений публичной собственности административное «разрешительное», а не рыночное «общедозволительное» правовое регулирование, свойственное для отношений частной формы собственности. Именно такой подход указывает на необходимость законодательного разграничения правового регулирования субъектов хозяйственной деятельности по признаку принадлежности прав к административным или рыночным хозяйственно-правовым системам. По сути, здесь идет речь о юридическом закреплении двухсекторной модели хозяйствования.

Однако действующее законодательство Беларуси и России, прежде всего ГК Республики Беларусь и Российской Федерации, подходит к правовому регулированию всех юридических лиц одинаково, независимо от формы собственности. Более того, возможный конфликт между учредителем (участником юридического лица) и руководителем (исполнительным органом юридического лица) законодатель решает в пользу последнего. Взяв за основу поведения руководителя модель «совершенного эгоиста», можно предвидеть, что руководитель, максимизируя свою выгоду, способен злоупотреблять своими правами в ущерб опосредованному собственнику, оставаясь при этом вне области воздействия императивных (сдерживающих негативное поведение) норм закона, предусмотренных специальными законодательными актами.

Для отношений публичной собственности, по нашему мнению, характерен комплекс нарушений в построении законодательства: во-первых, нарушена логика управления публичной собственностью, предполагающая представительскую природу как чиновника, выступающего от имени государства-собственника, так и руководителя (не учтена психолого-экономическая поведенческая составляющая управляющего-несобственника); во-вторых, как следствие, нарушен порядок формирования правовых конструкций («правила корректного построения правовых полей»1), т.е. на «общие запреты» некорректно налагаются «общие разрешения» (уничтожая систему сдерживания и подавления негативного поведения), что образует своего рода «слоеный правовой пирог», создающий условия для злоупотреблений управляющим и позволяющий ему обращаться к выгодному для него «правовому слою».

1 Ершова Т В Проблемы правового режима государственного имущества в хозяйственном обороте теоретические основы и пути совершенствования —М Юриспруденция, 2001 —С 100—101


76           РЕГУЛИЮВАНИЕОШОШЕНИИПУБЛИЧНОИСОБСГВЕННОСГИ_____

Такая алогичная конструкция в чистом виде была успешно воплощена в организационно-правовой форме полного хозяйственного ведения, которая была ранее закреплена в ст. 47 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик, где собственник в лице исполнительных органов власти практически не имел достаточных полномочий в отношении принадлежащей ему собственности, а управляющий-несобственник мог творить не со своим имуществом почти все что угодно, в том числе и в ущерб собственнику.

Практика подтвердила опасения. Как справедливо отмечает Е. А. Суханов: «В условиях развития рыночных отношений и появления сильного частного сектора экономики конструкции (регулирующие отношения, связанные с государственной формой собственности. —И.В.)... обнаружили свои очевидные слабости и недостатки, скрытые прежними условиями хозяйствования»1. «Один из основных недостатков состоит в значительных возможностях злоупотребления такими организациями, а точнее говоря, их органами, предоставленной им собственником — государством —экономической свободой, используемой отнюдь не в интересах собственника и даже не в интересах такой организации, а с целью передачи имущества собственника в частный сектор на убыточных для собственника условиях»2.

Бесспорно, что такое вещное право, как «полное хозяйственное ведение» было обречено, и в настоящее время в ГК Республики Беларусь и Российской Федерации оно не предусмотрено.

2.2.2. По-видимому, для публичной собственности наиболее приемлемой является конструкция оперативного управления, которая впервые получила глубокую научную разработку в трудах А.В. Бенедиктова3 в тот период, когда перед учеными встал вопрос об определении правовой природы имущества, находящегося в социалистической государственной собственности и закрепленного за субъектами гражданского оборота. Законодательное закрепление данная конструкция получила в ст. 21 Основ гражданского

1 Комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей/М И Брагинский, В В Витрянский, В П Звеков, и др Под рук М И Брагинского — М Фонд «Правовая культура», 1995 (Комментарий / Под рук МИ Брагинского) —Коммент к га 19

2 Суханов Е А Право хозяйственного ведения и оперативного управления // Хоз и право — 1995 — № 7 — С 4

3 Венедиктов А В Государственная социалистическая собственность — М — Л, 1948


Факторы правовых ограничений                                                                                                                             77

законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г. и в ст. 94 ГК РСФСР 1964 г., а равно в ст. 25 ГК БССР 1964 г.

Г.Б. Леонова отмечает, что «уже в 80-е годы она применялась не только к государственной, но и к иным формам социалистической собственности (см., напр., ст. 261 Основ гражданского законодательства 1961г.)... С нашей точки зрения, такой подход не совсем точно отражает изменившиеся экономические условия. Представляется, что конструкция права оперативного управления должна применяться лишь при реализации государственной или муниципальной собственности»1. Указанной позиции придерживается и И.В. Ершова, предлагающая провести перегруппировку прав государственных предприятий в сторону права оперативного управления. Она справедливо замечает сущность данного права: «Мы исходим их того, что оно (государственное предприятие. —И.В.) осуществляет хозяйствование не властью собственника, а властью, полученной от собственника (фактически подчеркнута представительская природа права оперативного управления)».2

Необходимо отметить, что вещное право оперативного управления является атрибутом административных правовых конструкций, т.к. представляет из себя совокупность определенных юридических разрешений (правил) на фоне общего запрета. Данное право логично являлось единственным вещным правом, применявшимся в хозяйственной деятельности (не считая колхозно-кооперативной собственности) советского периода3.

В силу отсутствия концепции построения правовых конструкций (полей) ведущие ученые, осознавая нестыковку предприятий-несобственников с рыночным полем, приходят к выводу, что фигура юридического лица, не являющегося собственником своего имущества, не свойственна нормальному товарному обороту, участниками которого всегда являются самостоятельные собственники. Наличие в нашем имущественном обороте юридических лиц (предприятий и учреждений), не являющихся собственниками, но выступающих в качестве его самостоятельных участников, представляет собой прямое следствие переходного характера этого оборота, сохранения в нем элементов огосударствление и экономики4.

1 Леонова Г Б  Учреждение как субъект гражданского права // Вестник Московского университета — Серия 11 — Право — 1998 — № 1

2 Ершова И В Указ соч — С 159

3 См, например, Братусь С Н , Иоффе О С Гражданское право Пособие для слушателей народных университетов —М   Знание, 1967 —С 58

4 Комментарий   / Под рук М И Брагинского — Коммент к га 4


78           РЕГУЛИЮВАНИЕОШОШЕНИИПУБЛИЧНОИСОБСГВЕННОСГИ_____

Нет ничего удивительного, что право оперативного управления, которое в целом соответствует логике правового регулирования отношений государственной собственности, некорректно по отношению крыночному правовому фону, построенному на общем разрешении. Существующее в белорусском и российском законодательстве право хозяйственного ведения в силу своего механизма построения предполагает очередное наложение общего запрета на общее разрешение, установленное ГК и, соответственно, его подавление, создавая тем самым очередной слой в «правовом пироге» системы законодательства.

Следует отметить, логика построения данного вещного права оперативного управления предусматривает, что расширение правоспособности юридических лиц публичного вида собственности предполагает создание конкретных разрешений (свода правил) по определенным видам деятельности, что реализуется на уровне типового (примерного) корпоративного законодательства, как, например, примерные уставы республиканских унитарных предприятий1 в Республике Беларусь, Примерный устав федерального государственного унитарного предприятия2 и Типовой устав казенного завода (казенной фабрики, казенного хозяйства) в Российской Федерации3. Здесь не допускается распространение рыночных (обобщенных) прав и свобод на субъекты публичной собственности.

Указанное не означает, что сформированная административная система правового регулирования менее демократична, чем

1 Имеются в виду Примерный устав республиканского унитарного предприятия, основанного на праве оперативного управления, утв Постановлением Министерства по управлению государственным имуществом и приватизации Республики Беларусь, 21 марта 2001 г, № 2//Вестник гос налогового комитета Респ Беларусь — 2001 — № 13, а также Примерный устав республиканского унитарного предприятия, основанного на праве хозяйственного ведения, утв Постановлением Министерства по управлению государственным имуществом и приватизации Республики Беларусь, 21 марта 2001 г, № 2 // Вестник гос налогового комитета Респ Беларусь —2001 —№ 13

2 Примерный устав федерального государственного унитарного предприятия, утв Расп Мингосимущества Российской Федерации, 16 февр 2000 г, № 188-р // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти — 2000 — 13 марта — № 11

3 Типовой устав казенного завода (казенной фабрики, казенного хозяйства), созданного на базе ликвидированного федерального государственного предприятия, утв Постановлением Правительства Российской Федерации, 12 авг 1994 г, № 908 // Собрание законодательства Рос Федерации — 1994 — № 17 — Ст1982


Факторы правовых ограничений                                                                                                                             79

рыночная система. Правовым фундаментом для административной системы выступает общий запрет, на котором наращиваются юридические разрешения, образующие в совокупности правила. При таком построении законодатель последовательно разрешает те или иные действия, что облегчает подавление сопутствующего негативного поведения и затрудняет изобретение схем негативного поведения, не запрещенных законодательством. Количество же юридических разрешений в случае их увеличения может приблизить при необходимости административную систему правового регулирования к рыночной модели.

В этом смысле, применительно к коммерческим организациям публичного типа собственности, более логичной является правоспособность юридического лица, определенная в ст. 45 ГК Республики Беларусь, которая указывает, что «юридическое лицо может иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в его учредительных документах, а также предмету деятельности, если он указан в учредительных документах». Аналогичная ст. 49 ГК Российской Федерации указывает только на цели деятельности.

Статьи 277 и 278 ГК Республики Беларусь еще более сужают правомочия казенного предприятия, созданного на праве оперативного управления (по отношению к собственнику), во-первых, заданиями собственника и назначением имущества, а во-вторых, согласием собственника при распоряжении предприятием своим имуществом. Необходимо отметить, что собственник также определяет порядок распределения доходов. Статьи 296 и 297 ГК Российской Федерации, регулирующие подобные отношения в России, в принципе аналогичны указанным.

Анализ приведенных выше норм позволяет сделать вывод о создании в Беларуси и России для предприятий, основанных на праве оперативного управления на уровне ГК, административной хозяйственно-правовой системы, что, с одной стороны, соответствует логике правового регулирования государственной формы собственности, но, с другой стороны, противоречит тем правам и свободам, которые заложены в конституциях Республики Беларусь и Российской Федерации для интересов собственника (в первую очередь имеются в виду ст. 13 Конституции Республики Беларусь и ст. 8 Конституции Российской Федерации).

2.2.3. «Каждый из собственников — Российская Федерация, субъект Российской Федерации и муниципальное образование (Республика Беларусь, область, коммунальное образование. — И.В.)


80           РЕГУЛИЮВАНИЕОШОШЕНИИПУБЛИЧНОИСОБСГВЕННОСГИ_____

распределяет принадлежащее ему имущество между созданными им юридическими лицами — государственными или муниципальными унитарными предприятиями, а также государственными или муниципальными учреждениями»1.

Соответственно в самом праве оперативного управления следует дополнительно различать ограничения позитивного поведения по организационно-правовой форме (по субъекту экономических отношений), среди которых в первую очередь следует выделить учреждения и казенные предприятия.

«Организационно-правовая форма учреждения оказывается оптимальной для введения в гражданский оборот субъектов, которым требуется ограниченный объем прав, необходимый лишь для материально-технического обеспечения их деятельности»2 и применима для «органов государственной власти и управления, судов, прокуратуры, республиканских, городских, районных больниц, поликлиник, образовательных учреждений, библиотек, музеев, театров и др.»3. «Исключительно как федеральные (республиканские для Беларуси) учреждения функционируют государственные природные заповедники, национальные и природные парки»4.

Но вызывают сомнения последующие обобщенные нормы ГК Республики Беларусь и Российской Федерации, налагаемые на правовую конструкцию учреждения: так ст. 120 ГК Республики Беларусь (а равно ст. 120 ГК Российской Федерации) признает особое право учреждения на имущество в том случае, если учреждение зарабатывает собственные средства, т.к. финансирование учреждения публичным образованием может быть как полным, так и частичным. Статья 279 ГК Республики Беларусь (ст. 298 ГК Российской Федерации) дополняет данное положение: «полученные от такой деятельности доходы... поступают в самостоятельное распоряжение учреждения», то есть «учреждение может заниматься самостоятельной хозяйственной деятельностью»5. По указанному поводу Г.Б. Леонова замечает, что «полное (значительное, существенное. — И.В.) самофинансирование противоречит правовой

1 Комментарий    / Под рук О Н Садикова — Коммент к ст 126

2 Гражданское право Учебник/Под ред АП Сергеева, Ю К Толстого М, 1997 —Ч   1—С   148

3 Леонова Г Б Указ соч

4 Ершова И В Указ соч — С 195

5 Леонова Г Б Указ соч


Факторы правовых ограничений                                                                                                                             81

природе учреждения». С другой стороны, исследователи указывают, что некоммерческие организации могут, но не обязаны осуществлять предпринимательскую деятельность1.

Подход к природе правового режима имущества, самостоятельно зарабатываемого учреждением, неоднозначен: начиная с распространения на него права оперативного управления2, права хозяйственного ведения3 и заканчивая правом собственности4. Но здесь, по-видимому, наиболее обоснована позиция И.В. Ершовой, которая, проанализировав данную проблему, поддерживает позицию Ю.К. Толстого5 и предлагает ввести на указанное имущество особое вещное право самостоятельного распоряжения6.

Но, по-видимому, проблема не в самой возможности самостоятельной хозяйственной деятельности, а в том, что такая деятельность представлена разрешительной нормой высокой степени обобщенности, которая налагается на норму общего запрета, характерного для правовой конструкции права оперативного управления, что снова нарушает (хотя и в меньшей степени) правила корректного построения правовых конструкций.

Высокая степень обобщенности норм гражданского права позволяет отдельным ученым утверждать, «что в силу ст. 298 ГК Российской Федерации (ст. 279 ГК Республики Беларусь) учреждение вправе выступать в качестве арендодателя в отношении принадлежащего ему на праве оперативного управления имущества»7. Такая позиция отталкивается от исходного рыночного, а не административного принципа регулирования отношений собственности, что противоречит природе управления публичного типа собственности.

1 Чернега О А Правовая модель благотворительности и благотворительных организаций гражданско-правовой и социологические аспекты Дис канд юрид наук 12 00 03 — М , 1998 — С 136

2 Устав государственного фонда кинофильмов Российской Федерации // Свод законов Российской Федерации — 1997 — № 14 — Ст 1634 — П 16

3 См , например Маттеи У, Суханов Е А Основные положения права собственности — М , 1999 — С 331

4 Камышинский В П Право собственности пределы и ограничения — М , 2000 — С 172

5 Гражданское право Ч 1 / Под ред Ю К Толстого, А П Сергеева — М , 1996 — С 357

6 Ершова И В Указ работа — С 210—214

7 Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации/Под ред В Д Карповича — М , 1995 — С ПО


82           РЕГУЛИЮВАНИЕОШОШЕНИИПУБЛИЧНОИСОБСГВЕННОСГИ_____

Вполне допустимо, что учреждение в силу складывающегося финансового положения занимается хозяйственной деятельностью, но компетенция в этом случае должна определяться посредством совокупности конкретных норм-разрешений — «правил хозяйственной деятельности учреждения» на фоне общих запретов, а не путем предоставления предпринимательских свобод. Причем лучше, когда эти разрешения предоставлены на уровне закона, а не на уровне разрешений чиновника, т.к. последний, как указывалось ранее, является таким же представителем государства, как и сам руководитель учреждения.

Статус казенных предприятий (унитарных предприятий на праве оперативного управления)... схож с положением госбюджет-ных учреждений, хотя они, конечно, не финансируются по смете, а имеют самостоятельный баланс и получают известные доходы от результатов своей деятельности. Поэтому считать их «хозяйственными учреждениями государства» было бы весьма неточным1, т.к. право оперативного управления казенного (унитарного) предприятия по содержанию несколько шире права оперативного управления учреждения. Первым охватываются право владения, право пользования и ограниченное право распоряжения. Второе же включает в себя право владения и право пользования, право распоряжения движимым имуществом распространяется только на денежные средства, выделяемые по смете2.

В сфере международной экономической деятельности отсутствует единый подход к правовому статусу государственных предприятий, но по признаку близости к праву оперативного управления можно выделить публичные корпорации (публичные учреждения и публичные предприятия), а также казенные предприятия3.

Казенные предприятия (во Франции, ФРГ, Англии) не имеют ни юридической, ни хозяйственной, ни финансовой самостоятельности. Они не платят налогов, все их доходы и расходы проходят через государственный бюджет, в обороте они выступают от имени государства4. С определенными допущениями, они по своему статусу близки к учреждениям Республики Беларусь и Российской

1 Комментарий    / Под рук М И Брагинского — Коммент к га 4

2 Леонова Г Б Указ соч

3 Гражданское и торговое право капиталистических стран / Под ред К К Яичкова — М , 1966 — С 119—155

4 Васильев Е А , Зайцева А А , Нарышкина Р Л и др Гражданское и торговое право капиталистических государств / Отв ред Е А Васильев Изд 3-е, перераб и доп —М Международные отношения, 1993 —С 176


Факторы правовых ограничений                                                                                                                             83

Федерации. Исследуя правовой статус унитарных предприятий, основанных на праве оперативного управления, И.В. Ершова пришла к выводу, что «поскольку основная цель деятельности казенных предприятий не получение прибыли, а удовлетворение потребностей государства и общества, обеспечение публичных нужд, они в законодательном порядке должны быть переведены в категорию некоммерческих организаций»1.

В определенной степени это приемлемо, но вряд ли такой подход применим огульно, для всех предприятий, основанных на праве оперативного управления, поскольку определенная их часть является прибыльными организациями. По нашему мнению, в унитарных предприятиях данного вида необходимо выделить «предприятия-учреждения», соответствующие условиям, о которых говорит И.В. Ершова, хотя бы на уровне подзаконных актов, так как ст. 277 ГК Республики Беларусь (равно как и ст. 296 ГК Российской Федерации) позволяет ограничивать компетенцию рассматриваемого предприятия собственником-государством. Единственное условие: ограничения должны исходить не от чиновников, а должны быть детально регламентированы нормативно-правовыми актами, например, на уровне декретов и указов Президента Республики Беларусь (указов Президента Российской Федерации) либо на уровне постановлений правительства.

Ученые выделяют также и унитарные предприятия другого рода, которые по своему статусу ближе к публичным корпорациям: публичным предприятиям, имеющим распространение, в частности, во Франции; публичным учреждениям, распространенным в Англии и Германии. Данные образования являются самостоятельными субъектами права2.

Встает вопрос об объеме компетенции, необходимой для нормальной хозяйственной деятельности унитарного предприятия, которая, во-первых, в основном должна быть построена в виде административных правовых конструкций — правил и инструкций, во-вторых, определенный объем компетенции должен сохранять общедозволительное регулирование (в виде рыночных правовых конструкций). Рыночная правовая конструкция, по-нашему мнению, может иметь место только в оперативно-хозяйственной деятельности, где самостоятельность в выборе контрагентов по дого-

1 Ершова И В Указ соч — С 166—167

2 Васильев Е А , Зайцева А А, Нарышкина Р Л идр Указ соч —С 172-175


84           РЕГУЛИЮВАНИЕОШОШЕНИИПУБЛИЧНОИСОБСГВЕННОСГИ_____

ворам должна быть ограничена кругом лиц, утвержденных собственником, а экономическая самостоятельность иметь обоснование и механизм прозрачности контроля. Указанное не означает, что руководитель не вправе искать других партнеров и проявлять иные элементы самостоятельности, но при наличии целесообразности, утвержденной независимой проверкой, проводимой собственником, либо обоснованной перед собственником самим руководителем.

Что же касается расширения компетенции в целях наиболее полного вхождения государства в рыночные отношения, то здесь полномочия предприятия-несобственника следует расширять посредством конкретных разрешений, исключая тем самым возможность изобретения схем развития негативного поведения, как это имеет место для права хозяйственного ведения (данная проблема рассмотрена далее в исследовании).

В целом, если не считать влияние «правовых слоев» (общих разрешений и общих запретов, взаимоисключающих друг друга), налагаемых различными уровнями воздействия на право собственности в законодательстве, то вещное право оперативного управления является наиболее удачным вещным правом для публичного типа собственности, так как оно в наибольшей степени соответствует логике правового регулирования данных экономических отношений.

Окончательно можно сделать вывод, что вещное право оперативного управления является атрибутом административных хозяйственно-правовых конструкций. Особенности построения регулирующих правовых конструкций для него следующие: устанавливается исходный общий запрет, на фоне которого предполагается незначительное количество небольших по объему обобщенных разрешений в части, необходимой для нормальной производственно-хозяйственной деятельности (указанное относится к правомочиям владения и пользования), а вся остальная компетенция строится только на основе конкретных юридических разрешений (в первую очередь — для правомочия распоряжения) путем объединения в специальные правила. Причем логика такого построения диктуется как управленческим, так и психолого-экономическим (самоуправленческим) подходом к регулированию общественных отношений собственности.

2.2.4. Однако существует и противоположная точка зрения. Так, В.В. Лаптев отмечает: «В последнее время в законодательстве отдается предпочтение казенным предприятиям и поставлена задача постепенного преобразования предприятий, действующих на праве хозяйственного ведения, в казенные предприятия,... хозяйствен-


Факторы правовых ограничений                                                                                                                             85

ная самостоятельность которых настолько ограничена, что они неспособны эффективно вести свою деятельность»1.

Для того чтобы разобраться в данной проблеме, следует рассмотреть особенности правового регулирования унитарных предприятий, основанных на праве хозяйственного ведения.

Вещное право хозяйственного ведения, по нашему мнению, является своего рода суррогатом административных и рыночных хозяйственно-правовых конструкций, причем с грубейшими нарушениями «правил корректного построения правовых конструкций», представляет из себя одно из самых алогичных вещных прав.

Попытаемся обосновать данное утверждение.

В середине 80-х г XX в. в юридической науке развернулась дискуссия о необходимости модернизации права оперативного управления. И.В. Ершова, исследовав данную проблему2, выделяет следующие направления предлагаемых преобразований: 1) возможность разделения собственности (теория, предложенная Ю.К. Толстым3); 2) сохранение зависимости вещного права от права государственной собственности (за данное направление выступал B.C. Мартемьянов4); 3) перевод предприятий на полный хозрасчет и самофинансирование (А.Г. Быков5). Указанные преобразования С.Н. Братусь связывал с интересами трудовых коллективов6.

Впоследствии цивилистическая наука стала связывать преобразования с разработкой новых вещных прав, производных от права государственной собственности7. Раскрывая суть таких преоб-

1 Лаптев В В Законодательство о предприятиях (критический анализ) // Государство и право — 2000 — № 7 — С 25

2 См   Ершова И В Указ соч —С 167—178

3 Имеется в виду его работа Социалистическая собственность и оперативное управление / Проблемы гражданского права Сб ст — 1987 — С 39—80

4 Мартемьянов В С Виды и формы собственности Государственная собственность Тезисы выступления // Право собственности в СССР (Проблемы, дискуссии, предложения) / Под ред Ю К Толстого, В Ф Яковлева — М Юрид лит, 1989 — С 67

5 Быков А Г Виды и формы собственности Государственная собственность Тез выст // Право собственности в СССР (Проблемы, дискуссии, предложения)/Под ред ЮК Толстого, В Ф Яковлева —М Юрид лит, 1989 —С 74

6 Братусь С Н Виды и формы собственности Государственная собственность Тез выст // Право собственности в СССР (Проблемы, дискуссии, предложения) / Под ред ЮК Толстого, ВФ Яковлева —М Юрид лит, 1989 —С 58

7 Быков А Г, Суханов Е А Правовые формы реализации права государственной социалистической собственности // Вестник Московского университета — Серия Право — 1987 — № 5 — С 98—100


86           РЕГУЛИЮВАНИЕОШОШЕНИИПУБЛИЧНОИСОБСГВЕННОСГИ_____

разований, Д.Д. Цабрия отмечает, что ряд ученых под влиянием перестроечных процессов полагали, что для успешного реформирования народного хозяйства достаточно для предприятий «обеспечить гарантии: осуществления ими деятельности на основе полного хозяйственного расчета; обязанности всех государственных органов всемерно способствовать развитию хозяйственной самостоятельности предприятий, инициативы и предприимчивости; обязанности вышестоящего органа строго соблюдать права предприятия, не вмешиваясь в оперативно-хозяйственную деятельность; осуществления самостоятельного планирования своей производственной деятельности на основе установленных контрольных цифр, госзаказов, нормативов и лимитов, а также прямых заказов потребителей; права получать возмещение за убытки, причиненные ему в результате выполнения указаний вышестоящего органа, нарушившего его права, а также вследствие ненадлежащего осуществления вышестоящим органом своих обязанностей по отношению к нему; права самостоятельно определять свою структуру; права самостоятельно выбирать формы хозяйственного расчета, использовать другие формы расчета, вступать в арендные отношения; права самостоятельно осуществлять в установленном порядке экспортно-импортные операции»1.

Но в целом, не получив достаточно определенной теории, законодатель перешел к практическому восполнению недостатка теории (точнее, к «экспериментированию» над государственной собственностью. — И.В.). Фактический прообраз права хозяйственного ведения (хотя и не закрепленный формально) был заложен в Законе СССР 1990 г. «О собственности в СССР»2, в ст. 25 которого предусматривалась передача части прибыли в собственность членов трудового коллектива, фактически закрепляя за ними право на дивиденды и право на ликвидационную квоту. Но здесь еще не была сломана сама система правового регулирования, в основе которой была административная хозяйственно-правовая система, несмотря на то, что часть имущества переходила в негосударственную собственность (речь шла только о перераспределении прибыли).

1 Цабрия ДД Система управления к новому облику (государственно-правовые аспекты) — М Юрид лит, 1990 — С 251

2 Права трудовых коллективов были провозглашены и ранее, например, в Законе СССР 1987 г «О государственном предприятии (объединении)», но такое провозглашение в силу структуры законодательства данного периода носило больше декларативный характер


Факторы правовых ограничений                                                                                                                             87

Расширение компетенции предприятия, не ломая административную систему государственно-правового регулирования, на основе права оперативного управления теоретически можно было осуществить посредством создания «свода правил хозяйственной деятельности», представляющего собой совокупность определенных юридических разрешений и предписаний на фоне общего запрета. При таком построении не были бы «нивелированы» статьи уголовных кодексов БССР и РСФСР (имеются в виду разделы, связанные с экономической преступностью)1.

Однако в тот период не было научных разработок, теоретически обосновывающих порядок построения административных и рыночных правовых систем. Ученые вполне допускали возможность смешения административных и рыночных правовых конструкций, что является грубейшим нарушением не только «правил корректного построения правовых полей», но и условий эффективного государственно-правового регулирования экономических отношений. Более того, ученые поддерживали, во-первых, гипотезу о том, что специфические достоинства различных (административной и рыночной) хозяйственно-правовых систем дополняют друг друга, а специфические недостатки нейтрализуются2, во-вторых, конъюнктурный принцип «рынок все сделает сам!», то есть «думали не столько над тем, как управлять рыночными процессами, сколько над тем, как убрать государство из экономики»3.

Нетрудно обнаружить, что в период зарождения рыночных отношений4 предприятиям были предоставлены рыночные права и свободы, то есть использование рыночных прав и свобод (общих разрешений) высокой степени обобщения на фоне общих запретов нарушило как логику правового регулирования государственной собственности, так и правила корректного построения правовых конструкций. Общее разрешение уничтожило систему сдерживания и подавления негативного поведения, которая обеспечивалась общим запретом.

1 Данный вопрос основательно раскрыт в работе В С Елисеева См указ соч — С 31—40

2 Курашвили Б П Очерк теории государственного управления — М Юрид лит, 1987 — С 8

3РывкинаРВ Экономическая социология переходной России Люди и реформы — М Дело, 1998 — С 195

4 Имеется в виду принятие 31 мая 1991 г Основ Гражданского Законодательства Союза ССР и республик//Ведомости Верхов Совета СССР — 1991 — № 26 — Ст 733


88           РЕГУЛИЮВАНИЕОШОШЕНИИПУБЛИЧНОИСОБСГВЕННОСГИ_____

Как уже указывалось, «в качестве теоретической модели предлагалось унифицировать режим осуществления производного вещного права всеми субъектами предпринимательской деятельности, а именно закрепить в законах о собственности и предпринимательстве лишь одно, производное от права собственности вещное право, обозначив его как «право полного хозяйственного ведения»1. Предприятию, которому передано имущество на данном праве «владеет, пользуется и распоряжается указанным имуществом, совершает в отношении него любые действия, не противоречащие закону», причем «собственник вправе получать часть прибыли от использования имущества, которое он передал предприятию, в размере, определенном договором между собственником и предприятием»2.

Статья 47 Основ Гражданского Законодательство Союза ССР и республик от 31 мая 1991 года устанавливала: «Предприятие, за которым имущество закреплено собственником этого имущества на праве полного хозяйственного ведения, является юридическим лицом и осуществляет в отношении этого имущества права и обязанности собственника, поскольку законодательными актами не предусмотрено иное». Для России указанное право также было закреплено в ст. 5 Закона РСФСР «О собственности в РСФСР».

Термин «не противоречащий закону» (и т. п.) приобретал формальный характер, так как, например, в соответствии со ст. 90 Закона Республики Беларусь «О предприятиях в Республике Беларусь»3: «Предприятие при осуществлении хозяйственной и иной деятельности вправе по собственной инициативе принимать любые решения», равно как в соответствии со ст. 4 Закона РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности» была провозглашена возможность предприятия самостоятельно осуществлять свою деятельность, распоряжаться выпускаемой продукцией, полученной прибылью, оставшейся в его распоряжении после уплаты налогов и других обязательных платежей.

Такой подход к построению механизма правового регулирования отношений собственности уничтожил всю систему сдержи-

1 Зинченко С , Лапач В , Газарьян Б Вещные права предприятия // Хозяйство и право — 1993 — № 7 — С 46

2 Толковый словарь «Бизнес и Право» Версия 2 02 01 —Справочная правовая система «ГАРАНТ»

3 Имеется в виду редакция Закона Республики Беларусь «О предприятиях» с изменениями и дополнениями не далее 1994 года


Факторы правовых ограничений                                                                                                                             89

вания и подавления негативного поведения, поскольку статьи УК, регулирующие экономические отношения, стали объективно неприменимы.

Все последствия деструктивного подхода пришлись на начальный период реформирования (на 2-й этап перемен в экономике1), который был связан с распадом СССР и становлением независимых государств (1991—1994 гг.), последствия от которого для экономики России (меньше для Беларуси, так как указанные процессы проводились не столь интенсивно), дополненные «институциональными преобразованиями»2 отношений собственности, приобрели катастрофический характер. Достаточно отметить, что реальные денежные доходы населения составили 0,89 тыс рублей в 1993 г. по отношению к 2,52 тыс рублей в 1991 г3

Стало очевидно, что вещное право полного хозяйственного ведения, полностью противоречащее логике правового регулирования отношений государственной собственности, больше существовать не может, в результате чего оно было трансформировано в вещное право хозяйственного ведения, которое в настоящий момент закреплено в гл. 4 и гл. 19 ГК Республики Беларусь (Российской Федерации).

Принципиальное отличие ст. 276 ГК Республики Беларусь (ст. 294 и ст. 295 ГК Российской Федерации) от ст. 47 Основ заключается в ограничении в ГК для предприятий, которым передано имущество на праве хозяйственного ведения, права распоряжения в отношении недвижимого имущества, в том числе не допускается «сдавать его в аренду, в залог, вносить в качестве вклада в уставный фонд хозяйственных обществ и товариществ или иным способом распоряжаться этим имуществом без согласия собственника». Кроме того, собственник вправе ограничить в уставном порядке право распоряжения остальным имуществом унитарного предприятия.

С точки зрения логики построения правовых конструкций, исходный правовой режим унитарных предприятий в России и Беларуси различен. Рассмотрим российский вариант.

1 Рывкина РВ Указ соч — С 243

2 Цакаев А X Государственное регулирование экономики национально-территориальных образований — М Академия народного хозяйства при Правительстве Российской Федерации, 1998 — С 78—79

3 Там же — С 67


90           РЕГУЛИЮВАНИЕОШОШЕНИИПУБЛИЧНОИСОБСГВЕННОСГИ_____

1. ГК Российской Федерации устанавливает для унитарных предприятий, основанных на праве хозяйственного ведения, двойственную ситуацию: с одной стороны, п. 2 ст. 295 ГК Российской Федерации создает административный режим по отношению к недвижимому имуществу, так как указанное «предприятие не вправе продавать принадлежащее ему на праве хозяйственного ведения недвижимое имущество, сдавать в аренду, отдавать в залог, вносить в качестве вклада в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ или иным способом распоряжаться данным имуществом без согласия собственника»; с другой стороны, согласно ч. 2 п. 2 ст. 295 ГК Российской Федерации «остальным (движимым. — И.В.) имуществом, принадлежащим предприятию, оно вправе распоряжаться самостоятельно».

Но сам же ГК Российской Федерации фактически и «уничтожает» административный режим, установленный ст. 295 посредством предоставления унитарному предприятий общих разрешений (на фоне общего запрета), так как, во-первых, п. 7 ст. 114 ГК Российской Федерации позволяет «создать в качестве юридических лиц другое унитарное предприятие путем передачи ему в установленном порядке части установленного имущества в хозяйственное ведение (в том числе и недвижимого)», где особенность правового положения указанных предприятий заключается в том, что предприятие-несобственник является учредителем другого предпри-ятия-несобственника1; во-вторых, в соответствии с п. 8 указанной статьи данные предприятия не несут взаимных долговых обязательств, т.е. учредитель не отвечает по долгам дочернего предприятия, кроме случаев, когда банкротство дочернего предприятия вызвано исполнением обязательных для него указаний учредителя, а дочернее предприятие также не отвечает по обязательствам материнского2. Необходимо отметить, что указанный подход значительно изменил ранее действовавшие правила п. 2 и п. 3 ст. 22 Основ 1991 года, посвященных статусу дочернего предприятия.

Таким образом, функционирование унитарного предприятия, основанного на праве хозяйственного ведения Российской Федерации в условиях рыночного правового режима, противоречит логике правового регулирования отношений публичной собственности.

С точки зрения «совершенного эгоиста», в данной ситуации создается возможность уводить активы с целью исключения ответ-

Комментарий  / Под руководством М И Брагинского — Коммент к га 4 Там же


Факторы правовых ограничений                                                                                                                             91

ственности по своим обязательствам. Российская практика позволяет выделить два основных направления развития негативного поведения.

А. Как справедливо отмечает Е. Мальцев: «Необходима жесткая борьба с таким уродливым явлением, когда собственник предприятия, наделав массу долгов, переводит активы предприятия-должника в свое же заблаговременно учрежденное новое предприятие, бросив старое вместе с его долгами и кредиторами, которыми чаще всего являются рабочие, бюджет, пенсионный и другие государственные фонды», добавляя при этом, что «такими брошенными должниками является почти четверть всех зарегистрированных предприятий»1.

Б. Обратной стороной данного явления выступает поразившая Россию система передела собственности, в основе которой имущество унитарных предприятий на праве хозяйственного ведения. «Изобретена новая схема приватизации государственных предприятий: банкротим «материнское» предприятие (а они все в долгах как в шелках), а здоровеньких «дочек» передаем в нужные частные руки, выставляя их на торги под видом «долгосрочных финансовых вложений» банкрота»2. Необходимо упомянуть, что данной процедуре предшествует создание одного или нескольких дочерних предприятий.

Е. Мальцев приводит практический пример работы такой схемы в г. Калуге, где под процедуру банкротства вместе с предприятием-банкротом ГП «КЗР» подпадают и два его дочерних государственных унитарных предприятия — «СКТБ ГП КЗР» и «ЗМО «Медеор». Интересен при этом тот факт, что весь имущественный комплекс «СКТБ ГП КЗР» стоимостью 20 млн. российских рублей был выставлен на продажу за 200 тыс рублей3.

Из вышесказанного видно, что конструкция вещного права «хозяйственного ведения», применяемая в российском законодательстве не может быть эффективным регулятором отношений собственности, так как ее построение не соответствует условиям корректности, что позволяет негативному поведению достаточно беспрепятственно распространяться.

1 Мальцев Е   Не мешайте работать' // Правовой курьер— Калуга №24 17072000 — С   14

2 Мальцев Е   Беспредел // Правовой курьер — Калуга — № 26 31 072000 —С   13

3 Там же


92           РЕГУЛИЮВАНИЕОШОШЕНИИПУБЛИЧНОИСОБСГВЕННОСГИ_____

2. Для сравнения необходимо отметить, что п. 7 ст. 114 ГК Республики Беларусь, в отличие от п. 7 ст. 114 ГК Российской Федерации, не меняет исходного административного общего запрета для объектов недвижимости унитарных предприятий на праве хозяйственного ведения, так как при создании дочерних юридических лиц требуется согласие собственника. Здесь белорусский документ более корректен. Что же касается движимости, то белорусский документ дублирует российский1.

В Федеральном законе Российской Федерации от 14 ноября 2002 г. № 161 «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»2 данный вопрос решен непоследовательно. Так, в ст. 6 данного закона требуется согласие собственника на участие унитарных предприятий в коммерческой организации. Вместе с тем остается открытым вопрос: может ли унитарное предприятие создавать дочерние предприятия без согласия собственника?

Необходимо отметить также и ст. 62 ГК Республики Беларусь, которая предусматривает после ликвидации юридического лица возможность обращения взыскания на имущество, которое было скрыто руководителем в целях избежания ответственности перед своими кредиторами.

Но в целом «болезнь» вещного права «хозяйственного ведения» для России и Беларуси едина (как минимум в отношении движимости). При этом необходимо отметить, что негативные явления белорусского законодательства сдерживаются системой огосударствления, исходящей от Президента Республики Беларусь, которая, с одной стороны, восстанавливает логику правового регулирования отношениями государственной собственности, но, с другой стороны, противоречит положениям ГК Республики Беларусь3.

2.2.5. Но общие негативные явления для отношений публичной собственности позволяют российским властям заострить внимание на недостатках данной организационно-правовой формы.

Как указывалось ранее, система сдерживания и подавления негативного поведения, построенная на охранительных нормах права, находится в прямой зависимости от степени ограничения позитивного поведения.

1 См ч 2 п 3 ст 276 ГК Республики Беларусь

2 Собрание законодательства Российской Федерации — 2 декабря 2002 г № 48 — С 46 — 47

3 Более подробно о системе огосударствления см Елисеев В С Указ соч С 43—61


Факторы правовых ограничений                                                                                                                             93

В этом смысле представляет интерес анализ негативного поведения, характерного для отношений публичной собственности, которое официально признано российскими властями и отражено в Концепции управления государственным имуществом и приватизации в Российской Федерации, утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 9 сентября 1999 г. Данный документ указывает, что «предусмотренные гражданским законодательством организационно-правовая форма унитарного предприятия и институт права хозяйственного ведения имеют ряд отрицательных свойств»: во-первых, широкий круг полномочий по владению, пользованию, распоряжению имуществом собственника единолично осуществляется руководителем унитарного предприятия, а круг полномочий собственника в отношении имущества, находящегося в хозяйственном ведении, определен исчерпывающим образом, в частности, руководители унитарных предприятий бесконтрольно управляют финансовыми потоками этих предприятий, в том числе самостоятельно принимают решения о направлениях использования прибыли, причем они не связаны необходимостью согласовывать свои решения с собственником имущества (за исключением вопросов распоряжения недвижимым имуществом). Трудовое законодательство, эффективно защищая права руководителей, создает значительные трудности для применения к ним мер ответственности за результаты деятельности предприятия; во-вторых, полномочия собственника, предусмотренные действующим законодательством, в ряде случаев не дают ему возможности не только требовать от руководителей унитарных предприятий достижения определенных качественных показателей в деятельности предприятий, но даже и определять эти показатели; в-третьих, порядок взаимодействия различных государственных органов между собой при осуществлении полномочий собственника в отношении имущества унитарных предприятий должным образом не регламентирован. Для унитарных предприятий не предусмотрено обязательное проведение периодических аудиторских проверок, без чего контроль за их финансово-хозяйственной деятельностью существенно затруднен1.

В концепции также отмечено, что «широкие полномочия руководителей унитарных предприятий в отсутствие действенных

1 См п 2 указ Концепции — Собрание законодательства Российской Федерации от 27 сентября 1999 г — № 39 — Ст 4626


94           РЕГУЛИЮВАНИЕОШОШЕНИИПУБЛИЧНОИСОБСГВЕННОСГИ_____

инструментов и порядка управления, контроля и мотивации руководителей приводят к:

а) переводу части финансовых потоков унитарных предприятий в фирмы-спутники, создаваемые с целью изменения направления финансовых потоков. В результате вся прибыль, которую могли бы получить унитарные предприятия, оседает именно в этих фирмах;

б) заключению сделок, в которых заинтересовано руководство унитарного предприятия, что приводит к искусственному завышению себестоимости продукции, а в ряде случаев — к хищениям государственного имущества;

в) отсутствию у государственных органов актуальной информации о состоянии дел в унитарных предприятиях;

г) невозможности предотвратить негативные последствия неквалифицированной или противоправной деятельности руководителей. Растет количество неплатежеспособных унитарных предприятий, что во многом спровоцировано отсутствием должного управления и бесконтрольностью со стороны государства»1.

На данные негативные явления обращают внимание как экономисты, так и юристы-хозяйственники. Так, например, И.Г. Уша-чев справедливо указывает на так называемые «фирмы-спутники», с которыми руководители «заключают сделки в целях собственной выгоды»2, а В.В. Лаптев отмечает следующее: «Директора же российских предприятий, предоставленные сами себе, бесконтрольно расходуют средства предприятий в своих целях, не заботясь об интересах предприятий и его работников»3. На проблему превышения руководителем своих полномочий обращает внимание и И.В. Ершова4.

Но для того, чтобы обратить внимание на указанные недостатки вещного права «хозяйственного ведения», вовсе не обязательно «наступать на грабли», как это делается в России. Достаточно применить модель «совершенного эгоиста» по отношению к управляющему в условиях предоставленных правомочий и проанализировать его возможности максимизации прибыли, оставаясь при этом

1 Указ Концепция, п 2

2 Ушачев И Г Формирование рациональных систем управления в аграрном производстве — М   Экономика и информатика, 1999 —С 139

3 Лаптев В В Проблемы предпринимательской (хозяйственной) правосубъ-ектности//Государство и право —1999 —№  11 —С 16

4 Ершова И В Указ работа — С 178—186


Факторы правовых ограничений                                                                                                                             95

в правовом поле. По данному поводу П. Хейне справедливо заметил, что «право собственности лучше заменить на представление людей о том, что им «сойдет с рук» в каждой ситуации»1.

Необходимо также принимать во внимание, что в отношении государственных унитарных предприятий имеет место «последовательное представительство», что позволяет также злоупотреблять и чиновнику, например, представителю Минимущества (для Беларуси: Мингосимущества), который также наделен достаточно обширными полномочиями, по природе ему не свойственными2.

Как видно, в центр данной проблемы ставится вопрос отделения права на управление от права собственности (в данном случае — публичного образования)3, что, в принципе, ранее предлагалось Ю.К. Толстым4.

Интересны положения Концепции по совершенствованию законодательства в отношении унитарных предприятий на праве хозяйственного ведения, среди которых решения проблемы взаимоотношений «собственник —руководитель»:

• установление обязательных требований к представлению руководителями унитарных предприятий и учреждений в отраслевые федеральные органы исполнительной власти предложений о способе достижения цели, а также сведений о текущем и перспективном планировании финансово-экономических, хозяйственных и иных результатов деятельности унитарных предприятий и учреждений;

• установление обязательных требований к форме, содержанию и периодичности представления указанных предложений, правил и порядка их оценки;

• установление требований к показателям деятельности унитарных предприятий, а также порядка их оценки;

• проведение аттестации руководителей унитарных предприятий с использованием современных методов оценки качества менеджмента;

1 Хейне П Экономический образ мышления/ Пер с англ —Изд 2-е, стереотип — М «Дело», при участии «Gatallaxy» — С 445

2 См Положение о Минимуществе России, а равно Положение о Мингос-имуществе Республики Беларусь

3 Указанной проблеме в последнее время все больше уделяется внимания см Ершова И В Указ соч —С 235, Рубанов А А Эволюция права собственности в основных странах Запада тенденции и перспективы // Советское государство и право — 1987 — № 4 — С ПО

4 Толстой Ю К Социалистическая собственность и оперативное управление / Проблемы гражданского права Сб ст, 1987 —С 39—80


96           РЕГУЛИЮВАНИЕОШОШЕНИИПУБЛИЧНОИСОБСГВЕННОСГИ_____

• установление порядка принятия решений о применении мер ответственности к руководителям предприятий (вплоть до расторжения контракта) за невыполнение установленных обязательных требований при подготовке предложений о способе достижения целей и задач управления унитарными предприятиями и несоответствие результатов деятельности предприятий утвержденным в установленном порядке основным экономическим показателям;

• утверждение государственным органом цели деятельности унитарного предприятия (учреждения), программы (плана, бизнес-плана) его деятельности, конкретизирующей способ достижения цели, что является основой взаимодействия между государством и руководителем (управляющим государственным имуществом, находящимся в хозяйственном ведении или оперативном управлении). Невыполнение такой программы (плана, бизнес-плана) является основанием для привлечения к ответственности руководителя;

• установление порядка отчетности руководителей унитарных предприятий и учреждений о ходе выполнения утвержденной программы (плана, бизнес-плана), который предусматривает требования к форме, полноте отчетов, порядку их рассмотрения и утверждения. Непредставление отчетов влечет те же последствия, что и непредставление программы (плана, бизнес-плана);

• установление порядка принятия управленческих решений при недостижении цели государства, невыполнении программы (плана, бизнес-плана);

• при обосновании невозможности достижения цели, выполнения программы (плана, бизнес-плана) могут приниматься решения о реорганизации, ликвидации унитарного предприятия или учреждения, о приватизации государственного имущества, об изменении программы (плана, бизнес-плана). В противном случае отраслевыми федеральными органами исполнительной власти применяются меры ответственности к руководителям унитарных предприятий и учреждений;

• назначение руководителя должно производиться на конкурсной основе1.

И.В. Ершова приведенные предложения сводит к четырем блокам нормативных актов, регулирующих отношения между руководителем государственного предприятия и государством2, которые, так же как и предложения Концепции, по сути, восстанавливают логику правового регулирования публичных отношений, о чем говорилось ранее.

Указ Концепция, п 2

Ершова И В Указ соч — С 236—239


Факторы правовых ограничений                                                                                                                             97

К вышеуказанным предложениям следует добавить проблему ответственности руководителя за свои действия.

Анализируя ГК, нетрудно заметить, что статьи, регулирующие данный вопрос, практически отсутствуют. Имеется определенный намек в п. 3 ст. 53 ГК Российской Федерации (а равно в ст. 49 ГК Республики Беларусь): «Лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого (так все-таки отмечена представительская природа руководителя! — И.В.) им юридического лица добросовестно и разумно. Оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу». При этом, как справедливо отмечает К. Скловский, данный «вопрос не решается посредством норм ст. 173 ГК Российской Федерации (а равно ст. 174 ГК Республики Беларусь), регулирующей последствия сделки юридического лица, выходящей за пределы его правоспособности, так как конфликт разворачивается в иной сфере — между органом и юридическим лицом (точнее: учредителем. — И.В.)»1. Кроме того, бремя доказывания «недобросовестности руководителя», в соответствии со ст. 174 ГК Российской Федерации (ст. 175 ГК Республики Беларусь), лежит на собственнике.

Как показывает анализ судебной практики (прежде всего российской), споры между учредителем и руководителем решаются далеко не в пользу собственника2.

Нет сомнения в том, что отношения публичного собственника (точнее его представителя в лице чиновника) с руководителем не являются чисто трудовыми отношениями и должны предусматривать дополнительные основания привлечения руководителя к ответственности, вплоть до увольнения (расторжения контракта). По этому же пути начинает двигаться законодательство: в Примерном уставе республиканского предприятия, основанного на праве хозяйственного ведения (для Беларуси), а равно в Примерном уставе федерального государственного унитарного предприятия и Примерном контракте с руководителем федерального государственного унитарного предприятия (для России) приведены дополнительные основания для расторжения контракта с руководителем предприя-

1 Скловский К О последствиях совершения руководителем сделок вопреки интересам организации // Хозяйство и право — 1998 — № 5

2 Там же


98           РЕГУЛИЮВАНИЕОШОШЕНИИПУБЛИЧНОИСОБСГВЕННОСГИ_____

тия, среди которых следует выделить такие основания, как снижение экономической эффективности предприятия, неудовлетворительное прохождение руководителем аттестации, выход за пределы специальной правоспособности, воспрепятствование работе аудиторской проверки и т.п.

Фактически, как отмечается учеными, используя возможности уставов и «контрактной» дисциплины, можно восполнять пробелы законодательства1. Необходимо отметить, что ст. 257 Трудового кодекса Республики Беларусь в качестве дополнительного основания прекращения трудового договора с руководителем организации является «принятие собственником имущества организации или уполномоченным им органом соответствующего решения о прекращении трудового договора».

Но указанный выше подход, получивший практическое закрепление, не вытекает из положений самого ГК, так как в ст. 49 ГК Республики Беларусь (а равно в ст. 53 ГК Российской Федерации) речь идет только о «назначении» и «избрании» органов юридического лица.

По-видимому, в п. 1 ст. 49 ГК Республики Беларусь (п. 1 ст. 53 ГК Российской Федерации) необходимо внести изменение, добавив, что «порядок назначения, избрания, привлечения к ответственности или снятия органов юридического лица определяется законодательством, учредительными документами и контрактом».

Предлагаемый перечень мер по данному вопросу не является окончательным. Например, И.В. Ершова также предлагает «деятельность по осуществлению управления государственным предприятием признать на законодательном уровне лицензируемым видом д еятел ьно сти»2.

Но если дополнить вещное право хозяйственного ведения приведенными предложениями, невольно возникает вопрос: «Что же от него остается?» Ответ, по нашему мнению, очевиден — по сути, только вещное право оперативного управления.

Таким образом, объемно-институциональный подход в унисон российской практике указывает на то, что вещное право хозяйственного ведения для предприятий публичной собственности яв-

1 Павлова Э И Роль обслуживающих кооперативов в предпринимательской деятельности крестьян / Предпринимательская деятельность в сельском хозяйстве России Правовые вопросы — М Институт государства и права РАН, 1998 — С 53, Елисеев В С Указ соч — С 58

2 Ершова И В Указ соч — С 240


Факторы правовых ограничений                                                                                                                             99

ляется неудачным искусственным созданием, которое, по-видимому, следует полностью исключить из гражданского оборота в части регулирования отношений публичной собственности, оставив для предприятий данной формы только вещное право оперативного управления.

С данным заключением совпадают и выводы Концепции по рассмотренному вопросу: во-первых, существующая система управления унитарными предприятиями на праве хозяйственного ведения неэффективна и требует кардинального реформирования, во-вторых, деятельность унитарных предприятий, как правило, неэффективна1.

2.2.6. Действительно, все права, которые указаны в вещном праве хозяйственного ведения для публичных предприятий, могут быть реализованы с согласия собственника для вещного права оперативного управления.

Но в этом случае возникают формальные вопросы, которые по отношению к сути вещного права вторичны, во-первых, о субсидиарной ответственности собственника по долгам унитарного предприятия, во-вторых, по поводу термина «унитарный».

В соответствии с п. 5 ст. 115 ГК Республики Беларусь «Республика Беларусь несет субсидиарную ответственность по обязательствам казенного предприятия при недостаточности его имущества» (аналогично вопрос решается и в ст. 115 ГК Российской Федерации). С другой стороны, согласно п. 8 ст. 114 ГК Республики Беларусь (а равно п. 8 ст. 114 ГК Российской Федерации) «собственник имущества унитарного предприятия, основанного на праве хозяйственного ведения, не отвечает по обязательствам предприятия...».

Как видно, признак субсидиарной ответственности, согласно ГК Республики Беларусь (Российской Федерации), выступает атрибутом вещного права оперативного управления.

Между тем исторически существовал и иной подход. Как отмечал в советский период С.Н. Братусь: «По долгам завода (предприятия с имущественным режимом на праве оперативного управления. — И.В.) нельзя привлечь к ответственности главк, министерство, которому он подчинен, ибо завод —юридическое лицо и потому обязан отвечать по своим долгам вполне самостоятельно»2.

1 Указ Концепция, п 2

2 Братусь С Н , Иоффе О С Гражданское право Пособие для слушателей народных университетов —М   Знание, 1967 —С 31


100         РЕГУЛИЮВАНИЕОШОШЕНИИПУБЛИЧНОИСОБСГВЕННОСГИ_____

Следовательно, для вещного права оперативного управления вполне допустимы как наличие (например, для указанных выше «предприятий-учреждений»), так и отсутствие субсидиарной ответственности собственника по долгам предприятия (конечно, при внесении дополнений в ст. 115 ГК Республики Беларусь [Российской Федерации]).

В.Ф. Чигир отмечает, что «унитарным предприятием признается коммерческая организация, не наделенная правом собственности на закрепленное за ней собственником имущество. Последнее является неделимым и не может быть распределено по вкладам»1. Для отношений публичного типа собственности между белорусским и российским законодательством по данному вопросу нет разницы.

Тем не менее, из практической жизни А.К. Бондарев приводит два следующих примера:

а) «В Минэкономики России поступил на утверждение проект устава подведомственного данному министерству Ижевского электромеханического завода «Кулон» — государственного унитарного оборонного предприятия. В документе было сказано, что имущество завода «находится в общей собственности Российской Федерации и Удмуртской Республики»2.

б) «Проектом устава государственного унитарного оборонного предприятия Зеленодольский завод имени А. М. Горького, также находящегося в ведении Минэкономики России, было предусмотрено, что имущество предприятия и, следовательно, само это предприятие являются собственностью Республики Татарстан. Данная запись была сделана исходя из текста Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Татарстан по вопросам собственности от 22 июня 1993 г.» При этом автор отмечает, что завод принадлежит Республике Татарстан, несмотря на то обстоятельство, что он находится в ведении Минэкономики России 3.

Действительно, согласно ст. 65 Конституции Российской Федерации, в России государство в отношениях собственности пред-

1 Чигир В Ф Комментарий к разделам Гражданского кодекса Республики Беларусь —Минск Амалфея, 1999 —С 148

2 Бондарев А К Как определить хозяина государственного предприятия // Практический журнал для руководителей и менеджеров «Законодательство» — 1999 — №6

3 Бондарев А К Указ соч


Факторы правовых ограничений                                                                                                                          101

ставляют 89 региональных субъектов плюс федеральный уровень. Количество же представителей муниципальной собственности в России привести достаточно сложно, равно как и количество субъектов государственной собственности в Республике Беларусь (учитывая коммунальную собственность 1-го (низшего) уровня, которая также относится к государственной собственности). Потребность же в межобластных, межрайонных, районно-городских и т.п. унитарных предприятиях, исходя из приведенных выше примеров, реально присутствует, а ГК Республики Беларусь (Российской Федерации) позволяет в данных случаях создавать только хозяйственные общества и товарищества.

Представляется, что в данном случае термин «унитарный» должен толковаться в широком смысле, т.е. допускать множественность публичных (и только) субъектов, что должно найти отражение в ГК Республики Беларусь (Российской Федерации), так как, исходя из принципа диспозитивности, нелогично запрещать субъектам публичного типа собственности совместно пользоваться данной организационно-правовой формой и рассматриваемым вещным правом, которые созданы только для данных (публичных) субъектов в России1 и преимущественно для них в Беларуси2. Более того, согласно ч. 4 п. 2 ст. 113 ГК Республики Беларусь термин «унитарный» допускает режим совместной собственности (но только для супругов и членов крестьянского (фермерского) хозяйства).

Данный вопрос может быть также разрешен введением в ГК производного от термина «унитарное предприятие» термина «политарное предприятие», т.е. речь идет о коммерческой организации-несобственнике, в котором имущество принадлежит нескольким публичным собственникам на праве общей долевой собственности, что фактически имеет место в приведенных выше примерах. В данном случае речь идет о межрегиональных предприятиях, совместно финансируемых различными административно-территориальными субъектами Республики Беларусь (Российской Федерации), что вполне обосновано и с экономической точки зрения, так как потенциал отдельного субъекта часто невелик, а такое решение вопроса позволяет выйти из данной ситуации, сохраняя при этом собственность переданного предлагаемому политарному предприятию имущества за публичными субъектами.

ГК Российской Федерации —Ст ИЗ ГК Республики Беларусь —Ст ИЗ


102         РЕГУЛИЮВАНИЕОШОШЕНИИПУБЛИЧНОИСОБСГВЕННОСГИ_____

Необходимо отметить, что, несмотря на наличие указания в ч. 6 п. 2 ст. 113 ГК Республики Беларусь о недопустимости долевой собственности на унитарное предприятие, п. 7 предусматривает ее кратковременный режим в случае раздела имущества унитарного предприятия, принадлежащего супругам. Введение же режима «политарного предприятия» автоматически решало бы данную проблему.

По-видимому, указанные положения следовало бы закрепить на уровне дополнений к ГК Республики Беларусь (а равно к ГК Российской Федерации). Следует предполагать, что такая организационно-правовая форма коммерческой организации, в случае ее введения, получила бы значительное распространение в предпринимательских кругах, как это имело место ранее, с закреплением в законодательстве организационно-правовой формы «индивидуального частного предприятия»1.

В пользу такого подхода также свидетельствует и позиция ученых хозяйственно-правового направления по поводу исчерпывающего перечня организационно-правовых форм коммерческих организаций, ведь здесь идет речь об ограничении свободы собственности, прежде всего, его экономической составляющей, где правовая окраска является формальной, описательной, соответственно она не должна мешать предпринимательской инициативе. А.Е. Черноморец обоснованно считает исчерпывающий перечень организационно-правовых форм «нарушением конституционного права на свободное использование гражданами своих способностей», что практически привело к массовому несоблюдению положений ГК в аграрном секторе экономики2. В.В. Лаптев также справедливо замечает: «Ограничение возможных организационно-правовых форм предприятий необходимо, но оно не должно быть чрезмерным»3.

2.2.6. Проведенные исследования, описанные выше, позволяют сделать следующие выводы.

1. Совершенствование законодательства, регулирующего отношения публичного типа собственности, можно отразить схематично в таблице (см. табл.1—2):

1 См , например, Закон РСФСР 1990 г «О предприятиях и предпринимательской деятельности», Закон Республики Беларусь 1991 г «О предприятиях»

2 Черноморец А Е Аграрная реформа в Российской Федерации правовые проблемы и решения//Государство и право —1999 —№ 3 —С 117

3 Лаптев В В  О предпринимательском законодательстве // Государство и право — 1995 — № 5 — С 55


103


Факторы правовых ограничений


 


Таблица 1

Действующее регулирование отношений публичной собственности по законодательству Беларуси и России

Отношения публичной собственности     (государственная   форма    собственности (для    Беларуси -    включая коммунальную),       муниципальная форма собственности - только для России)

 

Учреждения

 

Унитарные предприятия, основанные на праве оперативного управления

 

Унитарные предприятия, основанные на праве хозяйственного ведения

 

Коммерческие организации с участием публичного субъекта (см раздел об огосударст-вленной частной собственности)

 

Таблица 2

Предлагаемое регулирование отношений публичной собственности

Отношения публичной собственности

 

Учреждения

 

Унитарные   предприятия-учреждения,   основанные  на  праве   оперативного  управления (где государство несет субсидиарную ответственность по долгам юридического лица)

 

Унитарные предприятия, основанные на праве оперативного управления (где собственник не несет субсидиарной ответственности по долгам юридического лица либо несет ограниченную субсидиарную ответственность)

 

Политарные   предприятия,    основанные   на праве оперативного управления (где  собственник не несет субсидиарной ответственности по долгам юридического лица либо несет ограниченную     субсидиарную     ответственность)

 

Коммерческие организации с участием публичного субъекта (см раздел об огосударст-вленной частной собственности)

 

2. Логика правового регулирования деятельности публичных управляющих (по их представительской природе), а также их психолого-экономическая мотивация предполагают исходную административную схему правового регулирования.


104         РЕГУЛИЮВАНИЕОШОШЕНИИПУБЛИЧНОИСОБСГВЕННОСГИ_____

3. ГК Республики Беларусь (Российской Федерации), придерживаясь цивилистического подхода к регулированию отношений собственности, устанавливает исходный рыночный правовой режим («общее разрешение») для субъектов публичного типа собственности в рамках общего правового регулирования юридических лиц, чем некорректно перекрывает «общий запрет», исходящий из логики правового регулирования самого типа собственности.

4. Хозяйственный подход и объемно-институциональный (мак-роправовой) взгляд на правовое регулирование отношений собственности указывают на фактически сложившуюся двухсекторную модель экономических отношений (в особенности: отношений собственности), которые должны регулироваться различными правовыми конструкциями.

5. Для субъектов публичной собственности наиболее приемлемым является вещное право оперативного управления имуществом: как для учреждений, так и для предприятий.

Право оперативного управления в исходном положении не стыкуется с рыночным правовым фоном и, в идеальном случае, предполагает правовое регулирование посредством совокупности определенных разрешений, объединенных в правила, а не посредством предоставления предпринимательских свобод.

Вещное право оперативного управления для унитарных казенных предприятий допускает применение небольших объемов «общедозволительного» регулирования в рамках производственно-хозяйственной деятельности.

6. Вещное право хозяйственного ведения является попыткой совмещения по сути административных и рыночных хозяйственно-правовых конструкций, что грубо нарушает логику правового регулирования и «правила корректного построения правовых конструкций (полей)», позволяя тем самым бесконтрольно развиваться негативному поведению, что подтверждается как теорией, так и практикой. Попытка устранения недостатков, свойственных для права хозяйственного ведения посредством типового корпоративного законодательства, по сути, сравнивает его с правом оперативного управления.

В целях совершенствования механизма правового регулирования отношений публичной собственности целесообразно отказаться от вещного права хозяйственного ведения, заменив его правом оперативного управления, предусмотрев возможность как наличия, так и отсутствия субсидиарной ответственности собственника по долгам предприятия (имеются в виду предприятия-учреждения).


Дополнительные факторы правового ограничения                                            105

7. Помимо унитарных предприятий целесообразно предусмотреть возможность новой организационно-правовой формы для нескольких публичных субъектов — политарное предприятие, имущество которого может принадлежать нескольким публичным собственникам на праве общей долевой собственности.

2.3. Дополнительные факторы правового ограничения отношений публичной собственности

Отношения публичной собственности, как в широком, так и в узком (вещном) понимании, ограничиваются не только рассмотренными выше факторами.

2.3.1. Одним из направлений ограничения отношений собственности выступает обор ото способность имущества. Например, определенное имущество может принадлежать только государственным унитарным предприятиям и учреждениям.1 Но, поскольку имущество государства как таковое обладает «абсолютной» обороте способностью, то, применительно к объектам публичной формы собственности, такие ограничения распространяются, прежде всего, на муниципальную (коммунальную) собственность.

В п. 4 ст. 213 ГК Республики Беларусь установлено, что «особенности приобретения и прекращения права собственности на имущество, владения, пользования и распоряжения им в зависимости от того, находится имущество... в собственности Республики Беларусь или административно-территориальных единиц, могут устанавливаться законодательством». Аналогичные положения устанавливаются п. 4 ст. 212 ГК Российской Федерации.

Во многих случаях круг собственников ограничивается «требованиями особой квалификации физических лиц, специализации предприятий и т.п. (по отношению к земельным угодьям, атомным объектам, транспортным средствам, другим источникам повышенной опасности и др.)»2. Указанные ограничения (по признаку субъекта) переплетаются с институтом лицензирования, рассмотренным далее в настоящей работе.

1 Комментарий  / Под руководством О Н Садикова — Коммент к га 6

2 Постатейный комментарий к Конституции Российской Федерации / Под общ ред ЮВ Кудрявцева—М Фонд Правовая культура, 1996 —Коммент к ст 35


106         РЕГУЛИЮВАНИЕОШОШЕНИИПУБЛИЧНОИСОБСГВЕННОСГИ_____

2.3.2. В ряде случаев ограничения права собственности имеют специальный характер, обусловленный особым правовым режимом имущества, находящегося в собственности, что означает ограничение отношений собственности по признаку объекта.

В цивилистической науке объекты гражданских прав, основу которых составляют объекты права собственности, подразделяются на три группы. К первой группе относятся свободно обращающиеся объекты права, ко второй— объекты, ограниченные в обращении, и к третьей — объекты, полностью изъятые из оборота, причем «свободное обращение объектов гражданских прав является общим правилом, а ограничение обор ото способности и тем более полное изъятие из оборота — исключением из этого правила»1. Так, согласно ст. 129 ГК Республики Беларусь отдельные объекты гражданских прав могут быть полностью или частично изъяты из гражданского оборота. К таким объектам относятся земля, недра, водные объекты и т.п. Указанные объекты объясняют существование ограничений в правах на данное имущество, что закреплено в п. 1 ст. 214 ГК Республики Беларусь, а равно в п. 1 ст. 213 ГК Российской Федерации.

Такой оборот законодательно ограничен в общественных и публичных интересах, так как их использование в силу очевидных объективных причин так или иначе затрагивает интересы общества в целом.

2.3.2.а. В Республике Беларусь ограничения в отношении земельных участков установлены в Кодексе Республики Беларусь о земле, а также в гл. 17 ГК Республики Беларусь, а в Российской Федерации к настоящему времени вступил в действие Земельный кодекс Российской Федерации, соответственно, заработала гл. 17 ГК Российской Федерации.

Интересна правовая конструкция, установленная п. 3 ст. 210 ГК Республики Беларусь (п. 3 ст. 209 ГК Российской Федерации): «Владение, пользование и распоряжение землей и другими природными ресурсами в той мере, в какой их оборот допускается законодательством, осуществляется собственником свободно, если это не наносит ущерба окружающей среде и не нарушает права и защищаемые законом интересы других лиц». Фактически здесь имеется в виду рыночная правовая конструкция с некоторыми элементами ограничений, которая применима для земельных участков, принадлежащих государству.

Комментарий   / Под руководством М И Брагинского — Коммент к га 6


Дополнительные факторы правового ограничения                                            107

Что касается юридических лиц публичного типа собственности, то в соответствии с п. 1 ст. 217 ГК Республики Беларусь (п. 1 ст. 216 ГК Российской Федерации) и ст. 99 КоЗ Республики Беларусь (п. 1 ст. 20 ЗК Российской Федерации) им земельные участки передаются на праве постоянного (бессрочного) пользования. Кроме того, для указанных целей может использоваться и право аренды (ст. 43, ст. 99 КоЗ Республики Беларусь, а равно ст. 22 ЗК Российской Федерации), которое также обладает определенными элементами «вещности».

Возникает вопрос: насколько вещные права на землю (в широком смысле) стыкуются с общегражданскими вещными правами?

Для того чтобы оценить указанные вещные права, необходимо учитывать два момента:

1) земля как особый вид имущества обладает признаком вто-ричности по отношению к имуществу предприятия, используемого в предпринимательских целях, так как согласно ст. 267 ГК Республики Беларусь (равно п. 2 ст. 271 ГК Российской Федерации) «при переходе права собственности на недвижимость, находящуюся на чужом земельном участке, другому лицу оно приобретает право пользоваться соответствующей частью земельного участка на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний владелец», а всякое «отчуждение здания, строения и сооружения, находящихся на земельном участке, если оно принадлежит одному лицу, производится вместе с земельным участком»1. Фактически предназначение земельного участка диктуется «основной» собственностью, так называемыми ограничениями, связанными с целевым использованием земельного участка, который попадает тем самым в жесткую зависимость от собственности, используемой в предпринимательских целях.

Исключение составляют земли сельскохозяйственного назначения (раздел IV КоЗ Республики Беларусь, гл. 14 ЗК Российской Федерации), — здесь остальное имущество как бы дополняет аграрный вид деятельности. Но в этом случае правовой режим земель сельскохозяйственного назначения предусматривает дополнительные жесткие ограничения в части владения, пользования и распоряжения, в том числе предусматривает ответственность за нерациональное использование, неиспользование в течение одно-

См ст 35 ЗК Российской Федерации


108         РЕГУЛИЮВАНИЕОШОШЕНИИПУБЛИЧНОИСОБСГВЕННОСГИ_____

го года (для России — в течение трех лет) и т.п.1, что компенсирует отсутствие указанной выше зависимости;

2) дополнительные ограничения, установленные земельным законодательством, прежде всего ст. 53 КоЗ Республики Беларусь (гл. 2, гл. 7 ЗК Российской Федерации), которые не свойственны для общих ограничений имущественного режима, установленных ГК Республики Беларусь (Российской Федерации).

В силу приведенных особенностей вещные права на землю не нуждаются в формальном приведении их к более узкому вещному праву «оперативного управления», тем более к праву «хозяйственного ведения». Здесь не возникает противоречий вещных прав.

2.3.2.6. «Специальные правила оборотоспособности п. 3 ст. 129 ГК Российской Федерации, а равно п. 3 ст. 129 ГК Республики Беларусь устанавливает для природных ресурсов. Их оборот допускается в той мере, которая предусмотрена законами о природных ресурсах»2.

Отдельные ученые полагают, что «это является не ограничением права собственности (точнее: свобод собственности. —И.В.), а установлением более точных границ»3. В этой связи необходимо подчеркнуть, что термин «ограничение» происходит от термина «граница» и между ними, по-видимому, нет противоречий.

В отношении природных ресурсов публичного типа собственности ограничения следует разделить на два вида, во-первых, связанные с правомочиями владения, пользования и распоряжения (основным назначением), во-вторых, связанные с экологией (охраной окружающей среды):

а) в соответствии с Кодексом Республики Беларусь о недрах (Законом Российской Федерации о недрах) участки недр не могут быть предметом купли-продажи, дарения, наследования, залога или отчуждаться в иной форме. Они могут передаваться в пользование только на основании лицензии для добычи полезных ископаемых, строительства и эксплуатации подземных сооружений, геологического изучения и других целей.

Без лицензии возможна добыча общераспространенных полезных ископаемых в пределах отведенных участков для собственных нужд.

1 См п 6, п 10 и др ст 49 КоЗ Республики Беларусь, га 7 ЗК Российской Федерации

2 Комментарий    / Под руководством О Н Садикова — Коммент к га 6 Комментарий   / Под руководством М И Брагинского —Коммент к га 13


Дополнительные факторы правового ограничения                                            109

Лесной кодекс Республики Беларусь (а равно Лесной кодекс Российской Федерации), законодательство, регулирующее данные общественные отношения1, запрещает совершение сделок, которые влекут или могут повлечь за собой отчуждение участков как входящих, так и не входящих в лесной фонд. Допускается передача участков леса в пользование на основании договора и лесорубочного билета.

Оборот водных объектов регулируется Водным кодексом Республики Беларусь (Водным кодексом Российской Федерации), а также иным законодательством, уточняющим положения кодекса2, которые устанавливают порядок предоставления в пользование водных объектов, находящихся в государственной собственности, а также устанавливают лимиты водопользования и предусматривают порядок выдачи лицензии на водопользование.

Анализ построения природоресурсного законодательства Беларуси и России позволяет сделать вывод, что оно основано на разрешительном правовом фоне, т.е. имеет место административный хозяйственно-право вой режим, что вполне логично для собственности публичного типа;

б) напротив, законодательство об охране окружающей среды3 в Республике Беларусь и Российской Федерации в части регулирования отношений публичной собственности построено на основе рыночных хозяйственно-правовых конструкций и состоит из конкретных запретов на действия, нарушающие экологию.

Но при этом следует отметить, что «общее разрешение» (правовой фон) экологического законодательства является вторичным по отношению к основному вещному праву, т.е. к основным право-

1 Например, Постановление Правительства Российской Федерации от 3 апреля 1997 г № 383 «Об утверждении Правил предоставления в пользование водных объектов, находящихся в государственной собственности, установления и пересмотра лимитов водопользования, выдачи лицензии на водопользование и распорядительной лицензии» // Собрание законодательства Российской Федерации от 7 апреля 1997 г — № 14 — Ст 1636

2 Например, Правилами предоставления в пользование водных объектов, находящихся в государственной собственности, установления и пересмотра лимитов водопользования, выдачи лицензии на водопользование и распорядительной лицензии, утв Постановлением Правительства Российской Федерации от 3 апреля 1997 г № 383 // Собрание законодательства Российской Федерации — 1997 — № 14 — Ст1636

3 Имеется в виду Закон Республики Беларусь «Об охране окружающей среды»//Ведом Верхов Совета Респ Беларусь —1993 —№1 —Ст 1, а равно Закон РСФСР «Об охране окружающей природной среды» // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации от 5 марта 1992 г — № 10 — Ст 457


110         РЕГУЛИЮВАНИЕОШОШЕНИИПУБЛИЧНОИСОБСГВЕННОСГИ_____

вым конструкциям. Данное общее разрешение имеет формальное значение и не изменяет основной правовой фон, для последнего имеют значение только конкретные юридические запреты, дополняющие исходную правовую конструкцию.

Иными словами, вторичный правовой фон является прозрачным по отношению к основному правовому фону и не изменяет его, а только усиливает дополнительными ограничениями, вытекающими из назначения природных ресурсов как особого вида имущества. В этом и состоит особенность экологического законодательства, общая формула которого закреплена в п. 3 ст. 210 ГК Республики Беларусь (п. 3 ст. 209 ГК Российской Федерации): «Собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия,... не наносящие вред окружающей среде».

2.З.2.В. По нашему мнению, из имущества, ограниченного в обороте, в отдельную группу следует выделить имущество, особо ограниченное в обороте, неконтролируемое обращение которого может повлечь общественную опасность (по признаку опасности для общества). Примерами такого имущества являются вооружение и боеприпасы к нему, шифровальная техника, радиоактивные вещества, яды и наркотические средства и т.п. Отличие правомочий владельца указанного имущества от владельца имущества, ограниченного в обороте, состоит в том, что, во-первых, они фактически подпадают под административную схему правового регулирования (а не рыночную с дополнительными ограничениями) и регулируются посредством специальных правил1, во-вторых, невыполнение данных правил влечет административную и уголовную ответственность2.

1 См, например, Правила оборота боевого ручного стрелкового и иного оружия, боеприпасов и патронов к нему, а также холодного оружия в государственных военизированных организациях, утв Постановлением Правительства Российской Федерации от 15 октября 1997 г № 1314 // Собрание законодательства Российской Федерации от 20 октября 1997 г — № 42 — Ст 4790, Устав о дисциплине работников организаций с особо опасным производством в области использования атомной энергии, утв Постановлением Правительства Российской Федерации от 10 июля 1998 г № 744 // Собрание законодательства Российской Федерации от 20 июля 1998 г — № 29 — Ст 3557

2 См, например, ст 220 УК Российской Федерации (Незаконное обращение с ядерными материалами или радиоактивными веществами), ст 225 УК Российской Федерации (Ненадлежащее исполнение обязанностей по охране оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств), а равно 299 УК Республики Беларусь (Нарушение правил обращения с огнестрельным оружием, взрывоопасными, легковоспламеняющимися, едкими веществами или пиротехническими изделиями) и т п


Дополнительные факторы правового ограничения                                            111

Еще одним признаком имущества, особо ограниченного в обороте, является то обстоятельство, что оно вплотную подходит к имуществу, полностью запрещенному в обороте (изъятому из оборота). Перечень такого имущества также определяется в охранительных нормах УК, как, например, наркотические средства (кроме тех, которые используются в лечебных целях), отдельные виды оружия и боеприпасов и т.п. Причем часто разделение между имуществом, запрещенным в обороте, и имуществом, особо ограниченным в обороте, в данных нормах не усматривается (например, в УК нет деления наркотических веществ, а равно оружия и боеприпасов на особо ограниченное или запрещенное в том смысле, в каком оно рассматривается в настоящем исследовании). Отличие же данных групп в том, что, если с имуществом, особо ограниченным в обороте, допускается возможность сделок по определенным правилам, то с имуществом, запрещенным в обороте, возможность сделок исключена полностью.

На указанное имущество вполне обоснованно распространяется административный правовой режим, который в отношении имущества, особо ограниченного в обороте, органично дополняется законодательством о лицензировании.

Но к имуществу, изъятому из оборота, также относится имущество, которое может находиться только в государственной собственности в силу особого положения. Так, например, в ст. 38 КоЗ Республики Беларусь перечисляются земли, которые не подлежат передаче в частную собственность; аналогичный перечень предусматривается и в ст. 15 и ст. 27 ЗК Российской Федерации: в том числе государственные природные заповедники и национальные парки, объекты воинских формирований, особо охраняемые природные территории и т.д. При этом вопрос о том, какие земли входят в данный перечень, как, например, земли сельскохозяйственного назначения1, является вторичным по отношению к существованию собственно перечня, построенного по административной схеме правового регулирования имущественных отношений, что позволяет производить стыковку российского и белорусского законодательства.

1 Данные земли в Беларуси являются только объектом государственной собственности, тогда как в России — и частной собственности см ст 38 КоЗ Республики Беларусь и п/п 4 и 1 ст 8 ЗК Российской Федерации


112         РЕГУЛИЮВАНИЕОШОШЕНИИПУБЛИЧНОИСОБСГВЕННОСГИ_____

Перечень указанного имущества, изъятого из оборота, дан и в законодательстве Беларуси и России об охране окружающей среды1 (государственные природные заповедники, государственные природные заказники, национальные природные парки и т.д.), а также в ином законодательстве2.

2.3.3. Институт лицензирования является, с одной стороны, самостоятельным ограничителем позитивного поведения отношений собственности, с другой стороны, логически дополняет ограничения данных отношений по признаку субъекта и объекта.

В отношении субъекта экономических отношений «лицензирование... определяет право су бьектность юридического (а равно физического. —И.В.) лица, наделяя последнее специальной пра-восубьектностью»3.

В случае ограничения отношений собственности по признаку объекта имеет место «ограничение обороте способности», которое, как уже указывалось в работе, «заключается в том, что... приобретение или отчуждение «отдельных объектов» допускается только на основании специальных разрешений»4. Общая философия лицензирования указывает на ограничения именно по объектному признаку и отражена в ст. 129 ГК Республики Беларусь: «Отдельные объекты гражданских прав могут быть полностью или частично изъяты из гражданского оборота».

Однако, несмотря на то, что в приведенной статье ГК имеются указания только на объекты, она подразумевает в отдельных случаях и наличие специальной квалификации, необходимой для того, чтобы с такими объектами обращаться наиболее безопасным образом. Этим и объясняется деление лицензий на предпринимательские и профессиональные, где под первыми понимаются разрешения на определенный вид предпринимательской деятельности, тогда

1 См , например, Закон Республики Беларусь «Об охране окружающей среды», аналогичный Закон РСФСР «Об охране окружающей природной среды»

2 Например, Постановление Верховного Совета Российской Федерации «О разграничении государственной собственности в Российской Федерации на федеральную собственность, государственную собственность республик в составе Российской Федерации, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга и муниципальную собственность» // Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР от 16 января 1992 г — № 3 — Ст 89

3 Гражданское право / Под ред Ю К Толстого, А П Сергеева — М , 1998 — С 126

4 Комментарий   / Под руководством О Н Садикова — Коммент к га 6


Дополнительные факторы правового ограничения                                            113

как вторые означают соответствие физического лица определенной квалификации1.

Статья 4 Федерального закона Российской Федерации «О лицензировании отдельных видов деятельности» (равно как и нормы Постановления Кабинета Министров Республики Беларусь от 21 июля 1995 г. № 456 «О перечне видов деятельности, на осуществление которых требуется специальное разрешение (лицензия) и органов, выдающих эти разрешения (лицензии)»2, Положения о порядке выдачи специальных разрешений (лицензий) на право осуществления оптовой торговли алкогольной продукцией и табачными изделиями, утвержденного Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 26 ноября 1999 г. № 18453, Постановления Национального Банка Республики Беларусь от 28 сентября 2000 г. № 24.14 «О лицензировании отдельных видов деятельности»4) позволяет выделить следующие разновидности лицензируемых видов деятельности.

Во-первых, лицензируемый вид деятельности, могущий повлечь за собой нанесение ущерба как правам, законным интересам и нравственности граждан, так обороне и безопасности государства (например, оружие и боеприпасы). По сути, это указанные выше объекты, особо ограниченные в обороте, которые посредством института лицензирования реализуются на практике.

Для данной схемы лицензирования логика правового регулирования предполагает административную схему правового регулирования посредством специальных правил, о которых ранее отмечалось в работе. При этом данные правила не должны подменять стандартизацию и сертификацию.

В указанных отношениях административный правовой фон (общий запрет), налагаясь на всякий рыночный правовой фон (который для отношений публичной собственности вытекает из предпринимательских свобод, установленных, прежде всего, для права хозяйственного ведения), автоматически подавляет всякие «общие разрешения». Здесь, в целях избежания нарушения «правил кор-

1 Олейник О Правовые основы лицензирования хозяйственной деятельности // Закон — 1994 — № 6 — С 16

2 Собрание указов Президента Республики Беларусь и постановлений Кабинета Министров Республики Беларусь — 1995 — № 24 — С 591

Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь —№ 5/2133 (22 12 1999)

4 Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь — № 105 (16 11 2000)


114         РЕГУЛИЮВАНИЕОШОШЕНИИПУБЛИЧНОИСОБСГВЕННОСГИ_____

ректного построения правовых конструкций (полей)», рекомендуется имущество данной группы исключать из всякого рода общих разрешений, которые противоречат специальным правилам.

В России имущество, особо ограниченное в обороте, выделено, в частности, в Постановлении Правительства Российской Федерации «О поставках продукции и отходов производства, свободная реализация которых запрещена». Пункт 1 приведенного документа выделяет две группы разрешений: лицензирование и квотирование экспорта продукции, включая поставки в государства—участники Содружества Независимых Государств. По сути, квотирование представляет собой лицензию на определенный объем продукции.

Такой подход соответствует мировой практике, в которой лицензионные сборы разделяются, во-первых, по строго фиксированной ставке за определенное количество лет; во-вторых, в зависимости от объема произведенной продукции и, в-третьих, от объема реализованной продукции1.

Во-вторых, необходимо выделить виды экономической деятельности, регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием (например, земля и недра). В данном случае речь идет об объектах, ограниченных в обороте, отмеченных в работе ранее.

Здесь имеет место рыночная схема правового регулирования с определенными ограничениями, устанавливаемыми лицензированием для определенной группы объектов (земля, природные ресурсы, особенности правового регулирования которых были рассмотрены ранее).

Имущественные отношения данной группы вызывают наибольшие споры, так как в настоящее время, как в Беларуси, так и в России, они необоснованно расширены и полностью не соответствуют требованиям ст. 4 Федерального закона Российской Федерации «О лицензировании отдельных видов деятельности» (соответствующим нормам Постановления Национального Банка Республики Беларусь «О лицензировании отдельных видов деятельности»). В самом деле, под какие критерии следует отнести, например, лицензирование деятельности по производству муки и других пищевых продуктов из муки (дублирование законодательства о сертификации) или лицензирование на оптовую продажу минеральной воды?

1 Скрябина О Л Лицензионная деятельность предприятия // Аудиторские ведомости — 1999 — № 3


Дополнительные факторы правового ограничения                                            115

Отдельные авторы, например, В.И. Сергеев, полагают, что торговля горюче-смазочными материалами также не нуждается в лицензировании1, М.А. Морозова считает, что не нуждается в лицензировании и деятельность по воспроизведению и распространению аудиовизуальных произведений2 и т.д. Указанные мнения далеко не единичны.

В отдельных случаях разрешение практически сводится к уплате лицензионного сбора, что, по сути, является разновидностью налоговых сборов, порой значительных (с учетом теневой стороны).

Для России данный вопрос усугубляется федеративным разделением государственной собственности между федеральной и региональной властью, а также несовершенством законодательства о самоуправлении, когда «постановления о введении лицензирования принимаются не только на уровне субъектов Российской Федерации, но и на уровне местного самоуправления. Отмечались случаи, когда отдельные органы местного самоуправления вводили свыше 60-ти лицензируемых видов деятельности»3.

В законодательстве России и Беларуси отсутствует разделение объектов лицензирования на административные и рыночные по схемам правового регулирования, что не способствует эффективному регулированию отношений собственности как в широком, так и в узком смысле: во-первых, не разделяются права и обязанности лицензиатов, в том числе и в отношении субъектов публичного типа собственности, во-вторых, не приведены в соответствие с данными схемами полномочия контролирующих органов, а ведь «лицензирование представляет собой вид государственного контроля»4. Отсутствие разделения правовых конструкций позволяет, с одной стороны, «нарушителям» обжаловать правомерные действия контролирующих органов, с другой стороны, злоупотреблять чиновникам контролирующих инстанций своим положением. Приведем два примера.

1 Сергеев В И Нужна ли лицензия для торговли горюче-смазочными материалами? // Практический журнал для руководителей и менеджеров «Законодательство» — 1998 —№4

2 Морозова М А Лицензирование деятельности по воспроизведению и распространению аудиовизуальных произведений // Практический журнал для руководителей и менеджеров «Законодательство» — 1999 —№8

3 Скрябина О Л Лицензионная деятельность предприятий // Аудиторские ведомости — 1999 — № 3

4 Ершова И В , Иванова Т М Предпринимательское право Учебное пособие — М Юриспруденция, 1999 —С 36


116         РЕГУЛИЮВАНИЕОШОШЕНИИПУБЛИЧНОИСОБСГВЕННОСГИ_____

Гражданин М. в течение 1995 — 1996 годов систематически приобретал в различных местах лом цветных металлов в целях его последующей продажи по более высокой цене на рынке г. Уссурийска гражданам Китая. Впоследствии он приобрел контейнеры с двойным дном и грузовой автомобиль с прицепом. В мае 1996 года М. скупил 15 тонн меди, среди которых были также элементы кабеля с элементами меди.

Работниками милиции попытка реализации указанной меди была пресечена, и Постановлением административной комиссии при администрации Надеждинского района Приморского края Российской Федерации от 14 мая 1996 г. на гражданина М. в соответствии со ст. 156 КоАП РСФСР за осуществление предпринимательской деятельности без регистрации, приобретение и хранение лома цветных металлов без лицензии было наложено административное взыскание в виде штрафа в сумме 75 900 рублей с конфискацией лома цветных металлов и орудий производства.

М. обжаловал это постановление в суд, ссылаясь на то, что предпринимательской деятельностью он не занимался, приобретал лом цветных металлов (в количестве 15 тонн!) для своих личных нужд.

Решением районного суда жалоба М. была удовлетворена частично, а Президиум краевого суда удовлетворил жалобу заявителя в полном объеме, поскольку отсутствовали признаки предпринимательской деятельности, так как, по их мнению, не было систематичности и реального получения прибыли.

Справедливости ради необходимо отметить, что Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда России отменила постановление суда надзорной инстанции и признала действия административной комиссии правильными. Но что касается гражданина М., то он и после суда продолжил торгово-закупочную деятельность, связанную с закупкой лома цветных металлов.1

Частный предприниматель Ц. и «Торгово-промышленная компания «Восток»» обратились в суд с жалобой на постановление главы администрации Хабаровского края, ссылаясь на то, что постановлением главы администрации введены незаконные ограничения на осуществление оптовой и розничной торговли в Хабаровском крае, связанные со сбором дополнительных платежей за разрешение заниматься этой торговлей. Этим же постановлением за

1 Обзор судебной практики «Некоторые вопросы судебной практики по гражданским делам» // Бюллетень Верховного Суда РФ — 1997 — № 10 — С  12


Дополнительные факторы правового ограничения                                            117

выдачу свидетельства установлен дополнительный денежный сбор сначала в размере 10 МРОТ для торговых предприятий, имеющих торговую площадь свыше 400 кв. метров и 20 МРОТ для оптовых торговцев, а впоследствии сумма сборов была увеличена до суммы, покрывающей затраты управления торговли и питания по изготовлению бланков свидетельств, расходы на освидетельствование и расходы по проведению экспертной оценки. После выполнения указанного требования выдавалось свидетельство на право осуществления торговой деятельности на территории Хабаровского края, которое органы власти могли изъять за низкую культуру обслуживания и другие нарушения.

Впоследствии такие действия органов власти решением судебной коллегии по гражданским делам Хабаровского краевого суда были признаны незаконными, но сам пример показателен.1

Представляется необходимым на уровне закона, регулирующего лицензирование, разделить институты лицензирования, подпадающие под различные (административные либо рыночные) схемы правового регулирования, приведя в соответствие права и обязанности сторон, а также полномочия контролирующих органов.

Более того, непонимание механизма правового регулирования в области лицензирования (точнее, исключительно формальный подход) часто приводит к откровенно надуманным спорам среди ученых. Так, например, вызывает недоумение полемика о якобы существующем противоречии между ГК Российской Федерации, в ст. 49 которого указано, что лицензия — это специальное разрешение, и Федеральным законом «О лицензировании отдельных видов деятельности», согласно которому лицензия — это разрешение (право) на осуществление лицензируемого вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий2. Следует уточнить, что «юридическое разрешение» — это управленческая категория, на фоне которой формируется «право», так что никаких противоречий между терминами «специальное разрешение» и «право» не существует.

2.3.4. Рассмотренные выше ограничения отношений собственности не являются исчерпывающими. Законодательством могут предусматриваться и прочие ограничения позитивного поведения.

1 Обзор судебной практики «Некоторые вопросы судебной практики по гражданским делам» // Бюллетень Верховного Суда РФ — 1999 — № 10 — СИ

2 Камоликова С  Лицензирование отдельных видов деятельности права или разрешения? // Хозяйство и право — 1998 — № 9 — С 34


118         РЕГУЛИЮВАНИЕОШОШЕНИИПУБЛИЧНОИСОБСГВЕННОСГИ_____

Например, действует ограничение, установленное ст. 546 ГК Республики Беларусь (ст. 575 ГК Российской Федерации) о запрещении дарения в отношениях между коммерческими организациями государственным служащим (а также служащим органов муниципальных образований для Российской Федерации) в связи с их должностным положением.

Отдельные ученые полагают, что в данном случае имеет место «не ограничение обороте способности конкретного объекта», а особенность правового режима договора1, но сути явления это не меняет.

К. Лебедев полагает, что «кредиторская задолженность имеет двойственную юридическую природу: как часть имущества она принадлежит организации на праве владения или даже праве собственности относительно полученных заимообразно денег или вещей, определенных родовыми признаками; как объект обязательственных правоотношений — это долги организации перед кредиторами, то есть лицами, правомочными на истребование или взыскание от организации указанной части имущества»2. Соответственно наличие указанного правового режима предполагает определенные ограничения прав собственника.

«В договоре между собственником и лицом, осуществляющим владение, распоряжение или пользование его имуществом, могут быть предусмотрены частные (договорные. — И.В.) ограничения действий собственника. В этом случае они возникают по воле самого собственника, который, однако, не вправе их нарушать в дальнейшем. Особенно часто такие ограничения вводятся в договоры, носящие долговременный характер (аренды, разведки и использования недр и др.)»3.

Гражданское законодательство, в частности Особенная часть ГК Республики Беларусь и Российской Федерации, для отдельных видов сделок предусматривает и иные частные ограничения, которые имеют непосредственное отношение к отношениям собственности4.

1 Табапшиков В Н Предприятие как объект гражданских прав // «Законодательство» — 1998 —№9

2 Лебедев К Понятие, состав и правовой режим кредиторской задолженности // Хозяйство и право — 1998 — № 11

3 Комментарий   / Под руководством О Н Садикова — Коммент к гл 13

4 В данном случае термин «отношения собственности» рассматривается в широком смысле


Дополнительные факторы правового ограничения                                            119

2.3.5. Приведенные в данном разделе рассуждения позволяют сделать следующие выводы:

1. Если для имущества, находящегося в государственной собственности, следует вести речь об «абсолютной оборотоспособно-сти», то для коммунальной (муниципальной) собственности законом для отдельных видов имущества могут устанавливаться ограничения.

2. Организационно-право вые формы юридических лиц не являются единственными ограничителями отношений публичной собственности по признаку субъекта, на которые также влияют квалификация и особые требования для физических лиц — участников данных отношений, занимающихся отдельными видами деятельности.

3. Ограничения отношений собственности по признаку объектов предполагают выделение, во-первых, административной схемы правового регулирования, которая включает в себя имущество, особо ограниченное в обороте, переходящее в имущество, запрещенное в обороте, во-вторых, рыночной схемы правового регулирования с определенными ограничениями (о государ стеленные схемы), под действие которой подпадает остальное имущество, ограниченное в обороте.

4. Вещные права на землю (кроме права собственности) регулируются на основе рыночного огосударствленного правового режима и полностью стыкуются с другими общегражданскими вещными правами по признаку вторичности их роли в предпринимательстве.

Права на сельскохозяйственные земельные участки — в силу дополнительных законодательных ограничений в отношении их — также позволяют им корректно соотноситься с общегражданскими вещными правами.

5. По аналогии с отношениями собственности на землю (в части иных вещных прав) регулируются отношения, связанные с использованием природных ресурсов.

6. Все имущество, особо ограниченное в обороте и изъятое из оборота, выделяется в данную группу по признаку опасности данного имущества для общества и по признаку статуса (объективной целесообразности нахождения данного имущества только в государственной собственности).

7. Институт лицензирования дополняет ограничения отношений собственности по признаку субъекта и объекта.


120         РЕГУЛИЮВАНИЕОШОШЕНИИПУБЛИЧНОИСОБСГВЕННОСГИ_____

Однако на практике данный институт часто дублирует сертификацию и является своеобразным дополнительным «налогом» для хозяйствующих субъектов.

8. Законодательство не предусматривает разделения административных и рыночных правовых конструкций (полей), что способствует низкой эффективности правового регулирования института лицензирования и возможности, во-первых, злоупотреблять чиновникам контролирующих органов, а во-вторых, не выполнять правомерные требования государственных служащих этих органов субъектами хозяйствования.

2.4. Проблемы регулирования негативного поведения в отношениях публичной собственности

Приходится констатировать, что отраслевое деление права, принятое в белорусской и российской науке, разрывает правовое регулирование негативного и позитивного поведения, хотя, как уже было рассмотрено ранее, они находятся в неразрывном единстве, т.е. чем больше ограничивается позитивное поведение, тем проще становится система сдерживания и подавления негативного поведения, и наоборот.

Даже представители комплексных отраслей права в силу устоявшихся научных традиций не в полной мере оценивают факторы негативного воздействия на отношения собственност1. В настоящее время в предпринимательском и аграрном праве в целом сохраняется так называемый цивилистический уклон.

Следует отметить, что представители общетеоретических правовых наук поддерживают идею комплексности, сближаясь в этом с представителями экономических наук2.

Как отмечается исследователями, социалистическая экономика, построенная по принципу «все, что не разрешено законом, то запрещено», естественным путем сформировала цивилистическое мышление, так как на фоне «общего запрета», автоматически сдер-

1 Например Ершова И В , Иванова Т М Предпринимательское право Учебное пособие — М Юриспруденция, 1999 —С 8—10, Аграрное право Учебник/С С Акманов, ГЕ Быстров, Н Н Веденин и др , Отв ред МИ Козырь, Г Е Быстров — 2-е изд , испр и доп — М Юристъ, 2000 — С 10

2 Нерсесянц В С Общая теория права и государства Учебник для юридических вузов и факультетов — М НОРМА, 2000


Проблемы регулирования негативного поведения                                             121

живающего и подавляющего негативное поведение, необходимо было думать о том, что нужно разрешить в такой системе, какие права предоставить хозяйствующему субъекту. При смене экономической системы в начале 90-х г. XX в. изменился и принцип — «все, что не запрещено законом, то разрешено». Теперь, по логике, необходимо думать не только о том, как регулировать поведение хозяйствующих субъектов на фоне «общего разрешения» (что и является предметом исследования цивилистики), но и о том, что необходимо запретить, т.е. восстановить систему сдерживания и подавления негативного поведения, которая правовым фоном уже не сдерживается.

В последнее время ученые начинают обращать внимание на проблему неразрывности цивилистического и административно-уголовного законодательства. Например, 29-30 октября 2001 года в г. Москве проводилась конференция на тему «Роль гражданского и смежных с ним отраслей права в предупреждении коррупционной и организованной преступности», где, в частности, рассматривались такие вопросы, как «Цивилистические меры, снижающие выгодность совершения преступлений», «Цивилистические меры, повышающие трудности совершения преступности», «Гражданско-правовые меры, повышающие риск совершения преступлений».

Таким образом, проблема сдерживания и подавления негативного поведения является одной из наиболее важных в регулировании отношений собственности.

Как отмечалось ранее, на данные отношения влияют факторы внешнего и внутреннего негативного поведения. Охарактеризуем более подробно каждое из них.

2.4.1. Для отношений публичной собственности наиболее тесно с регулированием позитивного поведения связано внутреннее негативное поведение (см. рис. 1.2 на стр. 34), в котором, в свою очередь, следует выделить юридический и экономический факторы формирования данных отношений.

В отношениях публичной собственности такой элемент, как негативное поведение собственника является абстракцией и не имеет практического смысла, так как публичный субъект всегда представляется конкретными физическими лицами, имеющими свои интересы.

2.4.1.а. Наиболее слабым местом в отношениях публичной собственности является негативное поведение, исходящее от публичных управляющих, т.е. руководителей-несобственников. Спрогнозировав на его место модель «экономического человека»


122         РЕГУЛИЮВАНИЕОШОШЕНИИПУБЛИЧНОИСОБСГВЕННОСГИ_____

А. Смита1, которая, несмотря на ее критику со стороны отдельных экономистов2, является идеальной моделью для выявления крайнего, наиболее нежелательного поведения для государства и общества, нетрудно спрогнозировать возможное поведение «управляющего — совершенного эгоиста» по степени его опасности (по критерию возможности изъятия у государства имущества).

Гипотеза 1. Управляющий-несобственник (модель совершенного эгоиста), пользуясь принципом хозяйственной самостоятельности, закрепленным в гл. 4 ГК Республики Беларусь, при наличии возможностей примет все меры к присвоению государственной собственности, оставаясь при этом вне области воздействия императивно сдерживающего законодательства (прежде всего уголовного и административного), хотя в этом случае он в наивысшей степени максимизирует свои доходы. Необходимо иметь в виду, что речь идет о максимизации самого процесса, т.е. предполагается крайний негативный вариант поведения совершенного эгоиста.

Рыночное законодательство Беларуси и России, основу которого составляет ГК, в целом сходно. Различие состоите административном законодательстве. В Республике Беларусь был издан ряд декретов и указов Президента: Декрет Президента Республики Беларусь от 4 августа 1997 г № 14 «О некоторых мерах по упорядочению экономических отношений», Декрет Президента Республики Беларусь № 15 от 4 сентября 1998 г. «О неотложных мерах по защите потребительского рынка», Декрет Президента Республики Беларусь от 8 апреля 1999 г. № 15 «Об ответственности за невыполнение поставок сельскохозяйственной продукции для государственных нужд», Декрет Президента Республики Беларусь № 40 от 23 ноября 1999 г. «О некоторых мерах по возмещению ущерба, причиненного государству», Указ Президента Республики Беларусь от 6 февраля 1995 г., № 51 «О мерах по дальнейшему развитию сельскохозяйственного производства» и т.п., которые подавляют так называемую «организационную независимость» управляющего, что в значительной степени сдерживает и проявления негативного поведения.

В настоящее время большинство из указанных документов отменено, но в целом система сдерживания и подавления негатив-

1 Смит А Исследование о природе и причинах богатства народов / Антология экономической классики — М   Эконом, 1993 —Т1 —С 91

2 Мизес Л фон О некоторых распространенных заблуждениях по поводу предмета экономической науки —THESIS, 1994 —Т 2 Вып 4 —С 207


Проблемы регулирования негативного поведения                                             123

ного поведения, исходящая от Президента Республики Беларусь, сохранилась.

Вместе с тем, указанные нормативные акты носят временный характер и в случае их отмены (при сохранении остального законодательства в нынешнем виде) могут проявиться симптомы «российской болезни» в части присвоения государственной собственности, когда присваивающий остается при этом в рамках недосягаемости для охранительного законодательства. Необходимо дополнить, что в данном процессе также участвуют чиновники определенных уровней, так как без указанных лиц приведенные ниже схемы не всегда срабатывают.

1. Политика приватизации, проводимая в России, позволяет государственным управляющим и чиновникам злоупотреблять данным процессом, искусственно снижая производственные возможности предприятий, причем действующих как на праве оперативного управления, так и на праве хозяйственного ведения. Как результат — на самом высоком уровне делаются далеко идущие выводы, в частности указывающие, что «деятельность унитарных предприятий, как правило, неэффективна и количество унитарных предприятий не соответствует возможностям государства по управлению ими и контролю за их деятельностью»1.

Предложениям соответствуют выводы о необходимости «преобразования унитарных предприятий в акционерные общества» и «приватизации соответствующего государственного имущества иным способом»2.

Однако анализ охранительного российского законодательства позволяет сделать вывод о том, что оно не ставит барьеров подобному поведению, а, наоборот, способствует этому (Концепции управления государственным имуществом и приватизации в Российской Федерации). Для белорусского законодательства приведенные выше указы и декреты Президента Республики Беларусь на уровне временных мер препятствуют данному процессу, но указанная «болезнь» вполне может проявиться в будущем в силу идентичности базовых законов, в первую очередь, гражданских кодексов Беларуси и России.

1 Концепция управления государственным имуществом и приватизации в Российской Федерации, утв Постановлением Правительства Российской Федерации от 9 сентября 1999 г № 1024 // Собрание законодательства Российской Федерации от 27 сентября 1999 г — № 39 — Ст 4626 — П 2

2 Там же


124         РЕГУЛИЮВАНИЕОШОШЕНИИПУБЛИЧНОИСОБСГВЕННОСГИ_____

Проблема заключается и в том, что вещное право хозяйственного ведения, как отмечается в приведенной Концепции и работах ряда ученых1, неудачно по своей природе, но вряд ли является выходом из данной ситуации акционирование с оставлением контрольного пакета акций за государством — здесь «болезнь» загоняется вглубь (более подробно данная проблема рассмотрена в следующей главе).

2. Более простой и эффективной схемой присвоения имущества публичного типа собственности является искусственное банкротство, получившее распространение в России, пример которого приведен в настоящей работе ранее. Данная схема возможна только для унитарных предприятий на праве хозяйственного ведения, так как в соответствии со ст. 114 ГК Республики Беларусь (ГК Российской Федерации) данная коммерческая организация несет самостоятельную имущественную ответственность по своим долгам. Особенность данной схемы состоит в том, что здесь выступают в сговоре управляющий и чиновник соответствующего министерства.

Белорусское и российское законодательство о банкротстве2 не позволяет пресекать данное негативное явление3. Не позволяют решить указанную проблему и уголовные кодексы обеих стран, несмотря на наличие в УК Республики Беларусь ст. 240 («Преднамеренное банкротство»), а в УК Российской Федерации аналогичной ст. 196. Основную проблему здесь составляет доказательство умысла, а по данному поводу даже среди ученых нет однозначного мнения4.

Иные охранительные нормы, регулирующие данные отношения, такие, как ст. 239 УК Республики Беларусь «Сокрытие банкротства» (ст. 195 УК Российской Федерации «Неправомерные дей-

1 См , например, указ работу И В Ершовой —С 193

2 Подразумеваются Закон Республики Беларусь «Об экономической несостоятельности (банкротстве)» // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь — № 73(11 082000)/ per № 2/198 (24 07 2000), Федеральный закон от 8 января 1998 г № 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» // СЗ Российской Федерации — 1998 — № 2 — Ст 222

3 Имеется в виду белорусское рыночное законодательство, без приведенных выше элементов огосударствления

4 См , например Лопашенко Н А Неправомерные действия при банкротстве // Законность — 1999 — № 4, Яни П С Неправомерные действия при банкротстве // Практический журнал для руководителей и менеджеров «Законодательство» — 2000 —№ 2, Яни П С Криминальное банкротство Статья II Банкротство преднамеренное и фиктивное // Практический журнал для руководителей и менеджеров «Законодательство» — 1999 —№ 3


Проблемы регулирования негативного поведения                                             125

ствия при банкротстве»), ст. 238 УК Республики Беларусь «Ложное банкротство» (ст. 197 УК Российской Федерации «Фиктивное банкротство») и др., также не позволяют бороться с данным явлением.

В 2002 году наблюдается резкое увеличение количества поступивших заявлений об экономической несостоятельности (банкротстве) субъектов хозяйствования (с 27 заявлений в 2001 году до 138 в 2002). Из них должниками являются предприятия государственной формы собственности — 17 заявлений, частной формы собственности— 113 заявлений, индивидуальные предприниматели — 8 заявлений.

Из общего количества поступивших заявлений об экономической несостоятельности (банкротстве) 76 возвращены судом на основании п. 2 ч. 1 ст. 126 ХПК Республики Беларусь, 58 — принято к производству. Всего судом разрешено 34 спора (3 должника признаны банкротами с санацией, 23 — банкротами с ликвидацией).

В данном случае сталкиваются два противоположных государственных интереса: с одной стороны, государство не желает отвечать по долгам «своих» предприятий, с другой стороны — оно отвечает за сохранность своей собственности.

По всей видимости, один из наиболее рациональных выходов — это отказ от вещного права хозяйственного ведения. Соответственно представляется целесообразным в связи с изложенным имущество за государственными (муниципальными для России) унитарными предприятиями закреплять на праве оперативного управления. При этом необходимо установить для названных хозяйствующих субъектов самостоятельную имущественную ответственность, за исключением случаев банкротства юридического лица по вине собственника (п. 3 ст. 52 ГК Республики Беларусь, а равно п. 3 ст. 56 ГК Российской Федерации). Если предположить, что в ГК оставлено только право оперативного управления, дополненное самостоятельной имущественной ответственностью, то управляющий, прежде чем создать дочернее предприятие, обязан будет доказать, во-первых, экономическую эффективность предложения, во-вторых, оно отразится на общем состоянии материнского предприятия.

3. Следующая возможная схема приватизации унитарного предприятия на праве хозяйственного ведения при помощи законодательства о лицензировании, когда требования контрольных органов не принимают во внимание реальные возможности коммерческой организации (это же касается экологического, антимонопольного и иного законодательства). Для начала предприятию


126         РЕГУЛИЮВАНИЕОШОШЕНИИПУБЛИЧНОИСОБСГВЕННОСГИ_____

предъявляются требования об устранении нарушений (которые предприятие не в состоянии устранить), а впоследствии через суд выносится решение о ликвидации унитарного предприятия по причине невыполнения требований лицензионного (экологического, антимонопольного и иного) законодательства и выносится предложение о смене его организационно-право во и формы, т.е. приватизации. При этом управляющий делает вид, что усердно выполняет требования закона, но у него ничего не получается (поскольку он имеет перспективу стать сособственником).

Ситуация по сути абсурдная — государственные органы имеют возможность ликвидировать государственную собственность (но это только внешнее выражение).

Выход из данной ситуации — в уточнении оснований для ликвидации унитарных предприятий: по-видимому, для унитарных предприятий публичного типа собственности невыполнение требований лицензионного, экологического и иного законодательства должно являться основанием смены государственного управляющего, а не ликвидации государственного предприятия.

Гипотеза 2. Управляющий-несобственник (модель «совершенного эгоиста») при наличии возможностей, пользуясь принципом свободы договора, установленным в гл. 4 ГК Республики Беларусь (ГК Российской Федерации), примет все меры к направлению финансовых потоков в свою пользу, тем самым воздействуя на собственность публичного типа.

В Концепции управления государственным имуществом и приватизации в Российской Федерации отмечается, что неконтролируемые действия управляющих позволяют ему переводить «части финансовых потоков унитарных предприятий в фирмы-спутники» в результате «вся прибыль, которую могли бы получить унитарные предприятия, оседает именно в этих фирмах»1. На данное явление обращают внимание В.В. Лаптев2, И.Г. Ушачев3, И.В. Ершова4 и др. ученые. Указанный феномен в научной литературе также именуется «негативным явлением подставного посредника»5.

1 Указ Концепция — П 2

2 Лаптев В В Законодательство о предприятиях (критический анализ) // Государство и право — 2000 — № 7 — С 24, Лаптев В В Проблемы предпринимательской (хозяйственной) право субъектности // Государство и право — 1999 — № 11 — С 16

3 Ушачев И Г Формирование рациональных систем управления в аграрном производстве — М Экономика и информатика, 1999 —С 139

4 Ершова И В Указ соч — С 234—235

5 Там же — С 54


Проблемы регулирования негативного поведения                                             127

Указанная болезнь свойственна и для учреждений, иных образований с участием государства. Г.Е. Быстрое приводит типичный для России пример. В 1994 году была создана Федеральная продовольственная корпорация1, «которой были даны исключительные права на закупку товаров для государственных нужд»2. Данная организация «помимо функций госзаказчика... должна была организовывать товарные интервенции для стабилизации рынка, содействовать экспортно-импортным операциям на продовольственном рынке, передавала на договорной основе функции госзаказчика другим посредникам, получая от этого вознаграждение, что, в конечном счете, увеличивало стоимость продукции»3. «В результате было утрачено и использовано не по назначению около 3 трлн рублей, из которых до сих пор не найдено 1,2 трлн рублей»4. Впоследствии указанную организацию пришлось ликвидировать5.

Особенность приведенного негативного явления заключается в том, что для его реализации не нужно «сотрудничество» с чиновниками отраслевых министерств и ведомств, достаточно только желания управляющего. Именно этим и объясняется распространенность данного явления в российской и белорусской экономике, что доказывает указание на него в Концепции. Более того, данная «болезнь» свойственна унитарным предприятиям на праве хозяйственного ведения и на праве оперативного управления, так и государственным (и муниципальным для России) учреждениям, которые в той или иной степени связаны с бюджетными потоками.

И.В. Ершова в качестве мер по борьбе с подобными явлениями указывает необходимость принятия блоков нормативных актов, ограничивающих самостоятельность руководителей на корпоративном уровне6. Возможны три пути для подавления данного негатив-

1 См Постановление Правительства Российской Федерации от 3 октября 1994г № 1121 «О создании Федеральной продовольственной корпорации и системы оптовых продовольственных рынков» // Собрание законодательства Российской Федерации — 1994 — № 24 — Ст 2643

2 Быстров Г Е Вопросы теории Аграрного права и методики ее преподава-ниявюридическихвузахРоссии//Государствоиправо —1998 —№3 —С 69

3 Андреева Л Правовое регулирование производства и сбыта сельскохозяйственной продукции//Российская юстиция — 1998 —№9 —С 7

4 Быстров Г Е Указ соч — С 69

5 Постановление Правительства Российской Федерации от 26 сентября 1997 г № 1224 «О создании государственного унитарного предприятия «Федеральное агентство по регулированию продовольственного рынка» при Министерстве сельского хозяйства и продовольствия Российской Федерации» // Справочно-правовая система «Гарант» — М НПП «Гарант-Сервис», 2001

6 Ершова И В Указ соч — С 236—240


128         РЕГУЛИЮВАНИЕОШОШЕНИИПУБЛИЧНОИСОБСГВЕННОСГИ_____

ного явления: во-первых, путем законодательного огосударствления (белорусский вариант решения проблемы, основанный на приведенных выше декретах и указах Президента Республики Беларусь), во-вторых, посредством корпоративного огосударствления (российский вариант, основанный на приведенных выше предложениях в Концепции), в-третьих, при помощи создания государственной товарной биржи.

По-видимому, то корпоративное огосударствление, которое предусматривает российский вариант управления собственностью, основанный на типовых и примерных уставах, контрактах, положениях и порядках, которые являются обязательными для исполнения, по сути, не отличается от белорусской модели управления унитарными предприятиями. Имеются в виду, в частности, Примерный устав федерального государственного унитарного предприятия1, Методические рекомендации по организации и проведению анализа эффективности деятельности федеральных государственных унитарных предприятий и открытых акционерных обществ, акции которых находятся в федеральной собственности2, Примерный контракт с руководителем федерального государственного унитарного предприятия3.

Следует отметить, что и в белорусском законодательстве имеются подобные нормативно-корпоративные акты, например, Типовая форма гражданско-правового договора на осуществление

1 Примерный устав федерального государственного унитарного предприятия, утв Распоряж Мингосимущества Российской Федерации от 16 февраля 2000 г № 188-р // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти от 13 марта 2000 г — № 11

2 Методические рекомендации по организации и проведению анализа эффективности деятельности федеральных государственных унитарных предприятий и открытых акционерных обществ, акции которых находятся в федеральной собственности, утв Распоряж Минимущества Российской Федерации от 10 июля 2000 г № 183-р // Экспресс-Закон — Август 2000 г — № 32

3 Примерный контракт с руководителем федерального государственного унитарного предприятия, утв Распоряж Мингосимущества Российской Федерации от 16 февраля 2000 г № 189-р // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти от 27 марта 2000 г — № 13, Постановление Правительства Российской Федерации от 16 марта 2000 г № 234 «О порядке заключения контрактов и аттестации руководителей федеральных государственных унитарных предприятий» // Собрание законодательства Российской Федерации от 27 марта 2000 г — № 13 — Ст 1373, Постановление Правительства Российской Федерации от 29 января 2000 г № 81 «Об аудиторских проверках федеральных государственных унитарных предприятий» // Собрание законодательства Российской Федерации от 7 февраля 2000 г — № 6 — Ст 763


Проблемы регулирования негативного поведения                                             129

полномочий представителя государства в органах управления акционерных обществ и иных юридических лиц, акции (доли) которых принадлежат Республике Беларусь, Положение о представителе государства в органах управления акционерных обществ и иных юридических лиц, акции (доли) которых принадлежат Республике Беларусь, другие нормативные правовые акты1.

Наиболее рыночным, т.е. позволяющим стыковаться административным и рыночным хозяйственно-правовым конструкциям, избегая при этом указанных негативных явлений, по всей видимости, является предложение, связанное с государственными товарными биржами, в пользу которого высказываются также и ученые-экономисты2. Однако в любом случае все указанные предложения, связанные с ограничением самостоятельности управляющего унитарным предприятием (учреждением), еще раз свидетельствуют в пользу вещного права оперативного управления.

Гипотеза 3. Управляющий-несобственник (модель «совершенного эгоиста»), пользуясь принципом самостоятельности в установлении оплаты труда работников и независимости хозяйственной деятельности (гл. 4 ГК Республики Беларусь, а равно ГК Российской Федерации), принимает все меры к максимизации своей прибыли на уровне предприятия. Такой управляющий будет пытаться максимизировать свою зарплату, минимизировав по возможности оплату труда работников и сведя к минимуму социальную нагрузку предприятия (опять же с целью увеличения собственных выплат). Как справедливо отмечает В.В. Лаптев: «Директора российских предприятий, предоставленные сами себе, бесконтрольно

1 Типовая форма гражданско-правового договора на осуществление полномочий представителя государства в органах управления акционерных обществ и иных юридических лиц, акции (доли) которых принадлежат Республике Беларусь, утв Приказом Министерства по управлению государственным имуществом и приватизации Республики Беларусь от 23 февраля 1999 г № 20 // Информационно-правовая система «Консультант плюс — Беларусь» — Минск, 2002, Положение о представителе государства в органах управления акционерных обществ и иных юридических лиц, акции (доли) которых принадлежат Республике Беларусь, утв Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 31 декабря 1998 г № 2031 // Информационно-правовая система «Консультант плюс — Беларусь» — Минск, 2002

2 Ненарокомов Г К Государство, рынок и малый бизнес // Российская научно-техническая конференция «Социально-экономические проблемы управления производством, создание прогрессивных технологий, конструкций и систем в условиях рынка»/Социально-экономические науки, 1997 —Калуга Знание КФ МГТУ, 1998 — С 142—144


130         РЕГУЛИЮВАНИЕОШОШЕНИИПУБЛИЧНОИСОБСГВЕННОСГИ_____

расходуют средства предприятий в своих целях, не заботясь об интересах предприятий»1.

Данная проблема особенно актуальна для унитарных предприятий на праве хозяйственного ведения. Реализация приведенных выше предложений корпоративного или законодательного огосударствления позволит поставить барьер для данного негативного явления.

2.4.1.6. «Негативное поведение лиц, тесно связанных с собственностью» (работников и служащих), носит общий для любой хозяйственно-право во и системы характер. Оно традиционно строится на административной основе, т.е. на общем запрете, разрешением в котором выступают положения Трудового кодекса Республики Беларусь (ТК Российской Федерации), Трудового распорядка и иные положения трудового законодательства. Для работника нет никакой разницы, в коммерческой организации какой формы собственности он исполняет трудовые обязанности (за исключением случаев, когда он сам является со собственником). Все определяется размером вознаграждения (в зависимости от квалификации, качества и количества труда), так как «возможность получения прибыли является важным и, возможно, незаменимым стимулом деятельности»2, и степенью администрирования (зависимости от руководства)3. При этом необходимо избегать «уравнивающего» подхода, потому что «люди ведут себя невнимательно, когда сами ничего не выигрывают и не теряют при этом»4.

Негативное поведение работников выражается в традиционных формах хищения чужой собственности. При этом отрицательный пример управляющих активизирует их, так как «если люди придут к выводу, что их обманывают, они легко отбросят сдерживающие этические нормы и будут поступать по отношению к другим так же, как, по их мнению, поступают с ними»5.

Негативные воздействия рабочих и служащих на отношения собственности проявляются в общепринятых формах хищения путем кражи, присвоения, борьба против которых носит достаточно

1 Лаптев В В Проблемы предпринимательской (хозяйственной) правосубъ-ектности//Государство и право —1999 —№  11 —С 16

2 Хейне П Указ соч — С 330

3 Подробнее об администрировании см в указ работе В С Елисеева — С 94—99

4 Хейне П Указ соч — С 329

5 Там же — С 490


Проблемы регулирования негативного поведения                                             131

устоявшийся характер. Государство воздействует на данные явления посредством охранительных материальных норм: ст. 205 («Кража»), ст. 210 («Хищение путем злоупотребления служебным положением»), ст. 211 («Присвоение либо растрата») УК Республики Беларусь; ст. 51 («Мелкое хищение») КоАП Республики Беларусь; п. 8 ст. 42 («Совершение по месту работы хищения...») ТК Республики Беларусь. Аналогичные статьи предусматриваются в российском законодательстве (УК Российской Федерации, КоАП Российской Федерации и ТК Российской Федерации).

Следует отметить, что правовое регулирование данных отношений носит достаточно устойчивый характер по качественному признаку правового регулирования (т.е. достаточно совершенно как материальное, так и правообеспечивающее правовое регулирование) и имеет соответственно высокую правовую эффективность, однако существует несоответствие по количественному признаку (не соответствует количество государственных служащих той количественной негативной активности, которая исходит от потенциальных правонарушителей).

В самом деле, представим гипотетическую ситуацию: имеет место самое эффективное правовое регулирование (в соответствии с качественными показателями), но реализует нормы права только один судья на весь регион. Здесь имеет место общее неэффективное правовое регулирование по количественному признаку. По сути, это означает, что решение данной проблемы больше относится к предмету статистической науки, но выводы в данном случае почему-то часто касаются именно качественной стороны правового регулирования, т.е. пытаются менять исходные материально-правовые конструкции, которые по сути верны. Ненадлежащий уровень количественной стороны вызывает иллюзию несовершенства материальных норм права. Это приводит к необоснованному изменению верных по сути материальных норм права вместо устранения истинных причин данной проблемы. Кроме того, в настоящее время практически отсутствуют критерии стимулирования бережного отношения членов коллектива к средствам производства, контроль за расхитителями со стороны работников, сослуживцев и коллектива в целом. В этом направлении негативное поведение часто является солидарным.

Изложенное показывает, насколько важно видеть все составляющие правового регулирования именно с научных позиций с применением объемно-институционального подхода.


132         РЕГУЛИЮВАНИЕОШОШЕНИИПУБЛИЧНОИСОБСГВЕННОСГИ_____

2.4.2. Отдельную группу образуют внешние факторы воздействия на отношения собственности, т.е. внешнее негативное поведение (см. рис. 1.1 на стр. 32), на котором следует кратко остановиться, рассмотрев отдельные самостоятельные элементы.

2.4.2.а. «Трудно представить современное государство без развитой системы бюрократии. Общественная жизнь так устроена, что без нее она просто остановится. В то же время ни один государственный институт — ни в нашей стране, ни за рубежом — не подвергается столь постоянной, ожесточенной и часто справедливой критике, как эта самая бюрократия. В ней видят один из худших пороков цивилизации, едва ли не главную угрозу человеческой свободе»1. Указанное не означает, что данный институт необходимо рассматривать только в отрицательном контексте. М. Вебер разработал концепцию «рациональной бюрократии»2 как «технически самую совершенную из всех мыслимых организационных форм»3.

Однако для изучения воздействия бюрократии на экономические отношения в настоящем подразделе учитывается именно отрицательная составляющая, т.е. негативное влияние государственно-управленческих структур на отношения собственности, по поводу чего П. Хейне справедливо заметил, что чиновник всегда «учитывает собственные специфические интересы»4. В настоящей работе негативные процессы, согласуясь с методом «двойного пограничного моделирования», о котором уже упоминалось в настоящей работе, теоретически максимизируются.

В противоположность позиции М. Вебера, взгляды К. Маркса наиболее соответствуют модели «чиновника — совершенного эгоиста», у которого происходит подмена общественных интересов частными, где бюрократия выступает в роли организма паразита, неспособного быть носителем разума и выражать общественные интересы5. А.Г. Тиковенко, дополняя данную мысль, отмечает следующие негативные стереотипы бюрократического поведения: «пассивность, бездумная исполнительность, беспрекословное повиновение, чинопочитание, административные обычаи, гипертро-

1 Оболонский А В Бюрократия и государство Очерки —М ИГиП РАН, 1996 — С 3

2 Weber M Theory of Social and Economical Organization — NY, 1947

3 Цит по Оболонский А В Указ соч — С 7

4 Хейне П Указ соч — С 464

5 Макаренко В П Анализ бюрократии классово-антагонистического общества в ранних работах К Маркса —Ростов-на-Дону, 1985, Оболонский А В Указ соч — С 8


Проблемы регулирования негативного поведения                                             133

фия единоначалия, основанная на режиме личной зависимости нижестоящего руководителя от вышестоящего, карьеризм, протежи-рование «своих» людей на «хлебные» должности, абсолютизация формальных критериев в оценке как самих работников, так и их деятельности»1.

Данное поведение находится в прямой зависимости от двух показателей: количества чиновников (управленцев) и полномочий каждого из них.

Представляется, что для существующей в России и Беларуси правовых систем опасность воздействия данного фактора значительно больше, чем это имело место в административно-командной (социалистической) среде, так как бессистемное смешивание административных и рыночных полномочий чиновника приводит к произволу в наивысшей степени, ведь в этом случае нарушен административный принцип правового регулирования их деятельности: «все, что не разрешено чиновнику, то ему запрещено либо предписано».

Рыночные свободы, передаваемые чиновнику (подставим на его место модель «совершенного эгоиста»), ведут к тому, что утрачивается ощущение «государственных интересов»2 благодаря тому, что его «сфера усмотрения» вкупе с усложненностью законодательства нарушает представительскую природу чиновника3. А.В. Оболонский указывает, что на деформацию личности чиновника влияют «недостаточная законодательная база, чрезмерная централизация, недостаточность и неэффективность контрольных механизмов»4.

Максимизация процесса предоставления чиновникам рыночных прав и свобод, по мнению Е.Т. Гайдара, привела в России к «номенклатурной приватизации государства», т.к. «именно номенклатура. .. прежде других обогатилась в ходе раздела собственности»5.

Приведенные выше поведенческие мотивы можно назвать «негативным явлением чиновничьей значимости» или «негативным явлением самообогащения руководителя», которые В.И. Ленин ха-

1 Тиковенко А Г Кадровая политика в условиях перестройки / Под ред В И Шабайлова — Минск Навука i тэхшка, 1990 — С 44

2 Латынина Ю Акционеры феодального княжества//Известия —1997 — 3 июня

3 Дубовицкий В Н Законность и усмотрение в советском государственном управлении / Ред АЕ Лунев —Минск Наука и техника, 1984 —С 99

4 Оболонский А В Указ соч —С 51

5 Гайдар Е Т Государство и эволюция — М   Евразия, 1995 — С 103—104


134         РЕГУЛИЮВАНИЕОШОШЕНИИПУБЛИЧНОИСОБСГВЕННОСГИ_____

рактеризовал как «подчинение интересов дела интересам карьеры»1. Все они создают почву для коррупции, в основе которой такое общественно вредное проявление, как взятка.