Электронные книги по юридическим наукам бесплатно.

Присоединяйтесь к нашей группе ВКонтакте.

 


 

 

П. П. Колесов

ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ

СРЕДСТВА

ЗАЩИТЫ ПРАВА

Великий Новгород 2004


УДК1 ББК 67.410 К60

Рецензенты:

доктор юридических наук, профессор О. В. Исаенкова

кандидат юридических наук, доцент В. В. Молчанов

Печатается по решению Совета научных кураторов программы «Межрегиональные исследования в общественных науках»

Колесов П. П.

К60           Процессуальные средства защиты права / НовГУ имени Ярослава

Мудрого. — Великий Новгород, 2004. — 220 с. (Серия «Монографии»; Вып. 2). ISBN 5-98769-002-1

В монографии исследуются процессуальные средства, обеспечивающие за­щиту субъективных прав в гражданском судопроизводстве с учетом обновле­ния материального и процессуального законодательства. Рассматривается значение процессуальных средств защиты права с целью повышения эффек­тивности судебной деятельности, дается их классификация. Показываются современные тенденции развития этих средств для обеспечения защиты прав больших групп граждан и организаций. Изучается использование специаль­ных процессуальных средств на базе современного отечественного и зару­бежного законодательства для предварительной защиты права, а также при­нудительного осуществления частных и публичных прав. Книга рассчитана на студентов, аспирантов, преподавателей юридических ву­зов, научных работников, судей, судебных представителей и других практи­ческих работников юстиции, а также широкого круга читателей, желающих познакомиться с механизмами судебной защиты у себя в стране, за рубежом и в Европейском суде по правам человека.

Монография может быть также использована в качестве учебного пособия по спецкурсу «Процессуальные средства защиты права», и при написании кур­совых и дипломных работ.

ББК 67.410

Книга распространяется бесплатно

ISBN 5-98769-002-1                                                 © Новгородский государственный

университет, 2004

© Новгородский межрегиональный институт общественных наук, 2004

© П. П. Колесов, 2004


Оглавление

Введение........................................................................................... 7

Глава I Субъективное право и процессуальные
средства его защиты......................................................... 10

§1 Субъективное право как предмет судебной защиты............. 10

§2 Понятие процессуальных средств защиты права.................. 17

§3 Иск - универсальное процессуальное средство

защиты права................................................................................. 25

§4 Заявление как процессуальное средство защиты права....... 36

§5 Жалоба в системе процессуальных средств защиты права.. 41

Глава II Средства исковой защиты частных прав.......... 62

§ 1 Гражданский иск как процессуальное средство

защиты частных прав.................................................................... 62

§2 Теоретические системы классификации

гражданских исков........................................................................ 68

§3 Производные иски................................................................... 75

§4 Корпоративные иски................................................................ 86


Глава III Процессуальные средства защиты
публичных прав................................................................ 94

§ 1 Предмет судебной защиты по делам, возникающим из

публичных правоотношений........................................................ 94

§2 Механизм судебной защиты публичных прав....................... 99

§3 Защита публичных прав

посредством административного иска....................................... 109

§4 Защита публичных прав и интересов

в зарубежных странах континентального и общего права....... 123

Глава IV Распоряжение процессуальными

средствами защиты права.............................................. 135

§ 1 Расширение диспозитивных начал по распоряжению

процессуальными средствами защиты права............................ 135

§2 Распоряжение исковыми средствами защиты права........... 141

§3 Распоряжение процессуальными средствами
защиты права по делам, возникающим из публичных
правоотношений.......................................................................... 175

Заключение.................................................................................. 187

Литература.................................................................................. 190

Приложение 1 Концепция модернизации гражданского

процессуального кодекса Российской Федерации.................. 2073

Приложение 2 Концепция оптимизации

гражданского судопроизводства............................................. 2084


Введение

В Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина в соответствии с принципами и нормами между­народного права и Конституцией РФ. Права и свободы человека и граж­данина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодатель­ной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечива­ются правосудием (ст. 18 Конституции РФ). Главным социальным пред­назначением правосудия по гражданским делам является судебная за­щита прав, свобод и охраняемых законом интересов. Это та обществен­но значимая потребность и тот общественный интерес, которые должны оставаться неизменными, во всяком случае, пока наша страна живет по действующему основному закону и претендует на роль демократическо­го правового государства1. Гражданская процессуальная форма осуще­ствления правосудия обеспечивает принудительное осуществление прав и обязанностей.

Для того чтобы дать возможность воспользоваться судебной защи­той, заинтересованным лицам должны быть предоставлены процессу­альные средства для защиты определенных субъективных прав, различ­ных по своей отраслевой принадлежности.

1     Жилин Т.А. Цели гражданского судопроизводства и их реализация в суде первой инстанции. М, 2000. С. 7.


По общему признанию, универсальным процессуальным средством защиты права является иск.

Более двух тысячелетий человечество использует его, не найдя дру­гого, более совершенного средства защиты права1. Но возможности иска как процессуального средства защиты права далеко не исчерпаны. Иск составляет основу гражданского процесса, поэтому его практически не обошел вниманием ни один ученый. Но имеющие теоретические иссле­дования не отражают существующих реалий и тех изменений, которые произошли в связи с принятием огромного количества законодательных актов во всех общественных сферах. Поэтому и понятие иска, его функ­циональное предназначение должны измениться, чтобы расширить его возможности как средства защиты права.

Иск может применяться не только для защиты нарушенного или ос­пориваемого права, но и для предупреждения его нарушения при нали­чии реальной угрозы осуществления действий со стороны других лиц.

Субъективные права и интересы защищаются не только иском. В этой связи исследуется и предназначение заявления как процессуально­го средства по предварительной защите права. В отличие от иска заяв­ление используется в качестве средства предварительной защиты или основного, но в ускоренных видах производств.

Российским гражданам предоставлена возможность обращения за защитой прав и основных свобод в международный суд, поэтому иссле­дуются также и процессуальные средства защиты прав человека в Евро­пейском суде.

С давних времен было подмечено, что частное и публичное права защищаются по-разному. Применительно к защите прав граждан и орга­низаций основным средством защиты является гражданский иск. Но его обычное восприятие с позиции общей теории иска пришло в противоре­чие с интересами субъектов гражданского оборота. Обычный механизм принуждения не оказывает должного воздействия на недобросовестных участников гражданского оборота. Требуется использовать такие сред­ства, чтобы «потерпевшая» сторона всегда получала компенсацию за причиненный ущерб и можно было устранить противоречие между мед­лительностью гражданского процесса и необходимостью быстрого раз­решения гражданско-правового спора. Традиционная модель граждан-

1     Исаенкова О.В. Иск в гражданском судопроизводстве: Учеб. пособие / Под ред. М.А.Викут. Саратов, 1997. С. 4.


ского процесса не позволяет учесть права всех лиц, оказавшихся в оди­наковой юридико-фактической ситуации, при инвестировании своих средств, акционировании предприятий, получении некачественных ус­луг. Введение в правовую действительность исков, направленных на защиту групповых интересов, позволяет обеспечить доступ к правосу­дию всех лиц, которым причинен вред в результате незаконных дейст­вий.

Существенной проблемой для гражданского процесса является обес­печение прямой судебной защиты конституционных прав граждан. От­сутствие разработанных процессуальных средств защиты публичных прав ставит под сомнение эффективность судебного контроля за пред­ставительной и исполнительной властью. Многоаспектный характер проблемы по разработке процессуальных средств защиты как частного, так и публичного права невозможен без комплексного исследования таких процессуально-правовых категорий, как иск, заявление, жалоба, но доминирующее положение занимает иск как универсальное процес­суальное средство защиты права. Безусловно, для исследования данной проблемы, имеющей не только теоретическое, но и практическое значе­ние, потребовалось изучение научных источников и законодательства стран Западной Европы, Америки. Поэтому в предлагаемом издании рассматривается широкий круг вопросов, относящихся к процессуаль­ным средствам защиты права этих стран.

Одним из проявлений принципа диспозитивности в гражданском процессе является распоряжение процессуальными средствами защиты права. Для обеспечения демократизации гражданского процесса нельзя ограничиться только традиционными диспозитивными правами. Распо­ряжение процессуальными средствами защиты права означает и опреде­ление вида испрашиваемой защиты, и согласованные действия сторон по отказу от иска, и предоставление широких возможностей по соедине­нию исков, расширение судебного контроля за действиями администра­ции.

П.П.Колесов


Глава I

Субъективное право

и процессуальные средства его защиты

§ 1 Субъективное право как предмет судебной защиты

Целью правосудия по гражданским делам является судебная за­щита прав, свобод и охраняемых законом интересов.

Суд, осуществляя защиту субъективных прав, применяет нор­мы объективного права. Нормативное содержание объективного права позволяет отграничивать его от субъективного права и го­ворить о последнем как о самостоятельном явлении.

Понятием «субъективное право» оперируют в юридической литературе достаточно давно1. А представитель школы естест­венного права Н.М.Коркунов исходил из приоритетного характе­ра субъективных прав по отношению к объективному праву, ут­верждая, что в исторической последовательности не объективное

1 См., напр.: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. 2. СПб., 1910. С. 321; Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 3. М., 1912. С. 611—616. Он же. Некоторые учения о субъективных правах // Правоведение. 1958. № 1. С. 29.

10


право предшествует субъективному, а наоборот, субъективное -объективному1.

Но исторически правильнее признать существование того и другого права, а вопрос о приоритете того или другого права от­нести к рефлекторной деятельности нашего разума2.

Возникая на основе норм объективного права, субъективное право качественно от него отличается, представляя собой прави­ло поведения индивидуального характера.

Субъективное право можно определить как право того или иного субъекта. А объективное право - это определенная сово­купность юридических норм.

В цивилистической науке субъективное право связывается:

1)         с господством воли (власти);

2)         с жизненным интересом лица, защищенного субъектив­
ным правом;

3)         с волей и интересом одновременно .

Признание в теории получило третье направление, где воля и интерес соединяются воедино, ибо субъективное право — это и есть власть лица, направленная на удовлетворение признанного интереса.

В юридической литературе субъективное право определяется в узком и широком смысле. В узком смысле под субъективным правом понимается вид и мера возможного поведения4 . В широ­ком смысле субъективное право рассматривается как создаваемая и гарантируемая государством через нормы объективного права особая юридическая возможность действовать, позволяющая субъекту (как носителю этой возможности) вести себя опреде­ленным образом, требовать соответствующего поведения от дру­гих лиц; пользоваться определенным социальным благом, обра­щаться в случае необходимости к компетентным органам госу-

Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб, 1909. С. 119. Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. СПб., 1911. С. 371. Синайский В.И. Русское гражданское право. Статут. М., 2002. С. 57-58. Александров Н.Г. Законность и правоотношение в советском обществе. М., 1955. С. 108; Братусь. Субъекты гражданского права. М., 1950. С. 11.

11


дарства за защитой в целях удовлетворения личных интересов и потребностей, не противоречащих общественным1.

Также отмечается, что понятие субъективного права - пер­вичной «клеточки» правовой системы - содержит указание на определенную меру свободного поведения личности (диспози-тивность)2. И организация, и деятельность судебной власти зави­сят от проявления принципов публичности и диспозитивности3.

Вопрос, в какой степени субъективное право зависит от объ­ективного, пока не получил окончательного разрешения. Всегда ли субъективное право должно быть обеспечено нормой объек­тивного права или субъективное право может существовать без такого обеспечения, являясь само основанием для нормы объек­тивного права. Безусловно, субъективное право всегда опирается на норму объективного права. Но если конкретная объективная норма отсутствует, то субъективное право получит судебную защиту и в этом случае, исходя из применения аналогии закона и аналогии права. Суд, осуществляя защиту субъективных прав, исследует материальные правоотношения. Но правоотношение не следует смешивать а) с правами; б) с полномочиями, а последние в) с притязаниями.

Права служат центром правовых полномочий лица. Например, обладая вещью, лицо имеет право владения, пользования и рас­поряжения ею.

Притязание есть одно из полномочий, но оно по своему со­держанию направлено вообще на требование какого-либо дейст­вия (или бездействия - спорно) от другого лица и осуществимо не только иском, но и другими юридическими средствами4. Но чтобы решить вопрос о юридическом средстве для защиты права, нужно точно знать, о каком субъективном праве идет речь. Нор­мы объективного права создают массу субъективных прав, как

Матузов Н.И. Личность. Права. Демократия. Теоретические проблемы субъек­тивного права. Саратов, 1972. С. 145.

Судебная власть / Под ред. И.Л.Петрухина. М., 2003. С. 287.

Масленникова Л.Н. Публичное и диспозитивное начала в уголовном судопроиз­водстве России: Автореф. дис.… д-ра юр. наук. М., 2000. С. 23-25. Синайский В.И. Указ. соч. С. 53-54.

12


стены дома образуют его комнаты1. Также давно было подмече­но, что частное и публичное право защищаются по-разному.

Означает ли это, что для защиты публичного права должны использоваться собственные процессуальные средства? Для отве­та на этот вопрос следует определиться с критериями такого раз­граничения. Разграничение права на частное и публичное являет­ся традиционным лишь для континентальной системы права, в системе общего права такое деление отсутствует2. Деление права на частное и публичное было предпринято еще римскими юри­стами. В рамках публичного права исследовались: понятие вла­сти, гражданства, государственных органов и должностных лиц. Римский юрист Ульпиниан характеризовал публичное право, как право, относящееся к положению Римского государства. Крите­рием разграничения служил интерес. Для частного права пре­имущественное значение имеют интересы отдельных лиц, для публичного — государственные интересы. Разработанная римски­ми юристами теория интересов была воспринята впоследствии в виде идей общественного договора и идей правового государства.

Римская классификация имела много последователей, но не­определенность такого критерия, как защищаемый правом инте­рес, вызвала обоснованную критику данной классификации и попытки исправить ее. Было предложено несколько теоретиче­ских концепций. Применительно к истории Российской империи характеристику развития идей деления права на частное и пуб­личное представил Н.М.Коркунов3.

Он предостерегал от противопоставления интересов общих и частных и предлагал в качестве критериев разграничения част­ных и публичных прав использовать способы приобретения и утраты их, а также при анализе исходил из их содержания. Если частные права приобретаются в силу обстоятельств, имеющих исключительно индивидуальное значение, то в публичном праве

Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 3. 1912. С. 614.

2       Давид Р.  Основные правовые системы современности / Р.Давид,  К.Жоффе-
Спинози. М., 1999. С. 230.

3       Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1898. С. 165—182

13


объектом пользуется целая группа лиц и при таком использова­нии не требуется особого акта приобретения таких прав1.

Указанная теория была подвергнута критике на том основа­нии, что в основе классификации лежит несколько критериев и данное учение страдает пороками прыгания и отсутствием над­лежащего основания деления2. Хотя учение Н.М.Коркунова и не получило должной поддержки среди его современников, но за­служивает пристального внимания потому, что для приобретения публичных прав действительно не требуется принятия специаль­ных актов. Если публичные права закреплены в основных зако­нах, то задача суда сводится к определению такого права за кон­кретным лицом или целой группой лиц.

Другая теоретическая концепция была представлена С.А.Муромцевым. В ее основе при разделении права на частное и публичное лежит способ охраны права. Если защита права пре­доставлена самому заинтересованному лицу путем частноправо­вого притязания, то это частное право. Признаком гражданского права являлся гражданский иск.

В одних случаях органы государственной власти прибегают к принуждению по своей собственной инициативе или по инициа­тиве другого органа, в другом они употребляют принуждение по инициативе частных лиц.  Следовательно,  первые  составляют

сферу публичного права, другие же образуют право гражданское-

з

Дополнительным критерием по разграничению частного и публичного права служит характер интереса, обусловливающего существование того или иного правоотношения.

Является ли интерес единичным, обособленным либо в дан­ном отношении заинтересованы все члены общества - вот в чем причина разной защиты прав4. Данную классификацию следует признать обоснованной, поскольку в качестве аргументов приво-

См.: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1894. С. 178.

2        См., напр.: Петражицкий Л.И. Теория права и государства. СПб., 2000. С. 540.

3        Муромцев С.А. Римское гражданское право. СПб., 1877-1878. С. 26-27.

4        Муромцев С. Указ. соч. С. 28-29.

14


дятся верные положения и она может служить ориентиром при разработке средств защиты определенных субъективных прав.

Но нормы частного и публичного права, на которые опирается субъективное право, тесно переплетены, поэтому следует при­знать правильной позицию М.М.Агаркова о необходимости деле­ния на частные и публичные не институтов материального права в целом, а отдельных субъективных прав1.

Доктрина советского права отрицательно относилась к деле­нию права на частное и публичное. Но появление институтов ры­ночной экономики, признание права частной собственности, пе­реосмысление роли государства, его органов и должностных лиц привели к признанию правомерности такого деления.

Деление права на частное и публичное уже не критикуется в юридической литературе, как ранее. Данная классификация по­лучила одобрение юристов и в нашей стране.

Признание ценности частного права законодательством и тео­рией не сняло целого ряда достаточно сложных проблем по опре­делению критериев разграничения частного и публичного права, предмета частного права, его соотношения с другими сферами правового регулирования. Поставленные вопросы имеют не толь­ко теоретическое, но и практическое значение, поскольку для этих двух сфер общественных отношений характерны различные способы правового регулирования и средства защиты.

Кроме того, принудительная реализация частных или публичных прав зависит и от надежности механизма их осуществления, а также судоустройства.

Следует заметить, что концепция об объединении судоустрой­ства в единую отрасль государственной деятельности - правосу­дие - не снимается с обсуждения на протяжении целого столетия. Она нашла отражение в трудах советских ученых, хотя и разраба­тывалась уже в ином аспекте, как действующее право2. С начала 60-х годов XX века получило развитие новое направление этой концепции - юридический процесс, под которым понимается

1     Агарков М.М. Ценность частного права // Правоведение. 1992. № 1. С. 40—41. См.: Проблемы судебного права / Под ред. В.М.Савицкого М., 1983. С. 3.

15


юрисдикционная и иная охранительная деятельность органов правосудия (деятельность, направленная на разрешение споров о праве и осуществление правового принуждения)1. В связи с уч­реждением в России специализированных федеральных судов по рассмотрению административных дел, дискуссии о юридическом процессе приняли широкие масштабы2.

Не умаляя важность специализации в деятельности судов, за­дадимся вопросом, получат ли надлежащую защиту материаль­ные права даже в специализированных судах при отсутствии дос­таточных средств их защиты. Очевидно, что на этот вопрос мо­жет быть получен отрицательный ответ. И конструкцию о трех видах процесса и соответственно трех видах исков: гражданско­го, административного и уголовного — следует признать незавер­шенной. Исходя из сущности субъективных прав, эти разновид­ности (типы) исков следует наполнить конкретным содержанием, то есть в зависимости от содержания субъективного права осу­ществляется и его защита.

Суд рассматривает дела, возникающие из различных горизон­тальных правоотношений: собственно гражданских, семейных, трудовых, земельных и иных правоотношений, а также иных ча­стноправовых отношений; вертикальных (государственных, ад­министративных, финансовых, налоговых и других публично-правовых отношений). В теории получило признание положение о том, что для защиты как частных, так и публичных прав в суде может предъявляться иск. Это обусловило использование иска как притязания о защите любого субъективного права независимо от отраслевой принадлежности. Иск стал выступать в качестве отправной научно-правовой категории, где родство понятия иска

См.: Лукьянова Е.Г. Теория процессуального права. М., 2003. С. 41. См., напр.: Борисов Г.А. Процессуально-правовая ответственность в современном законодательстве России // Журнал рос. права. 2003. № 2. С. 70-78.; Бахрах Д.И. Юридический процесс и административное производство // Журнал рос. права. 2000. № 9. С. 6—7; Павлушина А.А. Спор — как базовая категория теории юрисдик-ционного процесса // Арбитражный и гражданский процесс. 2002. № 7. С. 2-5. Она же. Проблема соотношения «материального и процессуального» в праве и ее значение для определения понятия «юридический процесс» // Журнал рос. права. 2002. № 6. С. 93-95.

16


придавало черты сходства трем процессам - гражданскому, ад­министративному и уголовному и послужило развитию концеп­ции судебного права.

Наиболее плодотворные научные исследования в этой области осуществили выдающиеся русские юристы В.А.Рязановский, Н.Н.Розин, И.В.Михайловский1. Задача суда, отмечает профессор В.А.Рязановский, установить право, в случае надобности охра­нить от нарушения и осуществить его. Право, которое должен установить суд, может быть различным: субъективное граждан­ское право, субъективное публичное право, право государства на наказание - вследствие этого в зависимости от содержания и свойства материальных прав должны быть проведены и извест­ные различия в организации процесса, но задача суда во всех ука­занных случаях остается одной и той же2 . Ценность данных тео­ретических высказываний заключается в том, что конструкция процесса должна осуществляться в зависимости от содержания материальных прав. Роль конструктивных элементов выполняют процессуальные средства защиты этих прав. Их юридико-практические модели организуются так, чтобы обеспечивалось принудительное осуществление этих прав.

§2 Понятие процессуальных средств защиты права

Несмотря на признание иска универсальным средством защиты права, сам термин «процессуальные средства защиты права», широко используемый в научной литературе и учебниках по гра­жданскому процессу, не определен.

Кроме того, чтобы определиться с необходимостью закрепле­ния в законе не только норм материального (регулятивного) пра­ва, но и адекватных средств защиты, обеспечивающих принуди­тельное осуществление субъективных прав и интересов, а также

См.: Рязановский В.А. Единство процесса. М., 1996; Розин Н.Н. Процесс как юри­дическая наука // Журнал М-ва юстиции. 1910. № 8. С. 25-26; Михайловский И.В. Судебное право как самостоятельная юридическая наука. СПб., 1908. Рязановский В.А. Указ. соч. С. 33.

17


дать законодателю верный прогноз введении в нашу правовую действительность судебных средств, используемых в зарубежных странах, требуется научный анализ их функционального предна­значения.

Осуществление судебной защиты субъективных прав связано с использованием процессуальных средств защиты права, конст­рукции которых концептуально, в зависимости от характера пра­вонарушения и правового положения сторон, существенно отли­чаются друг от друга.

Так, для защиты права собственности и других вещных прав с давних времен используются процессуальные модели виндикци-онного и негаторного исков. При защите прав акционеров в зару­бежных странах применяются производные иски.

Защита субъективного права заключается, как отмечается в литературе, в устранении препятствий на пути осуществления субъектами своих прав1 .

Защита может быть осуществлена как путем использования процессуальных норм, закрепляющих правовые средства, так и действиями субъектов, осуществляющих защиту права. Р.Е.Гукасян отмечал, что правомерно под защитой права пони­мать как нормы права, предусматривающие правовые средства и способы защиты, так и действия управомоченных субъектов, осуществляющих защиту права2 .

Процессуальные средства защиты права - это сложные право­вые образования. С одной стороны, они включают информацию о нарушении права со ссылкой на нормы объективного права, а с другой - процессуальные действия, совершаемые при защите субъективного права. Термин «средства» является достаточно распространенным.

См. напр.: Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М., 1972; Тихонова Б.Ю. Субъективные права граждан, их охрана и защита: Авто-реф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1972. С.

Гукасян Р.Е. Реализация конституционного права на судебную защиту// Процес­суальные средства реализации конституционного права на судебную и арбитраж­ную защиту: Межвуз. тем. сб. / Под ред. Р.Е.Гукасян и др.; КГУ. Калинин, 1982. Сб.

18


Средство как сложное явление определяется в русском языке не­сколькими значениями: «1. Прием, способ действия для достижения чего-нибудь (...). 2. Орудие (предмет, совокупность приспособлений) для осуществления какой-нибудь деятельности. Средства производ­ства. Средства передвижения. Средства защиты...» .

Понятие «средство» общенаучное, междисциплинарное. В различных отраслях знаний исследуются различные средства -технические, финансовые, транспортные, медицинские и т. п. В правовой сфере существуют свои средства с присущими им осо­бенностями, поэтому эта правовая категория начала анализиро­ваться как в общей теории права, так и на отраслевом уровне. А.В.Малько определяет правовые средства как правовые явления, выражающиеся в инструментах (установлениях) и деяниях (тех­нологии), при помощи которых удовлетворяются интересы субъ­ектов права, обеспечиваются достижения социально полезных целей2 . Содержание такого понятия связывается с наличием оп­ределенных признаков, которые:

1) выражают собой все обобщающие юридические спо­собы обеспечения интересов субъектов права, достижения по­ставленных целей...;

2)         отражают информационно-энергетические качества и ре­
сурсы права;

3)         сочетаясь определенным образом, выступают основными
работающими частями (элементами) действия права, механизма
правового регулирования, правовых режимов (то есть функцио­
нальной стороны права);

4)         приводят к юридическим последствия, конкретным резуль­
татам и той или иной степени эффективности правового регули­
рования;

5)         обеспечиваются государством3.

Анализируя категорию «правовые средства» на отраслевом уровне (гражданско-правовые средства) через деятельность субъ-

1        Ожегов С.И. Словарь русского языка. 1973. С. 699

2        Малько А.В. Правовые средства: вопросы теории и практики// Журнал рос. права.
1998. № 8. С. 68.

3        Малько А.В. Указ. соч. С. 69, 70.

19


ектов, Б.И.Пугинский определяет правовые средства как сочета­ния (комбинации) юридически значимых действий, совершаемых субъектами с дозволенной степенью усмотрения и служащих достижению их целей (интересов), не противоречащих законода­тельству и интересам общества1. В состав правовых средств им не включаются правовые нормы, определяющие юридически значимые действия, поскольку нормы носят статический харак­тер. Важно, чтобы при совершении действия цели не противоре­чили закону и обществу. Данное определение носит достаточно общий характер и исключает из состава правовых средств нормы права, которые и делают возможным осуществление юридически значимых действий субъектами. Более правильной представляет­ся точка зрения А.В.Малько о том, что в состав правовых средств включаются и юридические действия, и нормы права, дающие основание для совершения этих действий.

В праве разработка теории «правовых средств» связывается с тем, что понятие «правовые средства» позволяет обобщить все те явления (инструменты и процессы), которые призваны обеспечи­вать достижение поставленных в законодательстве целей2 . Ос­новное предназначение правовых средств определяется тем, ка­кие социальные задачи эти правовые механизмы могут решать, где и в каком порядке их можно использовать в практической правовой деятельности для достижения социально значимых ре­зультатов3. Понятие правовое средство также обозначает функ­циональную сторону правовой системы. Разумно избранные и проверенные на практике средства - залог высокой продуктивно­сти права4. Сам юридический термин «средство» используется достаточно широко как в международно-правовых актах, так и во внутреннем законодательстве. В теории государства и права к

1        Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М.:
Юридическая литература, 1984. С. 87.

2        Проблемы теории государства и права: Учеб. пособие. М., 1999. С. 321.

3        Сапун В.А. Инструментальная теория права в юридической науке // Современное
государство и право: Вопр. теории и истории. Владивосток, 1992. С. 20.

3        Малько А.В. Указ. соч. С. 66.

4        Там же. С. 66.

20


правовым средствам относят нормы и принципы права, право­применительные акты, договоры, юридические факты, субъек­тивные права, юридические обязанности, запреты, льготы, меры поощрения, меры наказания, акты реализации прав и обязанно­стей.

Если рассматривать правовые средства как систему, то про­цессуальные средства защиты права будут являться компонентом данной системы.

Исходя из изложенного, можно сделать вывод о том, что с по­мощью процессуальных средств приводится в движение судеб­ный механизм по защите разных по своей отраслевой принад­лежности и характеру нарушения субъективных прав.

Следует различать понятия «средства судебной защиты» и «процессуальные средства защиты права». В литературе «средст­во защиты» определяется как волеизъявление представляющее собой начальное действие по защите прав, которое совершается при установлении нарушения прав, при возбуждении или при рассмотрении дела; претензия, иск, жалоба, заявление, ходатай­ство и т. д.

Так, заявление может являться средством обеспечения закон­ности (заявления об отводах), средством обеспечения материаль­ных интересов (заявления об обеспечении иска), но оно может быть и средством защиты права. По отношению ко всем трем ви­дам заявлений употребляется термин «средство судебной защи­ты».

Чтобы заявление стало средством защиты права, оно должно быть предъявлено в суд с целью защиты права (заявление о защи­те избирательного права и т. д.) и с соблюдением установленной формы.

Рассмотрим соотношение процессуальных средств защиты права с формами и способами защиты. Несмотря на тесную взаи­мосвязь данных правовых явлений, каждое из них имеет специ­фический характер и свое содержание.

ЧечотД.М. Субъективное право и формы его защиты. Л., 1968. С. 69.

21


Форме защиты права как определяемой законом деятельности компетентных органов по защите субъективного права посвящен ряд исследований1.

Так, Д.М.Чечот был предпринят анализ субъективного права и охраняемого законом интереса и форм их защиты. Наряду с дру­гими формами защиты субъективного права им исследовалась и судебная форма защиты. Но, к сожалению, поставленный авто­ром вопрос о пределах использования судебной формы защиты не получил разрешения в предпринятом исследовании2.

Д.М.Чечот также высказал идею о процессуальных способах защиты права, одним из которых он считал вынесение решения. Впоследствии попытку развить идею о процессуальных способах защиты гражданских прав предпринял А.П.Вершинин3 .

Под формой защиты в юридической литературе понимается порядок или разновидность юрисдикционной деятельности по защите права в целом4. Более развернутое определение формы защиты права предложено М.К.Треушниковым. Им под формой защиты права понимается определенная законом деятельность компетентных органов по защите права, то есть по установлению фактических обстоятельств, применению к ним норм права, оп­ределению способа защиты права, вынесению решения и осуще­ствлению контроля за его исполнением5 .

Среди многообразия других форм защиты судебная форма за­щиты является наиболее приспособленной для защиты и прину-

См. напр.: Курылев С.В. Формы защиты и принудительного осуществления субъ­ективных прав и права на иск. Тр. Иркут. ун-та. Сер. юрид. Т. 22. Вып. 3. 1957; ЧечотД.М. Субъективное право и формы его защиты. Л., 1968. ЧечотД.М. Там же. С. 69, 72.

Вершинин А.П. Способы защиты гражданских прав в суде / СПбГУ. СПб, 1997. Он же. Выбор способа защиты гражданских прав / СПбГУ. СПб., 2000. См. напр.: Чечот Д.М. Субъективное право и формы его защиты / ЛГУ. Л., 1968. С. 66; Шакарян М.С. Соотношение судебной формы с иными формами защиты субъективных прав // Актуальные проблемы защиты субъективных прав граждан и организаций. М., 1985. С. 7; Воложанин В.П. Основные проблемы защиты гра­жданских прав в несудебном порядке: Автореф. дис  .… д-ра юрид. наук. Сверд­ловск, 1975. С. 10. Гражданский процесс: Учеб. / Под ред. М.К.Треушникова. М., 2003. С. 20.

22


дительного осуществления субъективных прав. Для нее харак­терно следующее:

1)         судебная форма детально регламентирована нормами гра­
жданского процессуального права;

2)         предусмотренные законом гарантии позволяют реально ус­
тановить существующие права и обязанности;

3)         она обеспечивает принудительное осуществление прав.

Но для защиты субъективных прав или охраняемых законом интересов недостаточно только рассмотрения или разрешения дела в предусмотренной законом форме. Форма, как ранее уже отмечалось, это юрисдикционная деятельность соответствующих органов (судов общей юрисдикции, арбитражных судов и т. п.). Защита обеспечивается также действиями самих заинтересован­ных лиц. И для того, чтобы они могли совершать действия по защите в судебном порядке, и используются процессуальные средства защиты права.

Таким образом, форма защиты права - это деятельность ком­петентных юрисдикционных органов, направленная на защиту права, а процессуальные средства защиты права - это правовые инструменты, с использованием которых управомоченная или обязывающая сторона совершает процессуальные действия, на­правленные на защиту и принудительное осуществление своего права в предусмотренной законом юрисдикционной форме.

Форму защиты определяет законодатель. В законе может так­же содержаться указание и на средства защиты. Это категории процессуального характера. Что же касается способа защиты права, то это категория материального (регулятивного) права.

Поэтому способы защиты гражданских прав перечислены в Гражданском кодексе РФ. Защита гражданских прав, указано в ст. 12 ГК РФ, осуществляется путем: признания права; восста­новления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности, применение последствий недействительности ничтожной сделки; признание недействительным акта государственного органа или органа ме­стного самоуправления и т. д.

23


Исследуя способы защиты гражданских прав в суде, А.П.Вершинин пришел к выводу, что кроме способов защиты прав, существуют и процессуальные способы защиты, которые в отличие от способов защиты гражданских прав (материальных) имеют самостоятельное значение, и их внешнее проявление - это судебное решение1.

Такое суждение, на наш взгляд, является ошибочным.

Если допустить, что судебное решение является процессуаль­ным способом защиты права, то каждому виду иска должен соот­ветствовать и определенный вид судебного решения, но в дейст­вительности этого нет.

Формулировка резолютивной части судебного решения, со­держащая способ защиты материальных прав, не делает решение процессуальным способом защиты.

Процессуальный закон не содержит положений о том, чтобы заинтересованное лицо, предъявляя иск, просило о вынесении решения (совершении такого действия). Кроме того, в законе су­ществуют две формы окончания производства по делу без выне­сения решения (оставление заявления без рассмотрения и пре­кращение производства по делу).

В ряде случаев истца вполне устраивает окончание дела ми­ром (заключение мирового соглашения). Желая заранее такого исхода, истец никогда не будет просить вынести решение, а при­мет меры, чтобы, наоборот, суд решения не выносил.

Также в решении может и не быть указания на способ защиты. Решение суда - это не процессуальный способ защиты, а акт су­да, которым требование удовлетворяется или отклоняется.

Способ защиты носит регулятивный характер, потому что все­гда связан с материальным требованием, являющимся предметом иска, вытекающим из материального правоотношения.

Иск и способ защиты права (интереса) соотносятся как целое и его существенная (неотъемлемая) часть, то есть признак2.

1     Вершинин А.П. Указ. соч. С. 22, 26, 48-51. 1     Осокина Г.Л. Указ. соч. С. 71.

24


Изучение процессуальных средств защиты права приводит нас к выводу об их самостоятельном характере и специфическом со­держании, а именно:

1)                   нормы процессуального права регламентируют порядок и
пределы  распоряжения  процессуальными  средствами  защиты
права;

2)                   обращение в суд за судебной защитой и действия по за­
щите всегда связаны с распоряжением процессуальными средст­
вами защиты права;

3)                   с помощью различных видов процессуальных средств
осуществляется защита определенных субъективных прав.

Для того, чтобы дать возможность воспользоваться судебной защитой, законодатель представляет заинтересованным лицам определенные процессуальные средства (иск, заявление, жалоба).

§3 Иск - универсальное процессуальное средство защиты права

Теория иска получила существенное развитие в работах
М.А.Гурвича, А.А.Добровольского1. Вопросы, связанные с ис­
ком, исследовались также Н.И.Авдеенко, М.А.Викут,
П.Ф.Елисейкиным,              И.А.Жеруолисом,             И.М.Зайцевым,

Н.Б.Зейдером, С.А.Ивановой, О.В.Исаенковой, А.Ф.Клейманом, К.И.Комисаровым, С.В.Курылевым, П.В.Логиновым, Г.Л.Осо-киной, В.К.Пучинским, И.М.Пятилетовым, В.Н.Щегловым, В.В.Ярковым и другими2. Основное внимание этих ученых сосредоточивалось на определении понятия и содержании иска. Иску как универсальному  средству защиты права уделялось

Гурвич М.А. Право на иск. М.;Л., 1949. Он же. Право на иск. М., 1979; Доброволь­ский А.А. Исковая форма защиты права. М., 1965; Добровольский А.А. Основные проблемы исковой формы защиты права / А.А.Добровольский, С.А.Иванова. М., 1979.

См. напр.: Исаенкова О.В. Иск в гражданском судопроизводстве: Учеб. пособие / Под ред. М.А.Викут. Саратов, 1997; Осокина Г.Л. Иск: (теория и практика). М., 2000.

25


уделялось недостаточное внимание, но этот вопрос имеет не меньшее значение, чем понятие иска.

Так, остаются достаточно дискуссионными вопросы, имею­щие прямое отношение к предмету нашего исследования: являет­ся ли иск средством защиты права или только средством возбуж­дения процесса и может ли он применяться для защиты не только частного, но и публичного права.

Иск - это сложное правовое явление. О его возникновении и развитии можно судить исходя из дошедших до нас источников римского права. Идея римских юристов была облечена в специ­альную формулу (максиму) «средства защиты предшествуют правам». И в дальнейшем развитие процессуальных норм, регу­лирующих использование средств защиты, было связано со сле­дованием этому постулату. Вопрос о процессуальных средствах защиты права римскими юристами был разработан достаточно детально применительно к иску (actio). Всякий, кто желал реали­зовать свои притязания, должен был знать, может ли он восполь­зоваться иском и каким именно1 . Право не подлежало защите в силу того, что оно право. Предоставление возможности судебной защиты зависело от исполнения требований при предъявлении иска, и претензии спорящих сторон обосновывались лишь исходя из закона. Если отсутствовали какие-либо условия, предусмот­ренные законом, то иск отклонялся. При положительном реше­нии вопроса иск подлежал засвидетельствованию при доброволь­ном урегулировании спора (признание ответчиком притязания или присяга истца об отсутствии притязания заменяли решение суда).

Если иск получил засвидетельствование, но истец не довел дело до конца, не получил судебного решения и не добился взы­скания с должника, иск считался навсегда уничтоженным, и ис­тец не мог обращаться за защитой вновь. После засвидетельство­вания иск переходил в следующую стадию (разбирательство) и рассматривался по существу.

Сологубова Е.В. Римский гражданский процесс. М., 1997. С. 35.

26


Гражданское судопроизводство, существовавшее в трех фор­мах: легисакционной, формулярной, экстраординарной - соот­ветствует трем периодам развития Римского государства: царей, республики и империи. В период действия формулярного про­цесса претерпел изменения институт иска. Он стал представлять инструкцию магистрата судье, включающую сущность искового притязания (демонстрацию), предмет и основание иска (интен­цию); рассматривать иск (кондемнация), выносить решение о присуждении вещи, денег (адьюнкция). Также появилось закон­ное средство (эксценция), которым ответчик защищался от иска или старался отвести его от себя.

Основанием для эксценции служили известные факты, унич­тожающие иск или ограничивающие его1 .

Права на обжалование судебного решения истцу и ответчику не представлялось, но они могли требовать реституции (veto), возвращения в первоначальное положение. Реституция считалось чрезвычайным средством защиты, так как претор не применял действующего права, а основывался на праве справедливости.

При экстраординарном процессе иск в виде формулы заменя­ется жалобой, записанной в протокол суда. Производство было сокращенным. Но могло быть переведено в обыкновенное судеб­ное производство. И в этом процессе, если решение по делу не выполнялось, истец мог предъявить этот же иск снова. Жалоба представляла собой обоснованное письменное заявление о начале спора.

Иск в римском праве - это, с одной стороны, процессуальное средство, дозволяющее правовую защиту, с другой, - материаль­ное право, осуществляемое истцом в споре2.

В римском праве существовало свыше 200 исков, и каждый имел свою область применения, но все они были взаимосвязаны и представляли целостную систему. Развитие системы шло путем возникновения новых исков.

1      Сологубова Е.В. Указ. соч. С. 56. 1     Там же. С. 75.

27


Исследователь римского права Г.Ф.Пухта давал иску в рим­ском праве следующее определение: «С процессуальной стороны, иск есть процессуальное действие, посредством которого тяжба предлагается на разрешение суда; действие, в котором лицо, пре­следующее свое право (истец) излагает все фактические и юри­дические основания и выводит из них требование к своему про­тивнику (ответчику), формулируя его в виде просьбы судье (peti-tum1.

По римскому праву иск включал все право с настоящими и будущими притязаниями. Право на иск не было следствием на­рушенного права, а возникало только тогда, когда существовал предусмотренный законом иск, призванный защитить именно это нарушенное право2 .

Римское право оказало воздействие на процессуальное право Западной Европы, где юриспруденция была обязательной дисци­плиной, как богословие и философия.

В области гражданского процесса наиболее яркое выражение рецепция римского права нашла во Франции в Кодексе Наполео­на (Code Civil - 1804).

Для развития процессуального права Германии французские кодификации имели важное значение. Унификация германского процессуального права произошла после создания Германской империи (1871) в связи с принятием Гражданского процессуаль­ного Кодекса (1877).

В немецком праве иск как средство защиты определяется как ходатайство истца об оказании ему правовой защиты3.

В XIX веке немецкий профессор Б.Виндшейд впервые вводит термин «требование» как определяющее понятие иска.

Слово «требование» употреблялось и в российском Уставе гражданского судопроизводства (ст. ст. 442, 445, 570, 574, 632).

Рассматривая соотношение терминов «требование» и «иск», Е.В.Васьковский писал, что требование есть притязание, допус­кающее принудительное его осуществление любым дозволенным

1     ПухтаГ.Ф. Курс римского гражданского права. М., 1874. Т. 1.С.223.

1     Сологубова Е.П. Указ. соч. С. 76.

3      Greifeld. Rechtswцrterbuch. 14 Aufl. Mьnchen. S. 708-709.

28


способом, а иск есть притязание, осуществляемое при помощи судебной власти1.

В дореволюционном российском законодательстве термин «иск» самостоятельно не употребляется. Как в Уставе граждан­ского судопроизводства, так и в Своде законов Российской импе­рии говорится о «праве на иск», «праве отыскивать», «праве предъявлять иск».

Российским процессуальным законодательством XIX века бы­ли использованы отдельные римские названия исков: негатор-ный, виндикационный, преюдициальный.

Гражданский процессуальный кодекс РСФСР (1964) не со­держал понятия иска, но в нем говорится о таких средствах защи­ты права, как иск, жалоба, заявление.

ГПК РФ (2002) содержит положения о предъявлении иска, обеспечении иска и т. п. К средствам обращения в суд относит иск и заявление.

В процессуальной науке существует точка зрения, что иск не является средством защиты права2. Постараемся доказать обрат­ное: что иск не только относится к средствам защиты права, но и является самым универсальным по сравнению с другими средст­вами защиты права. Суждения П.В.Логинова связаны с тем, что он видел проявления правовой природы иска только в том, что он способен быть средством возбуждения правоохранительной дея­тельности и только, а далее уже рассматривается спор о праве материальном.

Очевидно, что правовая природа иска гораздо богаче. Дейст­вительно, начальной функцией иска является то, что с его помо­щью приводится в действие судебный механизм по защите права и охраняемого законом интереса, но затем иск не исчезает. Сле­дующая функция иска как раз и заключается в переведении спора

Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. М., 1914. С. 598. Логинов П.В. Иск — средство реализации права на обращение в государственный арбитраж для защиты прав и охраняемых законом интересов социалистических организаций // Процессуальные средства реализации конституционного права на судебную и арбитражную защиту: Межвуз. тем. сб. / Под ред. Р.Е.Гукасян и др. КГУ. Калинин, 1982. С. 146.

29


о праве в суд, то есть иск доносит требование истца до суда. Пе­редать спор о праве в производство суда можно через иск1. Иск определяет и характер работы судебного механизма, то есть включает в процесс исковую форму защиты права, переводя ее в процессуальные отношения суда и лиц, участвующих в деле.

В исковом производстве разрешается спор о праве материаль­ном. Разрешая иск, суд устанавливает, принадлежит ли истцу субъективное гражданское право или у истца в этом правоотно­шении есть не право, а обязанность или вообще истец не участ­ник правоотношения, и ему в иске следует отказать. Суд отказы­вает в иске, а не в требовании.

В иске отказывается потому, что при помощи иска спор о пра­ве представлен на рассмотрение суда. Но установлено или не ус­тановлено это право, суд определит в судебном решении. В этом состоит влияние иска на результаты судебной юрисдикции. Это влияние всегда взаимообусловлено. Иск напрямую не корреспон­дирует с судебным решением, но с его помощью осуществляется работа судебного механизма и выносится решение. Поэтому с тождественным иском (таким индивидуализированным средст­вом) больше обратиться в суд нельзя ни истцу, ни ответчику, ни другим лицам, участвующим в деле.

Предметом индивидуализации является не спор, как отмечал П.В.Логинов, а иск, и элементарное строение имеет не спор, а иск2. Индивидуализация иска заключается в том, что с его помо­щью на рассмотрение суда передается не только один спор, но и несколько требований, вытекающих из существа спора. Предме­том деятельности суда будут заявленные требования, а не спор. Спор определяет форму защиты и не более.

Не соглашаясь с точкой зрения П.В.Логинова об иске как только средстве возбуждения судебной деятельности, Г.Л.Осокина считает, что свойство иска быть процессуальным средством защиты права связано с его понятием и его определе-

Зайцев И.М. Функции иска в судопроизводстве // Государство и право. 1996. № 7.

C

QQ .  88.

2     Логинов П.В. Понятие иска и исковая форма защиты права // Сов. государство и право. 1983. №2. С. 101-102.

30


нием как требованием заинтересованного лица о защите своего или чужого права либо охраняемого законом интереса.

«Именно такое определение понятия иска, - указывает Г.Л.Осокина, отвечает требованию единства и универсальности иска как средства судебной защиты прав и законных интересов»1. Доказательство Г.Л.Осокиной относительно иска как средства защиты права выглядит неубедительно. Наличие определенного понятия еще не делает иск инструментом для защиты права. По­нятие лишь дает представление о предмете, позволяет отграничи­вать один предмет от другого и не более. Попытки определения понятия иска и объединение через это понятие свойств иска явля­ется безуспешным, поскольку иск многофункционален, его связи неоднозначны. В различных правовых системах он определяется по-разному. В системе общего права иском называют нормальное производство в судах. В континентальной системе права иск рас­сматривается как ходатайство истца о судебной защите. Корни иска лежат в римском праве, и смысл его римские юристы видели в его формуле (функциях), а не в понятии. «Для предъявления иска вовсе не нужно в действительности обладать субъективным гражданским правом, — в свое время отмечал В.А.Рязановский, — а достаточно обладать лишь процессуальной правоспособно­стью»2 .

А.А.Добровольский считал, что суть иска как средства защиты права заключается в том, что материально-правовые требования истца к ответчику, по поводу которых возник спор между сторо­нами, будучи оформлены в виде искового заявления, служат средством возбуждения процесса к предметам деятельности суда, поскольку суд рассматривает законность и обоснованность мате­риального требования к ответчику3. В этом случае предназначе­ние иска автор главы связывал не только с функциональным предназначением, но и с элементарным строением иска, что явля­ется принципиально верным. Именно процессуальная модель ис­ка позволяет ему выполнять свои функции.

1        Осокина Г.Л. Указ. соч. С. 28.

2        РязановскийВ.А. Единство процесса. М., 1996. С. 14.

3        Курс советского гражданского процессуального права. М., 1981. Т. 1. С. 412.

31


Защита субъективного права в исковом производстве всегда связана с функциональными проявлениями иска. Функции иска можно рассматривать как направления его воздействия на право­вые средства судебной защиты. Реализация функций иска в судо­производстве осуществляется:

1)         при передаче спора или вопроса о праве на рассмотрение
суда;

2)         определении исковой формы защиты права, которая в этом
случае приобретает характер юридического отношения;

3)         при воздействии на результаты судебной юрисдикции (су­
дебное решение).

Рассматривая иск как элемент системы судебной защиты пра­ва и охраняемого законом интереса, И.М.Зайцев отмечал, что функции иска предопределены несколькими обстоятельствами: соотношением иска со спором о праве, на разрешение которого он нацелен; связью иска с гражданским судопроизводством, в котором он рассматривается; некорреспондированием иска с су­дебным решением1 .

Исходя из этого, он выделял следующие функции иска:

а) передача спора о праве на рассмотрение суда;

б) установление важнейших черт гражданского судопроизвод­
ства: состава его участников, предмета и направленности доказы­
вания, размера судебных расходов и др.;

в)      воздействие на результаты судебной юрисдикции.
Выделение такой процессуальной функции, как передача спо­
ра на разрешение суда, оправдано и возражений не вызывает.

Передать спор о праве в производство суда можно только че­рез иск.

Спор о праве, если он передается посредством иска, не утра­чивает своего самостоятельного значения.

Спор о праве возникает как помеха в осуществлении субъек­тивных прав или в исполнении обязанностей, он может касаться разных сторон деятельности субъекта. Это может быть конфликт из-за посягательства одного лица на права другого, из-за неопре-

1     Зайцев И.М. Функции иска в судопроизводстве. С. 88.

32


деленности в праве с целью определения прав и обязанностей сторон, причинения вреда и отказа в его возмещении доброволь­но.

Стороны могут урегулировать спор без суда и с участием су­да, заключив мировое соглашение. В том случае урегулируется спор, а не иск как средство защиты.

При соотношении иска и спора о праве иск представляет со­бой процессуально-правовую конструкцию объективизированно­го юридического спора. Предъявляемый в суд иск оказывает ре­шающее воздействие на процессуальную форму. Передача спора на разрешение суда означает, что спор будет сохраняться в таком состоянии на протяжении всего разбирательства, и это обуслов­ливает выбор процессуальной формы (ее видоизменения). Граж­данский процесс или гражданская процессуальная форма - это правила, по которым работает суд. Эти правила создаются под воздействием других правил или норм (судоустроительных) и зависят от судоустройства. Это могут быть квазисуды как трибу­налы административные в Англии, и правила, по которым проис­ходит рассмотрение дел в этих судах, отличаются от правил, при­нятых в общих судах. Иск же в этой связи отменить или ввести новую форму не может. Под воздействием иска она только видо­изменяется и превращается в исковую форму, но это тоже про­цессуальная форма. А поскольку иск как средство защиты права выступает в качестве преобразователя, то и форма получила на­звание исковой формы защиты права (искового производства).

Характер видоизменения таков, что эта форма приобретает вид юридического (процессуального) отношения для участников процесса.

К существенным признакам исковой формы защиты права от­носят:

1)         наличие материально-правового требования, вытекающего
из нарушенного или оспоренного права стороны и подлежащего в
силу закона рассмотрению в определенном порядке, установлен­
ном законом, то есть иска;

2)         наличие спора о субъективном праве;

33


3) наличие двух сторон с противоположными интересами, ко­торые наделены законом определенными полномочиями по за­щите их прав и интересов в суде1.

Суть исковой формы защиты права А.А.Добровольским свя­зывалась с процессуальными гарантиями, которые обеспечива­ются сторонам в силу закона при разрешении возникшего спора о праве2.

Иск напрямую не связан с судебным решением, но оказывает влияние и на него. От вида заявленного иска зависит содержание решения. Так, если иск будет переведен в разряд заочных, то суд может вынести только заочное решение. Если иск сконструиро­ван как иск о присуждении, то и формулировка резолютивной части решения будет связана с присуждением. Но напрямую они не корреспондируют, так как истцу принадлежит право распоря­жения иском, а не решением.

Для ответа на вопрос, может ли иск использоваться для защи­ты не только частных, но и публичных прав, рассмотрим такой его признак, как универсальность, а также попытаемся выявить, в чем заключается суть этого признака и что он дает для науки гражданского процессуального права и для практики. В литера­туре иск признается универсальным средством защиты права3 , но позиции ученых, касающиеся «универсальности» иска, имеют существенные расхождения.

Так, А.А.Добровольский считал, что термин «исковой» может применяться не только к судебному, но и к «иному» процессу­альному порядку по той причине, что существуют арбитраж, ФЗМК, товарищеские, третейские суды, КТС и т.п. 4

Гражданский процесс: Учеб. / Под ред. М.К.Треушникова. М., 2003. С. 217. Добровольский А.А. Исковая форма защиты права: (Основные вопр. учения об иске). М., 1965. С. 10

См. напр: Туманова Л.В. Иск как универсальное средство защиты субъективных прав // Теория и практика субъективных прав и процессуальные формы их защи­ты. Сб. науч. ст. / Под ред. Н.В.Ченцова, М.В.Самойловой; ТГУ. Тверь, 2000. С. 6-14.

Добровольский А.А. Некоторые вопросы исковой формы защиты права: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1966; Он же. Исковая форма защиты права: (Основ­ные вопр. учения об иске). М., 1965. С. 60.

34


Д.М.Чечот также связывал универсальность иска с тем, что он может применяться не только в суде, но и «в некоторых других органах» (арбитраже, третейском суде)1.

Г.Л.Осокина универсальность иска, как и его предназначение (средство защиты права), выводит из его родового понятия. Она отмечает: Защита права или законного интереса против его на­рушения - вот то, что позволяет рассматривать гражданский, уголовный (обвинение) и административный иски как однопла-новые процессуальные явления, как разновидности единого ро­дового понятия иска, выступающего в качестве универсального правового инструмента по приведению в действие судебной ма­шины с целью защиты нарушенных или оспоренных прав либо законных интересов2 .

Данная позиция нуждается в уточнении. Категории «защита» и «родовое понятие иска», конечно, свидетельствуют о чертах универсальности, но не являются определяющими. Защита может ведь рассматриваться как охрана (ограждение) от посягательства, от опасности. Для защиты (обезопасить, оградить) можно обра­титься и с заявлением. Для его рассмотрения установлен даже сокращенный срок. С одной стороны, универсальность иска бу­дет заключаться в том, что он пригоден для защиты как права, так и интереса.

Свойство универсальности, и тут Г.Л.Осокина права, заклю­чается и в том, что иск может использоваться как в гражданском, административном, так и в уголовном процессе. Но мы связыва­ем это не с родовым понятием, а с публично-правовой природой иска и его функциями. Гражданский и уголовный процессы при­надлежат также к области публичного права.

Универсальным средством защиты права иск является и пото­му, что его процессуальные модели могут быть использованы для защиты как частных, так и публичных прав.

Еще в начале XX века в процессуальной науке получила раз­витие доктрина о двух типах иска: как средства защиты субъек-

1        ЧечотД.М. Субъективное право и формы его защиты / ЛГУ. Л., 1968. С. 170.

2        Осокина Г.Л. Указ. соч. С. 45.

35


тивных гражданских прав и субъективных прав, вытекающих из отношений публично-правового свойства. Суть данной доктрины сводится к тому, что для защиты частных прав следует использо­вать гражданский иск, а субъективных публичных прав - адми­нистративный (публичный) иск. Но иск может быть использован для защиты субъективных прав только в суде общей юрисдикции, арбитражном и третейском суде, а чтобы иск стал средством за­щиты права, необходимо:

1)         чтобы заинтересованное лицо обладало субъективным пра­
вом или считало себя обладателем такого права;

2)         заинтересованное или другое лицо, выступающее от своего
имени в защиту прав, свобод и охраняемых законом интересов
другого лица или неопределенного круга лиц либо в защиту го­
сударственных интересов, обратилось в суд;

3)         обращение содержало в себе требование с указанием сто­
рон;

4)         при обращении были соблюдены процессуальные условия1 .

§4 Заявление как процессуальное средство защиты права

Заявление как средство защиты права применяется наряду с иском. Однако специальных исследований, связанных с изучением этого процессуального средства, в науке гражданского процессуального права не предпринималось. Вместе с тем заявление как процессуальное средство защиты права играет важную роль.

В зависимости от назначения заявления как процессуального средства защиты права оно может являться:

а) средством защиты охраняемого законом интереса;

б)  средством защиты субъективного права по делам, возни­
кающим из публичных правоотношений.

1 В гражданском процессе процессуальные условия принято именовать предпосыл­ками права на предъявление иска. См., напр.: Кожухарь А.Н. Право на судебную защиту в исковом производстве. Издательство «Штиинца». 1989. С. 49—54.

36


В юридической литературе отмечалось, что заявление может служить и специальным средством защиты процессуальных прав и охраняемых законом материальных интересов1.

В порядке особого производства рассматриваются дела, где отсутствует спор о праве, и в этих делах заявление является сред­ством защиты охраняемого законом интереса. Вместе с тем в особом производстве рассматриваются дела, по которым необхо­димо подтвердить наличие или отсутствие бесспорного права (дела по утраченным ценным бумагам на предъявителя или ор­дерным ценным бумагам; дела об установлении факта владения и пользования недвижимым имуществом; дела о восстановлении утраченного производства).

Категории «законный интерес» и «субъективное право» тесно взаимосвязаны, но субъективное право стоит на порядок выше. Г.Ф.Шершеневич отмечал, что «субъективное право есть власть осуществлять свой интерес» и «… наличность интереса еще не создает права»2 . В субъективных правах отражены жизненно важные интересы, имеющие социальное значение. По делам, воз­никающим из публичных правоотношений, защищаются и субъ­ективные права, но эти дела возбуждаются не иском, а заявлени­ем, поскольку во многих странах существует практика использо­вания заявления в качестве средства предварительной защиты.

Судебный порядок рассмотрения и разрешения дел, возни­кающих из публичных правоотношений, в юридической литера­туре называют «административной юстицией»3. Затем, в связи с медлительностью рассмотрения исков, заявления стали использо­вать и в качестве основного процессуального средства защиты права в ускоренных производствах.

Проблема существования в гражданском процессе судопроиз­водства по делам, возникающим из публичных правоотношений, отдельного от искового, всегда была и остается дискуссионной темой. Спорным остается и способ возбуждения дел данной кате-

1      ЧечотД.М. Указ. соч. С. 70.

1     Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1912. С. 607-608. 3     См., напр.: Коркунов Н.М. Очерки теории административной юстиции. М., 1889; Чечот Д.М. Административная юстиция. М., 1973.

37


гории. Оспаривание должно осуществляться путем подачи заяв­ления или предъявления иска. Так, в проекте Гражданского про­цессуального кодекса Российской Федерации (1997) существовал раздел, включающий порядок рассмотрения и разрешения дел, возникающих из публичных правоотношений, получивший на­именование «особые исковые производства»1. В ходе обсуждения проекта ГПК РФ стала преобладать точка зрения тех ученых, ко­торые считали, что данная категория дел должна возбуждаться заявлением, поскольку иском возбуждаются дела, касающиеся имущественных споров.

В соответствии со ст. 247 ГПК РФ суд приступает к рассмот­рению дела, возникающего из публичных правоотношений, на основании заявления заинтересованного лица. В арбитражном процессе дела, возникающие из административных и иных пуб­личных правоотношений, также возбуждаются по заявлениям (ст. 189 АПК РФ). Однако в научном плане концепция с обсуждения не снимается, поскольку эти дела рассматриваются по правилам искового производства, с особенностями, установленными для данной категории дел. В зарубежных странах подобные дела воз­буждаются иском, а не заявлением. Так, в Германии основой ад­министративно-судебного рассмотрения дела является иск2 . Кро­ме того, в теории высказана идея об административном иске, по­средством которого осуществляется защита субъективных пуб­личных прав. Так, В.А.Рязановский писал, что исковая защита субъективных публичных прав в большей или меньшей степени находит применение во всех главных государствах Западной Ев­ропы и Америки. Административный иск почти везде вырос из ведомственной жалобы и в отдельных государствах сохраняет еще некоторые характерные черты этой последней, но по сущест­ву он представляет собой иск о защите субъективных публичных

Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации: Проект. М., 1997. С. 128.

2 Зоммерман К.П. Административное судопроизводство (юстиция) в Германии: история развития и основные черты / К.П.Зоммерман, Ю.Н.Старилов // Государ­ство и право. 1999. № 7. С. 75.

38


прав граждан (а не порядка как такового)1. Зададимся вопросом почему же все-таки заявление стало использоваться наряду с ис­ком для защиты субъективного права.

В отличие от иска заявление является средством предвари­тельной защиты. Статья 46 Конституции РФ гарантирует не только формальное право и теоретическую возможность обраще­ния в суд, но и реальный эффективный судебный контроль.

Действенность судебной защиты обусловлена прежде всего временным фактором. Если за судебной защитой обращаться с задержкой или опозданием, то она может оказаться неэффектив­ной, поэтому по заявлениям должны возбуждаться дела, которые включают в себя требования о предварительной правовой защите, до того, как наступят непоправимые неблагоприятные последст­вия или ущерб. Наряду с оспариванием нормативных правовых актов, административных решений они должны содержать и тре­бования об издании временных распоряжений.

Предварительная судебная защита задумана в качестве ис­ключения как возможный путь обеспечения прав лиц в конкрет­ных случаях2 . По заявлениям заинтересованных лиц суд может выдать постоянный или временный запретительный, ограничи­тельный или иной судебный приказ. Так, в Англии используются в целях защиты субъективного права так называемые заявления о судебном контроле и судебном запрете. Заявление о судебном контроле может подаваться лицом, имеющим достаточный инте­рес в деле. Например, при удовлетворении заявления журналист может получить приказ суда о незаконном утаивании магистрат­ским судом имен судей, разбирающих дело.

Заявление о судебном запрете подается в том случае, если за­интересованное лицо добивается запрета распространения ин­формации, содержащей секретные сведения или сведения, ка­сающиеся частной жизни. В этом случае необходимо также дока-

1     Рязановский В.А. Единство процесса: Учеб. пособие. М., 1996. С. 26. 1     Зоммерман К.П. Указ. соч. С. 73.

39


зать, что это лицо имеет достаточные средства для оплаты расхо­дов, если заявление не будет иметь успеха1.

В Германии допускается подача заявления о предварительной судебной защите в административный суд в соответствии с зако­ном «О новом регулировании административно-судебного про­цесса» от 17 декабря 1990 года с внесенными изменениями и до­полнениями2. Суть его составляет просьба об обязывании изда­ния временных распоряжений до рассмотрения дела по существу. Для рассмотрения дела в основном производстве в Германии тре­буется предъявлять иск.

Необходимость оптимизации процесса по этим делам привела к тому, что во всех странах заявление стало выступать уже не только как правовое средство по предварительной судебной за­щите, но и в качестве основного средства по защите субъектив­ных публичных прав.

В России — это прежде всего дела об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих; дела о признании недействующими нормативных правовых актов полностью или в части; дела о за­щите избирательных прав и права на участие в референдуме гра­ждан Российской Федерации; дела, связанные с обжалованием применяемых к гражданам административных взысканий.

В гражданском процессе по заявлениям заинтересованных лиц (групп лиц), объединений граждан, организаций, прокурора воз­буждаются дела об оспаривании законности нормативно-правовых актов полностью или в части. К таким делам относятся: дела о признании противоречащих федеральным законам законов субъектов РФ; иных нормативных правовых актов законодатель­ных (представительных) и исполнительных органов государст­венной власти субъектов РФ; нормативных правовых актов феде­ральных министерств; государственных комитетов, служб и иных федеральных органов исполнительной власти.

1     Бойцова В.В. Правовые средства защиты в публичном праве Великобритании //

Правоведение. 1994. № 3. С. 67-68. 1     См.: Ibid. 1990.I. S. 2809.

40


Таким образом, заявление о защите субъективного права бу­дет считаться допустимым, если:

-       оспаривается субъективное право;

-       требования, изложенные в заявлении, связаны с оспорива-
нием нормативных правовых актов, решений, запрещений опре­
деленных деяний или возложением обязанности по совершению
действий заинтересованным лицом.

§5 Жалоба в системе процессуальных средств защиты права

Дискуссии о правовой природе жалобы, ее использовании в каче­стве средства защиты публичных прав возникли в России еще на рубеже XIX-XX веков1.

Одной из основных функций административной юстиции счи­талось направление с целью обжалования административного акта2.

Жалоба, как и любое другое средство судебной защиты, несет в себе информационный заряд, то есть доносит до суда информа­цию о конфликте между конкретным гражданином и государст­вом в лице его органов, должностных лиц, государственных слу­жащих или организаций, находящихся на его территории. Осо­бенность этого конфликта состоит в том, что он существует в публичной сфере и затрагивает интересы государства. Поэтому ряд авторов склонны полагать, что в отношениях гражданина и

См., напр.: Кулишер А.М. Защита субъективных публичных прав посредством иска // Юрид. вестн. 1913. Кн. 4; Тарасов И.Т. Административная юстиция — зем­ство. 1882. № 8; Коркунов Н.М. Административные суды в Пруссии // Журн. гражд. и угол. права. 1880. Кн. 5-6.

См., напр.: Корф С.А. Административная юстиция в России. СПб., 1910. Кн. 2-3; Тарасов И.Т. Организация административной юстиции // Юрид. вест. 1887. Т. 26. Кн. 1, 8, 9; Коркунов Н.М. Очерк теории административной юстиции // Журн. гражд. и угол. права. 1885. Кн. 1, 8, 9; Загряцков М.Д. Административная юстиция и право жалобы (в теории и законодательстве). М., 1925.

41


государства спора быть не может, здесь речь может идти только о проверке соответствия законности1.

Но отношения между гражданами и государством регулируют конституционные и международные нормы, и государство в осу­ществлении своих властных полномочий связано правилами, ус­тановленными данными нормами. В этом случае можно говорить

0 возникновении спора о праве между личностью и государством
в лице его органов и должностных лиц. Но характер этого спора
не материальный, поэтому и средством защиты субъективных
прав выступает жалоба, а не гражданский иск.

Жалоба как процессуальное средство защиты права в граж­данском и арбитражном процессе России не используется с це­лью сохранения терминологического единства, являясь средст­вом обжалования судебных постановлений. Но жалоба как про­цессуальное средство защиты права используется в конституци­онном судопроизводстве2.

Процессуальным средством защиты прав человека во внут­реннем праве выступают иск и заявление. Жалоба (петиция) как процессуальное средство защиты права используется в Европей­ском суде по правам человека3 . В связи с многочисленными об­ращениями российских граждан в Международный суд по правам человека в Страсбург проблемы, связанные с использованием жалобы как процессуального средства защиты прав человека в Международном суде, приобретают особую актуальность.

23 февраля 1996 года Российской Федерацией был принят Фе­деральный закон «О присоединении Российской Федерации к генеральному соглашению о привилегиях и иммунитетах Совета Европы и протоколам к нему», в связи с чем, российские гражда­не и организации наравне с другими гражданами и организация-

1        Чесовский Е.И. Судопроизводство по жалобам граждан на неправомерные дейст­
вия должностных лиц: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 1990. С. 7.

2        Подробно об обращении с жалобой в Конституционный суд см.: Лучин В.О. Жа­
лоба в Конституционный суд / В.О.Лучин, О.Н.Доронина // Закон и право. 1998.
№ 1. С. 12-16; № 2. 1998. С. 14-18; Кравец И.А. Конституционная жалоба: тради­
ции и новации в механизме гарантий прав и свобод личности // Журн. рос. права.
2003. № 8. С. 19-29.

3        Далее сокращенно: ЕСПЧ.

42


ми Европы получили прямой доступ к Международному суду, уполномоченному рассматривать индивидуальные жалобы о на­рушении их прав1.

В отличие от иска и заявления предметом жалобы в междуна­родный суд могут явиться лишь нарушения прав человека дейст­виями и решениями органов государственной власти и только тех прав, которые предусмотрены Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод.

Жалобы могут быть поданы в случае нарушения гарантируе­мых Конвенцией основных прав и свобод: права на жизнь, свобо­ду и личную неприкосновенность; права на справедливое судеб­ное разбирательство при определении гражданских прав и обя­занностей лица либо при рассмотрении любого уголовного обви­нения; права на неприкосновенность частной и семейной жизни, жилища и корреспонденции; свободу мысли, совести и религии; свободу выражения (включая свободу прессы); права на мирные собрания (включая право вступать в профсоюзы); права на обжа­лование судебного решения в более высокие инстанции; права на образование семьи и равенство супругов в браке; права на обра­зование; права на выезд из страны, включая собственную, права свободы передвижения; недопустимость смертной казни.

Право на судебную защиту в ЕСПЧ предусмотрено Европей­ской конвенцией о защите прав и основных свобод 1950 года2 . В соответствии с Конвенцией жалобы классифицируются на меж­государственные и индивидуальные. Последние в свою очередь включают в себя обращения физических лиц, «неправительст­венных организаций» (в том числе юридических лиц с различной организационно-правовой формой) и «группы лиц» (когда жало­ба на основе одних и тех же фактов подается более, чем одним человеком).

Процедура рассмотрения индивидуальных жалоб носит фа­культативный характер, то есть государство должно согласиться с процедурой представления петиций. Если какое-то государство

1     Российская газета. № 38 от 24.02.96 г. 1     Далее сокращенно: ЕКПЧ.

43


признает такую факультативную компетенцию, то в соответствии с духом статьи 1 Конвенции доступ в суд гарантируется любому лицу, находящемуся под юрисдикцией такого государства-участника, а не только его гражданам или лицам, законно нахо­дящимся на его территории.

1 ноября 1998 года одновременно для всех 40 государств-членов Совета Европы вступил в силу Протокол № 111 х к Евро­пейской конвенции о правах человека «О реорганизации кон­трольного механизма, созданного в соответствии с Конвенцией». Россия, присоединившаяся к ЕКПЧ лишь 5 мая 1998 года, была обязана ратифицировать Протокол №11 автоматически.

До вступления в силу Протокола №11 европейский механизм защиты нарушенных прав, предусмотренный ЕКПЧ, подвергся серьезному реформированию. По смыслу этих реформ Суд стал единым в рамках Совета Европы контрольным органом, рабо­тающим на постоянной основе. Вместо Комиссии по правам че­ловека и Суда по правам человека, которые собирались несколь­ко раз в год на заседания в Страсбурге, теперь действует единый Суд, заседающий на постоянной основе. Судьи избираются Пар­ламентской Ассамблеей сроком на 6 лет. По достижении 70-летнего возраста, срок полномочий судьи прекращается. Все по­датели жалоб имеют прямой доступ в Суд. Обращения в Суд как бы «фильтруются» Комиссиями из трех судей голосованием. В большинстве случаев жалобы, прошедшие Комитеты, то есть признанные приемлемыми, рассматриваются Палатами (Камера­ми), состоящими из 7 судей. Постановление, вынесенное Каме­рой, имеет окончательный характер, если одна из сторон в тече­ние трех месяцев со дня оглашения постановления не обратится с просьбой о передаче дела на рассмотрение большой Камеры. Ре­шение о том, подлежит ли дело рассмотрению большой Камерой или нет, принимается коллегией из 5 судей. В исключительных случаях, требующих интерпретации Конвенции или крупных из­менений в законодательстве затронутой страны, жалобы также рассматриваются Большой Палатой (Большой Камерой), состоя-

1      «Совет Европы и Россия»: Информ. бюл. 1999. № 1.

44


щей из 17 судей. Комитет Министров более не уполномочен ре­шать судебные дела по существу. Его функции сводятся к надзо­ру за исполнением решений Суда государствами-членами Совета Европы.

В ведении Суда находятся вопросы, касающиеся толкования и применения Конвенции и протоколов к ней.

Суд рассматривает межгосударственные дела о любом пред­полагаемом нарушении Конвенции и протоколов к ней, причем с обеих сторон выступают государства-члены Совета Европы1.

Суд также может принимать индивидуальные жалобы от лю­бого физического лица, любой неправительственной организации или любой группы частных лиц, которые утверждают, что яви­лись жертвами нарушения одними из государств, входящих в Со­вет Европы, их прав, признанных Конвенцией или Протоколами к ней.

Суд может по просьбе Комитета Министров вносить консуль­тативные заключения по юридическим вопросам, касающимся толкования положений Конвенции и Протоколов к ней.

По первой и второй категориям дел предусмотрена стадия дружественного регулирования. При недостижении такого урегу­лирования происходит рассмотрение дела в Суде.

Регламентация статуса, функций и порядка деятельности суда осуществляется, помимо Конвенции и ряда Протоколов к ней, еще одним специальным документом - шестым Протоколом к Генеральному соглашению о привилегиях и иммунитетах Совета Европы, определяющим привилегии и иммунитеты судей.

Как уже упоминалось выше, статья 34 Конвенции позволяет государствам признавать факультативную компетенцию ЕСПЧ получать жалобы от отдельных лиц. Поэтому в случае признания каким-либо государством такой факультативной компетенции и в соответствии с духом статьи 1 Конвенции каждому лицу гаран-

На практике за все время существования Комиссии и Суда на рассмотрение по­ступило очень небольшое количество межгосударственных заявлений: лишь одно дело Ирландия против Соединенного Королевства впоследствии рассматрива­лось Европейским Судом по правам человека (Решение от 18 января 1978 года. Series A. № 25).

45


тируется доступ в ЕСПЧ1. Право на обращение в ЕСПЧ за защи­той имеют не только граждане и организации государства-участника, законно находящиеся на его территории, но и любые другие лица, находящиеся под юрисдикцией такого государства.

В настоящий момент все государства-участники Совета Евро­пы, в том числе и Россия, признали право на подачу индивиду­альных жалоб по статье 34 Конвенции. Возможность ключевого положения статьи 34 состоит в том, что Суд может принимать жалобы от любого физического лица, любой неправительствен­ной организации или любой группы частных лиц, которые ут­верждают, что явились жертвами нарушения одной из Высоких Договаривающихся Сторон, их прав, признанных в настоящей Конвенции или в Протоколах к ней. Высокие Договаривающиеся Стороны обязуются никоим образом не препятствовать эффек­тивному осуществлению этого права.

В отличие от национальной доктрины о праве на судебную защиту в международном праве используется термин «право на средства правовой защиты».

Право на средства правовой зашиты (в интерпретации суда) означает следующее: если то или иное лицо предъявляет дока­зуемое заявление о том, что стало жертвой нарушения прав, сформулированных в Конвенции, то оно должно располагать средствами правовой защиты перед государственными органами с тем, чтобы по его заявлению было вынесено решение и в случае обоснованности заявления ущерб был возмещен.

Орган, рассматривающий заявление, не обязательно должен быть судебным. Но если орган не судебный, то он должен обла­дать полномочиями по использованию средств правовой защиты, предусмотренными внутригосударственными правовыми норма­ми. Кроме того, органы, которые рассматривают дело, должны обладать полномочиями для вынесения решения в пользу заяви­теля, если посчитают жалобу обоснованной.

1 В английском тексте Конвенции написано «every one» — каждый, во французском — «chaque personne» — каждое лицо. Понимание термина «каждый» в русском ва­рианте текста Конвенции должно быть единым и корректным и должно обозна­чать в себя как физических, так и юридических лиц.

46


Однако правило, содержащееся в ст. 13 Конвенции, не пред­полагает, что предоставленная гарантия права на средства право­вой защиты позволяет заявителю оспаривать законы соответст­вующего государства на том основании, что эти законы противо­речат Конвенции или равноценным нормам внутригосударствен­ного права. Применение данной статьи ограничивается и в слу­чае, когда в нарушении Конвенции обвиняется высший орган в государстве.

Право на средства правовой защиты означает также, что эти средства будут доступными и эффективными и справедливое разбирательство дела будет произведено в разумный срок.

Право на судебную защиту может осуществляться только при наличии определенных условий, ряд из которых в российском гражданском процессуальном праве получил наименование про­цессуальных предпосылок.

В практике Европейского Суда не делается различий между условиями и предпосылками. Считается, что это обстоятельства, обусловливающие право на судебную защиту. Такой подход не приводит к каким-либо затруднениям при установлении этих об­стоятельств. Обращение в Страсбургский Суд по правам человека предполагает соблюдение следующих условий:

1)         объявление жертвой (пострадавшим);

2)         исчерпание внутригосударственных средств правовой за­
щиты;

3)  жалоба должна быть подана в течение шести месяцев
Лицо, подающее заявление в ЕСПЧ, должно объявить себя

жертвой нарушения каких-либо из гарантированных Конвенцией прав или свобод одним или более договаривающимися государствами. Для квалификации в качестве жертвы необходимо, чтобы ущерб был нанесен лично заявителю. Поэтому жалобы, где заявитель не утверждает, что сам является жертвой, признаются неприемлемыми.

Важно отметить, что если факты или обстоятельства, ссылка на которые легла в основу жалобы в ЕСПЧ, больше не существу­ют, это вовсе не лишает «жертву» статуса заявителя. К примеру, когда заявительница объявила о нарушении ее прав на уважение жилища и ее личной жизни из-за того, что вблизи ее дома произ-

47


водилась несанкционированная обработка отходов, сопровож­дающаяся пагубными последствиями, Суд отклонил утверждения правительства о том, что заявительница больше не является жертвой, поскольку она уехала из того района, а работы на объ­екте прекращены1.

Суд классифицирует понятие жертвы на два следующих вида: «потенциальные» и «косвенные» жертвы. Потенциальной или косвенной жертвой в некоторых случаях считается лицо, которому может быть нанесен ущерб в будущем. Этого достаточно для установления статуса жертвы по статье 34 Конвенции. Также лицо будет считаться «потенциальной жертвой» и в тех случаях, когда закон или практика еще не применяются к обжалующей стороне, но при этом у государства имеется возможность поступить так в будущем. Например, в странах, где действующее законодательство дает государству право принимать управленческие решения или в принудительном порядке лишать монастырь собственности, которой он владеет, тот факт, что государство не применяет соответствующее законодательство, не устраняет угрозы реального вмешательства в право мирного владения собственностью в будущем2 .

Косвенными жертвами признаются близкие родственники не­посредственной жертвы; лица, имеющие другого рода тесные отношения с непосредственной жертвой, а также те, кто понес ущерб вследствие нарушения прав другого или кто заинтересован в прекращении нарушения. Поэтому в некоторых случаях объяв­лялись приемлемыми заявления, исходящие от лиц, которые не несли какого-либо прямого ущерба, но, тем не менее, вполне могли считаться «косвенными жертвами». В тех случаях, когда заявитель претендует на статус жертвы, необходимо, чтобы было сообщено имя непосредственной жертвы и ей, насколько это осуществимо, была предоставлена возможность подать петицию.

Производство по целому ряду дел продолжалось после смерти первоначального заявителя и велось теми, кто остался в живых.

1        См.: Судебное решение по делу Лопес Остра от 9 дек. 1994 г. Series A, 303-C.

2        См., напр.: Судебное решение по делу «Святые монастыри» от 9 дек. 1994 г. Se­
ries A, №301-A.

48


Например, прямым родственникам заявителя разрешалось объяв­лять себя «жертвой» предполагаемого нарушения в качестве за­конных наследников и при определенных обстоятельствах вести дело от своего имени. Это касалось, в частности, тех случаев, ко­гда право, которое якобы было нарушено, распространялось на часть имущества заявителя. Вместе с тем, по мнению Суда, наследники умершего заявителя не могут претендовать в целом на то, чтобы рассмотрение заявления было продолжено вне зависимости от обстоятельств дела. Все зависит от характера жалобы, и наследники должны иметь сами достаточный интерес с точки зрения права, оправдывающий дальнейшее рассмотрение заявления от их имени. Однако в других случаях Суд приходил к выводу, что оставшейся заинтересованности недостаточно для того, чтобы требовать продолжения дел, и поэтому исключал их из списка дел, подлежащих рассмотрению1.

Конвенция регулирует взаимоотношения только между индивидом и властями (в самом широком смысле). Следовательно, физические и юридические лица могут подавать жалобы только в связи с предполагаемыми нарушениями, за которые несут ответственность власти. Исключается подача жалоб на действия частных лиц (например, юристов, врачей и т. д.), когда соответствующее государство не может нести ответственность за их действия. Такие жалобы являются неприемлемыми.

В Европейской Конвенции не проводится присущего гражданскому праву различия в отношении правоспособности лиц. Следовательно, действие статьи 34 распространяется на физических лиц (граждан), кроме того, несовершеннолетних, инвалидов и заключенных. Это правило подкрепляется нормой, содержащейся в статье 14 Конвенции, которая запрещает дискриминацию по признакам пола, цвета кожи, национального или социального происхождения и по иным признакам. Также

1 См.: Судебные решения по делу Макалусо и Манусо от 3 дек. 1991 г. (Series A, Nos. 223-A, 223-B) относительно продолжительности гражданского судопроиз­водства. Поскольку наследники не проявили интереса к продолжению разбира­тельства в Суде, то не было никаких оснований продолжать его.

49


ничто не должно препятствовать физическим лицам и любым хозяйственным обществам обращаться с жалобами в ЕСПЧ. Перечисленные лица входят в первую группу потенциальных заявителей.

Ко второй группе - «неправительственные организации» от­носятся негосударственные организации, к примеру, такие разно­типные образования, как профсоюзы или газеты. Важно отме­тить, что местные органы власти или другие полуавтономные и автономные государственные органы (например, органы проку­ратуры) не входят в категорию заявителей. Суд самостоятельно устанавливает статус конкретного заявителя как неправительст­венной организации, не принимая безоговорочно утверждение правительства данного государства относительно статуса образо­вания как субъекта публичного права1 . Неправительственные ор­ганизации, кроме осуществления права подавать свои собствен­ные заявления в ЕСПЧ в связи с предполагаемым нарушением их прав, на практике играют важную роль, помогая другим заявите­лям готовить документы для подачи в Суд и, от случая к случаю, представляя их в судебном процессе. Кроме того, они могут быть заслушаны Судом в качестве свидетелей или экспертов, а также ЕСПЧ может рассматривать подготовленные ими документы в межгосударственных делах или делах отдельных лиц.

К третьей категории потенциальных заявителей относятся «группы лиц». Этой категорией охватываются ситуации, когда заявления о нарушении Конвенции на основе одних и тех же фак­тов подаются более, чем одним человеком. Но по смыслу Кон­венции каждый отдельный член «группы лиц» должен самостоя­тельно доказывать, что его права были нарушены, а также от­дельно подписывать жалобу, подаваемую в ЕСПЧ. Примером может служить дело группы родителей, подавших заявление о нарушении принадлежащего им права определять характер обра­зования их детей по статье 2 Протокола №1.

1 См., например: Судебное решение по делу «Святые монастыри» от 9 дек. 1994 г., где правительство Греции попыталось охарактеризовать заявителей в качестве го­сударственных образований в силу тесной связи между церковью и государством с целью признания заявления неприемлемым. Series A, № 301—A.

50


Данная статья гласит, что государство при осуществлении любых функций, которые оно принимает на себя в области образования и обучения, уважает право родителей обеспечивать, чтобы такие образование и обучение соответствовали их собственным религиозным и философским убеждениям.

Особенность этой категории заявителей в том, что Суд может прийти к выводу о том, что данный заявитель является либо неправительственной организацией, либо относится к группе лиц. В связи с тем, к какой категории будут отнесены заявители, наступят соответствующие правовые последствия.

К числу общих условий, касающихся как индивидуальных, так и межгосударственных заявлений, относятся требования об исчерпании всех внутренних средств правовой зашиты. Данное условие приемлемости определено в статье 35 ЕКПЧ. Суд может принимать дело к рассмотрению только после того, как были исчерпаны все внутренние средства правовой зашиты. Это правило, требующее исчерпания всех внутренних средств правовой защиты до подачи официальной жалобы в международный судебный орган, является общим принципом международного права, исходящим из убеждения о том, что государствам необходимо давать возможность исправлять ошибки, связанные с нарушением их международных обязательств, в первую очередь через внутригосударственные правовые каналы. ЕСПЧ начинает действовать лишь тогда, когда внутригосударственным властям не удается восстановить нарушенное право, либо власти не предоставляют справедливое удовлетворение за его нарушение.

При толковании формулировки «исчерпание всех средств защиты», Суд неоднократно разъяснял, что заявитель должен использовать все средства зашиты, предоставляемые внутригосударственным правом, как административным, так и судебным. Выдвигать возражения относительно того, что данный заявитель не исчерпал внутренние средства защиты, должно государство.

Вопрос о том, какие средства защиты должны быть исчерпаны, определяется внутригосударственным правом и поэтому  разрешается  государственными  органами.   Если  для

51


устранения того или иного нарушения имеется несколько возможных средств защиты, то заявитель должен выдвинуть разумные и объективные доводы, чтобы объяснить, почему он избрал то или иное средство защиты. Важно отметить, что заявитель должен исчерпать только те средства защиты, которые принадлежат ему по праву, а не в качестве привилегии. В связи с этим он должен подавать апелляцию во все доступные для него судебные органы, но не обязан обращаться в какие-либо социальные службы и добиваться помилования от властей, что Судом рассматривается как «средство экстраординарное» и поэтому неэффективное.

При рассмотрении вопроса о том, исчерпал ли заявитель
внутренние средства защиты, ЕСПЧ учитывает как существо
дела, рассматриваемого на внутригосударственном уровне, так и
эффективность            средств         защиты,         предоставляемых

внутриправовой системой. Следует отметить, что те факты, которые составляют предмет международной жалобы, должны быть изложены сначала в ходе надлежащего судебного разбирательства у себя в стране. Судом давно установлено, что заявителю не обязательно ссылаться непосредственно на Конвенцию у себя в стране, если он приводит внутренние правовые положения в основном аналогичного содержания.

Вместе с тем заявитель должен ссылаться на Конвенцию, если она является единственным имеющимся средством защиты. В связи с этим в тех государствах, где Конвенция является неотъемлемой частью национального права, при определенных обстоятельствах необходимо четко строить свою задачу на положениях Конвенции в национальных органах по возможности в ходе разбирательства в первой инстанции. Четкая ссылка на положения Конвенции должна делаться в тех случаях, когда нет другой возможности представить дело надлежащим образом в национальных органах.

Однако в тех государствах, где Конвенция не имеет прямого действия, ссылаться на нее в национальных государственных ор­ганах просто невозможно. Поэтому по одному из дел против Со­единенного Королевства Великобритания ЕСПЧ постановил, что хотя заявительница не ссылалась на права, гарантируемые Кон-

52


венцией, необходимо считать, что она исчерпала все внутренние средства защиты, потому что Конвенция... не имеет обязательной силы для британских судов1.

Интересно, что существует правило, согласно которому заявитель может не выполнять требование об исчерпании всех внутренних средств защиты только тогда, когда сможет доказать, что надлежащих эффективных средств не существует. Однако оказалось, что на практике это сделать сложно. Если, как показывает практика, определенное средство защиты бесполезно, заявитель может оставить это средство неиспользованным, поскольку его можно рассматривать как неэффективное.

Признание жалобы неприемлемой в связи с тем, что не использованы все имеющиеся внутренние средства защиты, является лишь временным препятствием. Такое заявление может быть вновь рассмотрено в случае его повторной подачи, как только заявитель использует все имеющиеся внутренние средства защиты.

За небольшой период времени, прошедший с момента рати­фикации Российской Федерацией Конвенции, уже сложилась оп­ределенная практика применения норм Конвенции. Нужно отме­тить, что юридическая база по проблеме неисчерпанности и ис­черпания внутренних средств защиты довольно солидна. Так, Конституционный Суд РФ определил, что нужно считать конеч­ной инстанцией в таких делах суд второй инстанции. Данное оп­ределение было вынесено по запросу судьи Московского област­ного суда, в котором Конституционный Суд разъяснил, что в ме­ждународном плане решения третьей инстанции должны рас­сматриваться как экстраординарные средства защиты2, сравни­мые с рассмотрением дела по вновь открывшимся обстоятельст­вам. Кроме того, по делу Тумилович против Российской Федера­ции Суд определил, что исчерпанием всех внутренних средств

1        См.: № 7050/75, Dec.  16.5.77 D.R. 8, p.  123 (130) // Определение КС РФ от
03.07.1997 г.

2        Как уже указывалось выше, экстраординарные средства защиты являются необя­
зательными для заявителей.

53


правовой защиты в РФ понимается рассмотрение дела в кассаци­онной инстанции1.

В соответствии со статьей 35 Конвенции Суд может принимать дело к рассмотрению в течение шести месяцев, считая с даты вынесения национальными органами окончательного решения по делу.

Дата, с которой начинается отсчет времени, означает не только ту дату, когда принято внутреннее решение, но и дату, когда заявитель узнал об этом решении и в результате смог подать жалобу в ЕСПЧ. Если решение национальным судом выносится в открытом заседании, на котором присутствовал заявитель, то дата его проведения считается датой вынесения окончательного решения внутренним судом. Если решение не было оглашено в открытом заседании, то датой вынесения окончательного решения национальными органами считается дата объявления об этом решении. Если против того или иного действия нет никакого средства защиты, то датой окончательного решения национальными органами считается дата осуществления этого действия или дата принятия решения. Ограничение в отношении шестимесячного срока можно разумно применять только в тех случаях, когда речь идет о конкретном и опознаваемом событии. К примеру, когда решение или действие государственного органа не подлежит обжалованию, отсчет времени начинается с момента вынесения окончательного решения или выполнения действия. Если заявление касается применения правового положения, последствием которого является длящееся во времени нарушение, то Суд считает, что «отправной момент» для отсчета шестимесячного срока установить нельзя.

Нужно учитывать тот факт, что если заявитель исчерпал одно средство защиты и после этого считает необходимым использо-

Ковлер А.И. Проблемы прохождения дел в Европейском Суде по правам человека // Материалы междунар. семинара «Проблемы образования и функционирования института Уполномоченного РФ при Европейском Суде по правам человека. Практика Европейского Суда и судьба российских жалоб» от 16—17 февр. 2000 г. Саранск, 2000.

54


вать другое средство, а ЕСПЧ впоследствии находит, что исполь­зование второго было необязательным, то вполне вероятно, что жалоба будет признана неприемлемой. В этом случае ЕСПЧ бу­дет считать, что шестимесячный срок начался с момента исчер­пания первого средства. В данной ситуации заявителю было це­лесообразно одновременно подать жалобу в ЕСПЧ и прибегнуть к национальному средству защиты. Таким образом, у заявителя была бы и гарантия от заключения о том, что не были использо­ваны все внутренние средства защиты.

В пункте 2 статьи 35 Конвенции изложены другие (дополни­тельные) условия приемлемости индивидуальных жалоб. Суд не принимает к рассмотрению жалобу, поданную в соответствии со статьей 34, если она:

1)         является анонимной;

2)         является по существу аналогичной той, которая уже была
рассмотрена Судом или уже является предметом другой проце­
дуры международного разбирательства или регулирования и если
она не содержит новых относящихся к делу фактов.

Таким образом, отклоняется любое анонимное заявление. Практически с анонимными жалобами ЕСПЧ сталкивается весь­ма редко. Иногда заявители отправляют заявления в суд без ука­зания своей фамилии, но если на заявлении обозначен обратный адрес, то Секретариат Суда направляет ему письмо с просьбой указать свои данные (фамилию, имя и др.). До тех пор, пока зая­витель подписывается «доброжелатель», ЕСПЧ отклоняет такую жалобу, поскольку в ней нет ни одного элемента, позволяющего определить заявителя.

Положения пункта 2 ст. 5 Конвенции направлены против по­дачи более, чем одной жалобы одним и тем же заявителем, в ка­ждой из которых содержится, по существу, аналогичная инфор­мация. Вместе с тем ЕСПЧ разрешает представлять одинаковые жалобы, но подаваемые различными заявителями. Такие жалобы соединяются в одно производство.

При толковании понятия «не содержит относящейся к делу новой информации» ЕСПЧ пришел к выводу, что им охватыва­ются лишь те факты, которые не были известны на момент пода­чи предыдущего заявления или появились уже после того, как

55


дело было рассмотрено. Кроме того, рассматривается как отно­сящаяся к делу новая информация об исчерпывании всех внут­ренних средств защиты по делу, которую ЕСПЧ ранее отклонил из-за того, что не все средства были использованы.

Еще одна дефиниция, содержащаяся в пункте 2 статьи 35, гла­сит, что Суд не принимает к рассмотрению никакую индивиду­альную жалобу, поданную в соответствии со статьей 34, если она касается или уже является предметом другой процедуры между­народного разбирательства или регулирования. В результате при­соединения Российской Федерации к Международному пакту о гражданских и политических правах1 от 16 декабря 1966 г. и Фа­культативному протоколу к Пакту2 , который содержит механизм защиты прав человека Комитетом по правам человека, граждане могут использовать и эту возможность. В соответствии с Факуль­тативным протоколом Комитет уполномочен рассматривать ин­дивидуальные жалобы граждан на нарушение их прав, получив­ших закрепление в Пакте. При этом жалобы принимаются только в тех случаях, когда исчерпаны все имеющиеся внутренние сред­ства правовой защиты нарушенных прав или когда эта защита неоправданно затягивается. Жалоба должна исходить от гражда­нина, не быть анонимной, содержать указание на нарушение прав, указанных в Пакте, не рассматриваться одновременно с другой процедурой международного разбирательства. Однако решения Комитета в Женеве по индивидуальным жалобам не имеют обязательной силы для государств-участников Протокола, хотя и имеют большое морально-политическое значение. В связи с этим возникает вопрос, может ли индивид подать жалобу одно­временно в ЕСПЧ в Страсбурге и в Комитет по правам человека в Женеве?

Отдельному лицу предоставлено право подать идентичные жалобы одновременно. В этом случае заявитель рискует тем, что ЕСПЧ объявит жалобу неприемлемой в соответствии с пунктом 2b статьи 35 Конвенции, т. к. это дело уже является предметом

1     Действующее международное право: В 3-х т. / Сост. Ю.М.Колосов и Э.С.Красав-

чикова. М., 1997. Т. 2. С. 21-43. 1     Там же.

56


рассмотрения другой международной организации. Поэтому ЕСПЧ признает такую жалобу неприемлемой, если она не содер­жит относящейся к делу новой информации. И наоборот, если заявитель подает сначала жалобу в Страсбург, а после вынесения ЕСПЧ окончательного решения представляет ту же самую жало­бу в один из органов Организации Объединенных Наций, то си­туация будет совершенно иной. Комитет по правам человека в Женеве не рассматривает таких сообщений от лиц, пока не удо­стоверится, в том, что этот же вопрос не рассматривается в соот­ветствии с другой процедурой международного разбирательства или урегулирования. Таким образом, заявитель может сначала подать жалобу в ЕСПЧ, а в случае неудовлетворенности резуль­татом в Страсбурге может подать ту же жалобу в Комитет по правам человека в Женеве.

Конвенция содержит еще несколько дополнительных условий приемлемости индивидуальных жалоб, в соответствии с чем, Суд объявляет неприемлемой любую индивидуальную жалобу, по­данную в соответствии со статьей 34, если сочтет ее несовмести­мой с положениями настоящей Конвенции или Протоколов к ней, явно необоснованной или злоупотреблением подачи жалобы.

При решении вопроса о приемлемости Суд сталкивается с толкованием понятия «несовместимость». Когда имеется основа­ние для отклонения жалобы, последняя логически может быть объявлена несовместимой в том смысле, что она не отвечает по­ложениям Конвенции, регулирующим условия приемлемости. Например, если жалоба объявляется неприемлемой в связи с тем, что не исчерпаны все внутренние средства защиты, она может также считаться «несовместимой» с положением Конвенции, тре­бующим от заявителя исчерпания всех внутренних средств защиты. Поскольку понятие несовместимости может охватывать все другие условия приемлемости, то Суд никогда не ссылается на это положение для объявления жалобы неприемлемой, если вместо этого у него есть возможность привести другие основа­ния, указанные в Конвенции.

Суд может ссылаться на понятие несовместимости, если заяв­ление не подпадает под конкретные положения статьи 34 Кон­венции, но, тем не менее, Суд считает возможным отклонить ее.

57


Также понятие несовместимости применяется, когда жалоба на­ходится вне сферы компетенции самого ЕСПЧ.

Суд может признать жалобу явно необоснованной. Данное ус­ловие приемлемости было включено в Конвенцию для того, что­бы Суд не рассматривал жалобу по существу, если уже на пред­варительном этапе разбирательства ясно, что изложенный в ней вопрос не подпадает под предоставляемую Конвенцией защиту. Соответствующее прецедентное право по состоянию на сего­дняшний день свидетельствует, что жалоба объявляется явно не­обоснованной на первоначальном этапе только в том случае, если при ее рассмотрении не удается выявить нарушения Конвенции. Согласно состоявшемуся прецедентному праву жалоба признает­ся явно необоснованной, если при рассмотрении всего дела не обнаруживается никакого нарушения прав и свобод, предусмот­ренных Конвенцией. Подавляющее большинство жалоб объявля­лось явно неприемлемыми согласно именно данному положению.

Суд может решить, что заявление представляет собой зло­употребление правом на подачу жалобы. Он довольно редко ссы­лается на это основание, однако делает это в тех случаях, когда заявитель не реагирует на его многочисленные вопросы в связи с рассмотрением жалобы. Жалоба отклоняется, когда заявитель делает оскорбительные заявления в отношении представителей государства-ответчика. Если заявителем движет желание добить­ся известности или он действует в целях пропаганды, то это не признается злоупотреблением правом на подачу жалобы.

Государства обязаны обеспечивать во внутренней правовой системе достаточные средства правовой защиты и процессуаль­ные гарантии в случае подачи обоснованных заявлений о нару­шении Конвенции. Также в силу статьи 34 Конвенции Стороны приняли на себя обязательство никоим образом не препятство­вать эффективному осуществлению права на индивидуальные жалобы. Это значит, что заявители или потенциальные заявители могут свободно связываться со Страсбургским Cудом, не подвер­гаясь со стороны властей какой бы то ни было форме давления, побуждающего изъять или изменить жалобу. Кроме того, госу­дарство предоставляло все необходимые средства: обеспечивало

58


доступ к документам, свидетельским показаниям, архивным де­лам.

Судопроизводство по жалобам в Европейском Cуде развива­ется в определенной последовательности, по стадиям. Первая стадия - признание приемлемости жалобы. Вторая - урегулиро­вание ее на уровне государства заявителя. Третья - рассмотрение жалобы в судебном заседании. Четвертая - исполнение решения, принятого судом.

На первой стадии решается вопрос о признании приемлемости жалобы. Суд проверяет, соблюдены ли условия при подаче жало­бы в Страсбургский Суд, в том числе исчерпаны ли все внутрен­ние средства правовой защиты. Но в соответствии с общеприня­тыми нормами международного права могут существовать осо­бые обстоятельства, освобождающие заявителя от обязанности исчерпать внутренние средства правовой защиты.

Одним из таких обстоятельств Международным Судом при­знано существование внутренней административной практики, выражающейся в неоднократно повторяющихся действиях, несо­вместимых с Конвенцией, и официальная терпимость органов власти к подобной практике, делающие разбирательства беспо­лезными.

Терминология, содержащаяся в Конвенции и используемая Судом, имеет собственное значение. Понятия, содержащиеся в Конвенции, носят автономный характер по отношению к нацио­нальному законодательству.

Так, жалобу, поданную В. Черенковым против Российской Федерации на неадекватность положений местного законодатель­ства, регулирующих избирательные процедуры в муниципальное образование и на пост мэра г. Владивостока, Суд признал непри­емлемой (не подлежащей рассмотрению по существу). Полномо­чия органов местного самоуправления по изданию распоряжений и постановлений не приравнивают их к органам законодательной власти1.

См.: Журн. рос. права. 2000. № 11. С. 97-101.

59


Вторая стадия является этапом дружественного урегулирова­ния. На этой стадии, если жалоба признается приемлемой, Суд осуществляет расследование по делу, для эффективного ведения которого заинтересованное государство создает все необходимые условия. Суд может участвовать в обеспечении дружественного урегулирования вопроса на основе уважения прав человека, оп­ределенных в Конвенции.

Если урегулирование состоялось, то Суд выносит об этом по­становление. В случае, если урегулирования на уровне государ­ства заявителя не произошло, рассмотрение дела продолжается в соответствии с правилами Регламента Суда палатой в судебном заседании.

Решение может быть вынесено в пользу заявителя, если Суд установит, что меры, принятые судебными или иными органами государства, полностью или частично противоречат обязательст­вам, вытекающим из Конвенции или Протоколов к ней. Жалоба (петиция) получит удовлетворение и в том случае, если внутрен­нее право допускает только частичное возмещение издержек.

Решение Суда касается вопросов о возмещении понесенных издержек и расходов, о выплате справедливой компенсации зая­вителю за понесенный материальный и моральный ущерб1 . Оно должно быть мотивированным.

Решение, принятое Судом по жалобе, направляется комитету Министров, осуществляющему надзор за его исполнением, и за­тем передается руководству государства, которое должно при­нять соответствующие меры по его выполнению.

Как правило, характер мер, принимаемых государством, свя­зан с ознакомлением судебных органов, причастных к рассмотре­нию дела заявителя у себя в стране.

Должностные лица, имеющие право на выражение протеста, приносят его на предмет отмены прнятых судебных постановле­ний и передачи дела на новое судебное рассмотрение.

1 См.: Протокол № 11 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод «О реорганизации контрольного механизма, созданного в соответствии с Конвенци­ей» // СЗ РФ 1998. № 44. Ст. 5400.

60


Высшие судебные органы выступают с инициативой по вне­сению изменений в действующее законодательство и дают реко­мендации по корректировке судебной практики с недопущении нарушением положений Конвенции в будущем.

Заявителю выплачивается компенсация, которая включает полное возмещение расходов и издержек за понесенный ущерб в течение трех месяцев и штраф в случае несвоевременной выпла­ты.

Таким образом, жалоба (петиция) будет являться процессуальным средством защиты прав и основных свобод, предусмотренных ЕКПЧ, если:

1)         заинтересованное  лицо  считало  себя  пострадавшим  от
действия    органов    государства,    входящего    в    Европейское
Сообщество;

2)         физическое лицо, группа лиц или юридическое лицо от
своего имени обратилось в суд;

3)         обращение содержало ссылку на обстоятельства, связанные
с   нарушением   прав   и   основных   свобод,   предусмотренных
Европейской конвенцией по правам человека;

4)         соблюдены процессуальные условия для подачи жалобы;

5)         она будет признана приемлемой Международным Судом.

61


Глава II

Средства исковой защиты частных прав

§1 Гражданский иск как процессуальное средство защиты частных прав

Разделение частного и публичного права необходимо для то­го, чтобы разграничивать область частных отношений и область публичных отношений, так как частное (гражданское) и публич­ное право защищаются по-разному.

Это было подмечено и русскими цивилистами еще в конце XIX - начале XX века1. Кроме того, данное разграничение нужно проводить и потому, что при всяком споре о праве гражданском надлежит разграничивать судебные установления, как отмечалось еще в Уставе гражданского судопроизводства (ст. 1)2.

Отсутствие либо недостаточность средств принудительного воздействия на недобросовестных участников гражданского обо­рота является «тормозом» в реализации новых, прогрессивных положений гражданского права. Провозглашенные Гражданским кодексом РФ свободы, права, интересы субъектов гражданского оборота оказываются формальными, не реализуемыми, если про-

1        См.: Муромцев С. Римское гражданское право. 1877-1878. С. 26, 27.

2        Устав гражданского судопроизводства / Сост. А.Боровиковский. СПб., 1903. С. 1.

62


цессуальным правом не обеспечен механизм принуждения, адек­ватный сложившимся условиям правовой сферы жизни общества-

Возникла необходимость в модернизации предусмотренных законом процессуальных средств защиты частного права и поис­ке новых форм, обеспечивающих принудительную реализацию субъективных прав, участников корпоративных отношений, рын­ка ценных бумаг и т. п. Взаимодействие материального и процес­суального права находит яркое проявление в иске. По существу иск является связующим звеном между материальным (регуля­тивным) и процессуальным правом и признан универсальным процессуальным средством защиты права.

В отечественной науке развитие получила лишь общая теория иска2 . Поэтому обратимся к опыту США, где корпоративные от­ношения сложились достаточно давно и для защиты корпоратив­ных и иных частных прав используются различные виды исков.

В течение длительного периода своеобразием юридической системы США являлось то, что процессуальное право имело ве­дущую роль по сравнению с правом материальным, и с течением времени возникло их глубокое несоответствие. Существовало большое количество разновидностей исков, каждый из которых имел собственное наименование и для которых были созданы специфические методы и процедуры рассмотрения3 . В связи с этим возникла острая необходимость привести их в соответствие с законодательством и установить единую форму иска, которая бы не противоречила нормам общего права и права справедливо­сти и пришла бы на смену уже существующим.

Поэтому со второй половины прошлого века начался период глубокого реформирования процессуальных норм, который затя-

1        Треушников М.К. Проект Нового Гражданского процессуального кодекса Россий­
ской Федерации: концептуальные проблемы
// Вестник МГУ. Сер. 11 «Право».
1995. №4. С. 37.

2        См.: Гурвич М.А. Право на иск. М.;Л. 1949; Добровольский А.А. Исковая форма
защиты права. М., 1965; Добровольский А.А.Основные проблемы исковой формы
защиты права / А.А.Добровольский, С.А.Иванова. М., 1979; Ш Иск о судебной
защите гражданского права. Томск, 1987.

3        Пучинский В.К. Гражданский процесс США. М., 1979. С. 166.

63


нулся на многие годы и, как показывает пример Соединенных Штатов, результаты которого неоднозначны, поскольку до сих пор федеральные нормативные акты не содержат четко сформу­лированного понятия иска. Но Федеральные правила гражданско­го процесса США определяют единую форму иска под названием «Гражданский иск» (Правило 2).

В теории гражданского процессуального права России термин «гражданский иск» почти не употребляется. Исследование про­цессуальной модели гражданского иска способствует наиболее правильному использованию его как средства защиты граждан­ских прав, позволяет быстро и правильно разрешать гражданские дела. Кроме того, гражданский иск является и базовой моделью для разработки новых форм исковой защиты гражданских прав.

При сложившейся в нашей стране исторической традиции иск как требование о защите регулятивного (материального) права исследовался сначала в науке гражданского права и рассматри­вался как средство защиты исключительно гражданских прав. В теории процессуального права наметился отход от узкоцивили-стического понимания иска1 . В юридической литературе продол­жаются дискуссии об уголовном и административных исках2 .

И в отличие от традиционных определений «узкого» понятия иска, существует и его «широкое» понятие.

Иск это вся деятельность истца, предусмотренная граждан­ским процессуальным законодательством и направленная на воз­буждение процесса и обоснование в нем принадлежности истцу субъективных прав, нарушенных или оспоренных ответчиком3.

См. Добровольский А.А. Исковая форма защиты права (основные вопросы учения об иске). М., 1965. С. 159; Щеглов В.Н. Субъекты судебного гражданского про­цесса: Лекции для студентов. Томск, 1979. С. 4; Елисейкин П.Ф. Гражданские процессуальные правоотношения. Ярославль, 1975. С. 41; Воробьев М.К. О при­роде иска и роли его в защите гражданских прав // Проблема защиты субъектив­ных прав и советское гражданское судопроизводство: Межвуз. тем. сб. / Под ред. проф. П.Ф.Елисейкина. Ярославль, 1978. С. 127.

См., напр.: Осокина Г.Л. Указ. соч. С. 64; Аболонин Г.О. Групповые иски. М., 2001. С. 24-34.

Гальпер Э.С. Иск как процессуальное средство судебной защиты права в совет­ском гражданском процессе: Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 1955. С. 2.

64


При рассмотрении и разрешении гражданского дела инициа­тива принадлежит одному или нескольким участникам граждан­ского оборота, чье субъективное гражданское право предполага­ется нарушенным или оспоренным или существует реальная уг­роза его нарушения. Поэтому диспозитивность в гражданском праве имеет свое влияние и на диспозитивность в гражданском процессе. При защите субъективных гражданских прав судебная власть - это самая мягкая власть, которая опирается, насколько позволяет дело, на диспозитивность, предоставляя простор рас­порядительным действиям и соглашениям сторон, не допуская неоправданного вмешательства и исключая неоправданную не­уместную императивность1 .

Именно диспозитивность, характеризующая свободу граждан­ского оборота, определяет и деятельность его участников в защи­те субъективных гражданских прав. Так и гражданское законода­тельство основывается на признании равенства участников, регу­лируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательст­ва кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты (ст. 1 ГК РФ). Предъяв­ление гражданского иска должно всецело зависеть от воли субъ­ектов гражданских правоотношений.

Стороны в гражданско-правовом споре - это участники граж­данских правоотношений. Они имеют равное правовое положе­ние. Закон не должен представлять преимущество какой-либо из них при защите права. В гражданском процессе зарубежных стран для реализации этих гарантий предусмотрены две стадии рассмотрения гражданского иска:

1)     стадия внесудебного (досудебного) рассмотрения иска;

2)     стадия разбирательства рассмотрения или разбирательства.
На первой стадии истец предъявляет заявление (претензию),

которая после регистрации в суде и выдачи извещения вручается истцом ответчику. В предусмотренный судом срок ответчик обя-

1     Судебная власть / Под ред. И.Л.Петрухина. С. 652.

65


зан представить в суд свои состязательные бумаги, закрепить до­казательства. Исходя из этого, истец решает, передавать иск на рассмотрение в основном судебном разбирательстве, или ограни­читься предварительной защитой, или прибегнуть к альтернатив­ным методам разрешения спора. Поэтому примирение сторон, урегулирование спора там не выглядит как разъяснение суда о возможности окончить дело миром, а как сотрудничество сторон и суда, направленное на урегулирование гражданско-правового спора. И если такое регулирование не состоялось, может быть заявлен гражданский иск.

Передача гражданско-правового спора в производство суда осуществляется через иск, но от этого спор не утрачивает своего самостоятельного значения. Это позволяет ряду исследователей прийти к выводу о том, что процессуальным средством защиты права является не иск, а спор о праве1.

Процессуальное содержание, по мнению А.А.Павлушкиной, спор приобретает, поскольку рассматривается и разрешается уполномоченным на то органом в рамках особой процессуальной процедуры. Она отмечает, что спор, как и иск, - категория, имеющая как материально-правовое, так и процессуально-правовое содержание2.

С данными точками зрения согласиться трудно, поскольку спор всегда идет по поводу материальных прав, и если не удается его урегулировать без суда, то заинтересованные лица прибегают к иску, чтобы с его помощью представить спор на рассмотрение суда. Спор не разрешается, а урегулируется. Разрешается требо­вание (иск). После разрешения определенного требования спор может еще сохраниться и, в силу этого, заинтересованному лицу предоставлено право обратиться с другим требованием. Но вся­кое требование вытекает из субъективных гражданских прав. По сравнению с публичными правами субъективные гражданские

См.: Матиевский М.Д. Научное наследие: Сб. науч. тр. / Вступ. ст. и сост. С.В.Громыко, Г.Л.Улетовой; Кубан. гос. ун-т. Краснодар, 2002. С. 49-57. См.: Павлушкина А.А. Спор как базовая категория теории юрисдикционного процесса // Арбитражный и гражданский процесс. 2002. № 17. С. 4.

66


права имеют иные основания возникновения. Так, согласно ст. 8 ГК РФ, гражданские права и обязанности возникают:

1)     из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а
также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных
законом, но не противоречащих ему;

2)     из актов государственных органов и органов местного са­
моуправления, которые предусмотрены законом в качестве осно­
вания возникновения гражданских прав и обязанностей;

3)     из судебного решения, установившего гражданские права и
обязанности;

4)     в результате приобретения имущества по основаниям, до­
пускаемым законом;

5)     в результате создания произведений науки, литературы, ис­
кусства, изобретений и иных результатов интеллектуальной дея­
тельности;

6)     вследствие причинения вреда другому лицу;

7)     вследствие неосновательного обогащения;

8)     вследствие иных действий граждан и юридических лиц;

9)     вследствие событий, с которыми закон или иной правовой
акт связывает наступление гражданско-правовых последствий.

Определив гражданский иск как требование о защите частного права, обращенное к суду, можно выделить отличительные при­знаки гражданского иска:

1)      Гражданский иск гарантирует лицу автономию. Это значит,
что осуществление и защита гражданских прав зависит от усмот­
рения  участников  гражданского   оборота,  никакие  органы  и
должностные лица не вправе понуждать участников гражданских
правоотношений к защите их субъективных прав. Нормативные
акты также не могут предусматривать их обязанностей по предъ­
явлению исков о защите нарушенных гражданских прав.

2)      Гражданский иск связан со спором о частном праве. Форма
гражданского иска всегда свидетельствует о наличии спора о
праве гражданском.

3)      Сторонами гражданско-правового спора являются участни­
ки горизонтальных отношений. Это значит, что стороны имеют
равное правовое положение в состязательном процессе и ни одна
из них не имеет каких-либо преимуществ при защите права.

67


4) Гражданско-правовое требование связано с положением вещей или выполнением гражданско-правовых обязательств. Гражданские иски предъявляются, если существуют определен­ные препятствия для перемещения товаров, услуг и финансовых средств, а также когда должник на требование кредитора не со­вершает положенных действий по предоставлению ему опреде­ленных материальных благ.

§2 Теоретические системы классификации гражданских исков

В теории существует материально-правовая классификация исков, применительно к предмету исследования рассмотрим подразделение исков в зависимости от материально-правовых признаков. Такое деление способствует выявлению процессуальных особенностей, связанных с рассмотрением и разрешением того или иного вида иска. Знание этих особенностей способствует наиболее правильному использованию гражданского иска как средства защиты субъективных гражданских прав.

Субъективные гражданские права по своей природе неодно­родны. Так, в конце XIX — начале XX века в русской цивилисти-ческой науке была распространена классификация гражданского субъективного права, в основе которой лежали два критерия: а) объект, на который направлено гражданское право; б) или отно­шения между лицами телесные и бестелесные. В зависимости от объекта, к которому относили вещи лица (обязательство), лич­ность человека (члена семьи) и наследство, выделяли права: вещ­ные, обязательственные, семейные и наследственные, а также нематериальные права (например, авторское право), а также ин­дивидуальные права (право на имя и т. п.). С точки зрения отношений лиц выделяли права: а) абсолютные; б) отнКосиабсолютнтельные.ым относили: право личности, отдельные виды индивидуального права, вещное право, право на нематериальные блага, семейное право, право на приобретение наследства и пра-

68


ва, возникающие из приобретения наследства. Относительными правами считались обязательственные права.

Также выделялись права, направленные на перемену юриди­ческого состояния (например, отказ от договора) и права, возни­кающие из закона, вследствие определенного стечения обстоя­тельств1. Вследствие этого какой-либо универсальной классифи­кации процессуальных средств защиты гражданских прав не су­ществует. Можно выделить две теоретические системы класси­фикации исков, направленных на защиту гражданских прав: а) общая система классификации исков; б) специальная система классификации гражданско-правовых средств защиты права. Обе теоретические системы классификации исков не получили своего завершения, поэтому нуждаются в дальнейшем осмыслении.

Рассмотрим названные теоретические классификации более подробно. Так, общая система классификации исков выходит за рамки определенной отрасли права, и в ее основу положено ро­довое понятие иска как требования о защите любого субъектив­ного права или законного интереса. В системе общей классифи­кации предлагается подразделять иски по различным основани­ям. Так, по характеру посягательства на субъективные права и законные интересы субъектов материальных правоотношений выделяются следующие виды исков: а) гражданский иск как тре­бование о защите субъективных прав и законных интересов субъ­ектов гражданских, семейных, трудовых и иных горизонтальных (частноправовых) отношений; б) административный иск как тре­бование о защите субъективных прав и законных интересов субъ­ектов государственных, административных, налоговых и иных вертикальных (публично-правовых) отношений; в) уголовный иск как требование о защите субъективных прав и законных ин­тересов граждан, организаций, государства от преступных пося­гательств2.

Гражданские иски рассматриваются различными судебными органами. В зависимости от органа, правомочного рассматривать

1      Синайский В.И. Указ. соч. С. 60. 1     Осокина Г.Л. Указ. соч. С. 64.

69


и разрешать иски, предлагается их классифицировать на иски: а) судебные; б) арбитражные; в) третейские1. Практическая значи­мость такой классификации вызывает сомнение, поскольку по существу и арбитражные и третейские иски - это тоже иски су­дебные. Кроме того, арбитраж означает не что иное, как третей­ский суд. Арбитражный иск представляет собой иск, который подается в третейский суд2, поэтому может возникнуть опреде­ленная путаница с введением такой классификации.

В литературе уже оспаривается положение о том, что иск мо­жет быть заявлен только в судебные органы. Можно согласиться с Г.Л.Осокиной в том, что судебные иски можно подразделить: а) на гражданские иски, рассматриваемые в порядке гражданского судопроизводства; б) гражданские иски, рассматриваемые в по­рядке уголовного судопроизводства.

Безусловно, при построении специальной системы классифи­кации гражданских исков нельзя не учитывать исторических тра­диций в ее построении.

Еще в римском праве выделялись гражданские иски (action civilies). К ним относились иски, основанные на цивильном пра­ве. Цивилисты с давних времен установили подразделения граж­данских исков, характеризующие их существенные признаки. За некоторыми из них утвердились специальные названия еще со времен римских юристов. Так они различали иски: вещные, лич­ные и смешанные, петиторные, поссессорные. Вещными называ­ли иски, которые защищают вещные права, а личными - охра­няющие личные (обязательственные) права.

Также существовало подразделение исков: а) на иск строгого права (action stricti inris); б) иск, построенный на принципе доб­росовестности (action bonae fidei)3. Основное различие этих исков заключалось в том, что при разрешении иска строгого права су­дья был связан буквой договора, из которого вытекает иск, а при рассмотрении второй группы исков судья имел право принимать

1        Осокина Г.Л. Указ. соч. С. 65.

2        Вершинин А.П. Выбор способа защиты гражданских прав. СПб., 2000. С. 244.

3        Новицкий И.Б. Основы римского гражданского права. М., 1960. С. 42.

70


во внимание возражения ответчика, основанные на принципе справедливости.

Охранявшие имущественные права иски разделялись по своей цели на исключительно восстанавливающие имущество истца в то положение, в котором оно находилось до предъявления иска (rei persecutioriue actions), и на штрафные (actions poenales). По последнему иску истцу возмещалось в несколько раз больше, чем он потерял вследствие нарушения права1.

Выработанная римскими юристами система исков оказала влияние на законодательство многих стран Западной Европы и Америки. Так, например, в гражданском процессе Германии иски по материально-правовому признаку также подразделяются на вещные, личные и смешанные2 .

Англосаксонской системой права эти виды гражданских исков также были восприняты и используются с определенными моди­фикациями.

В американском гражданском процессе существует классифи­кация исков на вещные (in rem), примыкающие к вещным (quasi in rem) и личные (in personam).

Главной чертой вещных исков является то, что их формально предъявляют непосредственно к вещи, решение суда фиксирует статус вещи и является обязательным для всех лиц независимо от того, являлись ли они участниками процесса или нет. Широкое применение данные иски находят при рассмотрении морских дел, утверждении завещаний, конфискации вещей, исходя из уголов­ного или налогового законодательства о принудительном изъятии имущества.

Примыкающие к вещным, иски служат для определения судь­бы имущества в связи с возникшим конфликтом между отдель­ными лицами. По таким делам законная сила судебного решения распространяется только на стороны. Наиболее актуальны две разновидности данных исков. Во-первых, если требование о взы­скании денежной суммы нельзя предъявить или нормально рас-

1     См.: Новицкий И.Б. Указ соч. С. 43-44; Сологубова Е.В. Римский гражданский

процесс. М., 1997. С. 84. 1     См.: Давтян А.Г. Гражданское процессуальное право Германии. М., 2000. С. 130.

71


смотреть из-за нахождения должника за пределами юрисдикции данного суда или его уклонения от получения повестки, то дан­ный вид исков используется при условии наличия у должника собственности, находящейся на охватываемой компетенцией суда территории, на которую можно наложить арест и затем продать для погашения долга. Во-вторых, данные иски допустимы при аналогичной ситуации с той разницей, что аресту подвергаются деньги или ценные бумаги, принадлежащие должнику, которые находятся у третьего лица.

Личные иски доминируют в области споров, вытекающих из обязательственных правоотношений, и рассматриваются по об­щим правилам разграничения личных и вещных исков. Иногда выбор формы иска зависит от усмотрения истца, в других случа­ях суды могут сами определить, к какому виду исков может быть отнесен тот или иной иск. Кроме того, возможно еще и дополне­ние одного вида иска другим.

В XIX веке российская процессуальная наука выделяла также вещные и личные иски, петиторные и поссессорные (владельче­ские) иски. Таким образом, классификация гражданских исков, предпринятая римскими юристами, нашла отражение в теории и получила практическое применение в разных странах.

По характеру спорных частно-правовых отношений, из кото­рых возникло требование о защите частного права или интереса, различают иски, вытекающие из гражданских, семейных, трудо­вых, жилищных, земельных, экономических и иных горизонталь­ных правоотношений. В свою очередь разрабатываются системы классификации исков, вытекающих из отдельных правоотноше­ний1.

Но развитие гражданского оборота, совершенствование су­дебной защиты частных прав диктует необходимость использо­вания новых форм гражданских исков и распределения их на классы.

1 См., напр.: Ченцов Н.В. К вопросу о классификации исков о возмещении экологи­ческого вреда / Н.В.Ченцов, С.Н.Смирнов. Теория и практика субъективных прав и процессуальные формы их защиты: Сб. научн. ст. / Под ред. Н.В.Ченцова, М.В.Самойловой; ТГУ. Тверь, 2000. С. 14-17.

72


Поэтому В.В.Ярков предложил провести классификацию ис­ков по новому критерию - по характеру защищаемых интересов: иски личные, в защиту публичных и государственных интересов, в защиту прав других лиц, в защиту неопределенного круга лиц и косвенные (производные) иски, указав, что основанием класси­фикации является вопрос о выгодоприобретателе по соответст­вующему иску, то есть лице, чьи права и интересы защищаются в суде1. За обоснованность использования данного критерия выска­зывались и другие исследователи2. Критическому анализу дан­ную классификацию подвергла Г.Л.Осокина. Она считает, что такие термины, как «косвенный (производный)», «групповой» иск не в состоянии адекватно отразить сущность и предназначе­ние требований о защите прав и законных интересов заведомо определенного круга лиц, то есть субъектов так называемых кор­поративных отношений3 .

Но термин «корпоративные» также носит достаточно услов­ный характер и употребляется лишь для того, чтобы попытаться разрешить проблемы, существующие по рассмотрению и разре­шению части смешанных исков. В этом случае подлежит защите как имущественный интерес, так и личный неимущественный, которые вытекают из деятельности юридических лиц.

Представляется, что классификация гражданских исков по ха­рактеру защищаемых интересов имеет научное и практическое значение, так как позволяет выявить особенности рассмотрения и разрешения отдельных категорий гражданских дел.

В современной теории гражданского права предпринята по­пытка создания специальной (самостоятельной) классификации гражданско-правовых средств защиты права.

В учебной литературе выделяются следующие виды граждан­ско-правовых средств защиты: а) вещно-правовые средства защи-

Решетникова И.В. Гражданское право и гражданский процесс в современной

России/И.В.Решетникова, В.В.Ярков. М., 1999. С. 137.

См., напр.: Батаева Н.С. Судебная защита прав и интересов неопределенного

круга лиц: Автореф. дисс… канд. юрид. наук. М., 1999; Аболонин Г.О. Групповые

иски. М., 2001.

ОсокинаГ.Л. Указ. соч. С. 90.

73


ты; б) обязательственно-правовые средства защиты; в) граждан­ско-правовые средства защиты, вытекающие из иных институтов гражданского права; г) гражданско-правовые средства, направ­ленные на защиту интересов собственника при прекращении пра­ва собственности по основаниям, предусмотренным в законе1.

В гражданском праве также в самостоятельную группу выде­ляются гражданские иски, предъявляемые к органам государст­венной власти и управления, обладающим властными полномо­чиями, а не к равноправным участникам гражданских правоот­ношений2.

Безусловно, данную классификацию нельзя признать завер­шенной. Дальнейшее накопление научных знаний и практическая потребность в защите определенных гражданских прав приведут к появлению и других классификаций гражданских исков. Анализ общей и специальной (отраслевой) систем классификации граж­данских исков позволяет сделать вывод о том, что все граждан­ские иски соответствуют: а) вещным; б) личным; в) смешанным и, по существу, любой из гражданских исков может быть отнесен к одному из этих разрядов. В зависимости от того, связан ли ин­терес с имуществом, выполнением обязательств определенным лицом или тем и другим предъявляются в суд вещные, личные или смешанные иски.

Однако теория «смешанных» исков не получила достаточного развития. В этой связи возникают обоснованные сомнения о вве­дении в российскую правовую действительность косвенных (производных) и корпоративных исков. В этой связи новые фор­мы исковой защиты прав участников корпоративных отношений рассматриваются в последующих параграфах.

1     Гражданское право: Учеб. Ч. 1. 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. А.П.Сергеева,

Ю.К.Толстого. М., 1998. С. 465-466. 1     Гражданское право. В 2 т. Учеб. / Под ред. Е.А.Суханова. М., 1993. Т. 1. С. 302.

74


§ 3 Производные иски

Понятие и признаки производного иска. Переход России на ры­ночный путь развития связан и с правовой регламентацией регу­лятивных (материальных) отношений, вытекающих из деятельно­сти акционерных обществ. Основным из специальных законов, регулирующих деятельность акционерных обществ, является ФЗ «Об акционерных обществах», принятый Государственной Ду­мой 24 ноября 1995 года с изменениями и дополнениями. Однако права акционеров остаются нереализованными, если отсутствует процессуальный механизм контроля акционеров за деятельно­стью управляющих акционерными обществами (компаниями). В США таким средством защиты прав акционеров выступает про­изводный иск. Производные иски прочно укоренились в правовой системе США. С 1996 года действует правило 23.1 Федеральных правил гражданского процесса (ФПГП), регламентирующее про­цессуальный порядок предъявления и рассмотрения производно­го иска. Производным искам в теории американского права отво­дится важное место. В их пользу выдвигаются аргументы широ­кого плана, в частности о том, что усиление контроля общества над национальной экономикой и прогрессирующее расширение полномочий управляющих увеличивает значение методов судеб­ной защиты, призванных гарантировать подотчетность менедже­ров, их ответственность за хорошее ведение хозяйства для охра­ны мелких приобретателей акций, потребителей, трудящихся и обеспечения благосостояния нации1.

Для России, где акционерные отношения только развиваются, разрешение вопросов, связанных с разработкой эффективных средств защиты прав участников этих отношений, приобретает первостепенное, значение, поскольку изучение внутрикорпора­тивных конфликтов позволило ряду исследователей прийти к вы­воду о том, что пока в нашей стране управление корпорациями

1 См., напр.: Hamburger A. Private Shits in the Public Interests in the United States of America // 23 Buffalo Law Review, 1974. P. 380-381; Clemont K. M. Civil Procedure: Black Letter Series. St. Paul, Minn, 1999, P. 206-207.

75


является малоэффективным, управляющие озабочены лишь по­лучением прибыли крупных акционеров и своей собственной1.

Востребованность института производного иска и необходи­мость его введения в нашу правовую действительность провели к попыткам его теоретических исследований применительно к рос­сийскому законодательству, регулирующему фондовый рынок, рынок ценных бумаг и деятельность акционерных обществ и об­ществ с ограниченной ответственностью.

Появилась собственная теория широкого понимания произ­водного иска2. Ее теоретические положения сводятся к следую­щему. Институт производного иска был заимствован российской правовой системой в США вместе с нормами американского суб­станционного права о рынке ценных бумаг и получил закрепле­ние в различных российских законодательных актах, в том числе и в Гражданском кодексе РФ.

Исследуя историю появления косвенного иска в праве России, В.В.Ярков, анализируя п. 3 ст. 53 ГК, п. 3 ст. 105 ГК, п. 3 ст. 6 и ст. 71 ФЗ «Об акционерных обществах», пришел к выводу о том, что в этих положениях закреплена конструкция косвенного (про­изводного) иска, своеобразие которого в том, что истцы (акцио­неры) защищают свои интересы, но не прямо, а опосредствован­но. Иск предъявляется о защите прав АО, акционеры которого понесли убытки3 . Аналогичную точку зрения отстаивает и Е.И.Чугунова, которая считает, что действующее российское за­конодательство позволяет выделить следующие основные случаи

См.: Петухов В.Н. Корпорации в российской промышленности: законодательство и практика: Науч.-практ. пособие. М., 1999. С. 71—72.

См.: Бернам У. Судебная реформа: проблемы гражданской юрисдикции / У.Бернам, И.В.Решетникова, В.В.Ярков. Екатеринбург, 1996. С. 136; Ярков В.В. Судебная за­щита интересов АО и его акционеров // Экономика и жизнь. 1996. № 20. С. 38; Он же. Корпоративное право: косвенные иски // Рынок ценных бумаг. 1997. № 8. С. 78-81; Он же. Особенности рассмотрения дел по косвенным искам // Юрист. 2000. № 12. С. 17; Решетникова И.В. Гражданское право и гражданский процесс в современ­ной России И.В.Решетникова, В.В.Ярков. М., 1999. С. 149-156; Аболонин Г.О. Груп­повые иски. М., 2001. С. 93-102; Чугунова Е.И. Производные иски в России и за ру­бежом // Арбитражный и гражданский процесс. 2003. № 3. С. 41-47; № 4. С. 22-26. Ярков В.В. Защита прав акционеров по закону «Об акционерных обществах» с помощью косвенных исков // Хозяйство и право. 1997. № 11. С. 77.

76


использования производного иска: 1) требование участника юри­дического лица к выступающим от имени последнего лицам о возмещении убытков, причиненных юридическому лицу (п. 3 ст. 53 ГК РФ, п. 5, 6 ст. 71 ФЗ «Об акционерных обществах», п. 5 ст. 44 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», ст. 25 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организа­ций»); 2) требование участника юридического лица о признании недействительной сделки, совершенной юридическим лицом (ст. 173 ГК РФ, п. 5 ст. 45 и п. 6 ст. 46 ФЗ «Об обществах с ограни­ченной ответственностью» п. 6 ст. 79 и п. 1 ст. 84 ФЗ «Об акцио­нерных обществах»); 3) требование участника дочернего общест­ва к основному обществу (товариществу) о возмещении убытков, причиненных дочернему обществу (ст. 105 ГК РФ, ст. 6 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», ст. 6 ФЗ «Об ак­ционерных обществах»)1 . Такой подход и предложенная конст­рукция производного иска вызвали обоснованные сомнения у других ученых2 .

Анализ нормативных предписаний, содержащихся в п. 3 ст. 53 и п. 3 ст. 105 ГК РФ, как раз и свидетельствует о том, что в том и другом случае производного иска быть не может, поскольку при-чинитель вреда известен и акционерам не требуется доказывать, что ущерб причинен обществу. Он очевиден. На это обратила внимание Г.Л.Осокина, которая указывает, что существенных уточнений требует теория косвенных (производных) исков, по­скольку одни и те же термины используются и для заведомо оп­ределенного состава лиц3.

А.А.Павлушина также отмечает, что фактически производные иски акционеров и участников защищают их личные права и за­конные интересы, однако с процессуальной точки зрения истец

1        Чугунова Е.И. Производные иски в России и за рубежом // Арбитражный и граж­
данский процесс.
2003. № 3. С. 41–42.

2        См.: Осокина Г.Л. Чьи права защищаются косвенными исками // Рос. Юстиция.
1999. № 10. С. 18-19; Она же. Иск: (Теория и практика). М., 2000; Павлушкина
А.А. Защита публичного интереса как универсальная процессуальная форма //
Журнал рос. права. 2003. № 6. С. 76-84; Гражданский процесс: Учеб. / Под ред.
М.К.Треушникова. М., 2003. С. 229.

3        Осокина Г.Л. Иск (теория и практика). С. 89.

77


фактически будет действовать в чужих интересах, поскольку присуждение по такому делу состоится в пользу общества, а не отдельного акционера или группы лиц1.

Г.О.Аболонин, отстаивая якобы существующий российский институт производного иска, отмечает, что Г.Л.Осокина излагает свое видение производного иска2. Но данное утверждение вряд ли можно признать верным. Наоборот, Г.Л.Осокина отмечает, что сторонники конструкции собственно производного иска на базе материального закона, возможно, ошибаются, поскольку во всех вышеприведенных нормах речь идет о корпоративном, а не о производном (косвенном) иске. Она указывает, что косвенный (производный) характер рассматриваемого требования сторонни­ки подобной конструкции усматривают в том, что акционеры (акционер), защищая общий корпоративный интерес, тем самым опосредствованно защищают свой частный интерес. Общий и частный корпоративные интересы, несмотря на одинаковую на­правленность в своем развитии, имеют конкретное, отличитель­ное друг от друга экономико-юридическое содержание и форму, что исключает возможность их прямого и непосредственного отождествления. Общий корпоративный интерес является инте­ресом юридического лица, самостоятельного субъекта права и соответствующих отношений, качественно и количественно от­личающимся от частного корпоративного интереса, который ог­раничен стоимостью акции, пая, доли, взноса, размером причи­тающегося дохода, а также ликвидационной квоты, его качест­венные и количественные параметры находятся в сложной зави­симости от общего корпоративного интереса3. Поэтому Г.О.Аболонин прав лишь в том, что институт производного иска сформировался в США. В этой связи логично обратиться к науч­ной доктрине и законодательству, регламентирующему институт производного иска США, а также к научным исследованиям. Без

Павлушина А.А. Защита публичного интереса как универсальная процессуальная

форма // Журн. рос. права. 2003. № 6. С. 84.

АболонинГ.О. Указ. Соч. С. 51.

Осокина Г.Л. Чьи права защищаются косвенными исками // Рос. юстиция. 1999.

№10. С. 18.

78


таких изысканий невозможно определить преимущества и недос­татки данного института и представить оптимальный научный прогноз для его использования в России, поскольку необходи­мость его использования в нашей стране давно назрела.

В США производный (косвенный) иск получил в доктрине наименование «соединенный иск акционеров» (Shareholder's De­rivative Action). Директор Центра сравнительного права Тью-лэйнского университета Кристофер Осакве так характеризует данный институт. Соединенный иск акционеров позволяет одно­му акционеру (или нескольким) представить иск от имени всех других акционеров к общему ответчику с теми однородными требованиями, которые их доверенное лицо не выдвигало или отказалось выдвигать1 .

Производный иск является разновидностью иска группового. Он регулируется Правилом 23.1 ФП ГП, которое является подраз­делом общего Правила 23 «Групповые иски». По существу, такой подход просматривается и в российских исследованиях, посвя­щенных американскому гражданскому процессу2 . Корни произ­водного иска лежат в иске групповом (классовом), и поэтому процессуальный порядок предъявления производного иска, осо­бенности его разрешения и рассмотрения сходны с предъявлени­ем и разрешением иска группового3 . Но производные иски отли­чаются от групповых главным образом тем, что ущерб причинен всем акционерам в силу их статуса. Поэтому при принятии про­изводного иска суды исходят из того, причинен ли ущерб всем акционерам. Если на этот вопрос можно получить утвердитель­ный ответ, то считается, что корпорация имеет право требования.

Понятие производного иска. Вобрав в себя черты иска груп­пового, производный иск, как и иск групповой, обладает сле­дующими признаками: процессуальное соучастие, когда один или несколько акционеров выступают в защиту всех акционеров;

Осакве К. Классовый иск (class action) в современном американском гражданском

процессе // Журн. рос. права. 2003. № 3. С. 146.

См.: Пучинский В.К. Гражданский процесс США. М., 1979. С. 65.

Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: общая и особенная части. М.,

2001. С. 423–425, 450-451.

79


представительство без полномочий, когда всем остальным ак­ционерам не требуется оформлять доверенности на ведение про­изводного иска от своего имени; определенный способ соедине­ния исков (соединение только однородных требований); истец должен «честно и адекватно» представлять интересы всех других акционеров.

Основным отличием данного института от положений ГК РФ, содержащихся в п. 3 ст. 53 и п. 3 ст. 105 ГК РФ, является то, что производный иск может быть заявлен только если вред причинен всем акционерам данной корпорации, а не юридическим лицам, как полагают сторонники отнесения этих положений к случаям заявления производного иска.

Попытку определить понятие производного иска предпринял Г.О.Аболонин. Он дает следующее определение производного иска. Производный иск в отличие от имущественного группового иск и иска о защите неопределенного круга лиц представляет со­бой обращение в защиту нарушенного права акционерного обще­ства или общества с ограниченной ответственностью от лица од­ного или нескольких акционеров или участников данного обще­ства, осуществляемое на основании положений гражданского права1.

С таким определением производного иска согласиться трудно, так как в нем игнорируется цель производного иска, которая свя­зана с защитой права всех акционеров. Но право требования при­надлежит акционерному обществу, поскольку ущерб понесли все акционеры. Они могут проживать в различных штатах и даже странах, и в этом случае индивидуальный иск было бы предъя­вить невозможно. Некоторые из них вообще не знали бы о том, что акционерам причинен вред вследствие неэффективного управления. Если же ущерб причинен отдельным акционерам, то он не будет принят (засвидетельствован) судом как производный. В США право определения вида иска принадлежит суду. Произ­водными будут являться иски о неправильном управлении, ска­завшемся на потере стоимости акций корпорации; о нарушении

1     Аболонин Г.О. Указ.соч. С. 43–44.

80


антимонопольного законодательства; о виновном препятствова-нии контракту корпорации. Иски же об устранении препятствий акционеру по участию в голосовании, об обмане при продаже акций расцениваются судом как индивидуальные иски акционе­ров.

Таким образом, производный иск - это требование, заявлен­ное одним или несколькими акционерами в защиту прав и инте­ресов всех акционеров.

Требования, предъявляемые к производному иску. Для того, чтобы не допустить злоупотреблений со стороны акционеров и дру­гих лиц для предъявления производного иска, в США существуют определенные специальные условия (предпосылки):

1)     заявленное доказываемое требование должно принадлежать
корпорации;

2)     истец должен быть акционером данной корпорации;

3)     истец обязан представить доказательства, что корпорация
не подала иск от своего имени и им соблюдена предварительная
процедура (он обращался в совет корпорации с запросом по су­
ществу допущенного нарушения);

4)     иск не может быть урегулирован путем тайного сговора;

5)     истец должен адекватно представлять интересы других ак­
ционеров;

6)     урегулирование и прекращение иска допускается только по
приказу суда;

7)     извещение других акционеров о предполагаемом урегули­
ровании или прекращении должно представляться акционером в
той форме, которую определит суд.

В Правиле 23.1 ФПГП предусмотрена возможность для ак­ционера (нескольких акционеров) зарегистрировать иск от имени корпорации, когда корпорация не подала иска против своих управляющих. Такой иск может быть заявлен только в том слу­чае, когда ущерб причинен всем акционерам.

Лицо, обратившееся в суд с производным иском, должно быть акционером данной корпорации на момент предъявления иска. Но суды требуют, чтобы оно оставалось акционером до разреше­ния иска.

81


Единственным исключением является тот случай, когда тре­бование вытекает из нарушения, которое началось до начала вла­дения акциями, но продолжалось после их покупки и истец во время покупки знал о данном нарушении.

При предъявлении производного иска акционер представляет в суд доказательство, что корпорация не подала иск от своего имени и он обращался в Совет корпорации по существу допу­щенного нарушения. Обычно таким доказательством является письменный ответ корпорации на запрос акционера. Запросу ак­ционеров придается важное значение. Смысл его суды видят в следующем: а) запрос дает возможность обратить внимание Со­вета корпорации на допущенное нарушение, если таковое усмат­ривается из запроса; б) в США поощрения заслуживает внутри­корпоративное разрешение проблем; в) запрос дает возможность определить характер предполагаемого требования, объем причи­ненного ущерба.

Суды требуют, чтобы Совет корпорации имел достаточно времени для ответа на запрос акционера. Обычно срок составляет два месяца, но по сложным делам он может быть и больше. Совет корпорации после получения запроса может как поддержать тре­бования акционера от имени корпорации, так и отклонить его. Акционер может и не обратиться с запросом в Совет корпорации, если он располагает доказательствами предубежденности или финансовой заинтересованности членов Совета. Но поскольку такие доказательства всегда трудно заполучить, то суды отдают предпочтение ответам Совета корпорации, которые позволяют суду решить и вопрос о засвидетельствовании иска в качестве производного. Производный иск также не может быть результа­том тайного сговора. Цель этого требования заключается в том, чтобы предотвратить передачу части акций другому лицу, чье резидентство в дальнейшем позволяет подать иск, основываясь на федеральном законодательстве.

Как и в групповых исках, истец в производном иске должен «честно и адекватно» представлять интересы других акционеров. Но подходы судов при определении адекватности неоднозначны. Некоторые суды исходят из квалификации адвоката истца и од-

82


нородности требований. Другие отдают предпочтение общности интересов истца и других акционеров.

Производные иски, как групповые, не могут быть прекращены или урегулированы без приказа суда. Суд также определяет и форму извещения о возможном урегулировании спора. В частно­сти, извещение, должно быть вручено всем акционерам и таким образом, как предписывает суд. Оно должно содержать достаточ­ную информацию для того, чтобы каждый из акционеров мог оп­ределиться с тем, оспаривать соглашение или нет, и содержать сведения, где можно получить дополнительную информацию.

Процессуальное положение лица, предъявившего производный иск. Сторонники российской модели производного иска все-таки соглашаются с тем, что по российскому законодательству право выступать от имени юридического лица акционеру не предостав­ляется. Так, Е.И.Чугунова отмечает, что применительно к произ­водным искам характерной чертой российского законодательства является отсутствие процессуального механизма реализации пре­доставленного участнику права выступать от имени и в интересах юридического лица1 . В тоже время она утверждает, что дейст­вующее российское законодательство заимствовало модель про­изводного иска, развитую в странах общего права2. Но если право участнику выступать от имени юридического лица по закону не представлено, то, естественно, и никакой модели производного иска, развитой в странах общего права, отечественное законода­тельство воспроизвести не могло. Сначала в российском законо­дательстве должно получить закрепление право предъявления иска группой лиц или от имени группы лиц, т. е. группового иска, как это имеет место в странах общего права. Исходя же из суще­ствующих в России институтов процессуального соучастия и представительства, сторонники отечественной теории производ­ного иска так и не смогли разрешить вопрос о процессуальном положении лица, предъявившего производный иск в суд.

1      Чугунова Е.И. Производные иски в России и за рубежом // Арбитражный и граж­данский процесс. 2003. № 3. С. 42. 1     Продолжение. 2003. №4. С. 26.

83


Так, В.В. Ярков задаваясь вопросом, кого же в данном случае можно считать истцом, высказал несколько предложений: 1) ист­цом можно считать само АО; предъявление иска акционером от имени АО можно трактовать в качестве своеобразной формы за­конного представительства; 2) в качестве истцов через институт процессуального соучастия можно рассматривать акционеров, обратившихся в суд; 3) истцом может быть и номинальный дер­жатель акций, которому предоставляется право предъявить кос­венный иск в некоторых случаях1.

В юридической литературе высказаны и другие точки зрения. Так, учредитель (участник) юридического лица рассматривается как истец по делу2.

Участник юридического лица является процессуальным ист­цом3 . Истцом выступает само юридическое лицо, а предъявивше­го иск участника можно рассматривать в качестве законного представителя4.

Определить процессуальное положение лиц, участвующих в деле, исходя из представленных в процессуальном праве России институтов процессуального соучастия и представительства, не­возможно. Поэтому сторонники российской модели производно­го иска и столкнулись с неразрешимой проблемой статуса участ­ника юридического лица. В странах же общего права такой про­блемы не существует, поскольку производный иск как разновид­ность группового иска предъявляется по правилам, установлен­ным для группового иска (Правило 23 ФПГП США). В.К.Пучинский отмечает, что институт группового иска отлича­ется оригинальностью, сочетая в себе элементы соучастия (без

См.: Ярков В.В. Защита прав акционеров по Закону «Об акционерных обществах» с помощью косвенных исков // Хозяйство и право. 1997. № 11. С. 43-45. Мясникова Н.К. Виды исков в гражданском судопроизводстве: Дисс... канд. юрид. наук. Саратов, 2000. С. 151; Тузов Д.О. Иски, связанные с недействительностью сделок: Теорет. очерк. Томск, 1998. С. 57.

Лучина С.В. Взаимодействие субъектов, обладающих тождественными матери­ально-правовыми интересами в гражданском процессе: Дисс... канд. юрид. наук. Волгоград, 2001. С. 95.

Родионова О.М. Судебная защита прав и охраняемых законом интересов акционе­ров: Дисс... канд. юрид. наук. СПб., 2001. С. 70.

84


привлечения всех соучастников) и представительства (при отсут­ствии формальных полномочий)1.

При предъявлении производного иска акционер (акционеры) выступает в качестве представителей (представительство без полномочий) других акционеров корпорации. А поскольку счита­ется, что уставной капитал общества составляется из номиналь­ной стоимости акций общества, приобретенных акционерами, то он определяет и размер имущества общества. Поэтому право тре­бования принадлежит корпорации и возмещение ущерба осуще­ствляется в пользу корпорации.

По законодательству ряда стран уже предусмотрены основа­ния для возмещения ущерба директорами, нарушающими свои доверительные обязанности. Так, в Германии члены правления обязаны возместить ущерб в следующих случаях:

1)     акционерам возвращаются взносы, выплачиваются процен­
ты по кредиту или доли участия в прибылях;

2)     берутся в залог или изымаются собственные акции АО или
другого общества;

3)     выпускаются акции до полной выплаты номинальной или
повышенной стоимости;

4)     производится раздел имущества АО;

5)     предоставляется вознаграждение членам наблюдательного
Совета;

6)     выпускаются новые акции в период увеличения основного
капитала помимо установленной цели этого увеличения или до
его полной выплаты.

Данный подход германского законодателя позволяет сокра­тить сроки рассмотрения и разрешения производных исков. Но в то же время перечень случаев, когда наступает ответственность управляющих, не может быть исчерпывающим. В реальной жиз­ни могут возникнуть и иные обстоятельства, свидетельствующие о недобросовестном управлении акционерным обществом.

См.: Пучинский В.К. Указ.соч. С. 59.

85


§4 Корпоративные иски

Понятие корпоративного иска. В законодательстве и судебной практике отсутствуют четкие критерии, по которым иск можно классифицировать как корпоративный. Но жизнь современного общества невозможна без объединения лиц и капиталов. По мере развития цивилизованных рыночных отношений их участники все в большей степени будут прибегать к такому процессуально­му средству защиты права, как корпоративный иск. Но теория корпоративного иска пока в России не разработана. Исследова­ния в этом направлении представляются актуальными, а их по­ложительные результаты могут быть восприняты законодателем и использованы в судебной практике как новый вид отношений.

Отношения, вытекающие из деятельности корпораций и их участников, находятся в центре внимания современного законо­дателя. Изменяется и дополняется законодательство об акцио­нерных обществах и иных видах предпринимательских корпора­ций. Корпоративные правоотношения как самостоятельный вид отношений исследуются в теории1 .

В связи с необходимостью применения нового законодатель­ства суды также испытывают потребность в разработке теории о процессуальном механизме защиты прав участников корпоратив­ных отношений.

Процессуальным средством защиты прав участников корпора­тивных отношений является корпоративный иск.

Название «корпоративный» носит достаточно условный ха­рактер и употребляется лишь для того, чтобы попытаться разре­шить проблемы, существующие по рассмотрению и разрешению части смешанных исков. В этом случае подлежат защите как имущественный, так и личный неимущественный интересы, ко-

См., напр.: Кашанина Т.В. Корпоративное право (право хозяйственных товари­ществ и обществ): Учеб. для вузов. М., 1999; Петухов В.Н. Корпорации в россий­ской промышленности: законодательство и практика: Науч.-практ. пособие. М., 1999; Мозолин В.П. Право собственности в РФ в период перехода к рыночной экономике. М., 1992.

86


торые вытекают из деятельности хозяйственных товариществ и обществ.

Необходимость исследования данной группы исков продикто­вана тем, что в России корпорации существуют недавно. Взаимо­отношения учредителей и менеджеров, связанные с управлением капитала, как правило, регулируются внутренними документами (Уставами, Учредительными договорами), отчасти ГК и другими материальными законами, но лишь в самом общем виде. А в ряде случаев не регулируются вообще1. Это делает судебную защиту прав и интересов участников корпоративных отношений мало­доступной или недоступной вообще.

Кроме того, в теории процессуального права корпоративные иски часто отождествляются с исками производными (косвенны­ми), что, безусловно, создает препятствия для широкого исполь­зования их в России.

Суд, разрешая те или иные требования, содержащиеся в иско­вом заявлении, анализирует корпоративные правоотношения с тем, чтобы определить права и обязанности участников этих от­ношений.

В литературе корпоративные отношения определяются как отношения, основанные на соединении лиц и капиталов с целью достижения общей экономической цели2. Также в теории сущест­вуют и иные определения корпоративных отношений.

Г.Л.Осокина определяет корпоративные правоотношения как внутренние (внутриорганизационные, внутрифирменные) отно­шения, складывающиеся между корпорацией и ее членами (уча­стниками) по поводу осуществления совместной деятельности ради достижения общей (корпоративной) экономической цели3. Первое определение является более предпочтительным, так как отражает взаимоотношения участников корпорации по управле-

1        Петухов В.Н. Корпорации в российской промышленности: законодательство и
практика: Научно-практическое пособие. М., 1999. С. 49—104.

2        См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907
г.). М., 1995. С. 88; Кашанина Т.В. Хозяйственные товарищества и общества: пра­
вовое регулирование внутрифирменной деятельности: Учеб. для вузов. М.,
1995.
С. 28-29.

3        Осокина Г.Л. Указ. соч. С. 91.

87


нию капиталом. В качестве конституирующих признаков корпо­ративных отношений Г.Л.Осокина называет членство, матери­ально-правовой (имущественный) и связанный интерес как от­дельных членов (участников) корпоративного обладания, так и корпорации в целом как юридического лица1.

Возразить можно уже по той причине, что корпорация в целом как юридическое лицо не может быть носителем личного неиму­щественного интереса. У нее интерес всегда имущественный, если не считать одного исключения, когда обращение в суд свя­зано с защитой деловой репутации корпорации. Но это требова­ние вытекает не из корпоративного отношения как определенно­го специального вида отношений, а из общего частного правоот­ношения, и простое членство не будет являться определяющим признаком корпорации. Членство должно быть коллективным (ассоциация, союз лиц). Корпорация будет существовать незави­симо от смены участников (членов) корпорации. Не всякое со­единение лиц также может представлять и корпорацию. Напри­мер, простое товарищество корпорацией являться не будет. По­этому отличительным признаком корпоративных отношений яв­ляется союз участников этих отношений для достижения опреде­ленных социальных целей независимо от их смены в данном союзе.

Кроме того, основным объектом корпоративного отношения выступает предпринимательство, поэтому ограничиться теми двумя субъектами, которых выделяет Г.Л.Осокина, нельзя. Субъ­ектами корпоративного отношения выступают также менеджеры (управляющие) корпорацией, интересы которых часто расходятся с интересами акционеров (инвесторов). И если не включить эту группу участников в состав субъектов корпоративного отноше­ния, то фактически становится невозможным предъявлять к ним иски вследствие неэффективного управления корпорацией. Но предъявление таких исков предусмотрено нормативными актами, обосновано теоретическими исследованиями и получило практи­ческое     воплощение.     Трудно     согласиться     с     доводами

1      Осокина Г.Л. Указ. соч. С. 91.

88


Г.Л.Осокиной и в том, что во внутренних корпоративных отно­шениях корпорация и ее участники (члены) корпорации высту­пают как самостоятельные, противостоящие друг другу субъекты.

Противопоставлять интересы участников корпорации и самой корпорации не следует, поскольку корпорация представляет и защищает интересы своих участников. Разногласия (конфликт интересов) по управлению капиталом возникают между инвесто­рами и менеджерами корпорации. Именно в корпоративных от­ношениях эти отношения занимают доминирующее положение.

Вторым элементом корпоративного отношения выступает объект. Объект этого отношения является сложным, включаю­щим как поведение человека по отношению к вещи, так и пове­дение людей по поводу вещей. Нельзя согласиться и с предложе­нием Г.Л.Осокиной именовать все иски, с которые субъекты кор­поративных отношений могут использовать для защиты своих корпоративных прав и законных интересов, корпоративными, а не косвенными, производными или групповыми1 . Во-первых, производные или косвенные иски это один и тот же вид исков. Во-вторых, корпоративные, групповые, производные (косвенные) иски это разные виды исков, между ними имеются различия2 . Сходство лишь в том, что все они представляют определенные разновидности смешанных исков. Конструкция смешанного иска такова, что в нем соединяются два требования: вещно-правовое и обязательственно-правовое.

Корпоративным иском является не каждый иск, который вы­текает из деятельности корпорации, а только иск, связанный с управлением капиталом. Все остальные иски будут именоваться либо вещными, либо личными.

ОсокинаГ.Л. Указ. соч. С. 94.

Групповые и производные иски это институты зарубежного права. Также см. о групповых (классовых) исках: Осакве К. Классовый иск (class action) в современ­ном американском гражданском процессе // Журн. рос. права. 2003. № 3. С. 137-147; Он же. Классовый иск (class action) в современном американском граждан­ском процессе: понятие и механизм его применения // Защита прав и законных интересов граждан и организаций: Матер. междунар. науч.-практ. конф.: Кубан. гос. ун-т. Сочи, 2002. Ч. 1. С. 69-81.

89


Таким образом, корпоративный иск - это иск участника (уча­стников) корпорации к управляющим (менеджерам) корпорации о выполнении обязательств по надлежащему управлению капита­лом и возмещению убытков, причиненных корпорации.

Основания для предъявления корпоративного иска. Для предъ­явления иска, его разрешения вначале необходимо определиться с тем, кому принадлежит право требования. В первую очередь такое право будет принадлежать субъекту, правам и интересам которого вред причинен в первую очередь. Безусловно, таким субъектом будет являться корпорация. Но предъявление иска са­мой корпорацией в случае причинения вреда действиями управ­ляющих маловероятно, поскольку иск направлен против них.

Исходя из этого, возможность предъявления иска предостав­ляется учредителям (акционерам), из паев, долей, акций которых складывается уставной капитал корпорации и имущество корпо­рации. Поэтому право обращения с подобным иском принадле­жит не только корпорации, но и учредителям (акционерам) в пре­дусмотренных законом случаях.

Возможность предъявления корпоративного иска получила воплощение в п. 3 ст. 53 ГК1. Согласно правилу, содержащемуся в данном пункте, лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Оно обязано по требованию учредите­лей (участников) юридического лица, если иное не предусмотре­но законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу. По российскому законодательству субъек­том такого требования может быть лишь корпорация, имеющая статус юридического лица (п. 3 ст. 53 ГК РФ, п. 5, 6 ст. 71 ФЗ «Об акционерных обществах», п. 5 ст. 44 ФЗ «Об обществах с

1 Существует в литературе и другая точка зрения, согласно которой данное прави­ло толкуется как возможность предъявления не корпоративного, а производного иска. См., напр.: Чугунова Е.И. Производные иски в России и за рубежом // Ар­битражный и гражданский процесс. 2003. № 3. С. 41—47.

90


ограниченной ответственностью», ст. 25 ФЗ «О несостоятельно­сти (банкротстве) кредитных организаций»)1.

Сегодня не представляется возможным изменить правовые традиции, судебную систему, материальное и процессуальное право России для того, чтобы использовать для защиты прав ак­ционеров такие институты системы общего права, как групповой и производный иск, которые неплохо зарекомендовали себя в гражданском процессе США. Это дело будущего. Для этого в нашей стране следует использовать институт защиты прав и ин­тересов других лиц.

Организация или граждане вправе обратиться в защиту инте­ресов других лиц. Согласно ч. 2 ст. 3 ГПК гражданское дело мо­жет быть возбуждено по заявлению лица, выступающего от сво­его имени в защиту прав, свобод и законных интересов другого лица. Поэтому высказанные в литературе суждения о том, что в российском законодательстве отсутствует процессуальный меха­низм реализации предоставленного участнику права выступить от имени и в интересах юридического лица, считаем ошибочны­ми2 .

Так, учредители (участники) юридического лица могут обра­титься в суд с иском к лицам, которые в силу закона или учреди­тельных документов юридического лица, выступают от его имени

0  возмещении убытков, причиненных ими юридическому лицу
(ч.
3 ст. 53 ГК). Данные положения закона конкретизированы и в
специальных законах, регулирующих деятельность акционерных
обществ и обществ с ограниченной ответственностью. Акционер
(акционеры), владеющие в совокупности не менее, чем 1 процен­
том размещенных обыкновенных акций общества, вправе обра­
титься в суд с иском к члену Совета директоров (наблюдательно­
го Совета) общества,  единоличному исполнительному органу

1        В ряде стран возможность обращения в суд предоставлена и корпорациям, не
имеющим статуса юридического лица. Так, в США в Федеральные правила граж­
данского процесса введено специальное правило
23.2 «Разбирательство по делам
инкорпоративных ассоциаций», предусматривающее предъявление исков органи­
зациями, не обладающими правами юридического лица и против них.

2        См., напр.: Чугунова Е.И. Производные иски в России и за рубежом // Арбитраж­
ный и гражданский процесс.
2003. № 3. С. 42.

91


общества (директору, генеральному директору), члену коллеги­ального исполнительного органа общества (правления, дирек­ции), а равно к управляющей организации или управляющему о возмещении убытков, причиненных обществу (п. 5 ст. 71 ФЗ «Об акционерных обществах»).

С иском о возмещении убытков, причиненных обществу с ог­раниченной ответственностью членом Совета директоров (на­блюдательного Совета) общества, единоличным исполнительным органом общества, членом коллегиального исполнительного ор­гана общества или управляющим, вправе обратиться в суд и уча­стник общества (п. 5 ст. 44 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»). Эти законы указывают и на специальные способы защиты прав корпорации, которые получили наимено­вание в гражданском праве мер ответственности и мер защиты1 . Меры ответственности связаны с возмещением убытков корпора­ции управляющими и применяются при наличии вины. Исполь­зование мер защиты связано с признанием сделок недействитель­ными.

Участник общества с ограниченной ответственностью может предъявить иск о признании сделки недействительной в случаях:

1)     заинтересованности управляющих в совершении обществом
сделки и ее совершении с нарушением требований о раскрытии
информации и без решения общего собрания;

2)     совершение крупной сделки без решения общего собрания
участников общества.

Акционер может предъявить иск о признании сделки недейст­вительной также в случае заинтересованности управляющих и совершении крупной сделки без одобрения Совета директоров (наблюдательного Совета) или общего собрания акционеров.

Перечень оснований, дающий право учредителям и акционе­рам предъявлять иски к управляющим, должен быть расширен. Иначе в большинстве случаев управляющие (менеджеры) не не­сут ответственности за свои неправомерные или неэффективные

1     Гражданское право: Учеб. / Под ред. Ю.К.Толстого, А.А.Сергеева. М., 1996. Ч. 1. С. 245.

92


действия по управлению капиталом. За непродолжительный пе­риод (10-15 лет) Россия фактически лишилась промышленности. Градообразующие предприятия и даже целые отрасли, состав­ляющие основу экономики, подверглись фактическому банкрот­ству и с использованием различных манипуляций перешли в руки частных, в основном, иностранных лиц. Поэтому, перечень осно­ваний для предъявления корпоративного иска должен быть суще­ственно дополнен, а именно:

Корпоративный иск может быть заявлен и в случаях:

1)     если действия управляющих носят мошеннический харак­
тер, в результате которых они получают выгоды за счет сообще­
ства;

2)     действия управляющих, нарушающие права общества, не
были и не могли быть одобрены учредителями (акционерами)
общества;

3)     представлены денежные выгоды лицам в нарушение Устава
общества;

4)     предоставление за счет корпорации займа управляющим.

93


Глава III

Процессуальные средства защиты

публичных прав

§1 Предмет судебной защиты по делам, возникающим из публичных правоотношений

Проблемы защиты публичных прав пока не получили своего раз­решения. Положения о том, что публичное право защищается опосредствованно через публично-правовой интерес, можно при­нять с большими оговорками, ибо и субъективное публичное право, и публично-правовой интерес могут быть предметом су­дебной защиты. Защита субъективных публичных прав и интере­сов осуществляется в рамках производства, возникающего из публичных правоотношений. Поэтому проблему особенностей производства по делам, возникающим из публично-правовых от­ношений ученые относят к наиболее крупной проблеме граждан­ского процесса1.

1 См.: Жуйков В.М. Некоторые проблемы гражданско-процессуального права и судебная практика // Государство и право на рубеже веков (Материалы всерос. конф.). М., 2001. С. 204; Он же. Проблемы гражданского процессуального права. М., 2001. С. 96.

94


Авторы отмечают, что идею прямой судебной защиты консти­туционных прав воплотить в новом ГПК не удалось. Так, Т.В.Сахнова указывает, что по-прежнему у гражданина нет ника­кого права, которое можно было бы защитить в суде, а имеется лишь охраняемый законом интерес1.

Публичное право регулирует общественные отношения в по­литической, экономической и социальной сферах. Но в отличие от права частного, право публичное является регулятором отно­шений, касающихся общих потребностей, общезначимых интере­сов и общества в целом.

В литературе к предмету правового регулирования публично­го права относят:

  устройство и функционирование государства и его инсти­
тутов;

  институты гражданского общества;

  механизм и уровни самоуправления;

  основы       правовой       системы       правотворчества       и
правоприменения;

  принцип, нормы и институты межгосударственных отно­
шений международных организаций2 .

Природа и институты публичного права изучаются различны­ми юридическими науками: как теорией государства и права, так и отраслевыми конституционным правом, административным правом, уголовным правом, международным публичным правом, уголовным процессуальным правом, гражданским процессуаль­ным правом.

Публичное право относят к функционально-структурной под­системе права, выражающей государственные, межгосударствен­ные и общественные отношения3. В теории публичное право ис­следуется или действительно как подсистема права или на уровне

Сахнова Т.В. Процессуальное право России; реальные идеалы // Проблемы защи­ты прав и законных интересов граждан и организаций: Материалы междунар. на­уч. -практ. конф. / Кубан. гос. ун-т. Краснодар, 2002. С. 268. Тихомиров Ю.А. Публичное право: Учеб. М., 1995. С. 31. Тихомиров Ю.А. Указ. соч. С. 29-30.

95


отраслей права1. Субъективное же публичное право остается в стороне. Так, Ю.Н.Старилов отмечает, что в современных право­вых исследованиях не находит достаточного освещения такой аспект как «субъективные публичные права», то есть не исследу­ется «публичность» субъективных прав2.

Между тем субъективные публичные права так же подлежат защите как и субъективные гражданские права. Субъектами пуб­лично-правовых отношений выступают не только государство и различные объединения, но и граждане. И осуществление субъ­ективных публичных прав с реализацией связано не только част­ных прав граждан, но и прав социальных, то есть прав, получив­ших закрепление в Конституции РФ.

Для правоприменения практическое значение имеет также и разрешение проблемы идентификации субъективных прав, так как субъективные публичные права выражены неярко и всегда являются строго определенными и конкретными. Они касаются правового статуса гражданина, его естественных прав. Субъек­тивные публичные права получили закрепление в Международ­ном пакте об экономических, социальных и культурных правах, в Международном пакте о гражданских и политических правах, Всеобщей декларации прав человека, а также во внутреннем пра­ве: Декларации прав и свобод человека (1991), Конституции Рос­сийской Федерации (1993). В частности, в Конституции РФ полу­чили закрепление: право на выбор места проживания и жительст­ва, право на выезд за пределы Российской Федерации (ст. 27); право избирать и быть избранным, а также участвовать в рефе­рендуме (ст. 32); право на социальное обеспечение по возрасту, в случае болезни, инвалидности, потери кормильца (ст. 39); право на благоприятную окружающую среду, достоверную информа­цию о ее состоянии и на возмещение ущерба, причиненного его

См., напр.: Агеев А.Х. Частное и публичное право в России: история развития и проблемы соотношения // Арбитражный и гражданский процесс. 2003. № 6. С. 36— 39: Тихомиров Ю.А. Указ соч. С. 330-339.

Старилов Ю.Н. Административная юстиция: проблемы теории. Воронеж, 1998. С. 64.

96


здоровью или имуществу экологическим правонарушением (ст. 42) и другие.

Разъяснения по вопросам непосредственного применения су­дами конституционных норм, в том числе и закрепляющих права и свободы человека и гражданина, содержатся в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 года № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Россий­ской Федерации при осуществлении правосудия». Но принятое Постановление не решило проблем с защитой гарантированных Конституцией РФ прав, о чем свидетельствует практика Евро­пейского Суда по правам человека.

Характерным является пример из практики Европейского Су­да по правам человека по делу «Юрий Тайков против Российской Федерации». Юрий Тайков, пенсионер из г. Иваново, обратился в суд с иском о возмещении убытков и компенсации морального вреда, связанных с задержкой пенсии (она не выплачивалась с августа 1995 года по март 1999 года) на 1789 дней. Суд в иске отказал, приведя в обоснование своего решения следующие до­воды: вины учреждения социальной защиты нет, ответственность за задержку выплаты пенсии законом не установлена, истец не представил доказательств того, что жил за счет долгов, ст. 151 ГК РФ (о возмещении морального вреда) к данному случаю непри­менима. Вышестоящими судами данное решение было оставлено без изменения. Ю.Тайков обратился с жалобой в Европейский Суд по правам человека. На стадии урегулирования в соответст­вии с процедурой суда Правительству Российской Федерации был направлен запрос по указанной жалобе. После этого был принесен протест на предмет отмены состоявшихся по делу су­дебных постановлений по тем основаниям, что несвоевременная выплата пенсии нарушает право граждан на реальное пенсионное обеспечение. Пенсионным фондом было заключено с Ю.Тайковым мировое соглашение, по которому Пенсионный фонд выплатил немедленно в счет компенсации за задержку пен­сии 93 тысячи 898 рублей1.

1     См.: Российская юстиция. 2001. № 4. С. 62-65.

97


Субъективное публичное право связывается в теории с пуб­личным интересом. В литературе публичный интерес определя­ется как признанный государством и обеспеченный правом инте­рес социальной общности, удовлетворение которого служит ус­ловием и гарантией ее существования и развития1.

Безусловно, в качестве критерия по разграничению частного и публичного права на уровне подсистем права может быть ис­пользован интерес, но для защиты субъективного права данный критерий не будет иметь основополагающего значения. Поэтому проблемы соотношения публичного права и публичного интереса носят дискуссионный характер2.

В этой связи предприняты два направления исследования. Первое направление связано с соотношением воли и интереса в субъективном праве3 . Другие с выявлением взаимосвязей инте­реса и блага. Последние являются объектом либо субъективного права, либо интереса (законного интереса)4.

Конкретный публичный интерес защищается субъективным правом, однако не каждый интерес может защищаться субъек­тивным правом. Именно значимость публичного интереса обес­печивает его покрытие субъективным правом. Но у субъектов публичных правоотношений могут существовать интересы, не покрываемые субъективным правом. В этом случае публично-правовой интерес будет носить самостоятельный характер и вы­ступать в форме «законного интереса».

Один интерес и его защита не дают понятия субъективного права. Не все интересы пользуются защитой и ведут к праву, точ­но так же, как и не все интересы, получившие даже защиту права, представляют собой субъективные права5. А.А.Рождественский отмечал, что могут существовать юридически защищенные инте­ресы, не будучи в то же время юридически индивидуализирован-

1        Тихомиров Ю.А. Указ. соч. С. 55

2        См., напр.: Интерес в публичном и частном праве: Науч. конф. в гос. университе­
те—Высшей школе экономики//Журн. рос. права.
2003. № 1.С. 139—145.

3        См., напр.: Гукасян Р.Е. Проблема интереса в советском гражданском процессу­
альном праве. Саратов, 1970. С. 20.

4        Богатырев. Интерес в гражданском праве // Журн. рос. права. 2002. № 2. С. 34.

5        Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Часть общая. СПб., 1911. Т. 1.С.377.

98


ными сферами интересов, то есть не будучи субъективными пра­вами1. Субъективные публичные права могут являться самостоя­тельным предметом судебной защиты наряду с публично-правовыми интересами. Данное теоретическое положение разде­ляется и законодателем. В частности, в ст. 3 ГПК закреплено, что заинтересованное лицо вправе в порядке, установленном законо­дательством о гражданском судопроизводстве, обратиться в суд за защитой нарушенных либо оспариваемых прав, свобод или законных интересов.

Субъективные права и законные интересы не совпадают по своей сущности и структуре. Нетождественность их определяется тем, что субъективные права и законные интересы различные правовые дозволенности. Первая представляет собой особую доз­воленность, обеспеченную конкретной юридической необходи­мостью других лиц. Если же правовая дозволенность не имеет юридически необходимого поведения других лиц как средства своего обеспечения либо не нуждается в нем, то она и не возво­дится законодателем в ранг субъективного права2 .

Исходя из предмета нашего исследования, следует опреде­литься с тем, какие процессуальные гарантии должны существо­вать для защиты субъективного публичного права и для защиты законного интереса.

§2 Механизм судебной защиты публичных прав

В случае нарушения субъективных прав или угрозы нарушения в будущем и при отсутствии его добровольного восстановления возникает потребность в использовании механизма судебной защиты. Действие данного механизма немыслимо без таких категорий как «форма защиты права», «способ защиты права» и «средство защиты права».

1     Рождественский А.А. Теория субъективных публичных прав. М., 1913. С. 26—27. 1     Проблемы теории государства и права: Учеб. пособие. М., 1999. С. 347.

99


Установление и охрана субъективных публичных прав так же необходима, как установление и охрана субъективных граждан­ских прав1.

Характер публичных правоотношений, являющихся предме­том судебного исследования, порождает специфику в защите субъективных публичных прав, которая связана:

а)  с осуществлением судебного контроля за деятельностью
публичной администрации;

б)  восстановлением субъективного публичного права или за­
щитой законного интереса.

Судебная защита публичных прав и интересов осуществляется в двух детально регламентированных формах: а) гражданской; б) арбитражной.

Так, суды общей юрисдикции рассматривают дела, возни­кающие из публичных правоотношений:

-    по заявлениям граждан, организаций, прокурора об оспари­
вании нормативных правовых актов полностью или в части, если
рассмотрение этих заявлений не отнесено федеральным законом
к компетенции иных судов;

-    по заявлениям об оспаривании решений и действий (бездей­
ствия) органов государственной власти, органов местного само­
управления, должностных лиц, государственных и муниципаль­
ных служащих;

-    по заявлениям о защите избирательных прав и права на уча­
стие в референдуме граждан Российской Федерации;

-    иные дела, возникающие из публичных правоотношений и
отнесенные федеральным законом к ведению суда2.

Арбитражные суды также рассматривают дела, возникающие из административных и иных публичных правоотношений:

-  об оспаривании нормативных правовых актов, затрагиваю­
щих права и законные интересы заявителя в сфере предпринима-

Рязановский В.А. Единство процесса. М., 1996. С. 27.

По мнению автора, это дела по заявлениям на отказ в разрешении на выезд из Российской Федерации за границу или въезд в Российскую Федерацию из-за гра­ницы, а также дела, возникающие из административных правоотношений, связан­ных с обжалованием примененных к гражданам административных наказаний.

100


тельской и иной экономической деятельности, если федеральным законом их рассмотрение отнесено к компетенции арбитражного суда;

об оспаривании ненормативных правовых актов органов го­
сударственной власти Российской Федерации, органов государ­
ственной власти субъектов Российской Федерации, органов ме­
стного самоуправления, решений и действий (бездействия) госу­
дарственных органов, органов местного самоуправления, иных
органов и должностных лиц, затрагивающих права и законные
интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной эконо­
мической деятельности;

об административных правонарушениях, если федеральным
законом их рассмотрение отнесено к компетенции арбитражного
суда;

о взыскании с организаций и граждан, осуществляющих
предпринимательскую и иную экономическую деятельность, обя­
зательных платежей, санкций, если федеральным законом не пре­
дусмотрен иной порядок их взыскания;

другие дела, возникающие из административных и иных
публичных правоотношений, если федеральным законом их рас­
смотрение отнесено к компетенции арбитражного суда.

В теории административного права высказана точка зрения, что рассмотрение дел, возникающих из административно-правовых отношений, не свойственно арбитражным судам и при организации судопроизводства в специализированных админист­ративных судах целесообразно изъять из подсудности арбитраж­ных судов некоторые споры, возникающие между субъектами предпринимательской деятельности и органами публичного управления1. На наш взгляд, для осуществления прав и свобод гораздо важнее процессуальный аспект: насколько демократич­ной будет процедура рассмотрения таких дел и какое развитие получат в ней принципы диспозитивности и состязательности. Создание также  новой  системы  судов  потребует достаточно

1 Старилов Ю.Н. Административная юстиция в России: место в структуре админи­стративного права, проблемы теории и развития // Административное право РФ / НовГУ. Новгород, 1999. С. 72.

101


больших затрат и не является первоочередной задачей. Кроме того, публично-правовые споры в России рассматривают не толь­ко суды общей юрисдикции, арбитражные суды, но и Конститу­ционный Суд РФ.

Конституционный Суд Российской Федерации разрешает спо­ры о компетенции:

а) между федеральными органами государственной власти;

б) между органами государственной власти Российской Феде­
рации и органами государственной власти субъектов Российской
Федерации;

в)  между высшими государственными органами субъектов
Российской Федерации.

Конституционный суд рассматривает также индивидуальные или коллективные жалобы граждан, объединений граждан, иных органов и лиц на нарушение конституционных прав и свобод за­коном, примененным или подлежащим применению в конкрет­ном деле (ст. 96 ФЗ «О Конституционном Суде РФ»).

При совершенствовании норм о судоустройстве не может быть механически перенесен опыт других стран. Так, админист­ративные трибуналы в Англии (формально именуемые судами) рассматривают узкий круг дел, и их деятельность регламентиру­ется нормативными актами, общими для государственных и ме­стных учреждений (статут «О трибуналах и расследованиях» 1971 г.)1.

Проблема защиты прав физических и юридических лиц в сфе­ре административно-правовых отношений является сложной и отличается многообразием. Вместе с тем можно выделить не­сколько общих черт, которые характеризуют институт админист­ративной юстиции в целом.

Для российской системы, равно как и для всех систем админи­стративной юстиции, характерно отнесение к ее ведению адми­нистративно-правовых споров, т. е. споров, связанных с защитой прав и законных интересов физических и юридических лиц.

1     Кудрявцева Е.В. Судебное решение в английском гражданском процессе. М., 1998. С. 12.

102


Как бы ни различались между собой отдельные системы, в российской правозащитной системе наличие спора о праве адми­нистративном характеризует административную юстицию как юрисдикцию по делам, возникающим из публичных правоотно­шений.

Деятельность, осуществляемая специальными юрисдикцион-ными органами, созданными для рассмотрения и разрешения споров, вытекающих из публично-правовых отношений, и свя­занная с защитой прав физических и юридических лиц от проти­воправных действий (бездействия) органов государственного управления, многообразна.

С точки зрения защиты прав физических и юридических лиц в сфере государственного управления суды административной юс­тиции являются, на наш взгляд, наиболее развитой и современной формой правосудия по административным делам. Именно такие суды, защищающие граждан от незаконных действий админист­рации, являются лучшей формой организации правосудия по ад­министративным делам, учитывая задачу обеспечения беспри­страстности и компетентности в разрешении дел такого рода.

И в прошлом, и в настоящем Россия не знала разветвленной системы судов административной юстиции, которая стояла бы на страже прав физических и юридических лиц. Лишь в последние годы существования СССР и в период становления российской государственности появилась реальная возможность значительно расширить судебный контроль за решениями и действиями орга­нов власти. Так, Законом РФ от 27 апреля 1993 г. «Об обжалова­нии в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан» (с дальнейшими дополнениями и изменениями) и гла­вой 24 ГПК регламентирован ряд важных материальных и про­цессуальных вопросов, непосредственно связанных с правоза­щитными функциями судов общей юрисдикции.

В современной России система административной юстиции проходит стадию становления, и ее правозащитные элементы по­лучают все большее развитие. Судебное рассмотрение жалоб на незаконные действия органов исполнительной власти (должност­ных лиц), разрешение споров между органами исполнительной власти различных уровней   в Конституционном Суде РФ, в ар-

103


битражных судах и судах общей юрисдикции - свидетельство процессуальной активности субъектов административной юсти­ции, в том числе и судов, реализующих в соответствии со статьей 118 Конституции РФ судебную власть посредством администра­тивного судопроизводства.

При этом приходится учитывать, что в России еще не прояви­ла себя в полной мере традиция судебной защиты прав и свобод, законных интересов в сфере управления. Пока еще практика применения законодательных актов об обжаловании управленче­ских решений не столь обширна, а количество рассмотренных судами дел данной категории по отношению к другим категориям дел относительно невелико. В такой ситуации не может быть эф­фективным перенос зарубежных аналогов на российскую почву без учета реальных политических ценностей и культуры, нацио­нальных особенностей, психологии населения.

Судебный порядок рассмотрения и разрешения дел, возни­кающих из публичных правоотношений, получил в юридической литературе наименование «административная юстиция»1 . Поэто­му вначале следует определиться с объемом понятия «админист­ративная юстиция», а также и с тем, соответствует ли это поня­тию разрешения споров о субъективном публичном праве.

Проблемы, связанные с понятием, формированием и развити­ем административной юстиции, издавна привлекали внимание юристов разных стран2. На протяжении ряда лет проблемами раз­вития административной юстиции занимаются и юристы в Рос­сии, исследующие это явление с точки зрения науки администра­тивного права и науки гражданского процессуального права3.

Межотраслевой подход к изучению института администра­тивной юстиции оправдан, поскольку предметом исследования суда являются публичные правоотношения. Публично-правовые

1 См., напр.: Чечот Д.М. Административная юстиция (теоретические проблемы); Старилов Ю.Н. Административная юстиция: проблемы теории. Воронеж, 1998.

1 См. напр.: Harlow C. Public Law and Private Law: Definition without Distinction // The Modern Law Review. 1980. Vol. 43; TayA.E. Public Law - Private Law / A.E.Tay, E.Kamenka // Public and Private in Social Life. London, 1983.

3 См. напр.: Тихомиров Ю. Административное судопроизводство в России: пер­спективы развития // Рос. юстиция. 1998. № 8.

104


споры рассматриваются по правилам гражданского судопроиз­водства.

В юридической литературе существуют различные подходы к исследованию административной юстиции, а поэтому высказаны и различные точки зрения о понятии и сущности этого явления.

В теории административного права дается понятие админист­ративной юстиции в широком и узком смыслах. В первом случае под административной юстицией понимается система специаль­ных органов по контролю за соблюдением законности в сфере государственного управления. В узком смысле под администра­тивной юстицией понимается особый процессуальный порядок разрешения административно-правовых споров между граждани­ном либо организацией, с одной стороны, и государственным органом управления - с другой1.

Административная юстиция как правовое образование в сис­теме административного права представляет собой администра­тивно-судебное исковое право. Административная юстиция это специальный вид правосудия, направленный на деятельность ад­министрации и полиции, на разрешение спора о праве админист­ративном (публичном)2 .

Защита в сфере публично-правовых отношений не может быть сведена только к проблеме административной юстиции3 .

В некоторых научных источниках административная юстиция определяется как судебной порядок рассмотрения и разрешения дел, связанных с защитой прав граждан против действий (бездей­ствия) органов государства и вытекающих из публично-правовых отношений4.

Понятие «административная юстиция» включает не только технику судоустройства, административное производство, но и деятельность компетентных государственных органов (службы

Алехин А.П. Административное право РФ: Учеб. / А.П.Алехин, А.А.Кармолицкий, Ю.М.Козлов М., 1997. С. 328. Старилов Ю.Н. Указ. соч. С. 5.

Туманова Л.В. защита публично-правовых интересов в гражданском судопроиз­водстве: Автореф. дис… докт. юрид. наук. СПб., 2002. С. 18. ЧечотД.М. Административная юстиция. М., 1973.

105


судебных приставов) по принудительному исполнению судебных и иных актов1.

Административная юстиция рассматривается также как спо­соб реализации конституционного права гражданина на обжало­вание2. Анализ научных представлений об административной юстиции показывает, что она в большой мере «встроена» в сис­тему исполнительной власти и не соответствует понятию разре­шения споров о субъективном публичном праве.

Судебная защита всякого права, частного или публичного свя­зана с восстановлением нарушенного права или подтверждением оспариваемого права. И для разрешения спора о публичном праве не важно, что в публично-правовом споре одним из участников выступает публичная власть или обе стороны обладают публич­но-правовой компетенцией. Гражданин всегда должен выступать в споре с субъектом власти и управления в роли истца равно­правной стороны процесса, а не жалобщика, каковым он является в административном процессе3 .

Ю.А.Тихомиров определяет публично-правовой спор как ус­тановленную законом процедуру рассмотрения уполномоченны­ми органами притязаний субъектов права по поводу их интере­сов, актов и действий публичного (общественного) характера4 . С данным определением согласиться трудно, поскольку спор, в том числе и публично-правовой, не определяет процедуру. Спорность предполагает конфликтную ситуацию между сторонами, одна из которых тем или иным образом препятствует другой стороне в осуществлении законных прав или нарушений этого права5. Пуб­лично-правовой спор отличается от гражданско-правового спора тем, что всегда возникает в условиях осуществления публичной

См. Федеральный закон «О судебных приставах», Федеральный закон «Об испол­нительном производстве», принятые Государственной Думой 4 июня 1997 г. // Вестн. Высш. Арбитражного Суда РФ. Спец. Прил. 1997. № 10, октябрь. См., напр.: Карасева М.В. Конституционное право граждан СССР на обжалова­ние. Воронеж, 1989.

БахрахД.Н. Административное право. Часть общая: Учеб. М., 1973. С. 52-53. Тихомиров Ю.А. Публично-правовые споры // Экономика. 1998. № 6. С. 8. Исаенкова О.В. Иск в гражданском судопроизводстве: Учеб. пособие / Под ред. М.А.Викут. Саратов, 1997. С. 42.

106


власти. Спорными являются правовые последствия, вытекающие из применения норм объективного публичного права. Поэтому и не все публично-правовые споры могут рассматриваться админи­стративными судами. Так, в Германии значительная часть пуб­лично-правовых споров отнесена к компетенции не администра­тивных, а иных судов: финансовые споры подсудны финансовым судам, социально-правовые споры рассматриваются социальны­ми судами. К подсудности обычных судов относятся публично-правовые споры о возмещении государством (государственным органом) вреда, причиненного чиновником при исполнении им служебных обязанностей или изданием административных актов-

Порядок рассмотрения публично-правового спора определяет­ся исходя из характера заявленных требований, вида испраши­ваемой защиты публичного права, норм процессуального права, регулирующих тот или иной вид производства.

Защита публичного права осуществляется посредством преду­смотренных законом способов, применение которых обеспечива­ет восстановление публичного права.

Проблема определения способа (способов) защиты решается при рассмотрении каждого дела, возникающего из публичных правоотношений, как в суде общей юрисдикции, так и в арбит­ражном суде2 . Способ защиты категория материальная. Что ка­сается способов защиты гражданских прав, то они перечислены в статье 12 Гражданского кодекса РФ. Некоторые из них, напри­мер, признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления, применимы и при защите публичных прав. Однако при рассмотрении дел, возникающих из

См.: Зоммерман К.-П. Административное судопроизводство (юстиция) в Герма­нии: История развития и основные черты / К.-П.Зоммерман, Ю.Н.Старилов. // Го­сударство и право. 1999. № 7. С. 71-75.

Специальных исследований по способам защиты публичных прав не осуществ­лялось, предпринимался лишь анализ способов защиты гражданских прав. См.: Чечот Д.М. Субъективное право и формы его защиты / ЛГУ. Л., 1968. С. 66-69; Вершинин А.П. Способы защиты гражданских прав в суде / СПбГУ. СПБ., 1997. С. 10-86.

107


публичных правоотношений, используются и специфичные спо­собы защиты прав и интересов. К их числу можно отнести:

1)         признание недействительным акта управления, имеющего
целью создать, упразднить или изменить правовое состояние ли­
ца или его субъективное право;

2)         определение субъективных публичных прав и содействие в
их осуществлении;

3)         восстановление субъективных публичных прав;

4)         запрет незаконных действий при их совершении или угрозе
совершения;

5)         принуждение к совершению определенных действий;

6)         издание акта управления;

7)         наложение взыскания на виновных должностных лиц.

По делам, возникающим из публичных правоотношений, так­же используются специфичные средства защиты публичных прав и интересов.

В зависимости от характера спора заинтересованным лицом предоставляется возможность предварительного обжалования действий или решений публичной администрации (предвари­тельной защиты) или полного обжалования. Для предварительно­го обжалования незаконных действий или решений используют такие процессуальные средства защиты права, как заявление или жалоба. В некоторых странах, например, в Германии, данное за­явление подается в форме искового прошения. Но по существу смысл предварительного обжалования от этого не меняется. За­дача суда состоит в том, чтобы установить, нарушаются ли ука­занными действиями права заявителя, противоречит ли оспари­ваемый акт закону. Со временем понятие предварительной защи­ты публичных прав потеряло свою ценность. Так, в России про­изводство по делам, возникающим из публичных правоотноше­ний, является самостоятельным видом судопроизводства, но все-таки данный вид судопроизводства следует относить к ускорен­ному производству.

Проблема существования в российском гражданском процессе производства, возникающего из публичных правоотношений, наряду с исковым, была и остается дискуссионной темой. Одни

108


ученые полагают, что нет достаточных оснований для выделения этого вида судопроизводства в отдельное от искового, другие, наоборот, доказывают необходимость существования отдельного правового регламента по делам, возникающим из публичных правоотношений1.

Точка зрения автора не совпадает с утверждениями ни тех, ни других, и основывается на том, что в зависимости от характера публично-правового спора и вида испрашиваемой защиты меня­ется и порядок производства по делам, возникающим из публич­ных правоотношений, и задача суда. Наряду с предварительным обжалованием существует и полное обжалование, которое отли­чается от предварительного своим предметом, а также и средст­вами, которые используются для защиты публичного права. Та­ким средством будет являться иск. Юридическая конструкция данного иска включает в себя не только требования о восстанов­лении права, ссылаясь на его ущемление, об аннулировании неза­конного акта или решения, но и об определении размера ущерба, нанесенного в данном конкретном случае, определении матери­альных прав заинтересованного лица, возложении на государст­венный или муниципальный орган обязанности по осуществле­нию этого права. Таким иском может являться иск лица, которо­му отказано в назначении льготной пенсии. В судебной практике России такие иски существуют, однако отдельный процессуаль­ный порядок их рассмотрения и разрешения не регламентирован законом2.

§3 Защита публичных прав посредством административного иска

Иск как универсальное процессуальное средство защиты нару­шенного или оспариваемого права настолько оправдал себя, что

См., напр.: Чечот Д.М. Проблема защиты субъективных прав и интересов в по­рядке неисковых производств советского гражданского процесса: Автореф. дис. ... д-ра. юрид. наук. Л., 1969. Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. № 3. С. 3.

109


получил признание человечества и на протяжении целых тысяче­летий используется как универсальное процессуальное средство защиты права.

Проблема иска, его понятие и содержание исследуются со времен Римской империи, привлекают они внимание и современ­ных исследователей.

Основное внимание ученых было сосредоточено на выработке понятия иска. Формам иска достаточного внимания не уделялось. Определение же формы иска имеет не только научное, но и прак­тическое значение, так как реальная защита права достигается лишь при использовании исковых форм, обеспечивающих адек­ватную защиту субъективных прав и интересов. Еще в начале XX века русский исследователь А.М.Кулишер, отстаивая позицию о необходимости защиты субъективных публичных прав посредст­вом иска, отмечал признание правового характера отношений гражданина к государству, установление средств защиты субъек­тивных публичных прав и, в частности, средств исковых, расши­рение этих средств, пока пределы их не совпадут с пределами самих этих прав, пока они не покроют всех возможных случаев правонарушений, такова не только логика идей, но и логика истории1 . Сущность защиты публичных прав заключается в том, чтобы не только были признаны незаконными действия или ре­шения, но и было восстановлено право пользоваться определен­ными социальными благами и органы управления оказали содей­ствие в осуществлении этого права (например, осуществление права на образование, права на получение пенсии и т. п.).

Таким образом, в одних случаях достаточно лишь отмены не­законно акта, в других же еще требуется восстановление публич­ных прав. Исходя из этого, в теории была предложена форма публичного (административного) иска.

Кулишер А.М. Указ. соч. С. 123.

ПО


На протяжении двух веков в науке ведутся дискуссии о сред­ствах защиты публичных прав и интересов1. Толчком для совре­менных исследований послужили радикальные изменения в гра­жданском судопроизводстве, касающиеся производства по делам, возникающим из публичных правоотношений, а также реформи­рование судебно-правовой системы и реализация идеи о создании в России административных судов. В числе дискуссионных оста­ется и вопрос о понятии административного иска2. Г.Л.Осокина указывает, что административный иск, в отличие от гражданско­го, представляет собой требование о защите субъективных прав и интересов субъектов вертикальных (публично-правовых) отно­шений3 . Но при определении административного иска как требо­вания о защите установленного правопорядка, прав и свобод гра­ждан, организаций и государства от административных правона­рушений, то есть в сфере публичных отношений, прослеживается непоследовательность позиции автора в отношении назначения административного иска. Назначение всякого иска защита субъективных прав. Цель административного иска защита пуб­личных прав, «а не порядка как такового»4 .

Правопорядок в любой стране обеспечивается администра­тивными органами. Защита правопорядка не основная функция суда. Суд может лишь способствовать своей деятельностью ук­реплению правопорядка и предупреждению правонарушения. Очевидно, что речь может идти о защите не правопорядка, а за­конного (общественного или государственного) интереса. М.Д.Загряцков отмечал, что нарушение не только права граждан,

См., напр.: Кулишер А.М. Защита субъективных публичных прав посредством иска // Юридический вестник. 1913. Кн. IV.; Загряцков М.Д. Административная юстиция и право жалоб // Право и жизнь. М., 1923. Кн. 4; Рязановский В.А. Един­ство процесса. М., 1996; Туманова Л.В. Рассмотрение судами дел, возникающих из публично-правовых отношений: Учеб.-практ. пособие. Тверь, 1992. См., напр: Зайцев И. Административные иски // Рос. юстиция. 1996. № 4. С. 23— 25; Масленников М. Можно ли считать жалобу административным иском // Рос. юстиция. 1998. № 5. С. 23-25. ОсокинаГ.Л. Указ. соч. С. 60. Рязановский В.А. Указ. соч. С. 26.

111


но и интереса может дать основание к возбуждению администра­тивного иска1.

Не согласна с определением административного иска, данного Г.Л.Осокиной, и Ю.А.Попова считает, что в данное определение могут быть внесены некоторые уточнения:

а) это требование лица, чьи права, свободы предполагаются
нарушенными решениями, действиями (бездействием) органов
публичной власти или их должностными лицами;

б) защита нарушенных прав и свобод граждан осуществляется
судом посредством проверки законности действий, решений ор­
ганов публичной власти и их должностных лиц.

в) предметом судебной защиты могут быть гражданские, зе­
мельные, пенсионные, налоговые, финансовые, избирательные, а
также другие частные и публичные права, свободы, охраняемые
законом интересы граждан и других субъектов правоотношений2
.
С учетом этих уточнений Ю.А.Попова определяет администра­
тивный иск как процессуальное требование к суду, предъявлен­
ное гражданином (группой граждан), прокурором о проверке за­
конности актов, решений, действий, которыми, по мнению лица,
обратившегося в суд, нарушены его публично-правовые интере­
сы или субъективные права3 .

Против такого подхода к понятию административного иска следует высказать ряд возражений. Во-первых, заинтересованное лицо обращается в суд с материально-правовым, а не процессу­альным требованием, как помечает Ю.А.Попова. Это материаль­но-правовое требование рассматривается в определенном процес­суальном порядке. Процессуальное требование к суду не будет иском. Это может быть обращение о возврате заявления, о возоб­новлении производства по делу или его прекращении и т. д. Даже

1 Загряцков М.Д. Административная юстиция и право жалоб // Право и жизнь. М., 1923. Кн. 4. С. 25.

1 Попова Ю.А. Спорные проблемы современного административного судопроиз­водства // Проблемы защиты прав и законных интересов граждан и организаций: Материалы межд. науч.-практ. конф. /Кубан. гос. ун-т. Краснодар, 2002. С. 168.

3 Попова Ю.А. Административный иск и процессуальная форма его разрешения // Система гражданской юрисдикции в канун XXI века: Современное состояние и перспективы развития: Сб. науч. тр. Екатеринбург, 2000. С. 441.

112


сторонники процессуально-правовой концепции иска не опреде­ляют его как процессуальное требование1.

Во-вторых, ограничивать круг лиц, обратившихся для защиты права или интереса, категориями лиц, приведенными в определе­нии, не следует, поскольку даже законодатель таких ограничений не делает (ст. 245 ГПК).

И в-третьих, при защите публичных прав недостаточно прове­рить законность актов, решений и действий. В этом случае право не получит защиты. Всегда требуется его еще восстановить.

Ю.А.Попова по предмету судебной защиты классифицирует все административные иски на три группы: а) иски, возникающие из публично-правовых отношений, где предметом судебной за­щиты непосредственно являются публично-правовые интересы гражданина (группы лиц); б) иски по защите субъективных прав граждан, нарушенных изданием незаконного административного акта, принятием должностным лицом решения, совершения ино­го юридически значимого действия в отношении гражданина, которыми, по его мнению, нарушены его жилищные, земельные, гражданские, пенсионные и другие субъективные права; в) иски по оспариванию законности привлечения граждан или должност­ных лиц к административной ответственности в соответствии с нормами КоАП (иски об административных правонарушениях)2 .

Н.Г.Салищева и Н.Ю.Хаманева считают, что существенное значение для определения понятия административного иска име­ет природа судебного органа, и формулируют понятие админист­ративного иска как обращение гражданина либо объединения граждан (физического или юридического лица) в административ­ный суд с требованием рассмотреть административно-правовой спор, возникший между указанным лицом и органом (должност­ным лицом) публичной администрации (органом государствен­ной или муниципальной власти) в связи с нарушением прав, сво­бод или охраняемого законом интереса данного лица3.

1        См.: Исаенкова О.В. Указ. соч. С. 23-29.

2        Попова Ю.А. Административное судопроизводство в системе судов общей юрис­
дикции
// Государство и право. 2002. № 5. С. 30-34.

3        Судебная власть / Под ред. И.Л.Петрухина М., 2003. С. 715.

113


С данным определением также трудно согласиться, ибо для лица, обратившего в суд, не важно, будет ли этот суд админист­ративным или иным. Для него имеет значение, может ли данный орган обеспечить принудительное осуществление его права. Кроме того, практика, где существуют специальные администра­тивные суды, например, в Германии, показывает, что админист­ративные суды используют «собирательную» подсудность, то есть рассматривают дела, которые не принимают к своему произ­водству другие суды (общие, финансовые, социальные). Также во всех развитых странах преимущество в защите публичных прав и интересов отдается общим судам (в России это суды общей юрисдикции), а не специальным, как полагают исследователи, поскольку эти суды более всего ориентированы на защиту прав граждан.

Ученые, занимающиеся исследованиями в области админист­ративного права, предлагают и другие классификации админист­ративных исков. И.В.Панова, поддерживая концепцию о созда­нии в России административных судов, выделяет следующие ка­тегории административных дел (исков):

1.     Жалобные дела: споры, где хотя бы один из субъектов (сто­
рон) является орган государственной власти, местного  само­
управления, должностное лицо или общественное объединение.

2.     Административное судопроизводство в собственном смыс­
ле слова: а) привлечение к административной ответственности в
судебном порядке за административные правонарушения (вклю­
чая таможенные, налоговые и другие деликты); б) иски природо­
охранных, антимонопольных, таможенных, налоговых и иных
органов публичной власти к юридическим лицам, которые доб­
ровольно не выплачивают штрафные санкции по постановлениям
вышеназванных органов.

3.     Административно-судебное санкционирование: а) меры ад­
министративного  принуждения,  налагаемые  (применяемые)  в
судебном порядке; б) недобровольное лечение (судебное санк­
ционирование для лечения лиц, страдающих психическими рас­
стройствами); в) меры по борьбе с безнадзорностью и правона­
рушениями несовершеннолетних (в соответствии с ФЗ «Об осно­
вах системы профилактики безнадзорности и правонарушений

114


несовершеннолетних» - процедура помещения несовершенно­летнего лица, совершившего преступление, в специальное учеб­но-воспитательное заведение)1.

Приведенные положения свидетельствуют о том, что сужде­ния ученых редко увязываются с проблемами использования процессуальных средств защиты публичных прав.

При разработке конструкции административного иска важно другое. Какими существенными отличительными признаками обладает данный иск? Чем административный иск отличается от иска гражданского? Безусловно, что назначение всякого иска -защита субъективных прав. Гражданский иск используется для защиты частных (гражданских) прав. С помощью администра­тивного иска обеспечивается защита публичного права и интере­са.

Более точно административный иск следует определять как притязание (требование) о защите субъективных публичных прав или публично-правовых интересов.

Отграничение административного иска от гражданского осу­ществляется в зависимости от предмета иска. Предметом адми­нистративного иска является требование о защите публичных прав. Исходя из этого требования, определяются процессуальные особенности рассмотрения и разрешения административных ис­ков (субъективный состав, особенности доказывания, специфика судебного решения). В зависимости от характера этого же требо­вания определяется способ (способы) защиты нарушенных или оспариваемых публичных прав.

Существенный вклад в развитие теории административного иска, определение его конструктивных особенностей внес В.А.Рязановский. Им была предложена классификация админи­стративных исков в зависимости от степени юрисдикции еще на рубеже XIX-XX веков. В.А.Рязановский подразделял иски на простые (нормальные) и чрезвычайные (экстраординарные). Пер­вому виду исков соответствует полная юрисдикция, и по содер-

1     Панова И.В. Административное судопроизводство вид судопроизводства в Рос­сийской Федерации // Арбитражный и гражданский процесс. 2003. № 2. С. 42—43.

115


жанию, и по процедуре он сходен с гражданским иском, при его рассмотрении устанавливаются вопросы факта и права. К области полной юрисдикции он относил споры, вытекающие из денежных обязательств государства, налоговых правоотношений, воинской повинности, выборов на общественные должности.

Экстраординарным административным иском или «недораз­вившимся иском об охране субъективного публичного права» он считал жалобы на превышение власти должностным лицом, из­вращение им своих полномочий1. Этому виду исков соответст­вуют ограничения юрисдикции, поскольку разрешаются только вопросы права. Данная классификация не утратила своего значе­ния и в наши дни, поскольку ряд административных дел рассмат­ривается как общие (нормальные) иски, с соблюдением всех пра­вил гражданского судопроизводства и возбуждается посредством представления искового заявления, другие возбуждаются по за­явлению и порядок их рассмотрения огранивается вопросами права.

К искам с полной юрисдикцией, на основании анализа законо­дательства и судебной практики, следует отнести дела, вытекаю­щие из «смешанных» отношений: административных, финансо­вых, имущественных (административные отношения экономиче­ского содержания). Применительно к экологическим искам сюда относятся иски о взыскании убытков, причиненных органами власти, и о компенсации вреда окружающей среде.

К экстраординарным (чрезвычайным) искам относятся заяв­ления на действия (бездействие) и решения, нарушающие права и свободы граждан. К этой группе исков относят, в частности, дела об обжаловании действий и постановлений контрольных органов, органов власти и управления, нормативных правовых актов (гл. 24, 25 ГПК РФ).

Такой подход согласуется и с судебной практикой. Так, Пра­вительство Российской Федерации приняло распоряжение «О приеме на переработку ограниченного количества отработанного ядерного топлива из Венгерской Республики» от 15 октября 2003

1     Рязановский В.А. Указ. Соч. С. 20-23.

116


года 1483-р. Т. и М. обратились в Верховный Суд РФ с заявле­нием о признании не соответствующим действующему законода­тельству данного распоряжения Правительства, ссылаясь на то, что его реализация приведет к дальнейшему обострению пробле­мы радиационного загрязнения и нарушению прав граждан Уральского региона на благоприятную окружающую среду и иных неимущественных прав. Верховный Суд РФ заявление Т. и М. удовлетворил: признал недействительным распоряжение Пра­вительства Российской Федерации от 15 октября 1998 года 1483-р. 1

Нормы объективного права «создают» определенные субъективные права и обязанности. Основные права и свободы человека и гражданина закреплены в Конституции РФ. Их признание, соблюдение и защита - обязанность государства (ст. 2 Конституции).

В.А.Патюлин отмечал, что любая свобода, любое право, про­возглашенные в Конституции, могут считаться с юридической точки зрения гарантированными и фактически осуществимыми лишь при условии, если в текущем законодательстве закреплены правовые средства их реализации и если их нарушение дает гра­жданину право на судебный иск или иные предусмотренные за­коном пути восстановления нарушенного права2 .

При разработке форм исковой защиты публичных прав следу­ет учитывать ряд существенных моментов, а именно: а) значи­мость тех или иных публичных прав; б) возможность предупреж­дения их нарушения.

Так, через признание и соблюдение избирательных прав граж­дане могут участвовать в управлении делами государства. По­этому использование исковой формы защиты избирательных прав является более предпочтительным, поскольку обеспечивает восстановление избирательных прав. Обращения в суд общей юрисдикции субъектов избирательного процесса за защитой из­бирательного права, какими бы различными правовыми терми-

1        См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. № 1. С. 13-14.

2        Патюлин В.А. Охранительный механизм в правовой системе социализма. Красно­
ярск,
1989. С. 43.

117


нами они ни назывались в регулятивном конституционном зако­нодательстве (жалобами, представлениями, заявлениями и т. д.), по своей природе являются исками публично-правового вида и должны содержать все необходимые элементы этого института1.

Эти иски принято подразделять на два вида: а) о защите актив­ного избирательного права; б) о защите пассивного избирательного права. М.К.Треушниковым предложено деление избирательных споров на две группы в зависимости от субъектов защиты: а) о за­щите субъективных прав конкретных участников избирательного процесса - граждан, избирательных объединений и блоков, наблю­дателей избирательных комиссии, органов государственной вла­сти, местного самоуправления и т. д.; б) о защите избирательных прав неопределенного числа участников процесса.

По второму основанию избирательные споры он предлагает делить: на возникающие во время формирования одномандатных и федеральных избирательных округов, составления списков из­бирателей, выдвижения и регистрации кандидатов в депутаты, проведения предвыборной агитации, проведения голосования и подсчета голосов, закрепления результатов голосования2 .

Г.О.Аболонин жалобы на несоответствие законодательству или Конституции РФ федерального закона или иного норматив­но-правового акта, изданного на территории Российской Федера­ции, в силу юридической силы действия данных актов в отноше­нии многочисленного и неопределенного круга лиц, предлагает именовать административными исками о защите неопределенно­го круга лиц или административными групповыми исками3.

Бесспорно, что действенность судебной защиты обусловлена, прежде всего, временным фактором. Если за судебной защитой экологических прав обращаться с задержкой или опозданием, то она может оказаться неэффективной, наступят непоправимые неблагоприятные последствия или будет причинен существенный

Треушников М.К. Судебная защита избирательного права // Журн. рос. права. 2000. № 3. С. 20.

2        Там же. С. 20-21.

3        АболонинГ.О. Указ. соч. С. 102-103.

118


экологический вред. Для предупреждения незаконных действий и решений может быть использован превентивный иск.

В зависимости от функционального предназначения иска как средства превенции можно выделять также два вида исков: а) превентивные; б) превентивно-компенсационные. На этих фор­мах исков следует остановиться более подробно, поскольку они могут быть успешно использованы, например, для предупрежде­ния экологических правонарушений. Превентивные иски широко используются наряду со «зрелыми исками» в судопроизводстве зарубежных стран и получили там наименование исков о превен­тивной защите.

Так, в США иск о превентивной защите может быть предъяв­лен, если имеются достаточные основания считать, что лицо на­мерено совершить определенные деяния1 .

Зарубежная практика свидетельствует о том, что такие иски принимаются и рассматриваются судом без уплаты пошлины, судебных издержек или залога.

Впервые с предложением о введении в нашу правовую дейст­вительность превентивных исков выступила Э.М.Мурадьян2 . Не согласна с этим Г.Л.Осокина. Она утверждает, что выделение превентивных исков в качестве самостоятельной разновидности нецелесообразно как с теоретической, так и практической точки зрения.

Г.Л.Осокина считает, что целью иска превентивного является не защита права или интереса, а «предостережение правонаруше­ния», «выяснение разногласий до нарушения» субъективного права или интереса и любой иск несет в себе превентивное нача­ло (элементы общей и частной превенции)3. Однако объектом предупредительного воздействия суда является спор, а не право­нарушение. Посредством превентивного иска спор об угрозе на­рушения субъективного права и предотвращении наступления

Свод законов США. - Титул 42, Глава 21. § 2000 а - 3 // США. Конституция и

законодательные акты. Т. 2 / Под ред. О.А.Жидкова. М., 1993. С. 353.

См.: Мурадьян Э.М. Социальное действие и резонанс судебного решения // Сов.

государство и право. 1983. № 3. С. 51-52.

См.: ОсокинаГ.Л. Указ. соч. С. 89.

119


вредных последствий или сведения их к минимуму передается на рассмотрение суда.

Э.М.Мурадьян дает следующее определение превентивного иска. Превентивный иск - это иск, опережающий во времени акт ответчика, оцениваемый истцом как угрожающий его правам и направленный на предотвращение такого акта; спор о праве заяв­ленный в суд заблаговременно с целью обеспечить свободное, беспрепятственное осуществление права истца, предупредить реальные и формально - юридические осложнения, исключить вероятные вредные последствия; иск лица, подготовившего сдел­ку, предназначенную для исполнения в будущем, о судебной проверке и подтверждении ее законности1 .

Данное определение выглядит громоздким и все-таки не от­ражает всех перечисленных случаев, когда превентивный иск может быть заявлен. Определение понятия связано с выявлением наиболее существенных признаков предмета, которые позволяют отличить его от других. Это прежде всего: существование реаль­ной угрозы нарушения права в будущем, то есть имеются осно­вания опасаться совершения определенных действий ответчиком (например, он высказал намерение о совершении определенного деяния).

Превентивный иск это иск, направленный на предотвраще­ние угрозы деяния или предотвращение нарушения субъективно­го права в будущем.

Превентивный иск может быть заявлен в защиту как частных, так и публичных прав.

Так, в странах Европейского Союза принято выделять эколо­гические права граждан в области публичного права: право на судебную защиту от действий экологических нарушителей; право оспаривать в суде действия правительства; право на участие в принятии решений в области охраны окружающей среды.

В России в качестве конституционных гарантий предусмотре­но право каждого на благоприятную окружающую среду, право на достоверную информацию  о  ее состоянии и возмещение

1      Судебная власть / Под ред. И.Л.Петрухина. М., 2003. С. 656.

120


ущерба, причиненного его здоровью или имуществу экологиче­ским правонарушением (ст. 42 Конституции РФ).

С целью предварительного контроля актов могут быть предъ­явлены следующие превентивные иски в защиту права граждан на благоприятную окружающую среду:

а)  о проверке проектов международных договоров, правовых
актов Российской Федерации нормативного и ненормативного
характера, реализация которых окажет негативное воздействие на
окружающую природную среду;

б) о проверке актов, предусматривающих хозяйственную и
иную деятельность, последствия которой приводят к негативным
изменениям качества окружающей среды, действие которых еще
не началось;

в)  о приостановлении действующего акта, разрешающего эко­
логически вредную деятельность, но имеется возможность пре­
дотвращения экологического вреда;

г)  о необходимости издания акта, исключающего негативное
воздействие на окружающую среду.

Наряду с предварительным контролем актов возможно предъ­явление превентивных исков о совершении или запрещении оп­ределенных действий, а именно:

а) о предоставлении экологической информации;

б) о проведении экологической экспертизы;

в)  об отселении граждан из зоны загрязнения окружающей
среды;

г)  о запрещении использования природных ресурсов.

В зависимости от характера заявленного требования админи­стративные иски можно классифицировать по способу судебной защиты:

1)         о признании недействительным акта государственного ор­
гана, органа местного самоуправления, организации или должно­
стного лица;

2)         совершении действий;

3)         присуждении к обязанности;

4)         прекращении деятельности.

Иски о прекращении деятельности также именуются пресека-тельными исками (исками о запрещении). Пресекательные иски

121


не нашли пока широкого распространения в России. Предъявле­ние иска о ликвидации юридического лица предусмотрено РК РФ (ст. 61).

Так, юридическое лицо может быть ликвидировано по реше­нию суда в случае осуществления деятельности без надлежащего разрешения (лицензии) либо деятельности, запрещенной законом, либо с иными неоднократными или грубыми и нарушениями за­кона или иных правовых актов, либо при систематическом осу­ществлении общественной или религиозной организацией (объе­динением), благотворительным или иным фондом деятельности, противоречащей его уставным целям ….

В ФЗ «Об общественных объединениях» приводятся и другие основания для ликвидации. Общественная организация подлежит ликвидации в судебном порядке, если:

1.          Цели и действия ее направлены на насильственное измене­
ние основ конституционного строя и нарушение целостности РФ,
подрыв безопасности государства, создание вооруженных фор­
мирований, разжигание социальной, расовой или религиозной
розни.

2.          Виновна в нарушении своими действиями прав и свобод
граждан.

3.          При допущении неоднократных или грубых нарушений за­
кона или иных правовых актов либо при систематическом осуще­
ствлении общественным объединением деятельности, противоре­
чащий его целям (ст.
44 ФЗ «Об общественных объединениях».

В соответствии с пунктом 3 ст. 33 ФЗ «О некоммерческих ор­ганизациях» некоммерческая организация может быть ликвиди­рована по решению суда, если ей выносилось в письменной фор­ме не менее двух предупреждений или представлений об устра­нении нарушений.

Признание организации террористической и ее ликвидация могут осуществляться судом и без вынесения предварительных предупреждений и представлений.

Право обращения в суд с заявлением о признании организации террористической и ее ликвидации по российскому законода­тельству принадлежит прокурору (ст. 25 ФЗ «О борьбе с терро­ризмом»). Ограничение круга лиц, обращающихся с требованием

122


о ликвидации террористической организации, представляется безосновательным. Такая позиция законодателя противоречит конституционным положениям о праве на судебную защиту, а также процессуальному законодательству (ст. 3 ГПК).

По нашему мнению, право требования о ликвидации террори­стической организации должно принадлежать не только прокуро­ру, но и государственным органам, органам местного самоуправ­ления, а также субъектам, осуществляющим борьбу с террориз­мом (ст. 7 ФЗ «О борьбе с терроризмом»), другим заинтересован­ным лицам.

Рассмотрение этих дел имеет свои особенности: так, по делам, возникающим из публично-правовых отношений, суд устанавли­вает лишь вопросы права, а не факты. При признании организа­ции террористической требуется установление фактов, связанных с террористическими акциями этой организации.

Существенное значение для разработки процессуальных средств защиты публичных прав имеет опыт других стран.

§4 Защита публичных прав и интересов в зарубежных странах континентального и общего права

Особенности и различия в организации защиты прав, свобод и законных интересов разных стран отражают традиции и историю, судоустройство, а также специфику систем права. Исходя из это­го, выделяются две модели административной юстиции, сложив­шиеся в западных странах: континентальную и англо­американскую1. Механизмы защиты прав и законных интересов в странах Западной континентальной Европы и стран общего права имеют отличия. Так, во Франции в зависимости от характера ад-

В некоторых странах существуют и смешанные системы административной юстиции. Так, в Голландии часть публично-правовых споров рассматривается судами общей юрисдикции, а другая специализированными судами. Подробнее см.: Хамонева Н.Ю. Защита прав граждан в сфере исполнительной власти. М., 1997. С. 115-130.

123


министративно-правового (публичного) спора заинтересованные лица сами выбирают вид обжалования.

Различается несколько видов обжалования: а) неполное; б) полное; в) коллективное и др. Самыми распространенными вида­ми обжалования являются неполное (обжалование в связи с пре­вышением власти) и полное. Рассмотрим каждый из этих видов обжалования. При неполном обжаловании любое заинтересован­ное лицо может добиваться через суд отмены незаконного адми­нистративного акта. Предметом судебной проверки в этом случае являются изданные акты исполнительной власти, имеющие це­лью создать, упразднить или изменить правовое состояние или субъективные права физических лиц, независимо от характера акта1.

Заинтересованное лицо обращается с жалобой. Каких-либо определенных требований к жалобе не предъявляется, лишь бы до суда ясно была доведена ее суть. Единственным исключением является то, что заявитель должен указать конкретную норму за­кона, которая нарушена изданием обжалуемого акта. При рас­смотрении жалобы задача суда сводится к нормоконтролю, то есть суд выясняет, нарушает ли данный акт правовую норму, на которую ссылается заинтересованное лицо. При удовлетворении жалобы суд признает данный акт неудовлетворительным (полно­стью или частично) с момента принятия.

При полном обжаловании заявитель ссылается на ущемление своих прав действиями (бездействием) или решением. Его требо­вания связаны не только с признанием решений незаконными и действий неправомерными, но и возмещением ущерба. В этом случае заявитель обращается по существу не с обычной жалобой, а с жалобой-иском или административным иском. Здесь заяви­тель вырастает до положения стороны, так же обеспечивается равенство сторон в процессе. Разбирательство дела осуществля­ется по правилам искового производства на основе состязатель­ности, публичности, на основе письменности и устности. Все

1     Пилипенко А.Н. Административная юстиция во Франции // Право и экономика. 1996. №1-2. С. 115.

124


письменные доказательства предоставляются на стадии подго­товки дела к судебному разбирательству. В судебном заседании могут принимать участие не только стороны и их представители, но и представители государственных органов (не являющихся стороной в деле), эксперты, свидетели. В ходе судебного разби­рательства суд устанавливает правомерность или неправомер­ность действий или законность решений, а также определяет ма­териальное право заявителя, размер причиненного ущерба и по­рядок его возмещения органом управления. В случае наложения взыскания на заявителя может обязать административный орган снять наложенные взыскания. Производство по жалобе осущест­вляется поэтапно. На первом этапе осуществляется судебное рас­следование. На этом этапе (стадии) суд направляет копию жало­бы главе того ведомства, в систему которого входит орган, дейст­вия или акты которого обжалуются. По заявлению заинтересо­ванного лица действие акта может быть приостановлено судом, если его исполнение повлечет за собой вред, который впоследст­вии не может быть возмещен или исправлен1 .

Срок для обжалования, установленный законом, равен двум месяцам. Для актов, касающихся широкого или неопределенного круга лиц, он исчисляется с момента их опубликования. Для ин­дивидуальных актов с момента их вручения или вручения из­вещения об их издании. Для обжалуемых действий с момента их совершения. Термин «административная юстиция» практиче­ски во Франции не используется ни в законодательстве, ни в су­дебной практике. В основном речь идет о таких понятиях, как судебное разбирательство административных споров и админи­стративные судебные учреждения. В систему административных судебных учреждений входит несколько органов.

1) Система административных судов, осуществляющих судеб­ный контроль за функционированием аппарата государственного управления, которая включает в себя:

а) административные трибуналы (суды первой инстанции);

б) апелляционные административные суды;

1     Пилипенко А.Н. Указ. соч. С. 116.

125


в) Государственный Совет, который выполняет функции кас­сационной инстанции, но может осуществлять апелляционное производство и рассматривать определенные категории дел в ка­честве суда первой инстанции.

2) Иные учреждения (Счетная палата с региональными счет­ными палатами, суд по вопросам бюджетной дисциплины, Сове­ты профессиональных объединений и т. п., решения которых мо­гут быть обжалованы в Государственный Совет1.

Круг лиц, имеющих право обратиться с жалобой, не ограни­чен, и характер обжалуемых актов и действий достаточно широк, поэтому возникают коллизии, связанные с разграничением под­судности административных судов и общих судов. Споры о под­судности разрешаются специально созданным органом - трибу­налом по конфликтам2 .

Во Франции административная юстиция сформировалась по существу, из недр администрации, а потому влияние власти на юстицию весьма существенно3 .

В Германии производство в административных судах осуще­ствляется на основе гражданского процессуального законода­тельства. Основой административного процесса, как и граждан­ского, является иск.

Правом на предъявление иска обладают только те лица, чьи права нарушены изданием нормативного акта. Ограничение круга лиц на предъявление иска создает определенные трудности на практике. Суды исходят из положения о том, что у лица есть пра­во на иск, если указанным актом нарушаются основные права истца или он противоречит закону. До обращения в администра­тивный суд обязательно обжалование акта в административном порядке. Обращение в административный суд возможно только в случае, если административный орган не удовлетворил жалобу.

1        Судоустройство во Франции, подсудность подробно см.: Бребан Г. Французское
административное право / Под ред. и со вступ. ст. С.В.Боботова. М., 1988. С. 399—
408; Елисеев Н.Г. Гражданское процессуальное право зарубежных стран: Источ­
ники, судоустройство, подсудность: Учеб. пособие. М., 2000. С. 83-98.

2        О трибунале по конфликтам см.: Ведель Ж. Административное право Франции.
М., 1973. С. 119-120.

3        Тихомиров Ю.А. Курс административного права и процесса. М., 1998. С. 115.

126


Скорее здесь речь может идти об административном произ­водстве, то есть предварительном производстве по отношению к основному исковому производству, которое предусмотрено § 68 Положения об административном производстве1. Исходя из это­го, производство по разрешению публично-правового спора под­разделяется на два вида: а) производство предварительной защи­ты; б) основное производство. Жалоба в течение одного месяца подается в орган, издавший акт, и в течение одного года, если он не был опубликован или в нем отсутствовали положения о по­рядке обжалования. Если орган, издавший акт, не отменяет дан­ный акт или не устраняет его недостатков, то вышестоящий орган издает постановление по жалобе и проверяет не только закон­ность, но и целесообразность его издания2.

Для предъявления иска в суд устанавливаются различные сро­ки. Обычно этот срок составляет один месяц после вручения ре­шения административного органа, проводившего проверку адми­нистративного акта (§74 ПобАС). В случае, если решение не со­держит разъяснений относительно порядка подачи иска в суд, то срок для обращения в суд составляет один год (§58 ПобАС). И если административный орган не выносит решения, то иск может быть направлен непосредственно в административный суд в те­чение трех месяцев (§75 ПобАС).

В исковом заявлении достаточно обосновать, что имеют место факты нарушения собственных прав истца, также обязательна ссылка на правовые нормы, которые, по мнению истца, наруше­ны при издании административно-правового акта. В теории гра­жданского процесса Германии правомочие на возбуждение про­цесса связывается также с наличием предпосылок права на предъявление иска.

Наряду с иском широко используется и термин «публично-правовой спор», поскольку исходя из этого понятия определяется подсудность дел административным судам. Так, согласно § 40 ПобАС обращение в административный суд представлено по

1        Далее сокращенно: ПобАС.

2        Подробнее о производстве по жалобе в административном органе. См.: Старилов
Ю.Н.
Административная юстиция: Проблемы теории. С.
172—173.

127


всем публично-правовым спорам неконституционно-правового вида, если эти споры не отнесены федеральным законом к под­судности другого суда. Публично-правовым спором является конфликт, в котором спорными являются правовые последствия, вытекающие из применения норм публичного права. Публично-правовой считается каждая правовая норма, в которой в качестве носителя государственной власти имеется как минимум субъект подчинения1. Конституционно-правовыми спорами являются споры, которые не подсудны обычным судам. Кроме того, для ряда публично-правовых споров в Германии существуют суды по социальным делам, финансовые суды. Часть таких споров рас­сматривается также общими судами. Эти споры, где требуется не только признать акт незаконным, но и определить субъективное право и компенсировать причиненный вред (например, споры о публично-правовых компенсациях). В законодательстве Герма­нии для защиты публичных прав и интересов предусмотрено не­сколько видов исков (§42,43 ПобАС).

Концептуально различаются следующие виды исков:

1)     конститутивный иск (об установлении, изменении или от­
мене правоотношения);

2)     иск об исполнении обязательства (о принуждении ответчи­
ка к совершению определенного действия);

3)     установительный иск (о признании).

Эта классификация является общепризнанной2. Конститутив­ный иск направлен на установление, изменение или отмену пра­воотношения.  В  теории гражданского процессуального права

Зоммерман К.-П. Указ. соч. С. 74.

Подобная классификация существует и в гражданском судопроизводстве (§256, 257 и др. ГПК Германии), в финансовом производстве (§ 40, 41 Закона о судопро­изводстве по финансовым делам), в производстве по социальным делам (§53 За­кона о судоустройстве по социальным делам).

128


России вместо термина «конститутивный» используется термин «преобразовательный» иск1.

В качестве разновидности конститутивного иска выступает иск о признании недействительным административного акта. Данный иск предъявляется в том случае, если требуется отменить административный акт, по которому на субъекты права (граждан, организации) возлагаются дополнительные обязанности. Причем понятие «административный акт» является обобщающим поняти­ем. Это не только нормативно-правовой акт, но любое решение или властное мероприятие, которые исходят из государственного органа и создают внешние юридические последствия (например, решение о запрещении предпринимательской деятельности, о запрещении собраний). Такие виды исков получили наименова­ние оспаривающих исков. Они могут быть предъявлены не толь­ко к органу, издавшему акт, но и к третьему лицу, получившему определенные преимущества по данному акту (например, иск к соседу о запрете возведения пристройки к дому). Еcли это каса­ется внутренних юридических последствий, например, обжалова­ния акта чиновником этого же ведомства, то в этом случае будет использоваться иск об установлении или изменении правоотно­шения и он будет относиться к подсудности общего суда. Также в качестве самостоятельной формы иска об исполнении обяза­тельств выделяется иск об обязывании административного органа издать определенный административно-правовой акт.

Установительный иск (иск о признании) подается в суд, если требуется установить (идентифицировать) определенное субъек­тивное право, принадлежащее истцу. Закон не содержит точного перечня вида исков. Суды принимают и рассматривают и другие виды исков, не предусмотренные законодательством. Отличи-

1 Вопрос о преобразовательных исках в отечественной литературе носит дискусси­онный характер. В науке гражданского процессуального права России считается, что теорию преобразовательных исков выдвинул и обосновал М.А.Гурвич, пред­ставляя, что это заслуга выдающихся немецких процессуалистов. Нашими уче­ными концепция преобразовательных (конститутивных) исков была заимствована из теории исков, разработанной различными процессуальными школами Герма­нии. Подробно о дискуссии по преобразовательным искам см.: Осокина Г.Л. Иск (теория и практика). М., 2000. С. 71-81.

129


тельной особенностью германской административной юстиции, по мнению немецких ученых, считается то, что в отличие от французской системы, в которой важным является осуществле­ние контроля (проверки) применяемой нормы, германская систе­ма в первую очередь создана для судебной защиты прав граждан. Действующее законодательство Англии не содержит запрета для обращения в суд с заявлением (жалобой) на действия адми­нистративных органов. Общие суды рассматривают такие дела наряду с квазисудебными органами (административными трибу­налами). Трибуналы, согласно английской доктрине, осуществ­ляют функции аналогично судебным, поскольку сначала устанав­ливают вопрос факта и затем применяют к нему правовые нормы. Наличие трибуналов связано с чисто практической целью -стремлением разгрузить суды общего права. Административные трибуналы рассматриваются как часть системы органов управле­ния, за деятельность которых несет ответственность правительст­во, и как специальная система органов, наделенных актами пар­ламента квазисудебными полномочиями для обеспечения закон­ности и независимого и беспристрастного разрешения админист­ративных споров1. Рассмотрение жалоб в административных три­буналах осуществляется в порядке искового производства, с со­блюдением правил слушания гражданских дел в общих судах, но с некоторыми упрощениями (например, предоставлением воз­можности свидетелю давать показания сидя). Но незыблемым является соблюдение принципов «естественного» правосудия: гласности, присутствия лица при разборе его дела, состязатель­ности, возможности быть выслушанным и представленным юри­стом, ознакомления с решением и порядком его обжалования. Также и рассмотрение административно-правового спора осуще­ствляется исходя из стадии процесса: подготовительной, рас­смотрения дела по существу, вынесения решения, апелляционно­го обжалования. Судебный контроль общих судов за администра­тивными трибуналами осуществляется в довольно широких пре­делах и с использованием различных форм такого контроля. Природа судебного контроля за деятельностью административ-

1      Тимошенко И.Г. Административная юстиция в Великобритании // Право и эконо­мика. 1996. № 7. С. 76.

130


ной юстиции определена исходя из традиций англосаксонского права. Прежде всего общий суд должен обеспечивать контроль за функционированием органов управления. В английской доктрине существует предположение, что когда должностное лицо дейст­вует в своем официальном качестве неправомерно, оно перестает быть таковым, то есть становится частным лицом, ставя себя в пределы досягаемости с помощью принципов и специальных средств защиты права. Государство также должно выступать в суде просто в качестве стороны процесса. Оно в целях осуществ­ления производства с соблюдением все тех же принципов «есте­ственного» правосудия лишается публичного характера и пуб­личной власти.

Так, в Англии допускается непосредственное обращение в суд по поводу административного спора. Общие суды рассматривают дела о превышении полномочий административными органами, о злоупотреблении правомочиями или ненадлежащими целями. Контрольные функции общих судов также осуществляются в форме апелляционного производства. Общие суды являются апелляционной инстанцией для обжалования решений админист­ративных трибуналов по вопросам права или нарушения принци­пов. Заинтересованная сторона также имеет право апелляции на решение определенных трибуналов в Высокий Суд. Высокий Суд и выступает как надзорный орган, осуществляя общий надзор за административными трибуналами. Надзорные полномочия он осуществляет в порядке выдачи административными трибунала­ми прерогативных приказов1.

Принцип ubi ius remedium (когда закон дает право, он предос­тавляет и средства его защиты) - фундаментальный принцип правовой системы Англии.

Процессуальным средством защиты публичного права высту­пает заявление о выдаче прерогативных приказов («prerogative orders»). Собственно, подача заявления означает осуществление судебного контроля по определенным направлениям. В результа­те рассмотрения заявления Высшим Судом выдается прерогатив-ный приказ или отказывается в его выдаче.

1     Ранее это была лишь прерогатива Короны, поэтому они и получили наименование «прерогативных приказов».

131


В Англии средства правовой защиты принято подразделять на два вида: а) частно-правовые средства; б) публично-правовые средства1. Публично-правовым средствами являются: прерога-тивный приказ («mandamus»), приказ сертиорори («certiorari»), приказ прохибишн («prohibition»). По существу, все три разно­видности публично-правовых средств носят наименование преро-гативных приказов, так как издаются от имени Короны и обяза­тельны для исполнения.

Приказ «mandamus» выдается административному трибуналу (также может быть выдан должностному лицу), действует в пре­делах юрисдикции установленной законом. Приказ «certiorari» используется для истребования дела с целью проверки решения административного трибунала или административного органа. Приказ «prohibition» - запретительный приказ. Его выдача имеет целью предотвращение нарушения материальных и процессуаль­ных норм административными трибуналами. Данный приказ мо­жет быть выдан на любой стадии рассмотрения дела трибуналом, когда возможно совершение какого-либо действия, но оно еще не осуществилось.

Таким образом, заявитель может защитить публичные права путем обращения: а) с жалобой (иском) в общий суд; б) в адми­нистративный трибунал; в) в Высокий Суд за выдачей прерога-тивного приказа.

Преимущество своего типа административной юстиции анг­личане видят в доступности для рядового гражданина (как прави­ло освобожденного от уплаты судебных расходов), более быст­ром рассмотрении дела по сравнению с системой общих судов, в проведении расследования, включая сбор доказательств по адми­нистративному спору, самим трибуналом, наличием в составе трибуналов определенной сферы с упрощенным порядком рас­смотрения административных дел.

Гарантия защиты публичных прав и свобод в США связана с регламентацией видов административной деятельности, урегули­рованием всех стадий административного процесса, разработкой процедурных   гарантий,   преимущество   отдается   соблюдению

1     Бойцова В.В. Правовые средства защиты в публичном праве Великобритании // Правоведение. 1991. № 3. С. 66.

132


прав физических и юридических лиц и средствам защиты этих прав.

В США полностью урегулированы все виды административ­ной деятельности: нормотворческая, исполнительная, правопри­менительная, правоохранительная деятельность. Это то, что аме­риканцы называют квазисудебной деятельностью (администра­тивной юстицией).

Правовое регулирование предпринято «в отношении принятия административного акта», начиная от сбора информации и про­хождения всех стадий: подготовки, рассмотрения, принятия по нему решения, обнародования, его обжалования в вышестоящие органы и в суд. Процессуальные нормы являются доминирую­щими по отношению к нормам материальным1. Поэтому квазису­дебная процедура подробно регламентирована. Максимально строго применяется конституционное требование о соблюдении надлежащей правовой процедуры, как в Англии - принципов «естественного» правосудия.

В США все органы исполнительной власти правомочны рас­сматривать споры, связанные с их деятельностью. Порядок рас­смотрения и разрешения этих споров определен Правилами ад­министративной процедуры (1946), которые с изменениями и до­полнениями действуют и в настоящее время. В них определена организационная форма административной юстиции. В США -административное агентство. Административное агентство озна­чает любой орган правительства США, за исключением Конгрес­са, судов и других лиц, не являющихся административными агентствами (§551 Правил административной процедуры). Это специализированные подразделения органов исполнительной власти (комиссии, комитеты, советы и т. п.); специальные орга­ны, создаваемые Конгрессом (Федеральная торговая комиссия, Комиссия по безопасности потребительских продуктов, Агентст­во по защите окружающей среды). Окончательной судебной ин­станцией по административно-правовым спорам являются общие федеральные суды.

В США контроль судов над администрацией носит всеобъем­лющий характер и, как уже отмечалось, базируется на ст. III Кон-

1     Подробнее см.: Никеров Г.Н. Административное право США. М., 1977. С. 19—26.

133


ституции, согласно которой судебная власть распространяется на все дела, которые рассматриваются по общему праву или праву справедливости.

Основу американского процесса, как и английского, составля­ет иск1. В США установлена единая форма иска - гражданский иск. Он используется (приспособлен) и для защиты публичных прав и интересов в общем суде.

Поскольку общие суды рассматривают и разрешают админи­стративно-правовые споры наряду с административными агент­ствами, то существует проблема «первичной» юрисдикции. Со­гласно доктрине о первичной юрисдикции агентство (учрежде­ние) имеет приоритет перед судом при разрешении споров о фак­те в сфере своей специализации. Однако по вопросам права пер­вичная юрисдикция принадлежит суду, а также и в тех случаях, когда учреждение действует не в сфере своей компетенции или прохождении дела в административных учреждениях может на­нести лицу «непоправимый» ущерб или администрация уже вы­сказалась по данному вопросу.

Судебный контроль в США осуществляется в двух формах: а) статутной; б) нестатутной. Статутная форма имеет место, если она предусмотрена законом. К нестатутной форме судебного кон­троля относится выдача «прерогативных» приказов, как и в Анг­лии. При запрещении судом незаконных административных дей­ствий выдается запретительный приказ («injunction»).

Таким образом, в США объектом судебного контроля являет­ся административная деятельность во всех ее видах. Американцы считают, что именно за счет всестороннего контроля осуществля­ется охрана и защита прав всех лиц и прежде всего частных. Пе­ред лицом могущественной бюрократии исключается админист­ративный произвол.

1     Иск в американском процессе означает «нормальное производство в судах» или «определенную процедуру».

134


Глава IV

Распоряжение процессуальными средствами

защиты права

§ 1 Расширение диспозитивных начал

по распоряжению процессуальными средствами

защиты права

Диспозитивное начало (идея) в гражданском процессе связывает­ся с диспозитивным методом, принципом и диспозитивными пра­вами лиц, участвующими в деле. Свобода распоряжения процес­суальными средствами защиты права всецело зависит от того, как реализован принцип диспозитивности в гражданском процессе. Поэтому обратимся к определению понятия данного принципа. Dispositio в переводе с латинского означает расположение, раз­мещение. В юриспруденции слово «диспозитивность» стали употреблять в значении «свободно распоряжаться», «право рас­поряжения».

В зависимости от наполнения содержанием данного принципа в гражданском процессе формулируются и определения принци­па диспозитивности. В литературе высказана точка зрения о том, что под диспозитивностью в гражданском судопроизводстве по-

135


нималась возможность распоряжения только процессуальными правами1. Существует и иная точка зрения, согласно которой диспозитивность определяется как распоряжение материальными и процессуальными правами2. Наиболее распространенным явля­лось определение, где под диспозитивностью понималось право или возможность участвующих в деле лиц при активной помощи суда и прокуратуры распоряжаться своими процессуальными и материальными правами, а также средствами их защиты3. В со­временных исследованиях такие подходы к наполнению принци­па диспозитивности признаются необоснованными. Предлагается под принципом диспозитивности понимать положения граждан­ского судопроизводства, определяющие в качестве движущего начала процесса инициативу заинтересованных в исходе дела лиц, поскольку в новом ГПК проводится концептуальная идея гармоничного сочетания инициативы сторон по защите права с ролью суда в гражданских процессуальных отношениях. Авторы проекта ГПК исходили из того, что нет принципов диспозитивно­сти и состязательности в «чистом виде», без определенных огра­ничений и вспомогательных функций суда.

В ГПК ОФ раскрывается содержание принципа диспозитивно­сти в гражданском процессе, в соответствии с которым возникно­вение процесса, его завершение, обжалование решения ставится в зависимость от волеизъявления сторон4 . Но сама инициатива не может быть беспредметной, а всегда связана с распоряжением процессуальными и материальными правами и средствами их защиты.

Трудно согласиться с утверждениями авторов и о том, что диспозитивность означает и выбор судебной процедуры. В ряде

Гукасян Р.Е. Проблема интереса в советском гражданском процессе. Саратов, 1970. С. 68.

См.: Мельников А.А. Советский гражданский процессуальный закон. М., 1973; Черемин М.А. Приказное производство в российском гражданском процессе. М., 2001. С. 75; Федина А.С. Принцип законности в гражданском процессе: Моногра­фия / Тверской государственный университет. Тверь, 2002. С. 37. См., напр.: Викут М.А. Гражданский процесс России / М.А.Викут, И.М.Зайцев. М., 1999. С. 44; Гражданский процесс: Учеб. /Подред. Ю.К.Осипова. М., 1995. С. 42. Судебная власть / Под ред. И.Л.Петрухина. С. 662-663.

136


случаев можно выбрать суд, процессуальные средства защиты права, а процедура (процесс) регулируются гражданскими про­цессуальными нормами, которые под воздействием воли субъек­тов гражданских процессуальных правоотношений не могут из­меняться. Изменение правил гражданского судопроизводства -это прерогатива законодателя.

В литературе отмечается, что существует три положения гра­жданского судопроизводства, в которых наиболее ярко проявля­ется принцип диспозитивности: а) процесс возникает по инициа­тиве заинтересованного лица; б) предмет спора определяется за­интересованным лицом; в) лица, участвующие в деле, свободно распоряжаются принадлежащими им процессуальными правами, связанными с развитием и окончанием процесса1 .

По нашему мнению, ограничивать действия принципа диспо­зитивности только этими тремя положениями не следует.

Принцип диспозитивности находит свое проявление и в дру­гих положениях, а именно:

а) в возможности использовать процессуальные средства для
защиты материального права;

б) в распоряжении материальными правами;

в) в праве распоряжения процессуальными средствами защи­
ты права;

г)  в праве определения объема судебной защиты;

д) в праве выбора способов защиты.

Исходя из этого, содержание диспозитивности в гражданском процессе можно определить как возможность свободно распоря­жаться процессуальными правами, материальными правами и процессуальными средствами их защиты. В гражданском праве существует одноименный принцип.

Уровень свободы в экономических отношениях определяет ее проявление в гражданском процессе. Реализация принципа дис­позитивности в гражданском процессе не отражает его проявле­ния, характерного для стран с рыночной экономикой. Безуслов-

1