Электронные книги по юридическим наукам бесплатно.

Присоединяйтесь к нашей группе ВКонтакте.

 


 

 

САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ
Юридический и специальный юридический факультеты

КОММЕРЧЕСКОЕ ПРАВО

Учебник
Под редакцией доктора юридических наук, профессора В.Ф. Попондопуло
доктора юридических наук, профессора В.Ф.Яковлевой
Издательство С.-Петербургского университета
1998
Часть II

ОГЛАВЛЕНИЕ

Предисловие
Глава I. Правовое регулирование приватизации государственного и муниципального имущества
§ 1. Понятие приватизации государственного и муниципального имущества и законодательство о приватизации
§ 2. Объекты и субъекты приватизации государственного и муниципального имущества
§ 3. Порядок и способы приватизации государственного и муниципального имущества
§ 4. Последствия нарушения правил, установленных нормативными актами о приватизации
Глава II. Правовое регулирование конкуренции и ограничения монополистической деятельности
§ 1. Антимонопольное законодательство и полномочия антимонопольных органов
§ 2. Проявления монополистической деятельности и ответственность за нарушения антимонопольного законодательства
§ 3. Естественная и государственная монополии
§ 4. Монополистическая деятельность на финансовых рынках
Глава III. Правовое регулирование цен на продукцию, работы и услуги
§ 1. Общая характеристика правового регулирования цен
§ 2. Порядок установления регулируемых цен и контроль за ними
Глава IV. Правовое регулирование качества продукции, работ и услуг
§ 1. Общая характеристика правового регулирования качества
§ 2. Стандартизация
§ 3. Обеспечение единства измерений
§ 4. Сертификация продукции и услуг
Глава V. Правовое регулирование инновационной деятельности
§ 1. Понятие и признаки инновационной деятельности
§ 2. Субъекты и объекты инновационной деятельности
§ 3. Правовые формы инновационной деятельности
Глава VI. Правовое регулирование инвестиционной деятельности
§ 1. Понятие инвестиционной деятельности и инвестиционное законодательство
§ 2. Государственное регулирование инвестиционной деятельности
§ 3. Субъекты, объекты и содержание инвестиционной деятельности
Глава VII. Правовое регулирование рынка ценных бумаг
§ 1. Общая характеристика правового регулирования рынка ценных бумаг
§ 2. Профессиональные участники рынка ценных бумаг
§ 3. Государственное регулирование рынка ценных бумаг и саморегулируемые  организации профессиональных участников рынка ценных бумаг
Глава VIII. Правовое регулирование биржевой деятельности
§ 1.Понятие, значение и виды бирж
§ 2. Товарные биржи
§ 3. Фондовые биржи
§ 4. Валютные биржи
Глава IX. Правовое регулирование банковской деятельности
§ 1. Банковская система. Правовое положение кредитных организаций
§ 2. Операции банков по привлечению денежных средств юридических лиц и граждан
§ 3. Активные операции коммерческих банков
§ 4. Расчетные операции коммерческих банков
Глава X. Правовое регулирование страховой деятельности
§ 1. Понятие страховой деятельности, ее государственное регулирование и нормативная база
§ 2. Требования, предъявляемые к профессиональным участникам страхового рынка
Глава XI. Правовое регулирование строительной деятельности
§ 1. Понятие строительной деятельности и строительное законодательство
§ 2. Правовые формы участия в строительной деятельности
§ 3. Правовое регулирование архитектурной деятельности и проектирования в строительстве
§ 4. Правовое регулирование градостроительной деятельности
§ 5. Правовое регулирование ценообразования в строи­тельстве и проектировании
Глава XII. Правовое регулирование сельскохозяйственной деятельности
§ 1. Понятие сельскохозяйственной деятельности и сельскохозяйственное законодательство
§ 2. Правовое положение сельскохозяйственных организаций
§ 3. Правовое положение крестьянского (фермерского) хозяйства
§ 4. Государственное регулирование сельскохозяйственной деятельности
Глава XIII. Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности
§ 1. Общие положение
§ 2. Внешнеторговые сделки
§ 3. Валютное регулирование и валютный контроль
§ 4. Особенности правового положения предприятий с иностранными инвестициями
§ 5. Особенности разрешения внешнеэкономических споров
Глава XIV. Правовое регулирование налогообложения предпринимательской деятельности
§ 1. Законодательство о налогообложении предпринимателей и понятие налогоплательщика
§ 2. Права, обязанности и ответственность налогоплательщиков
Глава XV. Правовое регулирование бухгалтерского учета и отчетности
§ 1. Понятие и источники правового регулирования бухгалтерского учета
§ 2. Субъекты и объекты бухгалтерского учета
§ 3. Принципы бухгалтерского учета
§ 4. Бухгалтерская отчетность
Глава XVI. Правовое регулирование аудиторской деятельности
§ 1. Понятие и субъекты аудиторской деятельности
§ 2. Виды аудиторских проверок
§ 3. Ответственность за ненадлежащее осуществление аудиторской деятельности

УДК 347 ББК 67.99(2)3 К 63

Рецензенты: д-р юрид. наук, проф. С.-Петербургской инженерно-экономической академии Ю.М. Аристаков; д-р юрид. наук, проф. С.-Петербургского университета экономики и финансов А.К. Кравцов

Коммерческое право: Учебник/А.Ю. Бушев, О.А. Городов, Н.Л. Вещунова и др.; Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., Издательство С.-Петербургского университета, 1998.– 480 с.

ISBN 5-288-02082-5

Настоящее издание является второй частью учебника «Коммерческое право», опубликованного в 1997 г. В ней освещаются вопросы правового регулирования отдельных видов (сфер) предпринимательской деятельности, таких, как приватизация, конкуренция, цена, качество, инновации, инвестиции, рынок ценных бумаг, биржевая, банковская, страховая, строительная, сельско­хозяйственная, внешнеэкономическая, а также проблемы налогообложения предпринимателей, бухгалтерский учет, отчетность и аудит в предпринимательской деятельности.

Учебник написан на основе новейшего законодательства и практики его применения по состоянию на 1 февраля 1998 г.

Для студентов, аспирантов и преподавателей юридических вузов, а также работников правоприменительных органов и предпринимателей.

© А.Ю. Бушев, О.А. Городов, Н.Л. Вещунова и др., 1998
© Издательство Санкт-Петербургского университета, 1998
© Юридический и специальный юридический ф-ты СПбГУ, 1998

Учебник подготовлен авторским коллективом в составе:
А.Ю. Бушев, канд. юрид. наук – § 2 гл.VII;
А.П. Вершинин, канд. юрид. наук, доц. – § 1, 3 гл.VII;
Н.Л. Вещунова, канд. экон. наук, доц. – гл. ХV, XVI (в соавт. с М.А. Ковалевским);
О.А. Городов, канд. юрид. наук – гл.V;
Н.С. Ковалевская, канд. юрид. наук, доц. – гл. Х;
М.А. Ковалевский, канд. физ.-мат. наук – гл. ХV, XVI (в соавторстве с Н.Л. Вещуновой);
К.К. Лебедев, канд. юрид. наук, доц. – гл. IХ;
О.А. Макарова, канд. юрид. наук, доц. – § 1,4 гл. ХII; В.А.
Мусин, д-р юрид. наук, проф. – гл. XIII;
Д.В. Нефедов, канд. юрид. наук – гл. VI;
В.Ф. Попондопуло, д-р юрид. наук, проф. – гл.II, III, IV, VIII;
Н.А. Шевелева, канд. юрид. наук, доц. – гл. ХIV;
В.С. Шишкина, канд. юрид. наук, доц. – гл. ХI; § 2, 3 гл. ХII;
В.Ф. Яковлева, д-р юрид. наук, проф. – гл.1.

ПРЕДИСЛОВИЕ

Настоящее издание является второй частью учебника «Ком­мерческое право», опубликованного в 1997 г. В него вошли темы курса коммерческого права, традиционно читаемые на юридическом факуль­тете Санкт-Петербургского университета с 1992 г., которые не были освещены в части первой учебника.

В данном издании освещаются вопросы правового регулирования отношений, опосредующих отдельные виды либо сферы предприни­мательской деятельности: приватизация, конкуренция, цены, качество, инновации, рынок ценных бумаг, биржевая, банковская, страховая, строительная, сельскохозяйственная, внешнеэкономическая деятель­ность, налогообложение предпринимателей, бухгалтерский учет, отчет­ность и аудит в предпринимательской деятельности.

Как отмечалось в предисловии к первой части учебника, система курса коммерческого права, предлагаемая в настоящем учебнике, отли­чается от той, которая предусмотрена Государственным образова­тельным стандартом высшего профессионального образования для спе­циальных учебных дисциплин «Предпринимательское право» и «Ком­мерческое право». Кафедра коммерческого права, исходя из собствен­ного многолетнего опыта преподавания коммерческого права на юри­дическом и экономическом факультетах Санкт-Петербургского госу­дарственного университета, полагает, что целесообразно объединить в единой учебной дисциплине вопросы, имеющие общий предмет – предпринимательские (коммерческие) отношения, – но подлежащие в соответствии с Государственным образовательным стандартом освещению в разных курсах: «Предпринимательское право» и «Коммерческое право».

Название курса «Коммерческое право» – условно. Он мог бы назы­ваться «Предпринимательское право» или «Торговое право». Незави­симо от названия курса следует исходить из того, что коммерческое (предпринимательское, торговое) право – это подотрасль гражданского права. Однако в отличие от других подотраслей гражданского права коммерческое право не имеет своего раздела в Гражданском кодексе. Не оформлено коммерческое право также в виде отдельного кодекса. Нормы коммерческого права рассредоточены по всему ГК, содержатся в виде вкраплений в большинстве его разделов, глав и параграфов, а также во множестве других законов и нормативно-правовых актов.

Коммерческое право как подотрасль гражданского права регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, либо с их участием.

Нередко особенности правового регулирования предпринима­тельских отношений (предмет гражданского права) являются весьма значительными, что объясняется большей, чем обычно, пронизанностью этих отношений публичным началом: ограничениями, запретами, предписаниями, процедурами. Появляется специальное законода­тельство: приватизационное, антимонопольное, инвестиционное, бан­ковское и т.п. Практический интерес к такому материалу требует спе­циального его изучения в курсе коммерческого права либо более дроб­ных специальных курсах, но не в курсе гражданского права, так как ни его система, ни количество выделяемых по плану учебных часов не позволяют сколько-нибудь основательно показать особенности граж­данско-правового регулирования предпринимательских отношений в сочетании с публично-правовым регулированием тех же отношений.

Таким образом, несмотря на то, что коммерческое право как подотрасль гражданского права не включает нормы публичного права, регулирующие отношения по управлению экономикой, в курсе ком­мерческого права публично-правовое регулирование предпринима­тельских отношений по необходимости затрагивается.

Система курса коммерческого права, включая темы, вошедшие во вторую часть учебника, предопределяется задачей изучения предпри­нимательского законодательства, которое комплексно (с учетом взаи­мосвязи норм частного и публичного права) регулирует предпринима­тельскую деятельность, практики применения этого законодательства и теоретических взглядов по основным проблемам коммерческого права.

В.Ф. Попондопуло, д-р юрид. наук, проф.,

В. Ф. Яковлева, д-р юрид. наук, проф.

Глава I. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ПРИВАТИЗАЦИИ ГОСУДАРСТВЕННОГО И МУНИЦИПАЛЬНОГО ИМУЩЕСТВА

§ 1. Понятие приватизации государственного и муниципального имущества и законодательство о приватизации

Понятие приватизации. Общеизвестно, что проведение экономи­ческой реформы с неизбежностью потребовало решения ряда задач:

коренной ломки существующей административно-командной сис­темы, демонополизации народного хозяйства, создания слоя частных собственников, развития конкурентной среды, постепенного преоб­разования большей части государственной собственности в частную. К сожалению, названные задачи не всегда решались и решаются наи­более эффективными способами. Так, приватизация нередко прово­дится поспешно, часто сопровождаясь нарушениями законности, кото­рые проявились наиболее остро именно в этой сфере, вызвав многие экономические и социальные последствия: перетекание огромных богатств к узкому кругу избранных, утрату контрольных пакетов акций предприятий некоторых основополагающих отраслей промыш­ленности, невыполнение заданий по доходам в бюджет 1995,1996 гг. и в первом квартале 1997 г.[1] Годовое бюджетное задание перевыполнено более чем в 2,8 раза, но приватизация и в 1997 г. нередко сопровождалась неудачами. Например, не состоялись торги по крупнейшим объектам (в том числе аукцион по продаже акций АО «Тюменская нефтяная компания», «Славнефть» и др.)[2].

Огрехи приватизации обусловлены как плохой организацией дела, так и недостаточно продуманным правовым обеспечением, которое к тому же безнадежно отстало, не успевая целиком охватить реально

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 5

идущие в этой области процессы. Прежде всего, очень долго и трудно в науке и законодательстве «рождалось» понятие приватизации. Как до Закона РСФСР «О приватизации государственных и муници­пальных предприятий в РСФСР» от 3 июля 1991 г.,[3] так и после его принятия в литературе велись бесплодные попытки определения поня­тий «разгосударствление» и «приватизация», а также споры о критериях их разграничения[4]. Не внесли ясности в понятие приватизации и изменения, предусмотренные законом от 5 июня 1992 г.[5] Наоборот, указание в законе на возможность приватизации в качестве самостоя­тельного объекта действующего оборудования привело к сумятице в судебной практике. Четкость в определение понятия приватизации внес ГК РФ. В ч. 1 ст. 217 установлено, что имущество, находящееся в государственной или муниципальной собственности, может быть пере­дано его собственником в собственность граждан и юридических лиц в порядке, предусмотренном законом о приватизации государствен­ного и муниципального имущества. Последнюю точку в этом вопросе поставил Закон РФ «О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации», принятый Думой 24 июня 1997 г. и введенный в действие 28 июля 1997 г.[6] Приведенная норма ГК РФ в совокупности с прави­лами, закрепленными Законом о приватизации 1997 г., позволяет отме­тить характерные черты приватизации. Она есть прежде всего способ преобразования государственной и муниципальной собственности в частную. Приватизация осуществляется в форме отчуждения находя­щегося в собственности РФ, субъектов РФ, муниципальных образо­ваний имущества в собственность физических лиц и частных собствен­ников – юридических лиц. Круг объектов, подлежащих отчуждению, должен определяться Законом о Государственной программе. Приобре-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 6

тение в частную собственность этих объектов происходит возмездно и только в порядке, предусмотренном Законом о приватизации 1997 г. Итак, приватизация есть возмездное отчуждение определенных Зако­ном РФ о Государственной программе объектов приватизации, находя­щихся в собственности РФ, субъектов РФ или муниципальных образо­ваний, в собственность физических лиц и частных собственников – юридических лиц в порядке и способами, определенными дейст­вующим Законом о приватизации.

Законодательство о приватизации. Как сам процесс приватизации, так и законодательная база прошли в своем развитии несколько этапов.

Первый этап можно назвать «неупорядоченной» приватизацией, которая почти вовсе не имела своего законодательного оформления либо последнее было юридически несовершенным (1988 г. – до сере­дины 1990 г.). В этот промежуток времени действовал Закон СССР о государственном предприятии (объединении) от 30 июня 1987 г., разре­шавший передавать другим предприятиям и организациям, продавать, обменивать, сдавать в аренду, предоставлять во временное пользование или взаймы здания, сооружения, оборудование, инвентарь, списывать с баланса, если они устарели[7]. Названный закон позволил уже и после провозглашения 12 июня 1990 г. суверенитета РФ продавать отдельным гражданам, товариществам, созданным членами трудового коллектива, не только оборудование государственных предприятий, но также зда­ния и сооружения. Весьма отрицательную роль в бездумном разбаза­ривании государственной собственности сыграли Основы законода­тельства Союза ССР и союзных республик об аренде от 23 ноября 1989 г.,[8] основная идея которых состояла в создании на базе государственной собственности коллективной, носителем которой должно было бы стать арендное предприятие. Названный нормативный акт содержал много правовых несуразностей. Например, организация арендаторов объяв­лялась юридическим лицом вопреки всем правилам гражданского пра­ва. Эта организация не имела обособленного имущества, ее сущест­вование было весьма кратким и эфемерным, ибо как юридическое лицо она нигде не регистрировалась и ее прекращение как юридического лица также никак не оформлялось. Основы об аренде устанавливали,

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 7

что с момента заключения организацией арендаторов арендного дого­вора предприятие приобретало статус арендного (ч. 1 ст. 16 Основ об аренде), но арендным предприятием – юридическим лицом оно ста­новилось лишь с момента государственной регистрации. Непонятно, какое значение законодатель придавал понятию «статус» и какие право­вые последствия это влекло. Основы об аренде предусматривали воз­можность выкупа арендованного имущества, но не определяли меха­низма такого выкупа[9]. Очень метко Е.А. Суханов назвал арендные пред­приятия юридическими «козлотурами»[10]. Однако широкое исполь­зование «козлотуров» в практике позволило нечистоплотным лицам значительно обогатиться, ибо выкуп осуществлялся по остаточной (весьма заниженной) стоимости, для осуществления выкупа в первый год действия Основ об аренде товарищества и общества не образовы­вались, арендное предприятие само себя выкупало (например, аренд­ное предприятие С.-Петербурга «Петроконд»). Однако коллективные собственники на базе аренды фактически созданы не были, а те, что появились на первых порах, в соответствии с последующим законо­дательством были преобразованы в товарищества и общества. При этом члены трудовых коллективов арендных предприятий в своем боль­шинстве приобрели статус наемных работников.

Негативные последствия приватизации этого периода были заме­чены. Уже 25 апреля 1991 г. издается Постановление Верховного Совета РСФСР «О мерах по подготовке приватизации государственного и муниципального имущества», которое установило, что продажу граж­данам в том числе и членам трудовых коллективов и созданным ими товариществам и акционерных обществам, следует осуществлять исключительно на аукционах с предварительным оповещением насе­ления за 15 дней. Но изменить ситуацию это постановление не смогло, так как отсутствовал специальный нормативный акт, который был бы способен ввести процесс приватизации в нормальное правовое русло.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 8

Второй период приватизации и развития законодательства о ней следует отсчитывать с введения чековой («ваучерной») приватизации, законодательной базой для которой в первую очередь стал Закон «О при­ватизации» 1991 г. с изменениями и дополнениями, внесенными Зако­ном РФ от 5 июня 1992 г. Закон определил объекты, субъекты, порядок и способы приватизации. Он был далек от юридического совершенства (например, в нем расплывчато определялось понятие приватизации, недостаточно четко характеризовались функции Госкомимущества РФ и его территориальных органов, а также Фонда имущества и его терри­ториальных агентств, не всегда различались понятия «недействительная сделка» и «расторжение договора» и др.[11]). Не менее важное значение имел и Указ Президента РФ от 29 декабря 1991 г. «Об ускорении приватизации государственных и муниципальных предприятий РФ на 1992 г», которым были утверждены Основные положения Прог­раммы приватизации государственных и муниципальных предприятий РФ на 1992 г. Госпрофамма позже была утверждена Постановлением Верховного Совета РФ от 11 июня 1992 г.[12]

В Программе была дана классификация объектов по степени воз­можности их приватизации, охарактеризованы требования к способам приватизации, регламентирован порядок предоставления льгот трудо­вым коллективам. Действие этой Программы было продлено и на 1993 г. Однако ни Закон, ни Программа не предусматривали детальную регла­ментацию всего процесса приватизации – от подачи заявки до норм о выдаче свидетельств о праве собственности на приватизируемое иму­щество. Эта задача была относительно успешно решена в Указе Прези­дента РФ от 29 января 1992 г. № 66 «Об ускорении приватизации госу­дарственных и муниципальных предприятий».[13] Указ содержал много­численные временные Положения (например, о проведении аукцио­нов и конкурсов, о работе комиссий по приватизации), а также формы документов, используемые в приватизационном процессе (например, формы заявки на приватизацию и др.).

Следует отметить, что названный Указ, как и другие Указы Прези­дента РФ, принятые на основании Постановления Пятого съезда на-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 9

родных депутатов РСФСР «О правовом обеспечении экономической реформы», имели силу закона[14].

К концу 1993 г. была почти завершена «малая» приватизация (глав­ным образом предприятия бытового обслуживания населения). «Боль­шая» приватизация только набирала силу. Ее правовое обеспечение было воплощено в двух Указах Президента РФ. Прежде всего – это Указ Президента РФ «Об организационных мерах по преобразованию предприятий, добровольных объединений предприятий в акцио­нерные общества» от 1 июля 1992 г.[15] К нему прилагалось «Положение о коммерциализации госпредприятий с одновременным преобразо­ванием в АО открытого типа», разд. IV которого содержал Типовой устав АО открытого типа. Началось массовое преобразование в АООТ крупных предприятий (объединений предприятий) во всех отраслях промыш­ленности. При этом центр тяжести был перенесен на максимальное обеспечение льготчленам трудового коллектива, ноне на эффективность управления пакетами акций, принадлежащих государству

Указ Президента РФ от 14 августа 1992 г. «О введении в действие приватизационных чеков», утвердил «Положение о приватизационных чеках»[16]. Это позволило «запустить» в сферу приватизации приватиза­ционные чеки, которые в большей доле по сравнению с деньгами вы­полняли функцию платежных средств при расчетах за приобретаемые объекты приватизации.

При преобразовании государственных предприятий и их объеди­нений в акционерные общества открытого типа также возникли ослож­нения. Не оправдал себя вариант акционирования, по которому 51 % акций передавался членам трудового коллектива. Оказалось очевид­ным, что мелкие акционеры не могут влиять на техническую и эконо­мическую политику акционерного общества, большинство из них деше-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 10

во продали свои акции различным инвестиционным финансовым ком­паниям, которые не стремились и пока не стремятся инвестировать свои средства в реконструкцию производства[17].

В какой-то мере на исправление выявившихся недостатков был нацелен Указ Президента РФ от 24 декабря 1993 г., утвердивший Государственную программу приватизации государственных и му­ниципальных предприятий[18]. Названная программа в юридико-техническом плане была слабее предыдущей. Она оказалась аморфной, громоздкой, нечеткой. Но были у нее и положительные качества. Так, программа впервые регламентировала вопрос о приватизации объектов нежилого фонда, сданных в аренду, установила, что дивиденды по принадлежащим государству акциям и арендная плата за аренду госу­дарственного и муниципального имущества не включаются в состав средств от приватизации и подлежат перечислению в соответствующий бюджет, предусматривала механизм приватизации на основе исполь­зования приватизационных чеков и ряд других.

С середины 1994 г. начался третий этап приватизации – денежный. Его начальной правовой основой явился Указ Президента РФ от 22.07.94 г., который утвердил Основные положения Государственной программы приватизации государственных и муниципальных пред­приятий в Российской Федерации после 1 июля 1994 г.[19] Эта программа была нацелена на осуществление впредь только денежной привати­зации. Правда, еще сохранялась безвозмездная передача акций акцио­нерных обществ открытого типа, созданных в процессе приватизации, в соответствии с льготами, предоставленными Основными положе­ниями. Однако объем предоставляемых льгот был несколько уменьшен. Основные положения перечисляли ряд объектов, которые не могли быть приватизированы до принятия федерального закона «Об утверж­дении Государственной программы приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации после 1 июля 1994 г.» Основные положения содержали раздел о порядке продажи в собственность земельных участков при приватизации предприятий. Правила этого раздела в основном базировались на Указе Президента

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 11

РФ от 14 июня 1992 г. № 613.[20] Основные положения содержали также решение правовых вопросов, возникающих в переходный период от чековой (ваучерной) приватизации к денежной.

Однако в период с середины 1994 г. и по сей день ход «приватиза­ционной машины» несколько сбился: задания по доходам в бюджет 1995 и 1996 гг. оказались сорванными. Правда, были неудачные попытки исправить положение с доходами от приватизации в 1995 г.[21] путем передачи в залог акций, находящихся в федеральной собственности. Однако предложенная Госкомимуществом РФ громоздкая система договоров (кредита, залога, комиссии) вызывала серьезные возражения, ибо она не обеспечивала действенного контроля за исполнением каж­дого из названных договоров.

Краткий анализ развития законодательства о приватизации каса­ется лишь законов и указов Президента РФ. Однако не менее активной в этой сфере была и роль Правительства РФ. В рамках учебника нет необходимости, да и возможности проанализировать хотя бы важней­шие постановления Правительства, касающиеся приватизации. Пос­тановления Правительства, как правило, детализировали, конкре­тизировали идеи, заложенные в законах и указах Президента[22]. Нема­ловажное значение имели и нормативные акты Госкомимущества РФ. Количество изданных им актов огромно. Многие из них были тща­тельно подготовлены, скрупулезно регламентировали отдельные этапы приватизации, предлагали разработанные формы документов[23].

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 12

Следует учитывать, что по вопросам приватизации органы испол­нительной и представительной власти субъектов Федерации также издавали и издают распоряжения и постановления.

Немаловажное значение имеют и разъяснения Пленумов Верхов­ного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам судебной практики, связанной с применением законодательства о приватизации государственных и муниципальных предприятий[24].

Нельзя не упомянуть еще об одной особенности некоторых норма­тивных актов сферы приватизации. Дело в том, что наряду с норма­тивными актами в точном значении этого понятия нередко издавались акты, имеющие индивидуально-нормативный характер.

Иными словами, в таком акте соединяются как свойства индиви­дуального предписания, так и нормативность. Примером тому, в част­ности, может служить Указ Президента РФ от 22 сентября 1995 г. «О соз­дании открытого акционерного общества "Российская метал­лургия"»[25], который воплощал в себе не только решение о создании общества, но и устанавливал нормы, обязательные для всех третьих лиц (например, о нераспространении на ОАО «Российская метал­лургия» действия Временного положения о холдинговых компаниях).

Безусловно, нормативная база приватизации, как и она сама, имеет издержки. Но вряд ли их можно было полностью избежать, памятуя, что приватизация означает крах административно-командной сис­темы, что происходит кардинальное изменение сложившихся в преж­ней экономической структуре отношений собственности, что ломаются устоявшиеся десятилетиями представления об отношениях человека и государства. Все это вызывает неприятие многих экономических ново­введений, с одной стороны, и торопливую поспешность внедрить новые отношения собственности – с другой. Подобные обстоятельства не могли не сказаться на правовом оформлении нововведений и, в част­ности, приватизации. Поэтому чаще всего именно в этой области вместо использования чисто юридических понятий и конструкций шли путем деклараций и постулатов. Можно констатировать, что многие из нор­мативных актов, принятых за весь охарактеризованный период прива-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 13

тизации, противоречат друг другу, большинство из них устарели либо в целом, либо в части, некоторые совершенно не увязаны с теорети­ческими аксиомами нормотворческой практики. Была принижена роль закона в регулировании отношений в сфере приватизации. Если к этому добавить еще и тот факт, что изобилующий противоречиями, несты­ковками нормативный массив приватизации по своему количест­венному составу огромен, то очевиден вывод о необходимости «рас­чистки» и обновления нормативной базы и усиления роли закона в ре­шении важнейших проблем приватизации.

Долгожданный федеральный закон «О приватизации государст­венного имущества и об основах приватизации муниципального иму­щества в Российской Федерации»[26] был принят Думой 24 июня 1997 г. и вступил в действие 28 июля 1997г. Безусловно, в законе использовано почти все положительное, что имелось в прежнем законодательстве. Закон стал более логичным, более четким, ввел ряд новелл, заслуживаю­щих одобрения. К сожалению, и этот закон не свободен от недостатков. Многие его правила отсылают к нормативным актам, которые должны быть приняты позже. Таких отсылок более десятка. Следовательно, закон в полную силу сразу не заработает. Не решен четко и вопрос о применимости данного закона к процессу приватизации, начавшемуся до вступления закона в силу, но не завершенному к моменту введения в действие закона. Имеются и непростительные погрешности. Так, в ст. 3 Закона говорится о совместной собственности Российской Федерации, субъектов Российской Федерации или муниципальных образований с физическими и юридическими лицами. Известно, однако, что по ГК РФ совместная собственность имеет место только в двух случаях: собст­венность супругов (п.  1. ст. 256 ГК) и собственность крестьянского (фер­мерского) хозяйства (ст.  257 ГК).

Закон о приватизации 1997 г. в определенной мере сделал шаг назад по сравнению с ранее принятыми законами и Указами Президента РФ, ибо определил, что приватизация земельных участков, составляющих единый комплекс с объектами приватизации, регулируется другими феде­ральными законами. Правда, в п.4 ст. 31 Закон установил, что норма­тивные акты Президента РФ и Правительства РФ по вопросам, которые согласно Закону о приватизации 1997г. должны решаться другими феде­ральными законами, действуют до введения в действие соответст­вующих федеральных законов.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 14

Закон о приватизации состоит из 3-х глав и 31 статьи, почти каждая из них разбита на пункты – гл. I «Общие положения», гл. II «Порядок и способы проведения приватизации государственного и муниципаль­ного имущества», гл. III «Заключительные положения».

Наряду с Законом о приватизации 1997 г. большое значение имеет и Закон «О государственной программе приватизации»[27]. К этому за­кону ежегодно Правительство РФ одновременно с проектом федераль­ного закона о федеральном бюджете должно представлять и проект федерального закона о внесении изменений и дополнений в Программу приватизации. Программа пока не утверждена. Но в соответствии с Законом о приватизации 1997 г. она должна содержать прогноз прове­дения приватизации государственного имущества в соответствующих отраслях экономики РФ, прогноз изменения платежного баланса РФ вследствие приватизации госимущества, требования к программам при­ватизации субъектов РФ, порядок выбора способа приватизации гос­имущества и принятия решений о приватизации, порядок оценки стои­мости приватизированного имущества, определение льгот работникам государственных и муниципальных унитарных предприятий и др.

Анализ актов, составляющих нормативное обеспечение привати­зации, позволяет прийти к выводу, что по общему правилу такие акты носят комплексный характер, включая в свой состав как нормы публич­ного, так и частного права. Все эти акты регулируют отношения не только в сфере управления, финансов, бюджета, но и отношения иму­щественные, а также связанные с ними неимущественные как с учас­тием предпринимателей, так и в определенной мере только между ними. Сказанное позволяет отнести нормативную базу приватизации к комп­лексному институту коммерческого законодательства.

Гражданско-правовые нормы присутствуют почти в каждом норма­тивном акте, посвященном приватизации. Каково же их соотношение с нормами ГК, которым он в ч. 2 п.2 ст. З придал высшую юридическую силу, установив, что нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК. Но ч. 2 ст. 217 ГК из этого правила сделала существенное исключение. Она закрепила правило, в соот­ветствии с которым при приватизации государственного и муни­ципального имущества предусмотренные ГК положения, регули­рующие порядок (курсив мой. – В.Я.) приобретения и прекращения

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 15

права собственности, применяются, если законами о приватизации не установлено иное. Как же следует толковать эту норму? В литературе применительно к Закону о приватизации 1991 г. высказывались суж­дения, что порядок перехода права собственности в процессе прива­тизации следует понимать широко, и что недействительные сделки приватизации отнесены Законом только к оспоримым, и что при спо­рах по поводу объектов приватизации государственного и муници­пального имущества нельзя применять п.2 ст. 166 ГК[28]. Вопрос о ши­роком применении термина «порядок» может возникнуть в условиях действия нового Закона. Представляется, что под порядком приоб­ретения и прекращения права собственности надо понимать лишь те способы приватизации, о которых говорит закон. Поэтому порядок перехода права собственности не может затрагивать другие институты гражданского права (виды юридических лиц, их классификацию, сдел­ки, исковую давность, общие положения о договоре и т.д.). Все осново­полагающие нормы Гражданского кодекса должны последовательно применяться при осуществлении процесса приватизации для регулиро­вания имущественных и связанных с ними неимущественных отношений.

Там, где необходимо учесть особенности процесса приватизации, Гражданский кодекс такую возможность предоставил. Это не только упоминавшаяся уже ч. 2 ст. 217.

Надо отметить, что ГК в п.4 ст. 98 определил, что особенности создания акционерных обществ при приватизации государственных и муниципальных предприятий определяются законами и иными право­выми актами при приватизации этих предприятий. А ч. 2 п. 3 ст. 96 ГК говорит о том, что особенности правового положения акционерных обществ, созданных в процессе приватизации, определяется также Законами и иными правовыми актами о приватизации государственных и муниципальных предприятий. Однако эти нормы ГК значительно смягчены Законом о приватизации 1997 г., ибо он установил, что в Уставе открытого акционерного общества, 100 % акций которого нахо­дятся в государственной или муниципальной собственности, должны быть учтены требования федерального закона «Об акционерных обществах», а также особенности, вытекающие из Закона о прива­тизации 1997 г. Видимо, п. 5 Закона «Об акционерных обществах»[29] от 24 ноября 1995 г. должен быть изменен.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 16


[1] Яшманов Б. И прокурор бессилен, если слаб закон // Российская газета. 1996. 28 нояб.; Приватизация – круг третий // Российская газета. 1997. 12 апр.

[2] Приватизация – полным ходом // Российская газета. 1998. 6 марта.

[3] Ведомости РФ. 1991. № 27. ст. 297 (В дальнейшем – Закон о приватизации 1991 г).

[4] Мартемьянов B.C. Хозяйственное право. Т. I. Общие положения. Курс лекций. М., 1994. С.155-156.

[5] Закон РФ о внесении изменений в Закон РСФСР «О приватизации госу­дарственных и муниципальных предприятий в РСФСР» от 5 июня 1992 г. // Ведомости РФ. 1992. № 43. ст. 2429.

[6] СЗ РФ. 1997. № 30. ст. 3595 (В дальнейшем – Закон о приватизации 1997 г.). – Следует заметить, что Российская газета опубликовала закон лишь 2 августа 1997 г. Поскольку оба издания имеют право публиковать законы, указы Президента, поста­новления Правительства РФ, очевидно, следует считать датой введения в действие Закона о приватизации 1997 г. 28 июля 1997 г.

[7] Ведомости СССР. 1987. № 26. ст. 385.

[8] Ведомости СССР. 1989. № 25. ст. 481. – Законом о введении в действие ч. 2 ГК от 26 января 1996 г. установлено, что с 1 марта 1996 г. на территории РФ Основы законодательства об аренде не применяются // СЗ РФ. 1996. № 5. ст. 411.

[9] Механизм выкупа был четко определен лишь в Указе Президента РФ от 14 ок­тября 1992 г. «О регулировании арендных отношений и приватизации имущества госу­дарственных и муниципальных предприятий, сданного в аренду» // Ведомости РФ. 1992. № 43. ст. 2429.

[10] Суханов Е.А. Развитие института вещных прав при переходе к рынку // Граж­данское право России при переходе к рынку: Сб. научных статей преподавателей кафедры гражданского права юридич. фак-та МГУ, посвященный памяти проф. В.П. Грибанова / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 1995. С. 90.

[11] Этот факт отметили Пленумы Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда РФ № 6/8 от 1 июля 1996 г. в п.59 // Вестник ВАС. 1996. № 9. С. 19-20.

[12] Ведомости РФ. 1992. № 3. ст. 93.

[13] Там же. № 7. ст. 312.

[14] Сборник постановлений Пятого (внеочередного) Съезда народных депутатов РСФСР, 10–17 июля, 28 октября – 2 ноября 1991 г. М., 1991. С.44–45. – В соот­ветствии с этим постановлением особые полномочия Президента РФ в сфере нормотворчества могли им осуществляться до 1 декабря 1992 г. Нельзя не согласиться с Е.А. Сухановым, что Постановление Пятого съезда народных депутатов РСФСР установило беспрецедентные в нормотворческой практике правила, привело к углуб­лению противоречий в российском законодательстве (Е.А. Суханов. Развитие граж­данского законодательства при переходе к рынку. С.27. Сб. научных статей, посвя­щенный памяти В.П. Грибанова).

[15] Ведомости РФ. 1992. № 28. ст. 1657.

[16] Там же.№ 35.Ст.2001.

[17] Люди гибнут за металл // Российская газета. 1955. 9 авг.; Собственность в России нуждается в присмотре // Российская газета. 1997. 3 апр.

[18] Собрание актов РФ. 1994. № 1. ст. 2. – Напомним, что этот Указ как и все пос­ледующие уже не мог иметь силы закона.

[19] СЗ РФ. 1994. № 13. ст. 1478.

[20] Ведомости РФ. 1992. № 25. ст. 1427.

[21] Приватизация – круг третий // Российская газета. 1997. 12 апр.

[22] См., напр.: Постановление Правительства РФ от 15 июля 1992 г. «О порядке введения в действие приватизационных чеков в РФ» // Собрание актов РФ. 1992. № 3. ст. 295; Постановление Правительства РФ от 15 мая 1995 г. «О продаже на аук­ционе имущества (активов) ликвидируемых и ликвидированных государственных и муниципальных предприятий» // СЗ РФ. 1995. № 22. ст. 2059; Типовой план при­ватизации, утв. Постановлением Правительства РФ 4 августа 1992 г. // Собрание ак­тов РФ. 1992. № 7. ст. 386 и ряд других.

[23] Например, Примерное положение об инвестиционных конкурсах (инвес­тиционных) торгах по продаже объектов приватизации, находящихся в госу­дарственной и муниципальной собственности, утв. распоряжением Госкомимущества РФ № 770 от 13 ноября 1992 г. // Экономика и жизнь. 1992. № 48. С.20; Положение о закрытой подписке на акции при приватизации государственных и муниципальных предприятий – приложение к распоряжению Госкомимущества России от 27 июля 1992 г. № 308 // Экономика и жизнь. 1992. № 31. С.21, с изменениями, внесенными распоряжением № 1143-р от 16 декабря 1992 г. // Экономика и жизнь. 1992. № 52. С.16 и др.

[24] Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 декабря 1993 г // Вестник ВАС РФ. 1994. № 2. С.49–56; Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 48 от 1 июля 1996 г. // Вестник ВАС РФ. 1996. № 9. С.5 и др.

[25] СЗ РФ. 1995. № 39. ст. 4050.

[26] Российская газета. 1997. 2 авг.

[27] Закон пока не принят, но требования к нему достаточно четко определены ст. 4 Закона о приватизации 1997 г. (в дальнейшем – Программа приватизации).

[28] Зинченко С., Газарьян Б. Ничтожные и оспоримые сделки // Хозяйство и право. 199-7. № 2. С. 128. – Теперь эти высказывания во многом утратили свое зна­чение, так как Закон о приватизации 1997 г. в п.2 ст. 31 говорит о случаях, когда сделки о приватизации могут быть признаны ничтожными.

[29] СЗ РФ. 1996. № 1. ст. 1.

2. Объекты и субъекты приватизации государственного и муниципального имущества

Объекты приватизации. Закон о приватизации 1997 г говорит о приватизации государственного имущества. Но имущество может быть движимым и недвижимым (ст.  130 ГК). Безусловно, основную массу составляет недвижимое имущество, главным образом унитарные пред­приятия как имущественные комплексы (ст.  132 ГК). К числу дви­жимого имущества относятся в первую очередь акции открытых акцио­нерных обществ (ОАО), преобразованных из унитарных предприятий, а также закрепленные за государством доли в обществах с ограниченной ответственностью. Все объекты приватизации Программой прива­тизации классифицированы по следующим рубрикам.

1. Имущество, приватизация которого запрещена (например, недра, месторождения минеральных вод и лечебных грязей, лесной фонд, водные объекты (за исключение обособленных водных объектов), акватория, дно, объекты животного и растительного мира терри­ториального моря, исключительной морской зоны и континентального шельфа РФ, предприятия, обеспечивающие выпуск и хранение денеж­ных знаков, государственных казначейских билетов и других госу­дарственных ценных бумаг, штатное и табельное военное или иное имущество, находящееся в оперативном управлении Вооруженных сил РФ, железные дороги, объекты и имущество железнодорожного транс­порта, непосредственно участвующие в осуществлении перевозочного процесса и аварийно-восстановительных работ, метрополитен и др.).

2. Имущество, которое закрепляется в государственной собст­венности до принятия решения о прекращении его закрепления (например, предприятия и объекты гидрологической службы, службы контроля за состоянием природной среды и охраны природы, пред­приятия по изготовлению государственных знаков и др.).

3. Имущество, которое приватизируется с установлением запрета на участие в его приватизации иностранных физических и юридических лиц, а также резидентов РФ, имеющих в качестве учредителей (участников) или аффилированных лиц иностранных физических и юридических лиц (например, государственные унитарные пред­приятия по добыче и переработке радиоактивных и редкоземельных элементов, государственные унитарные предприятия, осуществляю­щие разработку и производство боеприпасов, взрывчатых веществ, пиротехнических изделий, продукции спецхимии и др.).

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 17

4. Имущество, которое приватизируется только на основании реше­ния Правительства РФ (например, информационные агентства и теле­радиовещательные кампании, предприятия по производству специаль­ных неядерных материалов, предприятия и организации, подведомст­венные Комитету РФ по патентам и товарным знакам и др.)[1].

5. Имущество, которое приватизируется на основании решения федерального органа по управлению государственным имуществом[2] по согласованию с федеральными органами исполнительной власти, в компетенции которых находятся полномочия по координации и регу­лированию деятельности в соответствующих отраслях экономики (раз­личные объекты, не указанные в предыдущих разделах Госпрограммы – например, предприятия атомного машиностроения и др.).

Помимо этого классификационного критерия Программа прива­тизации содержит прогнозный перечень конкретных государственных унитарных предприятий, которые подлежат преобразованию в откры­тые акционерные общества, а также прогнозный перечень конкретных открытых акционерных обществ, акции которых, находящиеся в феде­ральной собственности, предлагается продать с обоснованием выбора таких предприятий и открытых акционерных обществ, предполагаемые способы и сроки приватизации и др. (ч. 8 ст. 4 Закона о приватизации 1997 г.). При этом есть и общие требования для включения в Программу государственных предприятий и открытых акционерных обществ. Необходимо, чтобы их балансовая стоимость на дату включения в Прог­рамму превышала 5 миллионов МРОТ. Кроме названных предприятий и ОАО в программный перечень включаются ОАО, созданные в про­цессе приватизации и производящие продукцию (товары, услуги), имеющую стратегическое значение для обеспечения национальной безопасности.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 18

Надо также отметить, что в прогнозный перечень могут быть вклю­чены и другие конкретные ОАО (например, при продаже акций которых Правительство РФ приняло решение о закреплении акций в феде­ральной собственности или об использовании специального права на участие РФ в управлении такими ОАО («золотой акции»), а также ОАО, акции которых, находящиеся в федеральной собственности, подлежат передаче в качестве вклада РФ в уставные капиталы хозяйственных обществ. В эту же группу могут входить и такие ОАО, акции которых, находящиеся в федеральной собственности, могут быть отчуждены вла­дельцам государственных ценных бумаг, удостоверяющих право приобретения этих акций. Речь в данном случае идет о том, что Пра­вительство РФ, органы государственной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления могут вынести решение о выпуске ценных бумаг, удостоверяющих право приобретения находящихся в госу­дарственной или муниципальной собственности акции созданных в процессе приватизации АО[3].

Субъекты приватизации. Осуществлением единой государственной политики в области приватизации государственного имущества зани­мается прежде всего Мингосимущество РФ. Для реализации этой задачи оно наделяется определенными полномочиями: координирует деятельность соответствующих федеральных органов в области управ­ления и распоряжения федеральной собственностью, издает в пределах своей компетенции нормативные акты, регулирующие процесс прива­тизации государственного имущества, дает разъяснения о применении законодательства РФ о приватизации, совместно с соответствующими федеральными органами предоставляет Правительству проект Програм­мы приватизации, организует и контролирует ее реализацию, прини­мает решения о приватизации федерального имущества и передает объекты приватизации специализированным учреждениям для их пос­ледующей продажи. Мингосимущество РФ является от имени РФ учре­дителем ОАО, создаваемых в процессе приватизации, осуществляет от

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 19

имени РФ права акционера (участника) хозяйственных обществ, акции (доли) в уставном капитале которых находятся в федеральной собст­венности, ведет реестр учета государственного имущества.

Правовое положение Мингосимущества РФ неоднозначно. В пер­вую очередь – это орган исполнительной власти, его руководитель является членом Правительства РФ и по должности министром РФ. Но Мингосимущество РФ находится на бюджетном финансировании, т.е. средства выделяются ему по утвержденной смете, а также за ним закрепляется иное имущество на праве оперативного управления. Кроме средств, непосредственно выделенных по бюджету, Мингос­имущество РФ получает определенный процент от средств, вырученных от приватизации (в виде регистрационных сборов, прочих поступ­лений). К сожалению, вопрос о размере процентов, отчисляемых от названных средств не был достаточно обоснован[4].

Закон о приватизации 1997г. установил в ст. 13, что средства, полу­ченные в результате приватизации, распределяются в порядке и в соот­ветствии с нормативами, которые устанавливаются Программой прива­тизации. По-видимому в Программе будет установлен разумный нор­матив отчислений на покрытие расходов по предпродажной подго­товке объектов приватизации, финансирование организации продаж государственного имущества и т.п., ибо большая масса денежных поступлений от приватизации в соответствии с Законом о прива­тизации является обязательными платежами и должна перечисляться соответственно в федеральный бюджет, бюджеты субъектов федерации, местные бюджеты. За несвоевременное перечисление таких средств продавцы государственного и муниципального имущества уплачивают пени за каждый день просрочки в размере 1/300 процентной ставки рефинансирования ЦБ РФ.

Итак, названный орган может выступать в гражданском обороте в качестве учреждения (приобретение мебели, канцелярских принадлеж­ностей и т.п.). Однако Мингосимуществу РФ не предоставлено право осуществлять приносящую доходы деятельность. В этом смысле его положение существенного отличается от статуса большинства учреж­дений – некоммерческих организаций.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 20

Кроме того, следует помнить, что в соответствии с п.1 ст. 125 ГК РФ Мингосимуществу РФ предоставлено право выступать в граж­данском обороте от имени РФ, но в рамках закрепленной за ним компетенции.

В субъектах федерации созданы органы по управлению государст­венным имуществом данного субъекта, в большинстве субъектов наде­ленные полномочиями территориальных органов Мингосимущества РФ[5]. В Положении о них детально определены их права и обязанности по управлению государственным имуществом субъекта федерации. Эти органы (пока они именуются КУГИ или КУИ) по поручению Мингос­имущества РФ вправе осуществлять отдельные полномочия по прива­тизации федерального имущества. Их правовое положение аналогично правовому положению Госкомимущества РФ. Они являются госор­ганами исполнительной власти, в гражданском обороте действуют как юридические лица – учреждения, финансируемые собственником из бюджета, а также за счет отчислений от средств, полученных при прива­тизации, имеют имущество, закрепленное за ними на праве опера­тивного управления. В то же время в порядке ст. 125 ГК РФ эти органы выступают в пределах своей компетенции от имени субъекта федерации в гражданском обороте.

К субъектам приватизации относятся также продавцы и покупатели федерального, государственного и муниципального имущества. Про­дажу федерального имущества осуществляют специализированное учреждение и назначенные им представители. В настоящее время таким специализированным учреждением является Российский фонд феде­рального имущества[6]. Положение о нем, утвержденное Указом Прези­дента РФ 17 декабря 1993 г. № 2173, действует в пределах, не проти­воречащих ГК РФ и Закону о приватизации 1997 г.[7] РФФИ (специа­лизированное учреждение) является юридическим лицом, состоит на

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 21

бюджетном финансировании, наделено обособленным имуществом, закрепленным за ним на праве оперативного управления. Он так же как и Мингосимущество РФ получает по нормативу определенную часть отчислений от сумм, вырученных при продаже приватизирован­ного имущества[8]. РФФИ выполняет определенные функции в про­цессе приватизации. Он от имени Российской Федерации владеет переданным ему Мингосимуществом РФ или Комитетом по управле­нию государственным имуществом субъектов РФ принадлежащими Российской Федерации объектами приватизации до их продажи, в том числе осуществляет полномочия РФ как акционера (участника) в хо­зяйственных обществах, выступает от имени Российской Федерации в качестве продавца объектов приватизации, ведет статистическую и бух­галтерскую отчетность о движении денежных средств, полученных от приватизации, а также осуществляет учет подлежащих приватизации акций (доле в уставном капитале) и обязательств покупателей, определенных договорами купли-продажи федерального имущества. РФФИ выполняет целый ряд иных функций.

В качестве продавца могут выступать и представители РФФИ. В этом случае между РФФИ и представителем заключается договор. Закон о приватизации не дает квалифицирующих признаков этого договора, отсылая к ГК РФ. По-видимому в данном случае может быть исполь­зован и договор поручения и договор комиссии. Однако, если зако­нодатель имел в виду выступление представителя от имени РФФИ, то следует заключать договор поручения. При этом в договоре должна быть оговорена обязанность поверенного реализовать выставляемые на продажу объекты приватизации на согласованных договором усло­виях и по цене, которая не должна быть ниже начально установленной. Порядок определения начальной цены устанавливается Программой приватизации. Однако продавцы имущества вправе с учетом сложив­шейся конъюнктуры рынка принять решение об изменении началь­ной цены. Но она не может быть снижена более чем на 10 % без сог­ласования с соответствующими органами по управлению имуществом, утвердившими планы приватизации приватизируемых объектов.

Закон устанавливает, что отбор представителей производится на конкурсной основе, а их деятельность финансируется за счет отчислений

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 22

от денежных средств, полученных в результате продажи федерального имущества. Отсюда следует, что деятельность по продаже приватизи­руемых объектов не является для представителей предпринимательской.

Субъекты РФ вправе в процессе приватизации продавать принад­лежащее им на праве собственности имущество с помощью юриди­ческих лиц, которым в порядке, определенном органами государст­венной власти субъектов РФ, предоставлены полномочия на органи­зацию и осуществление продажи такого имущества.

В настоящее время в субъектах РФ функции продавца привати­зируемого имущества выполняют Фонды имущества. Они являются юридическими лицами, финансируются за счет средств, полученных в виде отчислений от сумм совершенных ими сделок по приватизации по нормативам, устанавливаемым Госпрограммой приватизации. Фон­ды субъектов РФ по своей юридической природе относятся к неком­мерческим организациям – учреждениям, которым, однако, даже в рамках уставных целей не предоставлено право заниматься предпри­нимательской деятельностью[9].

Покупателями приватизируемого могут быть российские физи­ческие и юридические лица. Для покупателей – физических лиц необ­ходимо наличие дееспособности либо эмансипированности (ст. 27 ГК). К юридическим лицам предъявляются особые требования. Так, не вправе выступать в качестве покупателей государственные и муници­пальные унитарные предприятия, казенные предприятия, государст­венные и муниципальные учреждения, а также иные юридические ли­ца, в уставном капитале которых доля РФ, субъектов РФ и муниципаль­ных образований превышает 25 %.

Покупатели должны представить определенные документы, пере­чень которых определяет Правительство РФ. Но обязательными среди них являются для юридических лиц представление своих утвержденных в установленном порядке учредительных документов и балансовых отче­тов за последние три года деятельности. Кроме этого, покупатели – юридические лица прилагают справку налоговой инспекции, если сделка совершается на сумму более десяти тысяч установленных феде­ральным законом минимальных размеров оплаты труда (МРОТ). Для физических лиц предоставление справки налоговой инспекции необхо­димо в случае заключения сделки на сумму более двух тысяч МРОТ.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 23

Иностранные физические и юридические лица могут участвовать в сделках по продаже приватизируемых объектов за исключением тех, в отношении которых Программой приватизации установлен запрет на участие в их приватизации иностранных юридических и физических лиц, а также резидентов РФ, имеющих в качестве учредителей (участ­ников) или аффилированных лиц иностранных физических и юри­дических лиц.


[1] В Законе о приватизации 1997г. не совсем четко выдержан критерий раз­граничения объектов приватизации, о которых идет речь в ч. 2 ст. З и ч. 4 ст. З, ибо в том и другом случае решение о приватизации принимается Правительством РФ. Ви­димо, в ч. 2 ст. 3 речь идет лишь о таких объектах, которые могут быть приватизированы только путем создания ОАО, 100 % акций которых закрепляется в собственности государства.

[2] В соответствии с Указом Президента РФ от 23 сентября 1997 г. Государственный комитет РФ по управлению государственным имуществом преобразован в Ми­нистерство государственного имущества РФ (Мингосимущество России) // Российская газета. 1997. 2 окт. – Постановлением Правительства РФ от 29 декабря 1997г. № 1644 определены основные функции Мингосимущества РФ, порядок его фи­нансирования и установлено, что оно является правопреемником Госкомитета РФ по управлению государственным имуществом // Российская газета. 1998. 22 янв.

[3] Как явствует из ст. 143 ГК к ценным бумагам относятся все виды перечисленных в ней ценных бумаг, а также иные документы, которые законами о ценных бумагах или в установленном им порядке (курсив мой. – В.Я.) отнесены к числу ценных бумаг. Закон о приватизации не является законом о ценных бумагах. Следовательно, уста­навливать новый вид ценных бумаг он не может. Видимо, речь идет о государственных и муниципальных облигациях, права на выигрыш по которым осуществляется не в денежной форме, а в виде права на приобретение акций, осуществляемое в особом порядке (см.п.2 ст. 24 Закона о приватизации 1997 г.).

[4] В печати отмечалось, что, по данным Счетной палаты, Госкомимущество РФ, являясь бюджетным органом, в 1955 г. получил от продажи госимущества в виде от­числений суммы, превысившие бюджетные средства на содержание ведомства почти в десять раз (Яшманов Б. И прокурор бессилен, если слаб закон // Российская газета. 1996. 28 нояб.).

[5] Типовое положение о комитете по управлению имуществом края, области, авто­номного округа, городов Москвы и Санкт-Петербурга, обладающем правами и полномочиями территориального агентства Госкомимущества РФ, утверждено Указом Президента РФ 14 октября 1992 г № 1231 // Собрание актов РФ. 1992. № 43. ст. 2430. -Этот нормативный акт действует в части, не противоречащей ГК РФ и Закону о при­ватизации 1997 г. Последний возложив на Правительство РФ утверждение нового Положения.

[6] В дальнейшем – РФФИ. – Постановлением Правительства РФ от 15 ноября 1997г. это наименование сохраняется и впредь // Российская газета. 1997. 2 дек.

[7] Собрание актов РФ. 1993. № 51. ст. 4937.

[8] По данным Счетной палаты, в 1995 г. каждый работник РФФИ из этого источника получил по 59 должностных окладов (Яшманов Б. И прокурор бессилен, если слаб закон // Российская газета. 1996. 28 нояб.).

[9] Термин «фонд» не должен заслонять истинную его природу, а потому ст. 118, 119 ГК неприменимы.

§ 3. Порядок и способы приватизации государственного и муниципального имущества

Порядок приватизации. Закон о приватизации 1997 г. четко прописал порядок приватизации. Инициатива в проведении приватизации мо­жет исходить от правительства РФ, Мингосимущества РФ, иных феде­ральных органов (например, министерств), органов государственной власти субъектов РФ, физических и юридических лиц. Заявка на при­ватизацию подается соответственно в Мингосимущество РФ, террито­риальные органы по управлению государственным имуществом субъек­тов Федерации. Поданная заявка – начальная стадия приватизацион­ного процесса. Поэтому поданные заявки строго учитываются и под­лежат регистрации в день подачи принявшим их органом. Если в соот­ветствии с Программой приватизации объект может быть привати­зирован по решению Правительства РФ, либо органов власти субъектов РФ, то орган, принявший заявку, вносит предложения с обоснованием целесообразности приватизации объекта, указаниями о способах и сроках его приватизации. Если речь идет о преобразовании государст­венных и муниципальных предприятий в ОАО, то к предложениям, подаваемым в Правительство РФ или орган власти субъекта РФ, при­лагаются данные о необходимости закрепления акций ОАО в феде­ральной собственности, государственной собственности субъектов РФ или использования специального права («золотой акции»).

Если в соответствии с Программой приватизации объект привати­зируется по решению Мингосимущества РФ, именно этот орган должен в трехмесячный срок со дня регистрации заявки вынести вердикт о приватизации либо об отказе в ней. Если Программой приватизации предусмотрено, что объекты приватизируются на основании решения территориального органа по управлению государственным иму­ществом, то соответствующее решение указанный орган должен при­нять в месячный срок со дня регистрации заявки.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 24

При рассмотрении заявки на приватизацию надлежащий орган может вынести решение об отказе только в случаях, указанных в Законе о приватизации 1997 г., когда: 1) на приватизацию данного имущества установлен запрет в том числе и при условии, что такое имущество изъято или ограничено в гражданском обороте; 2) имущество, указанное в заявке, не относится к государственному (например, принадлежит профсоюзной организации); 3) имущество, указанное в заявке, подлежит приватизации в соответствии с иными федеральными законами (например, земля, государственный и муниципальный жилищный фонд).

О принятии решения о приватизации или об отказе а ней заявитель должен быть уведомлен в письменной форме в трехдневный срок с мо­мента вынесения данного решения. Решение об отказе в приватизации может быть обжаловано в соответствующий суд.

Какова же правовая природа подаваемой заявки? Она не имеет какого либо гражданско-правового значения, так как не порождает гражданских прав и обязанностей. Обязанность властного органа рас­смотреть заявку является административно-правовой и возникает из юридического факта, предусмотренного законом (подача заявки). В соответствии со своей компетенцией госорган обязан в определенные сроки, в определенном порядке, при соблюдении определенной проце­дуры рассмотреть заявку и принять по ней соответствующее решение.

После принятия решения о приватизации соответствующие органы по управлению имуществом создают комиссию по приватизации и устанавливают срок для подготовки плана приватизации. Этот срок не может превышать шесть месяцев со дня принятия решения о прива­тизации такого имущества, но по постановлению органа по управлению имуществом может быть продлен до одного года.

Комиссия по приватизации состоит из представителей соответст­вующих органов по управлению имуществом, финансовых органов, соот­ветствующих федеральных органов, органов государственной власти субъектов РФ, а в случаях необходимости – и представителей соответст­вующих территориальных органов федерального антимонопольного органа. Комиссия вправе привлекать к работе экспертов, а также ауди­торские, консультационные, оценочные и иные организации. Если речь идет о преобразовании государственных и муниципальных предприятий в ОАО, то в состав комиссии могут привлекаться работники предприятия.

Основная задача комиссии по приватизации – подготовить план приватизации в срок не более шести месяцев со дня принятия решения о приватизации данного имущества. Однако этот срок по решению органов по управлению имуществом может быть продлен, но не более

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 25

чем на один год. В плане приватизации определяется прежде всего способ приватизации государственного или муниципального иму­щества. При этом комиссия по приватизации учитывает предложения, содержащиеся в заявке, отраслевые особенности объектов приватизации и их социально-экономическое значение для территории, ры­ночную стоимость объекта приватизации. В плане приватизации в за­висимости от способа приватизации указываются и иные сведения (например, сроки, условия продажи объекта, его начальная цена). Форма Типового плана приватизации утверждается Правительство РФ, а план приватизации – соответствующими органами по управлению имуществом. Решение об утверждении плана приватизации является административным актом, и если он нарушает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то может быть в судебном порядке признан недействительным.

Способы приватизации. По сравнению с прежним новый Закон уве­личил число способов приватизации, предусмотрев среди них те, кото­рые были неизвестны прежнему законодательству. Рассмотрим их в определенной последовательности.

Продажа государственного и муниципального имущества на аукционе, в том числе продажа акций созданных в процессе приватизации открытых акционерных обществ на специализированном аукционе. Аукцион – это форма проведения торгов. Выигравшим на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену При этом будущий покупатель не должен выполнять какие-либо условия в отношении объекта прива­тизации. В общем виде порядок и организация торгов регламенти­рованы ст. 447–449 ГК. Особенности проведения аукционов при продаже приватизируемого имущества должны быть отражены в Поло­жении, утвержденном Правительством РФ[1], однако при этом не долж­ны быть изменены основополагающие нормы ГК. Аукцион по форме

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 26

проведения может быть открытым и закрытым. В открытом аукционе вправе участвовать любые лица, в закрытом – только лица, специально приглашенные для этой цели. По форме подачи предложений для учас­тия в аукционе последний также может быть закрытым (если заявки подаются в запечатанных конвертах) и открытым, если предложения вносятся непосредственно при проведении аукциона. Обычно пред­метом торгов при продаже материального объекта (предприятия, зда­ния, сооружения) является сам этот объект. И поэтому лицо, выиг­равшее торги, и организатор торгов (специализированное учреждение-продавец) подписывают в день проведения аукциона протокол о ре­зультатах торгов, который имеет силу договора. Но иногда и при про­даже таких объектов может идти речь о продаже только права на зак­лючение договора. В этом случае протокол о результатах торгов играет роль предварительного договора купли-продажи, а окончательный договор заключается по истечении предоставляемого для этой цели срока. Если одна из сторон уклоняется от заключения окончательного договора, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуж­дении заключить договор (ч. 4 ст. 445 ГК).

Порядок проведения торгов также в общем виде регламентирован ГК. Специализированное учреждение (продавец) прежде всего должно известить о проведении торгов не менее чем за 45 дней до дня продажи объекта. Извещение содержит определенный набор сведений о реали­зуемом объекте, в частности, о его начальной цене, а также указание о времени, месте, форме и порядке проведения торгов[2].

При продаже акций открытого акционерного общества, созданного в процессе приватизации, в информационном сообщении, как на это указывает Закон о приватизации 1997 г. в п. 3 ст. 18, должны обязательно содержаться следующие сведения: площадь земельного участка, на котором расположено недвижимое имущество общества; характе­ристика недвижимого имущества и наличие у него обременении; уста­новленные ограничения на перепродажу акций такого общества, обя­зательства общества перед федеральным бюджетом, бюджетами субъек­тов РФ, местными бюджетами, внебюджетными фондами и ряд иных сведений, предусмотренных п. 3 ст. 18. При этом Мингосимущество России может установить дополнительный перечень сведений, с кото­рыми покупатели имеют право ознакомиться в месте, указанном в инфор­мационном сообщении.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 27

Извещение о приватизации государственного и муниципального имущества должно быть опубликовано продавцами имущества в офи­циальных информационных бюллетенях и других средствах массовой информации. Какое же юридическое значение имеет извещение (информация) о предстоящей приватизации объекта? В литературе Н.Д. Егоровым было высказано мнение, что извещение является одно­сторонней сделкой, вследствие которой между лицами, получившими извещение о проведении торгов, и организатором торгов устанав­ливается обязательственное правоотношение, в силу которого лицо, изъявившее желание принять участие в торгах, может требовать от организатора торгов принятия и рассмотрения им сделанного предло­жения[3]. Однако односторонняя сделка сама по себе породить обяза­тельственное правоотношение не в состоянии[4]. По-видимому, извеще­ние следует рассматривать как вызов на оферту, а конкретные заявки – офертами, из которых продавец акцептует лишь одну, где заявлена наибольшая цена на предмет продажи.

Участники торгов вносят задаток в размере, сроки и порядке, кото­рые указаны в информационном сообщении о проведении торгов. Если торги не состоялись, задаток подлежит возврату Он возвращается также лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли его. При заклю­чении договора с лицом, выигравшим торги, сумма внесенного задатка засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному дого­вору ГК устанавливает, что если иное не предусмотрено в законе или в извещении о проведении торгов, организатор открытых торгов вправе отказаться от проведения аукциона в любое время, но не позднее чем за три дня до его проведения. При нарушении этого правила орга­низатор торгов обязан возместить участникам понесенный ими реаль­ный ущерб. А при закрытом аукционе в подобной ситуации органи­затор торгов обязан возместить приглашенным участникам реальный ущерб независимо от того, в какой срок последовал отказ от торгов.

Продажа акций кроме классического аукциона, основой регламен­тации которого являются нормы ГК, может быть осуществлена на спе­циализированном аукционе. Он всегда проводится в виде открытых торгов, на которых победители получают акции открытого акционер­ного общества по единой цене[5]. Специализированные аукционы про-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 28

водились и до вступления в силу Закона о приватизации 1997 г. Отли­чительной особенностью их было то обстоятельство, что заявки на участие в аукционе подавались по двум типам. В заявке первого типа участник аукциона указывал только количество денежных средств, пред­лагаемых для оплаты акций. Все участники, подавшие такие заявки, становились победителями, так как подача заявки первого типа пред­полагала, что заявитель согласен приобрести любое количество акций по цене, которая сложилась по результатам аукциона. В заявках второго типа, кроме количества денежных средств, предлагаемых для оплаты акций, указывалась еще и максимальная цена, которую участник сог­ласен заплатить в расчете за одну акцию. В этом случае в результате проведения аукциона удовлетворялись только те заявки, в которых была указана цена, равная или больше продажной цены. Нельзя не заметить, что при таком способе определения победителей аукцион утрачивает свои характерные черты.

Продажа государственного или муниципального имущества на ком­мерческом конкурсе с инвестиционными и (или) социальными условиями. Конкурс, наряду с аукционом, является формой проведения торгов. Выигравшим коммерческий конкурс признается лицо, которое по зак­лючению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило наиболее высокую цену за приватизируемый объект и наилучшие инвестиционные и (или) социальные условия. При продаже государственного или муниципального имущества на коммерческом конкурсе социальные условия могут устанавливаться, если объектом приватизации является предприятие как имущест­венный комплекс или если в качестве объекта приватизации выступают акции открытого акционерного общества, составляющие более чем 50 % его уставного капитала.

К числу социальных условий могут относиться следующие: сохра­нение определенного числа рабочих мест или создание дополни­тельных, переподготовка или повышение квалификации работников, сохранение существующей системы охраны труда и здоровья работ­ников, ограничения на изменение профиля деятельности объектов социально-культурного, коммунально-бытового или транспортного обслуживания населения либо на прекращение их использования. Наз­ванные социальные условия являются исчерпывающими и не могут быть изменены. Эти условия подлежат согласованию с соответст­вующими федеральными органами, органами государственной власти

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 29

субъектов федерации и с работниками открытого акционерного общества, акции которого являются объектом продажи.

Инвестиционные условия коммерческого конкурса также весьма разнообразны. Если речь идет о продаже государственного или муни­ципального имущества, то в отношении приватизируемого объекта могут предусматриваться условия по его реконструкции, приобретению оборудования определенных видов, модернизации и расширении его производства. В качестве инвестиционного условия могут служить и обязательства победителя конкурса осуществить меры тарифного и нетарифного протекционизма, а также погасить в установленный срок задолженность перед федеральным бюджетом, бюджетами субъектов РФ, местными бюджетными и внебюджетными фондами. Инвес­тиционные условия также подлежат согласованию с соответствующими федеральными органами, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления.

Как аукцион, так и коммерческий конкурс в итоге заканчиваются заключением договора купли-продажи между продавцом и покупателем. Обязательными условиями договора, заключенного на аук­ционе, являются: сведения о продавце имущества и покупателе, наиме­нование объекта приватизации, место его нахождения, состав и стои­мость государственного или муниципального имущества, условия арен­ды (пользования) земельного участка. Если объектом купли-продажи являются акции ОАО, то необходимо указание о количестве акций, их категории (типе), стоимости. Независимо от объекта продажи в дого­воре купли-продажи должен быть предусмотрен порядок продажи иму­щества в собственность покупателя. Для договоров купли-продажи, заключенных на конкурсе, к числу обязательных относятся также обя­зательства покупателя по его использованию, инвестиционные и (или) социальные условия, в соответствии с которыми имущество было при­обретено; порядок осуществления покупателем права владения и права пользования имуществом до момента перехода к нему права собст­венности, способы обеспечения инвестиционных и (или) социальных условий, в том числе гарантии их выполнения, порядок подтверждения покупателем выполнения таких условий.

Как явствует их сказанного, все перечисленные условия (за исключением, разумеется, сведений о субъектах сделки) входят в содержание договора как юридического факта. Закон назвал такие условия обяза­тельными, по терминологии ГК – существенными. Закон вправе был

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 30

это сделать (ч. 2 п. 1 ст. 432 ГК). Следовательно, несогласование хотя бы одного из перечисленных условий должно вести к признанию такого договора незаключенным.

На некоторых условиях заключаемых на коммерческом конкурсе договоров купли-продажи следует остановиться подробнее. Так, в дого­воре должны быть предусмотрены способы обеспечения инвести­ционных и (или) социальных условий. По-видимому обычно приме­няемые санкции (неустойка, залог и т.п.) в этом случае вряд ли будут эффективными. Поэтому ч. 2 п.6 ст. 21 Закона устанавливает, что все инвестиционные и социальные условия коммерческого конкурса реа­лизуются за счет денежных средств, внесенных победителем конкурса на безвозмездной и безвозвратной основе в соответствии с заклю­ченным им с соответствующим продавцом имущества договором о по­рядке выполнения победителем коммерческого конкурса инвести­ционных и (или) социальных условий. Такой договор должен выпол­нять роль способа обеспечения договора купли-продажи, совершенного на коммерческом конкурсе, если продавались материальные объекты в виде предприятий, сооружений и т.п. В случаях, когда объектом при­ватизации являются акции ОАО, то победитель заключает два договора. Один – с продавцом об использовании инвестиционных средств. Такое соглашение выполняет роль способа обеспечения обязательства. Вто­рой заключается с ОАО, чьи акции проданы, о порядке выполнения победителем коммерческого конкурса инвестиционных или социаль­ных условий. Этот договор нельзя рассматривать в качестве способа обеспечения договора купли-продажи, так как заключается он не с продавцом, а с другим субъектом. Все названные договоры подлежат обязательному заключению (п. 6 ст. 21 Закона о приватизации 1997г.), а, следовательно, при отказе одной из сторон от заключения таких договоров к ней могут быть применены правила п.4 ст. 445 ГК.

Имеются и некоторые особенности перехода права собственности по договору купли-продажи, заключенному по результатам коммер­ческого конкурса. В соответствии с п.2 ст. 21 право собственности на государственное или муниципальное имущество, которое привати­зируется на коммерческом конкурсе, переходит к победителю конкурса после выполнения им инвестиционных и (или) социальных условий в отношении объекта приватизации. Поэтому победитель конкурса не вправе до перехода к нему права собственности на объект приватизации отчуждать его или распоряжаться им иным способом. Следовательно,

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 31

в названной норме Закон о приватизации 1997 г. отступил от общего правила ст. 223 ГК. Но Закон вправе был это сделать, так как ст. 223 ГК, формулируя общее правило о том, что право собственности у приоб­ретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, делает оговорку: «если иное не предусмотрено законом или договором».

Закон о приватизации несколько иначе решает этот вопрос приме­нительно к продаже по коммерческому конкурсу акций. В п. 3 ст. 21 установлено, что в случаях, когда объектом приватизации являются акции открытого акционерного общества, победитель коммерческого конкурса до перехода к нему права собственности на акции осу­ществляет голосование по ним по своему усмотрению за исключением голосования по особо важным вопросам (например, внесение изме­нений и дополнений в учредительные документы ОАО, залог, сдача в аренду, отчуждения имущества ОАО, если стоимость такого имущества превышает 10 процентов уставного капитала ОАО). Но даже и по этим важным вопросам победитель коммерческого конкурса вправе осу­ществлять голосование, но лишь после согласования такого голосо­вания с соответствующими органами по управлению имуществом в письменной форме. Понятно стремление законодателя всеми мерами и способами добиться от победителя конкурса принятых на себя инвес­тиционных и (или) социальных обязательств. Однако оборот ценных бумаг имеет свои особенности. Порядок перехода прав на ценные бума­ги определен ст. 29 Закона «О рынке ценных бумаг»[6]. Правила этой статьи не позволяют, не передавая в собственность самою эмиссионную ценную бумагу, передать права, ею закрепленные, в том числе и право голосования по тем или иным вопросам деятельности ОАО.

Следует подчеркнуть еще одну особенность договоров, заклю­ченных на коммерческих инвестиционных конкурсах. Пунктом 7 ст. 21 Закона о приватизации 1997 г. установлено, что при неисполнении победителем конкурса принятых на себя обязательств либо при ненад­лежащем их исполнении в судебном порядке такой договор может быть расторгнут. Однако в исключение из общего правила, закрепленного п.4 ст. 453 ГК, Закон предусматривает, что объект приватизации под­лежит безвозмездному отчуждению соответственно в государственную и муниципальную собственность. При этом в силу п.5 ст. 453 ГК могут быть истребованы и убытки, причиненные изменением и растор­жением договора.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 32

Итак, в результате проведения торгов в виде аукциона или коммер­ческого конкурса между продавцом и победившим покупателем воз­никает обязательство по купле-продаже приватизированного объекта. Это обязательство своим основанием имеет два юридических факта – проведенные торги и заключенный на их основе договор[7]. Поэтому торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтере­сованного лица. Признание торгов недействительными влечет не­действительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги (ст. 449 ГК).

Выкуп арендованного государственного или муниципального имущества. Как уже отмечалось, Основы законодательства Союза ССР и союзных республик об аренде были отменены Законом о введении в действие части второй ГК. Казалось бы, Закон о приватизации 1997 г. имеет в виду выкуп еще оставшихся невыкупленными арендных предприятий. Одна­ко Закон в п. 8 ст. 20 устанавливает, что на основании Программы при­ватизации субъектов РФ и решений представительных органов мест­ного самоуправления и при наличии решения работников госу­дарственного или муниципального унитарного предприятия прива­тизация такого имущества осуществляется посредством аренды с пра­вом его выкупа работниками указанного предприятия. Механизм вво­димой аренды должен быть определен Правительством РФ. Вполне допустимо, что Правительство РФ откажется от использования такого субъекта, как «организация арендаторов», однако неясно, какой право­вой статус будет у предприятия, сданного в аренду до его выкупа, ибо оно уже не может относиться к унитарным государственным и муни­ципальным предприятиям, а для того, чтобы оно стало товариществом либо обществом, необходимо, чтобы работники за счет собственных средств такой субъект создали. Вместе с тем в ст. 26 Закона, где детально описывается выкуп отданного в аренду государственного или муни­ципального имущества, говорится лишь о тех предприятиях, которые заключили договор аренды с правом выкупа до вступления в силу (курсив мой. – В.Я.) Закона о приватизации 1991 г. Если это так, то речь идет о небольшом количестве арендных предприятий, которые, хотя и при­вели свою организационно-правовую форму в соответствие с требо­ваниями законодательства, но не выкупили до сего времени арен-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 33

дованное имущество. Такие арендаторы имеют право по своему заяв­лению выкупить имущество в соответствии с договором аренды, если размер выкупа, сроки и порядок его внесения установлены договором. Но арендатор может использовать и вторую форму выкупа – посред­ством преобразования «государственного или муниципального унитар­ного предприятия» (ч.  3 п. 26) в открытое акционерное общество с предо­ставлением арендатору права первоочередного приобретения акций. Однако вряд ли можно невыкупленное работниками взятое ими в арен­ду предприятие именовать «государственное и муниципальное пред­приятие». С момента регистрации его в качестве арендного оно уже перестало быть таковым. Что же касается создания «арендных» пред­приятий вновь, то какую бы конструкцию существования такого субъекта законодатель ни предлагал, он должен четко представлять себе, что работники предприятия только тогда могут быть заинтере­сованы в его аренде, когда они будут твердо знать, что в составе арен­дованного имущества выделяются лично им принадлежащие вклады, умножающиеся с увеличением прибыли предприятия. Поэтому при­ходится констатировать, что законодатель нечетко сформулировал норму, что в дополнение к уже существующей многочисленной судеб­ной практике[8] возможны и новые споры. Например, С.-Петербургская регистрационная палата резонно отказывается оформлять выкуп госу­дарственных и муниципальных предприятий как таковых.

Не совсем ясен и п. 2 ст. 26. Согласно этому пункту в других случаях арендатор имущества государственного или муниципального уни­тарного предприятия, признанный покупателем, может приобрести такое имущество в порядке, установленным Законом о приватизации. Во-первых, неясно, о каких «других случаях» идет речь, а во-вторых, какое имущество конкретно имеется в виду. Если законодатель наме­ревался урегулировать вопрос о встроенно-пристроенных и т.п. нежи­лых помещениях, то прямо следовало бы об этом сказать[9].

Продажа акций открытых акционерных обществ, созданных в про­цессе приватизации их работниками, в Законе регламентирована скупо. Отмечено лишь, что такая продажа определяется федеральным зако­ном. Количество же акций, которые могут быть проданы его работни­кам, категория (тип) таких акций, порядок определения их цены, а также порядок и сроки оплаты таких акций устанавливаются програм­мой приватизации.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 34

Преобразование государственных и муниципальных унитарных предприятий в открытые акционерные общества, 100 % акций которых находится в государственной или муниципальной собственности

Подготовка к этому способу приватизации состоит в инвента­ризации имущества соответствующих предприятий, проведении ауди­торской проверки их финансово-хозяйственной деятельности. К числу таких предприятий относятся лишь те государственные и муниципаль­ные предприятия, балансовая стоимость основных фондов которых на день принятия решения об их преобразовании в ОАО превышает пять миллионов МРОТ, а также в случае необходимости в реорганизации таких предприятий, в том числе выделении их подразделений в качестве юридических лиц. Так же как при иных способах приватизации, в ука­занных случаях соответствующие органы по управлению имуществом создают комиссии по приватизации и устанавливают срок подготовки плана приватизации. Названный срок не может превышать шести месяцев со дня подачи заявки на приватизацию. Этот срок, как и при иных способах приватизации, может быть продлен, но не более чем на один год. План приватизации может быть подготовлен и самими работ­никами предприятия, и комиссия обязана рассмотреть его. В состав комиссии по приватизации, помимо тех, кто входит в комиссию при других способах приватизации, вправе направлять своих предста­вителей орган местного самоуправления по месту нахождения пред­приятия, его работники, а также территориальный орган федерального антимонопольного органа.

В плане приватизации определяются сроки преобразования госу­дарственного и муниципального предприятия в ОАО, величина устав­ного капитала ОАО, льготы, предоставляемые его работникам, кате­гории (типы) акций, их номинальная стоимость, способы и сроки про­дажи акций. План приватизации комиссия направляет общему соб­ранию работников предприятия для согласования. Если общее соб­рание в месячный срок со дня получения плана приватизации не рас­смотрит его, план считается согласованным и органы управления имуществом утверждают его. В случаях, когда общее собрание работ­ников не согласовало план приватизации, комиссия по приватизации обязана предложить другой вариант плана. При отклонении общим собранием и нового варианта решение об утверждении плана при­нимает соответственно Правительство РФ, органы государственной власти субъектов федерации, представительные органы местного самоуправления.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 35

После завершения работы комиссии по приватизации соответст­вующие органы по управлению имуществом осуществляют реорга­низацию либо ликвидацию[10] предприятия, учреждают ОАО, утверж­дают его устав, осуществляют в установленном порядке государственную регистрацию ОАО, формируют его органы управления.

Закон устанавливает определенные гарантии для трудовых коллек­тивов государственных и муниципальных предприятий, преобразуемых в ОАО, 100 % акций которых закрепляется в государственной или муни­ципальной собственности. Так, со дня принятия решения о привати­зации и до момента государственной регистрации ОАО государственное или муниципальное предприятие не вправе без согласования с соот­ветствующими органами по управлению имуществом совершать сделки с движимым имуществом, стоимость которого превышает 10 % балан­совой стоимости активов таких предприятий на дату утверждения их последнего балансового отчета.

Не допускается совершение преобразуемым предприятием сделок с недвижимым имуществом, а также увольнение более чем 10 % числен­ности работников в течение 6 месяцев, предшествующих дню принятия решения о преобразовании (ч. 2 п.12 Закона о приватизации 1997 г.). Однако из текста закона неясно, с какого момента надлежит отсчиты­вать установленный 6-месячный срок, ибо до момента подачи заявки приватизационный процесс не может объявляться начавшимся.

Надо иметь в виду, что в целях обеспечения обороны страны, защиты прав и законных интересов граждан при преобразовании государст­венных и муниципальных предприятий в ОАО для некоторых из них Правительство РФ, органы государственной власти субъектов Федерации, органы местного самоуправления могут принимать решения о специальном праве («золотой акции») на участие соответственно РФ, субъектов РФ и муниципальных образований в управлении такими ОАО. Органы, принявшие решение о специальном праве, назначают своих представителей в совет директоров и ревизионную комиссию ОАО. Последнее должно уведомить акционеров о сроках проведения общего собрания. Представители названных органов вправе вносить предложения в повестку дня годового общего собрания акционеров и

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 36

требовать созыва внеочередного общего собрания акционеров. Пред­ставители перечисленных органов в соответствии со ст. 5 Закона о при­ватизации 1997 г. имеют право вето при принятии общим собранием акционеров самых важных решений (например, о внесении изменений и дополнений в Устав ОАО или об утверждении его новой редакции, о реорганизации и ликвидации ОАО, об изменении уставного капитала и др.). Такое же специальное право («золотая акция») может быть введе­но и при принятии решения о продаже акций, находящихся в государст­венной или муниципальной собственности ОАО. Какова же природа этого права, почему Закон, говоря о нем, непременно в скобках пишет «золотая акция». В действительности «золотая акция» в точном значе­нии этого понятия акцией не является. Решение о ее выпуске прини­мается не в учредительном договоре о создании ОАО, а соответст­вующими компетентными органами. Безусловно, прав Закон о при­ватизации 1997 г., четко определивший этот способ управления акция­ми ОАО, принадлежащими государству или муниципальному образо­ванию, как специальное право. Этот вывод подтверждается и п.4 ст. 5, где установлено, что специальное право («золотая акция») не подлежит замене на акции ОАО, в отношении которого принято решение об использовании этого права. Но Закон в этом случае отдал дань прош­лому, ибо золотая акция и раньше использовалась в процессе прива­тизации, поэтому старый термин и присутствует в Законе.

Участие в управлении ОАО со стороны государства и муници­пальных образований может осуществляться и иным способом, а имен­но, закреплением акций ОАО в государственной или муниципальной собственности. В этом случае Правительство РФ, органы государст­венной власти РФ, органы местного самоуправления назначают своих представителей в органы управления ОАО. Представителями могут быть назначены государственные или муниципальные служащие, а также иные лица, которые должны осуществлять свою деятельность на основании Положения, утвержденного Правительством РФ. Если в роли представителей выступают государственные или муниципальные служащие, то они не вправе получать в ОАО вознаграждение в денежной или иной форме, а также покрывать за счет ОАО и третьих лиц расходы на осуществление своих функций.

Внесение государственного или муниципального имущества в ка­честве вклада в уставные капиталы хозяйственных обществ. Государст­венное или муниципальное имущество может быть внесено в качестве вклада в хозяйственные общества. Для этого необходимо решение соот­ветственно Правительства РФ, органов государственной власти субъек-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 37

тов федерации и органов местного самоуправления. Порядок внесения таких вкладов устанавливается Программой приватизации и програм­мами приватизации субъектов РФ. Прежним законодательством такой способ приватизации не предусматривался, но практика его применяла.

Отчуждение находящихся в государственной или муниципальной собственности акций открытых акционерных обществ владельцам ценных бумаг, удостоверяющих право приобретения таких акций.

Этот способ приватизации абсолютно нов. Ни в законодательстве, ни тем более в практике он не применялся. Прежде всего, должно быть принято решение о выпуске ценных бумаг, удостоверяющих право при­обретения находящихся в государственной или муниципальной собст­венности акций созданных в процессе приватизации ОАО. Такое реше­ние принимается соответственно Правительством РФ, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуп­равления. Этими решениями определяется порядок реализации права на приобретение ценных бумаг соответственно в РФ, в субъектах РФ и в муниципальных образованиях. Указывается количество акций ОАО, категория (тип) таких акций, а также наименование ОАО – эмитентов (ст. 24 Закона о приватизации 1997 г.). Однако последнее положение этой статьи не совсем согласуется с последней частью п. 3 ст. 10 Закона, ибо в ней в качестве возможного эмитента названо и специализи­рованное учреждение (продавец), которое от имени Российской Феде­рации осуществляет выпуск ценных бумаг, удостоверяющих право на приобретение акций. Размещение названных ценных бумаг осуществ­ляется на конкурсах, порядок проведения которых устанавливает Правительство РФ.


[1] П.2 ст. 22 Закона о приватизации 1997 г. – Распоряжением Правительства РФ от 31 декабря 1997 г. № 1860-р (Российская газета. 1998. 14 янв.) определено, что до принятия в установленном Законом о приватизации 1997 г. порядке актов, регла­ментирующих проведение аукционов по продаже государственного и муниципального имущества, специализированных аукционов по продаже акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации, а также конкурсов с инвестиционными и (или) социальными условиями, надлежит руководствоваться соответствующими, ука­занными в распоряжении, правилами Временных положений, утвержденных Указом Президента РФ 29 января 1992 г. № 66 «Об ускорении приватизации государственных и муниципальных предприятий» (Ведомости РФ. 1992. № 7. ст. 312).

[2] Детальный перечень сведений, подлежащих обязательному опубликованию, устанавливает Правительство РФ (п. 1 ст. 18 Закона о приватизации 1997 г.).

[3] Гражданское право. Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. ч. I. Изд. l-е., СПб., 1996. С.452.

[4] Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С.781.

[5] Порядок проведения специализированного аукциона устанавливается поло­жением, которое утверждает Правительство РФ.

[6] СЗ РФ. 1996 . № 17. ст. 1918.

[7] Гражданское право. Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. ч. 1. Изд. 1-е. СПб., 1996. С.453.

[8] Вестник ВАС. 1997. № 1. С.38-39; № 4. С.20-30; № 5. С.52, 54-56 и др.

[9] Видимо, этот вопрос должен быть решен в Программе приватизации.

[10] Непонятно, однако, почему в п. 10 ст. 20 Закона о приватизации 1997 г. говорится о ликвидации, хотя и заголовок ст. 20 и сам ее текст свидетельствуют, что речь идет о преобразовании. Но преобразование в соответствии с п.1 ст. 57 – один из видов реорганизации юридического лица.

§ 4. Последствия нарушения правил, установленных норма­тивными актами о приватизации

Они выражаются в признании недействительными сделок, соверш­енных с нарушением норм, регламентирующих порядок перехода права собственности от продавца к покупателю в процессе приватизации, в применении мер гражданско-правовой ответственности при наруше­нии условий договоров купли-продажи государственного и муници­пального имущества, в расторжении таких договоров в соответствии с п.7 ст. 21 Закона о приватизации 1997 г., во взыскании убытков по

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 38

правилам ст. 15 ГК, произошедших вследствие противоправных дейст­вий (например, совершение преступления), связанных с нарушением законодательства, регламентирующего процесс приватизации.

Закон о приватизации, не отступая от общих положений ГК о не­действительности сделок, называет некоторые специальные основания, при наличии которых сделку можно признать недействительной.

Прежде всего – это нарушение правил Закона о приватизации и иных нормативных актов, устанавливающих порядок приватизации государственного и муниципального имущества (п. 2 ст. 29).

В п.5 этой же статьи в точном соответствии сч.2ст.217 ГК установ­лено, что осуществление приватизации государственного или муници­пального имущества способами, отличными от способов, установ­ленных Законом о приватизации, не допускается, а соответствующие сделки приватизации государственного или муниципального иму­щества признаются ничтожными с момента их заключения и не влекут правовых последствий. Иными словами, Закон подчеркивает – необ­ходимо, чтобы переход права собственности от государства или муни­ципального образования к частным лицам, происходил только спосо­бами, установленными законом. Безусловно, прекращение и приоб­ретение права собственности – сложный процесс. В рамках его осу­ществления могут возникнуть и иные сопутствующие нарушения. Закон называет некоторые из них. Так, сделки признаются недейст­вительными, если приобретение государственного или муници­пального имущества совершено лицом, не имевшим на это право, если при приватизации были использованы незаконные средства платежа, если имелся сговор между продавцом имущества и покупателем, в том числе о занижении цены такого имущества, предоставление поку­пателю льгот и преимуществ перед другими покупателями. Закон не делает перечень оснований исчерпывающим. Он устанавливает, что сделки приватизации могут быть признаны недействительными и по другим основаниям, предусмотренным законодательством РФ (напри­мер, сделки, совершенные под влиянием обмана, заблуждения, угроз, насилия и т.д.).

Особое внимание Закон уделяет определению в договоре условия о стоимостной оценке имущества. Это условие, наряду с иными, ука­занными в п.2 ст. 28, является обязательным, т.е. существенным. Каза­лось бы, достаточно и этой нормы закона, чтобы в случаях, когда стои­мостная оценка отсутствует, признать договор незаключенным. Но

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 39

Закон более жестко подошел к отсутствию в договоре этого условия. Он установил, что сделки, не содержащие стоимостной оценки прива­тизируемого имущества, признаются ничтожными с момента их заклю­чения и не влекут за собой правовых последствий.

Иски о расторжении сделок по приватизации государственного или муниципального имущества, о признании таких сделок недейст­вительными, а также о применении последствий недействительности ничтожных сделок вправе предъявлять Правительство РФ, органы госу­дарственной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, соответствующие органы по управлению имуществом, продавцы и покупатели имущества, а также органы прокуратуры РФ.

Соответствующие органы по управлению имуществом и продавцы имущества освобождаются от уплаты государственной пошлины при обращении в суд общей юрисдикции и арбитражный суд по вопросам, отнесенным к их компетенции.

Глава II. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ КОНКУРЕНЦИИ И ОГРАНИЧЕНИЯ МОНОПОЛИСТИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

§ 1. Антимонопольное законодательство и полномочия антимонопольных органов

Антимонопольное законодательство. Конкуренция является необхо­димой предпосылкой рыночной экономики. Она означает состяза­тельность участников рынка, когда их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого из них односторонне (монопольно) воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Из этого следует, что, во-первых, конкуренция представляет собой объективно необходимый регулирующий фактор рыночной эконо­мики, основанной на свободе предпринимательства, а, во-вторых, – это антипод монополизма в экономике, который стремится подавить конкуренцию. Если монополистическая деятельность не ограничи­вается законом, то это ведет к сворачиванию конкуренции, свободы предпринимательства и рыночной экономики в целом.

На поддержание конкуренции и ограничение монополистической деятельности направлено антимонопольное законодательство, которое в нашей стране представлено как общими и специальными законами, так и множеством подзаконных актов.

Прежде всего, обращает на себя внимание ст. 8 Конституции РФ, из которой следует, что в Российской Федерации гарантируется единст­во экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуги финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономи­ческой деятельности. Государство, его органы и их должностные лица обязаны создать и поддерживать такое единство экономического прост­ранства, которое соответствует требованиям, указанным в ст. 8 Конс­титуции РФ.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 41

Несколько важных антимонопольных норм содержится в ГК (п.  1 ст. 10, п.2, 3 ст. 57, п.1 ст. 1033). Так, в соответствии со ст. 9 и 10 ГК законодатель, с одной стороны, определяет, что граждане и юриди­ческие лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права, а, с другой, – устанавливает необходимые огра­ничения этой свободы, в частности, не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупот­ребление доминирующим положением на рынке.

В развитие названных общих норм приняты несколько специаль­ных антимонопольных законов: от 22 марта 1991 г. в ред. от 25 мая 1995 г «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее – Закон о конкуренции),[1] от 18 июля 1995 г. «О рекламе»,[2] от 19 июля 1995 г. «О естественных монополиях»,[3] от 7 фев­раля 1992 г. в ред. от 9 января 1996 г. «О защите прав потребителей»[4].

Нетрудно заметить, что первые три закона в конечном счете направ­лены на создание условий для реализации Закона «О защите прав потре­бителей», так как обеспечение прав потребителей возможно только в условиях конкурентной рыночной среды. Таким образом, разумное ограничение свободы предпринимательства необходимо не только в це­лях обеспечения конкуренции, но и в целях обеспечения прав потре­бителей . Такова взаимосвязь названных законов.

Основополагающим антимонопольным законом является Закон о конкуренции, который определяет организационные и правовые осно­вы предупреждения, ограничения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции и направлен на обеспе­чение условий для создания и эффективного функционирования товар­ных рынков.

Этот Закон воспринял опыт антимонопольного регулирования в странах с развитой рыночной экономикой, и прежде всего опыт евро­пейской системы антимонопольного регулирования. В отличие от аме­риканской системы антимонопольного регулирования, строящегося на принципе запрещения монополии и предполагающего судебную форму правоприменительного процесса, европейская система находит свое выражение в принципе регулирования (ограничения) монопо-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 42

диетической деятельности и контроля за злоупотреблениями моно­полий. Для этого создается специальная система административных органов (антимонопольных органов), осуществляющих с помощью присущих им методов антимонопольное регулирование и контроль.

В то же время Закон о конкуренции учитывает некоторые особен­ности российской экономики, в частности, в нем наряду с ограниче­нием монополистической деятельности предпринимателей предусмот­рены меры к пресечению государственного монополизма – моно­полистических действий органов власти и управления.

Наряду с антимонопольными законами приняты и действуют нор­мативные акты разной юридической силы – указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, приказы федеральных антимо­нопольных органов.

Антимонопольные органы и их полномочия. Проведение государст­венной политики по содействию развития товарных рынков и конку­ренции, предупреждению, ограничению и пресечению монопо­листической деятельности и недобросовестной конкуренции осуществ­ляется федеральным антимонопольным органом – Государственным антимонопольным комитетом РФ (далее – ГАК), Положение о кото­ром утверждено Указом Президента РФ от 24 августа 1992 г. № 915[5]. ГАК является федеральным органом исполнительной власти[6]. Для осуществления своих полномочий ГАК создает свои территориальные управления, которые действуют на основании Положения, утверж­денного приказом ГАК от 13 ноября 1995 г. № 146[7].

Полномочия антимонопольных органов вытекают из их задач и функций (ст.  11 Закона о конкуренции), которые можно свести, с одной стороны, к содействию развития товарных рынков, конкуренции и под­держки предпринимательства (созидательная задача), а, с другой, – к предупреждению, ограничению и пресечению монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (репрессивная задача).

В целях содействия развитию товарных рынков и конкуренции, поддержки предпринимательства и демонополизации антимонополь­ные органы могут направлять соответствующим органам исполни­тельной власти и органам местного самоуправления рекомендации:

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 43

о предоставлении льготных кредитов, а также об уменьшении налогов или освобождении от них хозяйствующих субъектов, впервые всту­пивших на рынок определенного товара; об изменении сфер приме­нения свободных и регулируемых цен; о создании и развитии парал­лельных хозяйственных структур; о лицензировании видов деятель­ности и др. (ст.  16 Закона о конкуренции).

В целях предупреждения, ограничения и пресечения монополис­тической деятельности и недобросовестной конкуренции антимоно­польные органы вправе, в частности: выдать предписание о прекра­щении нарушений антимонопольного законодательства; принять решение о наложении штрафа; обратиться в суд или арбитражный суд с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства (ст.  12 Закона о конкуренции).

Предписания антимонопольных органов являются обязательными для исполнения и могут содержать требования об устранении последст­вий нарушения антимонопольного законодательства; о восстановлении первоначального положения; о расторжении или изменении договоров;

о перечислении в федеральный бюджет прибыли, полученной в ре­зультате нарушения антимонопольного законодательства и др.

Одним из таких требований может быть требование о принуди­тельном разделении или выделении структурных подразделений из состава хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение и совершившего два или более нарушений антимоно­польного законодательства, если это ведет к развитию конкуренции (ст.  19 Закона о конкуренции).

Решение о принудительном разделении (выделении) коммер­ческой организации принимается при наличии совокупности следую­щих условий: возможности организационного и территориального обособления ее структурных подразделений; отсутствия между ее структурными подразделениями тесной технологической взаимосвязи;

возможности юридических лиц в результате реорганизации самос­тоятельно работать на рынке определенного товара. Решение анти­монопольного органа о принудительном разделении (выделении) хозяйствующих субъектов подлежит исполнению собственником или органом, уполномоченным им.

Закон о конкуренции определяет основания для возбуждения анти­монопольными органами дел, связанных с нарушениями анти­монопольного законодательства, и порядок их рассмотрения (ст. 27).

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 44

Более детально процедура рассмотрения дел определена Правилами рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства, утвержденными приказом ГАК от 25 июля 1996 г. № 91[8].

Следует подчеркнуть, что деятельность антимонопольных органов, как органов исполнительной власти, поставлена под контроль судеб­ных органов. Хозяйствующим субъектам, органам власти и управления предоставлено право обжаловать в суд или арбитражный суд любые предписания и решения антимонопольных органов, акты которых могут быть признаны недействительными (ст. 20, 28 Закона о конку­ренции). Подача заявления приостанавливает исполнение решения (предписания) антимонопольного органа на время его рассмотрения в суде или арбитражном суде до вступления решения суда или арбит­ражного суда в законную силу.


[1] СЗ РФ. 1995. № 22. ст. 1977.

[2] Там же. № 30. ст. 2864.

[3] Там же. № 34. ст. 3426.

[4] Там же. 1996. № 3. ст. 140.

[5] Ведомости РФ. 1992. № 35. ст. 2008.

[6] Указ Президента РФ от 17 марта 1997 г. № 249 «О совершенствовании структуры федеральных органов исполнительной власти» // СЗ РФ. 1997. № 12. ст. 1419.

[7] Экономика и жизнь. 1995. № 50. С. 16.

[8] БНА РФ. 1996. № 4. С.46.

§ 2. Проявления монополистической деятельности и ответственность за нарушения антимонопольного законодательства

Составы монополистической деятельности. Монополистическая деятельность – это противоречащие антимонопольному законо­дательству действия (бездействие) хозяйствующих субъектов или федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления, направ­ленные на недопущение, ограничение или устранение конкуренции.

Закон о конкуренции определяет составы монополистической деятельности, которые сведены в пять групп: злоупотребление хозяйст­вующим субъектом доминирующим положением на рынке; согла­шения хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию; акты и действия органов власти и управления, направленные на ограничение конкуренции; соглашения органов власти и управления, ограничи­вающие конкуренцию; участие в предпринимательской деятельности должностных лиц органов власти и управления.

Наряду с названными формами проявления монополистической деятельности Закон о конкуренции предусматривает также меры конт­роля за образованием монополистических структур и недопущением недобросовестной конкуренции.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 45

Итак, во-первых, монополистическая деятельность выражается в злоупотреблении хозяйствующим субъектом (группой лиц) домини­рующим положением на рынке (ст. 5 Закона о конкуренции).

Доминирующее положение – это исключительное положение субъекта на рынке товара, дающее ему возможность оказывать решаю­щее влияние на общие условия обращения данного товара или затруд­нять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам, когда доля этого субъекта на рынке определенного товара составляет 65 % и более, за исключением тех случаев, когда субъект докажет, что, несмотря на превышение указанной величины, его положение на рынке не является доминирующим.

Доминирующим также признается положение субъекта, доля кото­рого на рынке определенного товара составляет менее 65 %, если это установлено антимонопольным органом.

Не может быть признано доминирующим положение хозяйст­вующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара не превышает 35 %.

Из этого следует, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта при наличии двух условий: определенной доли на рынке и возможности ограничивать конкуренцию.

В целях осуществления государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение на рынке, ГАК ведет Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 %. Порядок формирования и ведения названного Реестра утвержден постановлением Правительства РФ от 19 февраля 1996 г. № 154[1]. Реестр является открытым и ежегодно публикуется по сос­тоянию на первое января года.

Чтобы деятельность хозяйствующего субъекта, занимающего доми­нирующее положение на рынке, рассматривалась как монопо­листическая , необходим также признак злоупотребления своим доми­нирующим положением на рынке, т.е. совершение запрещенных ст. 5 Закона о конкуренции действий, как то, например, изъятие товаров из обращения, целью или результатом которого является создание или поддержание дефицита на рынке либо повышение цен; установление монопольно высоких (низких) цен и др.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 46

В исключительных случаях подобные действия хозяйствующего субъекта могут быть признаны правомерными, если он докажет, что положительный эффект от его действий превышает негативные пос­ледствия для данного товарного рынка. Показательной в этом отно­шении является норма ст. 1033 ГК, допускающая ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии.

Во-вторых, формой проявления монополистической деятельности являются соглашения хозяйствующих субъектов, ограничивающие кон­куренцию (ст.  6 Закона о конкуренции). Имеются в виду соглашения как конкурирующих хозяйствующих субъектов, имеющих в совокуп­ности долю на рынке определенного товара более 35 %, так и некон­курирующих хозяйствующих субъектов, один из которых занимает доми­нирующее положение. В частности, это соглашения направленные на установление, снижение или поддержание цен; на раздел рынка и др.

Такого рода соглашения запрещаются и в установленном порядке признаются недействительными, если хозяйствующие субъекты не до­кажут, что положительный эффект от их действий превысит негативные последствия для рынка.

В качестве монополистической рассматривается также деятельность объединений коммерческих организаций (союзов, ассоциаций), хо­зяйственных обществ и товариществ по координации предпринимательской деятельности коммерческих организаций, которая имеет или может иметь своим результатом ограничение конкуренции. Такая дея­тельность запрещается и является основанием для ликвидации в судеб­ном порядке названных организаций по иску антимонопольного органа.

В-третьих, к монополистической деятельности относятся акты и действия органов власти и управления, направленные на ограничение конкуренции (ст.  7 Закона о конкуренции), как то: введение ограни­чений на создание новых хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере деятельности; установление запретов на осуществление отдельных ви­дов деятельности, за исключением случаев, установленных законо­дательством РФ; установление запретов на продажу (покупку) товаров из одного региона РФ в другой и др.

Важной гарантией обеспечения конкуренции является запрет на сов­мещение функций органов исполнительной власти с функциями хозяйст­вующих субъектов, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В-четвертых, формами проявления монополистической деятель­ности являются соглашения органов власти и управления, ограни-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 47

чивающие конкуренцию и направленные на повышение, снижение или поддержание цен; раздел рынка и др. Такие соглашения запре­щаются и в установленном порядке признаются недействительными.

Наконец, в-пятых, к проявлениям монополизма по существу отнесено участие в предпринимательской деятельности должностных лиц органов власти и управления (ст.  9 Закона о конкуренции), так как их коммерческие интересы могли бы сталкиваться с коммерческими интересами тех лиц, которым они должны содействовать по зани­маемой должности.

Концентрация капитала и образование монополистических структур – это другая важная сфера контроля антимонопольных органов. Обра­зование монополистических структур может быть результатом соз­дания, реорганизации и ликвидации хозяйствующего субъекта, а также приобретения акций (долей) в уставном капитале коммерческих орга­низаций и другого имущества. ГАК осуществляет государственный контроль за такого рода деятельностью.

Во-первых, государственный контроль осуществляется за созда­нием, слиянием и присоединением объединений коммерческих орга­низаций (союзов или ассоциаций); слиянием и присоединением ком­мерческих организаций, если сумма их активов по последнему балансу превышает 100 тыс. минимальных размеров оплаты труда; ликвидацией и разделением (выделением) государственных и муниципальных пред­приятий, размер активов которых превышает 50 тыс. минимальных размеров оплаты труда, если это приводит к появлению хозяйст­вующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке (ст.  17 Закона о конкуренции).

В названных случаях лица, принимающие решения о создании, реорганизации, ликвидации организаций, представляют в антимоно­польный орган помимо документов, представленных в органы регист­рации юридических лиц, ходатайство о даче согласия на создание, реорганизацию, ликвидацию организации, сведения об основных видах деятельности и объемах производимой и реализуемой на соответст­вующих товарных рынках продукции (работ, услуг). При этом госу­дарственная регистрация организаций осуществляется органом регист­рации юридических лиц только с предварительного согласия анти­монопольного органа. Государственная регистрация коммерческих организаций и их объединений, созданных или реорганизованных без предварительного согласия антимонопольного органа, может быть признана в судебном порядке недействительной по иску антимо­нопольного органа.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 48

В ряде случаев Закон о конкуренции позволяет ограничиться последующим (в 15-дневный срок со дня государственной регистрации организации) уведомлением антимонопольных органов о создании (слиянии, присоединении) коммерческой организации.

Во-вторых, государственный контроль осуществляется за соблю­дением антимонопольного законодательства при совершении крупных сделок по приобретению таких объектов, в результате которых может произойти появление или усиление доминирующего положения хозяйствующих субъектов или ограничение конкуренции на товарных рынках (ст.  18 Закона о конкуренции).

Закон регламентирует три случая: приобретение хозяйствующим субъектом крупных пакетов акций (долей) в уставном капитале ком­мерческой организации; приобретение хозяйствующим субъектом в собственность или пользование основных производственных средств или нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта; при­обретение хозяйствующим субъектом прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности либо осуществлять функции его исполнительного органа.

Финансовое участие одних коммерческих организаций в уставном капитале других действующее законодательство не запрещает. Оно осуществляется путем создания дочерних и зависимых обществ (ст. 105,106 ГК), финансово-промышленных групп[2], паевых инвести­ционных фондов, доверительное управление имуществом которых осу­ществляют управляющие компании[3].

Вместе с тем для приобретения лицом (группой лиц) пакета голо­сующих акций (долей), составляющего более 20 % от уставного капитала хозяйственного общества, необходимо согласовать данную сделку с антимонопольным органом. Под приобретением акций (долей) в дан­ном случае понимается не только их покупка, но и получение иной возможности осуществлять воплощенное в этих акциях (долях) право голоса, например, на основании договора доверительного управления или договора о совместной деятельности.

Следует обратить внимание, что требование о необходимости сог­ласования с антимонопольным органом приобретения крупного пакета

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 49

акций (долей) не распространяется на учредителей хозяйственного общества при его образовании.

Получение в собственность или пользование одним хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств или не­материальных активов другого хозяйствующего субъекта также требует согласования в антимонопольных органах, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки, превышает 10 % балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных акти­вов хозяйствующего субъекта, отчуждающего имущество.

Третий случай, требующий согласования с антимонопольным орга­ном, связан с приобретением лицом (группой лиц) прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпри­нимательской деятельности либо осуществлять функции его испол­нительного органа.

Приобретение прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности, может выражаться в получении лицом возможности определять дея­тельность органов хозяйствующего субъекта: назначать более 50 % состава совета директоров и (или) исполнительного органа, избирать руководителя и т.п.

Приобретение лицом прав, позволяющих осуществлять функции исполнительного органа хозяйствующего субъекта, возможно на осно­вании договора. Так, в соответствии с п. 3 ст. 103 ГК по решению общего собрания акционеров полномочия исполнительного органа общества могут быть переданы по договору другой коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю (управляющему).

Согласование с антимонопольными органами при приобретениях, регламентируемых ст. 18 Закона о конкуренции, требуется не во всех случаях, а только при наличии одного из следующих условий: когда суммарная балансовая стоимость активов лиц – участников сделки превышает 50 тыс. минимальных размеров оплаты труда либо когда одним из участников сделки является лицо, внесенное в Реестр хозяйст­вующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 %.

При этом согласование с антимонопольными органами в назван­ных случаях возможно в двух формах: последующего уведомления анти­монопольного органа о совершении сделки либо получения предва­рительного согласия антимонопольного органа на совершение сделки

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 50

по приобретению. Антимонопольный орган подлежит уведомлению в 15-дневный срокпосле совершения сделки, если суммарная балансовая стоимость активов участников сделки составляет от 50 до 100 тыс. минимальных размеров оплаты труда. Если суммарная балансовая стоимость активов превышает 100 тыс. минимальных размеров оплаты труда или одним из участников сделки является хозяйствующий субъект, внесенный в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 %, необходимо получение предварительного согласия.

Сделки, совершенные с нарушением вышеописанного порядка, приводящие к возникновению или усилению доминирования и (или) ограничению конкуренции, могут быть признаны недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа.

Недобросовестная конкуренция – это любые направленные на при­обретение преимуществ в предпринимательской деятельности дейст­вия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требо­ваниям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации (ст. 4 Закона о конкуренции).

Являясь правонарушением, недобросовестная конкуренция не допускается. Примерный перечень составов недобросовестной кон­куренции приведен в ст. 10 Закона о конкуренции:

– распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации (дискредитация, диффамация);

– введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества товара;

– некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов;

– продажа товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств инди­видуализации юридического лица, его продукции, работ, услуг (фир­менного наименования, товарного знака и др.);

– получение, использование, разглашение научно-технической, производственной или торговой информации, в том числе коммер­ческой тайны, без согласия ее владельца.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 51

Формой недобросовестной конкуренции является также ненадле­жащая реклама, т.е. недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и иная реклама, в которой допущены нарушения тре­бований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством Российской Федерации (ст.  2, 6 Закона о рекламе). Государственный контроль в области рекламы возложен на антимонопольные органы (ст. 26 Закона о рекламе).

Ответственность за нарушения антимонопольного законодательства. За нарушения антимонопольного законодательства предусмотрена гражданско-правовая, административная и уголовная ответственность.

Гражданско-правовая ответственность выражается в возмещении хозяйствующему субъекту убытков, причиненных монополистической деятельностью и недобросовестной конкуренцией.

Административная ответственность хозяйствующих субъектов за нарушения антимонопольного законодательства выражается в наложе­нии штрафа (ст. 23 Закона о конкуренции), а должностных лиц органов власти, управления, руководителей хозяйствующих субъектов и инди­видуальных предпринимателей – в предупреждении или наложении взыскания (ст. 24 Закона о конкуренции, ст. 1571,1572 КоАП РСФСР).

Руководители хозяйствующих субъектов, должностные лица орга­нов власти, управления, виновные в повторном в течение года совер­шении нарушений антимонопольного законодательства, несут уго­ловную ответственность в соответствии с действующим законо­дательством (п. 4 ст. 24 Закона конкуренции). ст. 178 УК РФ предусмот­рена уголовная ответственность за монополистические действия, совершенные путем установления монопольно высоких или моно­польно низких цен, а равно ограничение конкуренции путем раздела рынка, ограничения доступа на рынок, устранения с него других субъектов экономической деятельности, установления или под­держания единых цен.


[1] СЗ РФ. 1996. № 9. ст. 806.

[2] О финансово-промышленных группах. Федеральный закон РФ от 30 нояб­ря 1995 г. // СЗ РФ. 1995. № 49. ст. 4697.

[3] О дополнительных мерах по повышению эффективности инвестиционной политики Российской Федерации. Указ Президента РФ от 26 июля 1995 г. № 765 // СЗ РФ. 1995. № 31. ст. 3097.

§ 3. Естественная и государственная монополии

Естественная монополия – это такое состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей произ­водства, а товары, производимые субъектами естественных монополий,

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 52

не могут быть замещены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на эти товары в меньшей степени зависит от изменения це­ны на этот товар, чем спрос на другие виды товаров (ст.  3 Закона о естест­венных монополиях).

Такого рода товарные рынки требуют специального государст­венного регулирования, направленного на достижение баланса инте­ресов потребителей и субъектов естественных монополий, обеспе­чивающего, с одной стороны, доступность реализуемого естественными монополиями товара для потребителей, а, с другой, – эффективное функционирование самих субъектов естественных монополий.

В качестве естественных монополий закон называет: транспор­тировку нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам;

транспортировка газа по трубопроводам; услуги по передаче элект­рической и тепловой энергии; железнодорожные перевозки; услуги транспортных терминалов, портов, аэропортов; услуги общедоступной электрической и почтовой связи.

Для регулирования и контроля деятельности субъектов естест­венных монополий образуются федеральные органы регулирования естественных монополий, которые для осуществления своих полно­мочий вправе создавать свои территориальные органы и наделять их полномочиями в пределах своей компетенции. Так, например, Указами Президента РФ от 29 ноября 1995 г. № 1194 была образована Федераль­ная энергетическая комиссия РФ[1], от 26 февраля 1996 г. № 276 – Федеральная служба РФ по регулированию естественных монополий на транспорте[2], постановлением Правительства РФ от 10 ноября 1996 г. № 1343 утверждено Положение о Федеральной службе РФ по регу­лированию естественных монополий в области связи[3].

К основным функциям органов регулирования естественных моно­полий относятся:

– формирование и ведение специальных реестров субъектов естественных монополий;

– определение методов регулирования деятельности конкретных субъектов естественных монополий, как то: 1) ценовое регулирование, осуществляемое посредством установления цен (тарифов) или их пре­дельного уровня; 2) определение потребителей, подлежащих обяза-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 53

тельному обслуживанию, и (или) установление минимального уровня их обеспечения в случае невозможности удовлетворения в полном объе­ме потребностей в товаре, производимом (реализуемом) субъектом естественной монополии. Субъекты естественной монополии не вправе отказываться от заключения договора с отдельными потреби­телями на производство (реализацию) товаров, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с Законом о естественных монополиях, при наличии у субъекта естественной монополии воз­можности произвести (реализовать) такие товары;

– осуществление контроля за крупными сделками субъектов естественных монополий. При этом в законе предусмотрены две формы контроля: предварительный и последующий.

Предварительный контроль осуществляется за:

1) любыми сделками по приобретению права собственности (права пользования) на основные средства, не предназначенные для произ­водства (реализации) товаров, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с Законом о естественных монополиях, если их балансовая стоимость превышает 10 % стоимости собственного капитала субъекта естественной монополии по последнему утверж­денному балансу;

2) инвестициями субъекта естественной монополии в производство (реализацию) товаров, в отношении которых не применяется регули­рование в соответствии с Законом о естественных монополиях и кото­рые составляют более 10 % стоимости собственного капитала субъекта естественной монополии по последнему утвержденному балансу;

3) продажей, сдачей в аренду или иной сделкой, в результате кото­рой хозяйствующий субъект приобретает право собственности (владения, пользования) частью основных средств субъекта естест­венной монополии, предназначенных для производства (реализации) товаров, в отношении которых применяется регулирование в соот­ветствии с Законом о естественных монополиях, если балансовая стоимость таких основных средств превышает 10 % стоимости собст­венного капитала субъекта естественной монополии по последнему утвержденному балансу.

Для совершения названных действий субъект естественной моно­полии- обязан представить в соответствующий орган регулирования естественных монополий ходатайство о даче согласия на совершение таких действий (п.  3 ст. 7 Закона естественных монополиях).

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 54

Последующий контроль выражается в уведомлении органа регу­лирования естественной монополии о совершении определенных сделок. В соответствии с п.4 ст. 7 Закона о естественных монополиях лицо (группа лиц), которое в результате приобретения акций (долей) в уставном капитале субъекта естественной монополии либо в ре­зультате иных сделок (поручения, доверительного управления, залога) приобретает более чем 10 % общего количества голосов, приходящихся на все акции (доли), составляющие уставный капитал субъекта естест­венной монополии, обязано уведомить об этом соответствующий орган естественной монополии в 30-дневный срок со дня приобретения. Такую же обязанность несет субъект естественной монополии, приоб­ретающий акции (доли) в уставном капитале другого хозяйствующего субъекта, предоставляющие ему более чем 10 % общего количества голо­сов, приходящихся на все акции (доли).

Характер полномочий органов регулирования естественных моно­полий сходен с характером полномочий антимонопольных органов вообще. Они вправе принимать предусмотренные Законом о естест­венных монополиях обязательные для субъектов естественных моно­полий решения и направлять им обязательные для исполнения пред­писания (ст.  11). Закон определяет также порядок принятия решений (предписаний) органами регулирования естественных монополий, порядок их исполнения и обжалования, ответственность за нарушения Закона о естественных монополиях.

Государственная монополия – монополия, созданная в соответствии с законодательством РФ, определяющим товарные границы моно­польного рынка, субъекта монополии (монополиста), формы контроля и регулирования его деятельности, а также компетенцию конт­ролирующего органа[4].

В отличие от естественных монополий, существование которых определяется объективными причинами (невозможность конкурен­ции), государственные монополии вводятся государством в целях обеспечения публичных интересов. Введение государственной моно­полии носит исключительный характер и представляет собой по су­ществу установленное законом ограничение принципа свободы экономической деятельности.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 55

В настоящее время существует несколько государственных моно­полий. Так, в соответствии со ст. 4 Федерального закона РФ от 26 апре­ля 1995 г. «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О Центральном банке РСФСР (Банке России)"»[5] ЦБ РФ монопольно осуществляет эмиссию наличных денег и организует их обращение.

Государственная монополия на экспорт и импорт отдельных видов товаров предусмотрена ст. 17 Федерального закона РФ от 13 октября 1995 г. «О государственном регулировании внешнеторговой деятель­ности»[6]. При этом отмечается, что перечни отдельных видов товаров, на экспорт или импорт которых устанавливается государственная моно­полия, определяются федеральными законами. Государственная монополия в таких случаях осуществляется на основе лицензирования соответствующей деятельности. Лицензии на осуществление этой деятельности выдаются МВЭС РФ исключительно государственным унитарным предприятиям. Сделки по экспорту или импорту отдель­ных видов товаров, совершенные в нарушение государственной моно­полии, являются ничтожными.


[1] СЗ РФ. 1995. № 49. ст. 4770.

[2] Там же. 1996. № 10. ст. 878; 1997. № 39. ст. 4540.

[3] Там же. № 47. ст. 5336.

[4] Государственная программа демонополизации экономики и развития кон­куренции на рынках Российской Федерации. Постановление Правительства РФ от 9 марта 1994 г. № 191 // СЗ РФ. 1994. № 14. ст. 1052.

[5] СЗ РФ. 1995. № 18. ст. 1593.

[6] Там же. № 42. ст. 3923.

§ 4. Монополистическая деятельность на финансовых рынках

Закон о конкуренции и Закон о естественных монополиях не распрост­раняются на отношения, связанные с монополистической деятель­ностью и недобросовестной конкуренцией на рынках ценных бумаг и финансовых услуг, за исключением случаев, когда складывающиеся на этих рынках отношения оказывают влияние на конкуренцию на товарных рынках. Названные отношения регулируются иными законодательными актами РФ.

В настоящее время нормы о защите конкуренции содержатся в ряде законодательных актов: ст. 31 Закона РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации»;[1] ст. 32 Федерального закона  РФ «"О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О банках и банковской деятельности в РСФСР"»[2]; п.2 ст. 10 Федерального закона

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 56

РФ «Об акционерных обществах»[3]; ст. 30, п. 7 ст. 51 Федерального закона РФ «О рынке ценных бумаг»[4] и др. Ведется работа над проектом феде­рального закона «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг», который уже принят Государственной Думой РФ в первом чтении.

Защита конкуренции на рынке ценных бумаг. В этом случае обращает на себя внимание п. 3 ст. 106 ГК, в соответствии с которым пределы взаимного участия хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга и число голосов, которыми одно из таких обществ может поль­зоваться на общем собрании участников или акционеров другого общества, определяется законом.

Так, в п.2 ст. 10 Закона об акционерных обществах определено, что акционерное общество не может иметь в качестве единственного учредителя (акционера) другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица. А в соответствии с п.4 ст. 6 того же Закона общество, которое приобрело более 20 % голосующих акций акционерного общества, обязано незамедлительно опубликовать сведения об этом в порядке, определяемом Федеральной комиссией по рынку ценных бумаги федеральным антимонопольным органом.

Основным законодательным актом, определяющим меры защиты конкуренции на рынке ценных бумаг, является Закон о рынке ценных бумаг. Прежде всего, это нормы разд. 2 Закона, которые определяют разделение видов деятельности между профессиональными участ­никами рынка ценных бумаг: брокерами, дилерами, доверительными управляющими, клиринговыми организациями, депозитариями, реестродержателями, организаторами торговли на рынке ценных бумаг, фондовыми биржами. Так, например, в ст. 10 Закона определяется, что осуществление деятельности по ведению реестра не допускает ее сов­мещения с другими видами профессиональной деятельности на рынке Ценных бумаг. Ограничения на совмещение видов деятельности и опе­раций с ценными бумагами устанавливаются Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг.

Другая группа норм, направленных на защиту конкуренции на рынке ценных бумаг, содержит требования по раскрытию информации о выпуске и обращении ценных бумаг (ст. 23,30 Закона о рынке ценных бумаг). В целях контроля за рынком ценных бумаг со стороны Феде­ральной комиссии по рынку ценных бумаг эмитент публично разме­-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 57

щаемых эмиссионных ценных бумаг обязан осуществить раскрытие информации о своих ценных бумагах и своей финансово-хозяйственной деятельности в следующих формах: составления ежеквартального отчета по ценным бумагам; сообщения о существенных событиях и действиях, затрагивающих финансово-хозяйственную деятельность эмитента.

В отчетах и сообщениях должны содержаться сведения об обстоя­тельствах, затрагивающих конкуренцию на рынке ценных бумаг: о до­черних и зависимых обществах; о владельцах 20 % и более уставного капитала эмитента; об обществах, в которых эмитент владеет 20 % и бо­лее уставного капитала; о появлении в реестре эмитента лица, владею­щего более чем 25 % его эмиссионных ценных бумаг любого отдельного вида и др.

Ряд норм Закона о рынке ценных бумаг направлен на пресечение недобросовестной рекламы (ст. 34–37, п.7 ст. 51). В частности, запре­щается указывать в рекламе информацию, направленную на обман или введение в заблуждение владельцев и других участников рынка ценных бумаг; указывать в рекламе предполагаемый размер доходов по ценным бумагам и прогнозы роста их курсовой стоимости; использовать рек­ламу в целях недобросовестной конкуренции путем указания на дейст­вительные или мнимые недостатки профессиональных участников рынка ценных бумаг, занимающихся аналогичной деятельностью, или эмитентов, выпускающих аналогичные ценные бумаги.

В случае обнаружения фактов недобросовестной рекламы Феде­ральная комиссия по рынку ценных бумаг принимает меры к ее пре­сечению вплоть до приостановления действия лицензии на осу­ществление деятельности профессионального участника рынка ценных бумаг и обращения с иском в суд о признании выпуска ценных бумаг недействительным.


[1] Там же. 1998. № 1. ст. 4.

[2] Там же. 1996. № 6. ст. 492.

[3] Там же. № 1. ст. 1.

[4] Там же. № 17. ст. 1918.

Глава III. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ЦЕН НА ПРОДУКЦИЮ, РАБОТЫ И УСЛУГИ

§ 1. Общая характеристика правового регулирования цен

Понятие и виды цен. Цена – это денежное выражение стоимости продукции, работ, услуг. Разновидностью цены является тариф, который применяется к определенным услугам, например, тариф грузовых пере­возок, определяющий расценки за расстояние перевозки.

В предпринимательской деятельности применяются различные виды цен. В зависимости от того, как определяются цены, они под­разделяются на свободные и регулируемые. Свободная цена – это цена, складывающаяся на рынке под влиянием спроса и предложения и, следовательно, не регулируемая государством. Разновидностью сво­бодной цены является договорная цена, определяемая свободным усмотрением сторон. Регулируемая цена – цена, определяемая упол­номоченным органом государства. Методы определения такой цены могут быть разными: определение верхнего или нижнего предела цены, надбавок к цене, определение предельного коэффициента изменения цены, определение предельного уровня рентабельности, установление фиксированной цены.

В зависимости от назначения цены различают оптовые и рознич­ные цены. Оптовые цены применяются при расчетах со всеми потре­бителями, кроме покупателей в розничной торговле. Оптовая цена включает в себя затраты на производство продукции, работ, услуг, в том числе накладные расходы (по транспортировке, хранению, снабженческо-сбытовые надбавки и т.п.); суммы налога на добавленную стоимость; суммы акцизов (по товарам, облагаемым акцизами); а также норму прибыли изготовителей (продавцов) продукции, исполнителей работ и услуг, определяемую ими самостоятельно (по свободным ценам) или с учетом требований законодательства о ценообразовании (по регу­лируемым ценам). Розничные цены – цены, по которым продукция, работы, услуги реализуются населению. Она складывается из оптовой

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 59

цены и накладных расходов торгующих и других коммерческих органи­заций и включает торговую надбавку с расчетом получения опре­деленной прибыли.

В практике ценообразования используются и другие виды цен. Например, хозяйствующие субъекты могут устанавливать расчетные цены, которые применяются для учета движения продуктов произ­водства (деталей, узлов, других полуфабрикатов) в пределах данного хозяйствующего субъекта и не связаны с товарно-денежными отно­шениями непосредственно.

Предмет и характер правового регулирования цен. В условиях рынка цена на продукцию, работы и услуги формируется под влиянием спроса и предложения на них. Роль государства ограничивается пределами обеспечения публичных интересов: сбалансированного развития эко­номики, решения социальных задач и т.п. В таком случае государство посредством права организует систему органов ценообразования и определяет их компетенцию; регламентирует порядок разработки, утверждения и применения цен; предусматривает санкции за нару­шения правил ценообразования и ценоприменения.

Право регулирует отношения между людьми и через их поведение воздействует на объекты материального мира. В этом смысле правовое регулирование цен означает правовое регулирование отношений по установлению и применению цен на продукцию, работы и услуги. Дан­ные отношения регулируются нормами разных отраслей права. Одни отношения складываются между изготовителями (продавцами) про­дукции, исполнителями работ и услуг и потребителями этих про­дукции, работ и услуг (частные отношения) и регулируются нормами гражданского (коммерческого) права. Другие отношения – отношения по установлению и применению цен – складываются между органами государственной власти и изготовителями (продавцами) продукции, исполнителями работ и услуг, а также их потребителями (публичные отношения) и регламентируются нормами административного права.

В условиях рыночной экономики правовое регулирование цен отли­чается общедозволительной направленностью и выражается формулой:

цена определяется договором, кроме случаев когда она предусмотрена законом или иными правовыми актами (п. 4 ст. 421 ГК). В последнем случае договор должен соответствовать обязательным для сторон прави­лам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующими в момент его заключения (п. 1 ст. 422 ГК).

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 60

Тот же принцип нашел закрепление в специальной норме ГК, посвященной цене: исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон, но в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанав­ливаемые или регулируемые уполномоченными на то государст­венными органами (п. 1 ст. 424 ГК).

Регламентируя отдельные виды договоров, ГК последовательно проводит принцип свободы ценообразования. Так, в соответствии со ст. 485 ГК, определяющей правила о цене товара по договору купли-продажи, покупатель обязан оплатить товар по цене, предусмотренной договором купли-продажи. В договоре подряда указывается цена подле­жащей выполнению работы или способы ее определения (п.  1 ст. 709 ГК).

Следует обратить внимание, что по действующему законо­дательству цена, по общему правилу, не является существенным усло­вием договора. Если иное не предусмотрено законом, отсутствие в дого­воре условия о цене не влечет его недействительность. Это вытекает из п.3 ст. 424 ГК: в случаях когда в возмездном договоре цена не преду­смотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего арбитражного суда РФ № 6/8 от 1 июля 1996 г. «О не­которых вопросах, связанных с применением части первой Гражданс­кого кодекса РФ» наличие сравнимых обстоятельств, позволяющих однозначно определить, какой ценой необходимо руководствоваться, должно быть доказано заинтересованной стороной. При наличии разногласий по условию о цене и недостижении сторонами соответст­вующего соглашения договор считается незаключенным.

В качестве примера, когда цена в соответствии с законом является существенным условием договора, можно назвать норму п. 1 ст. 555 ГК, регламентирующую правила о цене в договоре продажи недвижимости: договор продажи недвижимости должен предусматривать цену этого имущества. При отсутствии в договоре согласованного сторонами в письменной форме условия о цене недвижимости договор о ее продаже считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные п.3 ст. 424 ГК, не применяются.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 61

Принцип свободы ценообразования претерпевает ограничения в целях обеспечения публичных интересов. Эти ограничения закреп­лены специальным законодательством о ценах, представленным мно­жеством нормативных актов различного уровня, нуждающихся в уни­фикации. Пока, к сожалению, нет единого закона о ценообразовании, который бы создавал законодательную базу реализации основ ценовой политики, отнесенных Конституцией РФ к ведению РФ (п.  «ж» ст. 71). Законодательство о ценах формируется по определенным сферам госу­дарственного регулирования и контроля.

Например, государственное регулирование тарифов на электри­ческую и тепловую энергию осуществляется Федеральным законом РФ от 14 апреля 1995 г. «О государственном регулировании тарифов на элект­рическую и тепловую энергию в РФ»[1].

Общее законодательство о ценообразовании пока складывается на уровне Указов Президента РФ и постановлений Правительства РФ. Начало этому положил Указ Президента РФ от 3 декабря 1991 г. «О ме­рах по либерализации цен»[2], установивший переход, в основном, на применение свободных (рыночных) цен и тарифов, складывающихся под влиянием спроса и предложения, на продукцию, работы и услуги.

В целях дальнейшего углубления экономических реформ, повы­шения эффективности рыночной экономики и упорядочения госу­дарственного регулирования цен (тарифов) в начале 1995 г. были при­няты два важных нормативных акта: Указ Президента РФ от 28 февра­ля 1995 г. № 221 «О мерах по упорядочению государственного регули­рования цен (тарифов)»[3] и в его развитие – постановление Прави­тельства РФ от 7 марта 1995 г. № 239 «О мерах по упорядочению госу­дарственного регулирования цен (тарифов)»[4].

В этих нормативных актах признана необходимость дальнейшей либерализации цен (тарифов). Государственное регулирование цен (тарифов) предусмотрено в основном только на продукцию естест­венных монополии: транспортировку нефти и нефтепродуков по ма­гистральным нефтепроводам; транспортировку газа по трубопроводам;

услуги по передаче электрической и тепловой энергии; железно­дорожную перевозку, услуги транспортных терминалов, портов и аэро­портов; услуги общедоступной электрической и почтовой связи.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 61

Складывающемуся общему законодательству о ценообразовании корреспондирует законодательство о конкуренции и ограничении монополистической деятельности, направленное по существу на конт­роль за ценообразованием и ценоприменением со стороны анти­монопольных органов.

В соответствии с Законом РФ «О конкуренции и ограничении моно­полистической деятельности на товарных рынках» запрещаются действия хозяйствующего субъекта (группы лиц), занимающего доми­нирующее положение, которые имеют или могут иметь своим резуль­татом ограничение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов (группы лиц) или физических лиц, в част­ности такие действия, как нарушение установленного нормативными актами порядка ценообразования, установление монопольно высоких или монопольно низких цен (ст. 5).

Также запрещаются и признаются недействительными соглашения конкурирующих хозяйствующих субъектов, имеющих в совокупности долю на рынке определенного товара более 35 %, если такие соглашения могут иметь своим результатом ограничение конкуренции, в том числе соглашения, направленные на установление (поддержание) цен (тари­фов), скидок, надбавок (доплат), наценок; повышение, снижение или поддержание цен на аукционах и торгах (ст.  6).

Запрещаются и признаются недействительными также соглашения органа власти или управления с другим органом власти или управления либо с хозяйствующим субъектом, которые могут иметь своим резуль­татом ограничение конкуренции и (или) ущемление интересов хозяйст­вующих субъектов или граждан, в том числе соглашения, направленные на повышение, снижение или поддержание цен (тарифов) (ст. 8).

Наблюдая за товарным рынком, в целях содействия его развитию и конкуренции, поддержки предпринимательства и демонополизации федеральный антимонопольный орган может направлять соответст­вующим федеральным органам исполнительной власти, органам испол­нительной власти субъектов РФ и органам местного самоуправления рекомендации, в том числе об изменении сфер применения свободных, регулируемых и фиксированных цен.

Особенно жестко государство регулирует цены в сферах естествен­ных монополий. В соответствии с Федеральным законом РФ «О естест­венных монополиях» ценовое регулирование является одним из основ­ных методов регулирования деятельности субъектов естественной монополии и осуществляется посредством прямого определения (уста­новления) цен (тарифов) или их предельного уровня (ст. 6).

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 63


[1] СЗ РФ 1995 № 16. ст. 1316.

[2] Ведомости РФ. 1991 № 52 ст. 1878.

[3] СЗ РФ 1995 № 10. ст. 859.

[4] Там же. № 11 ст. 997.

§ 2. Порядок установления регулируемых цен и контроль за ними

Порядок установления и применения регулируемых цен. Установление и применение регулируемых цен, а также контроль за их соблюдением осуществляют различные государственные органы исполнительной власти. Функциональным органом, осуществляющим государственное регулирование установления и применения цен и контроля за ними, является Министерство экономики РФ. В соответствии с Положением о нем[1] министерство формирует предложения по основам ценовой политики страны и реализует ее, разрабатывает предложения по совер­шенствованию механизма регулирования цен и тарифов на продукцию и услуги, а также в соответствии с действующим законодательством согласовывает, утверждает и регистрирует цены и тарифы, участвует в осуществлении контроля за их применением.

В субъектах РФ аналогичные функции возложены на соответст­вующие комитеты (департаменты) экономики администрации.

Другие федеральные органы исполнительной власти и органы субъектов РФ исполняют функции по ценообразованию, ценоприменению и контролю за ценами в пределах их полномочий. Прежде всего, как уже отмечалось, это федеральные антимонопольные органы.

Основы порядка установления и применения цен определены Указом Президента РФ «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)». В соответствии с ним Правительство РФ утвердило перечни продукции и услуг, цены на которые подлежат госу­дарственному регулированию путем установления фиксированных цен, предельных цен, надбавок, предельных коэффициентов изменения цен, предельного уровня рентабельности, декларирования повышения цен.

Один из перечней включает продукцию и услуги, на которые государственное регулирование цен осуществляют Правительство РФ и федеральные органы исполнительной власти. Другой перечень вклю­чает продукцию и услуги, на которые государственное регулирование цен осуществляют органы исполнительной власти субъектов РФ. Третий перечень касается услуг транспортных, снабженческо-сбытовых и торговых организаций, по которым органам исполнительной власти субъектов РФ предоставлено право вводить государственное регу­лирование тарифов и надбавок.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 64

Названные перечни могут пересматриваться по необходимости, но только в целях дальнейшей либерализации цен (тарифов). К продук­ции и услугам, не включенным в эти перечни, запрещается применять меры государственного регулирования.

Специальное регулирование цен (тарифов) осуществляется в отно­шении продукции и услуг естественных монополий. Так, в соответствии с Федеральным законом РФ «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в РФ» и постановлением Правительства РФ от 4 февраля 1997 г. № 121 «Об основах ценообра­зования и порядке государственного регулирования и применения тарифов на электрическую и тепловую энергию»[2] государственное регу­лирование тарифов в данной сфере обусловлено естественной моно­полией энергоснабжающих организаций и осуществляется посредст­вом установления экономически обоснованных тарифов на электри­ческую и тепловую энергию или предельного уровня указанных тари­фов. Установление тарифов на федеральном оптовом рынке элект­рической энергии осуществляет Федеральная энергетическая комис­сия РФ. Установление экономически обоснованных тарифов на элект­рическую и тепловую энергию, поставляемую энергоснабжающими организациями потребителям, расположенным на территориях соот­ветствующих субъектов РФ, осуществляют региональные энерге­тические комиссии.

Цены на природный газ регулируются Федеральной энергетической комиссией РФ посредством установления экономически обоснованных предельных уровней цен на природный газ и сбытовых надбавок к опто­вой цене на природный газ в соответствии с требованиями Закона о естест­венных монополиях и постановлением Правительства РФ от 17 июля 1996 г. № 863 «О совершенствовании государственного регулирования цен на природный газ»[3].

Порядок регулирования тарифов и ставок сборов на железно­дорожном транспорте определен постановлением Правительства РФ от 8 апреля 1997 г. № 410 «О порядке регулирования тарифов и ставок на железнодорожном транспорте в 1997 г[4]. Установлено, что измене­ние этих тарифов и ставок сбора не должно превышать индекса роста оптовых цен производителей промышленной продукции.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 65

В соответствии с постановлением Правительства РФ от 7 марта 1997 г. № 265 «О регулировании тарифов на услуги связи и об утверждении Основных положений государственного регулирования тарифов на услуги общедоступной электрической связи на федеральном и регио­нальном уровнях» государственное регулирование тарифов на услуги связи (почтовой, телефонной, телеграфной, радиосвязи и т.п.) осу­ществляется Федеральной службой России по регулированию естест­венных монополий в области связи и ее территориальными органами по утвержденным Правительством РФ перечням. Один перечень вклю­чает в себя услуги связи, на которые государственное регулирование цен (тарифов) осуществляют федеральные органы исполнительной власти, другой – услуги связи, на которые государственное регули­рование цен (тарифов) осуществляют органы исполнительной власти субъектов РФ. Регулирование тарифов на услуги связи осуществляется в пределах индекса роста цен на промышленную продукцию с учетом рентабельности работы организаций связи. При этом применяются коэффициенты индексации действующих тарифов по видам услуг и категориям потребителей.

Государственный контроль за регулируемыми ценами. В условиях либерализации цен важное значение приобретает государственный контроль за соблюдением порядка установления и применения цен. Такой контроль возложен на соответствующие федеральные органы исполнительной власти, органы субъектов РФ и местного самоуправ­ления. Государственный контроль за соблюдением порядка установ­ления и применения цен в связи с нарушениями антимонопольного законодательства осуществляют федеральные антимонопольные органы, органы регулирования естественных монополий.

К лицам, нарушившим нормы законодательства о порядке установ­ления и применения регулируемых цен (тарифов) применяются санк­ции в виде взыскания всей суммы излишне полученной выручки и штрафа в таком же размере, а при повторном нарушении – штрафа в двойном размере (п. 4 Указа Президента РФ от 28 февраля 1995 г. № 221).

В соответствии со ст. 146[5] КоАП РСФСР завышение регулируемых цен (тарифов) на продукцию, работы, услуги, предельных цен (тари­фов), установленных надбавок (наценок) к ценам (тарифам), нарушение порядка декларирования цен и тарифов или иное нарушение государст­венной дисциплины цен влечет наложение штрафа от 50 до 100 мини­мальных размеров оплаты труда.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 66

В соответствии с Порядком применения экономических санкций за нарушения государственной дисциплины цен[6] суммы санкций за ценовые правонарушения подлежат взысканию в бюджет в бесспорном порядке. Органы ценообразования и контроля за ценами на основании проведенных ими проверок принимают решения о взыскании в доход бюджета сумм, полученных субъектом хозяйственной деятельности в результате нарушения государственной дисциплины цен, и штрафа. Данное решение направляется государственной налоговой инспекции, зарегистрировавшей субъекта хозяйственной деятельности в качестве налогоплательщика, для исполнения. Решение органа ценообразо­вания может быть обжаловано в арбитражный суд.

Санкции за нарушение антимонопольного законодательства, связан­ные с ценообразованием, определены в антимонопольном законода­тельстве. Так, например, за завышение цен (тарифов), установленных органом естественной монополии, субъект естественной монополии обя­зан перечислить в федеральный бюджет прибыль, полученную им в резуль­тате нарушения, и уплатить штраф в размере до 15 тыс. минимальных размеров оплаты труда (ст.  15,16 Закона о естественных монополиях).

Монополистические действия, совершенные путем установления монопольно высоких цен или монопольно низких цен, установления или поддержания единых цен влекут уголовную ответственность, предусмотренную ст. 178 УК РФ.


[1] Там же. № 36 ст. 3551.

[2] Там же. 1997. № 7 ст. 855.

[3] Там же. 1996 № 31 ст. 3727.

[4] Там же. 1997 № 15 ст. 1803.

[5] Там же. № 11. ст. 1318.

[6] БНА. 1993. № 2. С. 3.

Глава IV. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ КАЧЕСТВА ПРОДУКЦИИ, РАБОТ И УСЛУГ

§ 1. Общая характеристика правового регулирования качества

Предмет правового регулирования. Качество – совокупность свойств уже изготовленной конкретной продукции, произведенных работ, оказанных услуг.

Правовая категория качества означает степень соответствия свойств продукции, работ и услуг договору, а в случаях, предусмотренных зако­ном – обязательным требованиям, установленным государственными стандартами.

Правовое регулирование качества не означает непосредственного воздействия на объекты материального мира (вещи и их свойства), так как право регулирует общественные отношения между людьми и через их поведение воздействует на объекты материального мира. Следо­вательно, правовое регулирование качества означает правовое регули­рование отношений, складывающихся по поводу качества продукции, работ и услуг; деятельность лиц (органов власти, изготовителей, продав­цов, исполнителей, потребителей), связанную с установлением и соб­людением определенных норм (требований к качеству), обязательных для лиц, от действий которых зависит качество.

Отношения по поводу определения требований к качеству регули­руются нормами разных отраслей права: гражданского, трудового, административного.

В условиях рыночной экономики главным регулятором общест­венных отношений является сам рынок, который экономически, на основе спроса и предложения, определяет развитие производства, цену товара, его качество. Рынок воздействует на интересы предприни­мателей, заставляет их улучшать производство и качество товара, сни­жать затраты на производство и соответственно цены. Воздействие на экономику с помощью интереса является более существенным, нежели административные методы управления экономикой.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 68

Либерализация рыночной экономики непосредственно затронула и такой ее аспект, как определение требований к качеству продукции, работ и услуг. Если раньше (в плановой экономике) эти требования определялись главным образом в административном порядке (в широ­ком применении государственных стандартов, содержащих импера­тивные требования, административной аттестации продукции и ее госприемке), то в настоящее время на первое место в определении тре­бований к качеству продукции, работ и услуг вышел договор. Сфера определения требований к качеству в нормативно-правовом порядке резко сузилась.

Характер правового регулирования качества. Правовое регулирование качества в современных условиях характеризуется общедозволительной направленностью и соответствует принципу свободы договора. Оно может быть выражено формулой: условия о качестве определяются дого­вором, кроме случаев, когда содержание условия предписано законом или иными правовыми актами (п. 4 ст. 421 ГК). В этих случаях договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установ­ленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующими в момент его заключения (п.  1 ст. 422 ГК).

Проиллюстрируем это на примере специальных норм ГК. Так, в соот­ветствии с п. 1 ст. 469 ГК продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. В то же время в п. 4 той же статьи отмечается, что если в установленном законом по­рядке предусмотрены обязательные требования к качеству продавае­мого товара, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям. По соглашению между продавцом и покупателем может быть передан товар, соответствующий повышенным требованиям к качеству по сравнению с обязательными требованиями, установленными в предусмотренном законом порядке.

Такого же рода Правила содержатся в ст. 721 ГК, регулирующей качество работы. Здесь также за основу принимаются условия договора, а исключение составляют случаи, когда в роли подрядчика выступает предприниматель, и законом, иными правовыми актами или в установ­ленном ими порядке предусмотрены обязательные для него требования к качеству выполняемой работы. Подрядчик может принять на себя по договору обязанность выполнить работу, отвечающую требованиям к качеству, более высоким по сравнению с установленными обяза­тельными для сторон требованиями.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 69

Если ни в нормативно-правовом порядке, ни в договоре условия о качестве не определены, продукция, работы и услуги должны соот­ветствовать обычно предъявляемым требованиям к такого рода про­дукции, работам и услугам, и быть пригодными для целей, о которых изготовитель, продавец, исполнитель были поставлены в известность покупателем, заказчиком (ст.  469, 721 ГК).

Принцип свободы договора при определении требований к ка­честву продукции, работ, услуг претерпевает ограничения в целях обес­печения публичных интересов и, в частности, защиты прав потре­бителей. Эти ограничения закреплены специальным законодательст­вом о качестве: Законом РФ от 10 июня 1993 г. «О стандартизации»[1]; Законом РФ от 27 апреля 1993 г. «Об обеспечении единства изме­рений»[2]; Законом РФ от 10 июня 1993 г. «О сертификации продукции и услуг»[3]; Федеральным законом РФ от 9 января 1996 г. «О внесении изменений и дополнений в Закон РФ "О защите прав потребителей" и Кодекс РСФСР об административных правонарушениях»[4], рядом подзаконных нормативных актов, в том числе постановлением Правительства РФ от 12 февраля 1994 г. № 100 «Об организации работ по стандартизации, обеспечению единства измерений, сертификации продукции и услуг»[5] и множеством постановлений и приказов Госу­дарственного комитета РФ по стандартизации, метрологии и серти­фикации (Госстандарта России).


[1] Ведомости РФ 1993 № 25 ст. 917.

[2] Там жe. № 23 ст. 511.

[3] Там же № 26 ст. 966.

[4] СЗ РФ. 1996 № 3. ст. 140.

[5] Собрание актов РФ. 1994. № 8. Ст. 598.

§ 2. Стандартизация

Понятие стандартизации и нормативные документы по стандар­тизации. Стандартизация – это деятельность по установлению норм, правил и характеристик в целях обеспечения: безопасности продукции, работ и услуг для окружающей среды, жизни, здоровья и имущества;

технологической и информационной совместимости и взаимозаме­няемости продукции; качества продукции, работ и услуг в соответствии с уровнем развития науки, техники и технологий; единства измерений;

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 70

экономии ресурсов; безопасности хозяйственных объектов с учетом риска возникновения природных и техногенных катастроф и других чрезвычайных ситуаций; обороноспособности и мобилизационной готовности страны.

Законодательство о стандартизации определяет меры государствен­ной защиты интересов потребителей и государства посредством раз­работки и применения нормативных документов по стандартизации.

К нормативным документам по стандартизации относятся: госу­дарственные стандарты (ГОСТы); применяемые в установленном порядке международные (региональные) стандарты, правила, нормы и рекомендации по стандартизации; общероссийские классификаторы технико-экономической информации; стандарты отраслей (ОСТы);

стандарты предприятий (СТП); стандарты научно-технических, инже­нерных обществ и других общественных объединений.

ГОСТы разрабатываются на продукцию, работы и услуги, имеющие межотраслевое значение. ГОСТы и общероссийские классификаторы технико-экономической информации принимает Госстандарт России, а в области строительства и промышленности строительных материалов – Государственный комитет РФ по жилищной и строительной политике. Названные органы исполнительной власти определяют содержание требований ГОСТов, области их распространения, сферы их действия и даты их введения. Государственные стандарты вводятся в действие после их государственной регистрации в Госстандарте России.

Требования, содержащиеся в ГОСТах, подразделяются на обяза­тельные и рекомендательные. Обязательными для соблюдения орга­нами исполнительной власти и субъектами хозяйственной деятель­ности являются требования, устанавливаемые госстандартами для обес­печения безопасности продукции, работ и услуг для окружающей среды, жизни, здоровья и имущества, для обеспечения технической и информационной совместимости, взаимозаменяемости продукции, единства методов их контроля и единства маркировки, а также иные требования, установленные законодательством РФ. Соответствие про­дукции и услуг обязательным требованиям госстандартов определяется в порядке, установленном законодательством РФ об обязательной сертификации продукции и услуг.

Все остальные требования госстандартов к продукции, работам и услугам являются рекомендательными. Стороны могут их изменить при заключении договора. Рекомендательные требования подлежат

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 71

обязательному соблюдению субъектами хозяйственной деятельности, если в договоре сделана ссылка на соответствующий Госстандарт либо об этом указывается в технической документации изготовителя (поставщика) продукции, исполнителя работ или услуг. При этом соот­ветствие продукции и услуг этим требованиям госстандартов может определяться в порядке, установленном законодательством РФ о добро­вольной сертификации продукции и услуг.

ОСТы разрабатываются и принимаются органами исполнительной власти в пределах их компетенции на продукцию, работы и услуги определенных видов, имеющих однородное потребительское или функциональное назначение. Порядок разработки, принятия, учетной регистрации, применения, контроля за соблюдением обязательных требований, изменения и отмены стандартов отраслей устанавливается госстандартами. Стандарты отраслей не должны нарушать обяза­тельных требований госстандартов.

СТП разрабатываются и утверждаются субъектами хозяйственной деятельности самостоятельно. Порядок разработки, утверждения, учета, изменения и отмены СТП устанавливается субъектом хозяйст­венной деятельности самостоятельно. Являясь локальными нормами, они также не должны нарушать обязательных требований, установ­ленных ГОСТами и ОСТами. Требования стандартов предприятий относятся к продукции внутрихозяйственного применения, но они подлежат обязательному соблюдению также другими субъектами хозяйственной деятельности, если в договоре на разработку, произ­водство и поставку продукции, на выполнение работ и оказание услуг сделана ссылка на эти стандарты.

Стандарты научно-технических, инженерных обществ и других общественных объединений разрабатываются и принимаются ими для динамичного распространения и использования полученных в различ­ных областях знаний результатов исследований и разработок. Необхо­димость применения этих стандартов субъектами хозяйственной деятельности определяется самостоятельно.

Нормативные документы по стандартизации должны применяться органами исполнительной власти, субъектами хозяйственной деятель­ности на стадиях разработки, подготовки продукции к производству, ее изготовления, реализации, использования, хранения, транспор­тирования и утилизации, при выполнении работ и оказании услуг, при разработке технической документации.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 72

Большую роль в упорядочении нормативных документов по стан­дартизации играет ее централизованная государственная регистрация и хранение, осуществляемое Федеральным фондом государственных стандартов, который создается и ведется Госстандартом России.

Государственное управление стандартизацией. Государственное управление стандартизацией в РФ осуществляет Госстандарт России. В соответствии с положением о нем, утвержденным постановлением Правительства РФ от 11 июля 1994г. № 825[1], Госстандарт России явля­ется федеральным органом исполнительной власти, который форми­рует и реализует государственную политику в области стандартизации, осуществляет государственный контроль и надзор за соблюдением обязательных требований государственных стандартов, участвует в ра­ботах по международной (региональной) стандартизации, организует профессиональную подготовку кадров в области стандартизации, устанавливает правила применения международных (региональных) стандартов, правил, норм и рекомендаций на территории РФ.

Другие государственные органы участвуют в работах по стандар­тизации в пределах их компетенции. При этом Госстандарт России координирует их деятельность.

За соблюдением субъектами хозяйственной деятельности обязатель­ных требовали и госстандартов осуществляется государственный конт­роль и надзор. Порядок осуществления государственного контроля и надзора устанавливает Госстандарт России в соответствии с законода­тельством РФ. Органами осуществляющими государственный контроль и надзор за соблюдением обязательных требований госстандартов, как уже отмечалось, являются Госстандарт России и иные специально уполно­моченные органы исполнительной власти в пределах их компетенции.

Непосредственное осуществление государственного контроля и надзора в названной области от имени Госстандарта России прово­дится его должностными лицами – государственными инспекторами, имеющими широкие полномочия. Они вправе иметь свободный дос­туп в служебные и производственные помещения субъектов хозяйст­венной деятельности; получать необходимые документы и сведения при проведении государственного контроля и надзора; выдавать пред­писания об устранении выявленных нарушений обязательных требо­ваний госстандартов; выдавать предписания о запрете или приоста-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 73

новке реализации и использования продукции; принимать постанов­ления о применении к субъектам хозяйственной деятельности штрафов за нарушения обязательных требований госстандартов.

Нарушение обязательных требований госстандартов, а равно укло­нение от представления продукции и (или) документов и сведений, необходимых для проведения государственного контроля и надзора влечет наложение штрафа в размере от 5 до 100 минимальных размеров оплаты труда. Неисполнение в срок предписаний государственных инспекторов по надзору за госстандартами влечет наложение штрафа в размере от 50 до 100 минимальных размеров оплаты труда (ст.  170 КоАП РСФСР).

Контроль соответствия продукции требованиям нормативных документов по стандартизации осуществляет также получатель продук­ции. Порядок приемки продукции в таких случаях может определяться договором, нормативными документами по стандартизации, а также Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по ка­честву, утвержденной постановлением Госарбитража СССР от 25 апре­ля 1966 г. № П-7[2].


[1] СЗ РФ. 1994. № 13. ст. 1526.

[2] БНА. 1975. № 2. С. 33-44; № 3. С. 48. 74

§ 3. Обеспечение единства изменений

Понятие и значение метрологии. Метрология – это деятельность по обеспечению единства измерений. Метрология тесно связана со стан­дартизацией, так как является по существу стандартизацией измерений, с одной стороны, и технической основой стандартизации, с другой. Стан­дартизация измерений, установление их единства является необходимой предпосылкой обеспечения качества продукции, работ и услуг.

Законодательство о метрологии направлено на защиту прав и закон­ных интересов граждан, установленного правопорядка и экономики страны от отрицательных последствий недостоверных результатов измерений посредством правового обеспечения единства измерений в РФ и регулирования отношений по изготовлению, выпуску, эксплуа­тации, ремонту, продаже и импорту средств измерений.

Законом об обеспечении единства измерений определено, что единство измерений в стране обеспечивается Государственной метро­логической службой, находящейся в ведении Госстандарта России, и другими государственными службами обеспечения единства изме­рений: Государственной службой времени и частоты и определения параметров вращения Земли, Государственной службой стандартных образцов состава и свойств веществ и материалов, Государственной службой стандартных справочных данных о физических константах и свойствах веществ и материалов, – деятельность которых коорди­нируется Госстандартом России.

Органы исполнительной власти, а также субъекты хозяйственной деятельности, могут создавать в необходимых случаях в установленном порядке ведомственные метрологические службы для выполнения работ по обеспечению единства и точности измерений и метроло­гического контроля и надзора.

Нормативные документы по обеспечению единства измерений, устанавливающие метрологические правила и нормы утверждаются Госстандартом России и имеют обязательную силу на территории России.

Метрологический контроль и надзор. Государственный метроло­гический контроль и надзор осуществляется Государственной метроло­гической службой Госстандарта России. Государственный метроло­гический контроль включает в себя утверждение типа средств изме­рений, поверку средств измерений (в том числе эталонов), лицен­зирование деятельности юридических и физических лиц по изготов­лению, ремонту, продаже и прокату средств измерений.

Государственный метрологический надзор осуществляется за вы­пуском, состоянием и применением средств измерений, аттестован­ными методиками выполнения измерений, эталонами единиц вели­чин, соблюдением метрологических правил и норм; за количеством товаров, отчуждаемых при совершении торговых операций; за коли­чеством фасованных товаров в упаковках любого вида при их расфасовке и продаже.

Государственный метрологический контроль и надзор осуществ­ляют должностные лица Госстандарта России – государственные инспекторы. При выявлении нарушений метрологических правил и норм они имеют право запрещать применение и выпуск средств изме­рений неутвержденных типов или не соответствующих утвержденному типу, а также неповеренных; гасить поверительные клейма или анну-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 75

лировать свидетельство о поверке в случаях, когда средство измерений дает неправильные показания или просрочен межповерочный интер­вал; представлять предложения по аннулированию лицензий на изго­товление, ремонт, продажу и прокат средств измерений в случаях нару­шения требований к этим видам деятельности; давать обязательные предписания об устранении нарушений метрологических правил и норм; составлять протоколы о нарушении метрологических правил и норм.

Нарушение правил поверки средств измерений, аттестованных методик выполнения измерений, требований к состоянию эталонов, установленных единиц величин или метрологических правил и норм в торговле, а равно выпуск, продажа, прокат и применение средств изме­рений, типы которых не утверждены, либо применение неповеренных средств измерений влекут наложение штрафа в размере от 5 до 100 ми­нимальных размеров оплаты труда.

Неисполнение в срок предписаний государственных инспекторов по обеспечению единства измерений влечет наложение штрафа в раз­мере от 50 до 100 минимальных размеров оплаты труда.

Осуществление деятельности по изготовлению, ремонту, продаже и прокату средств измерений без соответствующей лицензии влечет наложение штрафа в размере от 30 до 100 минимальных размеров оплаты труда (ст.  170 КоАП РСФСР).

Контроль за средствами измерений может осуществляться метроло­гическими службами субъектов хозяйственной деятельности, аккреди­тованными на право проведения калибровочных работ. Калибровка – совокупность операций, выполняемых с целью определения и под­тверждения действительных значений метрологических характеристик и (или) пригодности к применению средства измерений, не подлежа­щих государственному метрологическому контролю и надзору Резуль­таты калибровки средств измерений удостоверяются калибровочным знаком, наносимым на средства измерений, или сертификатом о калиб­ровке, а также записью в эксплуатационных документах.

§ 4. Сертификация продукции и услуг

Понятие сертификации. Сертификация – это деятельность спе­циальных органов исполнительной власти, прошедших государст­венную регистрацию в качестве системы сертификации в установ-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 76

ленном Госстандартом России порядке, по подтверждению соответ­ствия продукции и услуг требованиям нормативных документов по стандартизации.

Сертификация осуществляется в целях контроля безопасности про­дукции для окружающей среды, жизни, здоровья и имущества, защиты потребителей от недобросовестности изготовителей и продавцов про­дукции, исполнителей работ и услуг.

Подтверждение соответствия продукции установленным требова­ниям осуществляется выдачей изготовителям (продавцам, исполни­телям) сертификата соответствия и предоставлением им права марки­ровки продукции знаком соответствия государственным стандартам.

Государственную политику в области сертификации формирует и реализует Госстандарт России в соответствии с Законом о сертифи­кации продукции и услуг. Госстандарт России устанавливает общие правила и рекомендации по проведению сертификации; проводит госу­дарственную регистрацию систем сертификации и знаков соответст­вия, действующих в РФ; опубликовывает официальную информацию о действующих в России системах сертификации и знаках соответствия; представляет в установленном порядке Россию в международных (региональных) организациях по вопросам сертификации.

Сертификация может иметь обязательный и добровольный характер.

Обязательная сертификация. Она осуществляется лишь в случаях, предусмотренных законом. В частности, обязательна сертификация продукции и услуг, в государственных стандартах на которые установ­лены обязательные требования, направленные на обеспечение безо­пасности жизни и здоровья, охрану окружающей среды, технической, информационной совместимости и взаимозаменяемости. Перечни товаров, работ и услуг, подлежащих обязательной сертификации, утверждаются органами исполнительной власти в пределах их ком­петенции[1]. Реклама и реализация продукции и услуг, подлежащих сертификации, без сертификата соответствия, выданного в установ­ленном порядке, запрещается.

Участниками обязательной сертификации являются Госстандарт России, иные органы исполнительной власти, уполномоченные прово­дить работы по обязательной сертификации, центральные органы систем сертификации, специальные органы по сертификации, испы­тательные лаборатории (центры), изготовители (продавцы, испол­нители) продукции.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 77

Госстандарт России и другие органы исполнительной власти, уполномоченные на проведение работ по обязательной сертификации (Госгортехнадзор России, Госатомнадзор России и др.), в пределах своей компетенции, создают системы сертификации однородной продукции и устанавливают правила проведения сертификации в этих системах. Они же определяют центральные органы систем сертификации; аккре­дитуют органы по сертификации и испытательные лаборатории (цент­ры) и выдают им лицензии на право проведения определенных видов работ; ведут государственный реестр участников и объектов серти­фикации; осуществляют выбор способа подтверждения соответствия продукции требованиям нормативных документов по стандартизации (формы сертификации); устанавливают правила признания зарубеж­ных сертификатов, знаков соответствия и результатов испытаний; уста­навливают правила аккредитации и выдачи лицензий на проведение работ по обязательной сертификации; осуществляют государственный контроль и надзор за соблюдением правил сертификации и за серти­фицированной продукцией; рассматривают апелляции по вопросам сертификации; выдают сертификаты и лицензии на применение знака соответствия.

Центральный орган системы сертификации организует, коорди­нирует работу и устанавливает правила проведения сертификации в воз­главляемой им системе сертификации; рассматривает апелляционные заявления по поводу действий органов по сертификации, испыта­тельных лабораторий (центров).

Органы по сертификации сертифицируют продукцию, выдают сертификаты и лицензии на применение знака соответствия; приоста­навливают либо отменяют действие выданных ими сертификатов.

Испытательные лаборатории (центры), осуществляют испытания конкретной продукции или конкретные виды испытаний и выдают протоколы испытаний для целей сертификации. Эти организации являются независимыми от изготовителей (продавцов, исполнителей) и потребителей, что обеспечивает объективность их заключений.

Изготовители (продавцы, исполнители) продукции направляют заявки на проведение сертификации в орган по сертификации и в соот­ветствии с правилами системы сертификации представляют образец продукции и техническую документацию к нему в указанную ему органом по сертификации испытательную лабораторию (центр). Сер­тификат соответствия на продукцию выдается заявителю органом по

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 78

сертификации после получения от испытательной лаборатории (цент­ра) протокола о положительных результатах испытаний продукции сроком действия не более чем на три года.

Изготовители (продавцы, исполнители) продукции, подлежащей обязательной сертификации, обязаны реализовать эту продукцию только при наличии сертификата; обеспечивать соответствие реали­зуемой продукции требованиям нормативных документов, на соот­ветствие которым она была сертифицирована, и маркирование ее зна­ком соответствия в установленном порядке; указывать в сопроводи­тельной технической документации сведения о сертификации и нор­мативных документах, которым должна соответствовать продукция, и обеспечивать доведение этой информации до потребителя; приоста­навливать или прекращать реализацию сертифицированной продук­ции, если она не отвечает требованиям нормативных документов, на соответствие которым сертифицирована, по истечении срока действия сертификата или в случае, если действие сертификата приостановлено либо отменено решением органа по сертификации.

Государственный контроль и надзор за соблюдением изготови­телями (продавцами, исполнителями), испытательными лаборато­риями (центрами), органами по сертификации правил обязательной сертификации и за сертифицированной продукцией осуществляется должностными лицами Госстандарта России – государственными инспекторами по надзору за государственными стандартами, других специально уполномоченных органов исполнительной власти в пре­делах их компетенции.

Нарушения правил обязательной сертификации влекут наложение штрафа в размере от 5 до 100 минимальных размеров оплаты труда. Неисполнение в срок предписаний государственных инспекторов по надзору за государственными стандартами влечет наложение штрафа в размере oi 50 до 100 минимальных размеров оплаты труда. Проведе­ние работ по обязательной сертификации, маркировка продукции знаком соответствия государственным стандартам, знаком соответст­вия системы обязательной сертификации без соответствующей лицензии влекут наложение штрафа в размере от 30 до 100 мини­мальных размеров оплаты труда (ст.  170 КоАП).

Добровольная сертификация. Она проводится по инициативе зая­вителя на условиях договора между ним и органом по сертификации по продукции, не подлежащей обязательной сертификации. Добро-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 79

вольную сертификацию вправе осуществлять любое юридическое лицо, взявшее на себя функцию органа по добровольной сертификации и зарегистрировавшее систему сертификации и знак соответствия в Гос­стандарте России. Органы по обязательной сертификации также вправе проводить добровольную сертификацию.

Орган по добровольной сертификации устанавливает правила про­ведения работ в системе сертификации, в том числе порядок их оплаты, о которых информируется заявитель.

Значение добровольной сертификации заключается в том, что изгото­вители (продавцы, исполнители) в условиях конкуренции стараются документально подтвердить заявленное ими качество продукции и услуг.


[1] СЗ РФ. 1997. № 33. ст. 3899.

Глава V. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ИННОВАЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

§ 1. Понятие и признаки инновационной деятельности

Понятие инновационной деятельности. Термин «инновация» (inno­vation – новшество; нововведение – англ.) появился в отечественном экономическом и юридическом лексиконе в начале 1980-х гг., будучи «включенным» в общий смысловой контекст обширнейшего гумани­тарного понятия научно-технического прогресса.

Его появлению в России мы обязаны прежде всего теоретическим разработкам ученых, занимающихся системными исследованиями[1].

В то же время следует подчеркнуть, что понятием «нововведение», не прибегая к его англоязычному аналогу, широко пользовались специа­листы самых различных отраслей знаний, в том числе и правоведы. Например, становление института адвокатуры в российском судо­производстве было названо российским исследователем истории адвокатуры И.В. Гессеном нововведением[2].

Следует различать понятие инновационной деятельности в широ­ком и узком смыслах. В широком смысле под инновационной деятель­ностью понимают любое использование в практических целях научных или научно-технических результатов во всех сферах человеческой дея­тельности. В узком смысле инновационной деятельностью считают использование в практических целях научных или научно-технических результатов в одной из сфер человеческой деятельности. В настоящей главе используется преимущественно узкая трактовка понятия инно­вационной деятельности, областью применения которой является научно-техническая сфера.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 81

Правовое регулирование общественных отношений, связанных с деятельностью, направленной на использование научных знаний с целью получения нового или улучшения производимого продукта либо способа его производства, приобретает особую актуальность в на­шей стране в связи с проводимьми реформами. Традиционно научно-техническая политика в России всегда рассматривалась как основа экономического роста страны, поэтому значительная часть правового массива и научных исследований посвящалась вопросам внедрения достижений науки и техники и ускорению научно-технического прог­ресса[3]. Правовое регулирование отношений в данной сфере осуществ­лялось посредством многочисленных актов, издаваемых минис­терствами и ведомствами. Отсутствие четкого законодательного базиса развития научно-технического потенциала страны порождало селек­тивность регулирования и не создавало стройной нормативно-правовой системы, которая была бы способна опосредовать реальные законо­мерности научно-технической революции, одной из движущих сил которой выступают нововведения.

Однако было бы неверным полагать, что закономерности научно-технической революции и роль инноваций на различных ее этапах были обойдены вниманием предшественников современных законодателей и исследователей феномена научно-технического прогресса. Еще в начале XX в. известный экономист Йозеф А. Шумпетер заложил теоретические системные основы инновационной деятельности, а его последователи развили данное направление с позиций экономической науки[4].

Легального определения инновации, равно как и инновационной деятельности, на уровне закона РФ не существует и в настоящее время. Федеральный Закон «О науке и государственной научно-технической политике», в котором предполагалось установить юридически значимое понятие инновационной деятельности, в принятом варианте, к сожале­нию, не содержит такого определения, хотя оно и присутствовало в зако-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 82

нопроекте[5]. Официальное разъяснение понятия инновационной дея­тельности содержится в совместном письме, утвержденном Иннова­ционным советом при Председателе Совета министров РСФСР 19 апре­ля 1991 г. № 14-448 и Министерством финансов РСФСР 14 мая 1991 г. № 16/135 «Об инновационных (внедренческих) сферах деятельности»[6].

В соответствии с названным документом, которым надлежит руко­водствоваться при решении вопросов о предоставлении предусмот­ренных законом льгот по налогообложению прибыли малых внедрен­ческих предприятий, инновационной (внедренческой) деятельностью считается деятельность по созданию и использованию интеллектуаль­ного продукта, доведению новых оригинальных идей до реализации их в виде готового товара на рынке. К этой деятельности, в частности, отнесены следующие направления научно-технических и посред­нических работ:

– организация экспертиз, внедрение и тиражирование изобре­тений, «ноу-хау», научно-технических разработок, научных произве­дений, открытий, промышленных образцов, товарных знаков, коммер­ческих обозначений и других произведений, на которые распрост­раняются международно признанные права, относящиеся к интеллек­туальной собственности в сфере науки и техники, а также создание опытных образцов, проведение опытных испытаний, создание и пере­дача новых образцов техники, технологий и научно-технической доку­ментации, подготовка производства;

– проведение научно-исследовательских, проектных, опытно-конструкторских, маркетинговых исследований с целью создания образцов новой техники и технологий;

– патентно-лицензионная деятельность.

Нетрудно заметить, что в приведенном определении, носящем рекомендательный характер, вне сферы предоставления льгот по налогообложению, отсутствуют названия ряда продуктов интеллек­туальной деятельности, создание и использование которых, без­условно, должно быть отнесено к разряду соответствующих направ­лений научно-технических работ. Это объясняется тем, что законода­тельство о полезных моделях, селекционных достижениях, программах для ЭВМ и базах данных, топологиях интегральных микросхем, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров, а также законодательство об авторском праве и смежных правах введено в дейст­вие позже появления анализируемого письма.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 83

Функциональной нагрузкой элементов, составляющих данное определение, являются направления экономической и организа­ционной активности в сфере научно-технических и посреднических работ, которые отражают динамику процесса образования конечного продукта безотносительно к субъектам, участвующим в этом процессе.

Признаки инновационной деятельности. Опираясь на приведенное выше определение инновационной деятельности, которое, как отме­чалось, имеет узкоспециальную направленность, покажем характерные признаки данного вида деятельности.

Во-первых, это деятельность по созданию и использованию интел­лектуального продукта.

Во-вторых, это деятельность по доведению новых оригинальных идей до реализации их в виде готового товара на рынке.

Рассмотрим эти признаки более подробно, отметив сначала отли­чие первого признака от второго, поскольку они могут существовать независимо друг от друга и, по существу, олицетворяют этапы инно­вационной деятельности.

В первом случае результатом деятельности выступает сам интеллек­туальный продукт, создаваемый и используемый его творцом либо используемый по законным к тому основаниям третьими лицами.

Во втором случае результатом деятельности являются реализуемые на рынке товары, воплотившие новые и оригинальные идеи.

Однако эти отличия, хотя они и имеют место, не столь сущест­венны, поскольку использование продукта интеллектуальной деятель­ности, являющегося по своей природе объектом идеальным, практи­чески тождественно реализации идеи в виде готового товара. Данное утверждение может быть дополнено аргументом, опирающимся на гос­подствующую среди специалистов точку зрения, в соответствии с кото­рой продукты интеллектуальной деятельности можно и даже нужно рассматривать в качестве товара[7].

Возвращаясь к первому из сформулированных нами признаков, характеризующих инновационную деятельность, подчеркнем, что тер­мины «создание» и «использование интеллектуального продукта», обра­зующие содержание инновационной деятельности, несут в себе мно­жество законодательно установленных особенностей, определяемых сущностью создаваемых и используемых интеллектуальных продуктов.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 84

Часть из них, например, произведения науки, подчиняются требо­ваниям законодательства об авторском праве и считаются созданными с момента выражения идеального продукта (в данном случае – произ­ведения) в какой-либо объективной форме, позволяющей иным лицам, кроме автора, ознакомиться с произведением. Охраняемые продукты технического творчества, например, изобретения, полезные модели и промышленные образцы, подчиняются предписаниям патентного законодательства и считаются созданными по факту их признания в качестве таковых компетентным государственным органом.

Специфику создания имеют и такие результаты интеллектуальной деятельности, как селекционные достижения. Продукт селекции, вне зависимости от того, охраняем ли он либо только допущен к исполь­зованию, должен существовать, а следовательно, и использоваться только в натуре, что кардинально отличает его от любого технического решения, традиционно являющегося объектом патентного права.

В отличие от пользования имуществом в широком смысле, не говоря уже о пользовании вещами, использование значительной части продуктов интеллектуальной деятельности следует понимать двояко. В качестве использования интеллектуального продукта в первом зна­чении необходимо рассматривать факт применения соответствующей идеи либо информации при воплощении их в материальном носителе. Это общее утверждение конкретизировано в соответствующих норма­тивно-правовых актах, регулирующих отношения по поводу того либо иного интеллектуального продукта, либо доктринально выводится из данных законодателем определений[8]. Например, в отношении полез­ных моделей законом установлено, что продукт (изделие) признается изготовленным с использованием запатентованной полезной модели, если в нем использован каждый признак полезной модели, включенный в независимый пункт формулы, или эквивалентный ему признак (п. 2 ст. 10 Патентного закона РФ).

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 85

В качестве использования некоторых продуктов интеллектуальной деятельности во втором значении необходимо рассматривать факт при­менения материального объекта, в котором реализована та или иная идея или информация, представляющие собой идеальный объект в фор­ме произведения, изобретения, обозначения и т.д., путем его введения в хозяйственный оборот посредством ввоза, хранения, предложения к продаже, продажи и т.п.

Например, владелец товарного знака имеет исключительное право пользоваться и распоряжаться товарным знаком путем изготовления, применения, ввоза, продажи, предложения к продаже, иного введения в хозяйственный оборот или хранения с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком (ст. 4 Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»[9]).

Обращаясь ко второму признаку инновационной деятельности, обратим внимание на то, что его основным содержанием являются действия по доведению новых и оригинальных идей до готовой товар­ной формы. Очевидно, что последняя может выражаться во множестве разнообразных изделий, работ, услуг, технологий, научно-технической документации, произведений науки, ноу-хау, коммерческой инфор­мации и т.д.

Данный признак характеризует начальный и конечный этапы инновационного процесса, обозначая, так сказать, путь от абстрактного решения к реальному продукту, а от него к прибыли. Именно в этой краткой формуле заключается сущность инновационной деятельности и направление ее осуществления.

В экономических исследованиях называются две разновидности такого направления[10]. К первой из них относят так называемую «линей­ную» модель инновационного цикла, в соответствии с которой идея проходит ряд стадий, трансформируясь в объект техники, технологии либо иной продукт по следующей схеме: фундаментальные исследо­вания, прикладные исследования, опытно-конструкторские работы,

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 86

технологические разработки, производство, торговля, потребление[11]. Второе направление определяется как «цепная» модель инновацион­ной деятельности. Согласно этой модели инновационный процесс совершается не по линейной цепочке передачи знаний от стадии к стадии, а по цепочке с обратными связями между всеми составляющими ее звеньями. Определяющим моментом работоспособности такой моде­ли будет критерий эффективности связи между различными стадиями, которые проходит идея с начала до конца инновационного процесса.

Приведенные модели представляют картину, отчасти идеализи­рованную, поскольку степень их реализации на практике зависит от целого ряда факторов, решающим из которых будет инновационная политика государства, призванного в данном случае правовыми и эко­номическими средствами оптимизировать взаимодействие между звеньями инновационного процесса.

Примером такой оптимизации может служить Федеральный закон «О науке и государственной научно-технической политике»[12], который регулирует отношения между субъектами научной и (или) научно-технической деятельности, органами государственной власти и потре­бителями научной и (или) научно-технической продукции (работ и услуг). Данный закон регулирует отношения, затрагивающие так называемые «интеллектуальные» стадии инновационного процесса, что отличает научную и научно-техническую деятельность от иннова­ционной. В этом легко убедиться, проанализировав, вчастности, содер­жащиеся в ст. 2 закона определения научной (научно-исследова­тельской) и научно-технической деятельности.

Научная деятельность своим результатом имеет новые знания, которые должны быть получены путем проведения фундаментальных научных исследований либо применены путем проведения прикладных научных исследований (две первых стадии инновационного процесса).

Научно-техническая деятельность своим результатом имеет все те же новые знания, но получаемые и применяемые для решения техно­логических, инженерных, экономических, социальных, гуманитарных и иных проблем (стадии опытно-конструкторских работ и техноло­гических разработок).

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 87

Для полного цикла инновационной деятельности требуется нали­чие еще и «материальных» стадий, а именно, производства, торговли и потребления.

Завершая краткую характеристику признаков инновационной дея­тельности, следует обратить внимание на еще один ее аспект, а именно, ответить на вопрос; является ли инновационная деятельность предпри­нимательской в чистом виде либо только содержит элементы предпри­нимательства. Ответ на него носит дискуссионный характер и должен быть, очевидно, сформулирован в пользу второго утверждения, хотя уже имеются специальные работы, в которых инновационная деятель­ность понимается в целом как предпринимательство[13].

Не отвергая, безусловно, наличия таких элементов предприни­мательства, как риск, самостоятельность, возможность получения при­были при реализации конечного результата\инноваций, иннова­ционную деятельность все же в большей степени необходимо рассмат­ривать как разновидность деятельности, включающей в себя лишь элементы предпринимательства.

Это объясняется тем, что создание новых и оригинальных продук­тов и их внедрение как элементы первых стадий инновационного про­цесса не относятся к предпринимательской деятельности в точном значении этого понятия, ибо решающим критерием, определяющим коммерческий успех, является качество новой конечной продукции, технологии и машин. Именно они будут выступать в облике имущества, товаров, работ или услуг как средств, из которых и с помощью которых предприниматель извлекает прибыль. На первых же стадиях иннова­ционного цикла деятельность, как правило, бесприбыльна.


[1] Инновационные процессы // Труды семинара Всесоюзного научно-иссле­довательского института системных исследований. М., 1982; Кругликов А Г. Инно­вационная концепция научно-технического прогресса // Структура инновационного процесса. Сб. статей. М., 1981.

[2] Гессен И. В. История русской адвокатуры. Т. 1 М., 1914.

[3] См., напр. Дозорцев В.А. Законодательство и научно-технический прогресс. М., 1978, Зенин И.А. Наука и техника в гражданском праве. М., 1977, Мансфилд Э. Экономика научно-технического прогресса. М., 1970, Анчишкин А.И. Наука – техника – экономика. М., 1989.

[4] См., напр. Шумпетер И. Теория экономического развития (Исследование предпринимательской прибыли, капиталов, кредита, процента и цикла конъюнктуры). М., 1982; Гапоненко Н. Инновации и инновационная политика на этапе перехода к новому технологическому порядку // Вопросы экономики 1997. № 9. С. 84–97; Санто Б. Инновация как средство экономического развития. М., 1990.

[5] Российская газета. 1995. 1 сент.

[6] Информационный бюллетень. 1991. № 9.

[7] См., напр.: Литвак Б.Г. Изобретение как товар // Вопросы изобретательства. 1988. № 1. С. 12–16; Дементьев В. Н. О правовом и экономическом режиме технических знаний в современных условиях // Вопросы изобретательства. 1988. № 1. С. 17–22.

[8] См. ст. 10 Патентного закона РФ // Ведомости РФ. 1992. № 42. ст. 2319; Сг.22, 40 Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» // Ведомости РФ. 1992. № 42. ст. 2322; ст. 32 Закона РФ «О се­лекционных достижениях» // Российская газета. 1993. 3 сент.; ст. 1, 5 Закона РФ «О прав­овой охране топологий интегральных микросхем»// Ведомости РФ. 1992. № 42. ст. 2328; разд. 2, разд. 5 Положения об открытиях, изобретениях и рационализаторских предложениях // СП СССР. 1973. № 19. ст. 109; п.4 сг.54 ГК РФ; п. 8, 9 Положения о фирме // СЗ СССР. 1927. № 40. ст. 395; гл.3 Закона РФ «О правовой охране программ для вычислительных машин и баз данных» // Ведомости РФ. 1992. № 42. ст. 2325; ст.6, 15, 16, 19, 20, 21 и др. Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» // Ведомости РФ. 1993. № 32. ст. 1242.

[9] Ведомости РФ. 1992. № 42. Ст. 2322.

[10] Гапоненко И. Инновации и инновационная политика на этапе перехода к но­вому технологическому порядку. С. 85–86; Оппенлендер К Х Необходимость и пред­посылки новой инновационной политики // Вопросы экономики 1996. № 10 С 118, Klines., Rosenberg N. Overview of Innovation // The Positive Sum Strategy Harnissmg Technology for Economic Growth Wash , National Academy. DRESS, 1986.

[11] Подобная схема инновационного цикла предлагалась А.А. Александровым, но мы изначально исключили из нее элемент распределения, предшествующий торговле, поскольку он в настоящее время утратил былую значимость (см.: Алек­сандров А. А. Основные направления концепции правового обеспечения НТП // Вопросы изобретательства. 1990. № 7. С. 7–10).

[12] СЗ РФ 1996. № 35. ст. 4137.

[13] См., напр. Медынский В.Г., Шаршукова Л.Г. Инновационное предприни­мательство. Учебное пособие. М., 1997.

§ 2. Субъекты и объекты инновационной деятельности

Субъекты инновационной деятельности. В отсутствие законо­дательно установленного круга лиц, участвующих в инновационном процессе, возникают дополнительные трудности при определении фигуры, обладающей статусом субъекта инновационной деятельности.

С учетом данного в первом параграфе этой главы определения, сформулируем некий качественный интегральный критерий, который

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 88

поможет определиться с искомым субъектом. Таким критерием явля­ется факт участия лица в процессе создания нового продукта и дове­дения его до освоения в производстве либо иной сфере деятельности.

Сам процесс создания и внедрения нового продукта (иннова­ционный процесс), как было показано выше, характеризуется наличием соответствующих стадий. Поэтому участие лица в этом процессе может происходить или в рамках одной (нескольких) стадии, либо выражаться в его участии во всех стадиях. В первом случае будет иметь место частич­ное (сингулярное) участие, во втором – полное (универсальное) учас­тие. Данное обстоятельство, связанное с особенностями инновацион­ного процесса, открывает весьма благоприятные возможности для участия в инновационной деятельности широкого круга лиц, обладающих научно-техническим, научным, производственным, финансовым и интеллектуальным потенциалом.

В инновационном процессе могут участвовать как юридические, так и физические лица. В некоторых случаях участниками инновацион­ной деятельности могут выступать и выступают неправосубъектные образования в форме творческих коллективов, экспертных советов и т.п.

Для того, чтобы стать участником инновационной деятельности, нет необходимости приобретать одноименный статус, как, например, того требует закон от предпринимателя. Этот вид деятельности не тре­бует и лицензирования, по крайней мере в настоящее время. Вместе с тем нормативно-правовые акты, регламентирующие вопросы органи­зации инновационной деятельности в РФ, и сам характер нововведений позволяют очертить круг субъектов, не только принимающих непос­редственное участие в инновационном процессе, но и обеспечивающих этот процесс.

К лицам, обеспечивающим условия осуществления иннова­ционной деятельности, в первую очередь следует отнести органы госу­дарственной власти, которые устанавливают общие направления инновационной деятельности, утверждают инновационные проекты и программы, вырабатывают основные принципы развития иннова­ционной деятельности в сфере науки и научного обслуживания, утверж­дают формы государственной отчетности, учреждают и регистрируют организации, реализующие инновационные проекты и т.п.

Следующей разновидностью лиц, обеспечивающих инновацион­ную деятельность, являются специализированные органы и организа­ции, создаваемые для целей содействия развитию предприятий в научно-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 89

технической и внедренческой сферах, координации инновационной деятельности, ее поддержки и финансирования. Они могут создаваться как постоянно действующие, так и для выполнения временных функ­ций. Назовем некоторые из них, кратко упомянув цели их создания и выполняемые задачи.

В соответствии с постановлением Правительства РФ от 3 февраля 1994 г. № 65 (с изменениями от 12 декабря 1995г. и 6 марта 1996г.) был создан Фонд содействия развитию малых форм предприятий в научно-технической сфере[1]. Фонд образован для целей развития малого пред­принимательства в научно-технической сфере, создания малых науко­емких фирм, инкубаторов бизнеса, инновационных, инжиниринговых центров, а также поощрения конкуренции в научно-технической сфере путем оказания финансовой поддержки высокоэффективным науко­емким проектам, разрабатываемым малыми предприятиями.

Основными задачами Фонда являются, в частности:

– содействие проведению государственной политики формирова­ния рыночных отношений в научно-технической сфере путем поддерж­ки создания и развития инфраструктуры малого инновационного предпринимательства;

– участие в разработке, проведении экспертизы, конкурсном отборе и реализации федеральных, отраслевых, региональных программ и проектов, обеспечивающих демонополизацию процесса создания и освоения новых технологий;

– поддержка освоения и внедрения новых технологий и «ноу-хау» с использованием патентов и лицензий.

Специализированной организацией является также Федеральный Фонд производственных инноваций, созданный в соответствии с поста­новлением Правительства РФ от 26 августа 1995г. № 827 (с доп. от 2 нояб­ря 1995 г.)[2].

Целью создания Фонда является государственная поддержка важ­нейших инновационных проектов по приоритетным направлениям научно-технического прогресса, освоения конкурентоспособных техно­логий и производств, а также мероприятий по освоению новых видов продукции.

Основными задачами, выполняемыми Фондом, являются, в частности:

– содействие государственной структурной, научно-технической

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 90

и промышленной политике на основе поддержки инновационных проек­тов по приоритетным направлениям научно-технического прогресса;

– участие в разработке, проведении экспертизы и конкурсного отбора инновационных проектов;

– поддержка инновационной деятельности, подготовки и освоения производства принципиально новых видов продукции и технологий;

– содействие строительству и реконструкции наукоемких производств.

Примером специализированного отраслевого органа, занимаю­щегося проблемами инновационной деятельности, может служить Инно­вационный совет в сфере науки и научного обслуживания Минис­терства общего и профессионального образования РФ, созданный При­казом Минобразования РФ от 22 мая 1997 г. № 986[3].

Целями создания Инновационного совета являются координация работ и выработка основных направлений, наиболее эффективного развития инновационной деятельности высшей школы в сфере науки и научного образования. Совет выполняет функции совещательного органа и его основной задачей является разработка рекомендаций по формированию и реализации инновационной политики высшей школы России в сфере науки и научного обслуживания.

Особо следует остановиться на субъектах, осуществляющих финан­совую поддержку инновационной деятельности и кредитно-инвестиционное обеспечение научных проектов. К их числу относятся, как правило, инновационные коммерческие банки. Однако практика показывает, что коммерческие банки этого профиля не смогли в послед­ние годы стать основным источником финансирования нововведений. Отдаленность перспектив получения прибыли, неразвитость аудита нововведений, маломощность страховых компаний, неготовность управленческого аппарата к оценке возможностей предприятий в осу­ществлении предлагаемых инновационных проектов и ряд других причин объективного и субъективного свойства привели к массовому отзыву лицензий на осуществление банковских операций этими бан­ками. Только в течение 1996 г. лицензии были отозваны у семи ком­мерческих инновационных банков[4]. Тенденция эта сохраняется.

Субъекты, принимающие непосредственное (частичное либо пол­ное) участие в инновационной деятельности, весьма многообразны.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 91

Среди них, прежде всего, следует выделить организации, специально создаваемые для занятия этим видом деятельности. Они могут высту­пать в гражданском обороте в виде коммерческихлибо некоммерческих организаций различной организационно-правовой формы. Не имеет смысла перечислять их возможные разновидности. Остановимся лишь на нетрадиционных организационных структурах, имея в виду то обстоятельство, что все они подпадают под классификацию юриди­ческих лиц и их объединений, содержащуюся в ст. 50 ГК РФ.

Возможными формами организационных структур, обеспечи­вающими эффективное взаимодействие между наукой и производст­вом, являются технополисы, технологические и научные парки, научные «инкубаторы». Данные образования, идеи создания которых заимствованы из практики промышленно развитых стран, призваны гармонизировать отношения между академической наукой, органами государственного управления и промышленными центрами.

Наиболее мощные по своим возможностям, требующим также мобилизации значительных материальных и финансовых средств, явля­ются технополисы. Они представляют собой целые региональные обра­зования, в состав которых могут входить несколько технопарков и пар­ков инкубаторного типа. В России по типу технополиса создавался, например, Зеленоград[5].

Научные и технологические парки – структуры более мелкого мас­штаба по сравнению с технополисами. Они, как правило, создаются на базе одного или нескольких вузов с привлечением отдельных пред­приятий. Примером может служить технопарк «Новосибирск», учреж­денный распоряжением Президента Российской Федерации от 10 июня 1996 г. № 307-рп[6]. Создание названного технопарка преследует цели опережающего развития и освоения новых конкурентоспособных наукоемких технологий, усиления их влияния на изменения в хозяйст­венном укладе Новосибирской области. Учредителями технопарка «Новосибирск» явились Госкомимущество РФ, Государственный коми­тет РФ по высшему образованию, Государственный комитет РФ по поддержке и развитию малого предпринимательства и администрация Новосибирской области.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 92

Научные «инкубаторы» или парки инкубаторного типа в большой степени нацелены на активизацию инновационной и предприни­мательской деятельности. Это многофункциональные комплексы, предоставляющие обширный перечень инновационных и учебных услуг фирмам-клиентам, которые, в зависимости от своего техноло­гического профиля, покупают эти услуги, арендуя одновременно поме­щения инкубатора. По истечении срока аренды фирма-клиент поки­дает инкубатор и начинает самостоятельную деятельность.

Свое место среди субъектов инновационной деятельности зани­мают так называемые малые предприятия, которые обладают в отличие от крупных организационных форм большими возможностями по части коммерциализации результатов научной и научно-технической дея­тельности. Это объясняется, в частности, узкой предметной специа­лизацией малых организационных форм и их готовностью идти на большой риск.

Критерием градации малых предприятий в России традиционно считается численность их работников. Например, в научно-техни­ческой сфере малыми считаются предприятия, численность которых не превышает 60 человек[7]. В числе малых предприятий, специализи­рующихся в сфере инновационной деятельности выделяются инжини­ринговые, внедренческие и венчурные фирмы. Инжиниринговые фирмы занимаются, как правило, доработкой нововведений до стадии их промышленной реализации, а также проводят консультации и оказывают услуги в процессе внедрения новых разработок[8].

Внедренческие фирмы участвуют в инновационном процессе путем продвижения на рынок перспективных изобретений, разработанных отдельными изобретателями, а также производства небольшими пар­тиями отдельных изделий, воплотивших в себе охраняемые объекты промышленной собственности.

Венчурные (рисковые) фирмы создаются для целей доведения до промышленной реализации наиболее «рисковых» инноваций. Они могут создаваться как временные структуры под решение конкретной проблемы или апробации на практике перспективной технической идеи.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 93

Повышенный риск венчурного бизнеса объясняется, в частности, тем фактором, что финансовые средства вкладываются в созданную организацию, как правило, без гарантий их возврата. В случае неудачи инвестор может понести значительные убытки. Существуют две разно­видности венчурных фирм: внутренние венчуры, которые создаются внут­ри крупных предприятий, и самостоятельные венчуры, представляющие собой объединения нескольких юридических и физических лиц.21

Перспективной формой организации разработок нововведений в наукоемких отраслях производства могут стать объединения произ­водственных компаний с финансовыми учреждениями (инвестицион­ными компаниями, банками, страховыми фирмами) Подобные объеди­нения способствуют интеграции финансового и промышленного капитала.

В Российской Федерации такие объединения именуются финан­сово-промышленными группами. Их появление, в качестве участников хозяйственного оборота, обязано Указу Президента РФ «О создании финансово-промышленных групп в Российской Федерации» от 5 де­кабря 1993 г. № 2096, которым было утверждено Положение о финан­сово-промышленных группах и порядке их создания[9]. Дальнейшее развитие правовое регулирование деятельности финансово-промыш­ленных групп нашло в Федеральном законе РФ «О финансово-промыш­ленных группах» от 30 ноября 1995 г.[10]

К субъектам, принимающим частичное участие в осуществлении инновационной деятельности, могут быть отнесены субъекты научной и (или) научно-технической деятельности, определенные в Федераль­ном законе «О науке и государственной научно-технической поли­тике». Это – научные работники, специалисты научной организации, работники сферы научного обслуживания, общественные объединения научных работников, научные организации, Академии наук Рос­сийской Федерации.

Научным работником (исследователем) является гражданин, обла­дающий необходимой квалификацией и профессионально зани­мающийся научной и (или) научно-технической деятельностью.

Специалистом научной организации (инженерно-техническим работником) является гражданин, имеющий среднее профессио­нальное образование или высшее профессиональное образование и способствующий получению научного и (или) научно-технического результата или его реализации.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 94

Работником сферы научного обслуживания является гражданин, обеспечивающий создание необходимых условий для научной и (или) научно-технической деятельности в научной организации.

Научной организацией признается юридическое лицо, незави­симо от организационно-правовой формы и формы собственности, а также общественное объединение научных работников, осуществ­ляющее в качестве основной научную и (или) научно-техническую деятельность, подготовку научных работников и действующее в соот­ветствии с учредительными документами научной организации. Науч­ные организации подразделяются по характеру осуществляемой деятельности на научно-исследовательские, научные организации образовательных учреждений высшего профессионального образо­вания, опытно-конструкторские, проектно-конструкторские, проектно-технологические и иные организации.

Академии наук в Российской Федерации представляют собой госу­дарственные учреждения, создаваемые федеральными органами госу­дарственной власти и финансируемые за счет средств федерального бюджета. В их число входят: Российская академия наук, Российская академия сельскохозяйственных наук, Российская академия меди­цинских наук, Российская академия архитектуры и строительных наук, Российская академия художеств.

Объекты инновационной деятельности. Отмеченные выше приз­наки инновационной деятельности, характеризуют ее в экономическом смысле как процесс, имеющий содержанием ряд.этапов, которые проходит научная или техническая идея, минуя «интеллектуальные» и «материальные» стадии инновационного цикла. Очевидно, что фор­мы, в которые трансформируется инновационная идея в рамках каждой из стадий инновационного цикла, могут быть выявлены путем фик­сации конечного продукта на «выходе» той либо иной стадии.

Но это лишь один из возможных вариантов решения проблемы определения объекта инновационной деятельности. На самом деле ответ на вопрос, что есть объект инновационной деятельности, будет зависеть от того, что мы вкладываем в содержание понятия «объект деятельности».

Если полагать в качестве объекта деятельности предмет, на который направлена активность субъекта и результат этой активности в форме продукта, то применительно к инновационной деятельности ее объект будет проявляться в форме комплексных и собирательных понятий «интеллектуального продукта» и «готового товара». При дальнейшем анализе объектов инновационной деятельности мы будем опираться именно на такой подход к определению объекта.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 95

Итак, обратимся к первому из названных объектов инновационной деятельности. Интеллектуальный продукт в качестве результата инно­вационной деятельности может рассматриваться в широком смысле как продукт духовного производства, предназначенный для удов­летворения общественных потребностей. В учебной литературе имеется содержательная характеристика интеллектуального продукта. Его эле­ментами называют:

– научно-техническую продукцию, т.е. открытия, гипотезы, тео­рии, концепции, модели (продукт фундаментальных исследований), изобретения, научные и конструкторские разработки, проекты, опыт­ные образцы новой техники, новые изделия;

– продукцию информации – программные продукты, радио- и телепрограммы и др.

– продукты культуры[11].

Представляется, что подобная градация лишена какого-либо кри­терия, способного служить основанием для целей классификации отдельных видов продукции духовного производства.

В качестве одной из возможных классификаций, устраняющих отме­ченный недостаток, может быть предложена следующая система распре­деления объектов, входящих в понятие «интеллектуальный продукт».

Все потенциально возможные результаты интеллектуальной дея­тельности разбиваются на две группы объектов, отличающиеся друг от друга по критерию наличия у них правовой охраны.

К охраняемым результатам интеллектуальной деятельности по законодательству РФ относятся:

– объекты патентных прав, включающие изобретения, полезные модели, промышленные образцы;

– объекты авторского и смежных прав, включающие произведения науки, литературы, искусства, программы для ЭВМ и базы данных, фонограммы, исполнения, постановки, передачи эфирного и кабель­ного телевещания;

– объекты, индивидуализирующие участников обо­рота и производимой ими продукции, включающие фирменные наиме­нования и коммерческие обозначения, товарные знаки и знаки обслу­живания, наименования мест происхождения товаров;

– нетрадиционные объекты интеллектуальной собственности, включающие открытия, топологии интегральных микросхем, рацио­нализаторские предложения, селекционные достижения, инфор­мацию, составляющую служебную или коммерческую тайну.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 96

К неохраняемым результатам интеллектуальной деятельности относятся те объекты, которые, в соответствии с действующим зако­нодательством, изъяты из перечней объектов, включенных в категорию охраняемых, но, безусловно, являются интеллектуальными продуктами.

К ним, в частности, могут быть отнесены научные теории и мате­матические методы, научные принципы и факты, методы выполнения умственных операций, методы организации и управления хозяйством, решения, противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали, ноу-хау, концепции и т.д. (см., напр., п. 3 ст. 4 Патентного закона РФ, п. 4. ст. 8 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», ст. 6,7 Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслу­живания и наименованиях мест происхождения товаров», п. 4 ст. 3 Закона РФ «О правовой охране топологий интегральных микросхем», а также иные нормативные акты, регулирующие отношения в сфере создания, использования и охраны объектов интеллектуальной собственности).

Весь массив неохраняемых результатов интеллектуальной деятель­ности перечислить невозможно, ибо в него могут быть включены все результаты, основанные на рассудочной, умственной, мыслительной способностях человека, не охраняемые в соответствии с законода­тельством, а также охраноспособные результаты, по каким-либо при­чинам не получившие правовую охрану

Инновационная деятельность, рассматриваемая как процесс, не завершается созданием интеллектуального продукта, который, по своей сущности, является объектом идеальным. На этапах опытно-конструкторских и технологических разработок этот идеальный объект должен быть воплощен в материальный носитель. Воплощение может осуществляться путем разработки образца нового изделия или нового материала, а также конструкторской документации на них, либо путем разработки новой технологии изготовления уже известных изделий или материалов. Однако и на данных стадиях инновационного цикла не исключено создание объектов, появление которых более типично на стадиях фундаментальных и прикладных научных исследований – изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, авторских произведений и т.п.

Таким образом, на стадиях опытно-конструкторских и технологичес­ких разработок объектами инновационной деятельности будут являться новые или усовершенствованные изделия, материалы или технологии.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 97

Стадия, на которой происходит практическое применение полу­ченного научно-технического достижения, завершается этапом выхода инновационного продукта в массовое производство. Собственно гово­ря, только пройдя стадию производства, позволяющую продемонст­рировать реальный экономический, социальный или иной потреби­тельский эффект, изобретение, полезная модель, промышленный образец либо иное достижение человеческой мысли превращаются в нововведение. После стадии производства новшество становится готовым для массового продвижения на рынок в форме товаров, работ, услуг либо доведенных до проектной мощности новых технологий. Их первое появление на рынке обычно называют внедрением. Однако специфика инновационного продукта дает основание утверждать, что инновационный процесс не завершается первым появлением на рынке нового продукта. Он продолжается и после внедрения в силу того, что нововведение подвержено усовершенствованиям, и, следовательно, способно приобретать новые потребительские качества. Это обстоя­тельство открывает для инновационного продукта новые сферы исполь­зования и применения, новые рынки сбыта и новых потребителей.


[1] Российская газета. 1995. 17 янв.

[2] СЗ РФ. 1995. № 36. ст. 3540.

[3] Бюллетень Министерства общего и профессионального образования Рос­сийской Федерации. 1997. № 8.

[4] Вестник Банка России. 1996. № 22, 65, 67.

[5] См., напр. Гончаров С.И., Комаров К.Ю. Зарубежный опыт и вопросы стратегии создания инновационных коммерческих структур (технопарки, «инку­баторы») //Новые формы международного экономического сотрудничества. М., 1992. С. 126-135.

[6] СЗ РФ. 1996 № 24. ст. 2925.

[7] ст. 3 Закона РФ «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации» // СЗ РФ 1995. № 25. Ст. 2343.

[8] Подробнее с особенностями организации и деятельности венчурных фирм можно ознакомиться, например, в следующих работах: Ровенский Ю.А. Стратегия развития предпринимательства М., 1996; Лапуста М Г., Шаршукова Л Г. Риски в предпринимательской деятельности. М., 1996.

[9] Собрание актов РФ. 1993. № 49. ст. 4766.

[10] СЗ РФ. 1995. № 49 ст. 4697.

[11] См., напр. Медынский В.Г., Шаршукова Л.Г. Инновационное предпри­нимательство. С 32.

§ 3. Правовые формы инновационной деятельности

Общая характеристика. Рассматривая признаки инновационной деятельности и анализируя ее особенности, мы имели возможность убедиться в том, что создание, производство и реализация иннова­ционного продукта требуют участия широкого круга субъектов: от изоб­ретателей, конструкторов и технологов до профессиональных предпри­нимателей и специализированных организаций. Все они являются участниками единого инновационного процесса и в ходе осуществ­ления тех или иных действий, результатом которых выступает конкрет­ный интеллектуальный либо материальный продукт, вступают между собой в определенные взаимоотношения. Данные взаимоотношения весьма многообразны и складываются в рамках волевых отношений между людьми. Регулируя эти отношения, законодатель придает им определенные правовые формы, которые фиксируют общие направ­ления решения проблем, связанных с инновационной деятельностью. Таких форм множество, но все они могут быть дифференцированы по двум уровням регулирования: публично-правовому и частно-правовому

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 98

При этом на каждом из них регулированию подлежат не сами процессы получения новых научных (научно-технических) знаний или процессы производства и внедрения, а механизмы их организации.

На публично-правовом уровне регулирования основными являются правовые формы государственного воздействия на инновационную деятельность, доминантой которого выступает охрана совокупных интересов всех членов общества. Они, как правило, выступают сегодня в виде актов исполнительной власти, издаваемых Правительством Российской Федерации и ведомствами (министерствами, комитетами и др.) по предметам их ведения. В этих актах выражается воля госу­дарства, отражающая общие его интересы в регулируемой сфере общественных отношений. Акты, издаваемые органами исполни­тельной власти, облекаются в различные формы, например, акты государственного регулирования (постановления, распоряжения), пла­новые акты (программы, проекты), методические указания, инструк­ции, положения, письма и т.п.

На частно-правовом уровне регулирования основой, упоря­дочивающей отношения субъектов инновационной деятельности, явля­ется все то же государственное воздействие, но его доминирующим началом выступает охрана частных интересов отдельных лиц. Основной формой, обеспечивающей статус автономной личности, выступает договорная форма, представленная важнейшим средством регули­рования – гражданско-правовым договором. В сфере создания, произ­водства и реализации инновационных продуктов наиболее значимое место занимают договоры на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ. Лицензионные договоры и договоры коммерческой концессии в меньшей степени могут быть задействованы для регулирования отношений между субъектами инновационной деятельности, поскольку они опосредуют только использование исключительных прав или их комплексов.

В рамках данного параграфа возможно остановиться лишь на некоторых правовых формах прямого государственного воздействия на инновационную деятельность и опосредующих ее договорных формах, представленных отдельными видами гражданско-правовых договоров.

Государственное регулирование инновационной деятельности. Авто­номность экономических интересов значительного количества участ­ников хозяйственных отношений в настоящее время поколебала пози­цию государства как главного инициатора инновационной деятель-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 99

ности. Между тем обеспечение публичных интересов общества и сегодня требует прямого или косвенного воздействия государства на процессы развития научной, научно-технической и инновационной сфер. Этот вывод подтверждается далее кратким анализом основных нормативно-правовых актов, регулирующих отношения в исследуемой сфере.[1]

Государственное регулирование инновационной деятельности в России было положено Постановлением Совета Министров РСФСР от 27 марта 1991г. № 171, утвердившим Положение о Государственной инновационной программе[2]. Данным положением надлежит руко­водствоваться при разработке государственных инновационных прог­рамм, осуществляемых по инициативе как отдельных специалистов, так и творческих коллективов.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 100

Инициаторами государственных инновационных программ могут выступать юридические и физические лица. В соответствии с назван­ным Положением был утвержден ряд государственных инновационных программ по конкретным направлениям инновационной деятель­ности. В их числе Государственная инновационная программа о Произ­водстве экологически чистых установок бескислотного удаления ока­лины с поверхности проката для технического перевооружения пред­приятий России и поставки на экспорт, утвержденная распоряжением заместителя Председателя Верховного Совета РФ от 30 июня 1992 г.[3]

Одной из форм, наиболее отвечающих задачам активного внед­рения научно-технических достижений в хозяйственный оборот, явля­ются инжиниринговые фирмы. Они позволяют аккумулировать лучший отечественный и зарубежный опыт в области науки и техники, обеспе­чивать охват инновационного цикла: от изучения конъюнктуры соот­ветствующего рынка до комплексной поставки оборудования и сдачи его «под ключ» с подготовленных кадровым сопровождением и после­дующим сервисным обслуживанием. Данное направление инно­вационной деятельности не могло не стать объектом внимания госу­дарства. В 1994 г. было принято постановление Правительства Российс­кой Федерации № 322 «О федеральной инновационной программе "Российская инжиниринговая сеть технических нововведений"», в соот­ветствии с которым был одобрен представленный Министерством экономики РФ и согласованный с Министерством науки и технической политики РФ (ныне Государственный Комитет РФ по науке и техно­логиям. – О. Г.) и рядом других ведомств проект федеральной иннова­ционной программы «Российская инжиниринговая сеть технических нововведений»[4]. Предполагалось внести данный проект для утверж­дения в установленном порядке в Федеральное Собрание. Более чем через полтора года Программа была утверждена Постановлением Пра­вительства РФ от 4 декабря 1995 г. № 1207, обретя статус федеральной целевой программы с прежним названием[5]. В Паспорте программы определены, в частности, этапы ее реализации, объекты и источники финансирования, ожидаемые конечные результаты. В основных разде­лах Программы, целью которой является создание инжиниринговой сети технических нововведений федерального, регионального и отрас-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 101

левого уровней, намечены: система программных мероприятий, поря­док ресурсного обеспечения, источники и объемы финансирования, порядок и механизм управления, а также программные мероприятия по направлениям.

Важным документом, направленным на обеспечение развития и государственной поддержки инновационной деятельности, является Постановление Правительства РФ от 26 декабря 1995 года № 1288 «О первоочередных мерах по развитию и государственной поддержке инновационной деятельности в промышленности»[6]. Данным поста­новлением одобряется внесенная Государственным комитетом РФ по промышленной политике Программа первоочередных мер по развитию и государственной поддержке инновационной деятельности в про­мышленности и принимается решение о целесообразности обра­зования в составе Правительственной комиссии по научно-технической политике рабочей группы по вопросам инновационной деятельности в промышленности. Кроме того, Правительство РФ рекомендует феде­ральным органам и органам исполнительной власти субъектов РФ разработать и осуществить комплекс мер по развитию и государст­венной поддержке инновационной деятельности и реализации Прог­раммы, предусмотрев оказание поддержки предприятиям и орга­низациям, занимающимся инновационной деятельностью, в форми­ровании методологической базы, развитии рынка инновационных услуг и соответствующей инфраструктуры, а также в проведении конкурсов инновационных проектов.

Финансовой поддержке инновационной деятельности посвящено постановление Правительства РФ от 15 сентября 1997 г. № 1175 «О под­писании Соглашения между Российской Федерацией и Междуна­родным банком реконструкции и развития о займе для финан­сирования Инновационного проекта развития образования»[7]. Этим постановлением санкционируется заем в размере 71 млн. долларов США со сроком погашения в 17 лет с 5-летним льготным периодом. Заем включен в Программу государственных внешних заимствований РФ, утвержденную Государственной Думой Федерального Собрания РФ.

Среди ведомственных актов, регулирующих отношения в сфере государственной поддержки инновационной деятельности, следует выделить некоторые распорядительные документы Министерства общего и профессионального образования РФ.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 102

В целях концентрации сил и средств высшей школы на иссле­дованиях и разработках в приоритетных направлениях развития науки и техники, критических технологиях федерального уровня Минис­терством общего и профессионального образования РФ приказом от 26 февраля 1997г. № 270 утвержден Перечень межвузовских научно-технических и инновационных программ на 1997 г.[8] В перечень входит семь наименований программ, среди которых программы сохранения научных школ, вузовская наука – регионам, экспортные технологии и международное научное сотрудничество, развитие инновационной дея­тельности в вузах России, поддержка новых экономических структур и научно-технического предпринимательства.

Еще одним документом, изданным Министерством общего и про­фессионального образования РФ и направленным на цели повышения профессиональной квалификации и общей культуры преподавателей и учителей, обеспечивающих изучение дисциплин и предметов гума­нитарного и социально-экономического циклов, в содержании которых произошли качественные изменения, является письмо от 31 марта 1997г. № 26-21/26-54-3 «Об инновационных изданиях в области гумани­тарного образования»[9]. Этим письмом Минобразования информирует о выходе из печати новых серий изданий, получивших высокую оценку со стороны ведущих отечественных ученых и преподавателей-практи­ков, и рекомендует их к использованию как в процессе преподавания, так и для самообразования.

Вопросам независимой экспертизы в сфере науки и научного обслу­живания высшей школы по проблемам инновационной деятельности посвящен приказ Минобразования РФ от 23 мая 1997 г. № 994 «О сис­теме независимой экспертизы по проблемам инновационной деятель­ности в сфере науки и научного обслуживания и порядке проведения конкурсов проектов»[10]. Данным приказом утверждены: Положение и системе независимой экспертизы по проблемам инновационной дея­тельности в сфере науки и научного обслуживания высшей школы, в котором определены цели экспертизы и ее принципы, виды экспер­тизы, объекты и субъекты экспертизы, регламентированы вопросы организации экспертизы и ее нормативно-методического обеспечения,

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 103

а также Порядок проведения конкурсов проектов (программ, разра­боток) в сфере инновационной деятельности высшей школы, содер­жащий условия проведения конкурсов.

Государственное регулирование инновационной деятельности не ограничивается изданием документов, содержащих прямые дирек­тивные указания по конкретным вопросам, главные из которых коротко проанализированы выше. Существует значительный массив норма­тивно-правового материала, воздействие которого на общественные отношения, возникающие по поводу осуществления инновационной деятельности, носит косвенный характер. В их числе могут быть наз­ваны нормативные акты, регулирующие отношения в сферах малого предпринимательства и налогообложения. Особенности правового регулирования в названных сферах описаны в других главах настоящего учебника, поэтому нет смысла касаться этого вопроса. Однако следует отметить названия основных источников в интересующих нас областях государственного регулирования инноваций и цели их издания. Боль­шое значение для развития малых инновационных форм играет Феде­ральный Закон «О государственной поддержке малого предприни­мательства в Российской Федерации», устанавливающий, в частности, направления государственной поддержки малых предприятий[11]. В соот­ветствии с названным законом и в целях дальнейшего развития и под­держки малого предпринимательства издано постановление Пра­вительства РФ от 18 декабря 1995 г. «О федеральной программе госу­дарственной поддержки малого предпринимательства в Российской Федерации на 1996–1997 годы», утвердившее одноименную прог­рамму, которая сформирована исходя из принципа преемственности по отношению к федеральной программе Государственной поддержки малого предпринимательства на 1994–1995 годы[12]. Программа содер­жит специальный раздел, посвященный производственной и иннова­ционной поддержке малых предприятий.

Важными документами, направленными на поддержку иннова­ционных проектов, являются постановления Правительства РФ от 29 июня 1995 г. № 633 (в ред. постановления Правительства РФ от 23 апреля 1996г. № 528) «О развитии лизинга в инвестиционной деятельности», от 29 апре­ля 1996г. № 523 «Об участии субъектов малого предпринимательства в производстве и подготовке продукции и товаров (услуг) для федераль-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 104

ных государственных нужд», от 4 декабря 1995г. № 1184 «О федеральном фонде поддержки малого предпринимательства»[13].

Существенную роль в поддержке инновационной деятельности игра­ют нормативные акты, устанавливающие льготы и преимущества хозяйст­вующим субъектам, занятым в сфере инновационной деятельности.

В их числе могут быть названы Закон РФ «О налоге на добавленную стоимость» от 6 февраля 1991 г. и Федеральный закон «О внесении изменений и дополнений в Закон РФ «О налоге на добавленную стои­мость» от 1 апреля 1996 г.[14] В соответствии с названными актами в це­лях стимулирования инновационной деятельности освобождаются от налога на добавленную стоимость научно-исследовательские, опытно-конструкторские и технологические работы, выполняемые за счет гос­бюджета, Российского Фонда фундаментальных исследований, Рос­сийского Фонда технологического развития, а также образуемых для этих целей внебюджетных фондов министерств, ведомств и ассоциаций, а также НИОКР, выполняемые учреждениями образования и науки на основе хозяйственных договоров.

Договорные формы инновационной деятельности. Инновационный процесс как последовательная цепь событий, при наступлении которых новшество трансформируется от идеи до конкретного продукта, техно­логии или услуги, может быть опосредован на различных стадиях разнообразными гражданско-правовыми договорными формами. Их использование, с одной стороны – обеспечивает взаимодействие между субъектами инновационной деятельности, с другой – усиливает коммерческое начало в сфере реализации на практике научной или научно-технической продукции.

Рассмотрим основные виды договоров, с помощью которых форма­лизуются отношения между участниками инновационного процесса на отдельных его стадиях, не делая попытку их типологизации и огра­ничиваясь кратким анализом их предмета и признаков.

На кадиях фундаментальных и прикладных исследований паи более важное место занимает договор на выполнение научно-иссле­довательских работ (НИР), регламентированный нормами гл. 38 ГК РФ в совокупности с взаимосвязанным, но полностью не совпадающим с ним договором на выполнение опытно-конструкторских и техно­логических работ (ОКР).

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 105

По договору на выполнение НИР исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные иссле­дования, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее. Договор является консенсуальным, взаимным и возмездным. Предметом дого­вора служат научные исследования, направленные на получение новых знаний и проводимые в ходе творческого выполнения технического задания заказчика[15]. Научные исследования как предмет договора получают свое объективированное выражение в форме результата науч­ных исследований (научных отчетов, схем, чертежей, математических формул и т.п.), который может быть гарантирован исполнителем только с известной степенью вероятности. Поэтому заказчик прини­мает к оплате саму произведенную исследовательскую работу, но не заранее определенный ее результат, ибо последний хотя и будет всегда иметь место, но не всегда будет отвечать требованиям технического задания. В этом случае полученный отрицательный результат (отрица­тельный с позиции заказчика, сформулированной в техническом задании) следует воспринимать как один из возможных вариантов исполнения договора с точки зрения проделанной работы.

В связи с исполнением договоров на выполнение НИР на практике нередко возникают проблемы, касающиеся судьбы созданных в про­цессе научных исследований объектов интеллектуальной собст­венности. Часто заказчики настаивают на том, чтобы полученный

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 106

охраноспособный результат автоматически передавался в качестве неотъемлемого элемента выполненной научной работы. Между тем подобная передача требует особого соглашения между исполнителем и заказчиком. Это особое соглашение может достигаться как в рамках отдельного договора, так и в самом договоре на выполнение НИР, например, в форме условия об уступке права на подачу заявки на пред­полагаемое изобретение заказчику. Отсутствие в договоре подобного условия дает заказчику возможность в силу ст. 772 ГК РФ самостоя­тельно использовать переданные исполнителем результаты работ, в том числе способные к правовой охране.

На стадии фундаментальных и прикладных исследований не исклю­чается создание научных произведений, отношения по поводу которых опосредуются авторскими правами. Если речь идет о произведении, которое еще не создано автором, то будет иметь место авторский договор заказа, который близок к договору на выполнение НИР, ибо в том и дру­гом случае на момент заключения договора не существует в объек­тивированной форме того результата, который интересует заказчика.

По авторскому договору заказа автор обязуется создать произве­дение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику. Заказчик обязан в счет обусловленного договором вознаграждения выплатить автору аванс. Договор является консенсуальным, взаимным и возмездным. Предметом договора служит научное произведение.

Очень часто создание научных произведений происходит в рамках выполнения автором служебных обязанностей либо по отдельному заданию работодателя, и содержание которого, впрочем, не может выходить за пределы служебных обязанностей работника. В данном случае принято говорить о служебном произведении. Научно-иссле­довательские работы в рамках инновационного цикла, как правило, выполняются научными организациями, которые и выступают в роли исполнителя, находящегося в правовой связи с заказчиком. Автор служебного произведения взаимодействует не с заказчиком, а с той научной организацией, которая считается его работодателем. При этом авторское право на произведение, созданное в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя, принад­лежит автору служебного произведения. Что касается прав на исполь­зование служебного произведения, то они принадлежат работодателю, если в договоре между ним и автором не предусмотрено иное.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 107

На стадиях опытно-конструкторских работ и технологических раз­работок в качестве основной договорной формы используется договор на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ. Данный вид договора в совокупности с договором на выполнение НИР образует единый договорный тип.

По договору на выполнение ОКР исполнитель обязуется разра­ботать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее. Договор является консенсуальным, взаимным и возмездным. Предметом договора служит образец нового изделия, конструк­торская документация или новая технология. Как и в договоре на выполнение НИР стороны не могут точно знать параметры конечного результата разработки, поэтому он в данном случае может быть описан лишь желаемыми для заказчика технико-экономическими и иными характеристиками.

На «интеллектуальных» стадиях инновационного процесса нередко появляются разработки, подпадающие под критерии охраны, обеспе­чиваемой институтом исключительных прав. Такая охрана достигается путем официальной квалификации полученного интеллектуального продукта и выдачи его обладателю соответствующего охранного доку­мента. Факт получения правовой охраны радикально меняет схему дальнейшего использования полученного результата. Лицо, которому принадлежит охраняемый интеллектуальный продукт, представляет его другим пользователям в форме полной уступки исключительных прав либо в форме предоставления временного и ограниченного права на использование по лицензионному договору.

Полная уступка исключительного права может быть опосредована договором купли-продажи охранного документа, договорами мены, дарения или реализацией его на торгах в качестве предмета залога. Факт полной уступки влечет отчуждение исключительного права на весь срок его действия. И в этом смысле подобные сделки беспово­ротны, ибо дальнейшая судьба охранного документа и удостоверяемого им права зависит только от воли приобретателя. На практике полная уступка прав является относительно редкой.

Наиболее часто используется юридическая форма предоставления обладателем исключительного права третьим лицам на определенных условиях принадлежащих ему прав на использование охраняемого объекта. Эта юридическая форма именуется лицензионным договором.

По лицензионному договору лицензиар обязуется предоставить право на использование охраняемого объекта в объеме, предусмот-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 108

ренном договором, лицензиату, а последний принимает на себя обязанность вносить лицензиару обусловленные договором платежи и осуществлять другие действия, предусмотренные договором. Договор является консенсуальным, взаимным и возмездным. Предметом дого­вора служит право на использование охраняемого объекта[16].

В зависимости от объема передаваемых лицензиаром прав принято различать исключительные и неисключительные лицензии.

Предметом исключительной лицензии является исключительное право на использование охраняемого объекта в пределах, предусмот­ренными сторонами, с сохранением за лицензиаром права на исполь­зование в части, не передаваемой лицензиату

Предметом неисключительной лицензии является право на исполь­зование охраняемого объекта в пределах, предусмотренных сторонами, с сохранением за лицензиаром всех прав, подтвержденных охранным документом, в том числе и на предоставление лицензий третьим лицам.

Практическое значение имеют и другие виды лицензионных согла­шений, как предусмотренных законодательством РФ, так и заклю­чаемых исходя из принципа «свободы договоров». К ним относятся открытая, принудительная, полная, обязательная лицензии и субли­цензия. Строго говоря, открытая и принудительная разновидности лицензий не могут быть отнесены к числу лицензионных договоров, опосредующих использование охраняемых объектов. Они должны рас­сматриваться как сделки о платежах, поскольку открытая лицензия – это одностороннее волеизъявление правообладателя, выраженное в форме заявления о предоставлении любому лицу права на исполь­зование охраняемого объекта, а принудительная лицензия – это

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 109

неисключительная лицензия, выдаваемая в силу административного акта, выраженного в форме решения Высшей патентной палаты, содержащего пределы использования, размер, сроки и порядок платежей.

Предметом полной лицензии является исключительное право на использование охраняемого объекта без ограничительных условий в объеме всех прав, подтвержденных охранным документом. Полная лицензия тождественна продаже охранного документа, но правовая связь между лицензиатом и лицензиаром позволяет последнему по истечении срока действия договора полностью восстановиться в исклю­чительных правах.

Предметом обязательной лицензии является право на исполь­зование охраняемого объекта, принадлежащее правообладателю (ли­цензиару) в объеме, составляющем самостоятельную часть прав на использование принадлежащих другому правообладателю (лицен­зиату). Обязательная лицензия выдается в случаях невозможности использования объекта правообладателем вследствие того, что в нем используется охраняемый объект другого лица. В таких случаях правообладатель вправе требовать от последнего предоставления лицензии на использование объекта на договорных условиях. Возможность предоставления обязательной лицензии применительно к изобре­тениям, полезным моделям и промышленным образцам определена, например, в п.5 ст. 10 Патентного закона РФ.

Предметом сублицензии является право на использование охра­няемого объекта, принадлежащее обладателю исключительной или полной лицензии. Возможность выдачи сублицензии должна быть предусмотрена в условиях лицензионных договоров о предоставлении исключительной или полной лицензии.

Режим правовой охраны, базирующийся на использовании инсти­тута исключительных прав, распространяется не на все продукты интел­лектуальной деятельности. Часть из них, представляя определенную экономическую ценность, выступает в форме коммерческих и других знаний, навыков и производственного опыта, полезной технической, организационной либо иной информации[17].

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 110

Правовая охрана таких продуктов в основе своей имеет не исклю­чительные правомочия их обладателей, а фактическую монополию, которая строится на определенных требованиях, предъявляемых дейст­вующим законодательством к продуктам интеллектуальной деятель­ности, имеющим действительную или потенциальную ценность в силу их неизвестности третьим лицам.

Одним из наиболее распространенных способов охраны имущест­венных интересов обладателей названных продуктов интеллектуальной деятельности является обязательственно-правовой механизм, осно­ванный на договоре, заключаемом между обладателем информации и лицом, желающим ее приобрести.

Поскольку информация как совокупность сведений не охраняется посредством предоставления ее обладателю исключительного права на ее использование, постольку последний не может, ввиду отсутствия у него такого права, передать его третьим лицам. Данное обстоятельство придает договору о передаче информации специфические особенности по сравнению с передачей прав на использование. Одной из них будет являться предмет договора. В отличие от упоминавшихся выше лицен­зионных договоров, предметом договора о передаче информации будет не право на использование охраняемого объекта, а сам объект в виде совокупности некоторых сведений, имеющих для приобретателей опре­деленный интерес. Оформление передачи информации может осу­ществляться с помощью отдельного лицензионного договора (так назы­ваемая беспатентная лицензия) либо с помощью включения условий о передаче сопутствующей информации в лицензионный договор о передаче прав на использование охраняемого объекта (так называемая смешанная лицензия).

На стадии производства основной обязательственно-правовой моделью, с помощью которой опосредуется массовое «овеществление» проделанной на предыдущих стадиях инновационного цикла работы, следует считать договор подряда. Исполнение обязательств по данному договору приводит к материальному результату производственной деятельности.

По договору подряда подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Договор является консенсуальным, взаимным и возмездным. Предметом дого­вора подряда служит результат выполненной подрядчиком работы.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 111

Этот результат проявляется обычно в создании новой вещи либо в пере­работке вещи. В отличие от договоров на выполнение НИР и ОКР предмет договора подряда составляют не работы как таковые, а их результат. Вместе с тем в подрядных отношениях работа и ее результат тесно взаимосвязаны, ибо последний немыслим без предшествующей. Весь вопрос в том, что для данного типа договоров с формальной точки зрения юридически значимо. Юридически значим здесь результат, хотя ему всегда предшествует работа. Для договоров на выполнение НИР и ОКР юридически значима работа, хотя она и завершается всегда определенным результатом.

На следующих после производства стадиях инновационного цик­ла, целью которых является продвижение новшеств на рынок, исполь­зуются самые разнообразные договорно-правовые формы. В их числе назовем договор коммерческой концессии, агентский договор, дого­воры комиссии и поручения.

Завершая главу, отметим, что изложенный в ней материал следует рассматривать как исходную модель правового регулирования инно­вационной деятельности, дающую лишь ключ к пониманию этой слож­ной и динамичной сферы общественных отношений, которая только становится предметом изучения юридической науки.


[1] В Положении определено, в частности, что государственная инно­вационная программа создается для внедрения техники, технологий, материалов, подготовки специалистов для их освоения, использования передового отечественного и зарубежного научно-технического опыта, реализации крупных социально-экономических, организационных и других мероприятий, позволяющих ускорить темпы развития России. В программе должны быть использованы результаты фундаментальных и поисковых исследований, выполненных организациями, независимо от форм собственности, коллективами и отдельными исследователями, а также работ, реализованных в рамках республиканских и региональных научно-технических программ. В ходе реализации программы могут объявляться и проводиться конкурсы проектов решения научных, технических и практических проблем, исполнителей заказов на изго­товление конкретных образцов технических устройств, материалов и разработку технологий.

[2] Мы не включаем в число анализируемых в настоящей главе нормативно-правовых актов ряд основополагающих источников, являющихся базовыми при регулировании научно-технического прогресса в целом, но не выделяющими инно­вационную деятельность в качестве самостоятельного направления. К их числу, разумеется, относится Конституция Российской Федерации, гарантирующая свободу научного, технического и других видов творчества. Федеральный закон «О науке и государственной научно-технической политике», регулирующий отношения между субъектами научной или научно-технической деятельности, органами государст­венной власти и потребителями научной или научно-технической продукции, Гражданский кодекс Российской Федерации, а также ряд Указов Президента РФ, обеспечивающих сохранение научно-технического потенциала России и создание благоприятных условий для сохранения в РФ ведущих научных школ мирового уровня.

[3] Документ не публиковался. С его содержанием можно ознакомиться компьютерных правовых базах «Гарант», «Кодекс», «Консультант Плюс».

[4] Собрание актов РФ. 1994. № 17. ст. 1438.

[5] СЗ РФ. 1995. № 51. ст. 5062.

[6] Там же 1996. № 2 ст. 119.

[7] Там же. 1997. № 38 ст. 4405.

[8] Бюллетень Министерства общего и профессионального образования Рос­сийской Федерации 1997 № 5.

[9] Вестник образования. 1997. № 5.

[10] Патентная информация. 1995. № 7.

[11] СЗ РФ. 1995 № 25 ст. 2343.

[12] Там же. 1996 № 2 ст. 100.

[13] Там же 1995. № 27 Ст. 2590, Там же. 1996. № 18. Ст. 2154, Там же 1996. № 18. Ст. 2150, Там же 1995. № 50 Ст. 4924.

[14] Ведомости РСФСР. 1991 № 52. Ст. 1871.

[15] Среди специалистов нет единого мнения относительно предмета договора на выполнение НИР и ОКР Некоторые ученые рассматривают в качестве предмета договора «не результат работ, а работы как таковые» (см. Гражданский кодекс Рос­сийской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 387. (автор комментария М. И. Брагинский). Иного взгляда на предмет договора придер­живается А.П. Сергеев, полагая, что таковым должен быть «тот результат, который должен быть получен исполнителем» (см. Гражданское право. Учебник. Ч. 2 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1997. С. 365).

Представляется, что позиция М. И. Брагинского более убедительна, поскольку результат работ, как бы он не интересовал заказчика, для данного типа договоров и особенно для договора на выполнение НИР несуществен, поскольку результат проделанной работы может быть и отрицательным, указывающим лишь на то, что направление исследования было бесперспективным. Поэтому важен длящийся во времени процесс научного исследования или разработки, который именуется работой, приводящей к какому-либо результату. Именно эта работа (как процесс) и опла­чивается заказчиком, но не работа, представленная, например, в форме научного отчета, который является, по существу, материальным носителем нематериального результата исследования. Если этот отчет по каким-либо причинам, не зависящим от исполнителя, не появится, заказчик все равно обязан провести расчет с исполнителем.

[16] В юридической литературе существует и иной подход к определению предмета лицензионного договора. А.П. Сергеев полагает, что «предметом лицензионного дого­вора является конкретное техническое или иное новшество (изобретение, про­мышленный образец, коммерческая тайна и т.п.), ...» (см.: Гражданское право. Учебник. ч. 2 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1997. С. 363). Очевидно, что данная позиция делает весьма затруднительным объяснение юридической природы исключительной и неисключительной лицензий. Если у того и другого лицензионных соглашений предметом будет, скажем, изобретение, то в чем тогда отличие договора, опосредующего передачу исключительных прав на это изоб­ретение, от договора, опосредующего передачу неисключительных прав на то же самое изобретение?

Еще одним аргументом в пользу того, что предметом лицензионного договора является имущественное право, принадлежащее лицензиару, а не конкретное тех­ническое решение, будет то обстоятельство, что лицензиару принадлежит не само техническое решение, которое в силу его публикации известно неопределенному кругу лиц, а лишь исключительное право на его использование, которым он и рас­поряжается, передавая на определенных условиях лицензиату.

[17] Существует множество терминологических обозначений названных продуктов интеллектуальной деятельности, владельцы которых не обладают на них юри­дической монополией. Полезная неохраняемая техническая, организационная либо иная информация охватывается понятием «ноу хау» (to know how to do it – знать, как это делать) Информация, имеющая действительную или потенциальную ком­мерческую ценность, подпадает под понятие служебной или коммерческой тайны (п. 1 ст. 139 ГК РФ). Мы не анализируем присущие каждому из понятий смысловые оттенки и юридические особенности, объединяя данные понятия общим термином «информация» или «совокупность сведений».

Глава VI. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ИНВЕСТИЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

§ 1. Понятие инвестиционной деятельности и инвести­ционное законодательство

Понятие инвестиционной деятельности. Современная экономика представляет собой органичное соединение целого ряда рынков, таких, например, как товарный, капиталов, рынок труда и услуг и т.д. Все они тесно взаимосвязаны и обусловлены друг другом. Любое нарушение в балансе этих явлений непременно приводит к экономическим поте­рям, сбоям в экономике в целом. Именно поэтому во многих случаях задачей правительства того или иного государства является создание условий и предпосылок для нормального, естественного развития всех вместе и каждого в отдельности из указанных экономических явлений. Для реализации этого плана в первую очередь все рынки должны быть обеспечены необходимыми средствами, капиталом, который является первейшей предпосылкой развития любого экономического организма.

Некоторые пытаются определить экономическую сущность инвес­тиций непременно через отношения, возникающие по поводу собст­венности и между собственниками[1]. С подобными выводами вряд ли можно согласиться. Дело в том, что термины «инвестиции» и «инвести­ционная деятельность» имеют как экономическую, так и юридическую сущность. На уровне экономических абстрактных инвестиционных отношений невозможно использовать юридический понятийный аппарат. Здесь он неприменим и, следовательно, не может выразить действительную сущность глубоко абстрактных экономических явле­ний. Поэтому здесь нельзя использовать понятия собственности и собственника в их юридическом смысле. Учитывая это, для эконо­мического определения инвестиций и инвестиционной деятельности вопрос о собственности не имеет принципиального значения.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 113

С нашей точки зрения, экономической сущностью инвестиции является обеспечение спроса всей экономики в целом или ее опре­деленной части на капитал. Учитывая это, можно дать следующее экономическое определение инвестиций и инвестиционной деятель­ности. Инвестиции – это капитал, а инвестиционная деятельность – это не что иное, как процесс размещения капитала. Возникающие при этом экономические отношения можно определить как инвести­ционные экономические отношения.

Инвестиционное законодательство. Несколько иное понятие «инвестиций» в юридическом смысле. При этом, естественно, опре­деляя сущность такого явления, следует обратиться к пониманию правоотношений собственности. Инвестициями здесь являются де­нежные средства, целевые банковские вклады, паи, акции и другие ценные бумаги, технологии, машины, оборудование, лицензии, в том числе и на товарные знаки, кредиты, любое другое имущество или имущественные права, интеллектуальные ценности, вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода) и достижения положительного социаль­ного эффекта. В свою очередь, инвестиционной деятельностью здесь признается вложение инвестиций, или инвестирование, и сово­купность практических действий по реализации инвестиций.

Здесь становится важной процедура государственного регули­рования инвестиционных отношений посредством права. Предмет исследования юристов не экономические, а правовые отношения, возникающие в связи с осуществлением инвестиционной деятель­ности. В качестве основного способа регулирования инвестиционных экономических отношений и «превращения» их в предмет правового исследования право использует такой инструмент, как специальное инвестиционное законодательство. Перед тем как перейти к его под­робному рассмотрению, стоит сказать несколько слов и о таком поня тии, как «инвестиционное право».

Инвестиционное право не является самостоятельной правовой отраслью, поскольку очевидно, что оно не имеет самостоятельного предмета и метода правового регулирования. Предметом регулирования здесь служат самые разные по своей природе отношения, зачастую противоположные по своему характеру, например, административные или гражданские. Кроме того, инвестиционная деятельность регла­ментируется как внутри страны, так и вовне, например, при регу-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 114

лировании иностранных инвестиций в национальную экономику. Следовательно, при рассмотрении механизма правового регулирования инвестиционной деятельности, инвестиционных отношений мы имеем дело со специфической отраслью законодательства, а не права.

Рассматривая далее природу инвестиционного законодательства, следует также сказать о том, что это крупный нормативный массив, объединяющий разные по своей отраслевой принадлежности нормы – коммерческого, гражданского, международного, финансового, бан­ковского, экологического законодательства. Все сказанное позволяет определить инвестиционное законодательство как комплексную отрасль законодательства.

Во главе системы инвестиционного законодательства стоит Конс­титуция РФ. Она определяет основные направления государственной инвестиционной политики, принципы защиты инвестиций в нацио­нальной экономике. Далее следуют нормативные акты, которые тради­ционно можно разделить на две группы: специальное и общее законо­дательство. Общее законодательство достаточно обширно, оно вклю­чает в себя акты, в той или иной мере воздействующие на инвести­ционную деятельность в нашей стране. К таким нормативным актам можно отнести Гражданский кодекс РФ, Закон «О Центральном банке РФ», Закон «О банках и банковской деятельности в РСФСР», Закон «О ва­лютном регулировании и валютном контроле» и др. Однако централь­ное место в этой системе законодательства занимают специальные нормативные акты. Они определяют основные институты инвести­ционной деятельности, закрепляют ее общие принципы, а также регулируют особенности отдельных видов инвестиционных отношений в самых различных областях.

Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» (с изм. от 19 июня 1995 г.) является центральным актом этой системы[2]. Он содержит основные понятия и принципы инвести­ционного законодательства.

Целый ряд специальных нормативных актов определяют особен­ности инвестиционной деятельности в той или иной отрасли хозяйст­вования. Это: Закон «Об иностранных инвестициях в РСФСР»,[3] Закон «О приватизации государственного имущества и об основах привати­зации муниципального имущества в Российской Федерации», Закон «О рынке ценных бумаг», а также другие нормативные акты, направ­ленные на поддержку инвестиций.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 115


[1] Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М., 1992. С. 12.

[2] Ведомости РСФСР 1991 № 29. ст. 1005; СЗ РФ. 1995. № 26. ст. 2397.

[3] Ведомости РСФСР. 1991. № 29. ст. 1008.

§ 2. Государственное регулирование инвестиционной деятельности

Способы, формы и методы государственного регулирования инвес­тиционной деятельности. Современная экономика России переживает ответственный этап в своем развитии, когда важным является развитие не столько отдельных направлений хозяйствования, сколько целых ее групп, отраслей. Это безусловно предполагает необходимость серьез­ных капиталовложений, причем практически во все основные области производства и торговли. Учитывая важность такой задачи, большое значение здесь имеет проведение единой государственной политики, направленной на организацию и привлечение в нашу страну инвес­тиций, координация в деятельности всех государственных и муни­ципальных служб в выработке и осуществлении единой общенацио­нальной инвестиционной политики. Именно поэтому значительная часть инвестиционного законодательства представлена публичными правилами и нормами.

Взаимодействие РФ, республик в составе РФ, иных террито­риальных образований в лице их государственных органов и местных органов власти в инвестиционной деятельности осуществляется раз­ными способами. Во-первых, РФ совместно с республиканскими и муниципальными органами разрабатывают и реализуют различные программы по развитию экономики. Республики в составе РФ на своей территории в пределах своей компетенции устанавливают порядок осуществления инвестиций и обеспечивают их защиту, разрабатывают и утверждают государственными органами республик, местными орга­нами власти в пределах имеющихся у них полномочий планы социаль­но-экономического развития соответствующих территорий, а также согласуют вопросы по созданию экономических и социальных объек­тов, использованию природных ресурсов и охране окружающей природ­ной среды. Что касается местных органов власти, то они самос­тоятельно, без согласования с вышестоящими органами, определяют направления использования инвестиций, осуществляемых за счет местного бюджета и привлеченных кредитов, организуют реализацию инвестиционных проектов. Право принятия решений по инвестициям и условия инвестирования на территории РФ в объекты федеральной собственности, собственности других республик, а также совместной собственности РФ и других республик определяются на основании специальных межреспубликанских договоров.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 116

Государство, регулируя инвестиционные процессы в стране, использует различные формы и методы воздействия на субъектов инвес­тиционной деятельности. Так, в частности, оно напрямую управляет государственными инвестициями; вводит системы налогов с диффе­ренцированием налоговых ставок и льгот; предоставляет финансовую помощь в виде дотаций, субсидий, субвенций, бюджетных ссуд на раз­витие отдельных территорий, отраслей, производств; проводит финан­совую и кредитную политику, политику ценообразования (в том числе выпуская в обращение ценные бумаги) путем соответствующей амор­тизационной политики. Кроме того, государство устанавливает условия пользования землей и другими природными ресурсами; контролирует соблюдение государственных норм и стандартов, а также следит за соблюдением правил обязательной сертификации; применяет анти­монопольные мероприятия, организует приватизацию объектов госу­дарственной собственности, в том числе объектов незавершенного строительства; а также проводит экспертизу инвестиционных проектов. При этом по приоритетным направлениям развития народного хо­зяйства инвесторам и другим участникам инвестиционной деятель­ности Правительство РФ, республик в составе РФ определяются особые льготные условия, которыми, в частности, могут быть установление специальных экономических зон для инвестиций, таких, например, как зон с особым режимом организации предпринимательской дея­тельности и льготным налогообложением.

Кроме этого, Указом Президента РФ от 17 сентября 1994г. № 1928 «О частных инвестициях в Российской Федерации» (с изм. от 20 января, 16 апреля 1996г.)[1] предусматривается, что ежегодно Правительство РФ обязано предусматривать выделение капитальных вложений в размере 0,5 % валового внутреннего продукта на финансирование высоко­эффективных инвестиционных проектов, подготовленных с участием коммерческих структур, при условии размещения этих средств на кон­курсных началах. Право на участие в таких конкурсах имеют коммер­ческие высокоэффективные инвестиционные проекты, связанные в первую очередь с развитием так называемых «точек роста» экономики, по которым инвестор вкладывает не менее 20 % собственных средств (акционерный капитал, прибыль, амортизация), необходимых для реа­лизации проекта. При этом срок окупаемости указанных проектов не

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 117

должен превышать двух лет. Государственная поддержка реализации прошедших конкурсный отбор проектов может осуществляться за счет средств федерального бюджета, выделяемых на возвратной основе либо на условиях закрепления в государственной собственности части акций создаваемых акционерных обществ, или путем предоставления государственных гарантий по возмещению части вложенных инвестором финансовых ресурсов в случае срыва выполнения инвестиционного проекта не по вине инвестора. Порядок предоставления государст­венной поддержки устанавливается Правительством РФ. Все проекты передаются на конкурс в Министерство экономики РФ, они должны иметь бизнес-план, а также заключения государственной экологи­ческой экспертизы, государственной вневедомственной или незави­симой экспертизы. Инвестор – победитель конкурса может выбрать одну из трех возможных форм государственной поддержки: 1) предо­ставление средств федерального бюджета на возвратной основе на срок не более 24 месяцев; 2) предоставление государственных инвести­ционных ресурсов на условиях закрепления в государственной собст­венности части акций создаваемых акционерных обществ, которые реализуются на рынке по истечении двух лет с начала получения при­были от реализации проекта. Размер пакета акций, закрепляемых в собственности государства, а также год их реализации определяются в соответствии с бизнес-планом проекта; 3) предоставление государст­венных гарантий по возмещению за счет средств федерального бюджета части вложенных инвестором финансовых ресурсов в случае срыва выполнения инвестиционного проекта не по вине инвестора.

Государственная экспертиза инвестиционных проектов. Важное зна­чение в инвестиционном процессе придается экспертизе и особой процедуре утверждения инвестиционных проектов. Порядок госу­дарственной экспертизы и утверждения инвестиционных проектов устанавливается Правительством РФ. Инвестиционные проекты целе­вых комплексных программ наиболее важных и крупных объектов федерального и республиканского значения после их экспертизы неза­висимыми экспертными комиссиями обсуждаются, по решению мест­ных органов власти, населением территорий, чьи интересы затраги­ваются при их реализации. Независимые экспертные комиссии соз­даются по решению Правительства РФ, в их состав включаются предста­вители соответствующих территорий, научных, общественных и других организаций, а также могут привлекаться иностранные специалисты.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 118

С этой целью Указом Президента от 2 февраля 1993 г. № 184,[2] обра­зована Государственная инвестиционная корпорация, которая осу­ществляет экспертизу, конкурсный отбор и реализацию инвести­ционных проектов за счет централизованных капитальных вложений, выделяемых ей целевым назначением Правительством Российской Федерации, а также кредитов Центрального банка Российской Феде­рации, привлеченных и собственных средств с учетом экономической эффективности проектов и приоритетов федеральных и региональных инвестиционных программ; выступает гарантом иностранным и отечественным инвесторам, в том числе за счет осуществления зало­говых операций с иностранными банками; участвует в подготовке феде­ральных, региональных и других программ и проектов; организует под­готовку специалистов, необходимых для реализации инвестиционных программ и проектов. Корпорация имеет статус государственного предприятия. Во главе ее стоит Председатель, который назначается на эту должность и освобождается от нее непосредственно Президентом Российской Федерации.

Обеспечение государственных гарантий инвестициям. В качестве одной из основных задач государства в регулировании и привлечении инвестиций можно назвать обеспечение им необходимых гарантий прав всех субъектов инвестиционной деятельности, а также защита инвестиций. С этой целью инвестиционное законодательство уста­навливает правило о том, что в случае принятия законодательного акта, положения которого ограничивают права субъектов инвестиционной деятельности, соответствующие положения этого акта не могут вво­диться в действие ранее чем через год с момента его опубликования. Государственные органы и должностные лица не вправе ограничивать права инвесторов в выборе объектов инвестирования, исключением здесь являются только отдельные правила, установленные инвести­ционным законодательством. В случаях принятия государственными органами актов, нарушающих законные права и интересы инвесторов и других участников инвестиционной деятельности, убытки, включая упущенную выгоду, причиненные субъектам инвестиционной деятель­ности в результате принятия таких актов, возмещаются им этими органами по решению суда или арбитражного суда.

Непосредственная защита инвестиций выражается в том, что госу­дарство гарантирует в соответствии с законодательством РФ защиту

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 119

инвестиций, в том числе иностранных, независимо от форм собст­венности. При этом всем инвесторам, отечественным и иностранным, обеспечиваются равноправные условия деятельности, исключающие применение мер дискриминационного характера, которые могли бы препятствовать управлению и распоряжению инвестициями. Важным является здесь правило о том, что инвестиции не могут быть безвоз­мездно национализированы, реквизированы, к ним также не могут быть применены меры, равные указанным по последствиям. Приме­нение таких мер возможно лишь с полным возмещением инвестору всех убытков, причиненных отчуждением инвестированного иму­щества, включая упущенную выгоду, и только на основании законо­дательства РФ и республик. В указанных актах определяется и порядок возмещения убытков инвестору. Внесенные или приобретенные инвесторами целевые банковские вклады, акции или иные ценные бумаги, платежи за приобретенное имущество, а также арендные права в случаях их изъятия в соответствии с законодательными актами РФ и республик возмещаются инвесторам, за исключением сумм, исполь­зуемых или утраченных в результате действий самих инвесторов или предпринятых с их участием. Дополнительной гарантией защиты инвестиций является также требование законодательства об обяза­тельном в отдельных случаях страховании инвестиций.

Прекращение или приостановление инвестиционной деятель­ности может производиться как по инициативе самих инвесторов, так и по решению уполномоченных государственных органов и исклю­чительно в порядке, установленном действующим законодательством. В случае самостоятельного прекращения инвестиционной деятель­ности инвесторы обязаны возместить другим участникам инвести­ционной деятельности убытки, в том числе упущенную выгоду, вызван­ные прекращением выполнения своих обязательств по договорам (контрактам) с ними. Правомочные государственные органы в уста­новленном законодательством порядке могут прекратить или приоста­новить инвестиционную деятельность в следующих случаях: призна­ния инвестора банкротом; стихийных и иных бедствий, катастроф;

введения чрезвычайного положения; если продолжение инвести­ционной деятельности может привести к нарушению установленных законом экологических, санитарно-гигиенических и других норм и правил, охраняемых законом прав и интересов граждан, юридических лиц и государства. Порядок возмещения ущерба участникам инвести­ционной деятельности в этих случаях определяется законодательством РФ и республик.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 120

Кроме указанных общих мероприятий государственное регули­рование инвестиционной деятельности может осуществляться и в осо­бых условиях, например, при предотвращении и ликвидации последст­вий крупномасштабных бедствий, катастроф и иных чрезвычайных ситуаций. Юридические лица, осуществляющие инвестиционную дея­тельность, обязаны по решению органов государственной власти и управления принимать участие в предотвращении и ликвидации пос­ледствий чрезвычайных ситуаций, в обеспечении нормальных условий жизнедеятельности населения и функционирования народного хо­зяйства, а понесенные при этом издержки подлежат возмещению за счет соответствующих бюджетов.


[1] СЗ РФ. 1994. № 22. ст. 2462; 1996. № 4. ст. 267.

[2] Собрание актов РФ. 1993. № 6. ст. 513.

§ 3. Субъекты, объекты и содержание инвестиционной деятельности

Субъекты инвестиционной деятельности. Субъектами инвести­ционной деятельности являются государство, инвесторы, заказчики, исполнители работ, пользователи объектов инвестиционной деятель­ности, а также поставщики, юридические лица (банковские, страховые и посреднические организации, инвестиционные биржи) и другие участ­ники инвестиционного процесса. Все субъекты инвестиционной деятель­ности подразделяются на физические и юридические лица, в том числе иностранные, а также государства и международные организации.

Об участии государства в инвестиционной деятельности достаточно подробно сказано выше. Следует только подчеркнуть, что здесь госу­дарство выступает, с одной стороны, как организатор и контролер, т.е. субъект административных властных отношений, а с другой, госу­дарство может являться непосредственным участником инвести­ционных гражданских отношений и выступать в роли субъекта граж­данских отношений.

Инвесторами признаются субъекты инвестиционной деятель­ности, осуществляющие вложение собственных, заемных или привле­ченных средств в форме инвестиций и обеспечивающие их целевое использование. Инвесторами могут быть самые различные участники гражданских и публичных отношений, это: органы, уполномоченные управлять государственным и муниципальным имуществом или иму­щественными правами; граждане, коммерческие организации, другие

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 121

юридические лица и объединения; иностранные физические и юри­дические лица, государства и международные организации. Инвесторы могут выступать в роли вкладчиков, заказчиков, кредиторов, поку­пателей, а также выполнять функции любого другого участника инвес­тиционной деятельности. Для осуществления совместного инвести­рования законом допускается объединение инвесторами своих средств.

Заказчиками могут быть инвесторы, а также любые иные физи­ческие и юридические лица, уполномоченные инвесторами осу­ществить реализацию инвестиционного проекта. При этом недопус­тимо их вмешательство в предпринимательскую и иную деятельность других участников инвестиционного процесса, за исключением тех случаев, когда такое вмешательство обусловлено условиями договора. В случае, если заказчик не является инвестором, он наделяется по дого­вору правами владения, пользования и распоряжения инвестициями на период и в пределах полномочий, установленных указанным договором.

Пользователями объектов инвестиционной деятельности призна­ются инвесторы, а также другие физические и юридические лица, госу­дарственные и муниципальные органы, иностранные государства и международные организации, для которых создается объект инвести­ционной деятельности. В случае, если пользователь объекта инвести­ционной деятельности не является инвестором, взаимоотношения между ним и инвестором определяются договором (решением) об инвес­тировании. Особенностью субъектного состава инвестиционного правоотношения является то, что субъекты инвестиционной деятель­ности вправе в своем лице совмещать функции двух или нескольких участников.

Объекты инвестиционной деятельности. Объектами инвести­ционной деятельности по законодательству РФ являются вновь созда­ваемые и модернизируемые основные фонды и оборотные средства во всех отраслях и сферах народного хозяйства, ценные бумаги, целевые денежные вклады, научно-техническая продукция, другие объекты собственности, а также имущественные права и права на интеллек­туальную собственность. При этом законодательство специально зап­рещает инвестирование в объекты, создание и использование которых не отвечает требованиям экологических, санитарно-гигиенических и других норм или наносит ущерб охраняемым законом правам и инте­ресам граждан, юридических лиц и государства.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 122

Особой формой объекта инвестиционной деятельности являются создаваемые в особом порядке паевые инвестиционные фонды. Их статус определяется Указом Президента РФ от 26 июля 1995 г. № 765 «О дополнительных мерах по повышению эффективности инвести­ционной политики Российской Федерации»[1]. Фонд создается путем приобретения физическими и юридическими лицами (инвесторами) инвестиционных паев таких фондов, за единственным исключением – государственные органы и органы местного самоуправления не могут выступать здесь в качестве инвесторов. Фонд является имущественным комплексом без создания юридического лица, а его доверительное управление осуществляют управляющие компании паевых инвес­тиционных фондов.

Инвестиционный пай, приобретаемый инвесторами, является именной ценной бумагой, хотя такая позиция законодателя доста­точно сомнительна. Этот документ удостоверяет право инвестора на получение денежных средств в размере, определяемом исходя из стои­мости имущества паевого инвестиционного фонда. Такое требование предъявляется инвестором в управляющую компанию, а стоимость пая определяется непосредственно на дату выкупа. Каждый инвес­тиционный пай предоставляет его владельцу одинаковые права. Поря­док выпуска инвестиционных паев, их размещения и обращения, регистрации проспекта эмиссии устанавливается Федеральной комис­сией по рынку ценных бумаг. Имущество фонда состоит из переданных в доверительное управление средств инвесторов, а также приращенного имущества и имущественных прав, что является непосредственным результатом работы управляющей компанией по доверительному управлению средствами инвесторов.

Условием заключения инвесторами договора о доверительном управлении имуществом с управляющей компанией является приобре­тение инвесторами инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда. Условиями такого договора признаются правила паевого инвес­тиционного фонда и проспект эмиссии инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда. Паевой инвестиционный фонд считается образованным с момента регистрации проспекта эмиссии его паев. Существует два вида таких фондов. Это открытый фонд, когда управ­ляющая компания принимает на себя обязанность осуществлять выкуп паев по требованию инвестора в срок, не превышающий 15 рабочих

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 123

дней с даты предъявления требования, и интервальный фонд, когда управляющая компания принимает на себя обязанность покупать инвес­тиционные паи по требованию инвестора, но не реже одного раза в год. Важнейшими правилами деятельности паевого инвестиционного фонда являются, во-первых, право инвестора в любое время предъявить управ­ляющей компании требование о выкупе инвестиционного пая, и обя­занность управляющей компании выкупить инвестиционный пай в порядке и в сроки, установленные правилами паевого инвестиционного фонда и проспектом эмиссии инвестиционных паев, во-вторых, право инвесторов на свободное распоряжение принадлежащими им инвес­тиционными паями, в том числе инвесторы вправе отчуждать, закла­дывать, передавать их по наследству и совершать с ними иные граж­данские сделки.

Учет имущества фонда и прав инвесторов производится специа­лизированным депозитарием. Последним может быть только одна организация, ее взаимоотношения с фондом строятся на основании договора с управляющей компанией. Этот договор является неотъем­лемой частью проспекта эмиссии инвестиционных паев.

Содержание инвестиционной деятельности. Содержанием инвести­ционной деятельности являются действия ее субъектов. Все инвесторы имеют равные перед законом права. Право на инвестирование – это неотъемлемое право инвестора. В процессе осуществления инвести­ционной деятельности инвестор самостоятельно определяет объемы, направления, размеры и эффективность инвестиций и по своему усмот­рению привлекает на договорной, преимущественно конкурсной, осно­ве (в том числе через торги подряда) физических и юридических лиц, необходимых ему для реализации инвестиций. Если инвестор не явля­ется пользователем объектов инвестиционной деятельности, то он имеет право контролировать их целевое использование и осуществлять в отношениях с пользователями таких объектов другие права, преду­смотренные договором (контрактом) и законодательством, дейст­вующим на территории РФ. Свои правомочия по инвестициям и их результатам он вправе передать по договору (контракту) гражданам, юридическим лицам, государственным и муниципальным органам в установленном законом порядке. По общему правилу, инвестор вправе владеть, пользоваться и распоряжаться объектами и результатами инвестиций, в том числе осуществлять торговые операции и реинвес­тирование на территории РФ, в соответствии с законодательными

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 124

актами РФ и республик в составе РФ. Однако законодательством РФ и республик в составе РФ могут быть определены объекты, инвести­рование в которые не влечет за собой непосредственно приобретения инвесторами права собственности на них, но не исключает возмож­ности последующего владения, оперативного управления ими или участия инвестора в доходах от эксплуатации этих объектов. Условия, на которых инвестор приобретает необходимое ему имущество, могут быть самые различные. Он может приобретать имущество у граждан и юридических лиц как непосредственно, так и через посредников по ценам и на условиях, определяемых по договоренности сторон, без ограничений по объему и номенклатуре, если это не противоречит законодательству, действующему на территории РФ.

В свою очередь субъекты инвестиционной деятельности обязаны:

соблюдать нормы и стандарты, порядок установления которых опре­деляется законодательством РФ и республик; выполнять требования государственных органов и должностных лиц, предъявляемые в пре­делах их компетенции. В особых случаях участники инвестиционной деятельности, выполняющие соответствующие виды работ, должны иметь лицензию или сертификат на право осуществления своей деятельности.

Отношения между участниками инвестиционной деятельности могут иметь самые различные способы формализации. В зависимости от характера эти отношения облекаются или в форму распоряжения, инструкции, указания, заказа государственного органа, или в форму договора. Однако, в основном, производственно-хозяйственные и другие взаимоотношения субъектов инвестиционной деятельности строятся на основе договора (контракта), который является основным документом, регламентирующим эти отношения. Учитывая цент­ральное место договора в системе инвестиционных актов, по поводу его природы в науке существуют различные точки зрения. Поскольку большинство инвестиционных соглашений заключается с целью привлечения иностранных инвестиций и субъектом таких отношений является государство, часть авторов относят инвестиционные согла­шения к области международного права, например, им придается уровень международных договоров или административно-правовых актов[2]. Другие ученые отстаивают гражданско-правовую принад-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 125

лежность этих договоров и говорят о том, что инвестиционное согла­шение является договором гражданско-правовым, что объясняет его содержание и условия[3]. Наконец, третью, компромиссную точку зрения представляет А.Г. Богатырев, который утверждает, что «инвестиционные соглашения-контракты можно определить как институт международного частного права, являющийся средством конкретизации и индиви­дуализации норм национального и международного права...»[4].

На наш взгляд, все приведенные здесь концепций исходят из общей посылки о том, что существует некое особое единое «инвестиционное отношение». Такой вывод можно сделать только на том предположении, что инвестиционное право является самостоятельной отраслью права. Обе эти посылки принципиально неверны. Как уже было сказано, инвестиционное право, при всем своем очевидном своеобразии, не является самостоятельной отраслью права, поскольку не имеет самос­тоятельного предмета исследования и метода правового регулирования. Это не более чем специфическая отрасль законодательства. Отно­шения, возникающие в связи с осуществлением инвестиционной дея­тельности, самые различные по своей природе – это и гражданские, диспозитивные, и административные, властные отношения. Порой они достаточно тесно переплетены между собой, как, например, в слу­чае государственного планирования конкретного инвестиционного контракта, но никогда они не образуют самостоятельного, единого «инвестиционного отношения». Учитывая различный характер инвес­тиционных отношений, можно сделать вывод о том, что правовая фор­ма этих отношений также может быть различной. В зависимости от конкретной ситуации это и государственный, административный акт, и международное соглашение или обычный гражданский договор.

Если инвестиционное соглашение является гражданским, оно подчинено общему принципу диспозитивности. Заключение таких договоров, выбор партнеров, определение обязательств, любых других условий хозяйственных взаимоотношений сторон является исклю­чительной компетенцией субъектов инвестиционной деятельности. В осуществление договорных отношений между ними не допускается вмешательство государственных органов и должностных лиц, выхо­дящее за пределы их компетенции. К таким инвестиционным дого­ворам в большинстве случаев применяются общие правила о граж-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 126

данских договорах. Условия этих договоров сохраняют свою силу на весь срок их действия. Особое исключение касается только того случая, когда уже после заключения инвестиционного соглашения законо­дательством устанавливаются условия, ухудшающие положение парт­неров. В этом случае договор может быть изменен.

Инвестиционная деятельность может осуществляться за счет самых различных источников, таких, например, как: собственные финан­совые ресурсы и внутрихозяйственные резервы инвестора (прибыль, амортизационные отчисления, денежные накопления и сбережения граждан и юридических лиц, средства, выплачиваемые органами страхования в виде возмещения потерь от аварий, стихийных бедствий, и др.); заемные финансовые средства инвесторов (банковские и бюд­жетные кредиты, облигационные займы и другие средства); привле­ченные финансовые средства инвестора (средства, получаемые от про­дажи акций, паевые и иные взносы граждан, юридических лиц); денеж­ные средства объединений; инвестиционные ассигнования из государственного бюджета, местных бюджетов и соответствующих вне­бюджетных фондов; иностранные инвестиции.

Ответственность субъектов инвестиционной деятельности опре­деляется характером тех отношений, в рамках которых они участвуют. Поскольку инвестиционная деятельность одновременно охватывает и частные и публичные отношения, ответственность здесь также может быть различной, поскольку она возникает в рамках административных или гражданских отношений. Участники инвестиционной деятель­ности при несоблюдении требований действующего на территории РФ законодательства, обязательств, предусмотренных в инвести­ционных договорах, несут как имущественную, так и иную ответст­венность. Государственные органы всех уровней при неисполнении или ненадлежащем исполнении принятых или возложенных на них обязанностей по осуществлению инвестиционной деятельности несут имущественную ответственность по своим обязательствам перед другими субъектами инвестиционной деятельности. Государственные органы при реализации государственных заказов несут взаимную имущественную ответственность с другими субъектами инвестицион­ной деятельности за неисполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств, включая возмещение убытков.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 127


[1] СЗ РФ. 1995. № 31. ст. 3097

[2] Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. М., 1987.

[3] Лунц Л.А. Курс международного частного права. М., 1975.

[4] Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М., 1992. С.81.

Глава VII. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ РЫНКА ЦЕННЫХ БУМАГ

§ 1. Общая характеристика правового регулирования рынка ценных бумаг

Источники правового регулирования рынка ценных бумаг. Основным источником правового регулирования рынка ценных бумаг является Гражданский кодекс РФ, так как предусматривает общие положения для всех ценных бумаг. В частности, гл. 7 ГК именуется «Ценные бумаги» и содержит общие нормы этого института: понятие, виды, требования к ценным бумагам, правила передачи прав из ценных бумаг и т. д. Цен­ные бумаги отнесены к объектам гражданских прав (см.: наименование подраздела 3 ГК, к которому относится гл. 7). В главе всего восемь ста­тей (ст.  142–149 ГК). Кроме того, нормы, регламентирующие обра­щение ценных бумаг, находятся также в других частях ГК (ст.  224,302, 389, 815, 816, 843, 844, 877-885, 912 и др.)[1].

Нормы, регулирующие оборот отдельных видов ценных бумаг, на­ходятся в различных законодательных актах. Так, например, правовое регулирование выпуска и обращения эмиссионных ценных бумаг осуществляется Федеральным законом РФ от 22 апреля 1996 г. «О рынке ценных бумаг»[2] (далее: Закон о рынке ценных бумаг). К другим важным законам относятся Федеральный закон РФ от 26 декабря 1995 г. «Об акционерных обществах»[3] и Федеральный закон РФ от 11 марта 1997 г. «О переводном и простом векселе»[4].

Большое значение для правового регулирования выпуска и обра­щения имеет финансовое законодательство (в частности, законо­дательство о банках, валютное и инвестиционное законодательство).

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 128

Нормативные акты Президента РФ, Правительства РФ и других федеральных органов исполнительной власти конкретизируют поло­жения законов. В сфере правового регулирования ценных бумаг следует учитывать Указ Президента РФ от 4 ноября 1994 г. № 2063 «О мерах по государственному урегулированию рынка ценных бумаг в Российской федерации»[5]; Указ Президента РФ от 11 июня 1994 г. № 1233 «О защите интересов инвесторов» (с изменениями от 4 ноября 1994 г.)[6]; Указ Пре­зидента РФ от 3 июля 1995 г. № 662 «О мерах по формированию обще­российской телекоммуникационной системы и обеспечению прав собственников при хранении ценных бумаг и расчетах на фондовом рын­ке Российской Федерации»[7]; Указ Президента РФ от 16 сентября 1997 г. № 1034 «Об обеспечении прав инвесторов и акционеров на ценные бумаги в Российской Федерации»[8], Указ Президента РФ от 10 июня 1994 г. № 1182 «О выпуске и обращении жилищных сертификатов»[9] и некоторые другие указы.

Важную роль в создании рынка ценных бумаг играют постанов­ления Правительства РФ (в частности, постановление Правительства РФ от 15 апреля 1995 г. № 336 «О мерах по развитию рынка ценных бу­маг в Российской Федерации»)[10].

Кроме того, нормативные функции в сфере регулирования выпуска и обращения ценных бумаг принадлежат Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг. Так, например, постановлением Федеральной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку от 2 октября 1997 г. № 27 утверждено Положение о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг[11]; постановлением от 16 октября 1997 г. № 36 – Поло­жение о депозитарной деятельности в Российской Федерации[12]; постановлением от 17 октября 1997 г. № 37 – Положение о довери­тельном управлении ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги[13]; постановлением от 4 марта 1997 г № 11 – Положение о регистрирующих органах, осуществляющих государственную регист-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 129

рацию выпусков ценных бумаг; постановлением Федеральной комис­сии по ценным бумагам и фондовому рынку от 12 мая 1995 г. № 2 утверж­дена Инструкция о порядке выпуска, обращения и погашения жилищ­ных сертификатов на территории Российской Федерации[14].

Наконец, Министерство финансов РФ и Центральный банк РФ конкретизируют положения законодательных и подзаконных актов в рамках своей компетенции Например, Минфином РФ была утверждена 3 марта 1992 г. Инструкция № 2 «О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг на территории Российской Федерации» (с изменениями от 27 января, 4 февраля 1993 г., 15 ноября 1993 г., 1 августа 1995 г.)[15], ко­торая сохраняет свое действие лишь в части, не противоречащей ново­му законодательству Центральным банком РФ была принята 17 сен­тября 1996 г. Инструкция № 8 «О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг кредитными организациями на территории Российской Федерации»[16].

Изданные до введения в действие ГК нормативные акты Прези­дента РФ, Правительства РФ и применяемые на территории РФ поста­новления Правительства СССР по вопросам, которые согласно ГК РФ могут регулироваться только федеральными законами, действуют впредь до введения в действие соответствующих законов. Поэтому вполне закономерно находят свое место в гражданском обороте жилищ­ные сертификаты, которые предусмотрены Положением о выпуске и обращении жилищных сертификатов, утвержденным Указом Прези­дента РФ от 10 июня 1994г. № 1182. В этой же связи выпуск паевых сви­детельств, так называемых «инвестиционных паев», которые были «уза­конены» в качестве ценной бумаги Указом Президента РФ от 26 июля 1995 r № 765 «О дополнительных мерах по повышению эффективности инвес­тиционной политики Российской Федерации»[17], является до принятия соответствующего Федерального Закона не вполне обоснованным.

Понятие рынка ценных бумаг. Определение данного понятия в зако­нодательстве прямо не предусмотрено. Вместе с тем, как уже выше указано, действует Закон о рынке ценных бумаг. Судя по названию Закона, рынок ценных бумаг является его предметом, а ст. 1 Закона прямо указывает на предмет его регулирования. Поэтому в узком спе-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 130

циальном смысле слова под рынком ценных бумаг следует понимать «отношения, возникающие при эмиссии и обращении эмиссионных ценных бумаг независимо от типа эмитента, а также отношения, свя­занные с деятельностью профессиональных участников рынка ценных бумаг». Таким образом, структуру рынка ценных бумаг образуют отно­шения, возникающие в связи с деятельностью по эмиссии и обращению эмиссионных ценных бумаг Эмиссионные ценные бумаги доминируют на экономическом рынке и поэтому требуют специального рассмот­рения в связи с изучением рынка ценных бумаг.

Согласно ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг эмиссионными цен­ными бумагами считаются любые бумаги, которые характеризуются одновременно следующими признаками:

– закрепляют совокупность имущественных и неимущественных прав, подлежащих удостоверению, уступке и безусловному осуществ­лению с соблюдением формы и порядка, установленных законом;

– размещаются выпусками;

– имеют равные объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска вне зависимости от времени приобретения ценной бумаги. Следовательно, эмиссионные ценные бумаги – это те ценные бумаги, которые выпускаются массовыми тиражами, а не выдаются отдельными экземплярами. В банковской практике эмиссионные бумаги иногда называют «эффектами» или «фондами». Это определяет соответствую­щие названия в сфере рынка ценных бумаг («фондовый» рынок, «фон­довая» биржа и т.п.).

По прямому указанию закона к эмиссионным ценным бумагам отнесены акции и облигации (ст.  2 Закона о рынке ценных бумаг). Однако к эмиссионным ценным бумагам относятся также жилищные сертификаты, так как являются «особым видом облигаций», и госу­дарственные казначейские обязательства. Эмиссионные ценные бумаги бывают именными и бумагами на предъявителя, документарными и бездокументарными.

«Безналичное» обращение ценных бумаг приобретает в настоящее время на фондовом рынке широкое распространение в связи необхо­димостью развития торгового оборота. В условиях увеличения коли­чества ценных бумаг и ускорения операций на фондовом рынке легитимационная и оборотная функции документов превращаются из достоинства ценной бумаги в ее балласт. В частности, для ценных бумаг требуются дорогостоящие хранилища. Кроме того, необходимость

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 131

предъявления и обращения эмиссионных ценных бумаг серьезно затрудняет и замедляет совершение и исполнение коммерческих сде­лок. Известны случаи срыва своевременной передачи миллионных пакетов акций на крупных биржах в связи с техническими проблемами. Поэтому на практике фондового рынка возникает необходимость упростить и ускорить торговый оборот посредством правил, которые регламентируют движение прав из ценных бумаг, не требуя оборота самих документов.

«Дематериализация» ценных бумаг происходит в различных пра­вовых формах. Например, на рынке ценных бумаг создаются специаль­ные организации, которые позволяют оперировать правами, удостове­ряемыми ценными бумагами, без движения самих ценных бумаг. 70–80 % эмиссионных ценных бумаг европейского рынка ценных бумаг хранится у депозитариев. Движение прав по ценным бумагам происходит не посредством их предъявления и передачи, а на основании совершения записей по счету «депо». Более 90 % сделок с ценными бумаги испол­няются посредством безналичных переводов прав со счета на счет. Другим рациональным средством является выпуск документов, которые удостоверяют права на несколько (десятки, сотни, тысячи) ценных бумаг. Наконец, наиболее радикальным способом отказа от мате­риальных ценных бумаг является использование в практике так назы­ваемых «бездокументарных» ценных бумаг. Таким образом, «дематериализация» ценных бумаг проявляется в отказе от выпуска и оборота реальных документов, которые на фондовом рынке постепенно утра­чивают свои вспомогательные служебные функции, известные зако­нодательству о ценных бумагах. Однако отказ от документарной формы эмиссионных ценных бумаг не означает полный отказ от правил, регла­ментирующих обращение ценных бумаг, некоторые из них могут при­меняться в отношении движения прав, обычно удостоверяемых ценными бумаги

В широком смысле под рынком ценных бумаг можно понимать отношения, связанные с выдачей и оборотом любых ценных бумаг. По отношению к «единичным» ценным бумагам иногда используются «рыночные» термины (например, «эмитент»), а сами бумаги являются предметом обращения на фондовом рынке (например, векселя). Одна­ко такое понимание, словоупотребление и финансовые операции не связаны с правовыми последствиями в виде необходимости приме­нения норм об эмиссии и обращении ценных бумаг, государственном

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 132

контроле в области рынка ценных бумаг по Закону о рынке ценных бумаг и соответствующим подзаконным актам.

Структура рынка ценных бумаг. Отношения, образующие структуру рынка ценных бумаг, являются сложными посодержанию деятельности, субъектному составу и особенностям правового регулирования. С уче­том структуры рынок ценных бумаг можно разделить на первичный и вторичный, организованный и неорганизованный[18].

Первоначально ценные бумаги появляются на первичном рынке, где осуществляется их «первичное размещение» в результате эмиссии, т.е. последовательности действий эмитента по размещению ценных бумаг. Эмитентом могут быть юридические лица или органы исполни­тельной власти либо органы местного самоуправления, несущие от своего имени обязательства перед владельцами ценных бумаг по осуществлению прав, закрепленных ими (ст.  2 Закона о рынке ценных бумаг).

В соответствии со ст. 19 Закона о рынке ценных бумаг процедура эмиссии включает следующие этапы:

– принятие эмитентом решения о выпуске эмиссионных ценных бумаг,

– регистрацию выпуска эмиссионных ценных бумаг;

– для документарной формы выпуска – изготовление сертификата ценных бумаг;

– размещение эмиссионных ценных бумаг;

– регистрацию отчета об итогах выпуска эмиссионных ценных бумаг. В тех случаях, когда размещение эмиссионных ценных бумаг производится среди неограниченного круга владельцев или заранее известного круга владельцев, число которых превышает 500, а также когда общий объем эмиссии превышает 50 тыс. минимальных размеров оплаты труда, следует также осуществлять регистрацию проспекта эмиссии ценных бумаг.

Только после регистрации выпуска ценных бумаг эмитент имеет право начинать размещение эмиссионных ценных бумаг (ч.  1 ст. 24 Закона о рынке ценных бумаг). Согласно ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг размещением ценных бумаг называется «отчуждение эмис­сионных ценных бумаг эмитентом первым владельцам путем заклю­чения гражданско-правовых сделок». Владельцы эмиссионых ценных бумаг являются «инвесторами» (ст. 26 Закона о рынке ценных бумаг; ст. 3 Закона РСФСР от 26 июня 1991 г. «Об инвестиционной деятельности

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 133

в РСФСР»)[19]. Таким образом, на первичном рынке посредством разме­щения ценных бумаг осуществляется привлечение инвестиций для реа­лизации целей эмитента.

Последующие операции с ценными бумагами совершаются на «вто­ричном» рынке ценных бумаг Путем заключения гражданско-правовых сделок, влекущих переход прав собственности на ценные бумаги от первоначальных владельцев к новым происходит «обращение ценных бумаг» на фондовом рынке (ср.: ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг). Операции на вторичном рынке происходят без участия эмитента по общим правилам передачи прав на ценные бумаги с некоторыми осо­бенностями (ст.  28–29 Закона о рынке ценных бумаг).

В зависимости от степени организации рынка ценных бумаг сле­дует различать организованный и неорганизованный («уличный») ры­нок ценных бумаг. Организованный рынок образуют отношения в ходе осуществления деятельности с ценными бумагами на фондовых биржах (в фондовых отделах товарных и валютных бирж) и с участием других организаторов торговли на рынке ценных бумаг. Организатором тор­говли на рынке ценных бумаг является профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий организацию торговли на рынке ценных бумаг, т.е. деятельность по предоставлению услуг, непос­редственно способствующих заключению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами между участниками рынка ценных бумаг. Отно­шения, возникающие без участия организаторов торговли ценными бумагами, образуют так называемый «неорганизованный» рынок ценных бумаг, который не является стихийным. Дело в том, что кроме эмитента и инвестора на рынке ценных бумаг наряду с профес­сиональными организаторами торговли ценными бумагами действуют другие «профессиональные» участники рынка ценных бумаг (реестро­держатели, депозитарии и клиринговые организации, брокеры, дилеры и доверительные управляющие), а также осуществляются меры по его непосредственному государственному регулированию.


[1] О понятии, видах, правовом режиме ценных бумаг см.: § 4 гл. IV учебника «Коммерческое право» / Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. СПб , 1997.

[2] СЗ РФ. 1996. № 17. ст. 1918.

[3] Там же. № 1. ст. 1.

[4] Там же. 1997. № 11. ст. 1238.

[5] Там же. 1994 № 28. ст. 2972.

[6] Там же. № 8. ст. 803.

[7] Там же. 1995. № 28. ст. 2639.

[8] Там же. 1997 № 38 ст. 4356.

[9] Там же. 1994. № 7. ст. 694.

[10] Там же. 1995. № 17. ст. 1543.

[11] Финансовая Россия. 1997. № 45.

[12] Там же. 1997. № 43.

[13] Там же. 1997. № 43.

[14] Российская газета. № 176. 1995. 9 сент.

[15] БНА 1992. № 8. С. 20-27.

[16] Экономика и жизнь. № 42. 1996. 6 нояб.

[17] СЗ РФ. 1995. № 31. ст. 3097.

[18] См., напр.: Лялин В.А., Воробьев П В. Ценные бумаги и их обращение. СПб , 1996. С. 9-10.

[19] Ведомости РФ. 1991. № 29. ст. 1005.

§ 2. Профессиональные участники рынка ценных бумаг

Общие положения. Основными действующими лицами на рынке ценных бумаг являются эмитенты, выпускающие ценные бумаги, а так­же инвесторы, эти бумаги приобретающие. Первые аккумулируют

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 134

финансовые и иные средства, предлагая за это некоторый эквивалент в виде определенного набора имущественных прав, вторые же приоб­ретают такие права и выплачивают за них известную компенсацию. Так, акционерное общество (эмитент), размещая собственные акции, стремится привлечь дополнительный капитал. Приобретатель акции, уплачивая за нее акционерному обществу искомый капитал, имеет имущественный интерес, выражающийся в намерении не только воз­вратить эквивалент вложенным средствам, но и получить от этого опре­деленную выгоду

Повышению оборотоспособности ценных бумаг, созданию условий наиболее эффективного взаимодействия между эмитентом и инвес­тором призваны способствовать различного рода посредники. Те из них, которые занимаются обеспечением встречного движения ценных бумаг и соответствующих им капиталов в качестве основного и/или исключительного вида деятельности, т.е. профессионально, назы­ваются профессиональными участниками рынка ценных бумаг. Регла­ментации основных особенностей создания и деятельности профес­сиональных участников посвящены некоторые нормы Закона о рынке ценных бумаг (ст. 1). В ст. 2 названы общие признаки профессио­нального участника рынка ценных бумаг. Во-первых, таковыми могут быть только либо юридические лица, либо граждане, зарегистри­рованные в качестве индивидуальных предпринимателей, во-вторых, соответствующие лица должны осуществлять виды деятельности, ука­занные в гл. 2 Закона. Среди этих видов деятельности Законом названы следующие: брокерская, дилерская, деятельность по управлению цен­ными бумагами, клиринговая, депозитарная, деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг (ст.  3–15). В зависимости от вида деятельности Закон в ряде случаев предъявляет специфические требо­вания к самому субъекту, его осуществляющему, устанавливая, напри­мер, в какой организационно-правовой форме должен быть создан профессиональный участник – юридическое лицо, может ли он зани­маться коммерческой деятельностью и т.д.

В законодательстве, а также в нормативных актах ФКЦБ устанав­ливаются ограничения на совмещение различных видов деятельности на рынке ценных бумаг. Не допускается, например, совмещать с дру­гими видами указанной деятельности профессиональное ведение реестра (ч.  1 ст. 10 Закона о рынке ценных бумаг).

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 135

Классификация профессиональных участников может быть прове­дена по различным признакам, в частности, в зависимости от специ­фики основного предмета деятельности. Допустимо, например, выде­лить группу участников, основным предметом деятельности которых является посредничество в совершении сделок с ценными бумагами. К ним относятся брокеры, дилеры, организаторы торговли. Следующая группа посредников – профессиональных участников, призвана пре­имущественно способствовать исполнению сделок с ценными бума­гами. Это – депозитарии, клиринговые организации, реестродер­жатели. Наконец, реализации прав, удостоверенных ценной бумагой, содействует доверительный управляющий. Очевидно, что отнесение названных участников к той или иной группе является весьма услов­ным, поскольку названные предметы деятельности у различных участ­ников могут сочетаться.

Необходимо отличать профессиональных участников рынка цен­ных бумаг от иных посредников, осуществляющих на нем свою дея­тельность. Так, непрофессиональным посредником может являться товарная биржа, поскольку с ее участием реализуются такие ценные бумаги, как коносамент (ст.  6 Закона РФ от 20 февраля 1992 г. № 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле»). В качестве непрофессио­нального посредника могут выступать также банки при совершении операций по инкассированию векселей и некоторых других (ст.  5, 6 Закона РФ «О банках и банковской деятельности»).

Отличие профессиональных участников от иных посредников на рынке ценных бумаг состоит в том, что первые осуществляют операции с ценными бумагами в качестве основного и исключительного вида деятельности. Кроме того, профессиональными, а, следовательно, спе­циально лицензируемыми, являются только те виды деятельности, которые подпадают под признаки, указанные в Законе о рынке ценных бумаг (ст.  3–11). Поэтому не всякая предпринимательская деятельность на рынке ценных бумаг является профессиональной в смысле наз­ванного Закона. Так, едва ли можно отнести к такой деятельности приобретение коммерческой организацией ценных бумаг, например, векселей, коносаментов или акций и их последующая перепродажа с целью получения прибыли. Однако, если та же организация осуществит эту операцию в интересах третьих лиц по договору комиссии или пору­чения (брокерская деятельность), или же как дилер, то при опре­деленных условиях она может быть привлечена к ответственности за

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 136

осуществление предпринимательской профессиональной деятель­ности участника без необходимой лицензии. Но ст. 38 Закона говорит о запрещении и пресечении деятельности лиц, осуществляющих пред­принимательскую деятельность на рынке ценных бумаг без соот­ветствующей лицензии. Однако это правило, как представляется, сфор­мулировано неточно, поскольку на рынке ценных бумаг могут выступать не только профессиональные участники, но и иные лица, включая пред­принимателей. Лицензирование на рынке ценных бумаг должно осу­ществляться в отношении не любой предпринимательской деятель­ности, а только профессиональной.

Брокерская деятельность, по определению Закона, включает в себя совершение гражданско-правовьк сделок с ценными бумагами в качест­ве поверенного или комиссионера, действующего на основании дого­вора поручения или комиссии, а также доверенности на совершение таких сделок при отсутствии указаний на полномочия поверенного или комиссионера в договоре (ст.  3).

Профессиональный участник рынка ценных бумаг, занимающийся брокерской деятельностью, именуется брокером.

Закон о рынке ценных бумаг, квалифицируя деятельность брокера по договорам поручения и комиссии, устанавливает для них некоторые особенности в сравнении с общими нормами, предусмотренными в ГК – гл. 49 («Поручение») и 51 («Комиссия»).

Так, в отличие от нормы ст. 976 ГК, устанавливающей право пове­ренного передавать в определенных случаях исполнение поручения любому другому лицу (заместителю), брокер может передоверить совер­шение сделки только другому брокеру. По общему правилу неуведом­ление поверенным поручителя о передоверии не влечет недействи­тельность самой сделки по передоверию. В таком случае передавший полномочия несет ответственность за действия лица, которому он пере­дал полномочия, как за свои собственные (п.  2 ст. 187 ГК). Представ­ляется, что уведомление клиента брокером о передоверии является элементом самой сделки по передоверию. В силу ч. 3 ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг передоверие допускается только с уведомлением клиента. Иными словами, при отсутствии уведомления не может быть и передоверия.

Закон о рынке ценных бумаг не только формулирует обязанность брокера выполнять поручения клиентов добросовестно, но и устанав­ливает очередность их выполнения – в порядке поступления, если иное не предусматривается договором с клиентом или его поручением.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 137

В случае наличия у брокера интереса, препятствующего осуществлению сделки на наиболее выгодных для клиента условиях, брокер обязан немедленно уведомить последнего о наличии у него такого интереса.

Если клиентом брокера является предприниматель, то при заклю­чении договоров в сфере предпринимательской деятельности на отно­шения сторон в этом случае распространяются нормы о коммерческом представительстве (п.  1 ст. 184 ГК). Как следствие, брокер-поверенный, действующий на основании договора поручительства, вправе в соот­ветствии со ст. 359 ГК удерживать находящиеся у него ценные бумаги, которые подлежат передаче доверителю, в обеспечение своих требо­ваний по договору поручения (п.  3 ст. 972 ГК). Применение удержания брокером, действующим на основании договора не поручения, а комис­сии, возможно в отношении любых клиентов, а не только являющихся предпринимателями, и не зависит от того, действует ли такой брокер в качестве коммерческого представителя (п.  2 ст. 996 ГК).

По общему правилу, по сделке, совершенной комиссионером с тре­тьим лицом, приобретает права и становится обязанным сам комис­сионер, а не клиент (комитент) (п.  1 ст. 990 ГК). Однако, если комис­сионеру поступили вещи, приобретенные за счет комитента (клиента), то они являются собственностью последнего (п.  1 ст. 996 ГК). Поскольку ценные бумаги отнесены в ГК к вещам (ст.  128п.2ст. 130), то предмет сделок комиссионера, являющегося брокером, всегда является собст­венностью клиента.

Закон о рынке ценных бумаг устанавливает правило, в соответствии с которым в случае, если брокер действует в качестве комиссионера, договор комиссии может предусматривать обязательство хранить де­нежные средства, предназначенные для инвестирования в ценные бумаги или полученные в результате продажи ценных бумаг, у брокера на забалансовых счетах и право их использования брокером до момента возврата этих денежных средств клиенту в соответствии с условиями договора. Часть прибыли, полученной от использования указанных средств и остающейся в распоряжении брокера, в соответствии с дого­вором перечисляется клиенту При этом брокер не вправе гарантировать или давать обещания клиенту в отношении доходов от инвестирования хранимых им денежных средств.

По мнению ФКЦБ, если заключаемый брокером договор комиссии предусматривает указанную обязанность брокера по хранению денежных средств клиента и распоряжению ими, то в этой части отношения

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 138

между брокером-комиссионером и клиентом регламентируются нор­мами о доверительном управлении[1]. В самом деле, в соответствии со ст. 1013 ГК деньги сами по себе не могут быть самостоятельным объектом доверительного управления, за исключением случаев, преду­смотренных законом. Такой случай и предусмотрен в ч. 1 ст. 5 Закона о рынке ценных бумаг. Хотя обязательство по хранению брокером денег клиента Закон предлагает предусматривать в договоре комиссии, а не доверительного управления, думается, следует согласиться с позицией ФКЦБ и квалифицировать договор, содержащий названное обя­зательство, как смешанный.

Закон о рынке ценных бумаг не называет в качестве самостоя­тельного вида договора между брокером и клиентом агентский договор, хотя существо последнего во многом формируется на основе договоров комиссии и поручения (ст.  1011 ГК). Думается, что это не случайно. Ведь предметом агентского договора являются не только юридические, но и иные действия (ст.  1005 ГК). Следовательно, брокер по договорам с клиентом может принимать на себя обязанность по совершению толь­ко юридических действий, преимущественно – сделок.

Не секрет, что российское законодательство содержит много­численные внутренние противоречия и неточности. Подтверждением этому является и сформулированное в ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг определение брокерской деятельности. Как следует из приве­денной выше дефиниции, полномочия брокера могут быть удостове­рены доверенностью как в случае его действия на основании договора поручительства, так и договора комиссии. Вместе с тем закрепленное в законе требование о выдаче доверенности комиссионеру не сочетается с содержанием таких гражданско-правовых институтов, как комиссия и представительство. Ведь комиссионер всегда действует от собствен­ного имени (ст.  990 ГК) в противоположность представителю (поверен­ному), который совершает действия от имени клиента (ст.  182,971 ГК). Доверенность, в соответствии с правилом ст. 185 ГК, может выдаваться для удостоверения полномочий представителя (поверенного), но никак не комиссионера.

Дилерская деятельность подразумевает совершение сделок купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет путем публичного

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 139

объявления цен покупки и/или продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и/или продажи этих ценных бумаг по объяв­ленным лицом, осуществляющим такую деятельность, ценам (ст.  4 Закона о рынке ценных бумаг). Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий дилерскую деятельность, именуется дилером. Дилером, в отличие от брокера, может быть только юриди­ческое лицо, являющееся коммерческой организацией. Предпри­ниматели – физические лица дилерской деятельностью заниматься не вправе.

Характерным является и то, что дилер для оплаты ценных бумаг может использовать только денежные средства: упоминание в Законе договора купли-продажи не оставляет в деятельности дилера места для договоров мены, а, следовательно, и для других, кроме денег, средств расчета (п.  1 ст. 454 ГК).

По общему правилу, цена не является существенным условием дого­вора купли-продажи (ст.  485 ГК). Вместе с тем Закон для договоров купли-продажи ценных бумаг, заключаемых дилерами, квалифицирует условие о цене в качестве существенного.

Дилер не вправе уклоняться от заключения договора купли-продажи ценных бумаг на публично объявленных им условиях. Поэтому такого рода публичное объявление является не чем иным, как публичной офертой (ст.  437 ГК). Однако Закон устанавливает не только особен­ность содержания оферты дилера, но и акцепта. Во-первых, для того, чтобы оферта считалась объявленной, она должна содержать условие о цене. Во-вторых, если дилер не оговорит в оферте такие условия, как минимальное и максимальное количество покупаемых и/или про­даваемых ценных бумаг, а также срок, в течение которого действуют объявленные им цены, то он обязан заключить договор по этим усло­виям в том виде, как они предложены клиентом (ч.  3 ст. 4 Закона о рынке ценных бумаг). Установление в Законе исчерпывающего перечня существенных условий договора купли-продажи дилером ценных бумаг, а также обязанности последнего заключить договор на условиях, пред­ложенных клиентом, означает, что дилер не может при наличии воз­ражений клиента настаивать на включении в договор иных, помимо указанных в Законе, условий и, следовательно, придавать им значение существенных.

Необходимо также отметить, что если дилер является одновре­менно и брокером, то сделки, осуществляемые по поручению клиентов

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 140

на основании договоров комиссии и поручения, во всех случаях под­лежат приоритетному исполнению по сравнению с дилерскими опе­рациями самого брокера (ч.  5 ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг).

В нормативных актах ФКЦБ, регламентирующих деятельность ди­лера, употребляется термин «андеррайтер»[2]. В соответствии с зару­бежной практикой, откуда и заимствовано это слово (underwriter), андеррайтинг означает принятие на себя профессиональным участ­ником (обычно банком) обязательства выкупить весь выпуск или нереа­лизованную часть выпуска по согласованной с эмитентом цене. «Если в силу каких-то причин реализация ценных бумаг проходит недоста­точно активно, именно "андерайтер", а не эмитент несет убытки. В более широком значении термин "андеррайтинг" означает процедуру вывода ценных бумаг эмитента... на рынок»[3]. Несколько иное содер­жание вкладывает в это понятие ФКЦБ, по мнению которой, андер­райтер – это лицо, принявшее на себя обязанность разместить ценные бумаги от имени эмитента или от своего имени, но за счет и по пору­чению эмитента[4]. Следуя логике приведенного определения, дилер, как андеррайтер, может действовать не только от своего имени, но и от имени клиента – эмитента. Однако такой подход противоречит выше­приведенной норме ст. 4 Закона о рынке ценных бумаг. Очевидно, в определении ФКЦБ следовало оговорить, что, представляя эмитента, профессиональный участник действует как брокер, но с обязательством возместить убытки доверителю (например, на основании поручи­тельства) в случае невыполнения поручения по полному (частичному) размещению выпуска.

Деятельность по управлению ценными бумагами включает в себя осуществление юридическим лицом или индивидуальным предпри­нимателем от своего имени за вознаграждение в течение определенного срока доверительного управления переданными ему во владение и принадлежащими другому лицу в интересах этого лица или указанных

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 141

этим лицом третьих лиц: ценными бумагами; денежными средствами, предназначенными для инвестирования в ценные бумаги; денежными средствами и ценными бумагами, получаемыми в процессе управления ценными бумагами. В последнее время наибольшее значение этот вид профессиональной деятельности получил в сфере приватизации[5].

Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществ­ляющий деятельность по управлению ценными бумагами, именуется управляющим (ст.  5 Закона о рынке ценных бумаг). Юридическое лицо-управляющий должно быть учреждено в качестве коммерческой орга­низации[6]. Унитарное предприятие такого рода деятельностью зани­маться не вправе (п. 1 ст. 1015 ГК).

Порядок осуществления деятельности по управлению ценными бумагами, права и обязанности управляющего определяются законо­дательством России и договорами (ч.  3 ст. 5 Закона о рынке ценных бумаг). Особенности заключения договора доверительного управления имуществом предусмотрены в гл. 53 ГК. При этом, в дополнение к су­щественным условиям такого договора, сформулированным в ст. 1016 ГК, для управления ценными бумагами названо еще одно: в соответствии с ч. 2 ст. 1025 ГК в рассматриваемом договоре должны быть согласованы правомочия управляющего по распоряжению ценными бумагами.

Необходимо также учитывать, что норма ч. 3 ст. 1025 позволяет определять особенности доверительного управления ценными бума­гами только в законе. В этой связи не может не вызывать возражений попытка по установлению этих особенностей, предпринятая ФКЦБ в подзаконном нормативном акте[7].

При передаче в доверительное управление ценных бумаг может быть предусмотрено объединение ценных бумаг, передаваемых в дове­рительное управление разными лицами (ст.  1025 ГК). В случае, если конфликт интересов управляющего и его клиента или разных клиентов

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 142

одного управляющего, о котором все стороны не были уведомлены заранее, привел к действиям управляющего, нанесшим ущерб инте­ресам клиента, управляющий обязан за свой счет возместить убытки в порядке, установленном гражданским законодательством (ч. 5 ст. 5 Закона о рынке ценных бумаг).

Деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг. Субъектами названной деятельности в настоящее время являются фондо­вая биржа, а также фондовые отделы товарных и валютных бирж (ч.  1 и 3 ст. 11 Закона о рынке ценных бумаг)[8].

Деятельность по определению взаимных обязательств (клиринг) или клиринговая деятельность – это деятельность по определению взаим­ных обязательств (сбор, сверка, корректировка информации по сдел­кам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним) и их зачету по поставкам ценных бумаг и расчетам по ним (ст.  6 Закона о рынке ценных бумаг). Необходимость в профессиональных участниках, осуществляющих клиринговую деятельность, становится все более острой в условиях возрастающего количества сделок с цен­ными бумагами, введением в обиход бездокументарных ценных бумаг. В России система клиринга находится еще на стадии формирования[9].

В зарубежных же государствах клиринговые организации являются неотъемлемым элементом рынка ценных бумаг. Наиболее известные из них – Национальная клиринговая корпорация (США), Лондонская клиринговая палата (Великобритания), Японская клиринговая кор­порация по ценным бумагам и др.

Объем работы по клирингу под силу только организациям, поэтому и в России этим видом деятельности могут заниматься исключительно юридические лица (ч.  3 ст. 6 Закона о рынке ценных бумаг). Основанием для осуществления услуг по клирингу является договор с участником рынка ценных бумаг, для которого производятся расчеты (ч.  2 ст. 6 Закона о рынке ценных бумаг). Представляется, что такой договор, в зависимости от содержания конкретных обязанностей, должен квали­фицироваться в соответствии с правилами гл. 39 ГК – «Возмездное оказание услуг», и гл. 49 – «Поручение». В данном случае, при осу-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 143

ществлении зачета, клиринговая организация действует как своего рода коммерческое представительство, а сам зачет может осуществляться не по заявлению другой стороне обязательства, а своему представителю.

Учитывая, что среди основных задач клиринговой организации являются операции по зачету взаимных требований по передаче ценных бумаг и их оплате, Закон о рынке ценных бумаг в ч. 3 ст. 6 предусмат­ривает для клиринговой организации, осуществляющей расчеты по сделкам с ценными бумагами, обязанность по формированию спе­циальных фондов для снижения рисков неисполнения сделок с цен­ными бумагами. Минимальный размер специальных фондов кли­ринговых организаций устанавливается ФКЦБ по согласованию с Цент­ральным банком России.

Депозитарная деятельность – это деятельность по оказанию услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету и переходу прав на ценные бумаги. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий депозитарную деятельность, именуется депози­тарием. Депозитарием может быть только юридическое лицо (ч.  1 и 2 ст. 7 Закона о рынке ценных бумаг)[10].

Отношения между депозитарием и клиентом (депонентом) регули­руются депозитарным договором (договором о счете депо). Депозитарный договор должен заключаться в письменной форме и содержать следующие существенные условия: (а) однозначное определение пред­мета договора: предоставление услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету прав на ценные бумаги; (б) порядок передачи депо­нентом депозитарию информации о распоряжении депонированными в депозитарии ценными бумагами депонента; (в) срок действия дого­вора; (г) размер и порядок оплаты услуг депозитария, предусмотренных договором; (д) форму и периодичность отчетности депозитария перед депонентом; (е) обязанности депозитария. Кроме того, сущест­венными являются условия депозитарной деятельности, которые утверждены депозитарием, и должны прилагаться в качестве неотъем­лемой части к депозитарному договору (ч.  4 ст. 7 Закона о рынке ценных бумаг). Следовательно, для признания договора заключенным депо­нент должен не только ознакомиться с утвержденными депозитарием

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 144

условиями его деятельности, но и согласиться с ними. Наконец, если депонентом одного депозитария является другой депозитарий, то депозитарный договор между ними должен предусматривать в качестве существенного условия процедуру получения в случаях, предусмот­ренных законодательством Российской Федерации, информации о вла­дельцах ценных бумаг, учет которых ведется в депозитарии-депоненте, а также в его депозитариях-депонентах.

Несмотря на то, что сертификаты ценных бумаг для их хранения передаются депозитарию во владение, заключение депозитарного договора не влечет за собой переход к депозитарию права собственности на ценные бумаги депонента. Депозитарий не имеет права распо­ряжаться ценными бумагами депонента, управлять ими или осу­ществлять от имени депонента любые действия с ценными бумагами, кроме осуществляемых по поручению депонента в случаях, преду­смотренных депозитарным договором.

Очевидно, что разнородность обязательств депозитария позволяет квалифицировать депозитарный договор как смешанный, с элементами договоров хранения (ст. 886–904 ГК), возмездного оказания услуг (ст.  779–783 ГК), поручения, доверительного управления и др. Вместе с тем применение правил указанных видов обязательств должно осу­ществляться с учетом особенностей предмета договора – ценных бумаг. Так, в соответствии со ст. 899, 900 ГК у поклажедателя имеется обязанность взять, а у хранителя вернуть вещь обратно. Однако эти нормы не могут быть применены в случае, если ценные бумаги выпу­щены в документарной форме, но с обязательством централизованного хранения в депозитариях, поскольку тогда ценные бумаги не могут выда­ваться на руки их владельцам (ч.  8 ст. 16 Закона о рынке ценных бумаг).

Деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг – это деятельность по сбору, фиксации, обработке, хранению и предостав­лению данных, составляющих систему ведения реестра владельцев ценных бумаг.

Под системой ведения реестра владельцев ценных бумаг пони­мается совокупность данных, зафиксированных на бумажном носителе и/или с использованием электронной базы данных, обеспечивающая идентификацию зарегистрированных в системе ведения реестра вла­дельцев ценных бумаг, номинальных держателей, и учет прав в отно­шении ценных бумаг, зарегистрированных на их имя, позволяющая получать и направлять информацию указанным лицам и составлять

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 145

реестр владельцев ценных бумаг. Система ведения реестра владельцев ценных бумаг должна обеспечивать сбор и хранение в течение уста­новленных сроков информации о всех фактах и документах, влекущих необходимость внесения в нее изменений и о всех действиях держателя реестра по внесению этих изменений.

Закон о рынке ценных бумаг устанавливает основные принципы правоотношений, складывающихся между регистратором, эмитентом и владельцами ценных бумаг. При этом, как следует из содержания ст. 2 и 8 Закона требование о ведении реестра устанавливается в нем лишь для именных эмиссионных ценных бумаг. В то же время детальная рег­ламентация процедуры ведения реестра содержится в нормативных актах ФКЦБ[11]. Наибольшее значение деятельность регистратора имеет для самого крупного сектора рынка ценных бумаг – рынка именных акций. Неслучайно поэтому отдельные правила, применимые к учету прав по именным акциям, включены в Закон РФ «Об акционерных обществах» (ст.  44–46).

Лица, осуществляющие деятельность по ведению реестра владель­цев ценных бумаг, именуются держателями реестра (регистраторами). Регистраторами могут быть только юридические лица.

Держателем реестра может быть эмитент или профессиональный регистратор, осуществляющий деятельность по ведению реестра на основании поручения эмитента. В случае, если число владельцев пре­вышает 500, держателем реестра должен быть независимый регистратор (ч.  11 п. 1 ст. 8 Закона о рынке ценных бумаг)[12]. В приведенной норме при характеристике отношений между эмитентом и регистратором употреблен термин «поручение». Но как следует из положений ч. 12 п. 1

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 146

той же статьи Закона, эмитент может вступить в правоотношение по ведению реестра только с одним регистратором, причем в качестве правовой формы «поручения» эмитента в Законе установлен договор. Какова природа этого договора – «поручение», «комиссия», «возмездное оказание услуг», «агентирование» или иной вид обязательства? Представляется, что этот договор не относится к агентским, как пола­гает Д.В. Ломакин[13]. Правильнее было бы квалифицировать его как договор по возмездному оказанию услуг. Объясняется это тем, что агент­ский договор образуется преимущественно из элементов договора комиссии и поручения. Вместе с тем предметом и комиссии и пору­чения является совершение определенных юридических действий (сде­лок)[14]. Но регистратору запрещено осуществлять сделки с ценными бумагами лиц, зарегистрированных в реестре, включая самого эмитента (ч.  4 п. 1 ст. 8 Закона о рынке ценных бумаг). Действия регистратора по учету прав хоть и имеют определенное юридическое значение, но не являются сделками. Кроме того, при договоре поручения поверенный действует от имени клиента, в то время как регистратор действует от собственного имени.

В обязанности держателя реестра входит:

– открыть каждому владельцу, изъявившему желание быть заре­гистрированным у держателя реестра, а также номинальному дер­жателю ценных бумаг лицевой счет в системе ведения реестра на осно­вании уведомления об уступке требования или распоряжения о пере­даче ценных бумаг, а при размещении эмиссионных ценных бумаг – на основании уведомления продавца ценных бумаг;

– вносить в систему ведения реестра все необходимые изменения и дополнения;

– производить операции на лицевых счетах владельцев и номи­нальных держателей ценных бумаг только по их поручению;

– доводить до зарегистрированных лиц информацию, предо­ставляемую эмитентом;

– информировать зарегистрированных в системе ведения реестра владельцев и номинальных держателей ценных бумаг о правах, закреп­ленных ценными бумагами, и о способах и порядке осуществления этих прав и др.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 147

Закон о рынке ценных бумаг содержит и такое понятие, как «номи­нальный держатель» – лицо, зарегистрированное в системе ведения реестра, в том числе являющееся депонентом депозитария и не являю­щееся владельцем в отношении этих ценных бумаг (п. 2 ст. 8) Деятель­ность номинального держателя не образует специфический вид про­фессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, это скорее одна из функций некоторых профессиональных участников.


[1] Пункт 2.3. Положения о ведении счетов денежных средств клиентов и учете операций по доверительному управлению брокерами, утв. постановлением ФКЦБ от 20 октября 1997 г. № 38 // Вестник ФКЦБ. № 8. 1997. 5 нояб.

[2] См. п. 5.2. Временного положения о лицензировании брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг, утв. постановлением ФКЦБ от 19 декабря 1996 г № 22 (с поел. изм.) // Вестник ФКЦБ. 1996. № 5.

[3] Рубцов Б.Б. Зарубежные фондовые рынки. М., 1996. С, 57.

[4] См. п.2 Стандартов эмиссии опционных свидетельств и их проспектов эмиссии, утв. постановлением ФКЦБ от 9 января 1997 г. № 1 (с послед, изм.) // Вестник ФКЦБ. № 1. 1997. 30 янв.; п.1 Стандартов эмиссии акций при учреждении акцио­нерных обществ, дополнительных акций, облигаций и их проспектов эмиссии, утв. постановлением ФКЦБ РФ от 17 сентября 1996 г. № 19 // Вестник ФКЦБ. 1996. № 4. 22 окт.

[5] Указ Президента РФ от 9 декабря 1996 г. № 1660 «О передаче в доверительное управление закрепленных в федеральной собственности акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации» // СЗ РФ. 1996. № 51. ст. 5764; постановление Правительства РФ от 7 августа 1997 г. № 989 «О порядке передачи в доверительное управление закрепленных в федеральной собственности акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации, и заключении договоров доверительного управления этими акциями» // СЗ РФ. 1997. № 45. ст. 5193.

[6] Иные требования к управляющему установлены в Положении о доверительном управлении ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги, утв. постановлением ФКЦБ от 17 октября 1997 г. № 37 // Вестник ФКЦБ. 1997. № 8. 5 нояб.

[7] Там же.

[8] О правовом положении фондовой биржи и правовом регулировании ее дея­тельности см.: § 3 гл. VIII настоящего учебника.

[9] Указ Президента РФ от 3 июля 1995 г. № 662 (с послед, изм.) «О мерах по фор­мированию общероссийской телекоммуникационной системы и обеспечению прав собственников при хранении ценных бумаг и расчетах на фондовом рынке Российской Федерации» // СЗ РФ. 1995. № 28. 10 июля. ст. 2639.

[10] См. также: постановление ФКЦБ от 16 октября 1997 г. № 36 «Об утверждении Положения о депозитарной деятельности в Российской Федерации, установлении порядка введения его в действие и области применения» // Вестник ФКЦБ. 1997. № 8. 5 нояб.

[11] Постановление ФКЦБ от 2 октября 1997 г. № 27 «Об утверждении Поло­жения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг» // Вестник ФКЦБ. 1997. № 7. 14 окт.

[12] Несколько иной критерий для установления обязанности эмитента «пору­чить» ведение реестра регистратору установлен в ст. 44 Закона об акционерных обществах. В этом Законе количество владельцев (500) увязывается, в отличие от Закона о рынке ценных бумаг, не с общим количеством владельцев именных ценных бумаг, а с теми, кто владеет определенной категорией акций – обыкновенными именными. Очевидно, что акционерное общество может выпустить не только обык­новенные, но и привилегированные акции, не только акции, но и именные обли­гации. Для разрешения этой коллизии между положениями двух Федеральных законов следует, видимо, признать приоритет за нормой Закона о рынке ценных бумаг, как принятого позже. Этот аргумент можно было бы усилить и ссылкой на отсутствие в Законе о рынке ценных бумаг указания на возможность установления «иного» в специальном законе, в нашем случае – в Законе об акционерных обществах.

[13] Ломакин Д.В. Акционерное правоотношение. М., 1997. С. 76–81.

[14] Под определенными юридическими действиями необходимо понимать именно сделки (см.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 511; Суханов Е.А. Гл. 49 «Поручение». Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 1996. С. 289).

§ 3. Государственное регулирование рынка ценных бумаг и саморегулируемые организации профессиональных участников рынка ценных бумаг

Государственное регулирование рынка ценных бумаг. Государство является участником фондового рынка, а также осуществляет его не­посредственное регулирование и контрольные функции

Так, например, Министерство финансов РФ является эмитентом ценных бумаг, удостоверяющих федеральные государственные обяза­тельства облигаций (государственных долгосрочных обязательств, государственных краткосрочных обязательств, облигаций федераль­ного займа, облигаций внутреннего валютного займа, государственных жилищных сертификатов и др.) Кроме того, государство, оставаясь владельцем акций многих крупных предприятий, посредством дея­тельности в качестве эмитента и инвестора регулирует отношения, складывающиеся на рынке ценных бумаг

Вместе с тем государство также непосредственно воздействует на фондовый рынок, исполняя соответствующие контрольные функции Согласно ст. 38 Закона о рынке ценных бумаг государственное регу­лирование рынка ценных бумаг осуществляется путем.

– установления обязательных требований к деятельности эмитентов, профессиональных участников рынка ценных бумаг и ее стандартов;

– регистрации выпусков эмиссионных ценных бумаг и проспектов эмиссии и контроля за соблюдением эмитентами условий и обяза­тельств, предусмотренных в них;

– лицензирования деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг,

– создания системы защиты прав владельцев и контроля за соб­людением' их прав эмитентами и профессиональными участниками рынка ценных бумаг;

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 148

запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность на рынке ценных бумаг без соот­ветствующей лицензии.

Контрольные функции государства реализуются, прежде всего, путем регистрации ценных бумаг Эмиссия ценных бумаг осу­ществляется исключительно на основе регистрации в уполномоченных государственных органах, если иное не установлено законодательными актами Российской Федерации. Эмитент имеет право начинать раз­мещение выпускаемых им ценных бумаг только после регистрации их выпуска (ч.  1 ст. 24 Закона о рынке ценных бумаг) Согласно ч 5 ст. 19 Закона о рынке ценных бумаг запрещается проводить эмиссию ценных бумаг, производных по отношению к эмиссионным ценным бумагам, итоги выпуска которых не прошли регистрацию При размещении эмиссионных ценных бумаг среди неограниченного круга владельцев или заранее известного круга владельцев, число которых превышает 500, а также в случае, когда общий объем эмиссии превышает 50 тысяч ми­нимальных размеров оплаты труда, производится регистрация прос­пекта эмиссии (ч.  3 ст. 19 Закона о рынке ценных бумаг). После раз­мещения эмиссионных ценных бумаг осуществляется также регист­рация отчета об итогах выпуска эмиссионных ценных бумаг (ч.  1 ст. 19, ст. 25 Закона о рынке ценных бумаг). Регистрация эмиссионных ценных бумаг и отчета об их выпуске производится в определенном порядке (ст. 19–25 Закона о рынке ценных бумаг). В настоящее время органами, уполномоченными на ведение регистрации эмиссионных ценных бумаг, является Министерство финансов РФ, (в отношении, в частности, эмис­сий страховых организаций, выпусков государственных и муници­пальных ценных бумаг), Центральный банк РФ (в отношении выпусков ценных бумаг кредитных организаций), Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг и ее региональные отделения (в отношении прочих эмитентов).

Контрольная функция государства на рынке ценных бумаг реали­зуется также посредством лицензирования деятельности профес­сиональных участников фондового рынка Все виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг (в том числе кредитных органи­заций) могут вестись лишь на основании специального разрешения – лицензии (ч.  1 и ч 2 ст. 39 Закона о рынке ценных бумаг). Деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг лицензируется тремя видами лицензий" лицензией профессионального участника

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 149

рынка ценных бумаг, лицензией на осуществление деятельности по ведению реестра и лицензией фондовой биржи (ч.  4 ст. 39 Закона о рынке ценных бумаг). Органы, выдавшие лицензии, контролируют деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг и принимают решение об отзыве выданной лицензии при нарушении законодательства о ценных бумагах (ч.  3 Закона о рынке ценных бумаг).

За нарушения законодательства о ценных бумагах виновные лица несут ответственность в гражданском, административном и уголовном порядке. В частности, Закон о рынке ценных бумаг указывает на такие основания ответственности, как манипулирование ценами на рынке ценных бумаг, осуществление недобросовестной эмиссии, выпуск в обращение ценных бумаг, не прошедших государственную регист­рацию, профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг без лицензии, факт недобросовестной рекламы (ст.  51 Закона о рынке цен­ных бумаг). Эти правонарушения являются основанием для приоста­новления незаконной деятельности, аннулирования эмиссий ценных бумаг и лицензий на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг и других мер ответственности.

Центральное положение в сфере государственного регулирования и контроля на рынке ценных бумаг занимает Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг, которая, в частности, устанавливает перечень регистрирующих органов (ч.  5 ст. 20 Закона о рынке ценных бумаг), выдает лицензии и определяет органы, полномочные выдавать лицен­зии, а также применяет к нарушителям законодательства о ценных бумагах меры административной ответственности (например, в виде лишения лицензий и соответствующих предписаний), направляет материалы в органы прокуратуры и суд для возбуждения уголовного и административного преследования, а также обращается с исками в суд.

Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг. Федеральная комис­сия по рынку ценных бумаг (далее – ФКЦБ или Федеральная комис­сия) является федеральным органом исполнительной власти по прове­дению государственной политики в области рынка ценных бумаг, конт­ролю за деятельностью профессиональных участников рынка ценных бумаг через определение порядка их деятельности и по определению стандартов эмиссии ценных бумаг (ч.  1 ст. 40 Закона о рынке ценных бумаг). Но в соответствии с ч. 6 ст. 40 Закона о рынке ценных бумаг полномочия Федеральной комиссии не распространяются на проце­дуру эмиссии долговых обязательств Правительства Российской Феде-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 150

рации и ценных бумаг субъектов Российской Федерации. Представи­тельные органы государственной власти и органы местного самоуправ­ления устанавливают предельные объемы эмиссии ценных бумаг, эми­тируемых органами власти соответствующего уровня (ч.  2 ст. 38 Закона о рынке ценных бумаг).

Организацию, основные функции и компетенцию ФКЦБ в основ­ном регламентирует Закон «О рынке ценных бумаг» (гл. 12, ст. 40–47). Федеральная комиссия является юридическим лицом, имеет печать с изображением Государственного герба Российской Федерации и со своим наименованием, расчетный счет и иные счета, включая валют­ный. Место нахождения ФКЦБ – город Москва. Руководитель Феде­ральной комиссии является по должности федеральным министром. Должности пяти членов ФКЦБ (первого заместителя председателя, заместителей председателя, секретаря Федеральной комиссии) явля­ются государственными должностями государственной службы и заме­щаются в установленном порядке. Деятельность ФКЦБ строится на коллегиальной основе. Коллегия Федеральной комиссии состоит из 15 членов, включая председателя Федеральной комиссии, первого заместителя и заместителей председателя, секретаря Федеральной комиссии. Пять членов коллегии Федеральной комиссии являются представителями федеральных органов исполнительной власти, в ком­петенцию которых входят вопросы, связанные с рынком ценных бумаг. В их состав в обязательном порядке включается представитель Минис­терства финансов Российской Федерации. Один член коллегии Феде­ральной комиссии является представителем Центрального банка Российской Федерации, два члена коллегии представляют палату Федерального Собрания Российской Федерации. По должности входит в состав коллегии Федеральной комиссии Председатель Экспертного совета при Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг.

Экспертный совет при Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг – консультативно-совещательный орган, который создается Федеральной комиссией (см.: ст. 41,45 Закона о рынке ценных бумаг) и в который входят 25 членов: представители государственных органов и организаций, деятельность которых связана с регулированием финансового рынка и рынка ценных бумаг, профессиональных участ­ников рынка ценных бумаг, саморегулируемых организаций профес­сиональных участников рынка ценных бумаг, их союзов, ассоциаций, иных общественных объединений и независимые эксперты.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 151

Своих кандидатов в Экспертный совет при Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг избирают профессиональные участники рынка ценных бумаг на всероссийской конференции профессиональных участников рынка ценных бумаг, организуемой Федеральной комис­сией. Избранные кандидаты утверждаются решением Федеральной комиссии. Председатель Экспертного совета избирается членами Экспертного совета и утверждается председателем Федеральной комис­сии. Порядок представления кандидатур для избрания в члены Экспертного совета, проведения и подведения итогов голосования устанавливается решением всероссийской конференции профессиональных участников рынка ценных бумаг. Кандидаты в Экспертный совет от государственных органов представляются этими государст­венными органами и утверждаются решением Федеральной комиссии. Член Экспертного совета назначается сроком на два года с возмож­ностью назначения любое количество раз.

Работа в коллегии Федеральной комиссии и Экспертном совете при Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг представителей государственных органов и иных организаций, указанных в настоящей статье, осуществляется на безвозмездной основе. Коллегия Феде­ральной комиссии самостоятельно утверждает регламент работы и деятельности Экспертного совета.

Федеральная комиссия для осуществления своих полномочий создает территориальные органы (ч.  5 ст. 40 Закона о рынке ценных бумаг). Согласно ст. 47 Закона о рынке ценных бумаг региональные отделения Федеральной комиссии образуются решением Федеральной комиссии по согласованию с органами исполнительной власти субъек­тов Российской Федерации для обеспечения выполнения установ­ленных законодательством Российской Федерации норм, правил и условий функционирования фондового рынка, практической реали­зации принимаемых Федеральной комиссией решений и контроля за деятельностью профессиональных участников рынка ценных бумаг. Региональное отделение Федеральной комиссии действует на осно­вании положения, утверждаемого Федеральной комиссией. Пред­седатель регионального отделения утверждается Федеральной комиссией на основании совместного представления главы исполнительной власти субъекта Российской Федерации и председателя Федеральной комиссии.

Федеральная комиссия имеет рабочий аппарат. Расходы, связанные с деятельностью Федеральной комиссии, финансируются из средств

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 152

федерального бюджета, направляемых на содержание федеральных органов исполнительной власти.

Функции Федеральной комиссии определены в ст. 42 Закона о рын­ке ценных бумаг. Федеральная комиссия:

1) осуществляет разработку основных направлений развития рынка ценных бумаг и координацию деятельности федеральных органов исполнительной власти по вопросам регулирования рынка ценных бумаг;

2) утверждает стандарты эмиссии ценных бумаг, проспектов эмис­сии ценных бумаг эмитентов, в том числе иностранных эмитентов, осуществляющих эмиссию ценных бумаг на территории Российской Федерации, и порядок регистрации эмиссии и проспектов эмиссии ценных бумаг;

3) разрабатывает и утверждает единые требования к правилам осу­ществления профессиональной деятельности с ценными бумагами;

4) устанавливает обязательные требования к операциям с ценными бумагами, нормы допуска ценных бумаг к их публичному размещению, обращению, котированию и листингу, расчетно-депозитарной дея­тельности. Правила ведения учета и составления отчетности эмитен­тами и профессиональными участниками рынка ценных бумаг устанав­ливаются Федеральной комиссией совместно с Министерством финан­сов Российской Федерации;

5) устанавливает обязательные требования к порядку ведения реестра;

6) устанавливает порядок и осуществляет лицензирование различ­ных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, а также приостанавливает или аннулирует указанные лицензии в случае нарушения требований законодательства Российской Федерации о ценных бумагах;

7) выдает генеральные лицензии на осуществление деятельности по лицензированию деятельности профессиональных участников рын­ка ценных бумаг, а также приостанавливает или аннулирует указанные лицензии. Аннулирование генеральной лицензии, выданной уполно­моченному органу, не влечет аннулирования лицензий, выданных им профессиональным участникам рынка ценных бумаг;

8) устанавливает порядок, осуществляет лицензирование и ведет реестр саморегулируемых организаций профессиональных участников рынка ценных бумаг и аннулирует указанные лицензии при нарушении требований законодательства Российской Федерации о ценных бумагах, а также стандартов и требований, утвержденных Федеральной комиссией;

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 153

9) определяет стандарты деятельности инвестиционных, негосу­дарственных пенсионных, страховых фондов и их управляющих ком­паний, а также страховых компаний на рынке ценных бумаг;

10) осуществляет контроль за соблюдением эмитентами, профес­сиональными участниками рынка ценных бумаг, саморегулируемыми организациями профессиональных участников рынка ценных бумаг требований законодательства Российской Федерации о ценных бумагах, стандартов и требований, утвержденных Федеральной комиссией;

11) обеспечивает раскрытие информации о зарегистрированных выпусках ценных бумаг, профессиональных участниках рынка ценных бумаг и регулировании рынка ценных бумаг;

12) обеспечивает создание общедоступной системы раскрытия информации на рынке ценных бумаг;

13) утверждает квалификационные требования, предъявляемые к лицам и организациям, осуществляющим профессиональную деятельность с ценными бумагами, к персоналу этих организаций, организует исследования по вопросам развития рынка ценных бумаг;

14) разрабатывает проекты законодательных и иных нормативных актов!, связанных с вопросами регулирования рынка ценных бумаг, лицензирования деятельности его профессиональных участников, саморегулируемых организаций профессиональных участников рынка ценных бумаг, контроля за соблюдением законодательных и норма­тивных актов о ценных бумагах, проводит их экспертизу;

15) разрабатывает соответствующие методические рекомендации по практике применения законодательства Российской Федерации о ценных бумагах;

16) осуществляет руководство региональными отделениями Федеральной комиссии;

17) ведет реестр выданных, приостановленных и аннулированных лицензий;

18) устанавливает и определяет порядок допуска к первичному раз­мещению и обращению вне территории Российской Федерации цен­ных бумаг, выпущенных эмитентами, зарегистрированными в Рос­сийской Федерации;

19) обращается в арбитражный суд с иском о ликвидации юриди­ческого лица, нарушившего требования законодательства Российской Федерации о ценных бумагах и о применении к нарушителям санкций, установленных законодательством Российской Федерации;

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 154

20) осуществляет надзор за соответствием объема выпуска эмис­сионных ценных бумаг их количеству в обращении;

21) устанавливает соотношения между размерами объявленной эмиссии акций на предъявителя и оплаченного уставного капитала.

Согласно ст. 44 Закона о рынке ценных бумаг Федеральная комиссия вправе:

1) выдавать генеральные лицензии на осуществление лицен­зирования профессиональных участников рынка ценных бумаг, а также на осуществление контроля на рынке ценных бумаг федеральным орга­нам исполнительной власти (с правом делегирования функций по ли­цензированию их территориальным органам);

2) квалифицировать ценные бумаги и определять их виды в соот­ветствии с законодательством Российской Федерации;

3) устанавливать обязательные для профессиональных участников рынка ценных бумаг (за исключением кредитных организаций) норма­тивы достаточности собственных средств и иные показатели, огра­ничивающие риски по операциям с ценными бумагами;

4) в случаях неоднократного или грубого нарушения профес­сиональными участниками рынка ценных бумаг законодательства Российской Федерации о ценных бумагах принимать решение о при­остановлении или аннулировании лицензии, выданной на осуществ­ление профессиональной деятельности с ценными бумагами. Немед­ленно после вступления в силу решения Федеральной комиссии о при­остановлении действия лицензии государственный орган, выдавший соответствующую лицензию, должен принять меры по устранению нарушений либо аннулировать лицензию;

5) по основаниям, предусмотренным законодательством Россий­ской Федерации, отказать в выдаче лицензии саморегулируемой орга­низации профессиональных участников рынка ценных бумаг, анну­лировав выданную ей лицензию с обязательным опубликованием сообщения об этом в средствах массовой информации;

6) организовывать или совместно с соответствующими федераль­ными органами исполнительной власти проводить проверки деятель­ности, назначать и отзывать инспекторов для контроля за деятель­ностью эмитентов, профессиональных участников рынка ценных бумаг, саморегулируемых организаций профессиональных участников рынка ценных бумаг;

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 155

7) направлять эмитентам и профессиональным участникам рынка ценных бумаг, а также их саморегулируемым организациям пред­писания, обязательные для исполнения, а также требовать от них пред­ставления документов, необходимых для решения вопросов, нахо­дящихся в компетенции Федеральной комиссии;

8) направлять материалы в правоохранительные органы и обра­щаться с исками в суд (арбитражный суд) по вопросам, отнесенным к компетенции Федеральной комиссии (включая недействительность сделок с ценными бумагами);

9) принимать решения о создании и ликвидации региональных отделений Федеральной комиссии;

10) применять меры к должностным лицам и специалистам, имею­щим квалификационные аттестаты на право совершения операций с ценными бумагами, в случае нарушения законодательства Российской Федерации;

11) устанавливать нормативы, обязательные для соблюдения эми­тентами ценных бумаг, и правила их применения.

Федеральная комиссия принимает решения по вопросам регули­рования рынка ценных бумаг, деятельности профессиональных участ­ников рынка ценных бумаг, саморегулируемых организаций профес­сиональных участников рынка ценных бумаг и контроля за соблю­дением законодательства Российской Федерации и нормативных актов о ценных бумагах. Эти решения принимаются в форме постановлений, подписываются председателем Федеральной комиссии, а в его отсутст­вие – его первым заместителем.

Принятие постановлений Федеральной комиссии без пред­варительного рассмотрения их на Экспертном совете при Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг (см. выше) не допускается. Согласно ч. 2 и ч. 3 ст. 45 Закона о рынке ценных бумаг Экспертный совет при Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг осуществляет:

– подготовку и предварительное рассмотрение вопросов, связан­ных с исполнением полномочий Федеральной комиссии;

– разработку предложений по основным направлениям регули­рования рынка ценных бумаг;

– предварительное рассмотрение проектов постановлений, прини­маемых Федеральной комиссией, и их публикацию по требованию любого члена Экспертного совета при Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг. Экспертный совет вправе большинством голосов его членов приостановить на срок до шести месяцев введение в действие постановлений Федеральной комиссии.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 156

Постановления Федеральной комиссии подлежат обязательному опубликованию. Подготовка и принятие документов, в которых Феде­ральной комиссией специально выделяется кредитная организация, производятся по согласованию с Центральным банком РФ. Регу­лирование операций с валютными фондовыми ценностями произ­водится Федеральной комиссией по согласованию с Центральным бан­ком РФ. Нормативные акты по вопросам регулирования рынка ценных бумаг, деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг, саморегулируемых организаций профессиональных участников рынка ценных бумаг принимаются федеральными министерствами и иными федеральными органами исполнительной власти в пределах их компетенции только по согласованию с Федеральной комиссией.

Постановления Федеральной комиссии по вопросам, отнесенным к ее компетенции, обязательны для исполнения федеральными минис­терствами и иными федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления, а также профессиональными участниками рынка ценных бумаг и саморегулируемыми органи­зациями. Вместе с тем постановления Федеральной комиссии могут быть обжалованы физическими и юридическими лицами в суд или в арбитражный суд.

Как следует из вышесказанного, под контролем ФКЦБ осуществ­ляется деятельность саморегулируемых организаций профессио­нальных участников рынка ценных бумаг.

Саморегулируемые организации профессиональных участников рынка ценных бумаг. Согласно ст. 48 Закона о рынке ценных бумаг само­регулируемой организацией профессиональных участников рынка ценных бумаг (далее – саморегулируемая организация) именуется добровольное объединение профессиональных участников рынка ценных бумаг, действующее в соответствии с Законом о рынке ценных бумаг и функционирующее на принципах некоммерческой организации.

Саморегулируемая организация учреждается профессиональными участниками рынка ценных бумаг для обеспечения условий профес­сиональной деятельности участников рынка ценных бумаг, соблюдения стандартов профессиональной этики на рынке ценных бумаг, защиты интересов владельцев ценных бумаг и иных клиентов профес­сиональных участников рынка ценных бумаг, являющихся членами саморегулируемой организации, установления правил и стандартов

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 157

проведения операций с ценными бумагами, обеспечивающих эффек­тивную деятельность на рынке ценных бумаг. Обычно саморе­гулируемая организация создается в организационно-правовой форме ассоциации (см. ст. 121 ГК): НАУФОР (Национальная ассоциация участников фондового рынка), АУРДО (Ассоциация участников рынка долговых обязательств), ПАРТАД (Профессиональная ассоциация регистраторов, трансфер-агентов и депозитариев) и др.

Организация, учрежденная не менее чем десятью профес­сиональными участниками рынка ценных бумаг, вправе подать в Феде­ральную комиссию заявление о приобретении ею статуса саморе­гулируемой организации. Организация, созданная профессио­нальными участниками рынка ценных бумаг, приобретает статус саморегулируемой организации на основании разрешения, выданного Федеральной комиссией (ч.  1 и ч. 2 ст. 50 Закона о рынке ценных бумаг).

Для получения разрешения в Федеральную комиссию представляются:

– заверенные копии документов о создании саморегулируемой организации;

– правила и положения организации, принятые ее членами и обяза­тельные для исполнения всеми членами саморегулируемой организации.

Правила и положения саморегулируемой организации должны содержать требования, предъявляемые к саморегулируемой организации и ее членам в отношении:

1) профессиональной квалификации персонала (за исключением технического);

2) правил и стандартов осуществления профессиональной деятельности;

3) правил, ограничивающих манипулирование ценами;

4) документации, ведения учета и отчетности;

5) минимальной величины их собственных средств;

6) правил вступления в организацию профессионального участника рынка ценных бумаг и выхода или исключения из нее;

7) равных прав на представительство при выборах в органы управ­ления организации и участие в управлении организацией;

8) порядка распределения издержек, выплат, сборов среди членов организации;

9) защиты прав клиентов, включая порядок рассмотрения претен­зий и жалоб клиентов – членов организации;

10) обязательств ее членов по отношению к клиентам и другим ли­цам по возмещению ущерба из-за ошибок или упущений при осу­-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 158

ществлении членом организации его профессиональной деятельности, а также неправомерных действий члена организации или его долж­ностных лиц и/или персонала;

11) соблюдения порядка рассмотрения претензий и жалоб членов организации;

12) процедур проведения проверок соблюдения членами орга­низации установленных правил и стандартов, включая создание конт­рольного органа и порядок ознакомления с результатами проверок дру­гих членов организации;

13) санкций и иных мер в отношении членов организации, их долж­ностных лиц и/или персонала и порядка их применения;

14) требований по обеспечению открытости информации для про­верок, проводимых по инициативе организации;

15) контроля за исполнением санкций и мер, применяемых к чле­нам организации, и порядка их учета.

Саморегулируемая организация, являющаяся организатором торгов­ли, обязана помимо вышеуказанных требований (в том числе предъявляе­мых к организатору торговли; см. выше) установить и соблюдать правила:

– заключения, регистрации и подтверждения сделок с ценными бумагами;

– проведения операций, обеспечивающих торговлю ценными бумагами (клиринговых и/или расчетных операций);

– оформления и учета документов, используемых членами органи­зации при заключении сделок, проведении операций с ценными бумагами;

– разрешения споров, возникающих между членами организации при совершении операций с ценными бумагами и расчетов по ним, включая денежные;

– процедуры предоставления информации о ценах спроса и пред­ложения, о ценах и об объемах сделок с ценными бумагами, совер­шаемых членами организации:

– оказания услуг лицам, не являющимся членами организации. В выдаче разрешения может быть отказано, если в представленных организацией профессиональных участников рынка ценных бумаг документах не содержится вышеуказанных требований, а также преду­сматривается хотя бы одно из следующих положений:

– возможность дискриминации прав клиентов, пользующихся услугами членов организации;

– необоснованная дискриминация членов организации;

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 159

необоснованные ограничения на вступление в организацию и выход из нее;

– ограничения, препятствующие развитию конкуренции профес­сиональных участников рынка ценных бумаг, в том числе регламентация ставок вознаграждения и доходов от профессиональной деятельности членов организации;

– регулирование вопросов, не относящихся к компетенции, а также не соответствующих целям деятельности саморегулируемой организации;

– предоставление недостоверной или неполной информации.

Отказ в выдаче разрешения по иным основаниям не допускается.

Отзыв разрешения саморегулируемой организации производится в случае установления Федеральной комиссией нарушений законо­дательства Российской Федерации о ценных бумагах, требований и стандартов, установленных Федеральной комиссией, правил и поло­жений саморегулируемой организации, предоставления недостоверной или неполной информации.

Саморегулируемая организация обязана представлять в Феде­ральную комиссию данные обо всех изменениях, вносимых вдоку-менты о создании, положения и правила саморегулируемой организации, с кратким обоснованием причин и целей таких изменений.

Изменения и дополнения считаются принятыми, если в течение 30 календарных дней с момента их поступления Федеральной коми­ссией не направлено письменное уведомление об отказе с указанием его причин.

Все доходы саморегулируемой организации используются ею исключительно для выполнения уставных задач и не распределяются среди ее членов. Саморегулируемая организация в соответствии с тре­бованиями осуществления профессиональной деятельности и прове­дения операций с ценными бумагами, утвержденными Федеральной комиссией, устанавливает обязательные для своих членов правила осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, стандарты проведения операций с ценными бумагами и осу­ществляет контроль за их соблюдением.

Согласно ст. 49 Закона о рынке ценных бумаг саморегулируемая организация вправе:

– получать информацию по результатам проверок деятельности своих членов, осуществляемых в порядке, установленном Федеральной комиссией (региональным отделением Федеральной комиссии);

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 160

разрабатывать в соответствии с Законом о рынке ценных бумаг правила и стандарты осуществления профессиональной деятельности и операций с ценными бумагами своими членами и осуществлять конт­роль за их соблюдением;

– контролировать соблюдение своими членами принятых саморе­гулируемой организацией правил и стандартов осуществления про­фессиональной деятельности и операций с ценными бумагами;

– в соответствии с квалификационными требованиями Феде­ральной комиссии разрабатывать учебные программы и планы, осу­ществлять подготовку должностных лиц и персонала организаций, осуществляющих профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг, определять квалификацию указанных лиц и выдавать им ква­лификационные аттестаты.

Как указано, выше одной из целей саморегулируемой организации является защита прав ее участников (ср. также: п. 1 ст. 121 ГК). С этой целью споры и действия участников организации становятся пред­метом рассмотрения ее исполнительных органов. В некоторых само­регулируемых организациях обязательным условием членства является обязательство каждого члена передавать гражданско-правовые споры на разрешение третейских судов, действующих при этих ассоциациях. В тех же случаях, когда соглашения участников саморегулируемых организаций не содержат арбитражных оговорок, они вправе защищать свои права в арбитражном суде. Кроме того, нормативные акты Феде­ральной комиссии по ценным бумагам и других органов государственного управления могут быть обжалованы в суде общей юрисдикции.

Глава VIII. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ БИРЖЕВОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

§ 1. Понятие, значение и виды бирж

Понятие и значение бирж. Биржа – это юридическое лицо, целью деятельности которого является организация биржевой (оптовой) тор­говли определенным биржевым товаром, осуществляемой в форме глас­ных публичных торгов, проводимых в заранее определенном месте и в определенное время по установленным биржей правилам.

Исторически первой формой оптовой торговли, как известно, была караванная торговля, суть которой сводилась к тому, что предложение искало спрос. Со временем караванная торговля сменилась ярма­рочной, где, наоборот, уже спрос искал сконцентрированное на ярмарке предложение. В настоящее время ярмарочная торговля в значительной степени вытеснена биржевой торговлей, где спрос и предложение на товар концентрируются в одном месте и в одно время.

Иначе говоря, главное отличие вышеназванных форм оптовой торговли – в регулярности проведения торгов. Первые две формы торговли являются эпизодическими, а биржевая торговля осуществляется в стационарном месте с фиксированными днями и часами работы.

Значение биржи заключается в следующем:

а) она позволяет сконцентрировать спрос и предложение на опре­деленный товар в одном месте и тем самым быстро и наиболее верно определить его цену. Достигается это путем котировки цен, т.е. выяв­ления и фиксации в течение биржевого дня средних цен по сделкам с опре­деленным товаром. Биржевая цена товара служит ориентиром при заклю­чении сделок как на бирже, так и во внебиржевом обороте этого товара;

б) биржа позволяет получить достаточно четкое представление о конъюнктуре товарного рынка в данный момент: количество спроса и предложений, качество товара, его движение и цена. Тем самым биржа позволяет предпринимателям, обладающим биржевой информацией, строить свою деятельность на основе твердых расчетов.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 162

В целом можно отметить, что биржи выполняют роль стабили­затора рынка и в этом качестве являются неотъемлемым атрибутом рыночной экономики.

Виды бирж. Биржи – продукт длительной эволюции. В своем развитии они прошли ряд ступеней и последовательно принимали различные формы, что наглядно проявляется в характеристике их видов.

Так, в зависимости от цели, ради которой создаются биржи, они подразделяются на коммерческие и некоммерческие организации.

Целью деятельности первых является извлечение прибыли. Полу­ченная ими прибыль распределяется между учредителями. При этом учредители биржи сами на ней, как правило, не торгуют.

Биржи как некоммерческие организации не имеют извлечение прибыли в качестве цели своей деятельности. Биржа содержится за счет членских взносов учредителей. Учредители биржи, являясь пред­принимателями, участвуют в биржевой торговле в целях извлечения прибыли. Современные западные биржи организуются как неком­мерческие организации.

Российские биржи изначально создавались по первому типу, но постепенно также преобразуются в некоммерческие организации либо, теряя статус биржи, становятся обычными коммерческими орга­низациями: торговыми домами, коммерческими центрами и т.п.

По степени вмешательства государства в сферу биржевого оборота различают, условно говоря, свободные биржи и биржи, деятельность которых  всесторонне регламентируется государством.

Первые организуются и действуют на автономных началах как объединения предпринимателей. Они самостоятельно определяют условия доступа на биржу, виды биржевых товаров, правила биржевой торговли и т.п. Такие биржи, предполагающие минимальное участие государства в их деятельности, распространены в западных странах.

Деятельность российских бирж детально регламентируется и строго контролируется государством. Существует специальное биржевое законодательство и специальные федеральные органы исполнительной власти, осуществляющие государственный контроль за биржевой деятельностью. Биржевая деятельность подлежит лицензированию.

По характеру биржевой торговли биржи могут быть открытыми и закрытыми.

Первые представляют собой доступные для всех желающих соб­рания, где продавцы и покупатели без посредников находят друг друга и совершают сделки. Исторически вначале появились именно такие биржи.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 163

В торгах на закрытых биржах могут участвовать только биржевые посредники (брокеры, дилеры), аккредитованные на данной бирже. Другие лица могут купить или продать товар на бирже только с помощью биржевого посредника, заключив с ним соответствующий договор. Современные биржи за рубежом являются закрытыми. Такая же тенденция наблюдается и в нашей биржевой практике, хотя в опре­деленных случаях допускается непосредственное участие в биржевой торговле ограниченного количества сторонних лиц – посетителей.

В зависимости от вида биржевого товара различают товарные, фондовые и валютные биржи.

Товарные биржи организуют торговлю материальными ресурсами определенного рода (металл, лес, зерно и т.п.). Они могут быть уни­версальными, т.е. оперировать разными товарами, и специали­зированными по отдельным видам товаров. Западные биржи являются преимущественно специализированными, российские товарные биржи пока являются универсальными.

Фондовые биржи оперируют ценными бумагами: акциями, обли­гациями и некоторыми другими.

На валютных биржах осуществляется купля-продажа иностранной валюты и определяется ее курс.

Возможны также смешанные биржи (например, товарно-фон­довые), организующие биржевую торговлю материальными ресурсами, ценными бумагами и иностранной валютой. Однако при этом биржевая торговля каждым из видов биржевого товара проводится отдельно от других, в разных залах или в разное время.

Наконец, в зависимости от характера биржевых операций раз­личают наличные и фьючерсные биржи.

Наличная биржа организует торговлю реальным (наличным) то­варом, т.е. заключение сделки на бирже сопровождается обязательной последующей поставкой товара. Такие биржи исторически возникли первыми.

Современные биржи являются фьючерсными, проведение торгов на них допускается без последующей поставки товаров. Основная цель таких биржевых торгов – получение после перепродажи контракта (прекращения сделки) разницы от возможного изменения цены на предмет контракта, а также страхование (хеджирование) сделок с на­личным товаром от неблагоприятного изменения цены на него.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 164

§ 2. Товарные биржи

Понятие товарной биржи. Правовое положение товарных бирж определяется Законом РФ от 20 февраля 1992 г. (с изм. от 30 апреля 1993 г) «О товарных биржах и биржевой торговле» (далее – Закон о товарных биржах)[1]. К числу специальных нормативных актов, регулирующих деятельность товарных бирж, относятся также постановление Прави­тельства РФ от 24 февраля 1994 г. № 152 «Об утверждении Положения о Комиссии по товарным биржам при Государственном комитете Рос­сийской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур, Положения о порядке лицензирования дея­тельности товарных бирж на территории Российской Федерации, Положения о государственном комиссаре на товарной бирже»[2], пос­тановление Правительства РФ от 24 февраля 1994 г. № 151 «О сборах за выдачу лицензий товарным биржам»[3] и ряд других.

Многие отношения в сфере биржевой торговли регламентируются локальными нормативными актами: учредительными документами, правилами биржевой торговли, положениями об органах управления биржи и ее подразделениях и другими внутренними документами биржи, принятыми в соответствии с законодательством.

Следует подчеркнуть, что Закон о товарных биржах не регулирует отношения, связанные с деятельностью других бирж (фондовых, ва­лютных, трудовых), а также фондовых и валютных отделов товарных, товарно-фондовых и универсальных бирж.

В соответствии с легальным определением товарная биржа – это организация с правами юридического лица, формирующая оптовый рынок путем организации и регулирования биржевой торговли, осу­ществляемой в форме гласных публичных торгов, проводимых в заранее определенном месте и в определенное время по установленным ею правилам (ст.  2).

Закон четко определяет сферу деятельности товарной биржи. Она вправе осуществлять деятельность, непосредственно связанную с орга­низацией и регулированием биржевой торговли. При этом под­черкивается, что бирже запрещено осуществлять торговую, торгово-посредническую и иную деятельность, непосредственно не связанную с организацией биржевой торговли, например, запрещено совершать биржевые сделки. Также бирже запрещено осуществлять вклады, при-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 165

обретать доли (паи), акции других организаций, если эти организации не ставят целью осуществление деятельности, непосредственно связанной с организацией и регулированием биржевой торговли, т.е. допускается только создание союзов, ассоциаций и других объеди­нений бирж при условии соблюдения антимонопольного законо­дательства (ст.  3–4).

Организации, не отвечающие вышеуказанным требованиям, не имеют права на организацию биржевой торговли, использование в своем наименовании слов «биржа» или «товарная биржа» и не подлежат государственной регистрации под наименованиями, включающими эти слова в любых сочетаниях.

Закон допускает существование товарных бирж двух видов: коммер­ческих организаций и некоммерческих организаций. Однако конкретные организационно-правовые формы товарных бирж законом не опре­делены. С учетом ряда положений Закона о товарных биржах, а также практики создания товарных бирж следует заключить, что они могут соз­даваться в форме хозяйственных обществ и некоммерческих партнерств.

В соответствии с п.3 ст. 11 и п.3 ст. 14 Закона о товарных биржах доля каждого учредителя или члена биржи в ее уставном капитале не может превышать десяти процентов (т.е. число учредителей не должно быть менее 10), а членство на бирже дает право получать дивиденды, если они предусмотрены учредительными документами биржи. С уче­том этих условий следует заключить, что товарные биржи могут созда­ваться и действовать в форме хозяйственных обществ (очевидно, акцио­нерных) или некоммерческих партнерств (ст.  8 Федерального закона РФ от 12 января 1996 г. «О некоммерческих организациях»)[4].

Исходя из целей деятельности бирж, и товарных бирж в частности, они должны создаваться в организационно-правовой форме неком­мерческого партнерства, что требует внесения изменений в Закон о товарных биржах.

Следует подчеркнуть, что в настоящее время Правительство РФ проводит политику, направленную на стимулирование деятельности товарных бирж, имеющих статус некоммерческих организаций (пони­женные размеры сборов за выдачу лицензий, ставок арендной платы за арендуемые помещения, тарифов за услуги связи и т.п.)[5].

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 166

Товарная биржа может учреждаться юридическими и (или) физи­ческими лицами. Однако в ее учреждении не могут участвовать и ее членами не могут быть: органы государственной власти и управления;

банки и иные кредитные организации; страховые и инвестиционные компании и фонды; общественные организации; физические лица, которые в силу закона не могут осуществлять предпринимательскую деятельность, например, должностные лица органов государственной власти и управления (ст.  9 Закона РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»);[6] служащие данной или какой-либо иной товарной биржи; любые организации, если их руководители являются служащими данной биржи.

Члены биржи имеют право участвовать в управлении товарной биржей, т.е. участвовать в принятии решений на общих собраниях чле­нов биржи и в работе других органов управления биржи; участвовать в распределении прибыли и получать дивиденды, если это преду­смотрено учредительными документами биржи; участвовать в бир­жевой торговле.

Члены товарной биржи имеют право сдавать в аренду (уступать на определенный договором срок) свое право на участие в биржевой тор­говле только одному юридическому или физическому лицу. Такой до­говор подлежит регистрации на бирже. Субаренда (переуступка) прав на участие в биржевой торговле не допускается.

В зависимости от объема прав закон различает две категории членов товарной биржи: полные и неполные.

Полные члены имеют право на участие в торгах во всех секциях (отделах) биржи и на определенное учредительными документами биржи количество голосов на общем собрании членов биржи и на об­щих собраниях членов секции (отделов) биржи.

Неполные члены товарной биржи имеют право на участие в торгах только в соответствующей секции (отделе) и на определенное учреди­тельными документами биржи количество голосов на общем собрании членов биржи и общем собрании членов секции (отдела) биржи.

Товарная биржа, являясь юридическим лицом, подлежит госу­дарственной регистрации в установленном порядке. Однако биржевая торговля может осуществляться на бирже только после получения специальной лицензии, выдаваемой Комиссией по товарным биржам.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 167

Перечень документов, представляемых в Комиссию для получения лицензии, порядок выдачи, аннулирования и приостановления дейст­вия лицензии определяются Положением о порядке лицензирования деятельности товарных бирж на территории РФ. Лицензия на орга­низацию биржевой торговли выдается бирже после установления соот­ветствия ее учредительных документов и правил биржевой торговли законодательству. Комиссия по товарным биржам не вправе отказать в выдаче лицензии, за исключением случаев представления ненад­лежащим образом оформленных документов или их несоответствия требованиям закона. Товарная биржа вправе обжаловать в судебном порядке решение Комиссии об отказе в выдаче лицензии, ее анну­лировании или приостановлении действия.

Важнейшими документами, определяющими правовой статус и дея­тельность товарной биржи, являются устав и правила биржевой торговли.

Разрабатывая устав товарной биржи, ее учредители должны учи­тывать требования ст. 17 Закона о товарных биржах. Помимо положений, характеризующих юридическое лицо определенной организационно-правовой формы, в уставе товарной биржи должны быть отражены специальные положения, в частности, о максимальном количестве чле­нов биржи, о правах и обязанностях членов биржи и других участников биржевой торговли, о порядке разрешения споров между участниками биржевой торговли по биржевым сделкам и др.

Требования к правилам биржевой торговли определены ст. 18 Закона о товарных биржах. В них должны быть определены: порядок прове­дения торгов: виды биржевых сделок, порядок их регистрации и учета;

наименование товарных секций; перечень основных подразделений биржи; порядок котировки цен биржевых товаров; порядок инфор­мирования участников биржевой торговли о торгах, сделках, ценах, конъюнктуре товаров; порядок взаимных расчетов участников биржевой торговли при заключении сделок; меры по контролю за правильным ходом биржевых торгов: перечень нарушений, за которые биржей взыскиваются штрафы с участников биржевой торговли, размеры штрафов и порядок их взимания; размеры сборов и других платежей и порядок их взимания биржей.

Товарная биржа как юридическое лицо имеет свои органы управ­ления и структуру. С учетом организационно-правовой формы биржи ее органами управления могут быть общее собрание членов товарной биржи, биржевой совет, исполнительный орган. В качестве конт­рольного органа может создаваться ревизионная комиссия.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 168

Структура товарной биржи определяется целями ее деятельности. Для организации и регулирования биржевой торговли в рамках товар­ной биржи создаются функциональные подразделения (комитеты, отделы, комиссии и др.). Их перечень определяется правилами бир­жевой торговли, разрабатываемыми каждой биржей самостоятельно, и поэтому может не совпадать. В основном это такие комитеты, как торговый, экспертный, копировальный, информационный, регист­рационный, расчетный и биржевой арбитраж, которые в техноло­гической последовательности обеспечивают работу биржи.

Так, торговый комитет следит за соблюдением правил биржевой торговли, участвует в подготовке и проведении торгов, регистрирует и контролирует участников торгов. Он включает в себя маклеров (веду­щих торгов), специализирующихся по видам товара. Экспертный коми­тет разрабатывает и контролирует биржевые стандарты; принимает решения о допуске товаров к торговле, проводит экспертизу качества реальных товаров, реализуемых через биржевые торги (ст. 27 Закона о товарных биржах).

Информационный комитет принимает заявки на продажу или по­купку от участников биржевых торгов и информирует о них участников биржевой торговли в ходе торгов. Заключенные на бирже сделки регист­рируются в соответствующем комитете, а расчетный комитет организует расчеты между участниками биржевой торговли по таким сделкам.

В ст. 28 Закона о товарных биржах специально отмечается, что биржа в целях обеспечения исполнения совершаемых на ней форвардных, фьючерсных и опционных сделок обязана организовать расчетное обслуживание путем создания расчетных учреждений (клиринговых центров) или заключения договора с банком или другой кредитной организацией об организации расчетного (клирингового) обслу­живания. Клиринговые центры могут создаваться как независимые от биржи организации биржевых посредников.

Клиринговые центры вправе устанавливать виды, размеры и поря­док взимания взносов, гарантирующих исполнение биржевых сделок и возмещение ущерба, возникшего в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по этим сделкам: осу­ществлять кредитование и страхование участников биржевых сделок в пределах, необходимых для гарантирования этих сделок, а также воз­мещения ущерба в случае их неисполнения.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 169

Котировальный комитет занимается выявлением цены на товар, реализуемый через биржу, составляет биржевой бюллетень на основе сделок, заключенных на бирже за определенный период, например, за прошлый день. Биржевой бюллетень публикуется и является ориен­тиром о ценах на биржевые товары для участников биржевой торговли и внебиржевого оборота.

Таким образом, ценообразование на товары, реализуемые через бир­жи, является свободным, цены на них складываются в зависимости от спроса и предложения. Гарантией свободных цен в биржевой торговле является норма ст. 29 Закона о товарных биржах. В соответствии с ней бир­же запрещается устанавливать уровни и пределы цен на биржевой товар.

Биржевой арбитраж создается для рассмотрения споров, связанных с заключением биржевых сделок, и является по существу третейским судом (ст.  30 Закона о товарных биржах)[7].

Участники биржевой торговли. Участниками биржевой торговли, на­ряду с членами биржи, являются посетители биржи. Следовательно, товарная биржа не является закрытой.

Биржевые сделки заключаются участниками биржевой торговли, как правило, через биржевых посредников.

Под биржевыми посредниками понимаются брокерские фирмы (коммерческие организации), брокерские конторы (филиалы коммер­ческих организаций) и независимые брокеры (индивидуальные пред­приниматели).

Биржевые сделки совершаются в ходе биржевых торгов через биржевых брокеров – служащих или представителей коммерческих организаций – биржевых посредников, а также независимых брокеров (ст.  10,22 Закона о товарных биржах).

Деятельность биржевых посредников и биржевых брокеров, совер­шающих фьючерсные и опционные сделки, лицензируется Комиссией по товарным биржам[8].

Совершая биржевые сделки, биржевые посредники осуществляют брокерскую и дилерскую деятельность. Брокерская деятельность –

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 170

это совершение биржевых сделок биржевым посредником: 1) от имени клиента и за его счет, 2) от имени клиента и за свой счет или 3) от сво­его имени и за счет клиента. В таких случаях отношения между бир­жевыми посредниками и их клиентами определяются на основе соот­ветствующих договоров: поручения, комиссии, на брокерское обслу­живание (ст.  9, 25 Закона о товарных биржах).

Дилерская деятельность – это совершение биржевых сделок бир­жевым посредником от своего имени и за свой счет с целью после­дующей перепродажи на бирже.

Закон о товарных биржах определяет формы участия членов биржи и посетителей в биржевой торговле (ст.  20,21).

Члены биржи, являющиеся брокерскими фирмами или незави­симыми брокерами, осуществляют биржевую торговлю непосредст­венно в качестве дилеров или брокеров.

Члены биржи, не являющиеся брокерскими фирмами или незави­симыми брокерами, участвуют в биржевой торговле через организуе­мые ими брокерские конторы, либо на договорной основе с брокер­скими фирмами, брокерскими конторами и независимыми брокера­ми, осуществляющими свою деятельность на данной бирже, либо непос­редственно от своего имени – только при торговле реальным товаром, исключительно за свой счет, без права на биржевое посредничество.

Как уже отмечалось, участниками биржевой торговли являются также посетители. Под посетителями биржевых торгов понимаются юридические и физические лица, не являющиеся членами биржи, и имеющие в соответствии с учредительными документами биржи право на совершение биржевых сделок (ст.  21 Закона о товарных биржах). Посетители биржевых торгов могут быть постоянными и разовыми.

Постоянные посетители, являющиеся брокерскими фирмами, брокерскими конторами или независимыми брокерами, вправе осу­ществлять биржевое посредничество в порядке и на условиях, установ­ленных для членов биржи с учетом следующих особенностей:

– постоянные посетители пользуются услугами биржи за плату, которую они обязаны вносить за право на участие в биржевой торговле в размере, определенном соответствующим органом управления биржи:

– право на участие в биржевых торгах постоянным посетителям предоставляется на срок не более трех лет:

– число постоянных посетителей биржевых торгов не должно пре­вышать тридцати процентов от общего числа членов биржи.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 171

Разовые посетители биржевых торгов имеют право на совершение сделок только на реальный товар и только от своего имени и за свой счет.

Биржевые сделки. Биржевой сделкой является зарегистрированный биржей договор, заключенный участниками биржевой торговли в отношении биржевого товара в ходе биржевых торгов (ст.  7 Закона о товарных биржах).

Являясь по своей юридической природе договором на реализацию товаров (куплей-продажей, поставкой), биржевая сделка характе­ризуется следующими особенностями:

– особенностями места и времени совершения. Биржевая сделка совершается в ходе биржевых торгов;

– особенностями участников. Биржевая сделка совершается участ­никами биржевой торговли (членами биржи, постоянными и разовыми посетителями) непосредственно или через биржевых посредников;

– особенностями предмета. Биржевая сделка заключается в отно­шении биржевого товара, т.е. не изъятого из оборота товара определен­ного рода и качества, в том числе стандартного контракта и коносамента на указанный товар, допущенный в установленном порядке биржей к биржевой торговле. Биржевым товаром не могут быть недвижимое имущество и объекты интеллектуальной собственности (ст.  6 Закона о товарной бирже);

– особенностями порядка совершения. Порядок регистрации и оформления биржевых  сделок устанавливается биржей самостоятельно и определяется в правилах биржевой торговли.

Закон о товарных биржах дает примерный перечень видов бир­жевых сделок (ст.  8). К ним относятся:

1) сделки, связанные с взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара. На практике это так называемые кассовые сделки или сделки на наличные, имеющие целью действительное при­обретение (отчуждение) товара, подлежащие немедленному испол­нению (обычно в срок не позднее 14 дней со дня заключения);

2) сделки, связанные с взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара с отсрочкой его поставки (форвардные сделки). В отличие от кассовых в форвардных сделках предусмотрены более длительные сроки поставки;

3) сделки, связанные с взаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара (фьючерсные сделки). В отличие от сделок с реальным товаром (кас-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 172

совых и форвардных) фьючерсные сделки заключаются не с целью покупки или продажи реального товара, а с целью получения в ходе перепродажи стандартного контракта разницы от возможного изме­нения цен на товар.

Известно, что в торговом обороте действует принцип, в силу кото­рого торговец (биржевой посредник и его клиент) заинтересован не в самом товаре, проходящем через него, а в той меновой стоимости, которая остается от него. Главное значение имеет разность между ценой приобретения и ценой отчуждения. Если эта разность может быть получена без обращения реального товара – тем лучше.

Так, если торговец А обязался поставить торговцу 6 к известному сроку 1000 единиц товара по 100 руб. за единицу, то при повышении цены ко времени передачи товара до 110 руб. для 6 все равно – получит ли он все количество товара за 100000 руб. с возможностью перепродать его по повышенной рыночной цене или же прямо получит от А эту разность в размере 10000 руб. Если наоборот, цена товара ко времени передачи понизилась до 90 руб. за единицу, то Б, получая товар за 100000 руб., может продать его за 90000 руб. Поэтому для него все равно – получить ли товар и потом продать его с убытком или прямо уплатить А эту разницу в 10000 руб.

Таким образом, фьючерсная сделка – это спекулятивная сделка. Ее предметом является не реальный товар, а стандартный биржевой контракт, который, подобно оборотной бумаге, может быть в течение срока своего действия множество раз перепродан.

Участники биржевой торговли, используя биржевую информацию и играя на разности цен (покупая и перепродавая контракты), естест­венно, стремятся получить прибыль. Однако это зависит от того, уга­дают они направление колебания стоимости товара или не угадают. Так, одни их них, играя на повышение, а другие – на понижение, гасят амплитуду цен на товар. Тем самым биржевая спекуляция объективно (в конечном счете) способствует стабилизации цен и во внебиржевом обороте данного товара.

Фьючерсные сделки заключаются также с целью страхования (хед­жирования) сделок с реальным товаром. Хеджирование осуществляется путем купли или продажи фьючерсных контрактов одновременно с заключением сделок на бирже реального товара. Все условия конт­рактов, заключаемых на фьючерсной бирже и бирже реального товара, полностью совпадают, но прямо противоположны по направленности.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 173

Если на рынке реального товара заключается контракт на приобретение товара в будущем периоде, то на фьючерсной бирже продается такой же фьючерсный контракт. И наоборот. Таким образом, компенсируются возможные потери от неблагоприятного изменения цен к моменту исполнения сделки[9].

Фьючерсные сделки по своей природе являются мнимыми, так как совершаются лишь для вида, без намерения повлечь юридические последствия. За историю развития биржевой торговли такие спеку­лятивные сделки не раз запрещались законодателем, но со временем вошли в биржевую практику и стали признаваться, поскольку играют важную стабилизирующую роль в рыночной экономике. Фьючерсные сделки способствуют выравниванию цен на бирже и вне ее, так как благодаря им число совершаемых сделок многократно увеличивается и цены так сильно не колеблются;

4) сделки, связанные с уступкой прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении биржевого товара или контракта на поставку биржевого товара (опционные сделки). Опционные сделки, или как их еще называют – сделки с премией, также как и фьючерсные сделки, являются сделками, заключаемыми на срок без реального товара.

Срочные сделки, как было показано на примере, трудно прогно­зируемы ввиду возможности сильного колебания цены на товар и харак­теризуются неограниченным риском их участников. Сделки с премией имеют своей целью ограничить этот риск, поставить его в границы, за пределами которых участник срочной сделки может не бояться отри­цательных последствий.

Сделки с премией представляют собой приобретение права на продажу или куплю биржевого товара или контракта по цене, фик­сированной в момент заключения сделки. Другая сторона по сделке за предоставление такого права получает определенную премию, которая становится ее доходом даже в том случае, если контрагент не восполь­зовался своим правом. Премия определяется обычно в процентах к цене товара.

Право выбора делает положение одного из контрагентов более благоприятным, чем положение другого. Контрагент, уплативший премию, обеспечен против неограниченного риска, связанного с коле­баниями цены, тогда как другая сторона, получившая премию, имеет в ней ограниченную выгоду, но открыта для неограниченных потерь, связанных с колебанием цены на товар.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 174

Сделки с премией могут быть различных видов: простые, двойные, сложные, кратные[10].

Государственное регулирование деятельности товарных бирж. Дея­тельность товарных бирж, а также их членов, биржевых посредников и других участников биржевой торговли является самостоятельной.

В этой связи Закон о товарных биржах прямо предусматривает гарантии самоуправления товарных бирж (ст.  38). В частности, не до­пускается вмешательство органов государственной власти и управления в деятельность бирж за исключением случаев нарушения ими зако­нодательства. Незаконные решения органов власти и управления могут быть признаны судом недействительными, а причиненные ими убытки подлежат возмещению из соответствующих бюджетов.

В то же время деятельность товарных бирж в силу ее макро­экономического, организационного и регулирующего характера может оказывать сильное влияние на экономику. Противоправными дейст­виями биржевых служащих и биржевых посредников может быть выз­вано искусственное колебание цен и связанные с этим экономические потрясения, которые затрагивают всех участников рынка и общество в целом. Все это обусловливает необходимость определенного госу­дарственного регулирования и контроля биржевой деятельности.

Государственное регулирование и контроль деятельности товарных бирж осуществляются Комиссией по товарным биржам при Госу­дарственном антимонопольном комитете РФ. В соответствии с Зако­ном о товарных биржах и Положением о Комиссии по товарным бир­жам, утвержденным постановлением Правительства РФ от 24 февра­ля 1994 г. № 152[11], в состав Комиссии входят представители государст­венных органов, деятельность которых связана с регулированием товарных рынков, представители биржевых союзов, ассоциаций и иных объединений предпринимателей, а также эксперты.

На Комиссию возложено исполнение следующих функций: выдача лицензий на организацию биржевой торговли: выдача и контроль за выдачей лицензий биржевым посредникам и биржевым брокерам на совершение фьючерсных и опционных сделок в биржевой торговле; контроль соблюдения законодательства о товарных биржах; органи-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 175

зация и изучение деятельности товарных бирж; разработка методи­ческих рекомендаций по подготовке биржевых документов; органи­зация рассмотрения жалоб участников биржевой торговли на злоупот­ребления и нарушения законодательства в биржевой торговле; разра­ботка предложений по совершенствованию законодательства о товар­ных биржах.

В соответствии с названными функциями Комиссия обладает определенными полномочиями. Она вправе отказать товарной бирже в выдаче лицензии на организацию биржевой деятельности, аннули­ровать выданную лицензию или приостановить ее действие в случае нарушения законодательства; направлять товарной бирже обязатель­ные для исполнения предписания об отмене или изменении поло­жений учредительных документов, правил биржевой торговли, реше­ний органов управления биржи или о прекращении деятельности, ко­торая противоречит законодательству; направлять биржевому посред­нику обязательные для исполнения предписания о прекращении деятельности, которая противоречит законодательству; назначать госу­дарственного комиссара на товарную биржу; организовывать по сог­ласованию с органами финансового контроля аудиторские проверки деятельности товарных бирж и биржевых посредников, требовать от товарных бирж, их расчетных учреждений (клиринговых центров) и биржевых посредников представления учетной документации; при­менять к бирже или биржевому посреднику соответствующие санкции в случае нарушения ими законодательства, неисполнения или несвое­временного исполнения предписаний Комиссии; направлять в суд или арбитражный суд материалы для применения предусмотренных законом санкций к товарным биржам и их членам, нарушившим законодательство.

Непосредственный контроль за соблюдением биржей и биржевыми посредниками законодательства возлагается на Государственного комиссара, назначаемого Комиссией по товарным биржам.

В соответствии с Законом о товарных биржах и Положением о госу­дарственном комиссаре на товарной бирже, утвержденным поста­новлением Правительства РФ от 24 февраля 1994 г. № 152, государст­венный комиссар вправе присутствовать на биржевых торгах и конт­ролировать организацию и проведение торгов: участвовать с правом совещательного голоса в общих собраниях членов биржи и общих собраниях членов секций (отделов) биржи; знакомиться с инфор-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 176

мацией о деятельности биржи и биржевых посредников и их докумен­тацией, в том числе конфиденциального характера; осуществлять контроль за исполнением решений Комиссии по товарным биржам. Закон о товарных биржах предусматривает виды биржевых право­нарушений и устанавливает санкции за них, которые могут быть приме­нены только в судебном порядке. К биржевым правонарушениям, в частности, относятся: проведение биржевых торгов без лицензии;

нарушение порядка информирования участников биржевых торгов о предстоящих и предыдущих торгах; нарушение установленного биржей порядка контроля за механизмом ценообразования; незаконное использование юридическими лицами в их наименовании и (или) рек­ламе слова «биржа»; неисполнение или несвоевременное исполнение предписаний Комиссии по товарным биржам.

За биржевые правонарушения Комиссия по товарным биржам вправе применять к бирже и биржевым посредникам санкции в виде приостановления действия лицензии до трех месяцев; аннулирования выданной лицензии: штрафа в различных размерах в зависимости от вида правонарушения.


[1] Ведомости РФ. 1992. № 18. ст. 961; 1993. № 22. ст. 790.

[2] Собрание актов РФ. 1994. № 10. ст. 787.

[3] Там же. ст. 786.

[4] СЗРФ.№ 3. ст. 145.

[5] Постановление Правительства РФ от 24 февраля 1994 г. № 151 «О сборах за выдачу лицензий товарным биржам» // Собрание актов РФ. 1994. № 10. ст. 786; постановление Правительства РФ от 11 мая 1993 г. «О мерах по стимулированию роста организованного товарооборота биржевых товаров через товарные биржи» // Там же. 1993. № 20. ст. 1763.

[6] СЗ РФ. 1995. № 22. ст. 1977.

[7] Временное положение о третейском суде для разрешения экономических споров. Постановление Верховного Совета РФ от 24 июня 1992 г. // Ведомости РФ. 1992. № 30. ст. 1790; Об отдельных решениях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике. Информационное письмо Высшего арбитражного суда РФ от 27 ноября 1992 г. // Вестник ВАС. 1993. № 1. С. 105-106.

[8] Положение о лицензировании деятельности биржевых посредников и бир­жевых брокеров, совершающих товарные сделки в биржевой торговле. Постановление Правительства РФ от 9 октября 1995 г. № 981 // СЗ РФ. 1995. № 42. ст. 3982.

[9] Предпринимательское право. Курс лекций / Под ред. Н.И. Клейн. М., 1993. С.307.

[10] См. подр.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т.2. СПб., 1908. С.539 и сл.; Предпринимательское право. Курс лекций / Под ред. Н.И. Клейн. С.305–306.

[11] Комиссия вправе делегировать брокерским гильдиям или их ассоциациям право на выдачу лицензий биржевым посредникам и биржевым брокерам.

§ 3. Фондовые биржи

Понятие фондовой биржи. Правовое положение фондовой биржи определяется прежде всего гл. 3 Закона РФ от 22 апреля 1996 г. «О рын­ке ценных бумаг»[1]. Кроме того, действует ряд подзаконных актов:

постановление Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 19 де­кабря 1996 г. № 23 «Об утверждении Временного положения о требо­ваниях, предъявляемых к организаторам торговли на рынке ценных бумаг, и Временного положения о лицензировании видов деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг»[2]; Положение о лицензировании биржевой деятельности на рынке ценных бумаг, утвержденное Минфином РФ от 13 апреля 1992 г. № 20[3]; Положение об аттестации специалистов инвестиционных институтов и фондовых

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 177

бирж (фондовых отделов бирж) на право совершения операций с цен­ными бумагами, утвержденное Минфином РФ 21 апреля 1992 г. № 23 с изменениями от 5 мая 1993 г. № 57 и 8 июня 1994 г. № 75[4]; письмо Минфина РФ от 22 декабря 1993 г. № 151 «О сборах, взимаемых при ли­цензировании инвестиционных институтов и фондовых бирж (фон­довых отделов бирж)»[5] и др.

Разумеется, те из подзаконных актов, которые приняты до вступ­ления в силу Закона о рынке ценных бумаг и принятых в соответствии с ним нормативных актов, действуют в части, не противоречащей им.

Большое значение в определении правового положения фондовой биржи имеют локальные нормативные акты: устав (положение о фон­довом отделе биржи); положения об органах управления и подраз­делениях биржи; правила допуска участника рынка ценных бумаг к торгам; правила допуска к торгам ценных бумаг; правила совершения операций с ценными бумагами и др. Локальные нормативные акты должны соответствовать требованиям законодательства.

В соответствии со ст. 11 Закона о рынке ценных бумаг фондовая биржа – это некоммерческая организация, исключительным пред­метом деятельности которой является:

– организация торговли на биржевом рынке ценных бумаг, т.е. предоставление услуг, непосредственно способствующих заключению сделок с ценными бумагами между участниками биржевой торговли;

– депозитарная деятельность, т.е. оказание услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и (или) учету и переходу прав на ценные бумаги (ст.  7 Закона о рынке ценных бумаг);

– клиринговая деятельность, т.е. деятельность по определению взаимных обязательств (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним) и их зачету по поставкам ценных бумаг и расчетам по ним (ст.  6 Закона о рынке ценных бумаг).

Другими видами деятельности фондовая биржа заниматься не может. Являясь некоммерческой организацией, фондовая биржа создается и действует в организационно-правовой форме некоммерческого парт­нерства (ст.  8 Федерального закона РФ от 12 января 1996 г. «О неком­мерческих организациях»)[6]. Государственная регистрация фондовых

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 178

бирж осуществляется в общем порядке в соответствии со ст. 51 ГК и ст. 8 Федерального закона РФ «О введении в действие части первой Граж­данского кодекса Российской Федерации»[7].

Однако осуществление биржевой деятельности не допускается до тех пор, пока фондовая биржа не получит специальную лицензию Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг (ст.  39 Закона о рынке ценных бумаг).

Членами фондовой биржи могут быть любые профессиональные участники рынка ценных бумаг, которые осуществляют деятельность, указанную в гл. 2 Закона о рынке ценных бумаг: брокеры, дилеры, доверительные управляющие, клиринговые организации, депозитарные организации, реестродержатели, организаторы торговли на рынке ценных бумаг. Все профессиональные участники рынка ценных бумаг действуют на основании лицензии. При этом Закон о рынке ценных бумаг указывает на три вида лицензии: лицензия профессио­нального участника рынка ценных бумаг, лицензия на осуществление деятельности по ведению реестра, лицензия фондовой биржи. Объяс­няется это установленными законом ограничениями на совмещение видов деятельности и операций с ценными бумагами. В частности, осуществление деятельности по ведению реестра не допускает ее сов­мещения с другими видами профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.

Количество членов фондовой биржи, порядок вступления в члены фондовой биржи, выхода и исключения из членов фондовой биржи определяются фондовой биржей самостоятельно в локальных норма­тивных актах.

В отличие от товарной биржи, на фондовой бирже не допускается неравноправное положение членов биржи, временное членство, а также сдача мест в аренду и их передача в залог (уступка права на торговлю) другим лицам, не являющимся членами данной фондовой биржи. Это означает, что фондовая биржа организует торговлю только между чле­нами биржи. Понятие члена фондовой биржи и понятие участника биржевой торговли на фондовой бирже совпадают. Участники рынка ценных бумаг, не являющиеся членами данной фондовой биржи, могут совершать операции на бирже исключительно через посредничество членов биржи. Служащие фондовой биржи не могут быть учредителями и участниками профессиональных участников рынка ценных бумаг –

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 179

юридических лиц, а также самостоятельно участвовать в качестве предпринимателей в деятельности фондовой биржи. В то же время к ним предъявляются определенные квалификационные требования. Специалисты фондовой биржи специально аттестуются на право совершения операций с ценными бумагами.

Операции с ценными бумагами. Операции с ценными бумагами осуществляются как на фондовой бирже, так и вне ее. Фондовая биржа самостоятельно устанавливает правила совершения операций с цен­ными бумагами, определяет правила их допуска к торгам (листинг) и исключения из торговли (делистинг), правила регистрации и порядок исполнения сделок (ст.  9,13,14 Закона о рынке ценных бумаг).

Как не всякий товар является биржевым на товарной бирже, так не всякая эмиссионная ценная бумага может быть допущена к обращению на той или иной фондовой бирже, т.е. котироваться на ней.

Юстировальная (листинговая) комиссия как структурное подраз­деление фондовой биржи, состоящая из специалистов, может на осно­вании заранее утвержденных биржей критериев допустить ценные бумаги определенного эмитента к торговле на фондовой бирже, отка­зать в допуске, приостановить торговлю данным видом ценных бумаг, исключить их из биржевой торговли на данной бирже.

Критериями допуска ценных бумаг к торговле на бирже являются их надежность, доходность и ликвидность. Тем самым листинг является гарантией высокого качества обращающихся ценных бумаг, средством защиты потенциальных инвесторов от ненадежных ценных бумаг. Листинг стыкует интересы всех участников фондовой торговли: для эмитента, если его акции попали в число котируемых на бирже, это самая лучшая реклама; для инвестора – определенная гарантия того, что капитал вложен в качественные ценные бумаги, для брокера – это тоже хорошая реклама, так как, если ему доверили деньги и он их эф­фективно вложил, это залог того, что к нему придут новые клиенты.

Листинг характеризует уровень и самой биржи, так как именно она определяет рейтинг ценных бумаг в аспекте их надежности, доход­ности и ликвидности. Так, крупнейшая биржа мира – Нью-йоркская – допускает к котировке акции компаний с рыночной или балансовой стоимостью не менее 18 млн. долл., получающих прибыль не менее 2 млн. долл. в последние три года, располагающих 2000 акционеров – вла­дельцев 100 и более акций, выпустивших в свободную продажу не менее 1100000 акций, среднемесячный оборот которых превышает 100000

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 180

единиц. Естественно, что включение в котированный список Нью-Йоркской фондовой биржи – свидетельство высокого рейтинга компании-эмитента, высокого качества котируемых здесь ценных бумаг[8].

Требования российских бирж пока гораздо ниже и ограничиваются несколькими критериями невысокого порогового значения. Это объяс­няется тем, что слишком жесткий листинг привел бы к уходу из бирже­вого оборота значительного числа российских компаний, не отвечаю­щих высоким требованиям, и сворачиванию биржевого оборота ценных бумаг. А между тем именно биржевой рынок ценных бумаг является необходимым инструментом определения их рейтинга и рыночных цен.

Обобщающим показателем движения курса ценных бумаг являются биржевые индексы ценных бумаг, позволяющие прогнозировать изме­нение средней стоимости множества ценных бумаг, обращающихся на рынке. Так, наиболее известными биржевыми индексами являются:

биржевой индекс Доу-Джонса, отражающий совокупный курс акций 30 крупнейших компаний США, котируемых на Нью-йоркской фон­довой бирже; биржевой индекс «Никкей», расчитываемый на Токий­ской бирже по курсу акций 225 основных компаний; биржевой индекс «Евротак», определяемый Лондонской биржей по курсу акций 100 важ­ных компаний Европы и др. В России начинает появляться практика определения средней цены обращающихся на рынке акций, например, региональный индекс Фондового эмиссионного синдиката (ФЭС).

Ценные бумаги, включенные фондовой биржей в список ценных бумаг, допускаемых к обращению на бирже, могут быть объектом сделок, совершаемых на бирже. В соответствии с Законом о рынке ценных бумаг ценные бумаги, не включенные в список обращаемых на фондовой бирже, в виде исключения также могут быть объектом сделок на бирже в порядке, предусмотренном ее внутренними документами (ст.  14).

На фондовой бирже совершаются такого же рода сделки, как и на товарной бирже, включая кассовые, форвардные, фьючерсные и сделки с премией. Порядок совершения сделок, их регистрации, сверки и расчетов по заключенным сделкам определяется фондовой биржей самостоятельно в соответствующих правилах (ст.  9 Закона о рынке ценных бумаг).

При этом фондовая биржа обязана обеспечить гласность и публич­ность проводимых торгов путем оповещения ее членов о месте и вре­мени проведения торгов, о списке и котировке ценных бумаг, допу-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 181

щенных к обращению на бирже, о результатах торговых сессий, а также предоставить другую информацию, указанную в ст. 13 Закона о рынке ценных бумаг.

Государственное регулирование деятельности фондовых бирж. Гаран­тированное законом широкое самоуправление фондовых бирж и их членов имеет свои пределы, определяемые в конечном счете необхо­димостью защиты инвесторов от недобросовестных действий эми­тентов и профессиональных участников рынка ценных бумаг. Это обстоятельство обусловливает необходимость определенного госу­дарственного регулирования биржевой деятельности и контроля за ней.

Кроме того, как уже отмечалось, биржа может при определенных условиях (недобросовестные действия членов биржи и ее служащих, направленные на искусственное колебание курса ценных бумаг) оказывать дестабилизирующее воздействие на экономику и создавать угрозу не только участникам рынка ценных бумаг, но и безопасности всего общества.

Государственное регулирование и контроль деятельности участ­ников рынка ценных бумаг, включая фондовые биржи, осуществляет Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг. В соответствии с За­коном о рынке ценных бумаг (гл. 12) и Положением о Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг[9], утвержденным Указом Президента РФ от 1 июля 1996 г. № 1009, Федеральная комиссия является феде­ральным органом исполнительной власти по проведению государст­венной политики в области рынка ценных бумаг, контролю за деятель­ностью профессиональных участников рынка ценных бумаг, обеспе­чению прав инвесторов, акционеров и вкладчиков.

Федеральная комиссия имеет широкие межотраслевые функции и права. Ее постановления обязательны для исполнения органами госу­дарственной власти и управления, а также профессиональными участ­никами рынка ценных бумаг и их саморегулирующимися органи­зациями. Нормативные акты по вопросам регулирования рынка ценных бумаг, деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг и их саморегулирующихся организаций принимаются феде­ральными органами исполнительной власти в пределах их компетенции только по согласованию с Федеральной комиссией. Федеральная ко­миссия имеет свои региональные отделения на территории РФ, которые образуются решением Федеральной комиссии по согласованию с орга-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 182

нами исполнительной власти субъектов РФ и действуют на основании положения, утверждаемого Федеральной комиссией[10]. Региональные отделения Федеральной комиссии обеспечивают: выполнение уста­новленных законодательством норм, правил и условий функцио­нирования фондового рынка; реализацию принимаемых Федеральной комиссией решений; контроль деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг.


[1] СЗ РФ. 1996. № 17. ст. 1918. (далее – Закон о рынке ценных бумаг). Вопросы правового регулирования внебиржевого рынка ценных бумаг освещаются в главе настоящего учебника.

[2] БНА. 1997. № 10. С.63.

[3] Экономика и жизнь. 1992. № 22. С. 18.

[4] Там же. 1992. № 22. С.18; 1993. № 22. С.11; 1994. № 26. С.9.

[5] БНА. 1994. № 4. С.27.

[6] СЗ РФ. 1996. № 3. ст. 145.

[7] Там же. 1994. № 32. ст. 3302.

[8] Экономика и жизнь. 1992. № 18. С. 8.

[9] СЗ РФ. 1996. № 28 Ст. 3357

[10] Примерное положение о региональной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку. Постановление Правительства РФ от 28 февраля 1995 г. № 193.

§ 4. Валютные биржи

Валютный рынок. Валютный рынок также является разновидностью рынка товаров вообще и имеет дело с таким товаром, как валюта и валютные ценности. Согласно ст. 140–141 ГК и ст. 1 Закона РФ от 9 октяб­ря 1992 г. «О валютном регулировании и валютном контроле»[1] под валютой и валютными ценностями понимается:

– валюта РФ, т.е. рубли в виде банковских билетов (банкнот) Цент­рального банка РФ и монеты, а также средства в рублях на счетах в банках и иных кредитных организациях;

– иностранная валюта, т.е. денежные знаки в виде банкнот, казна­чейских билетов, монеты, являющиеся законным платежным средством в соответствующем иностранном государстве или группе государств, а также средства на счетах в денежных единицах иностранных государств и международных денежных или расчетных единицах;

– ценные бумаги в валюте РФ и в иностранной валюте, т.е. платеж­ные документы (чеки, векселя, аккредитивы и др.), фондовые ценности (акции, облигации) и другие долговые обязательства, выраженные в рублях и иностранной валюте;

– драгоценные металлы (золото, серебро, платина и металлы пла­тиновой группы) и природные драгоценные камни (алмазы, рубины, изумруды, сапфиры и александриты), а также жемчуг.

Участниками валютных отношений, складывающихся на валютном рынке, в соответствии с терминологией Закона о валютном регули­ровании являются резиденты и нерезиденты (ст. 1). Возможности ре­зидентов и нерезидентов на внутреннем валютном рынке РФ неоди-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 183

наковы и определяются ст. 4, 6, 8 Закона о валютном регулировании. При этом нормой ст. 4 установлено, что покупка и продажа иност­ранной валюты в РФ производится через уполномоченные банки (т.е. кредитные организации, получившие лицензии ЦБ РФ на проведение валютных операций) в порядке, установленном ЦБ РФ.

Сделки купли-продажи иностранной валюты могут осуществляться непосредственно между уполномоченными банками (внебиржевой межбанковский валютный рынок), а также через валютные биржи (биржевой валютный рынок), действующие в порядке и на условиях, установленных ЦБ РФ.

Покупка и продажа иностранной валюты минуя уполномоченные банки не допускается. Нарушение этого правила влечет недействи­тельность сделки купли-продажи иностранной валюты.

Таким образом, резиденты (физические и юридические лица), нуж­дающиеся в иностранной валюте для совершения разрешенных зако­ном валютных операций (текущих операций – без ограничения, опера­ций, связанных с движением капитала – при наличии специальной ли­цензии ЦБ РФ), могут купить ее только через уполномоченные банки[2].

Для покупки иностранной валюты в уполномоченный банк пред­ставляются документы (контракты и др.), подтверждающие сущест­вование договорных отношений. В данном случае купля-продажа иностранной валюты уполномоченными банками производится по по­ручению резидентов от своего имени за комиссионное вознаграждение. Уполномоченные банки могут производить куплю-продажу иност­ранной валюты от своего имени и за свой счет.

Нерезиденты, имеющие рублевые счета в уполномоченных банках, имеют право осуществлять сделки купли-продажи иностранной валюты за рубли на внутреннем валютном рынке РФ в том же порядке, что и резиденты.

Курс покупки-продажи иностранной валюты на внебиржевом межбанковском валютном рынке определяется уполномоченными банками самостоятельно, исходя из спроса и предложения, но в пре­делах валютного коридора, устанавливаемого ЦБ РФ. В соответствии с п. 4 ст. 4 Закона о валютном регулировании ЦБ РФ в целях регули­рования внутреннего валютного рынка РФ может устанавливать предел отклонения курса покупки иностранной валюты от курса ее продажи, а также проводить операции по покупке и продаже иностранной валюты.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 184

Кроме того, ЦБ РФ определяет официальный обменный курс рубля к иностранным валютам, который определяется ежедневно исходя из соотношения спроса и предложения на иностранную валюту на вне­биржевом межбанковском и биржевом валютных рынках, показателей инфляции, положения на международных валютных рынках, изме­нения величины государственных золотовалютных резервов, динамики показателей платежного баланса страны. ЦБ РФ каждый рабочий банковский день объявляет курсы покупки и продажи долларов США по своим операциям на межбанковском валютном рынке. При этом официальный курс является средним между этими курсами, а их раз­ница не может превышать полутора процентов.

В 1998–2000 гг. центральный обменный курс будет поддерживаться ЦБ РФ на уровне около 6,2 деноминированного рубля за 1 доллар США, а его возможные отклонения не превысят 15 % от этого значения (в гра­ницах 5,25–7,15 рубля за доллар США). В 1998 г. среднее значение обменного курса намечено обеспечить на уровне б, 1 рубля за 1 доллар США Разница между официальном курсом и курсами покупки и продажи ЦБ РФ не будет превышать 1,5 %[3]. Таким образом, ЦБ РФ объявил о переходе от практики установления ежегодного коридора для изме­нения курса российского рубля к определению среднесрочных ориен­тиров динамики курса рубля.

Такое регулирование официального валютного курса рубля делает российский валютный рынок более предсказуемым, укрепляет доверие иностранных инвесторов к рублю, создает условия для постепенного перехода к полной конвертируемости рубля.

Понятие валютной биржи. Валютные биржи организуют биржевой валютный рынок. Специального закона, определяющего правовое положение валютных бирж, до сих пор нет. Центральному банку РФ, Минфину РФ и Минэкономики РФ было поручено подготовить пред­ложения по концепции развития валютной биржи, ее юридическому статусу и функциям, имея в виду органичное включение валютного рынка в общую систему фондового рынка. Предполагалось, что в Законе о рынке ценных бумаг будет предусмотрен специальный раздел, регу­лирующий деятельность валютной биржи[4].

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 185

Действующие законы о товарных биржах и о рынке ценных бумаг, определяющие правовое положение товарных и фондовых бирж и регу­лирующие их деятельность, к валютным биржам не применимы.

Таким образом, правовое положение валютной биржи и правовое регулирование ее деятельности определяются лишь общими законами и специальными подзаконными актами, а также локальными нор­мативными актами.

В качестве общего акта в данном случае следует назвать Закон о ва­лютном регулировании, в соответствии со ст. 4 которого определяется, что валютные биржи действуют в порядке и на условиях, устанав­ливаемых ЦБ РФ.

Важным специальным актом является уже упоминавшаяся инструк­ция ЦБ РФ от 29 июня 1992 г. № 7, определяющая, что под межбан­ковскими валютными биржами следует понимать специализиро­ванные биржи, имеющие лицензии ЦБ РФ на организацию операций по купле-продаже иностранной валюты за рубли и проведение расчетов по заключенным на них сделкам (п.  2). Следует также назвать Вре­менные правила осуществления операций в Центре проведения меж­банковских валютных операций (валютная биржа), утвержденные письмом Госбанка СССР от 11 июня 1991 года № 180-91, которые дейст­вуют в части, не противоречащей российскому законодательству, при­нятому после 12 июня 1990 г.

К локальным нормативным актам, определяющим правовое поло­жение конкретных валютных бирж, относятся уставы валютных бирж, правила проведения валютных операций на бирже, правила расчетов по биржевым операциям купли-продажи иностранной валюты и др.

Исходя из целей деятельности валютной биржи, определенных п. 2 инструкции ЦБ РФ от 29 июня 1992 г. № 7 – организация операций по купле-продаже иностранной валюты за рубли и проведение расчетов по заключенным на бирже сделкам, – валютная биржа является неком­мерческой организацией в организационно-правовой форме неком­мерческого партнерства. Биржа обеспечивает условия для гласных публичных торгов своим членам.

Членами валютной биржи являются банки и другие финансовые организации, имеющие лицензии ЦБ РФ на осуществление валютных операций. Процедура приема в члены биржи, порядок допуска членов биржи к торгам, их права и обязанности, а также порядок выхода и исключения из членов биржи регулируются правилами приема в члены биржи, определяемыми биржей самостоятельно.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 186

Операции на валютной бирже. Валютная биржа является закрытой. Участниками торговли на ней могут быть только ее члены. Члены валют­ной биржи могут осуществлять операции на валютной бирже от своего имени и за свой счет или от своего имени по поручению клиентов (посреднические операции за комиссионное вознаграждение).

Операции на бирже осуществляются членами биржи через своих представителей из числа их сотрудников, которые допускаются к опера­циям после проверки биржей их профессиональной пригодности. Представителям членов биржи запрещается проводить операции от своего имени и за свой счет. Члены биржи несут полную ответственность за действия своих представителей.

Порядок покупки и продажи иностранной валюты, определение ры­ночного курса и расчетов по сделкам, заключенным на валютной бирже, определяются письмом Госбанка СССР от 11 июня 1991 г № 180-91 и каж­дой биржей самостоятельно в правилах проведения валютных операций.

Перед началом торгов члены биржи представляют бирже заявку на покупку и (или) продажу иностранной валюты. В заявке указывается сумма покупки или продажи иностранной валюты в долларах США, а также может указываться курс, по которому член биржи готов купить или продать валюту Минимальная сумма покупки или продажи иност­ранной валюты – 10000 долл. США. Суммы иностранной валюты, указанные в заявках, должны быть кратными 10000 долл. США.

В ходе торговли члены биржи через своих представителей могут подавать дополнительные заявки, а также изменять сумму покупки или продажи, курс ранее поданных заявок.

В случае значительной несбалансированности между спросом и предложением иностранной валюты ЦБ РФ перед началом торгов может вводить временные лимиты на покупку иностранной валюты для членов биржи или временно приостановить проведение биржевых торгов.

Члены биржи открывают корреспондентские счета в рублях и иностранной валюте в банках, в которых открыты счета валютной бир­жи. К началу торгов их участники обязаны депонировать средства в иностранной валюте и рублях на открытых корреспондентских счетах в размерах, достаточных для продажи или покупки иностранной валюты на очередных торгах. В противном случае они не допускаются к участию в торгах.

Проведение торгов и определение рыночного курса осуществляется специально уполномоченным сотрудником биржи – курсовым маклером.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 187

В качестве начального курса доллара США к рублю используется курс, зафиксированный на предыдущих торгах. В начале торгов кур­совой маклер объявляет о суммах заявок на покупку и продажу иност­ранной валюты, соответствующих указанному курсу.

Если общий размер предложения иностранной валюты в начале торгов превышает общий размер спроса на нее, то курсовой маклер понижает курс доллара США к рублю. Если общий размер пред­ложения иностранной валюты меньше общего размера спроса на нее, то курсовой маклер повышает курс доллара США к рублю.

По решению биржевого совета могут использоваться другие методы установления текущего курса иностранной валюты к рублю.

Единица изменения курса доллара США к рублю – 0,1 рубля. Очередное изменение курса производится после того, как пред­ставители членов биржи выскажутся в отношении уменьшения или увеличения данного объема покупки или продажи иностранной валюты по данному рыночному курсу

Все заявки представителей членов биржи на покупку или продажу иностранной валюты, направляемые ими непосредственно в ходе торгов курсовому маклеру, оформляются письменно по форме, уста­новленной биржей

Установление фиксированного для текущих торгов курса доллара США к рублю происходит в момент уравновешивания спроса и пред­ложения иностранной валюты.

Для сделок, заключенных в ходе биржевых торгов, применяется единый курс доллара США к рублю.

После завершения биржевых торгов биржа выдает представителям членов биржи биржевые свидетельства, в которых фиксируются резуль­таты состоявшихся торгов. Биржевые свидетельства имеют силу договора между биржей и членами биржи. В них указывается сумма сделок, валютный курс, размер комиссионного вознаграждения для биржи.

Биржевые свидетельства оформляются в двух экземплярах, под­писываются курсовым маклером и представителем члена биржи.

Платежи в рублях и иностранной валюте по сделкам, заключенным на бирже, осуществляются через специальные банки, в которых откры­ваются бирже и членам биржи корреспондентские счета для про­ведения расчетов по биржевым сделкам.

На основе биржевых свидетельств оформляются платежные поручения:

– биржей на перевод средств (в рублях или в иностранной валюте) в пользу членов биржи (покупателей);

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 188

членами биржи (продавцами) на перевод средств (в рублях и в иностранной валюте) в пользу биржи.

На основании платежных поручений производится списание средств с корреспондентских счетов членов биржи и биржи и зачис­ление средств на соответствующие счета биржи и членов биржи.

За нарушение членами биржи порядка расчетов к ним приме­няются санкции: штраф, временное отстранение от участия в торгах, исключение из членов биржи.

Государственное регулирование деятельности валютных бирж. Дея­тельность валютных бирж в конечном счете направлена на определение рыночного курса рубля и создание условий для постепенного перехода к его полной конвертируемости, т.е. способности свободно обме­ниваться на иностранные валюты в любой форме и во всех видах операций без ограничения.

Гарантируя самостоятельность валютной биржи и ее членов в определении рыночного курса рубля, закон устанавливает определенные пределы этой самостоятельности в целях защиты участников валютного рынка и общества в целом от искусственного колебания курса валют и экономических потрясений, вызываемых такими действиями.

Государственное регулирование и надзор за деятельностью валют­ных бирж и их членов осуществляет ЦБ РФ, в частности через своих представителей в биржевых органах.

Функции ЦБ РФ определены Федеральным законом РФ от 26 апре­ля 1995 г. «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «"О Центральном банке РСФСР (Банке России)"»[5]. В частности, его функ­циями являются: разработка и проведение единой государственной денежно-кредитной политики, направленной на защиту и обеспечение устойчивости рубля (п.  1 ст. 4); осуществление валютного регулирования, включая операции по покупке и продаже иностранной валюты (п.  10 ст. 4); организация и осуществление валютного контроля как непос­редственно, так и через уполномоченные банки (п.  11 ст. 4) и ряд других.

Для воздействия на курс рубля и на суммарный спрос и предло­жение денег ЦБ РФ осуществляет валютные интервенции, т.е. покупает или продает необходимое количество иностранной валюты на валют­ном рынке (ст.  41). Так, при падении курса рубля ЦБ РФ продает имею­щуюся у него иностранную валюту на рынке и тем самым уравно­вешивает спрос и предложение на нее и стабилизирует курс рубля. И

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 189

наоборот, при повышении курса рубля ЦБ РФ покупает иностранную валюту на рынке.

Мировая практика выработала широкий спектр мер контроля за процессом ценообразования в биржевой торговле, в том числе уста­новление предельных размеров колебания курса в течение одной торговой сессии, введение ценовых коридоров, в рамках которых фор­мируется валютный курс, внесение участниками биржевых торгов залога, гарантирующего исполнение заключенных сделок, право приостановки торгов и т.д. Все эти меры может использовать ЦБ РФ.

Для осуществления своих функций ЦБ РФ вправе проводить про­верки бирж и их членов, направлять им обязательные для исполнения предписания об устранении выявленных в их деятельности нарушений и применять предусмотренные законом санкции по отношению к на­рушителям (ст.  74).


[1] Ведомости РФ. 1992. № 45. ст. 2542 (далее – Закон о валютном регулировании).

[2] Инструкция ЦБ РФ от 29 июня 1992 г № 7 (с изм.. на 26 июня 1995 г.) «О по­рядке обязательной продажи предприятиями, объединениями, организациями части валютной выручки через уполномоченные банки и проведения операций на внутреннем валютном рынке РФ».

[3] Российская газета 1997. 11 нояб.

[4] Решение Совета Безопасности РФ от 2 ноября 1994 г. по вопросу «Об итогах работы Государственной комиссии по расследованию причин резкой дестабилизации финансового рынка» // Российская газета. 1994. 9 нояб.

[5] СЗ РФ. 1995. № 18. ст. 1593.

Глава IX. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ БАНКОВСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

§ 1. Банковская система. Правовое положение кредитных организаций

Понятие и структура банковской системы. С точки зрения выпол­няемых экономических функций банковская система является частью финансовой системы. Через банки проходят практически все денежные ресурсы за исключением тех сумм, которые остаются на руках у насе­ления или в нарушение правил о порядке расчетов вращаются в роз­ничном товарообороте без отражения в бухгалтерском учете и без про­водки по кассе. От работы банков во многом зависит нормальное функ­ционирование денежного оборота и финансовой системы в целом. Существующие в стране банки представляют собой не просто разроз­ненную совокупность кредитных организаций, а определенным обра­зом организованную систему. Количественный состав и качественный уровень ее звеньев испытывают на себе воздействие двух основных факторов: 1) объективной потребности экономики в банках и 2) целе­направленного регулирования со стороны государства. Потребности экономики предопределяют существование и развитие системы банков как кредитных институтов расчетно-кассовых центров. Регулирование со стороны государства направлено на упорядочение банковской сис­темы, обеспечение ее стабильности и эффективности.

Банковская система Российской Федерации, как и банковские сис­темы многих других государств, состоит из двух уровней: низший – это коммерческие банки и другие кредитные организации; высший – это государственный Центральный банк с его учреждениями. Данная структура банковской системы закреплена в ст. 2 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»[1]. Хотя прошло менее десяти лет существования банковской системы в ее нынешнем виде, такая струк­тура полностью себя оправдала и должна быть сохранена на будущее.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 191

Некоторые ученые-юристы, например, Д.В. Нефедов, предлагают реформировать банковскую систему и по аналогии с США образовать еще один уровень в виде федеральной резервной системы. По мнению Д.В. Нефедова, «...тот вариант двухуровневой банковской системы, который используется в настоящее время в России, слишком упрощен, и это главная причина, которая не позволяет развиваться гражданским отношениям в банковской сфере»[2]. Это явное заблуждение, происте­кающее из поверхностной внешней оценки банковской системы Рос­сии. На самом деле и в России банковская система является достаточно сложной и гибкой, адаптированной к требованиям современной ры­ночной экономики. Существование банковской системы в ее нынешнем виде ни в коей мере н? препятствует развитию гражданско-правовых отношений в банковской сфере, что подтверждается как общей кар­тиной кредитно-расчетных правоотношений, так и выбранными произ­вольно фактами совершения отдельных кредитных сделок, пассивных и иных банковских операций, расчетно-кассового обслуживания граж­дан и организаций. В реформировании российской банковской сис­темы нет необходимости.

Банковская сфера России не закрыта для иностранных инвестиций; кредитные организации могут создаваться с долевым и даже стопро­центным участием иностранного капитала. Зарубежным и между­народным банкам предоставлена возможность учреждать в России свои дочерние кредитные организации – юридические лица, открывать филиалы и представительства. Кредитные организации с участием иностранного капитала, в том числе дочерние банки зарубежных и международных банков, а также их филиалы и представительства под­чиняются действующему в России правовому режиму и входят в состав российской банковской системы.

Напротив, дочерние банки российских банков за рубежом, а также открываемые российскими банками в различных странах филиалы и представительства подчиняются установленному в стране пребывания национальному правовому режиму и не входят в состав российской банковской системы.

Таким образом, в банковскую систему Российской Федерации вхо­дят: Банк России, его учреждения, кредитные организации, включая дочерние банки иностранных и международных банков, их филиалы и представительства.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 192

Правовое положение Центрального банка Российской Федерации. Банковская система в России возглавляется Центральным банком Рос­сийской Федерации, имеющим второе официальное название – Банк России. По своей сущности, задачам и функциям Центральный банк Российской Федерации имеет двойственную природу: может работать в режиме кредитной организации и в то же время является органом исполнительной власти государства относительно всех других кредитных организаций и всех участников кредитно-расчетных правоотношений[3].

Основные цели и задачи Центрального банка Российской Феде­рации заключаются в организации финансовых отношений и контроле за их состоянием. Центральный банк РФ монопольно осуществляет эмиссию наличных денег, организует их обращение. При этом Банк России призван обеспечивать устойчивость национальной валюты – российского рубля, укрепление его покупательной способности, ста­бильность курса по отношению к иностранным валютам. Примером деятельности Банка России в этом направлении явилась подготов­ленная им концепция деноминации рубля, которая была поддержана руководством государства и проведена в жизнь Указом Президента Российской Федерации от 4 августа 1997 г. № 822 «Об изменении нари­цательной стоимости российских денежных знаков и масштаба цен»[4] и постановлением Правительства Российской Федерации от 18 сентяб­ря 1997 г. № 1182 «О проведении мероприятий в связи с изменением нари­цательной стоимости российских денежных знаков и масштабов цен»[5].

В качестве органа исполнительной власти Центральный банк Рос­сийской Федерации наделен широкими полномочиями по регули­рованию кредитно-расчетных отношений. К его компетенции относится:

– установление правил расчетных и других банковских операций, бухгалтерского учета и отчетности для банковской системы;

– государственная регистрация кредитных организаций;

– выдача лицензии кредитным организациям и организациям, занимающимся их аудитом, отзыв выданных лицензий;

– определение порядка ведения кассовых операций;

– установление обязательных для кредитных организаций эконо­мических нормативов;

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 193

организация системы рефинансирования, т.е. аккумулирование части финансовых резервов кредитных организаций и использование аккумулированных средств как своих кредитных ресурсов, предостав­ляемых коммерческим банкам в качестве кредитов;

– регулирование размера ссудного процента путем установления учетной ставки по кредитам Банка России (ставки рефинансирования);

– надзор за деятельностью кредитных организаций;

– регистрация эмиссии ценных бумаг кредитными организациями;

– валютное регулирование и валютный контроль и иные полно­мочия, предусмотренные Федеральным законом «О Центральном бан­ке Российской Федерации (Банке России)»[6] и другими законода­тельными актами.

В качестве кредитной организации Банк России:

– осуществляет межбанковское кредитование, т.е. предоставляет кредиты коммерческим банкам на условиях срочности, возвратности и возмездности;

– совершает операции по покупке и продаже иностранной валюты, в частности систематически участвует в аукционных торгах на Мос­ковской межбанковской валютной бирже (ММВБ), по результатам которых определяется текущий обменный курс рубля относительно американского доллара и других иностранных валют;

– открывает и обслуживает банковские счета некоторых орга­низаций, финансируемых из государственного бюджета через Феде­ральное казначейство, например, основные счета Государственного таможенного комитета РФ, счета всех отделений Федерального казначейства по г. Москве, через которые проходят средства, выделя­емые государственным организациям и учреждениям.

Центральный банк Российской Федерации вправе осуществлять самостоятельно или по поручению Правительства Российской Феде­рации все виды банковских операций, необходимые для выполнения его основных задач, если это не запрещено законом.

За оказание некоторых видов услуг Банк России вправе взимать плату, например, за расчетные услуги, оказываемые кредитным организациям[7].

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 194

Уставный капитал и иное имущество Банка России являются феде­ральной собственностью. Согласно ст. 9 Федерального закона «О Цент­ральном банке Российской Федерации (Банке России)» уставный капитал Банка России равнялся 3 млрд. руб. (до деноминации рубля). Центральному банку Российской Федерации принадлежит доля в устав­ных капиталах Сберегательного банка Российской Федерации, Внеш­торгбанка Российской Федерации и пяти российских заграничных банков[8]. В ведении Банка России находятся резервы иностранной ва­люты, золотой запас, драгоценные металлы и некоторые другие цен­ности Российского государства.

Банк России образует единую централизованную систему с верти­кальной структурой управления. Основными структурными подраз­делениями Банка России являются его главные территориальные управления и национальные (центральные государственные) банки субъектов Федерации; безналичные расчеты осуществляются через действующие при этих подразделениях расчетно-кассовые центры, в которых открыты корреспондентские счета кредитных организаций; инкассация денежной наличности производится местными отделе­ниями Российского объединения инкассации.

Центральный аппарат Банка России состоит из департаментов, каждый из которых выполняет определенные функции, возложенные на Банк России. Высшим органом Банка России является Совет директоров в составе Председателя Банка России и двенадцати членов;

Председатель Банка России назначается на должность Государственной Думой по представлению Президента Российской Федерации сроком на четыре года.

Двойственная природа Центрального банка Российской Федерации сказывается на его правовом статусе. Согласно ст. 2 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» Банк России является юридическим лицом, но тем не менее он не регистрируется в налоговых органах как налогоплательщик. Законом Банк России и его учреждения освобождены от уплаты всех налогов, сборов, пошлин и других платежей на территории Российской Феде­рации (ч.  3 ст. 26). Это вызвано особым правовым режимом прибыли Банка России, которая является одним из основных источников феде­рального бюджета.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 195

По Закону «получение прибыли не является целью деятельности Банка России» (ст.  3). Но, совершая банковские операции как обычная кредитная организация, например, продавая иностранную валюту, золото, совершая сделки по купле-продаже ценных бумаг, Банк России не может не преследовать цели извлечения прибыли, иначе он не был бы банком. К тому же совершение таких сделок без получения прибыли противоречило бы интересам государства. Это понимает и законо­датель, который обязывает Банк России перечислять в федеральный бюджет 50 % фактически полученной балансовой прибыли по итогам года после утверждения годового отчета Банка России Советом ди­ректоров; оставшаяся прибыль Банка России направляется Советом директоров в резервы и фонды различного назначения (ч.  1 ст. 26). Отчисляемые в бюджет 50 % прибыли Банка России можно признать своеобразным видом налога на прибыль[9]. Таким образом, де-факто Банк России является коммерческой организацией, но законодатель намеренно не отнес его к коммерческим организациям с тем, чтобы создать для Банка России иные правовые условия деятельности по сравнению с другими кредитными организациями.

У Банка России нет Устава; свою деятельность он осуществляет непосредственно на основании Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»; с принятием новой редакции этого Закона действовавший ранее Устав Центрального банка Российской Федерации (Банка России) утратил силу[10].

Поскольку Банк России обладает всеми признаками юридического лица и признан таковым по Закону, он является участником правовых отношений гражданско-правового характера. В случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Банком России своих обязательств он должен нести имущественную ответственность перед управомоченными лицами, чьи интересы им нарушены. Такая ответст-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 196

венность может наступить, например, если при проведении безна­личных расчетов перечисляемые владельцами банковских счетов суммы задерживаются расчетно-кассовыми центрами. Имущественная ответственность Банка России как участника кредитно-расчетных правоотношений должна строиться согласно п. 3 ст. 401 ГК независимо от его вины.

Не исключена также ответственность Банка России как государст­венного органа в порядке ст. 16 ГК РФ за убытки, причиненные граж­данину или юридическому лицу незаконными действиями (или без­действием), например, в случаях несвоевременного отзыва лицензии у коммерческого банка, прекратившего в одностороннем порядке бан­ковские операции[11], необоснованного отказа в регистрации эмиссии ценных бумаг коммерческого банка, просрочки возврата резервного фонда банку, находящемуся в процессе ликвидации и т. д. В отноше­ниях в сфере управления Банк России несет имущественную ответст­венность только при наличии своей вины.

Центральный банк Российской Федерации признается единым юридическим лицом в целом. Это особое юридическое лицо – сис­темное. В сфере гражданско-правовых отношений все звенья Банка России выступают от его имени, а ответственность по возникающим обязательствам несет вся система, т. е. Банк России как юридическое лицо. Главные территориальные управления и национальные банки субъектов Российской Федерации не являются юридическими лицами; их руководители действуют на основании доверенностей, выданных Банком России[12].

Понятие и виды кредитных организаций. Оборот финансовых ресурсов, кредитно-расчетные операции, инкассация и выдача денеж­ной наличности осуществляются через кредитные организации и с их участием. Легальное понятие кредитной организации дается в ч. 1ст. 1 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»: «кредит­ная организация – юридическое лицо, которое для извлечения при­были как основной цели своей деятельности на основании специаль­ного разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Феде­рации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные настоящим Федеральным законом». Другими сло-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 197

вами, кредитная – это организация, осуществляющая банковские опе­рации. Перечень банковских операций содержится в ч. 1 ст. 5 Феде­рального закона «О банках и банковской деятельности». К банковским операциям относятся:

1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);

2) размещение привлеченных средств от своего имени и за свой счет;

3) открытие и ведение банковских счетов физических и юриди­ческих лиц;

4) осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;

5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;

6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналич­ной формах;

7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;

8) выдача банковских гарантий.

Этот перечень является исчерпывающим. Однако некоторые из приведенных здесь операций могут совершаться не только кредитными, но и другими коммерческими организациями, на которые Закон «О бан­ках и банковской деятельности» не распространяется. Так, поскольку действующим законодательством не запрещается юридическим и фи­зическим лицам иметь иностранную валюту и хранить ее на своих банковских счетах, постольку сделки по купле-продаже иностранной валюты совершаются любыми юридическими и физическими лицами. Согласно п.2 ст. 4 Закона «О валютном регулировании и валютном контроле» такие сделки совершаются через банки, имеющие необхо­димую лицензию, – они именуются уполномоченными банками, или через валютные биржи «в порядке и на условиях, установленных Цент­ральным банком Российской Федерации»[13].

Другой пример – с банковской гарантией: по закону выдавать бан­ковские гарантии могут не только банки и иные кредитные органи­зации, но и страховые компании (ст.  368 ГК РФ).

Кредиты под залог драгоценностей и других движимых вещей с передачей их залогодержателю (заклад) выдаются гражданам спе­циально создаваемыми для этого организациями – ломбардами.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 198

Не является исключительной прерогативой кредитных органи­заций и деятельность по привлечению денежных средств физических и юридических лиц. Помимо кредитных организаций этой деятель­ностью занимаются также разнообразные коммерческие организации, ставящие перед собой цель привлечения как можно больше денежных средств с тем, чтобы выгодно вкладывать их в инвестиционные или иные проекты и такими способами извлекать прибыль. Типичным при­мером подобных организаций являются институциональные инвес­торы, т. е. инвестиционные компании, приобретающие за счет прив­леченных денежных средств ценные бумаги, в том числе акции откры­тых акционерных обществ. Многие инвестиционные компании – правопреемники созданных в период ваучерной приватизации чековых инвестиционных фондов; за прошедшие годы, 1992–1997 гг., они сумели аккумулировать огромные денежные средства и превратились в крупные финансовые структуры, оперирующие на всех сегментах финансового рынка: кредитном, валютном, рынке ценных бумаг[14]. Те же самые, в основном, операции осуществляют негосударственные пенсионные фонды, название которых не отражает содержания их деятельности: привлечение денежных средств населения и размещение их в целях получения прибыли, за счет которой должны выплачиваться дополнительные пенсии вкладчикам[15]. В этих же целях создаются паевые инвестиционные фонды, не являющиеся юридическими ли­цами, имущество которых и привлеченные денежные средства нахо­дятся в ведении управляющих компаний[16].

В качестве критерия разграничения банковских операций по привлечению денежных средств других лиц и аналогичных им опе-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 199

раций организаций, не являющихся кредитными, в законодательстве использована правовая форма взаимоотношений между привле­кающей организацией, с одной стороны, и субъектом, денежные средст­ва которого привлекаются, с другой стороны. Эти взаимоотношения могут быть построены по различным правовым моделям: 1) по модели договора банковского вклада, из которого возникает обязательство банка перед вкладчиком «возвратить сумму вклада и выплатить про­центы на нее на условиях и в порядке, предусмотренных договором» (п.  1ст. 834 ГК РФ); 2) по модели договора доверительного управления в тех предусмотренных законом случаях, когда самостоятельным объек­том доверительного управления могут быть деньги (п.  2ст. 1013ГКРФ);

3) по модели долевого участия в инвестиционном процессе, опосредуемого договором простого товарищества (п.  1 ст. 1041 ГК РФ); 4) по мо­делям корпоративных правовых отношений, когда субъекты, чьи денеж­ные средства привлекаются, становятся участниками (акционерами, пайщиками, дольщиками, вкладчиками) тех хозяйственных товари­ществ и обществ, которые привлекают их деньги; 5) по модели договора возмездного оказания услуг (п.  1 ст. 779 ГК), которую с успехом исполь­зуют действующие по принципу «финансовых пирамид» разнообраз­ные структуры: дисконтные клубы, таймшеры, фирмы, предлагающие опционы на автомобили, иные товары повышенного спроса и т.п.[17]; 6) по модели предварительной оплаты дебетовой пластиковой карты, выдача которой опосредуется сложным договором между эмитентом карты и ее владельцем, включающим в себя элементы нескольких гражданско-правовых договоров: купли-продажи, банковского вклада, займа, возмездного оказания услуг.

В этих случаях складывающиеся отношения близки по своей эко­номической сущности и юридическому содержанию к банковскому вкладу, но с точки зрения правовой формы они опосредуются не дого­вором банковского вклада, а другими гражданско-правовыми дого-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 200

ворами. Из п. 1 ст. 835 ГК и п. 1 ст. 5 Закона «О банках и банковской деятельности» следует, что, во-первых, банковской операцией является не любое привлечение денежных средств других лиц, а привлечение денег именно во вклады; во-вторых, что такие операции являются исключительной прерогативой даже не любых кредитных организаций, а только коммерческих банков.

Организации, привлекающие денежные средства других лиц по иным правовым основаниям, не относятся к кредитным организациям. Если они осуществляют банковские операции без соответствующих лицензий, их деятельность является незаконной и должна быть пресе­чена[18]. Лицензии институциональным инвесторам выдаются Феде­ральной комиссией по рынку ценных бумаг; иным видам организаций, привлекающим денежные средства других лиц, – Министерством финансов РФ и его органами на местах. Лицензии кредитным орга­низациям выдаются Центральным банком РФ, который и осуществляет контроль за их деятельностью[19]. К юридическому лицу, осуществ­ляющему банковские операции без лицензии, применяются жесткие санкции: Банк России вправе предъявить в арбитражном суде иск о ликвидации юридического лица, осуществляющего банковские опе­рации без лицензии. Согласно п. 2 ст. 835 ГК в случае принятия вклада от гражданина лицом, не имеющим на это права, или с нарушением установленного порядка, вкладчик-гражданин может потребовать немедленного возврата суммы вклада, уплаты на нее процентов по став­ке рефинансирования и возмещения сверх суммы процентов всех при­чиненных вкладчику убытков[20]. Если лицом, действующим без лицен-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 201

зии, приняты на условиях договора банковского вклада денежные средства юридического лица, такой договор является недействи­тельным по ст. 168 ГК.

В социально-экономической структуре общественных отношений кредитные организации занимают строго определенное место: их со­циально-экономическое назначение – расчетно-кассовое обслужи­вание любых юридических лиц и граждан, предоставление кредитов, оказание иных финансовых услуг.

С учетом вышесказанного, принимая во внимание приведенное легальное понятие, можно сформулировать следующее определение:

кредитные организации – это такие коммерческие организации, основной функциональной деятельностью которых является оказание услуг другим юридическим лицам и гражданам в сфере кредитно-расчетных правоотношений путем совершения в пределах, предусмот­ренных лицензией Банка России, сделок, отнесенных законом к числу банковских операций.

Далеко не все кредитные организации выполняют весь комплекс банковских операций. В зависимости оттого, осуществляет ли кредит­ная организация а) открытие и ведение расчетных (текущих) счетов физических и юридических лиц б) привлечение денежных средств других лиц во вклады, все кредитные организации делятся в зако­нодательстве (ст.  1 Закона «О банках и банковской деятельности») на две классификационные группы: небанковские кредитные организации и коммерческие банки.


[1] Закон «О банках и банковской деятельности» от 2 декабря 1990 г. в ред. Феде­рального закона от 3 февраля 1996 г. № 17-ФЗ // СЗ РФ 1996. № 6 Ст. 492.

[2] Нефедов Д.В Основные направления совершенствования банковской системы // 10 лет кафедре коммерческого права Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права. Труды конференции СПб , 1995 С.101

[3] Двойственная природа Банка России признается в юридической литературе (см. напр. Карасева М. Финансово-правовые отношения с участием банков // Хозяйство и право. 1997. № 11. С. 47-48).

[4] СЗ РФ 1997. № 32 ст. 3752.

[5] Там же. № 38. Ст. 4389.

[6] Закон «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» от 2 де­кабря 1990 г в ред. Федерального закона от 26 апреля 1995 г. № 65-ФЗ с изм. и доп. // СЗ РФ. 1995 № 18. ст. 1593; 1996. № 1. ст. 3, № 1. Ст7, № 26. ст. 3032 1997 № 9 ст. 1028.

[7] Положение о порядке расчета и взимания платы за расчетные услуги Банка России. Утв. Банком России 8 декабря 1997 г. № 7-П // Банковский бюллетень. 1998. № 1 С.5-6.

[8] В настоящий момент у Банка России есть доли в уставном капитале некоторых других российских банков, но к 1 января 2000 г. Банк России обязан произвести отчуждение этих долей.

[9] Вопрос о правовом режиме прибыли Банка Россия вызывает острые дискуссии. Так, несмотря на правило, закрепленное в ч. 1 ст. 26 Федерального закона «О Цент­ральном банке Российской Федерации (Банке России)», прибыль, образовавшаяся за 1994 г., в сумме 5,0трлн. руб. была изъята у Банка России и направлена целевым назначением на выплату заработной платы работникам государственных учреждений и на нужды обороны (см.: Федеральный закон от 5 июня 1996 г. «О перечислении прибыли Центрального банка Российской Федерации в федеральный бюджет» // СЗ РФ. 1996. № 24. ст. 2812.

[10] ст. 4 Федерального закона от 26 апреля 1995 г. № 65-ФЗ «О внесении изме­нений и дополнений в Закон РСФСР "О Центральном банке РСФСР (Банке России)"» // СЗ РФ. 1995. № 18. ст. 1593.

[11] См. об этом ниже: «Прекращение деятельности кредитной организации».

[12] См. более подробно о правовом статусе Банка России: Гейвандов Я. Цент­ральный банк Российской Федерации: юридический статус, организация, функции, полномочия. М., 1997.

[13] Закон Российской Федерации от 9 октября 1992 г. «О валютном регулировании и валютном контроле» // Ведомости РФ. 1992. № 45. ст. 2542 (см.: Шалашов В.П. Валютное регулирование и валютные расчеты в Российской Федерации. М., 1996. С.123-131).

[14] Крупнейшие инвестиционные институты (компании, фонды) достигают вы­сокой рентабельности, в среднем до 300 %, а показатели некоторых из них превышают 2000 % (см.: Докучаев Д. ЧИФы прекрасно себя чувствуют. Но акционеры об этом и не догадываются // Известия. 1997. 8 февр.).

[15] Деятельность таких структур должна регулироваться законом. Проект Закона о негосударственных пенсионных фондах рассматривается в Федеральном Собрании Российской Федерации (см.: Панфилова Ю. Счет матча ФКЦБ – НПФ сравнялся:

Совет Федерации не утвердил закон о пенсионных фондах // Коммерсанть-Дейли. 1997. 5 июля; Сенаторов Ю. Прокуратура назвала пенсионные фонды финансовыми пирамидами // Коммерсанть-Дейли. 1997. 11 окт.).

[16] Правовой режим паевых инвестиционных фондов определен в основных чертах Указом Президента РФ от 26.07.1995 г. № 765 «О дополнительных мерах по повы­шению эффективности инвестиционной политики Российской Федерации» // СЗ РФ. 1995. № 31. ст. 3097. – Более подробная регламентация содержится в нормативно-правовых документах Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг.

[17] Название «финансовые пирамиды» закрепилось за теми организациями, которые, привлекая денежные средства других лиц, не осуществляют реальной инвес­тиционной деятельности и поэтому в качестве источника исполнения своих финан­совых обязательств могут использовать только вновь и вновь привлекаемые деньги, что неизбежно приводит их к несостоятельности (АО «МММ», концерн «Тибет», «Русский Дом Селенга» и т.д.). В разного рода дисконтных клубах, организациях, объединяющих распространителей «чудодейственных заморских средств» и т. п., пирамида строится на том, что из взносов новых участников отчисляются опреде­ленные проценты тем ранее принятым участникам, благодаря которым привлекаются новые участники. Но, как говорят в Одессе, есть и другие варианты.

[18] Конкретные меры по упорядочению рыночной инфраструктуры, обеспе­чивающей нормальные условия функционирования инвестиционных институтов, и по пресечению незаконной деятельности юридических лиц по привлечению без соответствующих лицензий денежных средств физических и юридических лиц для хранения, инвестирования, доверительного управления или иных операций преду­смотрены в Указе Президента РФ от 26 апреля 1995 г. № 416 «О мерах по обеспечению интересов инвесторов и приведению в соответствие с законодательством Российской Федерации предпринимательской деятельности юридических лиц, осуществляемой на финансовом и фондовом рынках без соответствующих лицензий» // СЗ РФ. 1995. № 18. ст. 1637.

[19] Опыт деятельности «финансовых пирамид», конфликты вокруг которых еще не исчерпали себя, подсказывает кардинальное решение вопроса: отнести все виды организаций, привлекающих денежные средства других лиц, к кредитным органи­зациям и поставить их под контроль Банка России.

[20] Представляется, что в указанной ситуации граждане-вкладчики вправе требо­вать и компенсации морального вреда на основании ст. 151 ГК.

Виды небанковских кредитных организаций. Кредитные органи­зации, не ведущие расчетных счетов юридических лиц и текущих счетов граждан и потому не являющиеся банками, могут совершать отдельные виды банковских операций на основании лицензии Банка России. Допустимые сочетания банковских операций для небанковских кредит­ных организаций (НКО) устанавливаются Банком России при выдаче лицензий конкретным организациям. В зависимости от своего функ­ционального назначения НКО могут осуществлять обслуживание юридических лиц, в том числе кредитных организаций, на межбан­ковском, валютном рынках и рынке ценных бумаг, осуществлять расчеты по пластиковым картам, осуществлять инкассацию денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание юридических лиц, операции по купле-продаже иностранной валюты в безналичной форме, а также иные сделки, предусмотренные их уста-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 202

вами. НКО не вправе привлекать денежные средства юридических и физических лиц во вклады в целях их размещения от своего имени и за свой счет[1].

С учетом сложившейся практики можно выделить четыре разно­видности небанковских кредитных организаций (НКО): расчетные НКО, кредитные НКО, организации инкассации и кредитные союзы. Примерами расчетных НКО являются клиринговые организации (центры, дома, палаты), проводящие расчеты путем зачета взаимных требований юридических лиц – участников цепочки правоотно­шений.[2] Кредитные НКО участвуют, как правило, только в кредитных операциях либо в роли заимодавцев, либо в роли посредников – финансовых брокеров, оказывающих посреднические услуги при совер­шении кредитных сделок[3]. Организации инкассации вправе осу­ществлять лишь один вид деятельности: инкассацию денежных средств, векселей, других платежных и расчетных документов. Кредитные союзы учреждаются ограниченным составом участников, как правило, взаимо­связанных между собой какими-то групповыми интересами, например, клубными, профессиональными, служебными; участники кредитного союза периодически вносят в его складочный капитал денежные взно­сы; аккумулированные таким способом финансовые ресурсы служат источником кредитов, которые могут предоставляться только членам кредитного союза[4].

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 203

Примером кредитных союзов являются кредитные кооперативы (товарищества), создаваемые в сельской местности на основании Зако­на «О сельскохозяйственной кооперации»[5]. До революции в России были широко распространены общества взаимного кредита, которые можно было бы рассматривать как кредитные союзы. Аналогичные кредитным союзам кредитные организации действуют в ряде стран Западной Европы, в частности, в Германии.

Все виды небанковских кредитных организаций входят в банковскую систему и осуществляют свою деятельность под контролем Банка России.

Было бы целесообразно расширить круг небанковских кредитных организаций, например, отнести к ним ломбарды и инвестиционные институты. Это позволило бы поставить под контроль Банка России операции с финансовыми ресурсами, осуществляемые небанковскими структурами.

Понятие и виды коммерческих банков. Основным видом кредитных организаций и основным звеном банковской системы являются коммерческие банки. Согласно легальному определению, данному в ч. 2 ст. 1 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», банк – это кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, разме­щение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности и срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц. Другими словами, банки – это такие кредитные организации, которые вправе совершать любые кредитно-расчетные операции при условии получения соответст­вующих лицензий Банка России.

На территории Российской Федерации действует достаточно боль­шое количество коммерческих банков – около двух тысяч[6]. Систе­матизация банков проводится по различным критериям, прежде всего

204

по их масштабам – главным образом по стоимости их активов, – на крупные, средние и мелкие. По ряду основных показателей деятель­ности банков авторитетные издания, например, «Экономика и жизнь», «Коммерсанть-Дейли», «Известия», «Финансовые известия», «Деловой Мир», периодически публикуют списки ведущих крупных банков Рос­сии в порядке, определяемом их рейтингом[7]. Хотя классификация банков по их масштабам и по месту, занимаемому в списке по публи­куемым рейтингам, не отражает их правового положения, тем не менее эта классификация учитывается в практике. Так, зарубежные банки предпочитают иметь корреспондентские отношения только с веду­щими российскими банками. Кредиты зарубежных банков на оплату закупаемых за границей современных технологий и оборудования предоставляются под гарантии только тех российских банков, которые имеют высокий рейтинг надежности.

В зависимости от специализации коммерческие банки могут быть универсальными и специализированными. Большинство коммер­ческих банков осуществляет весь комплекс кредитно-расчетных опе­раций, эти банки являются универсальными. Лишь некоторые банки сосредоточиваются на определенном сегменте финансового рынка, та­кими специализированными банками являются, например, банки инвес­тиционные и ипотечные, банки развития, к которым можно отнести Московский банк реконструкции и развития, Санкт-Петербургский банк реконструкции и развития[8]. Как указывалось выше, виды совер­шаемых банками кредитно-расчетных операций определяются не их специализацией, а зависят от полученной лицензии.

С учетом состава обслуживаемых клиентов можно выделить банки, которые ориентируются на обслуживание организаций определенных отраслей, например, «Газпромбанк» (Москва), «Энергомашбанк» (Санкт-Петербург), «Технохимбанк» (Санкт-Петербург), «Нефтехимбанк»

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 205

 (Москва), «Металлинвестбанк» (Москва), «Лесопромышленный банк» (Санкт-Петербург). Большинство банков обслуживает организации различных отраслей экономики.

Можно также классифицировать банки по территории их деятель­ности. Крупнейшие московские банки, которые не ограничивают рамки своей деятельности только Москвой, а создают дочерние банки и филиалы по всей стране, называют в печати межрегиональными, остальные банки, созданные и действующие в рамках своих регионов, называют региональными.

Филиалы и представительства кредитных организаций на терри­тории Российской Федерации учреждаются в общем порядке. Об откры­тии филиала (представительства) кредитная организация уведомляет Банк России; в уведомлении указываются почтовый адрес филиала (представительства), его полномочия и функции, сведения о руково­дителях, масштабы и характер планируемых операций, а также пред­ставляются оттиск его печати и образцы подписей руководителей. За открытие филиалов кредитных организаций взимается сбор в раз­мере, определяемом Банком России, но не более 1000-кратного мини­мального размера оплаты труда; сбор поступает в доход федерального бюджета.

Деятельность филиалов и дочерних банков кредитных организаций имеет для региональных финансов неодинаковое значение: дочерние банки работают так же, как другие местные коммерческие банки, филиалы же иногородних банков передают аккумулированные ими финансовые ресурсы в распоряжение своих банков – юридических лиц, т.е. благодаря филиалам какая-то часть финансов может «оття­гиваться» из одного региона в другой.

Правовые формы взаимодействия кредитных организаций. Взаимо­действие и координация деятельности кредитных организаций – характерная черта банковской системы. Путем заключения соответст­вующих договоров многие банки устанавливают между собой коррес­пондентские отношения, т. е. открывают и ведут взаимные счета друг друга, проводят расчеты и взаимозачеты через общие расчетные и клиринговые центры, пред оставляют друг другу межбанковские кре­диты, осуществляют многоходовые комбинации с государственными ценными бумагами. Стабильные и длительные взаимоотношения банков воплощаются в определенные организационные и правовые формы, которые, как правило, порождаются самой общественной прак­тикой и лишь впоследствии получают отражение в законе.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 206

Наиболее типичными для банковской системы являются следую­щие варианты взаимодействия кредитных организаций:

Банковский альянс – так в литературе называют группу банков, заключивших между собой договор о координации и совместном осу­ществлении каких-либо банковских операций[9]. Банковский альянс не является юридическим лицом. В ч. 1 ст. 4 Федерального закона «О бан­ках и банковской деятельности» дано легальное определение понятия группы кредитных организаций, других норм, специально адресо­ванных банковским альянсам, в законе нет, следовательно, порядок образования и деятельности банковских альянсов подчиняется общим для коммерческих организаций правовым нормам, включая положения договорного права.

Банковский консорциум – это группа банков, договаривающихся о совместном финансировании какого-либо проекта или программы[10]; консорциум не является юридическим лицом; входящие в него банки действуют на основании и в рамках заключенного договора, который является разновидностью договора простого товарищества.

Банковский холдинг – в ч. 2 ст. 4 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» сказано, что «холдинги образуются путем получения кредитной организацией (основной кредитной организа­цией) в силу преобладающего участия в уставном капитале одной или нескольких кредитных организаций либо в соответствии с заклю­ченным с одной или несколькими кредитными организациями дого­вором возможности определять решения, принимаемые указанными кредитными организациями». В литературе и практике под холдингом обычно понимается хозяйственное общество, которое владеет круп­ными пакетами акций других хозяйственных обществ[11]. Такое общество управляет принадлежащими ему пакетами акций и, используя меха-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 207

низм принятия решений, управляет делами дочерних обществ. Сам холдинг может не заниматься иной предпринимательской деятель­ностью или осуществлять ее в ограниченных масштабах. Содержание приведенного легального определения холдинга, а также положения части первой ГК РФ, посвященные дочерним (ст.  105) и зависимым хозяйственным обществам (ст.  106), дают основание рассматривать холдинг не как структурное образование – юридическое лицо, а как определенное правовое отношение между двумя хозяйственными обществами, в котором одно общество является зависимым от другого. В юридически скрепленную связку холдинга могут входить несколько дочерних обществ.

При образовании банковских холдингов наблюдается тесное пере­плетение деятельности преобладающего (основного) и дочернего бан­ка: проведение специализации, объединение кредитных ресурсов, раз­граничение участков работы на рынке оказания банковских услуг, заимствование внутренних подразделений. В результате появляется новая по существу структура, состоящая из двух тесно связанных между собой банков. Ярким примером такого холдинга является банковское формирование «СБС-Агро», возникшее после того, как в 1996 г. Сто­личный банк сбережений приобрел 25 % акций «Агропромбанка». В октяб­ре 1997 г. в этот холдинг вошли еще два банка: Бурятский иннова­ционно-коммерческий банк и Хабаровский акционерный банк регио­нального развития, несколько позже – Санкт-Петербургский «Петроагропромбанк». Так же как и «Агропромбанк», они стали дочерними банками Столичного банка сбережений; в дальнейшем предполагается слить эти банки с филиалами «СБС-Агро» на местах и увеличить их оплаченный уставный капитал в два раза[12]. В настоящее время прора­батывается проект вхождения в этот же холдинг «Промстройбанка Рос­сии»[13]. Холдинг «СБС-Агро» занимает одно из ведущих мест в рейтинге крупнейших российских банков: пятое на середину 1997 г. и второе – на 1 января 1998 г.[14]

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 208

Банковское объединение – это организационно-правовая форма юридического лица, созданного двумя и более юридическими лицами-учредителями. Оно представляет собой вторичное структурное обра­зование, имеющее иные, чем у учредителей, цели, задачи и предмет деятельности. Эта характеристика относится и к банковским объеди­нениям. Как сказано в ст. 3 Федерального закона «О банках и бан­ковской деятельности», объединения кредитных организаций соз­даются для защиты и представления интересов своих членов, коор­динации их деятельности, развития межрегиональных и между­народных связей, удовлетворения научных, информационных и про­фессиональных интересов, выработки рекомендаций по осуществлению банковской деятельности и решению иных совместных задач кре­дитных организаций.

Банковские объединения, как и любые объединения, согласно п. 1 и 2 ст. 121 ГКРФ, являются некоммерческими организациями, они не могут преследовать цели извлечения прибыли и не вправе осуществлять банковские операции. Вслед за частью первой ГК РФ (ст.  121 и 122) и Федеральным законом «О некоммерческих организациях» (ст.  11 и 12)[15] в Федеральном законе «О банках и банковской деятельности» назы­ваются две разновидности объединений: союзы и ассоциации, но ни­каких различий между ними не проводится. Поэтому можно признать, что с правовой точки зрения союзы и ассоциации – это абсолютно синонимичные лексические названия объединений юридических лиц.

Примерами банковских объединений являются ассоциации, раз­личающиеся между собой в основном своими масштабами: есть регио­нальные ассоциации банков, например, Ассоциация коммерческих банков Санкт-Петербурга, и есть межрегиональные ассоциации, напри­мер, Ассоциация российских банков (АРБ) и Ассоциация развития межбанковского сотрудничества (АРМС). Объединяющие большое количество банков, названные ассоциации играют заметную роль в под­готовке и обсуждении законопроектов, касающихся банковской сис­темы, выработке рекомендаций по различным вопросам банковской деятельности, развитию межрегиональных и международных связей, поддержке средних и мелких банков.

Создание банковских объединений, равно как и любых других союзов и ассоциаций, требует получения согласия антимонопольного

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 209

органа. Предварительное согласие антимонопольного органа требуется также для приобретения одним банком доли более чем 20 % в уставном капитале другого банка, если суммарная балансовая стоимость активов обоих банков превышает 100 тысяч минимальных размеров оплаты труда либо приобретающий банк уже контролирует деятельность банка, акции которого он приобретает[16].

Порядок создания кредитных организаций. Помимо общих требований, которым подчиняется процесс создания коммерческих организаций, для кредитных организаций установлен ряд специальных правил:

Учредителями кредитной организации могут быть юридические лица и граждане. Учредители – юридические лица должны иметь устойчивое финансовое положение и выполнять обязательства перед федеральным бюджетом, бюджетами субъектов Российской Федерации и местными бюджетами за последние три года; в состав учредителей кредитной организации не может быть принято юридическое лицо, имеющее задолженность перед бюджетом.

Минимальный размер уставного капитала для создаваемых кредитных организаций регулируется Банком России путем установления конкретных значений специального минимального размера уставного капитала на определенные даты и постепенного повышения этих значений на будущие периоды по сравнению с предшествующими. Так, на 1 июля 1998 г. это значение равно эквиваленту 5,0 млн. ЭКЮ, для банков с ограниченным кругом операций – 1,250 млн. ЭКЮ, для небанковских кредитных организаций, кроме организаций инкас­сации, для которых не устанавливается специальная минимальная величина уставного капитала, – 100 тыс. ЭКЮ[17]. Однако, поскольку курс ЭКЮ колеблется, Банк России установил на первое полугодие 1998 г. минимальные размеры уставного капитала для создаваемых

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 210

кредитных организаций и для действующих кредитных организаций, ходатайствующих о получении дополнительных лицензий, в деноминированных рублях:

для банков, не являющихся дочерними кредитными органи­зациями иностранных банков, ходатайствующих о получении лицен­зии на осуществление банковских операций:

– со средствами в рублях (без права привлечения во вклады средств физических лиц) – 26,4 млн. руб.;

– со средствами в рублях и иностранной валюте (без права прив­лечения во вклады средств физических лиц) – 33,0 млн. руб.;

– с драгоценными металлами – 33,0 млн. руб.;

– для дочерних кредитных организаций иностранных банков – 66,0 млн. руб.;

– для небанковских кредитных организаций – 0,66 млн. руб. (с 29 ян­варя 1998 г.);

для действующих банков:

– для получения лицензии на привлечение во вклады средств физических лиц в рублях – 26,4 млн. руб.;

– для получения лицензий на осуществление банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте (без права привлечения во вклады средств физических лиц в рублях и иностранной валюте), лицензии на привлечение во вклады средств физических лиц в рублях и иностранной валюте, лицензии на осуществление операций с драго­ценными металлами – 33,0 млн. руб.;

– для получения генеральной лицензии на осуществление бан­ковских операций устанавливается минимальный размер собственных средств (капитала) – 33,0 млн. руб.[18]

Вклады в уставный капитал кредитной организации могут вно­ситься в виде денежных средств и материальных активов; предельный размер неденежной части уставного капитала кредитной организации не должен превышать 20 % первые два года ее деятельности и 10 % в пос­ледующие годы; нематериальные активы, в том числе права аренды помещения и ценные бумаги, не могут быть внесены в уставный капитал кредитной организации.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 211

Полное и сокращенное наименование кредитной организации сог­ласовывается с Банком России.

Кандидаты на должности руководителей исполнительных органов и главного бухгалтера кредитной организации должны соответствовать определенным критериям: образование высшее или среднее специаль­ное, опыт работы в банковском подразделении, отсутствие судимости.

Банковское здание (помещение) кредитной организации должно иметь специальное оборудование, охранно-пожарную и тревожную сиг­нализацию, а для осуществления кассовых операций – технически укрепленный кассовый узел, отвечающий требованиям, утвержденным Банком России.

Кредитная организация может создаваться в организационно-правовой форме только хозяйственного общества: открытого или зак­рытого акционерного общества либо общества с ограниченной или дополнительной ответственностью.

С учетом общих и специальных требований учредители кредитной организации готовят пакет учредительных документов и представляют его в территориальное учреждение Банка России по месту нахождения кредитной организации, например, в Главное управление Централь­ного банка Российской Федерации по Санкт-Петербургу. Терри­ториальное учреждение Банка России дает заключение о возможности государственной регистрации кредитной организации и передает доку­менты в Банк России.

Решения о государственной регистрации кредитной организации и выдаче лицензии на осуществление банковских операций прини­маются Банком России в срок, не превышающий шести месяцев с даты представления всех документов. В течение одного месяца после регист­рации кредитной организации ее учредители должны оплатить 100 % уставного капитала. И только после этого в течение 3 рабочих дней после получения заключения территориального учреждения Банка России о правомерности оплаты 100 % уставного капитала Банк России принимает решение о выдаче лицензии[19].

Основания для отказа в государственной регистрации кредитной организации и выдаче лицензии на осуществление банковских опе­раций исчерпывающим образом перечислены в ст. 16 Федерального закона «О банках и банковской деятельности». Они вытекают из изло­женных выше положений: основанием для отказа в государственной

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 212

регистрации и выдаче лицензии кредитной организации является несоответствие документов, поданных для государственной регист­рации кредитной организации и получения лицензии, конкретным требованиям федеральных законов. Например, в государственной регистрации и выдаче лицензии кредитной организации должно быть отказано, если кандидат на руководящую должность был хотя бы один раз за последние два года уволен с работы по п. 2 ст. 254 КЗоТ РФ (по при­чине совершения виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дали основание для утраты доверия к нему со стороны администрации).

Отказ в государственной регистрации и выдаче лицензии, непри­нятие Банком России соответствующего решения в установленный срок могут быть обжалованы учредителями в арбитражный суд.

Особенности создания и деятельности кредитных организаций с иност­ранными инвестициями, филиалов и представительств иностранных банков. Участие иностранного капитала в банковской системе Российской Федерации ограничивается определенной квотой, которая рассчиты­вается как отношение суммарного капитала, принадлежащего нере­зидентам в уставных капиталах кредитных организаций с иностран­ными инвестициями, и капитала филиалов иностранных банков к со­вокупному уставному капиталу кредитных организаций, зарегистри­рованных на территории России. Конкретный размер квоты устанав­ливается федеральным законом по предложению Правительства Рос­сийской Федерации, согласованному с Банком России[20].

Введение названного ограничения объясняется двумя причинами:

во-первых, необходимостью сосредоточения основных финансовых ресурсов в руках кредитных организаций, созданных без участия лиц-нерезидентов и не находящихся под их контролем; во-вторых, стрем­ление государства таким способом оградить молодые российские бан­ковские структуры от жесткой конкуренции со стороны иностранного банковского капитала.

«Квота участия» учитывается при увеличении уставного капитала банков: Банк России имеет право наложить запрет на увеличение устав­ного капитала кредитной организации за счет средств нерезидентов и

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 213

на отчуждение акций (долей) в пользу нерезидентов, если вследствие этого «квота участия» будет превышена. В любом случае увеличение устав­ного капитала кредитных организаций за счет средств нерезидентов и отчуждение акций (долей) кредитных организаций в пользу нерезидентов должны осуществляться с предварительного разрешения Банка России;

в противном случае такие сделки являются недействительными.

В пределах «квоты участия» иностранные инвесторы-нерезиденты могут участвовать в создании и деятельности российских банков, в откры­тии на территории России филиалов иностранных банков, приобре­тении акций (долей) российских банков. При этом иностранные юри­дические лица-учредители должны представить помимо документов, обязательных для всех кредитных организаций, также документы, подтверждающие регистрацию каждого юридического лица-учреди­теля; его балансы за три предыдущих года с аудиторским заключением;

письменное согласие соответствующего контрольного органа страны местопребывания юридического лица-учредителя на участие в соз­дании кредитной организации на территории Российской Федерации или на открытие филиала зарубежного банка в тех случаях, когда такое согласование требуется по законодательству страны местопребывания юридического лица-учредителя. Иностранный гражданин-учредитель должен представить документ первоклассного зарубежного банка, подтверждающий согласно международной практике платежеспо­собность этого гражданина.

По Закону «О банках и банковской деятельности» Банку России предоставлено право устанавливать для кредитных организаций с иност­ранными инвестициями дополнительные требования. Эти требования, повышенные по сравнению с требованиями, предъявляемыми к кре­дитным организациям без иностранного участия, относятся к:

– размерам обязательных экономических нормативов;

– порядку представления отчетности;

– квалификационным и иным требованиям к руководителям;

– перечню осуществляемых банковских операций. Может быть повышен уровень минимального размера уставного

капитала вновь создаваемых кредитных организаций с иностранными

инвестициями и филиалов иностранных банков[21].

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 214

Во всех остальных элементах правовой статус кредитных органи­заций с иностранным участием, филиалов и представительств иност­ранных банков и правовой режим их деятельности – такой же, как и у кредитных организаций без иностранного участия. Однако если какое-либо иностранное государство применяет ограничение в создании и деятельности банков с российскими инвестициями или филиалов рос­сийских банков, Банк России вправе по согласованию с Правительством Российской Федерации устанавливать для кредитных организаций с участием иностранных инвесторов-резидентов соответствующего зарубежного государства и филиалов банков этого государства адек­ватные ограничения, которые прежде всего коснутся круга осуществ­ляемых банковских операций.

Пока Банк России не применял таких мер относительно кредитных организаций с иностранным участием. Политика России, направ­ленная на привлечение иностранных инвестиций, обеспечивает актив­ное участие зарубежного капитала в банковской сфере. В Москве, Санкт-Петербурге, других регионах уже действуют банки с иностранным учас­тием и филиалы зарубежных банков. Один из них, Санкт-Петербургский «БНП-Дрезднер-Банк», созданный инвесторами из Герма­нии и Франции, занимает по рейтингу, опубликованному в газете «Фи­нансовые известия» от 18 ноября 1997 г., престижное тридцать пятое место в списке крупнейших российских банков.

В январе 1998 г. получил лицензию Банка России дочерний банк одного из крупнейших банков США «Бэнк оф Америка»; уставный капитал открытого в Москве банка равен 50 млн. долларов. Заявили о своих намерениях открыть филиалы в России такие известные банки, как «Дойче банк», «Коммерцбанк», «Джи. Пи. Морган»[22]. Междуна­родные банки – Всемирный банк реконструкции и развития (Мировой банк) и Европейский банк реконструкции и развития (ЕБРР) открыли в Москве свои представительства.


[1] См. об этом: Положение «О пруденциальном регулировании деятельности небанковских кредитных организаций, осуществляющих операции по расчетам, и организаций инкассации» (п.  2 разд. I), утв. приказом Центрального банка Рос­сийской Федерации от 8 сентября 1997 г. № 02-390 // Кодекс-INFO. 1997. № 40. С.15-17.

Под пруденциальным регулированием понимается установление ряда эконо­мических нормативов, обязательных для кредитных организаций.

[2] Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. М., 1997. С.174–178.

[3] Осенью 1997г. три крупных питерских банка (ОАО «Промстройбанк», ОАО Банк «Санкт-Петербург» и АКБ «Петровский») создали небанковскую кредитную организацию – ЗАО «Банкирский дом "Санкт-Петербург"» с уставным капиталом в один миллиард рублей, которая будет заниматься ипотечным кредитованием или непосредственно, или путем создания дочерней фирмы – регионального агентства ипотечного кредитования (см.: Владимирова С. Новый альянс со старой задачей // Экономика и жизнь. Санкт-Петербургский региональный выпуск. 1997. № 39. С.5; Шакланова Н. Питерские банкиры сплотились перед лицом «московской агрессии» // Деловой Мир. 26.09.–29.09.97 г.; Голубев М. Банкирский дом «Санкт-Петербург» займется ипотекой // Коммерсанть-Дейли. 23.10.97г.; Существенное событие в ОАО «ПСБ» // Санкт-Петербургские ведомости. 1997. 1 нояб.).

[4] В 1994 г. проект федерального закона о кредитных союзах был передан в Госу­дарственную Думу Российской Федерации, но до сих пор не прошел даже первого чтения.

[5] Белокрылова О., Клавдиенко Т. Экономико-правовой статус кредитного товарищества как нового субъекта финансового рынка // Хозяйство и право. 1997. № 10. С.31-32.

[6] По данным газеты «Аргументы и факты», на 1 января 1998г. в России дейст­вовало 1702 коммерческих банка (см.: Виркунен В. Банк рухнул: куда бежать вклад­чикам? // Аргументы и факты. 1998. № 7. С.10). Большинство коммерческих банков – более 800 – сосредоточено в Москве.

Для сравнения: в США функционирует около 15000 коммерческих банков (см.: Долан Э. Дж. и др. Деньги, банковское дело и денежно-кредитная политика / Пер. с англ. В. Лукашевича и др. М.,-СПб„ 1993. С.70).

[7] См., напр.: Крупнейшие банки России по размеру собственного капитала (на 1 апреля 1996 г). Рейтинг надежности крупнейших банков России (на 1 апреля 1996 г.) // Известия. 1996. 31 июля; Крупнейшие банки России. Список по состоянию на 1 июля 1996 г. // Финансовые известия. 1996. 13 авг; ИЦ «Рейтинг». Международные стандарты урезают активы крупнейших банков в полтора раза // Финансовые извес­тия. 1997. 18 нояб.; 200 крупнейших банков России // Финансовые известия. 1998. 12 февр.

[8] См., напр., об инвестиционных банках: Нечаев Н. Инвестиционные банки: проблемы и перспективы // Экономика и жизнь. Санкт-Петербургский региональный выпуск. 1997. № 40. С. 4.; О банках развития см.: Алексеев Г. Банки поворачиваются лицом к промышленности // Российская газета. 1996. 19 нояб.

[9] Широко известным примером банковского альянса является образование в 1996г петербургской банковской группы во главе с «Промстройбанком Санкт-Петербурга», в которую на договорных началах вошли «Витабанк» и «Лесопромыш­ленный банк» (см.. Алешина Н. Альянс удался... // Невское время. 1996. 17 февр., Голубев М. Группа петербургского «Промстройбанка» близка к распаду // Коммер-санть-Дейли. 1997. 1 нояб.).

Другой пример: договор о сотрудничестве и совместных действиях на всех сег­ментах финансового рынка между петербургскими «Инкасбанком» и «Анимабанком» (см.: Голубев М Мелкие банки укрупняются, чтобы увеличить свои шансы в кон­курентной борьбе // Коммерсанть-Дейли 1997. 17 июля).

[10] См., напр.: Ясина И. Консорциум кредиторов Всероссийского биржевого банка начинает возвращать свои долги // Финансовые известия. 1995 14 нояб.

[11] Федчук В. Холдинг: Эволюция, сущность, понятие // Хозяйство и право. 1996. № 11. С 56-62; № 12. С.63-70.

[12] СБС: сельский банк сбережений9 Тендер на право санации «Агропромбанка» // Коммерсанть-Дейли 1996 21 нояб , Гаврилюк А. Агробанк столичных сбережений // Российская газета. 1996 30 нояб , Корнев И. «СБС-Агро» поглощает региональные банки // Коммерсанть-Дейли 1997 14 окт., Субботин А. Банкиры прилетели // Коммерсантъ-Дейли. 1997. 24 дек.

[13] «Промстройбанк» на выданье. Яков Дубенецкий ищет покупателя на свой банк // Коммерсантъ-Дейли. 1997. 30 окт.

[14] ИЦ «Рейтинг». Международные стандарты урезают активы крупнейших бан­ков в полтора раза // Финансовые известия. 1997. 18 нояб.; 200 крупнейших банков России // Финансовые известия. 1998. 12 февр.

[15] Федеральный закон «О некоммерческих организациях» от 12 января 1996 г № 7-ФЗ // СЗ РФ. 1996. № 3. ст. 145.

[16] Эти требования закреплены в ст. 18 Федерального закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» // СЗ РФ 1995. № 22. ст. 1977.

[17] Согласно официальному курсу Банка России на 13 февраля 1998 г. 1 ЭКЮ равнялся 6,5549 руб. (Российская газета. 1998. 13 февр.).

Минимальные размеры уставного капитала кредитных организаций преду­смотрены в Инструкции № 1 «О порядке регулирования деятельности кредитных организаций», утв. Приказом Банка России от 30 января 1996 г. № 02-23. Однако Банк России посчитал возможным увеличить установленные в Инструкции № 1 размеры на определенный период с учетом конкретной экономической ситуации (см.: Правовое регулирование банковской деятельности. Сборник нормативных актов. Т. I / Сост.: Нестерова ГА., Хайнак Н.П. М., 1997. С.90-92).

[18] О минимальном размере уставного капитала для вновь создаваемых кредитных организаций и о минимальном размере собственных средств (капитала) для дейст­вующих кредитных организаций, ходатайствующих о получении дополнительных лицензий. Указания Центрального банка Российской Федерации от 5 января 1998 г. № 129-У // Кодекс-INFO 1998. № 5. С.25.

[19] Инструкция о порядке регистрации кредитных организаций и лицензировании банковской деятельности от 27 сентября 1996г. № 49, с доп. от 11 декабря 1996г. // Правовое регулирование банковской деятельности. Сб. Т. 1. М., 1997. С. 95–175.

[20] Федеральный закон, которым должен быть установлен конкретный размер квоты для участия иностранного капитала в банковской системе Российской Феде­рации, до сих пор не принят; поэтому в настоящее время размер «квоты участия» регулируется Банком России.

По данным печати, доля иностранного участия в суммарном уставном капитале российских банков составляет 5,6–5,8 % (см.: Александров В. Иностранные банкиры могут стать лимитчиками // Русский Телеграф. 1997. 3 дек.).

[21] С 1 января 1998 г. минимальный уставный капитал вновь создаваемых дочерних кредитных организаций иностранных банков должен составлять 10 млн. ЭКЮ (см : Коммерсантъ-Викли 1997 № 25 С 53), а в деноминированных рублях – 66,0 млн. руб. (см п 1 2 Указания Центрального банка Российской Федерации от 5 ян­варя 1998 г. № 129-У).

[22] Докучаев Д. Мировые банковские гиганты направляются в Россию // Известия. 1998. 17 янв.

Правоспособность кредитной организации. Следует различать спе­циальную и общую правоспособность кредитных организаций. С мо­мента их государственной регистрации Банком России кредитные орга­низации приобретают статус юридического лица и с этого же момента у них возникает способность участвовать в гражданских правоотно­шениях – общая гражданская правоспособность. С момента получения

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 215

лицензии у кредитной организации возникает способность осуществ­лять кредитно-расчетные операции, т. е. заниматься профессио­нальной банковской деятельностью в целях извлечения прибыли.

Объем специальной правоспособности зависит отвидалицензии Банк России вьщает кредитным организациям следующие виды лицензии-

– на осуществление банковских операций со средствами в рублях без права привлечения во вклады средств физических лиц;

– на осуществление банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте без права привлечения во вклады средств фи­зических лиц;

– на привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;

эта лицензия выдается Банком России по согласованию с Минис­терством финансов Российской Федерации;

– на привлечение денежных средств граждан в рублях во вклады и размещение привлеченных средств от своего имени и за свой счет;

– на привлечение денежных средств граждан в рублях и иност­ранной валюте во вклады и размещение привлеченных средств от своего имени и за свой счет;

– на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг; кредитным организациям предоставлена возможность заниматься брокерской, дилерской, депозитарной и клиринговой дея­тельностью, а также доверительным управлением ценными бумагами;

лишь двумя видами профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг кредитные организации не вправе заниматься ни при каких условиях: деятельностью по ведению реестра владельцев ценных бумаг (регистраторская деятельность) и деятельностью по организации тор­говли ценными бумагами (биржевая деятельность);

– генеральную лицензию, которая выдается банку, уже имеющему лицензию на выполнение всех банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте. Генеральная лицензия не расширяет круга выполняемых банком операций, но она лает банку право откры­вать дочерние банки и филиалы за рубежом, а также приобретать доли в уставном капитале кредитных организаций – нерезидентов, т.е. зарубежных банков.

Осуществление операций с привлекаемыми средствами пред­полагает открытие и ведение банковских счетов юридических и, соот­ветственно, физических лиц, проведение расчетов, кассовое обслужи­вание клиентов, инкассацию денежных  средств, платежных и расчетных документов, куплю-продажу иностранной валюты в наличной и без­наличной формах.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 216

Как уже указывалось выше, те банковские операции, которые вправе осуществлять данный банк, конкретно перечисляются в лицензии, вы­данной ему Банком России

По мере развития деятельности кредитная организация может рас­ширить объем своей специальной правоспособности путем получения соответствующих лицензий Банка России

В то же время объем специальной правоспособности кредитной организации может быть сужен в случаях нарушения ею установленных нормативно-правовых требований. Если банк не выполняет пред­писания Банка России об устранении нарушений, Банк России вправе, в частности, ввести запрет на осуществление отдельных банковских операций, предусмотренных выданной лицензией, на срок до одного года, а также на открытие филиалов на срок до одного года. Лицензия может быть отозвана Банком России, что ведет к прекращению бан­ковской деятельности кредитной организации

Общая гражданская правоспособность кредитных организаций имеет свои особенности. Кроме тех операций, которые Законом отне­сены к банковским операциям, кредитные организации могут осу­ществлять и другие, небанковские, операции. Последние, как вытекает из содержания ч. 2 ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской дея­тельности», могут быть сведены к следующим двум группам. Первая – это операции, не являющиеся банковскими, но тесно с ними связан­ные и типичные для банковского бизнеса, например, вьвдача поручи­тельств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме, приобретение права требования от третых х лиц исполнения обязательств в денежной форме (факторинг), предостав­ление в аренду физическим и юридическим лицам специальных поме­щений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей, лизинговые операции, оказание консультационных и информационных услуг, доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юри­дическими липами

Вторая группа – это иные сделки, совершаемые в соответствии с законодательством Российской Федерации. Лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, могут совершать самые разно­образные сделки за исключением тех, которые для них запрещены. Кредитным организациям запрещено заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью. Следовательно, помимо бан­ковской деятельности, кредитные организации вправе осуществлять иные виды предпринимательской деятельности, за исключением производства, торговли и страхования.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 217

Прекращение деятельности кредитной организации. Жесткие объек­тивные условия рыночной экономики оказывают непосредственное воздействие на состояние банковской системы. Острая конкуренция, налоговый прессинг, различные субъективные причины приводят к появлению неконкурентоспособных кредитных организаций. Одним из показателей неблагополучного положения кредитной организации является дебетовое (отрицательное) сальдо на его корреспондентском счете в расчетно-кассовом центре (РКЦ) Главного управления (Нацио­нального банка) Банка России (так называемая «красная строка»). Это означает, что сумма общей задолженности банка, складывающаяся из суммы просроченных невозвращенных кредитов, выданных банком, и суммы его задолженности по принятым им на себя обязательствам превышает сумму его активов. При этом, как правило, нарушаются обязательные экономические нормативы, устанавливаемые Банком России на основании ст. 61–72 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)». В такой ситуации Банк России вправе применить к данной кредитной организации опреде­ленные превентивные меры, в частности, потребовать от кредитной организации:

а) осуществления мероприятий по финансовому оздоровлению, в том числе изменения структуры активов;

б) замены руководителей кредитной организации;

в) реорганизации кредитной организации.

Банк России может также изменить для кредитной организации обязательные нормативы на срок до шести месяцев, назначить времен­ную администрацию по управлению кредитной организацией на срок до 18 месяцев и, как уже указывалось выше, ввести запрет на осуществ­ление отдельных банковских операций на срок до одного года либо вообще отозвать лицензию.

Вследствие неблагополучного финансового положения кредитной организации наступает ее неплатежеспособность, она вынуждена сво­рачивать банковские операции, приостанавливать свою деятельность Если примененные Банком России меры не дали положительного ре­зультата, кредитная деятельность организация может быть прекращена путем ее реорганизации или ликвидации. В 1997 г. Центральный банк Российской Федерации отозвал 334 банковские лицензии. Боль­шинство банков, у которых были отозваны лицензии, – примерно около трехсот – превратились в филиалы других коммерческих банков[1]. В бан­ковской сфере реорганизация кредитных организаций преобладает над

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 218

ликвидацией. Это объясняется двумя факторами: 1) стремлением сох­ранить активы и инфраструктуру прекращаемого банка; 2) необхо­димостью сохранить сеть обслуживаемых клиентов и обеспечить их интересы путем передачи банку-правопреемнику. Поглощение круп­ными банками средних и мелких банков путем их присоединения, а также слияние двух или более банков в одно юридическое лицо – достаточно распространенное явление в сфере банковской деятель­ности[2]. Реорганизация кредитной организации путем разделения или выделения происходит крайне редко. Преобразование имеет место тогда, когда созданные ранее паевые банки преобразуются в акцио­нерные общества. В настоящее время подавляющая часть кредитных организаций имеет организационно-правовую форму открытого акцио­нерного общества.

Вопросы реорганизации и ликвидации кредитных организаций разрешаются на основании общих норм части первой ГК РФ: ст. 57– 65 ГК. Детальное регулирование дается в ведомственных нормативно-правовых актах Банка России. Если при реорганизации создаются новые кредитные организации (вследствие слияния, разделения, выде­ления), им необходимо получить новые лицензии Банка России. В слу­чае присоединения одной кредитной организации к другой Банк Рос­сии вносит в Книгу государственной регистрации кредитных органи­заций запись о прекращении деятельности присоединенной кредит­ной организации с указанием правопреемника и формы реорганизации. Изменения, которые вносятся в учредительные документы кредитных организаций в связи с реорганизацией, подлежат государственной регистрации Банком России.

Прекращение кредитных организаций может быть добровольным и принудительным. Добровольная реорганизация и ликвидация кредит­ной организации производятся по усмотрению ее учредителей (участ­ников) и оформляются решением высшего органа управления хозяйст­венного общества – общим собранием участников (акционеров) об­щества. На момент принятия решения о добровольной ликвидации (самоликвидации) кредитная организация обязана погасить все свои обязательства перед кредиторами. Решение о добровольной ликвида­ции кредитной организации не может быть принято в случае, если она фактически является неплатежеспособной.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 219

Принудительная реорганизация кредитной организации может производиться по требованию Банка России, если нарушения или совершаемые кредитной организацией операции создали реальную угрозу интересам кредиторов (вкладчиков) данной кредитной органи­зации[3]. Если кредитная организация не выполняет требования Банка России, последний может обратиться в арбитражный суд с иском о при­нудительной реорганизации кредитной организации.

Принудительная ликвидация кредитной организации также осу­ществляется по решению суда. Одним из оснований принудительной ликвидации кредитной организации является признание ее несос­тоятельной (банкротом). С требованием о признании кредитной орга­низации несостоятельной (банкротом) и ее принудительной лик­видации могут обратиться в арбитражный суд ее кредиторы, налоговые органы, а также Банк России.

После отзыва лицензии банковская деятельность кредитной орга­низации приостанавливается и сама кредитная организация должна быть прекращена. Если кредитная организация, у которой отозвана лицензия на осуществление банковских операций, не в состоянии полностью удовлетворить требования кредиторов, ее ликвидация производится только в порядке признания данной кредитной орга­низации несостоятельной (банкротом).

В период между отзывом лицензии и принятием решения о лик­видации кредитной организации ее положение оказывается неопре­деленным, поскольку в действующем законодательстве нет правовых норм, которые устанавливали бы четкий механизм ликвидации кре­дитной организации, у которой отозвана лицензия на совершение бан­ковских операций. В этот период, приостановив банковские операции и обслуживание клиентов, кредитные организации совершают отдельные действия в своих интересах, не считаясь с интересами клиентов – владельцев расчетных и текущих счетов и вкладчиков. Не будучи связанными в этот период правилами о порядке удовлетворения требований кредиторов, банки манипулируют кредиторско-дебиторской задолженностью, используя различные правовые средства:

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 220

уступку права, перевод долга, зачеты и взаимозачеты, удержание, отступное, предъявление исков. Притязания одних кредиторов удов­летворяются произвольно в ущерб интересам других, как правило, физических лиц – вкладчиков.

После отзыва лицензии у кредитной организации Банк России вправе принять решение о ее ликвидации и обратиться в арбитражный суд с соответствующим иском. Но закон не возлагает на Банк России обязанность решить вопрос о ликвидации кредитной организации и не устанавливает срок для решения этого вопроса. Обычно Банк России принимает решение через несколько месяцев после отзыва лицензии. Если решение о ликвидации принято самой кредитной организацией или же Банк России принял решение обратиться в арбитражный суд с иском о ее ликвидации, то кредитной организации должны быть воз­вращены ее средства, депонированные в фонде обязательных резервов Банка России. Согласно правилам Банка России возврат этих средств производится только после создания ликвидационной комиссии, на следующий день после согласования промежуточного ликвидацион­ного баланса. Эти средства, как и любые другие поступления, зачис­ляются на корреспондентский счет ликвидационной комиссии в расчетно-кассовом центре Главного управления (Национального банка) Банка России[4]. К этому моменту никакого другого имущества у лик­видируемого банка может не остаться и возврат вкладов граждан осу­ществляется только за счет указанного фонда обязательных резервов и в его пределах[5].

С момента принятия решения о принудительной или добро­вольной ликвидации кредитной организации требования ее креди­торов удовлетворяются в порядке очередности, установленной ст. 64

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 221

ГК РФ в редакции Федерального закона от 20 февраля 1996 г. № 18-ФЗ «О внесении дополнения в часть первую Гражданского кодекса Рос­сийской Федерации»[6]. Как предусмотрено Законом, при ликвидации кредитных организаций, привлекающих средства граждан, в первую очередь удовлетворяются требования граждан, являющихся креди­торами ликвидируемых кредитных организаций. Поэтому до тех пор, пока требования граждан-кредиторов полностью не удовлетворены, какие-либо операции, направленные на изменение структуры кредиторско-дебиторской задолженности путем уступки права, перевода долга, зачетов, взаимозачетов и других способов, недопустимы. Если такие действия администрацией банка или ликвидационной комис­сией все же совершаются, они являются недействительными ничтож­ными сделками, не влекущими за собой наступления тех правовых последствий, к которым стремились лица, их совершавшие.

Классификация банковских операций. Хотя банковские операции достаточно разнообразны, в специальной литературе не всегда дается их классификация[7]. Но, как правило, используя в качестве критерия движение денежных ресурсов – в банк или из банка – любые операции кредитных организаций относят либо к пассивным (операции по прив­лечению денежных средств), либо к активным (использование привле­ченных и собственных ресурсов)[8]. Иногда предлагаются более дробные варианты классификации банковских операций. Так, Ю.И. Львов сводит все виды операций банков к трем группам: пассивные операции, активные операции, организация денежных расчетов[9]. В учебном по­собии Л.Г. Ефимовой выделяется пять групп: договоры банковского счета и банковского вклада, расчетные отношения, кредитные опера­ции, операции с ценными бумагами, валютные операции[10].

Нельзя не видеть, что предлагаемые классификации во многом условны, так как большинство банковских операций имеет черты как активных, так и пассивных операций. Например, при осуществлении расчетов денежные средства списываются с корреспондентских счетов

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 222

банков, обслуживающих плательщиков, и поступают на корреспон­дентские счета банков, обслуживающих переводополучателей. Тем не менее классификация банковских операций позволяет более отчетливо показать функциональную направленность деятельности коммер­ческих банков.

На основании критерия функциональной направленности выде­ляются, по крайней мере, четыре основные группы операций коммер­ческих банков или с их участием: 1) операции по привлечению денежных средств юридических лиц и граждан – пассивные банковские опе­рации, 2) операции по размещению привлеченных денежных средств и собственных активов – активные банковские операции, 3) расчетные операции, 4) иные операции. Эти группы операций коммерческих банков и будут рассмотрены ниже с учетом того, что договоры в сфере кредитно-расчетных отношений охарактеризованы автором настоящей главы в первой части учебника «Коммерческое право»[11].


[1] Виркунен В. Банк рухнул: куда бежать вкладчикам // Аргументы и факты. 1998. № 7. С.10.

[2] Методика слияния капитала, определения номинала акций вновь образуемого банка, порядок выдачи новой лицензии и другие вопросы урегулированы в Поло­жении об особенностях реорганизации банков в форме слияния и присоединения, утв. Центральным банком Российской Федерации 30 декабря 1997 г. № 12-П (см.: Экономика и жизнь. 1998. № 6. С.16–17).

[3] Решение о принудительном разделении (выделении) организаций, допус­тивших два или более нарушений антимонопольного законодательства, вправе при­нимать федеральные антимонопольные органы. Но такая санкция, согласно ст. 19 Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на то­варных рынках», применима только к организациям, занимающим доминирующее положение. Поскольку ввиду многочисленности банков ни один из них не занимает доминирующего положения в любом сегменте рынка банковских услуг, постольку указанное правило к кредитным организациям не применяется.

[4] См. п. 12 Положения об отзыве лицензии на осуществление банковских опе­раций у банков и иных кредитных организаций в Российской Федерации, утв. При­казом Банка России от 2 апреля 1996 г. № 02-78, с изм. и доп. (Правовое регулирование банковской деятельности. Сборник нормативных актов. Т I. С 328–343)

[5] Например, Коммерческий банк «Национальный кредит» прекратил выпол­нение обязательств перед вкладчиками осенью 1995 г. На 1 января 1996 г. сумма лик­видных активов этого банка в 3–4 раза превышала задолженность перед физическими лицами. Весь 1996 г. банк продавал свое имущество, перекачивая деньги в «дружест­венные организации». Продолжались выплаты доходов участникам банка и выход из состава участников с уменьшением уставного капитала Отзыв лицензии последовал через 15 месяцев – 30 декабря 1996 г. (см : Савин А. Обиженные «Национальным кредитом» винят в своих бедах Центробанк // Известия. 1997. 4 окт.; см. аналогичные ситуации: Сенаторов Ю. Хозяева «Эффекткредита» сбежали с деньгами клиентов // Коммерсанть-Дейли. 1997. 12 нояб.; Феофанов Ю. Долги государства по закону и в жизни // Известия 1997. 14 нояб ).

[6] СЗ РФ 1996 № 9. ст. 773.

[7] См., напр. Правовое регулирование банковской деятельности / Под ред. Е. А. Суханова М., 1997. 448 с, Олейник. О. М. Основы банковского права.

[8] См., напр. Попондопуло В. Ф. Банк и предприятие // Хозяйство и право 1993. № 9 С. 114-122, № 10 С. 125-131.

[9] Львов Ю.И. Банки и финансовый рынок СПб., 1995. С. 267–521.

[10] Ефимова Л. Г. Банковское право. Учебное и практическое пособие. М., 1994. С. 85-312.

[11] Коммерческое право. Учебник / Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. СПб., 1997. С. 315-358.

§ 2. Операции банков по привлечению денежных средств юридических лиц и граждан

Необходимость привлечения денежных средств других лиц. Ни один коммерческий банк, каким бы крупным он ни был, не в состоянии удовлетворить потребности своих клиентов, особенно предпринима­тельские структуры, в заемных средствах за счет собственных активов. Поэтому банки не могут обойтись без привлечения ресурсов. Благодаря банкам временно свободные деньга находят применение и вовлекаются в оборот; через банки деньги из тех сфер, в которых накапливается их избыток, перекачиваются в те сферы, в которых возникла потребность в дополнительных денежных средствах. Деньги, авансированные в инвестиционные проекты, торговые операции, сделки с объектами недвижимости, ценными бумагами, приносят, как правило, такую при­быль, которой достаточно для удовлетворения интересов всех участ­ников цепочки отношений: лиц, предоставляющих временно свобод­ные средства, лиц, их использующих, и, конечно, банков, через которые проходят («прокручиваются») деньги.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 223

В структуре финансовых ресурсов, находящихся в распоряжении коммерческих банков, их собственные капиталы имеют относительно небольшой удельный вес; напротив, для привлеченных средств в сред­нем по банковской системе они составляют 60 % пассивов[1]. Поскольку мак­симальный размер привлекаемых денежных средств не ограничивается (не нормируется) Банком России, постольку средние и даже малые банки могут успешно функционировать на рынке банковских услуг, оперируя привлеченными денежными средствами своих клиентов – юридических лиц[2]. Клиентская база большинства банков насчитывает десятки тысяч клиентов, а у крупных банков – более ста тысяч клиентов[3].

Отношения по привлечению банками денежных средств других лиц имеют единую экономическую сущность: передавая свои деньги банку, юридические и физические лица фактически ссужают банк. Деньги, поступающие в банк от разных клиентов по различным осно­ваниям, в силу их особых свойств обезличиваются, смешиваются и вместе с собственными денежными средствами банка используются в его активных операциях. Экономическая сущность всех пассивных банковских операций – заем. Но юридически далеко не все пассивные операции банков оформляются договором займа. Единая экономи­ческая сущность взаимоотношений между банками и их клиентами не препятствует использованию банками разнообразных способов прив­лечения денежных средств других лиц и применению не только модели договора займа, но и других вариантов построения договорных обяза­тельств между банками и клиентом. Возможность выбора оптимального в конкретной ситуации варианта делает коммерческие банки особенно привлекательными для лиц, желающих использовать свои капиталы для получения дополнительных доходов без ведения какой-либо производственно-хозяйственной деятельности.

Способы привлечения коммерческими банками денежных средств других лиц. Такими способами являются:

– открытие расчетных и текущих счетов юридическим и физи­ческим лицам и принятие их денежных средств на эти счета;

– принятие денежных средств во вклады;

– доверительное управление денежными средствами других лиц;

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 224

привлечение денежных средств других лиц в общие фонды бан­ковского управления;

– выпуск дебетовых пластиковых карт;

– привлечение денежных средств путем эмиссии облигаций, век­селей и других ценных бумаг;

– использование кредитных ресурсов Банка России, а также других коммерческих банков;

– привлечение денежных средств в уставный капитал банка путем эмиссии дополнительных акций.

Возможны и иные виды пассивных операций коммерческих банков. Конкуренция с инвестиционными фирмами, другими структурами, привлекающими денежные средства, типа негосударственных пен­сионных фондов, заставляет коммерческие банки искать все новые пути привлечения свободных денег. Достаточно сказать, что первые общие фонды банковского управления, зарегистрированные Банком России, появились лишь в конце 1997 г. Банки стали создавать общие фонды банковского управления как альтернативу паевым инвестиционным фондам, которые появились на финансовом и фондовом рынках годом раньше. Не исключено, что банки будут создавать и фонды, анало­гичные негосударственным пенсионным фондам. Конкуренция может вызвать появление других новых способов и форм привлечения денеж­ных средств физических и юридических лиц.

Правовой режим денежных средств на расчетных и текущих бан­ковских счетах. Осуществление предпринимательской, как и любой другой хозяйственной деятельности, невозможно без банковского счета. Поэтому юридические лица и граждане открывают в коммер­ческих банках именные лицевые счета в целях хранения принадле­жащих им денежных средств и проведения расчетов. Счета, открывае­мые юридическими лицами, называются расчетными, счета филиалов юридических лиц и граждан – текущими.

В настоящее время в юридической литературе активно дебатируется вопрос о природе безналичных денег и о том, существует ли обязан­ность юридических лиц хранить свои денежные средства на счетах в бан­ках[4]. С нашей точки зрения, открытие расчетных и текущих счетов предопределяется не обязанностью «хранить», а установленным поряд­ком осуществления безналичных расчетов через банковские счета, о чем речь пойдет ниже.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 225

Правовой режим денежных средств, хранящихся на расчетных (те­кущих) банковских счетах, – сложен и противоречив. Это вызвано особой природой безналичных денег и безналичных расчетов.

Безналичные деньги не имеют материализованной субстанции, а безналичные платежи, которые представляют собой списание какой-либо суммы с одного банковского счета и зачисление ее на другой бан­ковский счет, не нуждаются в материализации. Право клиента банка – владельца расчетного счета на безналичные деньги не является правом собственности, ибо не может быть вещного права на безналичные деньги.

Иного мнения придерживается О.М. Олейник. Она пишет: «Если речь идет о банковском счете, то деньги остаются объектом права собст­венности клиента, находящимся во власти банка, распорядительные же функции собственника осуществляются с обременением обязан­ностями банка»[5]. Эта позиция не может быть принята, так как не соответствует общепринятому пониманию вещного права как права на определенным образом индивидуализированные объекты. Безна­личные деньги – объект не вещных, а обязательственных прав.

Безналичные деньги, таким образом, не являются объектом вещ­ного права ни владельца счета, ни банка. Остатки денежных средств на расчетном счете принадлежат владельцу этого счета на основе имущест­венного обязательственного права требования, они входят в состав его имущества, как и другие имущественные относительные права, и он – владелец счета – вправе в любое время распорядиться ими, за исклю­чением случаев, когда на них в установленном порядке наложен арест.

Денежные средства, хранящиеся на расчетных счетах клиентов, не становятся собственностью банка, не входят в состав его собственного имущества; но входят в состав его общих пассивов. Остатки средств на счетах – это сумма (валюта) денежного обязательства банка перед вла­дельцем счета, равно как сумма, значащаяся на корреспондентском счете коммерческого банка в расчетно-кассовом центре террито­риального управления Банка России, есть сумма (валюта) денежного обязательства Банка России перед коммерческим банком – владельцем данного корреспондентского счета[6].

В книге О.М. Олейник утверждается, что «...по правилам банковской практики, остатки на счетах не включаются в кредитные ресурсы банка

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 226

и не используются как для расчета нормативов кредитования, так и в качестве источников кредитной деятельности»[7]. Это утверждение не совсем корректно. Даже нормативы достаточности капитала, устанав­ливаемые Банком России для кредитных организаций в силу п. 7 ст. 61 Закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» определяются, согласно ст. 67 того же Закона, «как предельное соотно­шение общей суммы собственных средств кредитной организации и суммы ее активов, взвешенных по уровню риска». В том-то и дело, что остатки на счетах являются одним из источников кредитных ресурсов коммерческих банков. Поэтому коммерческие банки заинтересованы в том, чтобы как можно больше юридических лиц и граждан открывали у них свои расчетные и текущие счета. Стимулируя своих потенциаль­ных клиентов, банки могут не устанавливать плату за открытие счета, применять относительно невысокие ставки тарифов за совершение операций по указаниям владельцев счетов, предоставлять им кредиты на льготных условиях, оказывать иные услуги.

Коммерческие банки обслуживают счета Федерального казначейства, счета субъектов Федерации, счета некоторых внебюджетных финансо­вых фондов, что дает банкам возможность пользоваться денежными средствами, проходящими через эти счета («прокручивать» их), пока они хранятся на счетах. Банки, определенные субъектами Федерации для обслуживания своих счетов, называют уполномоченными банками.

Представляя банкам право использовать имеющиеся на счетах остатки денежных средств, принадлежащих клиентам, – п. 2 ст. 845 ГК РФ, закон возлагает на банки – держатели счетов корреспонди­рующие этому праву обязанности:

– гарантировать право клиента беспрепятственно распоряжаться принадлежащими ему денежными средствами – п. 2 ст. 845 ГК РФ;

– обеспечивать сохранность денежных средств, находящихся на расчетных счетах;

– нести перед владельцами счетов ответственность за ненадле­жащее совершение операций по счету. Эта ответственность не ограни­чивается только санкциями, предусмотренными ст. 856 и, соответст­венно ст. 395 ГК РФ, но и включает в себя возмещение убытков согласно ст. 15 ГК[8].

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 227

Если коммерческий банк не в состоянии исполнить поручение клиента – владельца счета по каким-либо причинам, например, из-за отсутствия достаточных средств на корреспондентском счете банка, то реализация мер ответственности не освобождает банк от ответст­венности от исполнения обязательства в натуре: сумма денежного обя­зательства банка перед владельцем счета остается равной остатку денеж­ных средств на счете. С нашей точки зрения, это определенное исклю­чение из правила п. 2 ст. 396 ГК РФ о том, что «возмещение убытков в случае неисполнения обязательства и уплата неустойки за его неиспол­нение освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором».

В случаях, когда обязательства предпринимателя – владельца счета по уплате обязательных платежей не выполнены вследствие отсутствия на корреспондентском счете банка необходимых денежных средств и невозможности своевременно осуществлять операции по поручениям клиентов, ответственность в форме уплаты пени за просрочку платежа должен нести не владелец счета, а обслуживающий его банк[9].

В случае недостаточности рублевых средств на расчетных, текущих и иных (кроме ссудных и депозитных) счетах организаций – нал