Электронные книги по юридическим наукам бесплатно.

Присоединяйтесь к нашей группе ВКонтакте.

 


 

 

ОГЛАВЛЕНИЕ

ВВЕДЕНИЕ.


 

ББК 67.99(2)95 С79

Сыродоева  О.Н. Акционерное право США  и России (сравнительный анализ). - М.: Издательство «Спарк», 1996.112 с.

Сыродоева, О.Н., магистр права (Университет штата Виржиния, США)

Для юристов-практиков, студентов и преподавателей юридических вузов а также для российских предпринимателей, намеревающихся вести бизнес в США или имеющих дело с американскими партнерами, учредителей, участников, руководителей и кредиторов хозяйственных обществ.

©Сыродоева О.Н., 1996

© Оформление. Издательство «СПАРК», 1996

без объявл.

18ВК 5-88914-016-7

Лицензия на издательскую деятельность ЛР № 063882 от 2 февраля 1995 г. Подписано в печать 03.01.96 г. Формат 60х84>/]6. Офсетная печать Гарнитура тип Тайме. Объем: усл.печ.л. 7. Тираж 2000 экз. Заказ №  19

Производственно-издательский комбинат ВИНИТИ 140010, Люберцы, Октябрьский пр-кт, 403


ГЛАВА I.

РАЗВИТИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА США О КОРПОРАЦИЯХ

§ 1. Основные формы ведения предпринимательской деятельности в США

(а)                                                                                                                                      Индивидуальное предпринимательство             10

(б)                                                                                                                                      Совместная хозяйственная деятельность         10

(в)                                                                                                                                       Полное товарищество             11

(г)                                                                                                                                       Коммандитное товарищество      15

(д)                                                                                                                                      Корпорации 17

(е)                                                                                                                                       Другие формы предпринимательских организаций      17

§ 2.     Исторические     корни    и     современная    структура     американского
законодательства о корпорациях.................................................................................................. 18

§ 3. Эволюция понятия юридического лица и признаков корпорации

(а) Развитие теорий юридического лица............................................................. 22

(б) Признаки юридического лица............................................................................. 25

(в) Постепенное признание товарищества юридическим лицом.................. 26

(г) Основные признаки корпорации........................................................................ 28

§ 4. Развитие содержания правоспособности корпораций............................................................ 30

§ 5. Создание корпораций

(а)  Изменение порядка учреждения........................................................................ 34

(б) Ответственность учредителей........................................................................ 37

ГЛАВА П.

ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ КОРПОРАТИВНОГО ПРАВА США

И ТЕНДЕНЦИИ ИХ РАЗВИТИЯ

§ 1. Эволюция концепции и правового режима акций в праве США

(а)                                                                                                                                      Правовая природа акций          40

(б)                                                                                                                                      Отмена понятия номинальной стоимости акции           42

(в) Виды акций.............................................................................................................. 48

(г) Выпуски обращение акций.................................................................................. 51

§ 2. Структура управления корпорациями и ответственность управляющих

(а) Американская модель управления корпорациями........................................ 53

(б) Выборы управляющих.......................................................................................... 58

(в) Ответственность управляющих...................................................................... 61

1*                                                               3


§ 3. Судебные способы защиты прав акционеров

(а) Иски акционеров от своего имени................................................................... 73

(б) Иски акционеров от имени корпорации......................................................... 75

§ 4. Особенности правового регулирования деятельности закрытых корпораций

(а) Развитие законодательства США о закрытых корпорациях................. 80

(б) Ограничения на передачу акций........................................................................ 83

(в) Выход участника................................................................................................... 86

(г) Особенности управления в закрытых корпорациях.................................... 88

ГЛАВА III.

ЭВОЛЮЦИЯ СПОСОБОВ ЗАЩИТЫ ПРАВ

КРЕДИТОРОВ КОРПОРАЦИЙ

§ I.    Уставный    капитал    как    гарантия    защиты    прав    кредиторов    -противоположные тенденции американского и российского законодательства

(а)   Традиционное понятие уставного капитала и причины его отмены в
США..................................................................................................................................
90

(б)   Уставный капитал как основной способ защиты прав кредиторов в
законодательстве России.............................................
.......................................... 93

§ 2. Ограничения на выплату дивидендов и осуществление иных выплат

(а) Требования к выплате дивидендов................................................................... 96

(б) Порядок выплаты дивидендов.......................................................................... 99

§3. Ответственность участников по долгам корпорации............................................................. 100

§ 4. «Справедливая субординация» требований.......................................................................... 106

§ 5. Недействительность сделок, нарушающих права кредиторов............................................... 108

§ 6. Ответственность управляющих перед кредиторами корпораций.......................................... ПО


ВВЕДЕНИЕ

Потребность в исследовании зарубежного акционерного права, в частности, в анализе основных положений и тенденций развития законодательства США о корпорациях, обуславливается прежде всего необходимостью развития и совер­шенствования российского законодательства о хозяйственных обществах. Кроме того, знание зарубежного законодательства становится все более необходимо российским предпринимателям. Настоящее издание может быть использовано, во-первых составителями законов и иных нормативных актов о хозяйственных обществах. Во-вторых, оно может послужить в качестве справочника для рос­сийских предпринимателей, намеревающихся вести бизнес в США. В-третьих, им могут воспользоваться учредители или участники хозяйственных обществ в Рос­сии, которые намереваются создать хозяйственное общество или стремятся под­нять учредительные документы общества на более высокий профессиональный уровень, отвечающий мировым стандартам. В-четвертых, эта книга поможет российским предпринимателям, имеющим дело с американскими партнерами, глубже понять концепции, из которых исходят американские корпорации при ведении бизнеса в России, а также организационную структуру таких корпора­ций. В-пятых, участникам хозяйственных обществ, чьи права нарушены, предос­тавлена возможность узнать, какие возможности для защиты таких прав сущест­вуют в США. И, наконец, конечно, эта книга может быть использована студен­тами и преподавателями юридических вузов, юристами-практиками, а также всеми, кто имеет интерес к изучению зарубежного законодательства.

Книга написана в сравнительном аспекте, понятия американского права из­ложены и проанализированы с точки зрения российского законодательства, что должно облегчить читателю понимание сложных и громоздких положений аме­риканского акционерного права. Исследование основывается • на американском законодательстве и трудах американских ученых, прежде всего таких признан­ных теоретиков корпоративного права, как Р.С.Кларк, МП. Дули, А.Ф. Конард, а также многих других авторов. Проводятся аналогии и сравнение с законодательством других стран и российским законодательством. Эта работа явилась результатом многолетних исследований, в том числе обучения в США на юридическом факультете Университета штата Виржиния и девятимесячной стажировки на американской юридической фирме в Нью-Йорке.


Российские традиции в области законодательства о хозяйственных обществах очень бедны. Дореволюционное и первое послереволюционное законодательство безнадежно обветшали по сравнению с развивавшимся все это время законода­тельством зарубежных стран. Законодательство о хозяйственных обществах, яв­ляющееся важнейшим атрибутом рыночной экономики, не могло найти широ­кого применения в условиях господства централизованной системы управления экономикой в СССР. Нормы об акционерных обществах официально утратили силу в 1962 г., а на практике создание хозяйственных обществ прекратилось го­раздо раньше. Регулирование деятельности организаций, отдаленно напоми­нающих хозяйственные общества, ограничивалось состоящей из одного предло­жения частью второй статьи 117 ГК РСФСР 1964 года, посвященной межколхоз­ным, государственно-колхозным и иным государственно-кооперативным орга­низациям. Такие организации создавались не на основе учредительного дого-


вора, а на основе Общего положения о межхозяйственном предприятии (организации) в сельском хозяйстве1.

С началом экономической реформы сразу возникла необходимость в созда­нии законодательства о хозяйственных обществах. Уже в 1985 году Н.Н. Вознесенская писала об акционерных обществах и обществах с ограничен­ной ответственностью как возможных формах совместных предприятий2. В на­стоящее время нормы о хозяйственных обществах содержатся в новом Граждан­ском кодексе Российской Федерации (части первой), принятом 30 ноября 1994 г. В части, не противоречащей впоследствии принятому законодательству, пока продолжает действовать Положение об акционерных обществах, утвержденное постановлением Совета Министров РСФСР от 25 декабря 1990 г. № 60 Р. Нормы об акционерных обществах содержатся также в некоторых нормативных актах о приватизации государственных и муниципальных предприятий. 24 ноября 1995 г. Государственной Думой Российской Федерации был принят в третьем чтении Закон об акционерных обществах (далее - Закон об акционерных обществах). Закон об обществах с ограниченной ответственностью находится в стадии раз­работки.

Как правильно писали В.П. Мозолин и М.И. Кулагин, «в настоящее время законодателем моды в области акционерного права являются США»4. Будучи страной, в которой капиталистические отношения представлены в наиболее чис­том виде, США создали очень развитую, хорошо приспособленную к рыночным отношениям законодательную базу. Поэтому акционерное право США оказало огромное влияние не только на страны общего права, но и на страны континен-талвйого права. Например, Япония, в которой действует континентальная сис­тема права, в 1950 году изменила свое законодательство о корпорациях с тем, чтобы приблизить его к американской модели5.

Американское законодательство оказало заметное влияние и на принятые в последнее время российские нормативные акты, в частности, на Положение об акционерных обществах, на Типовой устав акционерного общества открытого типа, созданного в процессе приватизации, утвержденный Указом Президента Российской Федерации от 1 июля 1992 года № 7216, и на Закон об акционерных обществах. Правда, термины и понятия англосаксонской системы права зачас­тую используются неудачно, без учета российской, специфики и терминов, а от­рывки из иностранных законов включаются в тексты российских нормативных актов в плохом переводе.

Некоторые зарубежные ученые обосновывают такой подход, выдвигая тео­рию, которую можно назвать теорией «экспорта права». Так, на проходившем в 1990 году четвертом ежегодном симпозиуме Конвенции юристов общества либе-ралистов, который назывался «Правовые системы переходного периода: новые направления для Восточной Европы», Ричард Эпстейн, профессор права из Чи­кагского Университета, предложил: «Решение многих проблем переходного пе-

1  См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР. М.: Юридическая литература, 1982.
С. 509.

2  См.: Вознесенская Н.Н. Правовые формы совместного предпринимательства и Практика
СССР // Советское государство и право, 1985, № 3, с. 61.

3  См.: Постановление Совета Министров РСФСР от 25 декабря 1990 г. № 601 «Об утвер­
ждении Положения об акционерных обществах» // СП РСФСР, 1991, № 6, ст. 92.

4  Гражданское и торговое право капиталистических стран: Учеб. пособие // Под, ред.
В.П. Мозолина и М.И. Кулагина. М.: Высшая школа, 1980. С. 66.

5  УиЫкаки. 8Ып НогЛви^аки Шеп р^еш Ьа\у ОгсМопагу], 2с1 ей., 1983, р. 632.

*См.: Указ Президента Российской Федерации от 1 июля 1992 г. №721 «Об организаци­онных мерах по преобразованию государственных предприятий, добровольных объедине­ний государственных предприятий в акционерные общества» // Собрание актов Прези­дента РФ и Правительства РФ, 1992, № 1, ст. 3.


риода не в развитии какой-либо местной или внутренней ситуации. Гораздо лучше позаимствовать закон из какого-либо другого места и сделать незначи­тельные изменения, чтобы приспособить его к местной ситуации»7.

Прямое заимствование любого иностранного права недопустимо, так как формирование иностранного права в большинстве случаев обусловлено не только общими тенденциями развития права данной отрасли, но и местной спе­цификой. Определение общих тенденций и специфики отдельных стран является одной из основных задач изучения законодательства разных стран и сравнитель­ного правоведения. Так, Ю.А. Тихомиров определил задачи сравнительного за­коноведения следующим образом: «Каковы цели сравнительного законоведения? Это и ознакомление с мировым опытом законодательного развития, и выявление общих моментов в законодательстве, и преодоление различий, препятствующих схожему законодательному регулированию, и сохранение национально-специ­фического в законодательстве разных государств»8.

Исторические корни и теоретические основы корпоративного права США значительно отличаются от традиций и теоретических основ российского зако­нодательства о хозяйственных обществах, что обусловлено, в частности, разли­чием социально-экономических условий, американской системы общего права и российской системы континентального права, российской спецификой, в частно­сти, некоторыми традициями права периода социализма9. При этом возникает вопрос, в какой степени можно использовать правовые нормы американского законодательства о корпорациях при составлении соответствующих российских законов.

Поскольку в условиях социализма отсутствовала необходимость создания акционерного права, в советской правовой науке уделялось очень мало внима­ния изучению законодательства США о корпорациях. Крупнейшая и практиче­ски единственная монография на эту тему - «Корпорации, монополии и право в США» В.П. Мозолина - была издана в 1966 году10, работы Р.Л. Нарышкиной и некоторых других авторов были написаны 10-15 лет назад ".

Эти работы, хотя и сохраняют научный интерес, по существу устарели, во-первых, потому, что законодательная база изменилась за это время. Во-вторых, эти исследования были по преимуществу описательными, ибо о применимости их в то время не могло быть и речи. В-третьих, анализ американского законода­тельства, проведенный в то время, не мог не носить идеологизированный харак­тер. Например, используемый до недавнего времени учебник гражданского и торгового права капиталистических стран начинался со слов: «Гражданское и

Ер$1ет К. Кетагкз а1 Тпе РоигСЬ Аппиа! РейегаШ! Зомегу Ьа\ууегз СопуеШюп Зутрозшт - Ье§а1 5у8(ет5 т ТгапзШоп: 1Че\у О1гес1юпз Гог Еа51егп Еигоре (ТЧоуетЬег 30 - БесетЬег 1, 1990)// 1990-1991, СитЬ. 1_а\у КеУ!е\у, №21, р. 468. Заметим, что даже профессор Эпстейн в своем выступлении признал, что американские законы о корпорациях могут оказаться неподходящими для принятия в Восточной Европе.

Тихомиров Ю.А. Проблемы сравнительного законоведения // Государство и право, 1993, № 8, с. 44.

Существует даже точка зрения о том, что правовые системы социалистических стран не являлись системами ни общего, ни континентального (гражданского) права, а в совокуп­ности представляли собой совершенно особую правовую систему - социалистическую. Эта точка зрения нашла признание среди некоторых ученых и в США. См., например: С1епс1оп М.А., Согс/оп М.Ж, Охакпе С. СотрагаИуе Ьева! ТгайШош 1О_а-Ми1$Ье11, 5( Раи1 1982 р. 7-8, 258.

|° См.: Мозолин В.П. Корпорации, монополии и право в США. М.: Изд-во МГУ, 1966. См.: Нарышкина Р.Л. Акционерное право США. М.: Изд-во МГИМО, 1978.


торговое право капиталистических стран является отраслью эксплуататорского типа права»12.

Настоящее издание является первым исследованием основных положений и тенденций развития современного законодательства США о корпорациях. В ра­боте определяются те сферы, в которых использование американского опыта наиболее целесообразно при подготовке российского законодательства о хозяй­ственных обществах, и те вопросы, которые, как показывает американский опыт, целесообразно урегулировать в разрабатываемых нормативных актах, пусть даже и не по американскому образцу. Кроме того, проводится критический ана­лиз отдельных аспектов действующего российского законодательства, касаю­щихся хозяйственных обществ, под углом зрения американского опыта.

Американское акционерное (корпоративное) право огромно по своему объ­ему. Так, основная монография по корпоративному праву, написанная Р.С. Кларком, насчитывает более 800 страниц1-', Общий закон о предпринима­тельских корпорациях штата Нью-Йорк с постатейными материалами имеет объем около 300 страниц14.

Естественно, в настоящей работе не представляется возможным провести ис­черпывающий анализ американского корпоративного права. В ней затрагива­ется только «вершина айсберга» - проводится обзор основных положений аме­риканского законодательства о корпорациях, причем основное внимание сосре­доточивается на тех вопросах, которые представляются наименее удачным обра­зом урегулированными, вообще не урегулированными или урегулированными совершенно иным образом в российском законодательстве, то есть на тех про­блемах, которые являются наиболее злободневными при составлении законов об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью, а также представляют наиболее значительный интерес для российских предпринимателей и иных российских читателей.

В работе анализируются исторические корни, общие принципы и основы американского законодательства о корпорациях, конкретные вопросы правового регулирования акций, структуры управления корпорациями и особенности регу­лирования деятельности закрытых корпораций. Первостепенное внимание уде­ляется вопросам ответственности управляющих корпораций, судебным способам защиты прав акционеров и кредиторов корпораций.

В настоящее время в США наблюдаются следующие тенденции развития ак­ционерного законодательства:

общей тенденцией американского законодательства о корпорациях является его либерализация, которая заключается, в частности, в постепенном отказе от императивных норм в пользу диспозитивных и использовании более гибких ме­тодов нормативного регулирования, обусловленная прежде всего соревнованием между штатами с целью привлечения корпораций в данный штат;

тенденция либерализации американского законодательства о корпорациях сочетается с развитием тщательно разработанных правил об ответственности управляющих за недобросовестное выполнение обязанностей перед корпорацией и акционерами (принимающих форму «обязанности лояльности» и «обязанности должной степени заботливости»), причем наблюдается тенденция к закреплению в законах о корпорациях правил об ответственности управляющих, которые традиционно регулировались исключительно прецедентным правом;

тенденция к чрезвычайному расширению категорий акций: сближается пра­вовой режим акций и облигаций и образуются «конвертируемые ценные бумаги»

12     Гражданское и торговое право капиталистических стран: Учеб. пособие // Под ред.
В.П. Мозолина и М.И. Кулагина.

13     С1агк К. С. Согрога1е Ьа\у, 1986.

'^Ме^Уогк Ви8те$5Согрогайоп Ьа\у (еГГесЙУе5ер1етЬег 1, 1963, аз ятепйей), т~Ыеч/ Уогк Ьми АЯесСтз Согрога1юп$, 73га е<Шюп, 1992, р. 9-274.

8


- облигации с правом их обмена на акции и акции с правом их обмена на«а акции другого класса, разделение акций на простые и привилегированные зам меняется на требование подробного описания в уставе всех прав, предоставляемьллх каж­дой категорией акций, устанавливается право корпораций «изобретать» с^вои ка­тегории акций;

все более важным элементом акционерного права являются судебньсые спо­собы защиты прав акционеров, которые в США принимают форму меха:*низмов «коллективных» исков, позволяющих вести судебные процессы, затрагиввающие права многих лиц, без привлечения их в качестве сторон, и «производных»-» исков, обеспечивающих возможность предъявления акционерами исков от имекии кор­порации, причем неотъемлемым аспектом регулирования данного вопросам явля­ется постоянно расширяющийся объем законодательных мер против злпоупот-реблений своими правами со стороны акционеров;

тенденция к постепенному отказу в США от понятия уставного капита_ала как основной гарантии защиты прав кредиторов и перенесению акцента нае иные способы защиты прав кредиторов, такие как ограничения на выплату ди:ивиден-дов и осуществление иных выплат, ответственность участников корпора«ций за долги корпорации в случае злоупотреблений с их стороны и иные способы; ;

тенденция к отдельному регулированию деятельности закрытых корподраций, хотя эта сфера американского права остается недостаточно развитой.

Поскольку российское законодательство о хозяйственных обществах • созда­ется практически заново, оно в идеале может вобрать в себя все самое цвхенное, существовавшее в русском дореволюционном законодательстве и норматвгивных актах первых лет советской власти, в законах стран континентальной и ^англо­саксонской систем права. Американские законы в области корпоративного . права складывались и совершенствовались на протяжении многих десятилетий и и даже веков. Это тщательно продуманные и детально разработанные законы, соостав-ленные с высочайшей юридической техникой, положения которых (вклгоочая обоснование принятия именно таких положений) часто детально разъясняюотся в комментариях и являются предметом и результатом многолетних научны»^ дис­куссий. Все это заслуживает пристального внимания при совершенство^вании российского законодательства.

В работе на примерах продемонстрировано, что ряд законодательных дреше-ний американского акционерного права может и должен быть использоваь* при разработке отдельных положений российского законодательства о хозяйствен­ных обществах, несмотря на существенное различие правовых традиций а\^мери-канского общего права и российского гражданского (континентального) пдрава. При этом могут быть использованы не все, а только отдельные положения, обу­словленные не национальной американской спецификой, а явлениями или з^зада-чами, имеющими место и в российских условиях, эти положения должны - тща­тельно и квалифицированно анализироваться с точки зрения их применимоости в России, и принимать в основном следует не формулировки, а идеи, которж-ью в российском законодательстве должны принять соответствующую российсьжому праву форму.

Следует признать, что во многом развитие права США ушло настолькоо да­леко вперед, что кажется чересчур либеральным, и в работе делаются выво,пиы о том, что применимость отдельных таких норм в зарождающемся законодаттель-стве России не представляется возможной. Например, отмена понятий уставь-иого капитала и номинальной стоимости акций, несмотря на всю убедительность о ар­гументов американских авторов этой идеи, в современных условиях в нахшей стране породили бы большую неразбериху и массу злоупотреблений на пдрак-тике. В целом же опыт США в области правового регулирования деятельнсэсти корпораций мог бы оказаться очень ценным при разработке соответствуюц^дего российского законодательства, при условии отказа от прямого заимствованиям.


ГЛАВА I. РАЗВИТИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА США О КОРПОРАЦИЯХ

§ 1. Основные формы ведения предпринимательской деятельности в США

(а) Индивидуальное предпринимательсп^пво

Предпринимательская деятельность в США, как и во ллмногих других странах, может вестись в различных формах. Самой вростой форм мой ведения бизнеса яв­ляется индивидуальное предпринимательство (во1е ргорг1пе1огзЫр), которое до­пускает привлечение наемного труда и ведется без какой-лЛибо регистрации.

В России первоначальная попытка правового регулиро»ования подобного вида предпринимательской деятельности оказалась не совсем у „Удачной. По смыслу п. 3 ст. 2 Закона РСФСР от 25 декабря 1990 года «О предприятиях и предпринима­тельской деятельности»15, привлечение наемного труда пГпри осуществлении гра­жданами предпринимательской деятельности возможно бЭбыло только при созда­нии ими «предприятия» (до принятия нового Гражданского кодекса последова­тельного определения предприятия не давалось).

Новый Гражданский кодекс Российской Федерации й не устанавливает таких ограничений. Статья 25 Гражданского кодекса предусмгватривает, что при бан­кротстве индивидуального предпринимателя во вторую^) очередь производятся расчеты по выплате выходных пособий и оплате труда с 3 лицами, работающими по трудовому договору. Очевидно, этим подразумевается, что индивидуальный предприниматель вправе привлекать наемный труд. ПряЯямо такое право в зако­нодательстве не устанавливается, что может породить на практике ненужные сложности. В связи с отменой п. 3 ст. 2 Закона «О предприятиях и предпринима­тельской деятельности» этот вопрос, очевидно, перешел п в сферу регулирования

трудового права.

Правовое регулирование индивидуальной предпринимательской деятельно­сти в США осуществляется общими нормами коммерческого законодательства и не содержит усложняющих элементов.

(б) Совместная хозяйственная деятельность

См.: Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР, 1990, №30, ст. 418.

10


15


Простейшей формой совместного ведения хозяйственной деятельности в США является совместное предприятие ()О1П1 уепШге). В8 США понятие совмест­ного предприятия употребляется в значении, совершение* отличном от принятого в российском (а ранее - в советском) законодательстве. О Суд может признать, что совместное предприятие фактически создано в форме по олного товарищества, и в этом случае к его деятельности применяется законодательство о товариществах. Если же товарищество создано не было, совместное предприятие рассматрива­ется как особая правовая категория.


Создание и деятельность совместных предприятий в США законодательно практически не урегулированы. Поэтому в отношении них применяется общее право, основанное на судебной практике. Совместное предприятие создается обычно на определенный срок или для выполнения какого-то проекта. Напри­мер, в Техасе судебный прецедент установил следующие признаки совместного предприятия: 1) общность интересов участников; 2) взаимный контроль при осуществлении совместной деятельности; 3) участие в разделе прибылей, но не в качестве сособственников, а в качестве относительно самостоятельных руково­дителей (по1 аз со-о\упегв, Ьи1 аз рппс1ра1з); 4) совместное несение убытков16.

Участник совместного предприятия не имеет права представлять интересы других участников перед третьими лицами, если он не был специально уполно­мочен ими. Участники отвечают по долгам предприятия, но не в качестве соли­дарных должников. В остальном суды применяют к деятельности совместных предприятий нормы о полных товариществах.

Следует отметить, что создание неправосубъектной организации, подобной американскому совместному предприятию, довольно полно регулировалось нормами о простом товариществе ГК РСФСР 1922 года. Глава 38 ГК РСФСР 1964 года посвящена договору о совместной хозяйственной деятельности (который в сущности представляет собой договор простого товарищества, пре­дусмотренный ГК РСФСР 1922 года). На основе такого договора советские предприятия и организации осуществляли совместное строительство и эксплуа­тацию объектов производственной инфраструктуры, жилых домов, предприятий торговли и т.п.17

В настоящее время договоры о совместной хозяйственной деятельности регу­лируются нормами главы 18 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик. Следует отметить, что Основы называют данный договор «договор о совместной деятельности (договор простого товарищества)». Хотя в принципе представляется похвальным стремление законодателя использовать старые тра­диции российского права, введение дополнительных терминов таким образом наряду с существующими терминами представляется неоправданным, ибо без всякой видимой причины нарушает стройность терминологии.

(в) Полное товарищество

Общепринятыми формами хозяйственных организаций являются товарище­ства и общества. В литературе иногда проводится различие между этими поня­тиями в том плане, что в хозяйственном обществе, как правило, действует го­раздо большее число участников, чем в товариществе, в обществе не возникает отношений лично-доверительного характера, обычно нет личного участия в де­лах общества - черт, присущих обычно товариществу18. Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик различали товарищества как объеди­нения лиц и общества как объединения капиталов. Новый Гражданский кодекс

16    КеизскШп О.Н., Оге^огу IV. А. ТЬе Ьа№ оГ Аеепсу ап<1 РаПпегяЫр, 1990, р. 19.

17    См.: Быков А. Совместная производственная и социальная деятельность предприятия
(комментарий к ст. 21 Закона о предприятий) // Хозяйство и право, 1988, № 4, с. 10.
'8См.: Суханов Е.А. Лекции о праве собственности. М.: Юридическая литература, 1991.
С. 91.

И


Российской Федерации также предусматривает подобные принципы разделения на товарищества и общества.

Не всегда и не во всех странах законодательство проводит такое разделение. Например, в дореволюционной России все хозяйственные организации называ­лись товариществами, включая акционерные19, а в законе Украины «О хозяйст­венных обществах» все они названы обществами, даже форма, соответствующая полному товариществу, названа обществом20. Анализ законодательства США дает основания полагать, что в США также существует ^подобное разделение на товарищества и общества, ибо хозяйственные организации в США создаются в формах товариществ и корпораций.

Товарищества в США делятся на полные товарищества (раПпегзЫр) и ком­мандитные (Нткеё раПпегзЫр). Создание и деятельность полных товариществ в США регулируется Единообразным законом о товариществах (1_1тгогт РагЧпегзЫр Ас1, далее - ЕЗТ)21. Этот Единообразный закон был рекомендован Конференцией по унификации законодательства штатов в 1914 г. и постепенно был принят в 49 штатах и федеральном округе Колумбия. Исключение состав­ляет штат Луизиана, в котором исторически действует французская система за­конодательства. В августе 1992 года Конференцией по унификации законода­тельства штатов была рекомендована штатам к применению новая редакция Единообразного закона о товариществах.

Общее определение полного товарищества дано в ст. 6 ЕЗТ: «Товарищество представляет собой объединение двух или более лиц для ведения в качестве соб­ственников деятельности с целью получения прибыли». Товарищество создается на основе договора. К договору о товариществе применяются все обычные нормы о сделках, то есть договор может быть не только письменным, но и уст­ным, и даже основанным на конклюдентных действиях22. Поскольку такой дого­вор не подлежит регистрации, закон устанавливает правила для определения су­ществования товарищества. «Царицей доказательств» в этом случае считается участие в распределении прибыли от предпринимательской деятельности (в по­нятие прибыли не включается зарплата, иные указанные в законе выплаты).

Такой порядок создания полного товарищества в США поражает своей про­стотой. Для сравнения, например, ГК РСФСР 1922 года предусматривал для до­говора товарищества письменную форму, нотариальное удостоверение, государ­ственную регистрацию товарищества и публикацию сведений о внесении това­рищества в государственный реестр. Новый Гражданский кодекс предусматри­вает только государственную регистрацию товарищества (соответственно, учре­дительные документы совершаются в письменной форме), что представляется наиболее правильным в современных условиях.

Основным признаком полного товарищества является неограниченная ответ­ственность участников по обязательствам товарищества. В американском праве

19 См.:     Шершененич     Г.Ф.     Учебник     русского     гражданского     права.     М.:     Изд. Бр. Башмаковых, 1912. С. 637.

См.: Закон Украины от 19 сентября 1991 г. «О хозяйственных обществах» // Ведомости Верховного Совета Украины, 1991, № 49, ст. 682.

1-1тГогт РаПпегзЫр Ас1 оГ 1914 (Ггот: КеШёЫеш С.Н., Оге^огу IV.Л. ТЬе Ьам оГ А§епсу апс! РаПпегвЫр, 1990). 22 Мауегх Ь. 5упорз!5 огЧНе Ьа\у оГ РаПпегзЫр, 1Л11еЯе1с1, 1973, р. 4.

12


долго было не вполне ясно, является ли эта ответственность субсидиарной (т.е. возникающей при недостаточности имущества товарищества) или солидарной с товариществом, хотя теория и практика склонялись к субсидиарной ответствен­ности. В соответствии с принципами общего права товарищи несли солидарную ответственность по обязательствам товарищества, вытекающим из правонару­шений. По иным долгам товарищества солидарная ответственность не преду­сматривалась, то есть товарищи отвечали всем своим имуществом, но не «один за всех и все за одного», а по принципу «каждый за себя». Этот принцип общего права нашел отражение в ст. 15 ЕЗТ.

Однако, в настоящее время американская правовая доктрина изменилась. В 1987 г. в докладе подкомиссии по пересмотру Единообразного закона о товари­ществах Американской ассоциации юристов было рекомендовано установление солидарной ответственности товарищей по всем обязательствам товарищества, поскольку иначе истцам приходилось разыскивать и привлекать к делу всех то­варищей, что в случае больших товариществ было очень обременительно для истцов и тем самым ущемляло их права. Пока подобные нормы содержатся в за­конодательстве только около десяти штатов. Представляется, что Гражданский кодекс Российской Федерации правильно предусматривает, что участники соли­дарно несут субсидиарную ответственность по долгам полного товарищества.

Традиционно считалось, что полные товарищества обычно небольшие. Как писал русский дореволюционный ученый Г.Ф. Шершеневич, «подобные соеди­нения делаются возможными только между немногочисленными членами, кото­рые хорошо знают друг друга и питают полное взаимное доверие. Полное това­рищество состоит чаще всего из двух, трех лиц и очень редко больше, чем из че­тырех»23. В США, однако, полные товарищества получили широкое применение прежде всего потому, что товарищество как целое не подлежит налогообложе­нию. Аудиторские, адвокатские, медицинские фирмы часто создаются в форме товариществ и насчитывают десятки, а иногда и сотни участников. По данным федеральной налоговой службы США, в 1989 году в США было 1,7 миллиона полных и коммандитных товариществ24.

В России организационно-правовая форма полного товарищества преду­сматривалась начиная с конца 1990 года, т.е. с принятия закона РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности». Тем не менее, товарище­ства почти не получили распространения. Одна из основных причин тому - от­сутствие четких правил о том, что товарищества не являются плательщиками налога на прибыль.

Другая причина непопулярности формы полного товарищества - это отсут-ствие законодательного регулирования профессиональной ответственности ау­диторов, юристов, медиков и членов иных профессий и отсутствие реальной кон­куренции между ними. Поэтому ни законодательство, ни конкуренция не вынуж­дают работников этих профессий нести неограниченную ответственность, и они предпочитают вести бизнес в форме хозяйственных обществ.

"Шершеиевич Г.Ф.  Учебник торгового права.  М.:  Московское научное изд-во,   1919. С. 106.

'' 1990 I К.5. Аппиа! КероП (Д||у 1991), р. 30.

13


Еще одной причиной непопулярности формы полного товарищества в Рос­сии, очевидно, явилось неудачное законодательное регулирование, Ранее закон «О предприятиях и предпринимательской деятельности» отказывал полному то­вариществу в признании за ним статуса юридического лица. В результате созда­ние товариществ потеряло практический смысл, ибо товарищество, не являясь юридическим лицом, даже не имело возможности открыть банковский счет.

Новый Гражданский кодекс устранил эту ошибку, но ввел ограничения, ко­торые представляются спорными. Статья 66 ПК устанавливает, что «участниками полных товариществ и полными товарищами в товариществах на вере могут быть индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие орга­низации. Участниками хозяйственных обществ и вкладчиками в товариществах на вере могут быть граждане и юридические лица». Отсюда следует, что гражда­нам, не зарегистрированным в качестве предпринимателей, запрещается быть участниками полного товарищества. Между тем в соответствии с мировой прак­тикой форма полного товарищества существует именно для этой категории гра­ждан, т.е. не для предпринимателей, а для граждан, объединяющихся в товари­щество для ведения предпринимательской деятельности через товарищество.

В то время, когда полное товарищество не признавалось юридическим ли­цом, был принят закон «О регистрационном сборе с физических лиц, занимаю­щихся предпринимательской деятельностью, и порядке их регистрации»25, тре­бующий, чтобы каждый участник полного товарищества был зарегистрирован в качестве предпринимателя (ст. 3, пункт 7). Тогда это требование было по-своему логичным. Сейчас же, когда полное товарищество признается юридическим ли­цом, закрепление подобной нормы в Гражданском кодексе вряд ли можно при­знать правильным.

Это правило представляется тем более странным, что, очевидно, статус инди­видуального предпринимателя не прекращается созданием товарищества, в то время как закон накладывает ограничения на деятельность товарищей, конкури­рующую с деятельностью товарищества (ст.ст. 69,73).

Некоторые авторы объясняют запрещение гражданам, не зарегистрирован­ным в качестве предпринимателей, участвовать в товариществах тем, что това­рищество является «объединением лиц», и личное участие товарищей в управле­нии товариществом невозможно без их регистрации в качестве предпринимате­лей . Такое объяснение представляется крайне спорным. Оно может быть ис­пользовано только для обоснования необходимости регистрации участников со­вместной хозяйственной деятельности. В случае же полного товарищества това­рищи выступают в хозяйственном обороте не от своего имени, а от имени юри­дического лица - товарищества. Ведь не требует же закон (и совершенно пра­вильно) регистрации директоров и иных должностных лиц хозяйственных об­ществ (в том числе и тех, кто одновременно является акционером или участни-

Закон РСФСР от 7 декабря 1990 г. «О регистрационном сборе с физических лиц, зани­мающихся предпринимательской деятельностью, и порядке их регистрации» // Экономика и жизнь, 1992, №8.

Витрянский В.В., Суханов Е.А. Новый Гражданский кодекс Российской Федерации об акционерных обществах и иных юридических лицах // Практикум акционирования. Вы­пуск 7. М., 1995. С. 49.

14


 


ком) в качестве предпринимателей на основании того, что они лично участвз^-'ют т делах общества.

По вышеуказанным причинам, очевидно, бурного роста числа товарищест—в в осени в ближайшее время ожидать не следует. Прежде всего, представляется     не­обходимым отменить ограничение на участие граждан в полных товариществаиах.

(г) Коммандитное товарищество

Американскому законодательству, как и правовым системам многих друг~^их стран, известна другая форма товарищества - Ншйеё раг1пегзЫр. Российским за­конодательством тоже предусмотрено создание товариществ такого типа. В .зрто-революционном праве такое товарищество называлось товариществом на вер^^, в Законе РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности» этот т—тш товарищества был назван смешанным. Основы гражданского законодательст^тза Союза ССР и республик называли это товарищество в соответствии с терми*—ю-логией континентального права коммандитным. В новом Гражданском коде!—ссе была предпринята попытка совместить традиции российского дореволюцислэн-ного права и континентального права: такое товарищество назва но «товарищество на вере (коммандитное товарищество)». В итоге в законодател—1Ь-ство была дополнительно введена излишняя терминология.

В США в 1916 году Конференцией по унификации законодательства штат—ов был одобрен и рекомендован штатам для принятия Единообразный закон о к» м-мандитных товариществах (ЦшГогт 1лтиес1 Раг1пегзЫр Ас1, далее - ЕЗКТ). В 1976 году Единообразный закон был одобрен в новой редакции, а в 1985 году-^ в него были внесены изменения27. В старой или новой редакции ЕЗКТ был прин ят во всех штатах США, кроме Луизианы. Таким образом, можно проследить те=н-денцию развития законодательства о коммандитных товариществах.

Коммандитным товариществом признается товарищество, состоящее из о—д-ного или более полных товарищей (§епега1 рагШеге) и одного или более члено» в-вкладчиков (Нткес! рагШегз). Правовое положение полных товарищей в осн» в-ном такое же, как и в обычном полном товариществе. Вкладчики несут ответе^ т-венность по обязательствам товарищества только в пределах своего вкладка. ЕЗКТ устанавливает нормы, специфичные для коммандитного товарищества, а в п. 1105 указывает, что правоотношения, не урегулированные в этом акте, регз'" лируются Единообразным законом о товариществах.

Следует отметить, что ведение бизнеса в форме коммандитного товарищест^за не получило широкого развития в США. Американские ученые связывают эта с недостатками законодательства, являвшегося слишком сложным и предусматрЕ-1-вавшего чрезвычайно неблагоприятные последствия для вкладчиков за незнач^-1-тельные нарушения режима полного товарищества28. Пересмотр старого Единсэ-образного закона имел своей целью ликвидировать эти недостатки.

27   ишГогт ЫтЛей Раг1пег5Ыр Ас1 оГ 1916; Кеугяес! итГогт УпиЫ РагШегяЫр Ас! оГ 19 /~ 6
\уЛК 1986 атепс!теп15 (Ггот: ЯеижЫет О.Н. ап<1 Сге%огу IV.А. ТЬе Ьа\у оГ А§епсу аг» с1
РаПпегзЫр, 1990).

28   КешсЫет НС, вге%огу IV. А. 1ЪЫ, р. 441.

15


В отличие от полного товарищества, коммандитное товарищество подлежит регистрации. Раньше сертификат коммандитного товарищества, представляемый для регистрации, являлся основным документом товарищества. Изменения 1985 года снижают значение сертификата и устанавливают доминирующее значение договора между участниками товарищества, составляемого в письменной форме. Теперь отменено требование закона о включении в сертификат имени, адреса и размера вклада членов-вкладчиков. Тем самым отменен ряд формальностей, за­труднявших деятельность коммандитных товариществ.

Для коммандитного товарищества является традиционным запрещение уча­стия вкладчика в управлении товариществом. Вкладчик имеет только право на получение информации. Действовавший в дореволюционной России Устав Тор­говый в статьях 73 и 74 прямо устанавливал, что «вкладчики не входят в распо­ряжение делами товарищества, вкладчик, в сем качестве, не может ни с кем обя­зываться в лице торгового дома». ГК РСФСР 1922 года устанавливал, что вкладчик может управлять делами товарищества только в качестве уполномо­ченного. Подобная норма содержится и в статье 84 нового Гражданского ко­декса.

При этом российское право ни ранее, ни сейчас не предусматривало послед­ствий нарушения данного запрета, установленного как в интересах полных това­рищей, так и в интересах третьих лиц. Неограниченная ответственность вклад­чика наступала только в случае внесения с его согласия его имени в название то­варищества. По американскому праву, кроме этого, неограниченная ответствен­ность вкладчика наступала в случае его участия в управлении обществом. Воз­можность широкого толкования понятия «участие в управлении» создавала уг­розу неограниченной ответственности и тем самым отпугивала вкладчиков.

Поэтому изменения 1976 и 1985 гг. в Единообразный закон предусматривают перечень действий, которые не считаются участием в управлении, вызывающим последствие неограниченной ответственности. Этот перечень очень широкий, он включает, например, возможность для вкладчика быть работником или предста­вителем товарищества, принимать участие в голосовании товарищей по наибо­лее важным вопросам. В американской литературе можно даже встретить пред­ложение о введении в закон нормы, предоставляющей вкладчикам возможность накладывать вето на решения полных товарищей29, хотя представляется, что та­кое право противоречило бы всей системе отношений, складывающихся в ком­мандитном товариществе.

29

Если же вкладчик участвует в управлении товариществом, то в соответствии со ст. 303 ЕЗКТ он несет ответственность «только перед третьими лицами, кото­рые вели сотрудничество с данным коммандитным товариществом, добросове­стно полагая на основании поведения вкладчика, что вкладчик является полным товарищем». Представляется целесообразным закрепление подобных положений о роли вкладчиков и в российском законодательстве.

 з, 1984, р. 92.

НатНпе итуегзЛу Ье§а! Ес1иса1юп 31аГГ.

16


(д) Корпорации

Доминирующее положение на рынке в США по сравнению с другими фор­мами ведения предпринимательской деятельности занимают предприниматель­ские корпорации (Ъизтезз согрога1юпз). По данным Бюро статистики США в 1987 г. корпорации составляли только 5 процентов от числа предприниматель­ских организаций, но на долю этих корпораций приходилось примерно 87 про­центов общего дохода от предпринимательской деятельности30.

Корпоративное право США довольно специфично по сравнению с законода­тельством других стран31. Само понятие корпорации уникально для США уже тем, что оно охватывает самый широкий круг организаций. Американские кор­порации можно разделить на четыре группы - публичные (риЬНс), полупублич-ные ^иазьриЪИс), предпринимательские (рпуа1е, Ъизтезз ог ргоЯ1-такт§;) и не-предпринимательские (поп-ргоП1). К публичным корпорациям относятся госу­дарственные и муниципальные органы (города, округа). Полупубличными счи­таются корпорации, служащие общим нуждам населения (корпорации в области снабжения населения газом, водой, электричеством). Частные (предпри­нимательские) корпорации создаются с целью получения прибыли. Не­предпринимательские корпорации не преследуют целей получения прибыли (религиозные организации, школы, благотворительные фонды)32.

Деятельность предпринимательских и непредпринимательских корпораций регулируется раздельно. Особому правовому регулированию подлежат корпора­ции в сфере банковской деятельности и некоторые другие виды корпораций. В данной работе предполагается рассмотрение законодательства о предпринима­тельских корпорациях. По своему правовому положению американские пред­принимательские корпорации напоминают акционерные общества стран конти­нентального права.

Закрытые корпорации несколько отличаются от обычных по своему право­вому режиму. Они представляют собой правовую модель, в общих чертах похо­жую на популярную в странах континентального права модель общества с огра­ниченной ответственностью.

(е) Другие формы предпринимательских организаций

В некоторых штатах существуют иные правовые формы ведения предприни­мательской деятельности. Например, в штатах Мичиган, Нью- Джерси и Огайо практикуется создание «товарищеских ассоциаций» (рагШегзЫр аззоаапопз). Они представляют собой нечто среднее между коммандитным товариществом и закрытой корпорацией.

Популярной формой ведения предпринимательской деятельности в США в последние годы стала «компания с ограниченной ответственностью» (Иткеё НаЪШгу сотрапу). Несмотря на свое название, эта форма очень отличается от

30   1X5. Вигеаи оГеЬе Сешиз, ЗийзИса! АЫгас1 оПЬе 1ЛмЫ 5(а1е5 (1991).

31    Нип1 ^. IV. ТЬе Ье§Штасу оГ 1Ье Визтезз СогрогаНоп ш 1Ье Ьа\у оГ (Не 11т1ес1 51а(е8,
1780-1970. ТЬе ШуегзЛу Ргезз оГ У^ша, 1980, р. 1.

32   НакепЗ.С. Рогттё Согрога1юп$ апс! РагШегкЫрз. 115А, 1лЬег(у Нои$е, 1986, р.4.

17

2-19


 


принятой в странах континентального права модели общества с ограниченной ответственностью. Их растущая популярность в США в основном объясняется недавними новеллами налогового законодательства.

Как отмечали Р. Китинж и его соавторы, «влияние устанавливающих льготы инструкций и изменений в структуре налогов, делающих более целесообразным использование форм, которые позволяют не подпадать под двойное налогооб­ложение (т.е. налогообложение прибыли и доходов), в комбинации с желанием владельцев небольшого бизнеса ограничить свою ответственность и с желанием законодателей различных штатов создать привлекательные условия для ведения бизнеса, привели к принятию законодательства о компаниях с ограниченной от­ветственностью дополнительно еще в шести штатах и обсуждение принятия та­кого законодательства во многих других штатах»33. С. Левмор высказывает предположение, что форма компании с ограниченной ответственности получила развитие в результате желания штатов предложить ограниченную ответствен­ность участникам предпринимательской деятельности наиболее выгодным для них образом чтобы привлечь налогоплательщиков в свой штат, даже если это происходит в ущерб кредиторам, и что «такой взгляд на происхождение и рас­пространение компаний с ограниченной ответственностью приводит к выводу, что эта форма является скорее неудачным плодом политики некоторых групп, чем прогрессивным нововведением»34.

Компании с ограниченной ответственностью отличаются от корпораций тем, что в них устанавливаются ограничения на «продолжительность жизни» (т.е. они создаются на определенный срок) и на передачу долей участия. Так как эта ф0рма была порождена введением налоговых льгот, изменение льготного нало­гообложения практически наверняка приведет к резкому уменьшению числа компаний с ограниченной ответственностью. Поэтому с точки зрения развития российского законодательства эта форма интереса не представляет и далее рас­сматриваться не будет.

§ 2. Исторические корни и современная структура американского законодательства о корпорациях

В США, как и во многих других странах, существует много законов, которые регулируют деятельность предпринимательских корпораций. А.Ф. Конард про­водит различие между «законодательством о корпорациях» и «корпоративными кодами», считая первую более широкой категорией, и выделяет следующие сферы законодательства о корпорациях: «1) корпоративные коды, 2) общее пре­цедентное право о корпорациях, 3) законы о ценных бумагах, 4) законы о про­даже и передаче ценных бумаг, 5) антимонопольное законодательство, 6) нало­говое законодательство, 7) правила фондового рынка, 8) правила ведения бух­галтерского учета

33   КеаИп^е К.К.,  Штет Ь.Е.,  НатШ 8.Р.,  ОгтеИе М.Ь.,  СоптщЫоп 8.  ТЬе
ШЬПНу Сотрапу: А 5шйу оГ1Ье Етегетё ЕпШу // Визтезз Ьа\ууег, 1992, № 47, р. 378-379.

34   Ьеутоге 5.  Раг4пег$Ыр8, УтЛес! 1лаЬШ1у Сотрашеа, апс! Тахез: А Соттеп! оп 1Ье

 оГ Ог{>аш2а1юпа! Рогтз // \Уа8Ып§1оп 11шуега1у Ьаи» (2иаг1ег1у, 1992, Уо1. 70, № 2,


р. 489. 5 СопагйЛ.Р. Согрога1юп5 т Ргояресйуе, 1976, р. 3.


18


35


Законы о корпорациях (то, что А.Ф. Конард называет «корпоративные коды») были приняты практически во всех штатах США. Они представляют со­бой наиболее полное собрание положений по корпоративному законодательству. Эти положения были развиты правовой доктриной американских судов. В отно­шении открытых корпораций превалирует в основном не прецедентное право, а правила, установленные в законе.

Некоторые американские юристы, тем не менее, предлагают регулировать деятельность корпораций больше на уровне судов при помощи прецедентного права, чем на уровне закона. Например, Р. Гарретт пишет: «Наиболее легкий путь разрешения наиболее сложных проблем для авторов законов о корпорациях - это установить широкие и нечеткие стандарты и затем включить правовые ме­ханизмы, если нужны такие дополнительные механизмы, чтобы дать возмож­ность подачи производных, коллективных исков для того, чтобы самые важные вопросы могли решаться судьями»36. Другие подчеркивают необходимость именно законодательного регулирования3'. В целом же в США наблюдается тенденция к усилению роли статутного права по сравнению с общим38, и эта тен­денция характерна и для акционерного права. Не углубляясь в дискуссию о пре­имуществах и недостатках регулирования деятельности корпораций на уровне закона и на уровне общего права, следует отметить, что такого выбора в России не существует, так как судам не разрешено творить право. В системе граждан­ского права регулирование должно быть на уровне закона. Таким образом, за­конодательство о корпорациях в России должно быть развитым и самодостаточ­ным.

Образование и деятельность предпринимательских корпораций регулируется в США в основном на уровне штатов. Более того, американское акционерное право развивалось в результате конкуренции между штатами. Ранние законы о корпорациях содержали много императивных положений. Многие из таких по­ложений со временем были исключены из законов. О'Келли Томпсон пишет, что причиной быстрого исчезновения императивных положений в двадцатом веке была «открытая конкуренция между несколькими штатами с целью «украсть бизнес по регистрации компаний друг у друга»39. Это соревнование между шта­тами получило название «соревнование в нестрогости» (гасе т 1ахЛу).

36    СаггеЧ К. ТЬе ЫтИЫ Ко1е оГ СогрогаНоп 51аШ1е8, ш Соттеп4апез оп Согрога1е
51гис1иге апд Соуегпапсе, 1979, р. 102.

37    Нотапо К. §1а1е СотреШюп Гог Оозе Согрога1юп СЬаг1ег5: А СоттегНагу // \Уа8Ып§1оп
Ш1Уег8Иу Ьаш <3иаг1ег1у, 1992, Уо1. 70, № 2, р. 410.

 См.: Зенин И.А. Гражданское и торговое право капиталистических стран. М: Изд-во МГУ, 1992. С. 29. 39 ТНотраоп О'КеНеу. СогрогаИощ юлА СМЬег Визтевз АззоааИопз. 1992, р. 154


2*


19


Штат Делавэр стал признанным лидером в этом соревновании, обойдя штат Нью Джерси в начале этого века. Законодательство штата Делавэр традиционно являлось наиболее либеральным по отношению к корпорациям и устанавливало минимальный контроль за их деятельностью со стороны государства. Судебная практика в этом штате также благоприятствовала созданию корпораций, по­этому половина из наиболее крупных корпораций в США и примерно сорок процентов корпораций, зарегистрированных на фондовых биржах в США, были


учреждены в штате Делавэр40. К настоящему времени многие штаты вслед за Де­лавэром изменили свое законодательство о корпорациях в сторону либерализа­ции. Большое влияние на американское корпоративное право оказывают также законы штатов Нью-Йорк и Калифорния, так как в этих штатах в наибольшем объеме осуществляется коммерческая деятельность и соответственно возникают наиболее сложные вопросы, которые решаются в законодательном порядке.

Некоторые ученые обвиняют Делавэр в использовании неправомерных мето­дов конкуренции. Составители Примерного закона о предпринимательских кор­порациях 1943 года писали, что «законодательство Делавэра делает ставку на бизнес учредителей корпорации. Оно предпринимает очень мало или практиче­ски никаких усилий, чтобы защищать права инвесторов»41. Некоторые ученые предлагают регулирование законодательства о корпорациях на федеральном уровне с тем, чтобы сохранить необходимые императивные положения. Напри­мер, в 1974 году В.Л. Кари писал: «представляется, что с целью излечения дела-вэрского синдрома необходимо принятие федеральных стандартов по законода­тельству о корпорациях»42.

Другие ученые, напротив, считают это прогрессивным явлением и выступают в защиту диспозитивных норм и за отмену императивных норм в области регу­лирования деятельности корпораций. Так, Дж.Р. Мейси считает: «Все известные свидетельства доказывают, что императивные нормы не обеспечивают значи­тельных выгод акционерам и что их издержки значительно превосходят любые видимые выгоды, связанные с такими правилами... представляется, что явным преимуществом диспозитивных норм по сравнению с императивными является то, что они позволяют корпорациям изменять свои правила управления с тем, чтобы приспосабливать их к изменяющимся условиям и новым идеям... Такая гибкость особенно важна в странах континентального права, где изменения в правовой системе происходят менее часто, чем в странах общего права, где из­менения в праве происходят с каждым судебным решением»43. С этой точкой зрения можно в целом согласиться, признав в некоторых случаях необходимость сохранения императивных норм.

В основе законодательства о предпринимательских корпорациях большин­ства штатов лежит Примерный закон о предпринимательских корпорациях 1969 года (Моёе1 Визтезз СогрогаИоп Ас1), принятый Американской ассоциацией юристов. Новая редакция Примерного закона (Кеу^зес! Мойе1 Визтезз СогрогаИопз Ас1 - КМВСА) была одобрена Американской Ассоциацией юри­стов в 1984 году, и затем в нее были внесены некоторые изменения44. Примеча­тельно, что новая редакция Примерного закона не только восприняла многие положения законодательства штата Делавэр, но и в некоторых отношениях яв­ляется даже более либеральной.


Новая редакция Примерного закона о предпринимательских корпорациях явилась результатом продолжительной работы Комитета по корпоративному праву Американской ассоциации юристов. В дополнение к использованию до­вольно точной юридической техники Примерного закона о предприниматель­ских корпорациях 1969 года, новая редакция Примерного закона включила в себя наилучшие положения законов о корпорациях всех штатов, особенно штата Делавэр, принимая во внимание местную практику по применению таких зако­нов. Некоторые штаты уже изменили свои законы о корпорациях в соответствии с новой редакцией Примерного закона45. Высокое качество юридической тех­ники и либерализм новой редакции Примерного закона подтверждается тем фак­том, что некоторые юристы уже считают, что создание корпорации в Делавэре имеет тот недостаток, что нельзя воспользоваться преимуществами, предложен­ными новой редакцией Примерного закона46.

Законы о корпорациях штата Делавэр, Калифорнии и особенно новая редак­ция Примерного закона чрезвычайно либеральны по сравнению с общеприня­тыми в мире стандартами акционерного права. Такой либерализм, однако, не должен рассматриваться обязательно как негативная черта. Указанные законы служат главной цели стимулирования развития бизнеса и были достаточно ус­пешны в достижении этой цели. В этом смысле либерализм этих законов может рассматриваться как демонстрация прогресса. Основное направление в развитии американского корпоративного права позволяет сделать вывод, что, очевидно, в конечном счете многие штаты примут положения, введенные новой редакцией Примерного закона. В настоящее время, однако, законы о корпорациях, приня­тые в большинстве штатов, все еще следуют в основном положениям Пример­ного закона 1969 года.

Российскому законодательству в основном также следует придерживаться тенденции либерализации, ибо императивные, ограничительные нормы в боль­шинстве случаев не оправдывают себя. При этом следует принимать во внима­ние, что в США эта тенденция вызвана специфическими общественно-политиче­скими условиями. Поэтому отдельные нормы американского права, являющиеся проявлениями указанной тенденции, должны восприниматься составителями российских законов критически, с учетом необходимости защиты прав кредито­ров и акционеров. Далее в работе приводятся примеры необходимости такого подхода.


 


40    Масеу ^.К. Согрога1е Ьату апс! Согрога4е Ооуегпапсе, А СоШгасШа! РгозресЙУе // ТЬе
1оигпа1 оГСогрога1е Ьа\у, 1993, Уо1. 18, № 2, р. 207.

41     СатрЬеП. ТЬе Моёе1 Виатезз Согрогапоп Ас1 // Виятезз Ьа\ууег, 1965, № 24, р. 100-101.

42    Сагу ЖЬ. РеёегаНзт аш! Согрога1е Ьа\у: КеПесНога ироп Эе1аи'аге // Уа1е Ьаш 1оигпа1,
1974, №83, р. 701.

43    Масеу X К. 1Ы4 р. 187, 194, 211.

44    Мос1е1 Вивтезз Согрога1юп Ас1 КеУ18ес1 ТЬгоивЬ 1994 (оЙ5с1а1 1ех1). РгепИсе На11 Ьа№ &
Вшипезз, 1994.


45

См. законы о корпорациях штатов Арканзас, Коннектикут, Джорджия, Гавайи, Ин­диана, Кентукки, Миссисиппи, Нью-Джерси, Орегон, Пенсильвания, Южная Каролина, Теннеси и Виржиния. 46 5ойегаиЫ Ь.й. апЛЗоттег АЛ. Шс1ег81апс1т§ СогрогаНоп Ьа\у, 1990, р. 69.


 


20


21


 


§ 3. Эволюция понятия юридического лица и признаков корпорации

(а) Развитие теорий юридического лица

Вопросы юридической личности корпораций и товариществ давно и широко обсуждаются в американской литературе. Англосаксонское право, в отличие от континентального, не содержит четкой концепции юридического лица. Поэтому ученые-юристы не могут прийти к единому мнению по этому вопросу. Дискуссии ведутся в двух направлениях. Во-первых, обсуждается вопрос о самой природе юридического лица. Во-вторых, темой для дискуссий является определение при­знаков юридического лица и проблема признания различных образований юри­дическими лицами. На современном этапе эта проблема сохранила некоторую актуальность только по отношению к товариществам. Давно уже стало обще­признанным, что корпорация является юридическим лицом (1е§а1 епШу), причем даже иногда в американской литературе термины «корпорация» и «юридическое лицо» употребляются как синонимы.

Одна из самых известных теорий юридического лица - это теория «искусственного образования» (аЛШаа! епШу) или «правовой фикции» (1е§а1 Пс1юп), появившаяся в США в начале XIX века. В Англии в то время большин­ство юристов придерживались «контрактной» теории фирмы, по которой в каче­стве субъектов права могли выступать только физические лица. Как писал В. Браттон, «на начальной стадии развития корпораций американская практика в этой сфере достигла гораздо более высокого уровня, чем где-либо в Европе того времени»47, а затем теория правовой фикции распространилась по Европе48. По мнению больолинства американских авторов, основой теории «правовой фик­ции» послужили знаменитые слова Председателя Верховного Суда США Мар­шалла в деле ОагШтоШН Со11е§е Сазе: «Корпорация представляет собой искус­ственное существо, невидимое, неосязаемое и существующее только как измыш­ление права. Будучи исключительно творением права, она обладает только теми свойствами, которые предусмотрены ее уставом»49. С.Н. Братусь указывает на папу Иннокентия IV, который в 1245 г. заявил, что корпорация существует лишь в человеческом воображении, что это фикция, придуманная разумом50.

47   ВгаПоп Ж ТЬе №ш Есопогшс ТЬеогу оГ 1Ье Ртгт: СпИса1 Ргозресйуез Ггот №з1огу //
31апГоп1 Ьа\у КЫек, 1989, №41, р. 1484-1485.

48   См.: Хохлов Е.Б., Бородин ВВ. Понятие юридического лица: история и современная
трактовка // Государство и право, 1993, № 9, с. 153.

49   ТЬе Тги51еея оГОаПЬтоШЬ СоПе^е V. Шоой^ага (1819), 4 АУЬеаЮп 518, 636.

См.: Братусь С.Н. Юридические лица в советском гражданском праве. М: Юридиче­ское издательство Минюста СССР, 1947. С. 72-73. 51 Рпейтап I. А №81огу оГАшепсап Ъат, 1985, р. 188-191.

22


Корпорации считались искусственными образованиями в том смысле, что они создавались не как результат действий учредителей, а путем издания специ­альных законодательных актов, наделяющих корпорации «по очереди», одну за другой, определенными правами51. Хотя с тех пор процесс создания корпораций значительно упростился, многие ученые по-прежнему придают факту государст­венной регистрации очень большое значение. Так, например, Д. Ховелл пишет: «Ни одна корпорация не может существовать без согласия суверенной власти


или государства. Власть создавать корпорации является одним из атрибутов су­веренитета»52.

В отличие от теории «правовой фикции», господствовавшей на протяжении всего XIX века, теория «естественного лица» (па1ига1 еп1ку), появившаяся в на­чале XX века, рассматривала корпорацию как образование, созданное не силой государственной власти, а путем частной инициативы. Оснований к появлению такой теории было несколько.

Во-первых, ушло в прошлое создание корпораций путем издания законода­тельного акта, и был установлен общий и очень простой порядок регистрации, требующий лишь соблюдения определенных формальностей.

Во-вторых, были отменены многие ограничения, накладываемые на корпо­рации ранее. Так, были сняты ограничения на виды деятельности, которыми корпорация была вправе заниматься, на возможность участия в других корпора­циях и товариществах и т.п.

В-третьих, было отменено традиционное правило, в соответствии с которым корпорациям было запрещено вести деятельность за пределами штата регистра­ции. Ранее это запрещение объяснялось тем, что поскольку существование кор­порации целиком и полностью зависело от закона штата регистрации, «корпорации не могли иметь никаких прав там, где закон прекращает свое дей­ствие»  .

В-четвертых, окончательно сформировался принцип, в соответствии с кото­рым корпорация и акционеры не несут ответственности по обязательствам друг друга. Ведь, например, в Законе о корпорациях штата Нью-Йорк до 1909 года сохранялось положение, предусматривающее ответственность акционеров за все обязательства корпорации перед рабочими и служащими54.

На основании теории «естественного лица» стало высказываться мнение, что юридическое лицо по правовому положению должно быть приравнено к физиче­скому. Интересно, что идея «естественного лица» была использована учеными для обоснования разных теорий, причем часто противоположных.

Так, некоторые юристы встали на ту точку зрения, что корпорация образу­ется естественным путем, становится «естественным лицом», начинает вести са-остоятельную жизнь и на этом основании не должна ущемляться в своих правах о сравнению с физическими лицами. Судебная практика стала считать корпо-|ации гражданами штата регистрации и распространила на них привилегии и ;ьготы, существующие для граждан данного штата55.

Ноп>е1П.С. Рогтш§ СогрогаНопз апс! РаПпегеЫрз, 1986, р.40.

53   МШоп Д ТЬеопез оГ СогрогаИоп // Оике Ьаш .(оигпа!, 1990, № 2, р. 207-213.

54   ЫУ 5(оск СогрогаНоп Ьаш, Аг4. 57 (гереаЫ 1909).

55   ОосЮг V. Нагппё1оп, 196 1X5. 579 (1905).


23


В 1932 г. Е. Додд в своей знаменитой статье «Чьи интересы представляют управляющие корпорации?» продемонстрировал, как идея «естественного лица» может создать теоретическую базу для возложения на корпорации обязанности быть «социально ответственными». Автор полагал, что поскольку корпорация является отдельным естественным образованием, то она должна быть «хорошим гражданином». Более того, Е. Додд утверждал, что управляющие должны следо­вать принципам социальной ответственности и действовать в общественных ин-


тересах даже в том случае, если акционеры возражают против этого56. Эта точка зрения стала довольно популярна в американской литературе57.

Другие ученые связывали теорию «естественного лица» с теорией «совокупности лиц», указывая, что поскольку корпорация образуется как ре­зультат частной инициативы, имущественные права корпорации представляют собой не что иное, как индивидуальные имущественные права участников, и по­этому подлежат такой же правовой защите. Это объяснение легло в основу ре­шений Верховного Суда США, установивших, что положения XIV Поправки к Конституции США, предусматривающие запрет на лишение государством ка­кого-либо лица жизни, свободы или имущества без соблюдения установленного законом порядка и равенство всех перед законом, распространяются на корпо­рации. При этом судья Филд сказал: «Суды будут смотреть сквозь воображаемое лицо и имя корпорации на тех людей, из которых она состоит, и защищать их, хотя судебный процесс и ведется от имени корпорации»58.

Сторонники такой интерпретации теории «естественного лица» усматривают существенное противоречие между собственностью и управлением производст­вом, или, другими словами, между акционерами и управляющими. Они рассмат­ривают корпорацию с точки зрения прав акционеров и требуют, чтобы единст­венной задачей управляющих было увеличение прибыли акционеров. Критикуя теорию корпорации как «хорошего гражданина», М. Фридман пишет, что в слу­чае филантропической деятельности корпораций следует обратить внимание на то, кто тратит чьи деньги. По его мнению, было бы похвальным стремление управляющих тратить свои собственные деньги на общественные нужды, но они не должны тратить чужие деньги на такие цели без согласия тех, кому эти деньги принадлежат59.

На подобной же точке зрения стоят сторонники так называемой «новой эко­номической теории фирмы». Они считают корпорацию не более чем суммой со­глашений между акционерами, подобных контрактам в условиях рынка60. Воз­можно, такая идея имеет определенный смысл с точки зрения экономистов, но использование ее с юридической точки зрения вряд ли возможно.

В российской правовой литературе идее о том, что права юридического лица должны защищаться в той же мере, что и права гражданина, не уделялось серь­езного внимания. В Конституции Российской Федерации установлены опреде­ленные гарантии, необходимые для ведения предпринимательской деятельности: статья 15 устанавливает, что «любые нормативные правовые акты, затрагиваю­щие права и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения», статья 35 Конституции

56 ЭосМ Е. Рог ХУЬот Аге Согрога1е Мапаёегз Тги81ее8? // Нагуагй Ьаш Кеу1е\у, 1932, № 45, р. 1145.

37 См., например: Ее1Ь К. ТЬе Меапт^ оГМоёет Визтевз (2пй. ей.), 1963, р. 335; Ее1Ь К. ТЬе Соуегшпеп! оГ Согрогайопз, 1962, р. 250; теорию примирения социальной ответствен­ности с интересами акционеров см. в: Т)гискег Р.Р. СоПсер! оГ 1Ье СогрогаНоп, 1972, р. 16-19.

58   ТЬе Яаигоас! Тах Сазез, 13 Р. 722, 747-748 (С.С.О. Са1. 1882), арреа1 сКзгшззеа, 116 1X8.
138 (1885), ЗаШа С1ага СоиШу V. ЗоШЬегп Рас. ЯК., 118 115. 394, 396 (1886).

59   ГгШтпап М. СарИаН$т апс! Ргеео'от, 1962, р. 133-136.

60   ВгаПоп IV. \Ый, р. 1514.


(которая находится в главе «Права человека и гражданина») гарантирует охрану частной собственности и устанавливает правило «никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда». Все эти гарантии, однако, отно­сятся только к гражданам и не распространяются на хозяйственные товарище­ства и общества (хотя и можно выдвинуть аргумент о том, что так как в силу ст. 8 Конституции защищается равным образом частная, государственная и иные формы собственности, то ст. 35 может применяться и к собственности юридиче­ских лиц).

Более того, налоговое законодательство прямо разрешает налоговым орга­нам списывать со счетов хозяйственных обществ недоимки по налоговым плате­жам без обращения в суд. Новый Гражданский кодекс также закрепляет сущест­вующую систему, устанавливая в статье 237, что «изъятие имущества путем об­ращения взыскания на него по обязательствам собственника производится на основании решения суда, если иной порядок обращения взыскания не преду­смотрен законом или договором», то есть допуская изъятие имущества без реше­ния суда и согласия собственника. Точно так же в российском праве нет основа­ний для защиты политических свобод юридических лиц, как, например, свободы слова.

Юридическое лицо по своей экономической сути является производным от имущественных прав его участников. Поэтому американские юристы - сторон­ники теории «естественного лица» правы в том, что у корпорации во многих ас­пектах должны быть такие же права (в том числе и конституционные права), что и у граждан. Прежде всего это необходимо для защиты имущественных прав юридических лиц.

(б) Признаки юридического лица

Поскольку американское право не дает определение понятия юридического лица, ученые выдвигают различные характеристики в качестве признаков юри­дического лица. В этом смысле представляет интерес совокупность признаков юридического лица, выработанных законодательством и практикой капитали­стических стран, которая представлена М.И. Кулагиным: 1) независимость суще­ствования юридического лица от входящих в его состав участников (то есть юридическое лицо рассматривается как особое образование, ведущее самостоя­тельную жизнь, причем бессрочную), 2) наличие самостоятельной воли, не сов­падающей с золей участников, 3) обладание имуществом, обособленным от имущества участников, 4) несение ответственности по своим долгам принадле­жащим ему имуществом, 5) право совершать от своего имени правомерные сделки, 6) право искать и отвечать в суде от своего имени61.

Этот перечень признаков юридического лица действительно представляет со­бой хорошее обобщение взглядов западных юристов и вполне отражает точку зрения американских ученых. Эти признаки не являются бесспорными. Напри­мер, такая черта юридического лица, как наличие самостоятельной воли, не сов­падающей с волей участников, имеет очень неопределенный характер, а в случае,

*' См.:  Кулагин М.И.   Государственно-монополистический капитализм  и  юридическое лицо. М., 1987. С. 7.


 


24


25


 


когда в обществе один участник, становится вообще сомнительной. Дело в том, что американские юристы выделяют признаки юридического лица, основываясь на свойствах классической модели корпорации как единственного образования, достаточно единодушно и безоговорочно признаваемого юридическим лицом. По этой причине, очевидно, приведенный перечень признаков скорее напоминает совокупность характеристик корпорации, чем перечень основных качеств, кото­рыми наделяется организация при получении статуса юридического лица или которые позволяют идентифицировать ее в качестве юридического лица.

Российское законодательство дает понятие юридического лица. В соответст­вии со ст. 48 Гражданского кодекса юридическим лицом признается «организация». Признак организационного единства (заключавшийся в том, что юридическое лицо должно обладать устойчивой организационной структурой, иметь во главе органы управления), ранее выделявшийся в юридической литера­туре в качестве неотъемлемого признака юридического лица, несколько потерял свое значение сейчас, когда товарищества были признаны юридическими ли­цами. Заметим, что формулировка ст. 13 ГК РСФСР 1922 года предусматривала, что юридическим лицом может быть не только организация, но и объединение

лиц.

Формулировка второго признака юридического лица в российском законода­тельстве недавно была изменена. Статья 23 ГК РСФСР 1964 года выделяла обла­дание обособленным имуществом в качестве необходимого свойства юридиче­ского лица, но не указывала, что юридическое лицо отвечает этим имуществом по своим обязательствам. В статье 11 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик это упущение было устранено, и новый Гражданский кодекс воспринял формулировку, предложенную Основами. Остальные два при­знака юридического лица - право приобретать от своего имени имущественные и личные неимущественные права и нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде, арбитраже или третейском суде - являются традиционными и возражений не вызывают. Таким образом, в целом определение и концепция юридического лица в российском праве представляются более удачными, чем в американском.

(в) Постепенное признание товарищества юридическим лицом

Ответ на вопрос, являются ли американские товарищества юридическими лицами, неоднозначен. В США товарищество обладает всеми признаками юри­дического лица, которые перечислены в российском законодательстве, хотя и не имеет некоторых признаков, выделяемых американскими учеными. В соответст­вии с традиционными принципами общего права товарищество в США являлось «совокупностью лиц» и не признавалось юридическим лицом. Некоторые ученые до сих пор отрицают юридическую личность товарищества, считая его лишь «совокупностью лиц». Так, по мнению Д. Ховэлла, «теория юридического лица несовместима с основным принципом законодательства о товариществах, уста­навливающим ответственность каждого товарища по долгам и обязательствам товарищества»62. Д. Мойе, напротив, признает товарищество юридическим ли-

ьгНопе1и.С. 1ЬШ,р. 86.

26


цом63. Тенденция развития американского законодательства явно свидетельст­вует о постепенном признании товарищества юридическим лицом.

Право товарищества обладать обособленным имуществом, а также право приобретать права и нести обязанности от своего имени прямо указаны в Едино­образном законе о товариществах (ишГогт Раг1пег$Ыр Ас1, Ап. 8-9). Ответ на вопрос, отвечает ли товарищество по своим обязательствам своим имуществом, ^ыл не столь очевиден. Неясности американского законодательства по поводу ого, может ли кредитор товарищества обратить взыскание на имущество това­рища, если еще не исчерпано имущество товарищества, недавно был положен конец. В предложенных в 1987 году Американской ассоциацией юристов измене­ниях в Единообразный закон о товариществах рекомендовалось установить суб­сидиарную ответственность товарищей по долгам товарищества*4, а в принятой в 1992 году новой редакции Единообразного закона такое правило было уста­новлено (п. 307(с)).

В соответствии с принципами общего права товарищество не могло как та­ковое быть истцом и ответчиком в суде, искать и отвечать должны были все то­варищи вместе. С практической точки зрения такой порядок, конечно, являлся крайне неудобным. Многие штаты пересмотрели данную норму общего права путем принятия либо так называемых «законов общего имени» (соттоп пате 81а1и1ез), либо «законов совместного должника» 0от1 АеЫот $Ши1е!>). «Законы общего имени», принятые, например, в Калифорнии и Мичигане, устанавли­вают, что товарищество может выступать истцом и ответчиком в суде от своего имени. «Законы совместного должника», первый из которых был принят в штате Нью-Йорк еще в 1788 году, основаны на доктрине взаимного представительства товарищей. Если хотя бы один товарищ выступал от имени товарищества в су­дебном процессе, товарищество будет связано решением суда65. В новой редак­ции Единообразного закона было, наконец, установлено правило, что товарище­ство может выступать в суде от своего имени (п. 307(а)).

Следует заметить, что в первоначальном проекте Единообразного закона о товариществах была сделана попытка в определении товарищества указать на его признание юридическим лицом, однако окончательный текст обошел молча­нием данный вопрос. Американское законодательство долго не давало последо­вательного решения этой проблемы. Так, товарищество как целое не являлось объектом налогообложения. С другой стороны, по Федеральному закону о бан­кротствах, товарищество могло быть признано банкротом отдельно от товари­щей66.

Основываясь на этом, многие американские ученые делали вывод о том, что товарищества являются юридическими лицами в определенной, но не в полной мере. М.И. Кулагин также полагал, что возникла категория юридических лиц, которую условно можно назвать «усеченными юридическими лицами». По его мнению, «указанные образования не обладают некоторыми признаками право-

63    МоуеЗ.Е. ТЬе Ьа\у оГВизтезз Ог§аш2а1юп8, 1989, р. 5.

64    ЦРА КеУ18Юп ЗиЬсотгтНее Керог1. ЗЬоиМ 1Ье ШКолл Раг1пегвЫр Ас1 Ве ЯЫзей! II
Ви8тев5 Ьажуег, 1987, № 43, р. 121.

65    КешсНЫп И.О., Оге^огу IV.А. 1ЬЫ, р. 315.

66    Рес1ега1 Вапкгир1су Сойе, 5ес. 303 (Ггот: Соттегма1 апд ОеЫог-СгесШог Ьа№, Зе1ес(ес1
31аПИе8.1ЧУ, 1990.)

27


 


 е§и1а4юп оГ 1лггц1е О.иаг1ег1у, 1992, Уо1. 70, № 2, р. 452.

субъектности, в частности, не исключают ответственности участников такого лица по своим обязательствам»67.

Только недавно в американское законодательство была внесена ясность в этот вопрос. Американские ученые отмечают, что новая редакция Единообраз­ного закона признала теорию о том, что товарищество является юридическим лицом, а не «совокупностью лиц»68.

В Англии товарищество не считается юридическим лицом69. В странах же континентального права, например, во Франции, статус юридического лица при­знается и за полным, и за коммандитным товариществами. Законодательство Европейского Союза нашло выход из такого положения в том, что признает правосубъектность за хозяйственными организациями, которые обладают та­кими основными атрибутами правосубъектности, как имущественная обособ­ленность, организационное единство и способность выступать в хозяйственном обороте от своего имени, вне зависимости от того, признает ли такие организа­ции юридическим лицом их национальное законодательство. Таким образом, как отмечает Ю.М. Юмашев, в законодательстве Европейского Союза наблюда­ется тенденция размывания понятия юридического лица, чтобы вовлечь в инте­грационный процесс как можно более широкий круг хозяйственных единиц70.

И по дореволюционному российскому законодательству, и по Гражданскому кодексу 1922 года (ст. 198) товарищества признавались юридическими лицами. Поэтому удивительным было то, что ст. 9 Закона РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности» отказала полному товариществу в предос­тавлении статуса юридического лица. В литературе того времени отмечалось, что такая норма появилась в законе как результат недоразумения, так как «разработчикам закона осталось неизвестным понятие простого товарищества, которое они фактически и закрепили в указанной норме»71. В новом Граждан­ском кодексе это недоразумение было исправлено, и товарищества были объяв­лены юридическими лицами.

(г) Основные признаки корпорации

Американские ученые обычно выделяют четыре основных признака пред­принимательской корпорации, отличающих ее от других форм ведения предпри­нимательской деятельности72. Первый признак - ограниченная ответственность участников по долгам корпорации.

Следующая традиционная черта американской корпорации - это свободная передача акций между участниками корпорации. В настоящее время, однако, за-

67   Кулагин М.И. Указ. соч., с. 37.

68   Ьагзоп / IV., СотИег К.В., Сапе М.В. РаЛпег&Ыр Ьа* // 1оигпа1 оГ Раг1пег$Ыр Тахайоп,
1993, Уо1. 10, № 3, р. 233.

69   8тНк К., Кеепап п. Сотрапу Ьаш. Еп§., 1983, р. 13.

См.: Юмашев Ю.М. Основные тенденции развития акционерного права ЕС // Государ­ство и право, 1992, №6, с. 117-118,123.

Суханов Е.А. Система юридических лиц // Советское государство и право, 1991, № 11, с. 47.

72 8тИеу 5. 1п1егпа1юпа1 Веуе1ортеп18 // Ьигпа1 оГ РаПпегзЫр Тахапоп, 1993, Уо1. 10, № 3, р. 256.


коны многих штатов разрешают наложение ограничений на передачу акций даже в открытых корпорациях (новая редакция Примерного закона о предпринима­тельских корпорациях, ст. 6.27). В закрытых же корпорациях ограничения на пе­редачу акций являются отличительной чертой.

Централизованное управление (т.е. управление при помощи совета директо­ров) считается третьим признаком корпорации. В закрытых корпорациях, од­нако, функции управления часто выполняются участниками.

И, наконец, четвертый признак корпорации - это независимость существова­ния корпорации от состава ее членов, часто называемая «вечным существова­нием» (регре1иа1 ех151епсе). Этот признак означает, что корпорация не может пре­кратить свое существование просто из-за выхода одного или нескольких акцио­неров. Корпорация продолжает существование до наступления какой-либо про­цедуры ликвидации, например, в процессе банкротства или добровольной лик­видации. С теоретической точки зрения, товарищества в США не имеют вечного существования, но на практике многие большие американские аудиторские и юридические фирмы, созданные в виде товариществ, продолжают свое сущест­вование уже более века.

Хотя четыре основные традиционные черты американских корпораций не­достаточно четкие и могут применяться в основном только к открытым корпо­рациям, именно эти признаки были выбраны налоговым законодательством в качестве основных критериев для целей определения того, подлежит ли органи­зация обложению налогом на прибыль. Для того, чтобы не попадать под обло­жение налогом на прибыль, организация должна доказать, что по крайней мере два из четырех вышеуказанных признаков у организации отсутствуют73.

Такая система классификации обеспечивает стимул для изобретения различ­ных форм ведения предпринимательской деятельности, таких как компании с ог­раниченной ответственностью, с целью добиться комбинации выгоды от ограни­ченной ответственности и от налогообложения только на одном уровне, т.е. на уровне дохода участников. Такая классификация критиковалась американскими юристами как не имеющая под собой разумного начала. Существует два тради­ционных объяснения такой системы классификации.

Первое объяснение, которое критикует Л.И. Рибстейн, - это то, что «корпорация считается настолько по существу своему юридическим лицом, что она должна облагаться налогами отдельно от участника, в то время как товари­щество настолько в существе своем является совокупностью лиц, что доход, ко­торый получен от ведения бизнеса через товарищество, должен облагаться от­дельно как доход каждого товарища»'4. Л.И. Рибстейн считает это объяснение глубоко ошибочным, ибо товарищество не является в чистом виде совокупно­стью лиц, и у товарищества есть признаки юридического лица. Как отмечено выше, новая редакция Единообразного закона о товариществах вообще при­знала товарищество юридическим лицом.

Очевидно, довод о том, что товарищество является совокупностью лиц, был вызван традициями американского права, которое считало корпорацию единст-

 Тгеазиге Ке^иЫюп № 301.7701-2.  ШЬ1     /  В

 апб 1Ье

 оГ Раг1пегеЫр // М'


 


28


29


венным видом организации, которая единодушно признавалась юридическим лицом. И поэтому черты юридического лица, впоследствии выработанные уче­ными и затем отраженные в налоговом законодательстве, были производными от черт корпорации.

Следующее объяснение классификации для налоговых целей является более рациональным. По этой второй теории налог на прибыль является своеобразным акцизом на выгоды, которые корпорации получают самим фактом своего созда­ния. Какие же это выгоды? Такая привилегия, как бессрочное существование, яв­ляется довольно туманной. Фактически во многих соглашениях о создании това­риществ есть положения, которые практически устанавливают бессрочное суще­ствование товарищества. Л.И. Рибстейн предлагает две альтернативных системы классификации, которые основывались бы на одном признаке: ограниченная от­ветственность либо ликвидность акций75. Л.И. Рибстейн предпочитает послед­нюю систему.

Представляется, однако, что система, основанная на признаке ограниченной ответственности участников, будет более целесообразной. Во-первых, ограни­ченная ответственность является такой чертой, которая создает не только выгоду для корпорации (прежде всего для ее участников), но во многих случаях также оказывается в ущерб кредиторам. Поскольку ограниченная ответственность соз­дает расходы как бы для всего общества, ибо в результате ограниченной ответ­ственности кредиторы расплачиваются за то, за что должна была бы расплачи­ваться корпорация, представляется логичным заставить корпорацию платить за эти возможные расходы. Во-вторых, такую классификацию было бы гораздо легче использовать, так как проще определить присутствие признака ограничен­ной ответственности у данного юридического лица, чем установить, какие огра­ничения на передачу акций или долей участия делают акции неликвидными.

Таким образом, традиционные признаки корпорации, до сих пор выделяемые американскими учеными и признаваемые налоговым законодательством, уста­рели и не отражают современных условий.

§ 4. Развитие содержания правоспособности корпораций

Тесно связан с проблемой юридической личности и также имеет очень важное значение вопрос о правоспособности хозяйственных организаций. Еще в период, когда корпорации в США образовывались в разрешительном порядке, возникла доктрина иНга У1ге$. В соответствии с этой доктриной действия корпорации, вы­ходящие за рамки устава, признавались судами незаконными. Как писал Д. Миллон, даже единогласное одобрение акционеров не могло узаконить действия иНга У1ге8, потому что акционеры не могли создавать правомочия, не подтвер­жденные государством76.

Исторические корни этой доктрины заключались в том, что на ранней стадии развития капитализма компании, корпорации считались средством для проведе­ния махинаций. В Англии такого рода опасения вызвали принятие знаменитого Закона о мыльных пузырях (ВиЬЫе Ас1 оГ 1720), предназначенного для ограни-


чения и подавления акционерного движения. Этот закон фактически задержал развитие законодательства о компаниях в Англии по крайней мере на век77. В США первоначальное недоверие к корпорациям и опасение, что они приобретут огромную экономическую власть, отразились в установлении различных огра­ничений их деятельности, и, в частности, в появлении доктрины иКга У1ге$.

В настоящее время доктрина иНга У1гез практически потеряла свое значение, так как законы большинства штатов разрешают корпорациям заниматься любой не запрещенной законом деятельностью. Следует отметить, что внесенные в 1985 году изменения в Единообразный закон о коммандитных товариществах (КеУ1$ед Шйогт ИтИей РаПпегзЫр Ас1, ст. 201) даже отменили требование об обяза­тельном определении в уставе общего направления деятельности коммандитного товарищества. Причина отмены принципа специальной правоспособности юри­дических лиц заключается в том, что это требование мешало развитию деловой активности хозяйственных организаций. Во-первых, этот принцип затруднял ре­акцию корпораций на изменение конъюнктуры рынка и переливы капиталов в наиболее перспективные отрасли. Во-вторых, доктрина и11га У!гез ставила под вопрос законность многих операций, совершаемых от имени корпораций, что не способствовало стабильности хозяйственных отношений.

Теперь законы большинства штатов прямо устанавливают принцип общей правоспособности корпораций. Чтобы избежать ненужного перечисления в уста­вах всех прав, которыми может обладать корпорация, законы дают подробное перечисление «общих правомочий» (§епега1 ромеге) корпораций, которые авто­матически признаются за каждой корпорацией, если в уставе не содержатся ог­раничения.

Например, п. 3.02 новой редакции Примерного закона о предприниматель­ских корпорациях устанавливает, что если в уставе корпорации не предусмот­рено иное, каждая корпорация имеет бессрочное существование и обладает та­кими же правами, как физическое лицо, совершать все действия, необходимые или приемлемые для ведения ее деятельности, включая без всяких ограничений следующие правомочия: быть истцом и ответчиком в суде; иметь и изменять пе­чать корпорации; принимать и вносить изменения во внутренний регламент кор­порации; любым способом приобретать, иметь в собственности, владеть, пользо­ваться любым движимым и недвижимым имуществом; любым способом отчуж­дать, закладывать, сдавать в аренду и иным образом распоряжаться своим иму­ществом; совершать различные операции с ценными бумагами других корпора­ций; принимать на себя обязательства и предоставлять гарантии или иным обра­зом обеспечивать обязательства; держать имущество в качестве обеспечения обя­зательств должников; быть учредителем, участником или руководить деятельно­стью любой другой организации или объединения; вести деятельность и откры­вать конторы в штате регистрации и за его границами; назначать и устанавли­вать пенсии и принимать различные социальные планы для должностных лиц и служащих корпораций; вести благотворительную деятельность; вести любую правомерную деятельность, содействующую проведению политики правитель­ства; осуществлять все иные правомерные действия для ведения деятельности


 


75   ЮЬтет Ь. 1Ыд, р. 457-473.

76   МШоп В. Ша, р. 209.


30


Рогтоу К. ТЬе Н.Лопса! РошкЫюм оГМо<1егп Сотрапу Ъач/, I., 1923, р. 47.

31


корпорации. Уже этот сокращенный перечень свидетельствует о том, насколько широкие права прсдоста^ляются американским корпорациям.

Тенденция к отмене Принципа специальной правоспособности характерна не только для США. Авторы учебника гражданского и торгового права капитали­стических государств отмечают, что в процессе эволюции капиталистической экономики для акционерных обществ устанавливался режим то общей, то специ­альной правоспособности но начиная с XIX века в капиталистическом мире ус­тановилась устойчивая тенденция к расширению правоспособности хозяйствен­ных обществ78. В последнее время такая тенденция наблюдается и в России.

Принцип специальной Праэоспособности всегда был основополагающим принципом советского з^конодательства о юридических лицах, но причина су­ществования этого принципа в СССР была отлична от исторических корней его возникновения в Англии и США- Как отмечал О.С. Иоффе: «Установление необ­ходимых пропорций в деятельности различных организаций обеспечивается бла­годаря тому, что каждая ц3 них имеет свой определенный профиль и в соответст­вии с этим профилем выполняет определенные плановые задания... Поэтому гражданский закон разр>ешает юридическим лицам приобретать лишь такие права и обязанности, котОрЬЮ необходимы для выполнения возложенных на них задач» . В российском законодательстве первых лет советской власти этот принцип вводился поэтапно в отношении разных юридических лиц, например, в отношении государственных предприятий и учреждений этот принцип был за­креплен в начале 1923 г.8^

Этот принцип сохрацялся до недавнего времени. Статья 21 Закона РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности» устанавливала, что «предприятие может осу1цествлять любые виды деятельности, предусмотренные его уставом, если они не запрещены законодательством...». Несмотря на это, в российское Положение ад акционерных обществах, принятое в тот же день, впервые был включен п^инцип общей правоспособности применительно к ак­ционерным обществам. Пункт 5 Положения указывает, что деятельность обще­ства не ограничивается е»ГОворенной в уставе, и сделки, выходящие за пределы уставной деятельности, но не противоречащие действующему законодательству, признаются действителы%ыми. {Сонечно, правомерность появления такого поло­жения, противоречащего всему остальному действовавшему в тот момент зако­нодательству, не являлась бесспорной.

Появление такой нормы вызвало опасения некоторых российских авторов. Например, Е. Подвинска$) и в. Плешаков считали, что это положение «может по­ставить под угрозу интересы акционеров, так как заявление о предмете и целях, для которых общество образовано, является в большой мере самоограничением, чем ограничением, установленным государством»81. В.И. Солдатова предлагала перечислить прямо в буд^,щем законе об акционерных обществах те виды дея-

См.:   Гражданское  и  то^,говое  право  капиталистических   государств  //  Под  ред. Е.А.Васильева. М.: Межд. от-н   1993- С. 24. ' Иоффе О.С. Советское гр^ЖданскОе право. М., Изд-во ЛГУ, 1958. С. 109.

См.: Братусь С.Н. Субъекту гражданского права. М.: Государственное издательство юридической литературы, 19»50. С. 194.

Подвинская Е., Плешаков ^ Правовое регулирование новых форм собственности // Биз-несибанки, 1991,№31,с. 1.

32


тельности, которые акционерным обществам запрещены (например, изготовле­ние ювелирных изделий)82. При этом непонятно, почему такое ограничение предлагалось установить именно для акционерных обществ, а не для всех него­сударственных организаций. Ведь действовавший тогда Закон РСФСР «О пред­приятиях и предпринимательской деятельности» определял виды деятельности, ведение которых разрешалось только государственным предприятиям (ст. 21).

Правило о специальной правоспособности все же являлось более ограниче­нием, установленным государством, чем самоограничением. Этот принцип при­менялся не только ко всем организациям, но даже и к индивидуальным предпри­нимателям. Так, ст. 4 Закона РСФСР «О регистрационном сборе с физических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, и порядке их регист­рации» предусматривала, что «физические лица, в том числе участники полного товарищества, могут осуществлять только те виды деятельности, которые ука­заны в свидетельстве о регистрации предпринимателя». Более того, сделки, вы­ходящие за пределы специальной правоспособности, были изначально ничтож­ными (ст. 50 ГК РСФСР 1964 г.), то есть даже не могли быть ратифицированы никакими органами юридического лица.

Как выразился С. Левмор об отмене принципа специальной правоспособно­сти в США, «объяснение отмены системы регулирования, установленной док­триной икга укез, очевидно, в том, что она была слишком строгой. Представ­ляемые могут желать контролировать своих представителей, но представляемые также желают иметь право воспользоваться возможностями выгодной деятель­ности, когда такие возможности появляются»83.

Следует признать, что в некотором смысле опасения указанных авторов яв­ляются правильными. Во-первых, норма об общей правоспособности должна 5ыть не императивной, а диспозитивной, чтобы акционеры имели возможность ограничить виды деятельности общества в уставе. Во-вторых, должны быть ус­тановлены ограничения на занятие определенными видами деятельности путем лицензирования. В-третьих, должны быть предусмотрены меры, позволяющие гребовать от общества соблюдения таких ограничений и не позволять управ­ляющим обществ превышать свои полномочия.

В этих целях американское законодательство предусматривает несколько случаев, в которых право корпорации совершать определенные действия может быть оспорено на том основании, что были превышены полномочия. Сделки, за­ключенные с превышением полномочий, не являются ничтожными, и доктрина и1(ха У1гез в соответствии с п. 3.04 Примерного закона о предпринимательских корпорациях применяется в очень ограниченной мере следующим образом.

Во-первых, акционер может предъявить иск к корпорации о запрещении со­вершения определенных действий, выходящих за рамки предоставленных корпо­рации правомочий, если заключенные с превышением полномочий договоры еще не были исполнены, а решения осуществлены. Причем запрещение совершения

82    См.: Солдатова В.И. Законодательство об акционерных обществах: практика примене­
ния, проблемы и перспективы развития // Советское государство и право, 1991, № 10, с. 59.

83    Ьеутоге 5. 1ггеуегаЬШ1у апс) Ьа\у: ТЬе §12е оГ Пгтз апй СИЬег Ог§ат2а1шп8 // ТЬе 1оигпа1
оГСогрогаК Ьа№, 1993, Уо1. 18, № 2, р. 339.

33

3-19


1

!

I


действий не может иметь место в отношении третьих лиц, не знавших, что были превышены полномочия.

Во-вторых, корпорация или лицо, выступающее от ее имени и в ее интересах, может предъявить иск к управляющим корпорации (настоящим или бывшим) о возмещении убытков, возникших в результате действий этих должностных лиц, совершенных с превышением полномочий.

В-третьих, прокурор может предъявить иск о ликвидации корпорации в слу­чаях: 1) если корпорация была создана обманным путем или 2) если корпорация постоянно превышала или злоупотребляла полномочиями, предоставленными ей законом.

В новом Гражданском кодексе совершенно правильно правило о специальной правоспособности было отменено в отношении коммерческих организаций, а также были введены нормы, подобные предписаниям американского права, за­щищающие интересы акционеров в случае превышения полномочий должност­ными лицами.

Хотя возникновение принципа специальной правоспособности хозяйствен­ных обществ было обусловлено совершенно различными причинами, отмена этого принципа является общей тенденцией развития как американского, так и российского законодательства. Эту тенденцию следует признать прогрессивным явлением, способствующим укреплению рыночных отношений. Эта тенденция также является проявлением общей тенденции либерализации, характерной для американского и проявляющейся в некоторых аспектах для российского акцио­нерного права.

§ 5. Создание корпораций

(а) Изменение порядка учреждения

Порядок создания корпораций (инкорпорация) в^ США чрезвычайно упро­щен. Законы некоторых штатов, в частности, Нью-Йорка, устанавливают, что учредителем корпорации может быть только физическое лицо84. Это не означает, однако, что юридическое лицо не может быть акционером, и даже единственным участником корпорации. Просто понятие учредителя - человека, подающего до­кументы для регистрации корпорации, и участника корпорации редко совпа­дают. В качестве учредителя часто выступает юрист, и его функции обычно включают подписание устава, обеспечение регистрации корпорации и назначе­ние первого состава совета директоров (если он не назван в уставе корпорации), который одобряет выпуск акций и продает их участникам.

Некоторые штаты устанавливают минимальное число учредителей, но в це­лом наблюдается тенденция к снятию таких ограничений. Так, ст. 2.01 новой ре­дакции Примерного закона предусматривает, что учредителями корпорации мо­гут быть одно или более лиц, причем понятие «лица» включает в себя не только физических лиц, но и корпорации, товарищества, государственные органы и т.п.

Примечательно, что и Гражданский кодекс Российской Федерации (ст.ст. 87, 98), и Положение об акционерных обществах, утвержденное постановлением Со-

84

 Уогк Визшезз Согрога1юп Ьа\у, 1961 (а« атепсЫ), Аг1. 401.


вета Министров РСФСР от 25 декабря 1990 г. №601 (ст. 13), решают вопрос о количестве учредителей по американскому образцу, в то время как по Закону Франции о торговых товариществах число участников акционерного общества сголжно быть не меньше семи85, а по Закону ФРГ об акционерных обществах - не меньше пяти86.

Также следует отметить, что Гражданский кодекс запрещает акционерным обществам и обществам с ограниченной ответственностью «иметь в качестве единственного участника другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица» (ст.ст. 88, 98). Очевидно, этим положением законодатель хотел предотвра­тить ставшие обычными в настоящее время злоупотребления, когда создаются пирамидные структуры, при помощи которых производятся различные махина­ции. Установленное правило, однако, представляется спорным (не говоря уже о том, что такая норма вряд ли предотвратит злоупотребления, ибо мошенникам не составит труда найти второго участника). Возможно, это правило пришло в российское право из Закона Франции о торговых товариществах, статья 36-1 ко­торого в опубликованном переводе на русский язык гласит: «Товарищество с ог­раниченной ответственностью не может иметь в качестве единственного участ­ника другое товарищество с ограниченной ответственностью, состоящее из од­ного лица».

Во-первых, формулировка «общество, состоящее из одного лица» представ­ляется юридически неточной, ибо хозяйственные общества не «состоят из лиц», а имеют участников. Вполне вероятно, что причиной неточности формулировки послужило механическое перенесение в Гражданский кодекс неудачно переве­денной нормы вышеуказанного французского или иного закона.

Во-вторых, введение настоящего положения имело следствием запрещение создания многих вполне легитимных обществ. Тот факт, что подобное правило существует во Франции, еще не свидетельствует о его полезности и эффективно­сти. Например, крупные западные компании часто оперируют через сеть функ­циональных дочерних компаний, и такие функциональные компании теперь ли­шены возможности создавать общества со стопроцентным участием в России. Создание филиалов, хотя и предусмотрено Законом «Об иностранных инвести­циях в РСФСР» от 4 июля 1991 года87, на практике нецелесообразно, а порой и невозможно из-за трудностей, вызванных широко распространенным непонима­нием чиновников сущности и легитимности филиалов иностранных юридических лиц. Если подобное положение в Гражданском кодексе сохранится, по крайней мере следовало бы внести в законодательство положение о том, что оно не рас­пространяется на общества, учрежденные иностранными инвесторами.

В-третьих, если, например, крупное акционерное общество учредило функ­циональное дочернее общество, занимающееся выпуском определенной продук­ции, и это дочернее общество решило полностью приобрести другое общество, продукция которого необходима ему для производственного цикла, путем по-

85   См.: Закон Франции № 66-537 от 24 июня 1966 г. о торговых товариществах, ст. 73 // В
кн.: Акционерное общество и товарищество с ограниченной ответственностью, сборник
зарубежного законодательства / Под ред. В. А. Туманова. М.: Изд-во БЕК, 1995.

86    См.: Акционерный закон ФРГ от 6 сентября 1965 г., ст. 2., там же.

87    См.: Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР 1991
№29, ст. 1008.


 


34


35


 


купки всех его акций, оно не имеет такой возможности. Причем закон даже не предоставляет ему права купить с обязанностью провести слияние двух компа­ний, а просто содержит прямой запрет. Заметим, что вышеупомянутый Закон Франции о торговых товариществах дает товариществу срок для урегулирова­ния такого положения (ст. 36-2).

Устав корпорации (АПюЬз оГ 1псогрога1юп), представляемый для регистра­ции Секретарю штата или другому должностному лицу, должен содержать, по Примерному закону, следующий Минимум сведений: 1) название корпорации, 2) количество акций, которое корпорация может выпустить, а если корпорация бу­дет выпускать акции различных категорий, то их количество и объем предостав­ляемых ими прав, 3) первоначальный регистрируемый адрес конторы и имя пер­воначально регистрируемого по этому адресу представителя корпорации, 4) имена и адреса учредителей.

Законы разных штатов могут предъявлять дополнительные требования к ус­таву, во в основном все остальные положения вносятся в устав по желанию уч­редителей. Кроме устава, документом, регулирующим деятельность корпорации, является ее внутренний регламент, утверждаемый общим собранием, а иногда и Советом директоров. Каждый желающий может ознакомиться с уставом в учре­ждении, регистрирующем корпорации, и получить официальную справку, свиде­тельствующую о внесении корпорации в реестр.

20-30 лет назад во всех штатах корпорация считалась учрежденной с момента регистрации в государственном учреждении, а в штатах, в которых выдавалось свидетельство о регистрации устава - с момента выдачи свидетельства88. Теперь этот-Иорядок начал меняться. Примерный закон и законы штатов Делавэр, Нью-Йорк, Мичиган, Калифорния и других предусматривают, что корпорация возни-Кает вгомомент представления устава в соответствующее государственное учреж­дение89.

Большой научный интерес представляет анализ правовых последствий, воз­никающих в случае деятельности корпораций, не получивших в установленном законом порядке статус юридического лица. В американском праве традиционно выделялись корпорации йе .щге и <1е Гас1о, то есть не исключалась возможность деятельности фактически существующих, хотя и не прошедших процесс государ­ственной регистрации корпораций.

Такие корпорации приравнивались судами к корпорациям с!е ]иге при соблю­дении следующих условий: 1) существование в штате появления корпорации со­ответствующего закона, на основании которого данный вид корпорации может быть образован, 2) реальная, хотя и недостаточная попытка выполнения требо­ваний закона о порядке образования корпорации, 3) определенная практическая деятельность порочно образованной корпорации в качестве корпорации90. В по­следнее время, однако, правовая доктрина встала на ту точку зрения, что пре­дельное упрощение процесса учреждения корпораций не оставляет оправданий для существования корпораций с!е ГасЮ. Поэтому новая редакция Примерного

88    См.: Мозолин В.П. Указ. соч., с. 169

89    Моуе}.Е. 1ЬИ, р. 135.

36


См.: Мозолин В.П. Указ.соч., с. 62.


закона о предпринимательских корпорациях лишает корпорации с!е Гас1о право­вой защиты.

Российское законодательство о регистрации юридических лиц не является на­столько усложненным, как установившаяся практика, которая следует чрезвы­чайно обременительной для учредителей процедуре. Время от времени предпри­нимаются попытки эту процедуру упростить путем принятия соответствующего законодательства, но на практике пока ничего не меняется. Например, Указ Пре­зидента Российской Федерации от 8 июля 1994 года «Об упорядочении государ­ственной регистрации предприятий и предпринимателей на территории Россий­ской Федерации» № 148291 прямо запретил регистрирующим органам требовать от учредителей предоставления гарантийных писем и иных документов, под­тверждающих местонахождение юридического лица, и предусмотрел срок реги­страции в три дня (п. 4, 5). Тем не менее как Московская, так и Государственная регистрационные палаты и гарантийные письма продолжают требовать, и трех­дневный срок не соблюдают. Поэтому проблемы регистрации требуют разреше­ния не только в законодательном порядке, но и путем принятия мер к обеспече­нию исполнения законодательства.

Между тем, статья 34 закона РСФСР «О предприятиях и предприниматель­ской деятельности» устанавливает: «Деятельность незарегистрированного пред­приятия запрещается. Доходы, полученные от деятельности незарегистрирован­ного предприятия, взыскиваются через суд и направляются в местный бюджет».

Процедура создания юридических лиц требует упрощения. Однако, разреше­ние деятельности незарегистрированных хозяйственных обществ в России не только не представляется целесообразным, но и почти невозможно практически (зарегистрированные учредительные документы и свидетельства о регистрации, в отличие от практики США, требуются везде - для открытия счета в банке, оформления импорта грузов в таможне и т.п.). Введение правила о том, что юри­дическое лицо считается зарегистрированным в момент подачи документов в со­ответствующий регистрирующий орган, скорее всего, не приживется в России. Поэтому основное внимание властей должно быть сосредоточено скорее на из­менении процедуры на практике, чем в законе, в частности, обеспечение соблю­дения законов чиновниками, снабжение регистрационных палат, налоговых ин­спекций, статистических и иных органов единой базой данных, которая бы осво­бодила учредителей от бесчисленных регистрации в этих органах. Некоторые меры можно принять и в законодательном порядке, например, отменить требо­вание об оплате 50 % уставного капитала на момент регистрации либо устано­вить четкие правила о том, как оформляется такое внесение до образования юридического лица (подробнее см. § 1 Главы III настоящей работы).

(б) Ответственность учредителей

Статья 2.04 Примерного закона устанавливает, что все лица, которые дейст­вуют якобы от имени корпорации, зная, что корпорация еще не создана, несут солидарную ответственность по заключенным сделкам. Корпорация несет ответ­ственность по таким сделкам в случае их одобрения собранием акционеров. Ра-

91 См.: Собрание законодательства РФ, 1994, № 11, ст. 1194.

37


нее российское законодательство просто закрывало глаза на проблему ответст­венности учредителей и устанавливало прямой запрет на участие учредителей в хозяйственной деятельности от имени общества до его создания (п. 18 Положе­ния об акционерных обществах). Необходимость подобного участия, однако, часто возникает на практике, поэтому такого рода прямой запрет вряд ли можно признать отвечающим требованиям рыночной экономики.

Новый Гражданский кодекс коснулся этой проблемы, установив в ст. 98, что «учредители акционерного общества несут солидарную ответственность по обя­зательствам, возникшим до регистрации общества», и общество несет ответст­венность по таким обязательствам только в случае одобрения действий учреди­телей общим собранием. В связи с этим возникает несколько вопросов.

Во-первых, важно определить, какие лица включаются в понятие «учредитель». Определения, которые приводятся в литературе, являются мало­приемлемыми для целей толкования закона (например, один из авторов дает сле­дующее определение: «Учредителем (учредителями) называется лицо (группа лиц), по инициативе которого (которых) создается данное предприятие или ор­ганизация»92).

Для интерпретации большинства других статей, упоминающих слово «учредитель», отсутствие такого определения не является существенным недос­татком, так как речь идет об уже созданном обществе, и вполне понятно, что под учредителями подразумеваются первоначальные участники. Для вышеуказан­ного положения, однако, чрезвычайно важно, кто является учредителем, т.е. круг лиц, которые несут солидарную ответственность. Если учредителями считать лиц, заключивших учредительный договор либо принявших решение об учреж­дении общества (по последнему пути пошел Закон об акционерных обществах), то неурегулированным остается вопрос об ответственности за действия, имевшие место до заключения учредительного договора либо принятия решения об учре­ждении. Возможно, конечно, что здесь могут быть применены общие положения Гражданского кодекса о заключении сделок неуполномоченными лицами (ст. 183).

В этом плане представляет заслуживающим внимания решение, предложен­ное Акционерным законом ФРГ, который определяет учредителей в качестве ак­ционеров, подписавших устав (ст. 28). Учредители отвечают перед обществом как солидарные должники за правильность и полноту сообщенных в целях соз­дания общества сведений о получении акций, об оплате акций, об использовании оплаченных сумм, об особых привилегиях, о расходах по созданию общества, об имущественных взносах и приобретении имущества, за выбор учреждения, куда вносятся платежи в основной (уставный) капитал, и за то, чтобы внесенные суммы поступили в свободное распоряжение правления (ст. 46). Отдельное пра­вило устанавливает, что не только учредители, но любые лица, действующие от имени общества до его регистрации, несут персональную ответственность в от­ношении таких действий (ст. 41).

В США ответственность учредителей как лиц, подписавших устав, обычно не устанавливается, потому что, как указывалось выше, роль учредителя чрезвы-


чайно ограничена и заканчивается назначением первого состава совета директо­ров, то есть учредитель обычно не становится участником. Совет директоров одобряет выпуск акций и продает их участникам, и вся ответственность возлага­ется на совет директоров. В России роль учредителя более подобна установлен­ной в Германии, поэтому использование норм германского права в качестве об­разца для установления правил об ответственности учредителей более целесооб­разно.

Во-вторых, представляется слишком строгим положение о том, что все учре­дители несут солидарную ответственность, даже если действуют не по общему согласию, хотя такое положение встречается в законодательстве разных стран. Дело в том, что не всегда все учредители заключают сделки до регистрации, и, возможно, некоторые учредители не считают заключение таких сделок необхо­димыми и правомерно не желают отвечать за действия другого учредителя, с ко­торыми они не согласны.

В-третьих, указанное положение об ответственности учредителей в Граждан­ском кодексе установлено только для акционерных обществ. В законе об обще­ствах с ограниченной ответственностью следовало бы установить правила об от­ветственности учредителей для всех хозяйственных обществ.


9^ Козлова И. Создание юридических лиц по законодательству России // Хозяйство и право, 1993, №12, с. 62.

38


ГЛАВА П.

ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ КОРПОРАТИВНОГО Щ>АВА США И ТЕНДЕНЦИИ ИХ РАЗВИТИЯ

§ 1. Эволюция концепции и правового режима акций в праое США

(а) Правовая природа акций

Все предпринимательские корпорации в США являются акционерНЬШИ] а не паевыми. И Примерный закон о предпринимательских корпорациях 1969 года, и его новая редакция определяют акции как «единицы, на которые разбиты имущественные права в корпорации»93. В американском праве I) юридической литературе акционеры иногда называются лицами, которым пр%адлежат иму­щественные права в корпорации (ргорпе1агу т1еге$15). Их т%же называют «остаточными собственниками» (гез^иа! ошпегз), что отражает Цраво акционе­ров на получение ликвидационной квоты. Хотя по американскому праву не про­водится четкого разделения на вещные и обязательственные прав^ права акцио­неров по существу не являются правом собственности. Корпорация обладает правом собственности на свое имущество, акционеры обладают определенным набором прав по отношению к корпорации. Сама акция как ценная бумага явля­ется движимым имуществом, объектом права собственности.

Как известно, российское Положение об акционерных обществах содеожит определение акции как ценной бумаги, удостоверяющей право собствеНности на долю в уставном капитале (п. 43), а Закон РСФСР «О предприятиях и предпри­нимательской деятельности» предусматривал, что «имущество товарищества с ограниченной ответственностью (акционерного общества закрытого типа) принадлежит его участникам на праве общей долевой собственности» (ст. ] 1),

На ошибочность такого определения неоднократно указывалось в нашей ли­тературе94. В.С. Мартемьянов, например, указывал, что в приведенной формули­ровке собственность общества представлена в качестве долевой, ^ считал: «Это указание является, по-видимому, неточным. Если исходить из него, то ц управле­ние акционерной собственностью следует строить соответственно по долевому характеру права, то есть применительно к ст. 117 ГК РСФСР на основе общего согласия или при отсутствии такового - по решению суда. Сам характер дея­тельности общества делает невозможным повседневное управление его делами подчинить механизму реализации долевой собственности. К тому >ке и из право­вого положения акционерного общества не вытекает возможность истребования акционерами своих вкладов (п. 8 Положения). В чем состоит тогда право на долю?»9^

Сначала Основы, а затем новый Гражданский кодекс исправили это недора­зумение, объявив право собственности хозяйственных обществ и товариществ на


их имущество (ст. 66 ГК) и признав ценные бумаги (в том числе акции) объек­тами гражданских прав (ст.ст. 142,143 ГК).

Традиционно акция удостоверяет следующие права акционера: 1) на получе­ние дивиденда, 2) на участие в управлении обществом, 3) на получение части имущества, оставшегося после ликвидации общества. Иногда отдельно выделя­ется право на получение информации о деятельности общества. Такие общепри­знанные нормы были закреплены в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик, а затем в Гражданском кодексе. Конечно, уставом мо­гут предусматриваться и другие права. Так, в США акционерам часто предос­тавляются побочные льготы - пенсионные выплаты и т.п.96

Право акционера на получение информации в США не является абсолют­ным. С одной стороны, акционер должен иметь право доступа к документации общества с целью контроля над деятельностью управляющих, получения списка акционеров для рассылки им информации, помогающей скоординировать пози­цию акционеров на акционерном собрании и т.п. С другой стороны, компания-конкурент или человек с неблаговидными намерениями не должны иметь воз­можности, купив одну акцию, приобрести тем самым доступ к бухгалтерской и иной документации общества, чтобы потом использовать ее в ущерб обществу. Законы разных штатов устанавливают ограничения на предоставление инфор­мации акционерам следующим образом: требованием о подаче акционером за­явления за определенное количество дней до предполагаемого осмотра докумен­тов общества, излагающего цель осмотра (если управляющие сочтут цель неува­жительной, они могут отказать в осмотре, и этот отказ может быть обжалован в суд), правилом о том, что право ознакомиться с документацией общества имеет только акционер или акционеры, владеющие в совокупности не менее чем опре­деленным количеством акций (по Закону о предпринимательских корпорациях штата Нью-Йорк - 5 %), или лицо, являвшееся акционером в течение установ­ленного периода времени до подачи заявления об осмотре.

В литературе правильно отмечалась ошибочность положения принятого в первом чтении проекта закона об акционерных обществах, полностью исклю­чающего доступ акционеров к документам бухгалтерского учета и протоколам правления общества97. Эта норма сохранилась и в том варианте, который был принят в третьем чтении (ст. 91). Право акционеров на получение информации можно было бы ограничить одним из вышеперечисленных способов, но полный запрет может привести к произволу управляющих.

Особо следует отметить преимущественное право акционеров на покупку ак­ций, выпускаемых корпорацией (ргеетрНуе п§Ь1), которое является одним из наиболее важных способов защиты прав мелких акционеров. В США законы не­которых штатов предусматривают, что акционеры имеют такое право, если олько устав не ограничивает или не отменяет его98.

Статья 6.30 новой редакции Примерного закона устанавливает, что такое право не возникает у акционеров автоматически, но если в уставе корпорации


 


93 5ес1юп 2 оГ МВСА, ЗесНоп 1.40 оПШВСА.

См, например: Подвинская Е., Плешаков В. Указ. соч., с. 1-2; Витрян^киц В.В., Суха­нов Е.А. Указ. соч., с. 48.

Мартемьянов В. С. Хозяйственное право. Курс лекций. Том I. М., 1995. С. 87


'См.: Совместные предприятия в практике международных экономических отношений. 1: Внешторгиздат, 1989. С. 18.

97 См.: Суханов Е.А. Чьи интересы защитит закон? // Экономика и жизнь, 1995, №36. См., например: №№ Уогк Визтезз Согрогаиоп Ьа\у, Зеспоп 622.


 


40


41


имеется запись «в корпорации устанавливаются преимущественные права» илЯ запись похожего значения, то применяется установленный в этой статье режим преимущественного права, если в уставе не оговорено иное. Как объясняет офи-циальный комментарий, цель такого подхода в том, чтобы 1) упростить подго­товку уставов корпораций и 2) составить список вопросов, которые возникают при осуществлении преимущественного права, чтобы составителям уставов легче было решать, какие положения следует, исходя из конкретной ситуации, вклю­чить в устав, а от каких в уставе отказаться.

Этот режим преимущественного права следующий. Во-первых, на совет ди­ректоров возлагается обязанность предоставить акционерам «справедливую и разумную» возможность купить выпущенные корпорацией акции в размере, пропорциональном их участию. Таким образом, срок, в течение которого акцио­неры могут воспользоваться преимущественным правом, определяется советом директоров, если этот срок не установлен в уставе.

Во-вторых, закон устанавливает, что акционер может отказаться от осущест-вления преимущественного права. Если такой отказ совершен в письменной форме, он становится безотзывным.

В-третьих, закон предусматривает, что акции, в отношении которых акцио­неры не воспользовались преимущественными правами, могут быть проданы другим лицам в течение года после того, как они были предложены акционерам, по цене не ниже той, за которую они были предложены акционерам. Продать ак­ции другим лицам по более низкой цене либо по истечении года можно только после того, как они еще раз были предложены акционерам.

В-четвертых, устанавливается, что преимущественное право не применяется к акциям: 1) выпущенным в качестве оплаты труда (либо в качестве осуществления опционов или прав по конвертации акций, созданных как часть оплаты труда) управляющим, представителям и работникам корпорации, дочерних или корпо­ративно связанных с ней корпораций, 2) выпущенным в течение шести месяцев после создания корпорации, 3) выпущенным за оплату не в денежной форме.

В-пятых, закон содержит общее правило, что держатели неголосующих акций не пользуются преимущественными правами, а также устанавливает некоторые правила относительно преимущественных прав держателей акций разных клас­сов.

Таким образом, учредители (участники) могут выбирать из этих правил наи­более подходящие им в данной ситуации. В российском законодательстве подоб­ное преимущественное право ранее не предусматривалось. Статья 100 Граждан­ского кодекса отсылает к закону об акционерных обществах, который может предусмотреть случаи, когда устав может установить такое право. В целях за­щиты прав мелких акционеров такое право следовало бы предусмотреть, причем сделать его автоматическим, если иное не установлено в уставе. Закон об акцио­нерных обществах предусматривает механизм осуществления преимуществен­ного права в случае, если оно предусмотрено в уставе.

(б) Отмена понятия номинальной стоимости акции

Обычно акция имеет номинальную стоимость. Хотя в большинстве стран континентальной Европы концепция номинальной стоимости акции не подвер-

42


гается большому сомнению, в США очень многие юристы считают ее безна­дежно устаревшей.

Так, А.Ф. Конард, Р.Л. Кнаусс и С. Сигел пишут: «номинальная стоимость является абсолютно произвольным понятием, которое не имеет никакого отно­шения к цене, по которой продаются акции, рыночной стоимости либо реальной стоимости акций. Одно исключение из этого правила - это привилегированные акции, номинальная стоимость которых часто используется для измерения раз­мера дивиденда и преимуществ при ликвидации корпорации»99. Более того, Л.Д. Содеркуист и А.А. Соммер считают, что в концепции номинальной стоимо­сти акции нет никакого смысла: «На самом деле, за концепцией номинальной стоимости акции практически ничего не стоит. Номинальную стоимость лучше всего рассматривать в качестве долларового обозначения в уставе, из которого вытекают определенные последствия»100.

Большинство штатов в США уже давно стали разрешать выпуск акций без номинальной стоимости. Теперь в новой редакции Примерного закона концеп­ция номинальной стоимости акции была вообще отменена. Анализ причин, при­ведших к отмене в США такого фундаментального для акционерного права по­нятия, как номинальная стоимость акции, представляет значительный научный интерес. Традиционно считается, что номинальная стоимость акции выполняет ве задачи.

Во-первых, номинальная стоимость акции, умноженная на общее количество акций, составляет размер уставного капитала, который традиционно служил га­рантией защиты прав кредиторов. Небезынтересно отметить, что авторы россий­ского Положения об акционерных обществах при подготовке норм о номиналь­ной стоимости акций и уставном капитале продемонстрировали определенную привязанность к числу «10»: минимальная номинальная стоимость акций уста­новлена в 10 рублей (п. 44), уставный капитал в момент учреждения общества должен состоять из оговоренного числа акций, кратного десяти (п. 35), хотя не­обходимости в регулировании этих вопросов нет. Поскольку в США наблюда­ется тенденция к отмене понятия уставного капитала101, то выполнение этой функции номинальной стоимости акций становится ненужным.

Второй, и главной задачей установления номинальной стоимости акций тра­диционно являлось обеспечение равенства между акционерами. Предполагалось, что корпорация должна продавать свои акции по цене, равной номинальной стоимости, не ниже и не выше. Таким образом, акционер мог быть уверен в том, что другие акционеры внесли в капитал корпорации не меньшую сумму. Руково­дствуясь этой традицией, большинство штатов США установили запрет на про­дажу акций по цене ниже номинальной.

При выполнении этой функции номинальной стоимости акций возник ряд проблем. Первая проблема связана с тем, что корпорации находили пути выпус­кать акции по цене ниже номинальной. Различаются премиальные акции (Ьопи» зпагез), получаемые бесплатно; акции со скидкой (сИ$соип1 зЬагез), которые про­даются по цене ниже номинальной; «обводненные» акции (\уа1егей зЬагез), вы-

СопаЫА.Р., Кпишх Я.Ь.,

то

10!

 Ь, 5й#е/$. Согро  дии1 Ь.й., Зоттег А.А. 1Ый, р. 91. Более подробно см. Главу III работы.

 . СогрогаИот, 1982, р. 228.  й     91

43


 


 


пускаемые в обмен на имущество или услуги, реальная стоимость которых ниже номинальной стоимости. Все эти виды акций часто в литературе называются «обводненными».

Выпуск обводненных акций приводит к искусственному увеличению акцио­нерного капитала, не обеспеченного реальным имуществом. Акционерный капи­тал становится инфляционным, нарушается принцип равенства между акционе­рами, а в случае несостоятельности имущество корпорации часто оказывается недостаточным для удовлетворения претензий кредиторов.

Поэтому судебная практика в США выработала несколько доктрин, позво­ляющих возлагать ответственность на держателей обводненных акций в преде­лах сумм, которые они должны были выплатить за акции, исходя из их номи­нальной стоимости. Эта практика привела к тому, что лица, приобретавшие ак­ции в обмен на предоставление имущества или услуг, всегда находились под уг­розой ответственности за обводненные акции. В результате директора корпора­ций лишались необходимой им свободы маневра, а на практике все равно возни­кала масса злоупотреблений. Новая редакция Примерного закона разрубила этот «гордиев узел» в расчете на то, что с ликвидацией номинальной стоимости акций исчезнет и проблема обводненных акций.

Конечно, при этом не исчезает источник существования проблемы обводнен­ных акций и необходимость обеспечения того, чтобы акции не продавались по заниженной цене, и чтобы в случае продажи акций, например, за предоставление услуг, стоимость этих услуг была достаточной. В этом плане представляют инте­рес правовые механизмы, которые использует для этой це'ли американское зако­нодательство.

На практике часто возникает необходимость продажи акций не за деньги или материальные ценности, но и за оказание услуг, права на интеллектуальную соб­ственность и т.п., и жесткое требование оплаты акций только в денежной форме могло бы снизить эффективность деятельности корпорации. Поэтому ст. 6.21 но­вой редакции Примерного закона следует сложившимся в США правилам и ус­танавливает, что по решению правления «акции могут выпускаться в счет оп­латы любым материальным или нематериальным имуществом или иным выгод­ным для корпорации.способом,... включая оплату договорами на оказание услуг или другими ценными бумагами корпорации».

«Выгодный для корпорации способ» трактуется широко. В это понятие включается уменьшение ответственности, освобождение от долга и т.п. Реалии коммерческой жизни таковы, что иногда возникает необходимость выпускать акции в обмен на такие обязательственные права или нематериальные права или выгоды. И, как объясняет официальный комментарий, с экономической точки зрения контракты на оказание услуг в будущем, долговые обязательства, нема­териальные активы или выгоды часто имеют стоимость, которая так же реальна, как и стоимость имущества или стоимость уже оказанных услуг - единственные виды оплаты за акции, которые разрешались многими прежде действовавшими

законами102.

Защита интересов акционеров производится в этом случае двумя способами -установлением строгой персональной ответственности директоров (ст. 8.30 При-

102 (Жила1 СоттепС Ю ЗесИоп 6.21 оГ1Ье К.МВСА.

44


мерного закона) и обязательным требованием предоставления регулярной ин­формации акционерам обо всех акциях, выпущенных в счет предоставления ус­луг в будущем и долговых обязательств (ст. 16.21). Как указывает официальный комментарий к статье 6.21 Примерного закона, «проблема равного отношения к акционерам по существу требует честных и справедливых действий со стороны управляющих и не может быть эффективно разрешена при помощи произвольно выбранной концепции, устанавливающей такую минимальную цену акции как «номинальная стоимость», предусматривавшейся прежними законами».

Российское законодательство также признает существование указанной про­блемы, но подходит к ее решению несколько иначе. В принципе российское право и ранее разрешало, и сейчас разрешает внесение вклада в уставный капи-ал в различных формах, но накладывает следующие ограничения.

Пункт 6 статьи 66 нового Гражданского кодекса предусматривает: «Вкладом имущество хозяйственного товарищества или общества могут быть деньги, 1енные бумаги, другие вещи или имущественные права либо иные права, имею­щие денежную оценку. Денежная оценка вклада участника хозяйственного обще-■ва производится по соглашению между учредителями (участниками) общества в  случаях,  предусмотренных  законом,   подлежит независимой  экспертной ценке». Эта формулировка вызывает несколько вопросов.

Во-первых, не вполне понятно, почему законодатель употребляет термин «вклад в имущество». Возникает вопрос, отличается ли чем-либо это понятие от «вклада в уставный капитал» (ст. 90) (в случае товариществ - складочный капи­тал), от «оплаты акций» (ст.ст. 96,99) и от «оплаты уставного капитала» (ст.ст. 90,99,100). Очевидно, в этом случае следовало бы использовать одинако­вые термины, например, оплата вклада в уставный (складочный) капитал.

Во-вторых, неоднозначное толкование вызывает правило о том, что вкладом могут быть «иные права, имеющие денежную оценку». Очевидно, законодатель хотел установить правило, которое обеспечивало бы реальность вклада в устав­ный капитал.

В.В. Витрянский и Е.А. Суханов объясняют это правило следующим образом: «Поэтому Кодекс требует денежной оценки прав пользования и иных прав, в том числе на «нематериальные объекты», в роли которых могут выступать только охраноспособные с точки зрения гражданского права объекты, поддающиеся та­кой оценке. Например, «коммерческая информация», или информация, состав­ляющая коммерческую тайну («ноу-хау»), может выступать в этом качестве только при наличии совокупности признаков, определенных для этого законом (п. 1 ст. 139 ГК - ср. ст. 151 Основ гражданского законодательства 1991 г.). Вся­кие иные «нематериальные активы», встречающиеся в коммерческой практике (типа сведений о возможной цене товара или спросе на него в той или иной мест­ности), не могут считаться охраноспособными из-за отсутствия указанных при­знаков, а их зачисление на баланс общества или товарищества по сути является коммерческим мошенничеством»103. Такое объяснение вполне логично, хотя и не вытекает прямо из текста Кодекса.

юз

Возможно, указанное положение было позаимствовано из Акционерного за­кона ФРГ, который предусматривает, что «имущественный взнос ... могут со-

Витрянский В.В., Суханов Е.А. Указ соч., с. 51.

45


ставлять лишь имущественные объекты, допускающие оценку; обязательство выполнить какие-либо действия не может считаться имущественным взносом...» (ст. 27). Вероятно, из контекста германского законодательства ясно, что является объектом, допускающим оценку. Для сравнения, в Законе Франции о торговых товариществах такого положения нет, но предусмотрено детальное регулирова­ние оценки имущественных взносов (ст.ст. 40, 80).

В-третьих, требование приведенного правила о том, чтобы денежная оценка производилась «по соглашению между учредителями (участниками)», может вы­звать трудности на практике. Понятно, что денежная оценка первоначальных вкладов может производиться учредителями. Законодатель, возможно, исходил из того, что это положение будет применяться только при первоначальном фор­мировании уставного капитала. В то же время нет никаких дополнительных ог­раничений оплаты акций или долей в неденежной форме и при дальнейшем уве­личении уставного капитала. По мере функционирования общества участников может стать очень много, и положение, предусматривающее оценку вкладов по соглашению между участниками, невозможно будет выполнить, например, в от­крытом акционерном обществе с множеством акционеров. Поэтому Закон об ак­ционерных обществах правильно относит денежную оценку имущества, вноси­мого в оценку акций при увеличении уставного капитала, к компетенции совета директоров общества.

Статья 99 Гражданского кодекса запрещает «освобождение акционера от обязанности оплаты акций общества, в том числе освобождение его от этой обя­занности путем зачета требований к обществу» (такое же правило содержится в ст. 90 для обществ с ограниченной ответственностью). Таким образом, оплата акций уже оказанными услугами, которая в США считается одной из наиболее старых, консервативных форм оплаты за акции, в России запрещена. Такое за­прещение содержится в статье 19 Закона ФРГ о товариществах с ограниченной ответственностью, и возможно, послужило образцом для принятия такого пра­вила в России'04.

В российской юридической литературе предлагается введение и иных ограни­чений на вклады в уставный капитал, например, установление в Гражданском кодексе «оптимального соотношения вкладов интеллектуальной собственностью и иных видов вкладов в уставные фонды хозяйственных обществ и товариществ, например, до 30 %»105. Представляется, что любое такое ограничение не было бы «оптимальным», так как подобное соотношение должно определяться в каждом конкретном случае. Снятие же ограничений на вклад в виде зачета требований к обществу в России, вероятно, было бы преждевременным.

Главное решение обеспечения действительности вкладов в уставный капитал заключается в установлении ответственности за правильность их оценки. По су­ществующему сейчас порядку не предусматривается ответственности за завы­шенную оценку вкладов в уставный капитал. Не вполне понятно, кому и как мо-

См.: Закон ФРГ о товариществах с ограниченной ответственностью в редакции от 20 мая 1898 г. (с последующими изменениями) // В кн.: Акционерное общество и товарище­ство с ограниченной ответственностью, сборник зарубежного законодательства / Под ред. В.А. Туманова. М: Изд-во БЕК, 1995.

Исакова Л.А. Первоначальное и производное право на изобретение: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М.: ПП «Патент», 1995. С. 9.

46


жет предъявить иск акционер, купивший акции, не зная о том, что уставный ка­питал искусственно раздут, или кредитор. Законодательство разных стран преду­сматривает такие меры. В США, как уже указывалось, ответственность возлага­ется на совет директоров, так как именно его решением производится оценка вкладов. Акционерный закон ФРГ устанавливает солидарную ответственность учредителей в отношении имущественных взносов (ст. 46), а Закон Венгрии о хо­зяйственных обществах предусматривает, что «участники, которые, зная об этом, способствовали принятию товариществом по завышенной стоимости неденеж­ного вклада, а также участники, которые при учреждении товарищества совер­шили какие-либо другие обманные действия, несут неограниченную солидарную ответственность за ущерб, нанесенный их неправомерными действиями» (ст. 162)'06. Установление такой ответственности лиц, которые производят оценку вклада (по российскому законодательству это учредители или участники) в России совершенно необходимо.

Вторая проблема, связанная с номинальной стоимостью акций, возникла са­мым парадоксальным образом. Как писал Р. Кларк, «номинальная стоимость акций давно уже потеряла свою роль в установлении равенства среди акционе­ров... По крайней мере частично, это случилось потому, что концепция номи­нальной стоимости была слишком убедительна и поэтому вызвала чересчур ос­торожную практику»107. Дело в том, что либеральные законы штатов разрешали корпорациям продавать акции по любой цене не ниже номинальной стоимости. В целях перестраховки корпорации объявляли очень низкую номинальную стои­мость акции, а продавали по гораздо более высокой цене. Таким образом, не­смотря на указание номинальной стоимости, акционер абсолютно не был уверен, что его поставили в равные условия с другими акционерами.

Заметим, что в России в настоящее время наблюдается похожее положение, но возникло оно не из-за чрезмерной осторожности российских компаний, а из-за инфляции, в результате которой любая объявленная номинальная стоимость че-

ез несколько месяцев становится низкой.

Вышеуказанные причины побудили американского законодателя отказаться такого административного метода регулирования, как фиксирование номи­нальной стоимости акции. Директора все же устанавливают примерную цену ак­ции - «возмещение» (согшёегайоп), но ответственность за правильное указание размера «возмещения» лежит полностью на директорах.

Интересно, что российское Положение об акционерных обществах, во мно­гом придерживаясь традиционных взглядов и, в частности, устанавливая поня-

ия уставного капитала и номинальной стоимости акций, неожиданно разрешает выпуск акций разной номинальной стоимости (п. 45). В этом случае само поня­тие номинальной стоимости акции во многом утрачивает смысл, если принять во внимание другие положения документа.

Например, пункт 103 Положения содержит императивную норму, предусмат­ривающую порядок голосования на общем собрании акционеров по принципу

106    Закон Венгрии VI о хозяйственных обществах 1988 г. (с изменениями) // В кн.: Акцио­
нерное общество и товарищество с ограниченной ответственностью, сборник зарубежного
законодательства / Под ред. В.А. Туманова. М.: Изд-во БЕК, 1995.

107  ^ч.--1-   п *-<   ти:л       -14 л

1С1агкК.С.1Ый,рЛН.

47


«одна акция - один голос». В результате акционер, который приобрел акцию с номинальной стоимостью в 100.000 рублей, будет иметь такое же право голоса, как и акционер с акцией номинальной стоимостью в 5.000 рублей. Пункт 70 По­ложения предусматривает, что дивиденды распределяются между акционерами «пропорционально числу акций, находящихся в их собственности». Это положе­ние можно понимать так, что оба акционера в приведенном примере получат одинаковые дивиденды. В результате акционеры, купившие свои акции по со­вершенно разной цене, получают одинаковое право голоса и право на получение дивидендов, а различие в номинальной цене может только ввести акционера в заблуждение при покупке акций. В этой ситуации сохранение номинальной стоимости акции в целях обеспечения равенства акционеров теряет смысл.

Существует два варианта избежания описанных выше нелепых ситуаций. Во-первых, можно разрешить выпуск акций разной номинальной стоимости, преду­смотрев зависимость права голоса от суммы номинальных цен акций. Нормы, ставящие право голоса акционера в зависимость от размера вклада в уставный капитал, существуют в законодательстве многих европейских стран"®. Напри­мер, Закон ФРГ о товариществах с ограниченной ответственностью предусмат­ривает: «каждые 100 марок пая обеспечивают один голос» (ст. 47). Причем эти нормы, очевидно, лучше было бы сделать диспозитивными, чтобы дать возмож­ность участникам установить иной порядок в уставе."

Во-вторых, можно было бы установить, что все обыкновенные акции имеют одинаковую номинальную цену и предоставляют их владельцам одинаковые права. По этому пути пошел Закон об акционерных обществах. В российских ус­ловиях этот вариант более приемлем прежде всего потому что проще.

Таким образом, в США наблюдается тенденция к ослаблению значения но­минальной стоимости акций. Отмена понятия номинальной стоимости акций в России на данном этапе представляется преждевременной. В условиях несформи-ровавшегося рынка сохранение этого традиционного механизма контроля вполне оправдано. Кроме того, вопрос об отмене номинальной стоимости акций должен решаться одновременно с вопросом об отмене понятия уставного капи­тала, ибо эти категории неразделимы, а уставный капитал в современных рос­сийских условиях следует сохранить (см. Главу III работы).

(в) Виды акций

Во многих правовых системах акции делятся на обыкновенные и привилеги­рованные. Привилегированные акции обычно дают право на получение диви­денда в фиксированных процентах от номинальной стоимости и преимуществен­ные права на получение ликвидационной квоты. В связи с бурным развитием корпораций и рынка ценных бумаг в США этих двух категорий акций оказалось явно недостаточно для обеспечения гибкой системы финансирования корпора­ций. Поэтому стали выпускаться акции различных классов, предоставляющие различные комбинации прав.

Кроме того, в США несколько изменилось понятие облигации (Ъопф как ценной бумаги, удостоверяющей долговое обязательство корпорации. В связи с

108 См. СопагйА.К, Кпаша К.Ь, ащ/5ш#е/5. ЕШегрпзе ОгеашгаНоп, 1982, р. 652.

48


тем, что законы некоторых штатов еще в 50-60-х годах стали предусматривать возможность выпуска облигаций, предоставляющих их держателям право голоса по некоторым вопросам деятельности корпораций, правовой режим акций и об­лигаций начал сближаться. Стали выпускаться «конвертируемые акции и обли­гации» (сопуегИЫе зЬагез апё Ьогйз) - облигации с правом их обмена на акции и акции с правом обмена на акции другого класса109. Так появились «гибридные фондовые бумаги» (пуЪпё зесиппез). Конвертация акций и облигаций подробно регулируется законодательством110.

В результате этих изменений категория привилегированных акций в США потеряла свой первоначальный смысл. Поэтому новая редакция Примерного за­кона вообще отказывается от разделения акций на простые и привилегирован­ные и устанавливает другую более гибкую систему разбивки акций по катего­риям. В случае, если устав корпорации предусматривает выпуск акций только одного вида, презюмируется, что такие акции предоставляют обычный традици­онный набор прав. В случае же, если устав предусматривает выпуск акций раз­ных категорий, закон требует не простого указания на их привилегированный характер, а подробного описания всех предоставляемых ими прав.

Пункт 6.01 Примерного закона устанавливает обязательное требование, о том, что корпорация должна выпустить 1) по крайней мере один класс акций, предоставляющих неограниченное право голоса и 2) по крайней мере один класс акций (который может совпадать с уже указанным классом), которые предостав­ляют право на получение имущества, оставшегося после ликвидации корпора­ции. Корпорация может выпускать категории акций, которые предусматривают 1) особое право голоса, 2) право возврата или возможность обмена при опреде­ленных условиях, 3) особый порядок подсчета дивиденда, 4) преимущества перед другими классами при распределении прибыли и имущества корпорации при ли­квидации.

Этот список не является исчерпывающим, и корпорация вправе не только ус­танавливать льготы и ограничения по вышеуказанным принципам, но и «изобретать» свои категории акций. Составители Примерного закона приводят, в частности, следующий пример: «Акции одного класса могут предусматривать право акционеров участвовать в выборах определенного числа директоров, в то время как акции другого класса могут предоставлять право участвовать в выбо­рах такого же или другого числа директоров»111. Новая редакция Примерного закона разрешает выпуск «гибридных» фондовых бумаг, но, в отличие от зако­нов некоторых штатов, предусматривает право голоса только для ценных бумаг, названных акциями в уставе корпорации.

Хотя подход, предложенный в Примерном законе, имеет то преимущество, что дает корпорации большую свободу в определении своей финансовой струк­туры, он таит в себе определенные опасности. Тот факт, что Примерный закон разрешает разделить имущественную заинтересованность в корпорации и права голоса путем выпуска акций различных классов, может породить неблагоприят­ные последствия. Из данного положения следует, что может быть выпущен класс

109    Ыеш Уогк Визтезз СогроШюп Ьа\у, ЗесТюп 518(с).

110    См. йооку М.Р. СогрогаНопз (ОгаП, 1992), Уо1. Ш, р. 123-127.
1'' ОГОаа! Соттеп! Ю 5ес1юп 6.01 оПШВСА.

49

4-19


акций, которые дают права только на участие в голосовании. Это может быть сделано в монополистических целях, либо в целях обеспечения управляющими корпораций сохранения своих должностей путем постоянного переизбрания, либо в других таких же неправомерных целях112. В США такое неблагоприятное последствие может быть предотвращено при помощи общего права. В России для этого потребовались бы правовые механизмы, предусмотренные в законе.

Пункт 45 российского Положения об акционерных обществах предусматри­вает, что общество может выпускать акции разных классов. Пункт 47 того же Положения устанавливает, что общество может выпускать простые и привиле­гированные акции, но не называет их классами. Положение довольно подробно описывает традиционные права владельцев простых и привилегированных ак­ций. Однако, из текста Положения не вполне ясно, ограничиваются ли «разные классы» акций, упомянутые в пункте 45, двумя классами, предусмотренными в пункте 47. Этот вопрос необходимо изложить более четко, ибо он является очень важным для обеспечения финансирования обществ.

Закон об акционерных обществах предусматривает категорию обыкновенных акций, предоставляющих их владельцам одинаковый объем прав, а также допус­кает выпуск привилегированных акций одного или нескольких типов и ценных бумаг, конвертируемых в акции. Правильным является то, что типы привилеги­рованных акций не ограничиваются, но право голоса их владельцев прямо огра­ничивается случаями, когда непосредственно затрагивается их статус как вла­дельцев привилегированных акций.

Регулирование российским законодательством выпуска облигаций также но­сит слишком упрощенный характер и содержит некоторые ненужные ограниче­ния. Например, запрещается выпуск облигаций на период менее года (п. 59 По­ложения). Нельзя признать вполне удачной и норму, предусматривающую, что владельцу облигации ежегодные проценты не выплачиваются, если «это указано в облигации и стоимость ее эмиссии меньше номинальной стоимости». Не вполне понятно, что подразумевается в данном случае под «стоимостью эмис­сии» и почему от этого должна зависеть возможность выпуска облигаций без ежегодного начисления процентов, если при этом выплачивается большая сумма при наступлении срока выплаты по облигациям и такие условия указаны в обли­гации.

Гражданский кодекс накладывает несколько более оправданные ограничения на выпуск облигаций: запрещается выпуск облигаций на сумму, превышающую размер уставного капитала либо величину обеспечения, предоставленного в этих целях третьими лицами, выпуск облигаций до полной оплаты уставного капи­тала, и при отсутствии обеспечения выпуск облигаций ранее третьего года суще­ствования общества и при условии надлежащего утверждения двух годовых ба­лансов общества.

Акции, как и другие ценные бумаги, бывают именные и предъявительские. С экономической точки зрения, акции на предъявителя предпочтительнее, так как являются средством быстрого притока капитала в наиболее выгодные отрасли. В

"^ Проблема разъединения имущественных прав в корпорации и права голоса и история подхода к этой проблеме основных фондовых бирж в США подробно раскрывается в ра­боте: пооку М.Р. Согрога1юпз (Эгай, 1992), Уо1. III, р. 167-171.

50


США, однако, разрешено обращение только именных акций. Даже определение термина «акционер», приведенное в п. 1.40 Примерного закона,^ звучит следую­щим образом: «Акционер - означает лицо, на имя которого зарегистрированы акции в книгах корпорации». Для того, чтобы запрещать выпуск предъявитель­ских акций в США, стране с наиболее развитыми рыночными отношениями и либеральным акционерным правом, у американских законодателей должны были быть, очевидно, веские причины.

Причин этих можно назвать несколько. Во-первых, цели налогообложения, ибо обращение предъявительских акций затрудняет контроль за доходами. Во-вторых, возможность нерегистрируемой скупки акций осложнила бы контроль за выполнением антимонопольного законодательства. В-третьих, вложение средств в акции на предъявителя представляло бы собой прекрасную возможность лега­лизовать добытые преступным путем деньги. В-четвертых, при помощи регист­рации акционеров в книгах корпорации обеспечиваются права акционеров - ди­ректора обязаны регулярно рассылать акционерам информацию о деятельности общества.

В российском Положении об акционерных обществах 1927 года разрешался выпуск только именных акций(п. 47). Интересно, что «Положение об акционер­ных обществах и обществах с ограниченной ответственностью», утвержденное постановлением Совета Министров СССР от 19 июня 1990 г. № 590, разрешало выпуск акций на предъявителя наряду с именными акциями. При этом, однако, устанавливалось, что граждане могут быть владельцами только именных акций (п. 34). То есть получалось, что определенные виды акций были вообще запре­щены для продажи гражданам. В этой норме, очевидно, отразилась старая тен­денция советского законодательства, ограничивавшая права физических лиц на участие в предпринимательской деятельности. Совершенно оправдано то, что и в ныне действующем Положении об акционерных обществах (п. 46), и в Законе об акционерных обществах разрешен выпуск только именных акций.

Итак, в США наблюдается тенденция к такому увеличению видов акций, что приводит к смыванию различий обыкновенных и привилегированных акций, а также тенденция к уменьшению различий между акциями и облигациями. В Рос­сии виды акций и облигаций также следует разнообразить, и по этому пути идет Закон об акционерных обществах. Хотя в настоящее время сложные операции по финансированию хозяйственных обществ только начинаются и не получили пока широкого развития, закон должен идти впереди практики и создавать правовую базу, готовую регулировать сложные отношения, которые должны сформиро­ваться в коммерческой деятельности.

(г) Выпуск и обращение акций

Законодательство многих стран устанавливает, что выпуск акций в обраще­ние возможен путем частного размещения, либо путем публичной подписки. В Англии даже различаются публичные и частные компании по способу образова­ния капитала. Капитал публичной компании создается путем публичной под­писки на акции, остальные компании относятся к частным. В США в уставе кор­порации не требуется указывать способ размещения акций.

4*

51


Выпуск и обращение акций в США регулируется в основном не законами о корпорациях, а законодательством о ценных бумагах. Поскольку в соответствии с п. 8 ст. 1 Конституции США право- принимать акты, регулирующие торговлю между штатами, отдано федеральным властям, на федеральном уровне были приняты законы, регулирующие обращение ценных бумаг, выходящее за рамки одного штата. Основные из этих актов - Закон о ценных бумагах 1933 года (ЗесипИез Ас1 оГ 1933) и Закон о фондовых биржах 1934 года (ЗесигШез ЕхсЬап^е Ас1 оГ 1934). В большинстве штатов также приняты соответствующие законы, обычно называемые «законами голубого неба» (Ыие зку 1а\у$)113.

Федеральный Закон о ценных бумагах распространяется на все операции с ценными бумагами, связанные с их выпуском в обращение, то есть операции ме­жду эмитентами, первыми владельцами ценных бумаг и посредниками, за изъя­тиями, установленными в статьях 3 и 4 Закона. Таких изъятий много. В частно­сти, предписания статьи 5 данного закона, предусматривающей порядок регист­рации выпуска, не распространяются на выпуск акций без обращения к публич­ной подписке. Поэтому для корпорации очень важно попасть под «изъятия», так как процесс регистрации достаточно сложный и дорогой.

При этом, однако, участники операции, подпадающей под «изъятие», не ос­вобождаются от выполнения других требований законодательства о ценных бу­магах и, в частности, от ответственности за различные махинации и от обязанно­сти предоставления информации. Инструкция «Д» к Закону о ценных бумагах, например, требует при проведении операций с ценными бумагами, не требующих регистрации в соответствии с Законом о ценных бумагах, обеспечения покупате­лей акций надлежащей информацией о деятельности корпорации. При этом объем предоставляемой информации дифференцируется в зависимости от того, на какую сумму выпускаются акции, скольким и каким лицам они предлага­ются114.

Основной задачей Закона о ценных бумагах является предотвращение совер­шения обмана учредителями корпораций. Закон также направлен на обеспечение того, чтобы инвесторам была предоставлена полная информация, позволяющая им принять разумное решение о вложении средств. Закон не регулирует отноше­ния, возникающие в процессе выпуска ценных бумаг, по существу, то есть прак­тически не регулирует предложения эмитентов и не пытается повлиять на выбор инвесторов.

Так, по Закону о ценных бумагах нельзя отказать эмитенту в регистрации выпуска акций на том основании, что акции слишком высоко оценены, или что предприятие является слишком рискованным для среднего инвестора, либо бес­перспективным. Закон не предусматривает ни проведения официальной коти­ровки акций, ни каких-либо других мер, дающих ориентир инвесторам в опреде­лении направления капиталовложений.

Основной смысл этого закона сводится к тому, что открытая реализация цен­ных бумаг разрешается только после того, как Федеральная Комиссия по обра­щению ценных бумаг зарегистрирует специальное регистрационное заявление (геё181га1юп $Шетеп1) и проспект эмиссии (ргозресШз), содержащие подробную


информацию о характере деятельности и финансовом состоянии, о перспективах развития производства и о выпускаемых ценных бумагах. Комиссия делает эти сведения доступными для всех желающих.

Обычно различаются три периода, связанные с процессом регистрации. В первый период - до представления регистрационного заявления в Комиссию -запрещено делать какие бы то ни было предложения по купле-продаже ценных бумаг. После представления требуемых документов в Комиссию наступает «период ожидания». В это время Комиссия изучает документы и ведет перего­воры с эмитентами о внесении изменений или дополнительных сведений в пред­ставленные документы. В этот период эмитенту разрешается делать предвари­тельные предложения о продаже ценных бумаг, но запрещается производить продажу. С регистрацией заявления наступает третий период. Разрешается про­дажа акций любым способом - через банки, фондовые биржи и т.п. При этом, однако, продаваемая акция всегда должна сопровождаться либо предваряться проспектом эмиссии.

Кроме того, корпорации, акции которых находятся в свободном обращении, должны публиковать годовой отчет, а также предоставлять очень большой объем информации о деятельности корпорации в учреждение, зарегистрировав­шее ее, где все представленные сведения являются общедоступными. Следует за­метить, что в дореволюционной России механизм раскрытия финансовой ин­формации о деятельности общества был очень тщательно отработан115.

В целом законодательство США о ценных бумагах представляет собой ог­ромную и очень сложную отрасль права, достойную отдельных, самых тщатель­ных исследований.

§ 2. Структура управления корпорациями и ответственность управляющих

(а) Американская модель управления корпорациями

В настоящее время известны три модели структуры управления акционер­ными обществами, применяемые в законодательстве разных стран: 1) трехзвен-ная структура органов управления: общее собрание акционеров, наблюдатель­ный совет и правление, 2) двухзвенная структура: общее собрание и правление (совет директоров); 3) учредителям предоставляется право выбора между двумя указанными выше системами116. Первая система предусмотрена законодательст­вом Германии и Австрии. Вторая система действует в Англии и США. Третья система предусмотрена законодательством Франции. Она же была предусмот­рена российским Положением об акционерных обществах 1927 года.

Это деление довольно условно, ибо, например, американские юристы обычно не рассматривают свою систему как двухзвенную, а считают ее скорее однозвен-ной, так как собрание акционеров обычно не рассматривается в качестве «органа управления». В то же время возможно выделить в американской системе управ-


 


См., например: 1Че\у Уогк «В1ие 5ку» Ргоукюпз (Маг1т Ас1) оГ 1921, атеш)е<1. 114 Ки1е О ипскг ЗесигШез Ас1 оГ 1933, ги1е& 501-505.


115 См.: ГазманВ. Акция и информация// Правительственный вестник, 1991, №42.

См.: Нарышкина Р.Л. Гражданское и торговое право капиталистических государств. М., 1983. С. 173.


 


52


53


ления корпорациями и третье звено - исполнительный орган, например, в лице президента корпорации.

Двухзвенная система управления, принятая в США, критикуется американ­скими учеными за то, что при этой системе члены совета директоров обычно за­нимают различные руководящие должности в корпорации, и в итоге совет ди­ректоров становится «вещью в себе», то есть работает в своих интересах, сам себя контролирует и сам себя переизбирает (через развитую в США систему го­лосования по доверенности, которую акционеры выдают директорам)117. Один из американских юристов-практиков даже высказался так: «Реальность состоит в том, что корпоративная форма управления - это не демократия, как описывает теоретическая модель, а скорее монархия, хотя только в некоторых случаях на­следственная»118.

Поэтому в американской юридической литературе часто высказывается мне­ние о целесообразности увеличения числа «независимых директоров» в советах директоров корпораций, т.е. директоров, которые не занимают других должно­стей в корпорации119. Независимые директора обычно выбираются из известных людей, специалистов, пользующихся авторитетом в обществе. Окончательный проект «Принципов управления корпорациями», подготовленный Американским институтом права, также рекомендует, чтобы большинство в советах директоров крупных открытых корпораций составляли директора, которые не связаны ка­ким-либо существенным образом с корпорацией120.

Трехзвенная система управления по принципу германской, предусматриваю­щая создание наблюдательного совета, также успешно (а, возможно, даже лучше) выполняет эти цели, ибо создаёт условия для осуществления контроля за деятельностью управляющих121. Эта система рассматривается некоторыми аме­риканскими учеными с положительной точки зрения    .

Российское Положение об акционерных обществах предусматривает трех-звенную структуру управления и для открытых, и для закрытых акционерных обществ, хотя в случае закрытых обществ трехзвенная структура представляется излишней. Структура управления, предложенная в Положении, представляет со­бой комбинацию американской и германской систем, и, пожалуй, стоит ближе к

117    51ап1еу С. Согрога1е Рег8опаН(у ипй СарИаН$( КеЫюпв: А СгШса! Апа1у818 оГ1Ье АпШсе
оГ Сотрапу Ьа\у // ТЬе СатЪпап Ьа^ Кеу1ете, 1988, Уо1. 19, р. 106.

118    Магик Н. «1Г II АтЧ Вгоке, Ооп'1 Пх II», т Соттеп1апез оп Согрога1е §1гис1иге ап<3
Соуетапсе (О. ЗсЬшаПг ей.), 1979, р. 294.

1 МипйкеЫ КН. А "Пте 1о Ьеагп, т Соттеп1апе8 оп Согрога1е 51гис1иге апс! Ооуегпапсе, р 180-182; РШ Н.Ь. ТЬе 5ЕС апс! Согрога1е Соуетапсе, 1с1., р. 184-185; ЕосккеИ \У.Р. Ри11т§ 1Ье Кпош1е(1§е апс! Кпо\у-Но\у оГ Ои($и1е О1гес1огя 1о \Уогк, т ТЬе Согрога1е О1гес1ог, №\у Ко1ез апс! КезропзПэПШез, 1975, р. 55.

120Атепсап Ьа\у 1п8(Ки(е. Рппар1е$ оГ Согрога1е Ооуегпапсе: Апа1у81$ апс! Яесоттепдапопз (Ргорозей Рта1 Эгаи оГМагсЬ 31, 1992), р. 143-144.

121    Описание германской системы управления компаниями приводится в НеШгекг IV. 1$
1Ье Атепсап Воагй оГ В1гес1огз оГ 1Ье Е1§Ьпез Вет§ Те8(е<1 т Еигоре? т ТЬе Согрога1е
В1гес1ог, Ые\у Яо1е8 апс! Ке8роп51Ы1Ше8, р. 127.

122    СопаЫА.Р. Согрогаиош т РгозресЧуе, 1976, р. 81-82.

54


американской123. В отличие от германской системы эта структура, например, предусматривает, что генеральный директор автоматически является членом со­вета директоров, тогда как в германской системе никто из правления не может быть представлен в наблюдательном совете. Поскольку в Положении ни компе­тенция совета директоров, ни компетенция правления подробно не установлена и подлежит определению в уставе, это затрудняет анализ структуры и причин, по которым была принята такая структура.

Новый Гражданский кодекс предусматривает трехзвенную систему, управ ле­ния (создание наблюдательного совета) в крупных акционерных обществах (с числом акционеров более пятидесяти - ст. 103 Гражданского кодекса), и двух-звенную систему в других обществах (ст.ст. 91,103). Такое решение, очевидно, является наиболее правильным. Хотя законодательство разных стран решает этот вопрос по-разному (например, финское законодательство ставит вопрос о создании наблюдательного совета в зависимости от размера уставного капитала, немецкий закон связывает максимальное количество членов наблюдательного совета с размером уставного капитала), российский законодатель исходит из на­значения этого органа в том, что он призван контролировать исполнительные органы общества, что в акционерных обществах с небольшим количеством ак­ционеров обычно большой трудности не представляет124.

Следование германской модели управления обществами не означает, что при подготовке соответствующего законодательства излишне учитывать опыт аме­риканского права в этой области. Даже в трехзвенной системе основные отноше­ния, подлежащие регулированию, - это отношения между акционерами и соз­данными ими органами управления. Поэтому вопросы соотношения компетен­ции акционеров и органов управления, система выборов должностных лиц об­щества, вопросы ответственности управляющих перед акционерами и обществом будут подобны тем, которые возникают при двухзвенной системе управления. Многие положения и доктрины американского права в этой области очень раз­виты и заслуживают самого серьезного изучения.

В американской правовой литературе давно и широко обсуждается вопрос о соотношении власти между двумя высшими органами общества - общим собра­нием акционеров и советом директоров125. По мнению большинства американ­ских авторов, при фактическом осуществлении акционерами властных функций возникает несколько проблем.

Во-первых, проблема рациональной апатии (Ше га1юпа1 ара1Ьу ргоЫет). Она заключается в том, что многие акционеры полагают, причем часто справедливо, что издержки того, что они будут постоянно информированы о текущих делах общества, будут выше, чем возможная выгода от действий акционеров, основан­ных на полученной информации и направленных на принятие наиболее рацио­нальных решений. Поэтому акционеры часто и не хотят быть информирован­ными. Вполне обычным явлением в США стало то, что акционеры, получившие

123    На близость структуры органов управления, предусмотренной в Положении, к амери­
канской, указывалось в литературе. См., например: Богуславский М.М., Орлов Л.Н. Зако­
нодательство России о совместных предприятиях. М.: Изд-во БЕК, 1993. С. 58.

124    См.: Суханов Е.А. Проблемы правового положения компаний в новом Гражданском
кодексе России // Хозяйство и право, 1995, № 8, с. 65.

125    ЕиепЬеге М.А. ТЬе 51гисШге оПЬе СогрогаЧоп, 1986, р. 18-29.

55


вместе с повесткой дня общего собрания огромный проспект, содержащий аргу­менты в пользу принятия общим собранием акционеров предложений директо­ров, даже не хотят тратить время на внимательное чтение всей полученной ин­формации.

Вторая проблема называется «проблемой любителей прокатиться за чужой счет» (1пе Ггее пёег ргоЫет). Она заключается в том, что если даже акционер по­лагает, что ознакомление с информацией о делах корпорации было бы целесооб­разным, ибо могло бы помочь в принятии наиболее выгодных для корпорации решений, акционер все равно обычно не станет утруждать себя, рассчитывая, что это сделают за него другие. Такое желание получить максимум выгоды при ми­нимуме усилий является еще одной причиной пассивности акционеров.

Третья проблема - «проблема справедливости». Дело в том, что акционер, обладающий наибольшим количеством акций, очевидно, будет заинтересован и в ознакомлении со всей информацией, и в приложении усилий по принятию об­щим собранием наиболее выгодных и отклонению нецелесообразных решений. Такие действия будут совершаться крупным акционером за свой счет, но в слу­чае успеха принесут выгоду всем. При этом относительная выгода крупного ак­ционера будет ниже выгоды других акционеров, не понесших никаких расходов. Таким образом, проблема справедливости возникает в основном для крупных акционеров и может помешать им вести активную политику.

И эти проблемы, и профессиональная неквалифицированность акционеров в вопросах ведения бизнеса, и тенденция к увеличению выплат в виде дивидендов вместо направления средств на развитие производства делают принятие решений акционерами неэффективным. Поэтому американское законодательство остав­ляет за общим собранием акционеров в основном проведение выборов директо­ров, решение вопросов о реорганизации общества и иных наиболее общих во­просов. В основном же функции управления обществом выполняет совет дирек­торов. Самыми прогрессивными считаются законы тех штатов, которые наде­ляют совет директоров наиболее широкими полномочиями.

Обычно совет директоров имеет следующие права: 1) определять основную политику корпорации в области производства, установления цен на производи­мую продукцию или оказываемые услуги, обеспечения производства сырьем, реализации выпускаемой продукции, найма рабочей силы, 2) решать вопрос о выплате дивидендов акционерам и определять способы финансирования корпо­рации, 3) нанимать, устанавливать размеры вознаграждения, контролировать и смещать должностных лиц корпорации, 4) делегировать часть своих прав созда­ваемым комитетам или назначаемым должностным лицам, 5) принимать и изме­нять внутренние регламенты корпорации, если закон или устав не относит это к компетенции общего собрания; 6) обязательно рассматривать чрезвычайные во­просы деятельности корпораций (реорганизация, ликвидация, продажа основной части имущества корпорации), прежде чем эти вопросы могут быть рассмотрены общим собранием акционеров.

Другими словами, совет директоров руководит всей деятельностью корпора­ции. Законы практически всех штатов США содержат примерно следующее по­ложение, которое также содержится в статье 8.01 Примерного закона: «все пол­номочия корпорации осуществляются советом директоров либо под его руково-


дством, и вся деятельность корпорации осуществляется под руководством совета директоров, компетенция которого может быть ограничена в уставе».

Хотя этот принцип является основополагающим и общепризнанным принци­пом американского акционерного права, иногда высказываются альтернативные точки зрения. Так, некоторыми американскими экономистами высказываются аргументы в пользу предоставления больших прав тем, кто прямо заинтересован в увеличении прибыли предприятия, то есть прежде всего акционерам12". Неко­торые ученые предлагают альтернативные органы управления корпорациями, которые бы обеспечили большее участие акционеров, например, комитет, со­стоящий из пяти или десяти крупнейших акционеров с полномочиями проведе­ния проверок финансовой деятельности и дачи рекомендаций собранию акцио­неров, в том числе и по смещению управляющих127.

Более того, Дж.П. Миллер дает альтернативное объяснение истоков прин­ципа управления корпорацией советом директоров и соответственно значения этого принципа. Он считает, что на ранней стадии развития законы о корпора­циях в основном регулировали деятельность крупных корпораций, и в них не было такого рассредоточения акций по мелким акционерам, как сейчас. В то время крупные пакеты акций держали учредители, управляющие и иные крупные акционеры, и существовала серьезная опасность злоупотреблений со стороны контролирующих акционеров в ущерб акционерам меньшинства. Поэтому за­коны о корпорациях установили широкие полномочия совета директоров и меры ответственности за нарушение ими своих обязанностей, и эти меры ответствен­ности служили в определенной степени гарантией соблюдения интересов акцио­неров меньшинства. В современных же условиях, полагает Дж.П. Миллер, эта проблема отпала, и чрезвычайно широкие полномочия, которые предоставлены совету директоров, следует ограничить128.

В российской литературе также иногда высказывается мнение о предоставле­нии более широких полномочий общему собранию акционеров. М.М. Богуславский и Л.Н. Орлов, например, даже предлагают выносить на соб­рание участников каждый случай осуществления авансовых платежей без обес­печения129. Такой порядок во многих нормально функционирующих производ­ственных и Торговых предприятиях означал бы практически приостановление операций.

В целом большинство американских ученых придерживаются мнения, что апатия акционеров по отношению к вопросам деятельности корпорации, их не­квалифицированность в этих вопросах, незнание ими текущих дел общества, а также фактическая невозможность привлечь их к ответственности за принятые решения и издержки проведения более частых и длительных собраний сделали бы такое управление корпорацией неэффективным. Система управления, опи-

126    ^епсе^ апс! МесЫтц.   ТЬеогу  оГ 1Ье  р1гт:   Мапа§епа1  ВеЬаУюг,  А§епсу  Солз  апд
ОжпегеЫр 51гис1иге // .Шп.Есоп., 1976, № 3, р.305.

127    2агп>е11 Е.^. ^Ьояе Сотрапу 18 И, Апу\уау? // Вивтезз Ьаш Тодау, 5ер1етЬег-Ос1оЬег
1993, р. 61.

128    МШег СР. ТЬе Есопогшс ЕГОаепсу оГС1о5е Согрога1юп Ьаж: А СоттеШ //
Шлейку Ьа\у (ЗиаПеНу, 1992, Уо1. 70, № 2, р. 402-403.

129    См.: Богуславский М.М., ОрловЛ.Н. Указ соч., с. 60-61.


 


56


57


рающаяся в основном на решения акционеров, была бы подобна государству, управляемому путем постоянного проведения референдумов.

Поэтому представляется правильным, что к компетенции собрания акционе­ров отнесены только наиболее важные вопросы. Однако, российское право по­шло в этом плане даже дальше американского, установив, что все, что не входит в исключительную компетенцию других органов (в том числе совета директо­ров), входит в компетенцию единоличного или коллегиального исполнительного органа общества (ст. 103 ГК). Это, возможно, было воспринято из традиций гер­манского права.

Ни германское, ни американское право, однако, не предусматривают выборы обоих органов собранием акционеров, как предусмотрено в настоящее время в российском праве: управляющие назначаются соответственно советом директо­ров или наблюдательным советом. Главное в этом вопросе - четко определить орган, на который возлагается вся ответственность по управлению обществом, потому что отсутствие такого положения приведет к безответственности обоих органов. Например, Акционерный Закон ФРГ предусматривает, что на наблю­дательный совет не может быть возложена обязанность проведения мероприятий по управлению акционерным обществом (ст. 111), а в США, напротив, эта обя­занность и ответственность за ее исполнение полностью возложена на совет ди­ректоров. Российский Закон об акционерных обществах, составленный во мно­гом по американским традициям, относит общее руководство деятельностью общества, за исключением вопросов, отнесенных к компетенции общего собра­ния акционеров, к компетенции совета директоров (ст. 64). В то же время Закон предусматривает, что руководство текущей деятельностью общества осуществ­ляется исполнительным органом (ст. 69). В целом Закон неоправданно перекраи­вает систему управления обществом на американский манер, что входит в про­тиворечие с воспринявшим германскую модель Гражданским кодексом.

Расширение правомочий органов управления акционерных обществ, уравно­вешенное усилением контроля за управлением со стороны акционеров и государ­ства не только является неотъемлемой чертой американского права, но и назы­вается в литературе в качестве наблюдающейся в мире тенденции развития ак­ционерного права'30.

(б) Выборы управляющих

В соответствии со статьей 8.02 Примерного закона, директор корпорации не обязательно должен быть акционером. Для сравнения, п. 110 российского Поло­жения об акционерных обществах предусматривает, что «директором может быть только акционер или представитель акционера, имеющего оговоренное в уставе число акций». Во-первых, непонятно, что имеется в виду в данном случае под «представителем акционера» - либо представитель юридического лица-ак­ционера, либо еще что-то. Во-вторых, такая норма имеет смысл с точки зрения обеспечения личной заинтересованности директоров в результатах деятельности общества, но это может происходить в ущерб их квалификации, тем более что


«генеральный (исполнительный) директор (президент) общества» также назнача­ется из числа директоров (п. 124). Поэтому при данной системе может полу­читься, что управлять корпорацией будут хотя и акционеры, но люди, не умею­щие руководить бизнесом.

Американское право предлагает другие стимулы для управляющих, одним из которых являются опционы. Опцион дает возможность получить акции в буду­щем по цене, предусмотренной опционом, причем в момент выдачи опциона эта цена выше, чем рыночная стоимость акций. Опционы вызывают заинтересован­ность управляющих в увеличении прибыльности корпорации, ибо это вызовет повышение цены акции. В итоге когда цена акций будет высокой, они смогут приобрести акции по цене ниже рыночной. Опционом может воспользоваться только бенефициар опциона в течение своей жизни.

Российское Положение об акционерных обществах предусматривает возмож­ность предоставления опциона работникам общества, но дает следующее опре­деление опциона: «возможность купить определенное число акций на льготных условиях» (п. 83). Такое определение является скорее определением продажи ак­ций со скидкой и не отражает сути опциона как средства повышения заинтересо­ванности работников в результатах деятельности общества.

Проект закона об акционерных обществах не содержит подобных ограниче­ний на то, кто может быть директором общества, а также предусматривает оп­ционы и правильно отражает их суть.

В США обычно директора избираются на один год и могут быть переиз­браны. Многие законы (например, в штатах Делавэр, Нью-Йорк) предусматри­вают возможность обеспечения преемственности в совете директоров по прин­ципу выборов в Сенат США131. Например, в совете из девяти директоров каж­дый год может обновляться треть.

Директора могут быть отстранены от должности общим собранием по опре­деленным основаниям (обман, совершение преступления, злоупотребление слу­жебным положением, ведущее к потере доверия и т.п.) или, если закон позволяет, то без всяких оснований. Так, Примерный закон (ст. 8.08) и Общий закон о кор­порациях штата Делавэр (п. 141 (к)) предусматривают возможность смещения директора без всяких оснований. Общий закон о корпорациях штата Калифор­ния (п. 303, 304) разрешает отстранение директора от должности без оснований, но предусматривает некоторые ограничения, а Закон о предпринимательских корпорациях штата Нью-Йорк (п. 706) разрешает смещение директора без осно­ваний только в случае, если это специально предусмотрено уставом корпорации.

Предоставление акционерным обществам определенной свободы в выборе срока пребывания в должности директоров и возможности смещения их с долж­ности вообще характерно для мировой практики132. Поэтому кажутся особенно странными императивные нормы пунктов 111 и 113 российского Положения об акционерных обществах, предусматривающие, что директора избираются на два года и не могут быть освобождены от должности до истечения срока их полно­мочий. Положение вообще не предусматривает никаких оснований освобожде-


 


130 См.: Акционерное общество и товарищество м ограниченной ответственностью, сбор­ник зарубежного законодательства / Под ред. В.А. Туманова, с. XIII.

58


131 5ес1юп 8.06 оГКМВСА; ЗесИоп 141(е1) оГОе1а\уаге Оепега! Согрогапоп Ьаш; 5ес1юп 704 оГЫеш Уогк Виатезз СогрогаИоп Ьаш.

См., например, Закон Франции о торговых товариществах, ст. 90.

59


ния директоров от должности, даже совершение преступления или длительную болезнь, и не указывает, что запрещение снятия с должности действует за исклю­чением случаев, предусмотренных в законе. Закон об акционерных обществах правильно предусматривает право общего собрания акционеров досрочно пре­кратить полномочия членов совета директоров и исполнительного органа обще­ства.

В вопросе выборов управляющих ключевое место занимает система голосо­вания. Голосование по принципу «одна акция - один голос», установленное в российском Положении об акционерных обществах, имеет существенный недос­таток. Как отмечают американские ученые, «при системе голосования по прин­ципу «одна акция - один голос» лицо, имеющее большинство голосующих ак­ций, при посредстве этой системы имеет возможность избрать полный состав со­вета директоров, и даже значительное меньшинство останется без представите­лей в совете директоров»133. Таким образом, в случае, если в обществе несколько акционеров, у одного из которых 51 % акций, то этот акционер сможет избрать всех директоров, а остальные акционеры, имеющие в совокупности 49 % акций, не смогут избрать ни одного директора.

Американское право предлагает альтернативную систему кумулятивного го­лосования, которое защищает права акционеров, остающихся в меньшинстве. Кумулятивное голосование впервые появилось в Конституции штата Иллинойс в 1870 году. В соответствии в этой системой акционер может собрать общее число голосов, которое он имеет при выборе директоров, и голосовать ими в любых комбинациях. При этой системе акционеры меньшинства могут избрать своих представителей в совет директоров. В приведенном выше примере при кумуля­тивной системе голосования акционеры меньшинства смогут избрать двух пред­ставителей в совет директоров.

Кумулятивная система голосования стала общепризнанным принципом аме­риканского корпоративного права. Пять штатов США считают этот принцип настолько важным принципом корпоративной демократии, что даже включили его в свои конституции. В девяти штатах кумулятивное голосование обяза­тельно, а в большинстве остальных штатов оно применяется по выбору: закон либо устанавливает кумулятивное голосование, если иное не оговорено в уставе, либо предусматривает возможность кумулятивного голосования только при со­ответствующей записи в уставе134.

Представляется, что положения, предусматривающие систему кумулятивного голосования, введенные в связи с приватизацией государственных и муници­пальных предприятий, должны быть распространены на все хозяйственные об­щества. Закон об акционерных обществах предусматривает обязательное куму­лятивное голосование для обществ с числом акционеров больше тысячи. На дан­ном этапе в России, когда права акционеров нарушаются очень часто, следовало бы в дополнение к этому положению установить общее правило о кумулятивном голосовании во всех хозяйственных обществах, если в уставе не предусмотрено иное.


(в) Ответственность управляющих

Законы об акционерных обществах практически во всех странах мира содер­жат нормы об ответственности управляющих перед акционерами. Однако, раз­личные законы предусматривают разные уровни такой ответственности и отчет­ности.

Американский профессор М.П. Дули описывает две теоретических модели управления корпорациями. Первая - это «авторитарная модель», направленная на сохранение власти управляющих в наиболее полном объеме. Вторая - это «модель ответственности», которая предусматривает ответственность директо­ров и возможность тщательного судебного контроля за их решениями. Корпора­тивное право штата Делавэр следует в направлении первой м/дели, тогда как проект «Принципов управления корпорациями», подготовленный Американским институтом права, более основан на второй модели. Ни одна из этих моделей не существует в чистой форме в реальном мире. Эти модели противоположны друг ДРУГУ. но элементы каждой из них необходимы для нормального функциониро­вания компании. Поэтому законы, регулирующие управление корпорациями, должны быть направлены на создание наиболее эффективного соотношения ме-кду этими двумя моделями135.

Поскольку в США совету директоров предоставляются очень широкие пол­номочия и именно на него возлагается ответственность за управление корпора­цией, особую важность приобретает вопрос об ответственности директоров (хотя этветственность может возлагаться и на иных должностных лиц корпорации). Регулирование ответственности директоров по американскому праву может быть разделено на две основные группы: 1) ответственность за нарушение обя­занностей перед корпорацией и акционерами и 2) ответственность за незаконную выплату дивидендов акционерам и иные выплаты.

Поскольку эта вторая группа правовых механизмов существует в основном в целях защиты прав кредиторов корпораций и владельцев привилегированных акций, она будет рассмотрена в Главе III настоящей работы как один из спосо­бов защиты прав кредиторов. Заметим при этом, что и сама корпорация (например, если был выбран новый состав совета директоров) может предъявить иск к директорам корпорации за незаконную выплату дивидендов.

Первая группа правовых механизмов позволяет акционерам реагировать, ели директора действуют не в самых лучших интересах корпорации или акцио­неров. Эта концепция основывается на той идее, что директора являются дове­ренными лицами акционеров и корпорации. Поэтому на них лежат «обязанности доверенных лиц» (Яёиаагу Йи^ея), которые традиционно разделяются на две ка-егории - «обязанность лояльности» (йи1у оГ 1оуаку) и «обязанность должной епени заботливости» (йи1у оГ саге). Эти категории иногда переплетаются, и по­рой на практике их бывает трудно разграничить. Акционеры могут предъявлять иски директорам, которые нарушили эти обязанности. Хотя в американском праве     нет    такого     четкого    разделения     по     отраслям     гражданского


 


133 Оооку М.Р. Согрога1юпз, Уо1. III., р. 182.

134Атепсап Ваг Аиоаайоп. Моде1 Визтезз Согрогайоп Ас1 АппоШес), Згс1. ей.,  1985,

р. 675-676.

60


135 йооку М.Р. Тшо МосЫз оГ Согрога1е Ооуегпапсе // Визшевз р. 463-464.

61


 1992, №47,


ВеуегШ%е N. IV. ТЬе Согрога1е 1п1еге81ес1 В1гес1ог Тгашас{юп // Оераи!

(коммерческого), трудового права и т.п., как в российском законодательстве, правовою природу отношений директоров и корпорации и ответственности ди-ректорсов можно определить как близкую к гражданско-правовой.

Труудно переоценить значение этих концепций в американском праве. Дж.С. /Щжонстон, например, пишет об известной книге А.А. Берле и Г.С. Минса «Современные корпорации и частная собственность», изданной в 60-ых годах: «Берле и Мине провели глубокое и критическое описание огромного и постоян­ного унвеличивающегося разрыва между властью управляющих и подчинением акционяеров. Они объявили, что только предусмотренные общим правом обязан­ности даоверенных лиц дали акционером хоть какую-то возможность предотвра­тить ис:пользование управляющими своих полномочий для того, чтобы разворо­вать всею ценность их акций. Трудно представить себе слова более сладкие для ушей традиционно настроенного профессора корпоративного права, чем эти. Берле ии Мине подняли прецедентное право в области корпораций - излюблен­ную тешу традиционно настроенных профессоров корпоративного права - на новые шысоты, и сделали его единственным средством, предотвратившим полное поглощдение акционеров корпоративной Америкой»136. Хотя и саркастично по-строеннное, данное высказывание отражает важность указанных концепций для американского права и юриспруденции.

«Обэязанность лояльности» иногда называют обязанностью справедливого ведениям бизнеса. В.П. Мозолин выделяет эту обязанность в качестве наиболее важной!137. Эта доктрина общего права, развитая американскими судами, в ос­новном! касается тех случаев, когда директор лично заинтересован в сделке. Ди-ректораа можно привлечь к ответственности за нарушение обязанности лояльно­сти, еелтй он действует в своих собственных интересах, а не в интересах корпора­ции. Этга концепция отражена в тех положениях законов о корпорациях, которые посвяшдены «противоречиям интересов» (сопГПс! оГ т1егез18).

За ппоследнее столетие нормы законодательства США об ответственности ди-ректорсов многократно менялись, пройдя путь от практически полного запреще­ния в 18880 г. сделок, в которых директора имели бы финансовую заинтересован­ность, 1К более гибким методам регулирования. Современные законы обычно предусматривают случаи, когда несмотря на противоречие интересов на дирек­торов нне возлагается ответственность. Американское право исходит из того, что наличиее противоречия интересов само по себе не является достаточным основа­нием длля того, чтобы сделку можно было оспорить, ибо такая сделка не обяза­тельно (будет совершена в ущерб интересам корпорации.

Так,, в официальном комментарии к Примерному закону указывается: «... важгно твердо помнить о том, что мы имеем дело именно с возможным рис­ком - тго есть противоречие интересов само по себе не является преступлением

136Зокпяхоп У.51. ТЬе 1пПиепсе оГТЬе ЫаШге оГТЬе р1гт оп ТЬе ТЬеогу оГСогрога1е Ьа\у // Ьигпа! сг>ГСогрога1е Ьаш, 1993, Уо1. 18, № 2, р. 222.

137 См.: . Мозолил В.П. Правовое положение предпринимательских корпораций и основные тенденциии развития законодательства о корпорациях в США: Автореф. дисс. ... докт. юрид. нааук. М.: Изд-во МГУ, 1967. С. 22. Признавая правильность этой оценки, нельзя со-гласитьегя с ее обоснованием, что «обязанность лояльности» служит цели рационального использоования капитала, так как в большей мере эту цель выполняет «обязанность долж­ной стешени заботливости».


или правонарушением, либо обязательно причиняет ущерб другим. В противо­положность широкому пониманию, иметь противоречие интересов - это не зна­чит быть в этом «виноватым», это просто состояние дел. Наоборот, во многих ситуациях корпорация и акционеры получают значительную выгоду от сделки, несмотря на наличие противоречия интересов со стороны директора» (подраздел Р, ст. 8).

В соответствии с статьей 41 Примерного закона директор не должен нести ответственность по сделке, связанной с противоречием интересов, если он рас­крыл это противоречие интересов совету директоров или акционерам, и сделка была должным образом одобрена ими, либо если эта сделка является справедли­вой по отношению к корпорации и целесообразной. Как заметил Н.В. Беверидж, «никакой человек не может служить двум хозяевам без раскрытия противоречия интересов и согласия, основанного на полной информированности»138.

Законы и доктрины общего права подробно регулируют эти вопросы. Тща­тельно разработан вопрос о том, что именно директор должен раскрыть совету директоров или акционерам. Требуется, чтобы директор сообщил о существова­нии противоречия интересов и раскрыл все известные ему существенные факты в отношении предмета сделки. Например, если директор продает корпорации зе­мельный участок, который в силу естественного процесса начинает заболачи­ваться, то он должен сообщить, что участок принадлежит ему и что он начинает заболачиваться, но не обязан сообщать, какую цену он уплатил при покупке уча­стка.

Также регулируется вопрос о процедуре одобрения сделки, связанной с про­тиворечием интересов. Существуют требования относительно кворума и порядка принятия решения советом директоров в этом случае, ибо заинтересованные ди­ректора не имеют права голоса.

Вопрос об ответственности директоров за нарушение обязанности лояльно­сти в США находится в стадии постоянной разработки. Новая версия Пример­ного закона, принятая в 1984 году, содержала положения по этому поводу. Тем не менее, комитет по корпоративному праву Американской ассоциации юристов продолжал работу над этим вопросом, и в 1988 году в Примерный закон был введен новый подраздел Р, посвященный сделкам, связанным с противоречием интересов. Основной задачей новой подсекции было введение более четкого ре­гулирования случаев наступления ответственности и случаев освобождения от ответственности. Данные вопросы урегулированы очень детально: подраздел с комментариями занимает 40 страниц.

В указанном подразделе дается подробное определение противоречия интере­сов, основным элементом которого является следующее. Директор имеет проти­воречие интересов, если при рассмотрении сделки он знает, что у него или у его близких (закон определяет круг близких) есть финансовая заинтересованность в результатах сделки, и можно обоснованно предположить, что этот факт может повлиять на его позицию при голосовании во время принятия решения. Закон также усматривает противоречие интересов в случае, если стороной в сделке

 ' РЫиаагу Ои1у оГ Ыуаиу: Опс1ег51апс11гиг 1Ье 5е1Г- 1992, № 41, р. 688.


 


62


63


либо стороной, имеющей финансовую заинтересованность, является лицо, на ко­торое директор каким-либо образом работает.

Нормы законов, устанавливающие ответственность за нарушение обязанно­сти лояльности, обычно относятся только к сделкам. Иногда, однако, американ­ские суды рассматривают дела, касающиеся не сделок, а совершения управляю­щими иных действий в собственных интересах, например, присвоение директо­ром возможности ведения бизнеса, которая должна принадлежать корпорации (согрога1е оррогШпку). В этих случаях ответственность директоров обычно регу­лируется нормами общего права. В одном из самых интересных и известных дел по этому поводу Си1п V. ЬоЛ, 1пс. суд установил, что если должностное лицо корпорации присваивает возможность, которой могла бы воспользоваться кор­порация, «корпорация может потребовать, чтобы вся выгода от сделки была за­числена на счет корпорации, и закон установит доверительную собственность в пользу корпорации в отношении имущества и выгоды, приобретенной таким способом»139. Также в основном нормами общего права регулируются случаи бездействия директоров в личных интересах, если интересы корпорации требуют совершения определенных действий.

«Обязанность должной степени заботливости» также возникла как доктрина общего права, но на протяжении нескольких последних лет более двух третей штатов США включили ее в свои законы о корпорациях. Современное определе­ние обязанности должной степени заботливости установлено в статье 8.30 При­мерного закона: «директор должен выполнять свои обязанности в таком каче­стве, включая его обязанности как члена какого-либо комитета корпорации: 1) добросовестно, 2) с той степенью заботливости, которую обычный благора­зумный гражданин в подобной должности проявил бы в подобных обстоятельст­вах и 3) таким образом, который, как он разумно считает, будет удовлетворять наилучшим образом интересы корпорации».

Эта же статья предусматривает освобождение директоров от ответственно­сти, если при принятии решения они добросовестно полагались на информацию, мнения и утверждения экспертов, при условии что у директоров были основания полагаться на эти мнения, директора обоснованно верили в компетенцию экс­пертов и не обладали никакой информацией, которая могла вызвать сомнения в правильности выводов экспертов.

Похожие стандарты поведения установлены статьей 8.41 Примерного закона для других должностных лиц корпорации, а проект «Принципов управления корпорациями» Американского института права определяет обязанности дирек­торов и других должностных лиц вместе в одной статье.

Обязанность должной степени заботливости не может рассматриваться от­дельно от «правила делового суждения» (Ьи$ше$$ .]ис1§етеп1 ги!е). Это правило является доктриной общего права, которая не была кодифицирована в законах о корпорациях. Первая попытка дать универсальное определение этому правилу была предпринята в проекте «Принципов управления корпорациями» Американ­ского института права140.


По сути правило делового суждения делает исключения в применении обя­занности должной степени заботливости. В соответствии с этим правилом суды не рассматривают сущность и не оценивают целесообразность решения, приня­того директорами. Считается, что суды не подготовлены для квалифицирован­ной оценки коммерческой целесообразности того или иного решения, и такая оценка, сделанная ро$1 Гас1ит, не может быть объективной. Поэтому суд не вправе вмешиваться, если директора допустили деловые просчеты.

Применяется презумпция, что «при принятии делового решения директора корпорации действуют на основе полной информированности, добросовестно и будучи честно уверенными, что они принимают решение в наилучших интересах корпорации»141. Директора несут ответственность в случае, если доказано об­ратное, то есть, например, решение было принято необъективно, директор не со­брал всю необходимую информацию, не изучил ее должным образом, халатно отнесся к своим обязанностям и т.п.

Этот общий подход был выражен судом в деле 8Ыеп8ку V. \Уп§1еу, который в соответствии с правилом делового суждения освободил директоров от ответст­венности: «Мы не говорим, что мы признали, что решение директоров было пра­вильным. Это бы превышало нашу компетенцию и наши возможности. Мы только утверждаем, что решение было принято директорами в пределах их ком­петенции и что мотивы для принятия решения, приведенные в исковом заявле­нии, не продемонстрировали ни обмана, ни противозаконности, ни противоре­чия интересов при принятии этого решения»142. Как отмечено в проекте «Принципов управления корпорациями» Американского института права, пра­вило делового суждения предусматривает специальную защиту информирован­ным деловым решениям, отличным, например, от продолжительного халатного отношения к директорским обязанностям143.

Смысл правила делового суждения заключается в выполнении фундамен­тального принципа корпоративного управления в США, то есть что все дела корпорации управляются либо непосредственно, либо под руководством совета директоров корпорации. В деле 5ткп V. Уап Оогкот суд заявил, что «правило делового суждения существует для того, чтобы защищать и развивать полное и свободное выражение власти управляющих, которое дано директорам в штате Делавэр»144.

М.П. Дули и И.Н. Виази дают несколько иное объяснение правила делового суждения: «Власть заставлять отчитываться - это власть вмешиваться и, в ко­нечном счете, власть решать... Правило делового суждения сохраняет возмож­ность централизованного принятия решений за акционеров и защищает их про-нв непрошеного вмешательства в этот процесс со стороны одного из их числа, (отя привычно думать, что правило делового суждения защищает директоров от


 


139    Си(Ь V. ЬоП, 1пс, 23 Ое1. СЬ. 255, 5 К.2А 511 (1939).

140    Атепсап Ьаш 1п8Ши1е. 1Ы(1, р. 181-182.


141

Агоп8оп V. Ье\у|5, 473 \.2А 805, 812 (Ое1.1984).

42  ЗЫепзку V. ^п§1еу. 95 III. Арр. 173, 237 Ы.Е. 2с1 776.

43   Атепсап Ьа\у 1п5ШШе. 1Ыё, р. 176.

44   ЗтИЬ у. Уап Согкот, Ое\. 488 А.2а 858.


 


64


5-19


65


акционеров, в конечном счете оно служит выполнению более важной функции -защиты акционеров от самих себя»145.

В случае нарушения директорами своих обязанностей доверенных лиц, во-первых, сама корпорация имеет право предъявить иск с тем, чтобы привлечь ди­ректоров к ответственности за убытки, понесенные корпорацией. Во-вторых, ак­ционеры вправе предъявить иск от имени корпорации («производный иск») с тем, чтобы привлечь директоров к ответственности за убытки, понесенные кор­порацией. Несмотря на недостаточную эффективность производных исков, этот правовой механизм является очень важным способом обеспечения контроля ак­ционеров над управляющими. Подробнее механизм производных исков рассмот­рен в параграфе 3 настоящей главы.

Хотя стандарты поведения директоров были установлены доктринами об­щего права, они могут быть использованы и в системе гражданского права. Тот факт, что в Соединенных Штатах начался процесс закрепления этих доктрин в законах, поддерживает такую точку зрения.

В бывшем СССР в условиях преобладания государственных предприятий от­ветственность управляющих регулировалась в основном методами уголовного права146. Существовали также общие нормы трудового права, устанавливающие правила о материальной ответственности работников147 и отдельные нормы не­которых иных отраслей права. Обязанности администрации предприятий систе­матизировались в российской правовой литературе148, но механизм возложения ответственности на руководящих работников предприятий (за исключением уго­ловной ответственности) не был разработан ни в теории, ни на практике.

В последнее время в российском праве было предпринято несколько попыток установить правила о гражданско-правовой ответственности управляющих. Ко­нечно, задача эта очень сложная, и ни одна из пока предпринятых попыток не является удачной. Положение об акционерных обществах установило правило, что «если недобросовестные действия директоров и членов правления общества привели к его несостоятельности, суд может возложить на них ответственность по возмещению ущерба, причиненного обществу» (п. 10).

Первым и главным недостатком этого положения является то, что в соответ­ствии с ним управляющих можно привлечь к ответственности только при насту­плении несостоятельности, то есть когда в большинстве случаев уже невозможно возродить компанию.

Во-вторых, из этого правила не вполне понятно, кто может подать иск про­тив управляющих и как.

В-третьих, из данной формулировки следует, что несостоятельность должна быть вызвана совместными действиями и директоров, и членов правления, и со­ответственно при буквальном толковании правило не может применяться, если

145 йооку М.Р. апЛ Уеааеу Е.И. ТЬе Ко!е оГ(Ье Воагд т Оепуайуе ЬШёайоп: Ое1а\уаге Ьа\у апс!  1Ье  Сиггегй  АЫ   РгороЫз  Сотрагей,   т  ТЬе  Атепсап   Ьа\у  1пзи1и1е Согрога1е Ооуегпапсе Ргсуес! т М1а-Ра55а§е. \УЬа1 XVIII П Меап ю Уои? 1991, р. 66. 46 См.: Уголовный кодекс Российской Федерации 1960 г., ст. 170-172. 147 См.: Кодекс законов о труде РСФСР 1971 г., ст. 118-126.

Например, систематизацию обязанностей администрации по обеспечению сохранности имущества предприятия см. в: Полетаев Ю.Н. Правовая охрана имущества государствен­ного предприятия (объединения). М: Ю.Л., 1991. С.  146-147.


несостоятельность вызвана действиями только директоров или только членов правления.

В-четвертых, было бы желательно определить, что включается в понятие «недобросовестные действия». Российское уголовное, административное и граж­данское право при установлении ответственности оперируют понятием вины в форме умысла и неосторожности, но практически не оперируют понятием недоб­росовестности. Словарь русского языка определяет «недобросовестный» как «нечестно и небрежно выполняющий свои обязанности»149. Поэтому имело бы смысл при употреблении этого термина раскрыть его подобным образом, преду­смотрев, однако, возможность наступления ответственности отдельно как за не­честные действия, так и за небрежное, халатное отношение к должностным обя­занностям.

В-пятых, приведенная формулировка не исключает ответственности за нор­мальный хозяйственный риск150. Для сравнения, трудовое законодательство правильно делает исключение из правила о материальной ответственности ра­ботников при нормальном производственно-хозяйственном риске (ст. 118 КЗоТ

РФ).

Следующая, наиболее серьезная, попытка ввести в российское право концеп­ции, подобные американским концепциям обязанностей должной степени забот­ливости и лояльности, была предпринята в Указе Президента Российской Феде­рации от 1 июля 1992 года № 721, который включал в себя Типовой устав акцио­нерного общества открытого типа, созданного в процессе приватизации в соот­ветствии с этим Указом. Типовой устав возлагает подобные обязанности на управляющих только по отношению к корпорации, но не к акционерам.

Этот Типовой устав, очевидно, был подготовлен при помощи американских консультантов, и поэтому некоторые его положения являются прямым и, к сожа­лению, не очень квалифицированным переводом норм американских законов на русский язык. Лишенные своего обычного значения по общему праву, полезные и важные сами по себе концепции обязанностей должной степени заботливости и лояльности, которые упоминаются в Типовом уставе, звучат на русском языке и выглядят в российском праве довольно неадекватно. Например, в указанном Ти­повом уставе есть такое положение, в свое время вызвавшее улыбку у многих российских юристов: «Члены Совета директоров и члены правления обязаны со­блюдать лояльность по отношению к Обществу» (п. 7.2). Составители данного Указа выхватили вышеупомянутые положения из контекста американского права без проведения тщательного анализа этих концепций и методов их приме­нения (хотя в Указе и прослеживается попытка приспособления этих концепций к российским условиям).

Типовой устав обязывает управляющих раскрыть противоречие интересов и требует одобрение акционеров либо незаинтересованных директоров. Устав дает достаточно детальное (по меркам российского права) определение противоречия интересов.  Определение  это,  однако,  дано  чрезвычайно  странным  образом:

149    Ожегов СИ. Словарь русского языка. М.: Сов. энциклопедия, 1968. С. 391.

150    Обсуждение проблемы освобождения от ответственности при хозяйственном риске см.
в: Донцов С.Е., Глянцев В.В. Возмещение вреда по советскому законодательству. М.: Ю.Л.,
1990. С. 250-264.


 


66


5*


67


«Члены Совета директоров и члены правления считаются имеющими личную финансовую заинтересованность, если они состоят в трудовых отношениях либо обладают правами собственника, кредитора в отношении юридических лиц, ко­торые: являются поставщиками товаров или услуг Обществу; либо крупными потребителями товаров либо услуг, производимых Обществом; либо могут из­влечь выгоду из распоряжения имуществом Общества; либо имущество которых полностью или частично образовано Обществом; а также в отношении физиче­ских лиц, к которым могут быть применены те или иные из указанных определе­ний» (п. 7.2).

Буквальное толкование указанного положения приводит к выводу, что ди­ректор, являющийся, к примеру, кредитором поставщика товаров обществу, бу­дет считаться имеющим финансовую заинтересованность не только в отношении сделок, в которых такой поставщик является стороной, но и в отношении всех иных сделок с участием общества. Только контекст документа и общая логика подсказывают, что фрагменты указанного определения заинтересованности должны относиться к случаям, когда перечисленные в п. 7.2 юридические или физические лица являются участниками рассматриваемой сделки или могут из­влечь из нее выгоду. Кроме того, поскольку список случаев финансовой заинте­ресованности управляющих дан, очевидно, исчерпывающим образом, самые классические ситуации, когда, например, директор продает обществу собствен­ную машину или дачу жены, не подпадают под определение финансовой заинте­ресованности.

В Типовом уставе также предпринимается попытка предотвратить злоупот­ребления со стороны директоров в тех случаях, когда не заключается сделка с участием общества (то есть принимается концепция американского права о при­своении возможности ведения бизнеса, которая должна принадлежать корпора­ции). Устав дает следующее определение: «под термином «возможности Обще­ства» в смысле настоящей статьи понимаются: все принадлежащие Обществу имущественные и неимущественные права; возможности в сфере хозяйственной деятельности; информация о деятельности и планах Общества; любые права и полномочия Общества, имеющие для него ценность» (п. 7.3).

Определение это достаточно всеобъемлюще. Однако, классический случай присвоения управляющим такой возможности - это когда, например, он полу­чает письмо от потенциального продавца земельного участка с предложением продать его корпорации, но, никого не информируя о представившейся возмож­ности, покупает участок сам. Такие ситуации в приведенном определении на­званы «возможностями в сфере хозяйственной деятельности», то есть «возможность» определена через «возможность», и это мало проясняет суть кон­цепции. Американское прецедентное право подробно регулирует вопросы ис­пользования возможностей корпораций, хотя, конечно, приспособление этих правил к российской системе потребовало бы большой работы.

Типовой устав запрещает управляющим принимать участие в предприятиях, конкурирующих с обществом. Правда, с одной стороны, управляющим не за­прещено самим заниматься конкурирующей деятельностью без образования юридического лица либо работать на конкурента, а с другой, не сделано исклю­чения даже для покупки в незначительных количествах акций открытых акцио­нерных обществ.

68


Типовой устав также предпринимает попытку ввести концепцию, подобную обязанности должной степени заботливости. Пункт 7.7 устанавливает: «Члены Совета директоров и члены Правления обязаны осуществлять свои должностные обязанности добросовестно и таким образом, который они считают наилучшим в интересах акционерного общества». А пункт 7.8 предусматривает: «Члены Со­вета директоров и члены Правления несут ответственность перед Обществом за ущерб, причиненный ему в результате: неисполнения ими своих функций, опре­деленных настоящим Уставом; небрежного выполнения ими своих функций, оп­ределенных настоящим Уставом». Бросается в глаза то, что установлен абсо­лютно субъективный стандарт поведения директоров: достаточно того, что ди­ректор субъективно считает, что его поведение отвечает интересам корпорации. Это даже менее строго, чем соответствующие положения американского права, приведенные выше.

Можно заметить и иные пробелы и недостатки положений Типового устава по этому вопросу. Но гораздо более важно то, что положения, относящиеся к от­ветственности управляющих, должны быть приняты не в типовом уставе акцио­нерного общества (юридическая природа которого не вполне понятна), а в за­коне.

Наконец, еще одна попытка урегулировать данные отношения была пред­принята в статье 53 нового Гражданского кодекса: «Лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добро­совестно и разумно. Оно обязано по требованию учредителей (участников) юри­дического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу».

Во-первых, главным недостатком данной формулировки является то, что она относится к лицам, которые «выступают от имени» данного юридического лица, то есть практически к генеральному директору общества. Возможность возложе­ния ответственности, например, на членов совета директоров общества пред­ставляется чрезвычайно сомнительной, ибо они не имеют права «выступать от имени» общества. Закон об акционерных обществах расширяет круг лиц, к кото­рым может быть предъявлен иск акционером от имени общества (ст. 71).

Во-вторых, из данного правила следует, что по договору лицо может быть освобождено от возмещения убытков юридическому лицу, но не вполне ясно, между кем такой договор должен заключаться. Возможно также читать это по­ложение так, что по договору учредители (участники) могут быть лишены права требовать возмещения убытков в пользу корпорации, но такая интерпретация отнюдь не проясняет данной нормы. Маловероятно, чтобы имелся в виду трудо­вой договор между руководителем и обществом, тем более что один из коммен­тариев к Гражданскому кодексу предусматривает, что «гражданско-правовая от­ветственность органа юридического лица за причиненные им убытки (п. 3 ст. 53 ГК) не исключает ответственности этого органа по нормам трудового законода­тельства» (заметим при этом, что данный комментарий также обходит молча­нием вопрос о том, между кем должен быть заключен договор)151. Если это ка-

151 Комментарий   к    Гражданскому   кодексу    Российской   Федерации   /   Под   ред. О.Н. Садикова. М: Юринформцентр, 1995. С. 89.

69


 

 


кой-либо договор между руководителем и обществом, то непонятно, почему уча­стники, не знавшие о заключении такого договора или вступившие в общество после заключения договора, не зная о нем, лишены права требовать возмещения убытков. Не вполне ясно, почему освобождение органа юридического лица от обязанности возмещения убытков предусматривается в договоре (очевидно, даже не учредительном), а не в уставе общества, да и вообще целесообразность дан­ного положения сомнительна.

Кроме того, вышеуказанное правило предусматривает, что учредители (участники) имеют право требовать возмещения убытков, причиненных юриди­ческому лицу. В принципе такое положение следует приветствовать, ибо оно проясняет, кто может предъявить подобный иск, и дает акционерам способ за­щиты своих прав. Однако, данная норма подразумевает, что подобный иск мо­жет подать только учредитель (участник), а это означает, что само юридическое лицо лишено такой возможности. Таким образом, если руководство обществом допускало злоупотребления и было смещено, новое руководство не имеет воз­можности требовать возмещения убытков от прежнего руководства от имени общества. В Законе об акционерных обществах правильно предусмотрено право самого общества предъявить подобный иск (ст. 71).

Заметим, что Положение об акционерных обществах 1927 года содержало по этому поводу формулировку в некоторых отношениях более удачную, чем в ста­тье 53 нового Гражданского кодекса, ибо она не вызывала некоторых из выше­перечисленных проблем: «За убытки, причиненные упущениями и неправиль­ными действиями выборных лиц общества в связи с выполнением лежащих на них обязанностей, они отвечают перед обществом и отдельными акционерами, а в случае несостоятельности общества и перед его кредиторами, причем за убытки, причиненные указанными выборными лицами совместно, они отвечают солидарно» (п. 73).

Финансовые скандалы последнего времени все более свидетельствуют о на­сущности введения мер об ответственности управляющих в российское законо­дательство. Как сообщалось в печати, на состоявшейся недавно конференции «Развитие рынка ценных бумаг в России» прозвучали заявления о широком на­рушении директорами прав акционеров и о необходимости применения санк­ций152. Концепции, подобные обязанностям должной степени заботливости и ло­яльности и правила об ответственности управляющих за их нарушение необхо­димы в российском праве. При этом следует принять во внимание следующие моменты.

Российское гражданское законодательство не рассматривает управляющих общества в качестве доверенных лиц общества, а рассматривает их как «органы юридического лица». Как говорится в учебнике гражданского права: «Орган юридического лица - часть юридического лица и не является самостоятельным субъектом права»153. Отсюда следует, что управляющие создают обязанности для общества напрямую, будучи как бы его неотъемлемой частью, а не его дове-

152    См.: Фетисов А. Защита прав акционеров мнимая и реальная // Экономика и жизнь,
1995, №10 (март), с. 6.

153    Гражданское право: В 2-х томах / Под ред. Е.А.Суханова. Том 1. М.: Изд-во БЕК,
1993, с. 80.


ренными лицами. Возможно, в некотором смысле эта правовая конструкция уп­рощает отношения юридического лица с третьими лицами, создавая у последних большую уверенность относительно того, что сделка не будет оспорена в буду­щем151*, но не устанавливает оснований для ответственности управляющих перед обществом.

В дореволюционной же России существовала концепция управляющих как доверенных лиц. Г.Ф. Шершеневич писал: «Главная задача правления заключа­ется в представительстве на внешней стороне, причем, вступая в сделки с треть­ими лицами, директора, как доверенные, должны держаться пределов обычного полномочия, если уставом или общим собранием им не поставлены более узкие границы... Как и все доверенные, члены правления обязаны отчетностью перед общим собранием»155.

Концептуальное изменение в сторону установления ответственности управ­ляющих перед обществом можно ввести двумя способами.

Первый способ - это установить, по принципу доктрин американского права, что управляющие являются доверенными лицами обществ, и распространить на них правила и ответственность, которые относятся к доверенным лицам, то есть положения главы 10 Гражданского кодекса и подобные положения о представи­тельстве. Такое решение представляется не вполне целесообразным по двум при­чинам.

Во-первых, обязанности и правовое положение представителя в обычном коммерческом смысле все же несколько отличаются от обязанностей управляю­щих юридическими лицами, и если в американской системе общего права такая аналогия успешно используется судами, для эффективного применения в россий­ской гражданско-правовой системе необходимо более ясное законодательное ре­гулирование, относящееся к конкретному типу правоотношений.

Во-вторых, обязанности представителя действовать в наилучших интересах представляемого урегулированы российским гражданским правом настолько слабо, что применение положений об ответственности представителя к ответст­венности управляющих практически ничего не дало бы. Необходимо было бы сначала пересмотреть соответствующие положения гражданского законодатель­ства о представительстве. Примеров несовершенства норм российского законо­дательства о представительстве можно привести множество.

Например, уже многие годы в законодательстве сохраняется неизменным правило о том, что представитель не может совершать сделки от имени пред-

154    Некоторые юристы исходили из презумции, что и по ранее действовавшему законода­
тельству к сделкам, совершенным органом юридического лица с превышением полномо­
чий, применялись общие положения о совершении сделок представитем, Не имеющим дос­
таточных полномочий. См., например: Князев Д. Представительство от имени предприятия
// Хозяйство и право, 1994, № 11, с. 114. Такой вывод, однако, ни ранее, ни сейчас прямо из
законодательства не вытекал, и указанный вопрос не был ясно урегулирован. Очевидно,
именно поэтому ст. 174 нового ГК специально устанавливает более жесткие условия для
признания     сделки     недействительной     при     превышении     полномочий    органами
юридического лица по сравнению с общими правилами о совершении сделки представите­
лем с превышением полномочий, установленными в ст. 183 ГК.

155    Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права.  М.: Изд-во Спарк,   1994 (по изданию
1914г.). С. 161.


 


70


71


ставляемого «в отношении себя лично» (ст. 62 ГК 1964 г., ст. 182 ГК 1994 г.). Это может быть интерпретировано как запрет о совершении сделок представителем самим с собой в разных качествах: от собственного имени с одной стороны и от лица представляемого с другой, но не как запрет о совершении сделок, в которых он не является стороной, но преследует личные интересы, и таким образом в за­конодательстве обнаруживается пробел. На практике, однако, порой возникает необходимость даже в совершении сделок, в которых представитель является стороной, и это должно допускаться с согласия представляемого, поэтому пол­ный и безоговорочный запрет здесь неоправдан.

Второй способ, Который представляется более целесообразным, - это преду­смотреть стандарты поведения управляющих и ответственность за нарушение этих стандартов, разработав эти нормы в законе со всеми возможными деталями. Причем такое описание в законе должно быть дано не путем перевода доктрин американского общего права, а с учетом условий современной России и в соот­ношении с концепциями, существующими в российском праве.

Возможно, что при разработке норм об ответственности за нарушение обя­занности должной степени заботливости может быть использовано понятие не­осторожности, в том числе в форме небрежности, развитое как в уголовном, так и в гражданском праве, и имеющееся в уголовном праве понятие халатности, а для разработки норм об ответственности за нарушение обязанности лояльности могут быть использованы понятия уголовного права об умышленных действиях, направленных на получение личной выгоды, и о действиях, совершенных в ко­рыстных целях. Могут быть также применены широко используемые в новом Гражданском кодексе понятия о добросовестности, разумности и справедливо­сти, хотя при этом было бы целесообразно объяснить их подробнее. Кроме того, поскольку положения Типового устава были включены в уставы многих акцио­нерных обществ, созданных в процессе приватизации, и тем самым в определен­ной мере стали знакомы российским юристам, некоторые термины, введенные этим Типовым уставом, можно было бы также использовать.

При современном состоянии рынка в России и чрезвычайно низкой эффек­тивности системы судебной защиты прав было бы целесообразно установить систему ответственности директоров, даже более жесткую по сравнению с аме­риканской. Например, бремя доказывания в отношении того, что директора осуществляли свои обязанности с должной степенью заботливости, может быть возложено не на истца, как в американском праве, а на самих директоров, как, например, в Германии (ст. 93 Акционерного закона ФРГ).

Закон об акционерных обществах предусматривает систему ответственности директоров и управляющих, сформулированную по американской модели, осо­бенно в части регулирования сделок, в совершении которых имеется заинтересо­ванность. Вариант закона об акционерных обществах, принятый в первом чте­нии, предусматривал недостаточно строгую систему ответственности управляю­щих. В частности, как и в Типовом Уставе, был установлен субъективный крите­рий поведения: управляющий должен организовывать свою работу таким обра­зом, «который он считает наилучшим в интересах акционеров общества». Были предусмотрены неоправданные ограничения ответственности: в случае, если ди­ректор имел личную заинтересованность в сделке и не раскрыл ее соответствую­щим образом, он несет ответственность только «в размере суммы дохода, полу-


Т


ченного им прямо или косвенно в результате такой сделки». В последующих ва­риантах эти недостатки были устранены.

Таким образом, тенденциями развития американского права являются посто­янное углубление правил об ответственности директоров и управляющих корпо­раций, переход от регулирования обязанностей управляющих общим правом к закреплению этих обязанностей в законах, переход от полного запрещения сде­лок, в которых заинтересован представитель одной стороны, к более гибким ме­тодам регулирования. Американское законодательство об ответственности ди­ректоров корпораций является одной из областей американского корпоратив­ного права, которое в силу своей разработанности может быть наиболее плодо­творным образом использовано российским законодателем, но не путем заимст­вования формулировок, а путем анализа многочисленных аспектов регулирова­ния, отраженных в американском праве, и приспособлении американских реше­ний* к российским условиям.

§ 3. Судебные способы защиты прав акционеров

(а) Иски акционеров от своего имени

Ключевым элементом обеспечения прав акционеров является возможность судебной защиты. В США акционеры имеют право предъявлять два типа исков: от своего имени и от имени корпорации.

Иски может быть предъявлен акционером от своего имени в случае, если был причинен ущерб именно ему. Такие иски обычно называют «прямыми исками» (сНгес! 5Ш1). Они включают, например, иски по осуществлению права проинспек­тировать документацию корпорации, права на голос, преимущественного права покупки акций; требования о выплате дивидендов, о принудительном выкупе ак­ций акционера корпорацией, требования о регистрации передачи акций и внесе­нии акционера в реестр акционеров, о ликвидации корпорации; иски против управляющих о том, что они обманным способом вынудили или склонили ак­ционера продать или купить акции (например, сделав неверное, вводящее в за­блуждение заявление о финансовой ситуации в корпорации).

Следует отметить, что в США развит механизм возмещения расходов дирек­торов на обеспечение своей защиты в случае подачи исков против них в связи с их деятельностью в качестве директоров. Корпорация обязана возместить дирек­торам судебные расходы на обеспечение своей защиты, включая гонорары адво­катов, если директора выиграли в судебном процессе.

Часто при предъявлении исков акционеры используют процессуальный меха­низм «коллективных исков» (с1а85 асп'оп), который позволяет акционеру подать иск от имени всех акционеров, находящихся в подобном положении, то есть всех членов определенной «группы». Процедура коллективных исков помогает объе­динить усилия пострадавших лиц (относительная незначительность требований которых или финансовые затруднения не позволили бы им вести судебные дела самостоятельно), дать им возможность нанять квалифицированного адвоката, гонорар которого будет оплачиваться из выигранной суммы, вести судебное дело наиболее эффективным образом. Этот механизм, являющийся одной из га-


 


72


73


рантий защиты прав акционеров, используется не только при подаче исков ак­ционерами, но и в других случаях.

Процедура коллективных исков возникла как выход из ситуаций, когда су­дебный процесс затрагивал интересы настолько многих лиц, что привлечение их для участия в деле становилось чрезвычайно сложным, а иногда и невозможным (например, если разбирательство затрагивало интересы всех пострадавших от недоброкачественной продукции или интересы еще не рожденных потомков соб­ственника имущества). Существовала возможность предъявления многочислен­ных индивидуальных исков по одному и тому же вопросу, так как решение в от­ношении одного лица юридически не распространялось на другого.

Американское законодательство о коллективных исках прошло длительный процесс развития. В настоящее время этот вопрос регулируется правилом № 23 федеральных Правил гражданского процесса (Рейега1 Ки1ез оГ Ст\ Ргосейиге, Ки1е 23), которое было кардинальным образом пересмотрено в 1966 году156. Кроме того, существует регулирование на уровне гражданского процессуального законодательства штатов.

В соответствии с правилом № 23 один или более членов группы могут искать или отвечать в суде в качестве представителей от имени всех членов группы, если налицо следующие условия: 1) группа является настолько многочисленной, что привлечение в качестве сторон всех ее членов было бы непрактичным, 2) существуют вопросы установления фактов или их правовой квалификации, общие для всей группы, 3) требования или возражения представителей являются типичными требованиями или возражениями группы и 4) представители группы обеспечат справедливую и адекватную защиту интересов группы.

Решение о классификации иска в качестве коллективного принимается судом на одной из ранних стадий процесса, причем такое решение суд может принять по собственной инициативе. Кроме вышеуказанных, суд также учитывает и иные факторы при классификации иска, в том числе является ли подача коллектив­ного иска наилучшим способом защиты интересов членов группы. Принимается во внимание существование уже начатых судебных процессов с участием членов группы, вероятность трудностей при организации коллективного иска и т.п.

Правило № 23 включает нормы, направленные на защиту интересов членов группы и предотвращение злоупотреблений со стороны их представителей. В нем содержится требование об оповещении всех членов группы о подаче коллектив­ного иска, разрешение другим членам группы участвовать в процессе, преду­сматривается право суда разделить группу на подгруппы с несколько различ­ными интересами или ограничить вопросы, в отношении которых судебное ре­шение будет юридически распространяться на отсутствующих членов, запреща­ется заключение мировых соглашений без участия суда. Члены группы могут заявить о том, что они не желают, чтобы их требования были отражены в кол­лективном иске, и в этом случае они не будут связаны решением суда.

В настоящее время в России процедуры коллективных исков нет. Закон «О защите прав потребителей» от 7 февраля 1992 года упоминает право органов по защите прав потребителей при местной администрации и общественных органи-

 Ргосейиге апд КЫез, 1991

156Рес1ега1 Ки1ез оГ Ст1 Ргоседиге, Яи1е 23, ш Рес1ега1 К.еУ15ес1 ЕсШюп, р. 62-71.


заций потребителей предъявлять иски в защиту неограниченного круга потреби­телей (ст. 42, 43), но механизма осуществления такого права нет. В условиях Рос­сии назрела необходимость создания механизмов коллективных исков. Об этом свидетельствуют недавние скандалы, связанные с крахом банков, инвестицион­ных фондов и других организаций. Положения о коллективных исках, которые могут быть смоделированы по правилу № 23 федеральных Правил гражданского процесса США, необходимо внести как в Гражданский процессуальный, так и в Арбитражный процессуальный кодекс.

(б) Иски акционеров от имени корпорации

Одним из основных способов осуществления контроля за деятельностью управляющих корпораций является механизм подачи исков акционерами от имени корпорации в целях возмещения убытков, причиненных корпорации. Хотя иск в этом случае предъявляет акционер, убытки, взысканные в результате су­дебного разбирательства, получает корпорация. Такие иски в американском праве называются «производными» (ёепуайуе зшЧ).

Основой производных исков обычно является нарушение управляющими корпорации обязанностей должной степени заботливости или лояльности по от­ношению к корпорации, например, растрата средств корпорации, деятельность в собственных интересах в ущерб интересам корпорации, присвоение возможности ведения бизнеса, принадлежащей корпорации, установление чрезмерно высокой оплаты собственного труда. Акционер может также подать иск о принудитель­ном взыскании сумм, которые какое-либо лицо должно корпорации.

Первым и одним из основных элементов процедуры подачи производных ис­ков в США является подача акционером претензии совету директоров (йетапсГ). В этой претензии акционер должен описать суть иска, который он намеревается подать, и потребовать от совета директоров принять решение о предъявлении подобного иска от имени корпорации или об исправлении положения, которым обеспокоен акционер, другим образом. Если совет директоров предъявляет иск или иным образом принимает необходимые меры к исправлению ситуации, то акционер обычно теряет возможность подать производный иск, ибо инициатива перешла в руки самой корпорации.

Акционеры освобождаются от обязанности предъявить претензию совету ди­ректоров, если такая претензия была бы «тщетной» (ГиШе). Обычно считается, что была бы «тщетной», если акционер обвиняет (конечно, не безосновательно) большинство членов совета директоров или тех, под чьим контролем они нахо­дятся.

Американские суды выделяют следующие обоснования необходимости предъявления претензии акционеров совету директоров. Во-первых, это выпол­нение одного из основных принципов американского акционерного права о том, что управление корпорацией осуществляется советом директоров, а не акционе­рами, и именно совет директоров должен решать, судить кого-либо или не су­дить, принимая во внимание все коммерческие соображения и обстоятельства. Во-вторых, это требование может служить цели экономии судебной процедуры, ибо поскольку некоторые претензии акционеров могут быть удовлетворены иными способами, можно было бы избежать ненужное судебное разбиратель-


 


74


75


ство. В-третьих, данное требование оберегает управляющих от акционерс>-лю-бите^ей посудиться, которые без конца бы оспаривали обычные коммерческие решения. В-четвертых, оно помогает предотвратить иски, подаваемые с целью вымюгательства ($1пке $ш1з).

Р.С. Кларк, перечисляя вышеуказанные цели, отмечает, что достижение этих целе{5 зависит в той же мере от правила делового суждения, как от правила о претензии акционеров совету директоров, и считает, что на самом деле правило о претензии призвано служить достижению только двух из вышеуказанных целе$ - первой (централизации управления корпорацией) и четвертой (пре­дотвращение исков в целях вымогательства), и выражает сомнение по поводу эффективности этого правила в достижении последней цели157.

Совет директоров может отклонить претензию акционера, и такое решение попа^ает под защиту «правила делового суждения». Например, в случае, когда акционер требует предъявления иска против должника корпорации о взыскании долга, а совет директоров, внимательно и объективно рассмотрев вопрос, при­нимает решение не взыскивать долг, суд не исследует «за» и «против» и не рас­сматривает вопрос о правильности такого решения. Презюмируется, что при принятии этого решения директора не только оценивают, насколько обосно­ванно требование корпорации к должнику, но и принимают во внимание другие обстоятельства, включая величину судебных расходов, вероятность выигрыша, возможность осуществления взыскания в свете финансового положения долж­ника и т.п.

В таком, наиболее простом случае, отказ совета директоров в удовлетворе­нии Претензии акционера лишает его возможности продолжать действовать пу­тем Подачи производного иска. Большинство случаев предъявления исков ак­ционерами, однако, осложнены тем, что акционеры обвиняют управляющих в наруц!ении своих обязанностей перед корпорацией. Поэтому при отказе совета директоров акционер может все же подать иск в суд с соответствующими обви­нениями, и если суд установит, что директора, принявшие решение об отказе в удовлетворении претензии акционера, например, были лично заинтересованы в принятии такого решения, ибо каким-либо образом участвовали в действиях, ко­торые оспаривает акционер, то суд разрешит акционеру продолжить процесс по­дачи Производного иска.

157

Основания освобождения акционера от обязанности подавать претензию в случае, если бы она была «тщетной», и основания для продолжения процедуры подани производного иска после отказа совета директоров удовлетворить пре­тензии являются практически одинаковыми. При этом возникает вопрос, зачем же тогда вообще существует правило об освобождении акционера от подачи претензии, то есть почему бы не обязать акционера подать претензию в любом случае с возможностью оспорить решение о ее отклонении по указанным осно­ваниям. Считается, что подача претензии, которая была бы заведомо бесполез­ной, Затягивает процесс и делает его более дорогим, так как акционер не может предпринимать никаких мер до того, как в течение разумного срока совет дирек­торов не рассмотрит претензию, а обвиняемые акционером директора зачастую, получив претензию, предпринимают меры для своей защиты за счет корпорации.

С1а,кК.С. 1Ыа, р. 641.

76


Новая редакция Примерного закона, однако, отказывается от концепции ос­вобождения акционера от обязанности предъявить претензию в случае, если бы она была «тщетной», и обязывает акционера предъявить ее за 90 дней до подачи производного иска, кроме случаев, когда корпорации может быть нанесен непо­правимый ущерб (ст. 7.42). Составители Примерного закона ввели такое правило с целью предотвращения ситуаций, когда множатся излишние судебные про­цессы по поводу того, освобождается ли акционер от такой обязанности, и счи­тают, что вместе с тем это правило не будет ограничивать правомерные произ­водные иски.

Примерно в 70-ых годах управляющие американских корпораций изобрели довольно интересный способ «борьбы» с исками акционеров. Когда акционер предъявлял претензию к совету директоров, совет директоров избирал комитет из предположительно незаинтересованных директоров, который принимал ре­шение об отклонении претензии акционера (по американскому праву совет ди­ректоров имеет право делегировать часть своих функций назначенному им коми­тету из нескольких директоров). Суды по-разному реагировали на такие реше­ния, но часто признавали их законным основанием для отклонения претензии. Новая редакция Примерного закона устанавливает, что решения таких комите­тов, принятые с соблюдением соответствующих формальностей, прекращают процедуру подачи производного иска (ст. 7.44).

Законодательство большинства штатов США предусматривает правило «одновременного владения» (соп1етрогапеоиз о\упегеЫр га1е), в соответствии с которым акционер может подать производный иск только в случае, если он был акционером в то время, когда произошли те действия, которые он оспаривает, либо право на акции перешло к нему от такого акционера не путем передачи, а по закону (например, по наследству). Изначально это правило возникло в целях предотвращения возможности безосновательного доступа акционеров с произ­водными исками в федеральные суды158. Приводится также такое обоснование этого правила, что оно предотвращает случаи покупки акций только с целью по­судиться. В последнее время в США наблюдается некоторая тенденция к снятию этого ограничения. В 1976 году в Общий закон о корпорациях штата Калифор­ния было введено положение, устанавливающее различные исключения из этого правила, и некоторые другие штаты приняли подобные законы.

Однако, в новой редакции Примерного закона правило одновременного вла­дения было сохранено (ст. 7.41). Официальный комментарий объясняет это тем, что правило одновременного владения является очень простым и легким в при­менении; Кроме того, авторы закона считают, что нет никаких свидетельств тому, что оно препятствовало предъявлению производных исков, поскольку в крупных корпорациях столько много акционеров, которые могут подать иск, что тот факт, что последующие покупатели акций не могут этого сделать, практиче­ски ничего не меняет.

1 ^Я

Федеральные суды обычно являются более предпочтительными для истцов, так как они считаются более оперативными и эффективными, чем суды штатов. Если истец и ответчик из разных штатов, то истец имеет право подать иск в федеральный суд. Поэтому продажа акций лицу из другого штата может быть произведена с целью обеспечения доступа в фе­деральный суд.

77


Еще одно правило, связанное с производными исками - это требование о даче истцом залога для возмещения возможных расходов ответчиками. Тради­ционным в этом плане является Закон о предпринимательских корпорациях штата Нью-Йорк, который предусматривает право корпорации, в защиту инте­ресов которой подается производный иск, потребовать такой залог от истца. Это требование не распространяется на акционеров, которые владеют более 5 % ак­ций корпорации, либо рыночная стоимость акций которых превышает 50.000 долларов (п. 627). Общий закон о корпорациях штата Калифорния (п. 800) отра­жает более современный подход к этому вопросу, устанавливая не абсолютное право корпорации потребовать залог, а право обратиться в суд с таким требова­нием, обосновав его тем, что не существует никаких реальных шансов, что по­дача такого иска принесет выгоду корпорации или ее акционерам, либо что от­ветчик, требующий залог, не принимал участия в оспариваемой сделке (например, обвиняемый акционером директор не принимал участие в голосова­нии).

История правила о залоге восходит ко временам Великой депрессии, когда разочарованные акционеры разразились многочисленными производными ис­ками. В итоге в 1944 году Торговая палата штата Нью-Йорк подготовила отчет о проведенном анализе судебных дел по производным искам в нью-йоркских су­дах за последнее десятилетие, который показал, что только 8 % из почти 1300 ис­ков принесли возмещение убытков корпорациям. В отчете был сделан вывод о том, что механизмом производных исков активно злоупотребляли акционеры-вымогатели, от которых корпорации откупались и которые, причиняя тем самым ущерб корпорации, практически ничего не теряли. Чтобы предотвратить такую практику, Нью-Йорк, а вслед за ним и другие штаты, приняли законы о залоге в счет расходов.

В первое время после принятия таких мер количество производных исков резко упало, но впоследствии опять возросло, ибо акционеры нашли разные спо­собы обхода этого требования. Например, когда корпорация требует залог, суды стали разрешать истцам получать список акционеров и склонять других акцио­неров присоединиться к иску, чтобы количество акций в совокупности превы-сило 5 %. Перспектива о такого рода широком оповещении акционеров о воз­можных злоупотреблениях директоров обычно не прельщает директоров, и по­этому они зачастую предпочитают не требовать залога вообще.

Американское законодательство выработало важный способ предотвраще­ния исков акционеров-вымогателей - регулирование мировых соглашений. Про­цессуальные правила устанавливают, что в случае производного иска отказ от исковых требований или достижение мирового соглашения запрещается без раз­решения суда, и о предстоящем мировом соглашении должно быть сообщено другим акционерам способом, определенном судом. В заседании, посвященном рассмотрению достигнутого соглашения между сторонами, суд должен удосто­вериться, чтобы мировое соглашение было в наилучших интересах корпорации.

В США действует принцип, что каждая сторона в процессе платит за своих юристов. Однако, если бы этот принцип применялся к производным искам, то таких исков практически не было бы, так как услуги юриста в США очень доро­гие, а суммы, полученные в результате выигрыша истца, идут корпорации. По­этому для производных исков было сделано исключение, и в первую очередь из

78


сумм, вырученных в пользу корпорации, оплачивается гонорар юриста и иные судебные расходы акционера, подавшего иск. Такое же правило действует и в случае достижения мирового соглашения. Возмещение судебных расходов ак­ционера, подавшего производный иск, производится при участии суда.

Случаи оплаты гонораров юристов были даже расширены судами. Была раз­вита доктрина «значительной пользы» (8иЬз1ап11а1 ЬепеПг), в соответствии с ко­торой корпорация должна возместить акционеру судебные расходы, включая оплату гонорара юриста, даже если в результате судебного разбирательства кор­порация не получила никакой материальной выгоды, но получила «значительную пользу» иным образом. В понятие «значительной пользы» вклю­чается, например, изменение структуры управления корпорации с целью сниже­ния риска сомнительных сделок, совершаемых ранее руководителем, объявление незаконными предполагаемых изменений в регламент корпорации, признание разосланных акционерам материалов к общему собранию существенно вводя­щими в заблуждение акционеров меньшинства. В деле О'ЫеШ V. СЬигсЬ'з Рпеё СЫскеп, 1пс. суд постановил возместить расходы акционера на адвоката, так как в результате предъявления производного иска уменьшились возможные обяза­тельства корпорации и как следствие увеличилась цена, предложенная акционе­рам за акции лицом, пытающимся купить контрольный пакет, хотя на первый взгляд ни сама корпорация, ни купивший контрольный пакет акций акционер не получили «значительной пользы»159.

Оплата гонораров юристов также в некоторых случаях разрешалась при по­лучении корпорацией выгоды в результате угрозы судебного разбирательства, но когда такого разбирательства не произошло, ибо, например, при требовании корпорации (вызванном исключительно угрозой подачи производного иска ак­ционером) нарушивший свои обязанности управляющий согласился возместить убытки корпорации.

С целью предотвращения подачи исков акционерами-вымогателями установ­лено также правило, что в случае, если суд установит, что иск был подан безос­новательно или с неправомерной целью (прежде всего, вымогательство), то на акционера возлагается обязанность возместить корпорации все расходы, вклю­чая оплату гонораров юристам (ст. 2.46(2) Примерного закона). При этом сле­дует учесть, что расходы корпорации возникают в том числе и потому, что если директора неправомерно обвинялись в нарушении своих обязанностей, корпора­ция обязана возместить им расходы на судебную защиту.

Следует отметить, что в США широкое развитие получила система страхова­ния ответственности управляющих. Некоторые ученые считают, что система страхования снижает стимулы к соблюдению директорами своих обязанностей, иные не видят в этой системе большого вреда, тем более что страхование не рас­пространяется на действия директоров, совершенные в личных целях.

В России необходимо принять процедуру, позволяющую акционерам предъ­являть иски от имени корпорации, но в то же время препятствующую предъявле­нию исков с целью вымогательства. На данном этапе право акционеров пода­вать иски от имени корпорации только упомянуто в статье 53 Гражданского ко­декса, а п. 5 ст. 71 Закона об акционерных обществах устанавливает, что такое

159 О'ЫеШ V. СЬигсЬ'з Рпей СЫскеп, 1пс, 910 Р.2Л 263 (51Ь Ск. 1990).

79


право имеет акционер или акционеры, владеющие в совокупности не менее чем 1 % обыкновенных акций общества. В этом смысле опыт США, кратко изложен­ный выше, чрезвычайно важен. Представляется возможным принять в России процедуру производных исков, подобную установленной в США, путем введе­ния соответствующего механизма в Гражданский процессуальный и Арбитраж­ный процессуальный кодексы. В частности, следует предусмотреть порядок предъявления претензии соответствующему органу общества, требование о даче истцом залога в счет возможных судебных расходов ответчиков, правило о пред­варительном оповещении всех акционеров в случае заключения мирового со­глашения, положение о первоочередности оплаты судебных расходов акционе­ров, включая гонорар юристов, из выигранной суммы, возможность возложения ответственности по возмещению судебных расходов акционерами, предъявив­шими иск с целью вымогательства.

Некоторые аспекты регулирования этого вопроса в США, однако, обуслов­лены условиями, специфичными для США, и не должны перениматься россий­ским законодательством. К их числу относятся правило «одновременного владе­ния» и признание правомерности решения об отклонении претензии акционера, принятого предположительно независимым комитетом, назначенным советом директоров. Эти правила призваны ограничить производные иски, тогда как в условиях современной России должна стоять противоположная задача ввести такие иски в практику и дать импульс к их развитию.

§ 4. Особенности правового регулирования деятельности закрытых корпораций

(а) Развитие законодательства США о закрытых корпорациях

В отличие от большинства стран континентального права, сложившееся в США законодательство не предусматривало правовой модели, подобной обще­ству с ограниченной ответственностью. Деятельность всех хозяйственных орга-. низаций, для которых была предусмотрена ограниченная ответственность участ­ников, регулировалась общим законодательством о корпорациях. В связи с тем, что назрела необходимость в создании правовой структуры, подобной обществу с ограниченной ответственностью, в судебной практике стали вырабатываться отдельные правила, применяемые к закрытым корпорациям.

В 50-60-х годах вслед за законодательством штата Нью-Йорк, принятом в 1948 году, в законы некоторых штатов стали вводиться положения, специально посвященные закрытым корпорациям. Сейчас в большинстве штатов приняты нормы, предусматривающие особенности деятельности закрытых корпораций. Например, Общий закон о корпорациях штата Калифорния содержит ряд статей, посвященных особенностям правового регулирования закрытых корпораций160. В Общем законе о корпорациях штата Делавэр имеется глава под названием «Закрытые корпорации. Специальные положения»161. В штате Мэриленд принят

160 161

Пе1ашаге Оепега1 Согрогайоп Ьа№, 8иЬсЬар1ег XIV.

80


СаНГогша СепеЫ Согрога1юп Ъа.ч/, 5ес1юпз 158, 186, 202, 300, еСс. 1


отдельный Закон о закрытых корпорациях162. Примечательно, что вместе с но­вой редакцией Примерного закона о предпринимательских корпорациях было принято Примерное приложение о закрытых корпорациях (Мо<1е1 81а1и1огу С1озе Согрогайоп 5ирр1етеп1).

На состоявшемся в 1992 году в Вашингтоне симпозиуме по вопросам управ­ления и финансирования корпораций профессор Ян Айерс высказал широко впо­следствии обсуждавшуюся точку зрения о том, что, хотя штаты соревнуются в принятии наиболее благоприятных для ведения бизнеса законов о корпорациях, это соревнование практически не распространяется на законы о закрытых кор­порациях. Профессор объясняет это тем, что основные средства в бюджет шта­тов поступают от сборов и налогов с крупных открытых корпораций, а не с за­крытых. Кроме того, учредители закрытых (то есть в основном мелких) корпо­раций обычно не желают входить в дополнительные расходы по регистрации в каком-либо другом штате, в котором принято более благоприятное законода­тельство в отношении закрытых корпораций, и предпочитают регистрировать корпорацию в штате, где они намереваются вести бизнес163. Возможно, эти фак­торы действительно являются причинами недостаточного развития законода­тельства о закрытых корпорациях в США.

Закон обычно устанавливает максимальное количество участников закрытой корпорации. В Делавэре число участников закрытой корпорации не должно пре­вышать 30164, в Калифорнии - 35165, а Закон о закрытых корпорациях штата Мэриленд вообще не устанавливает максимального числа акционеров. В соот­ветствии с Примерным приложением о закрытых корпорациях число участников не должно превышать 50 (п. 3(Ь)). Российский Закон об акционерных обществах устанавливает, что число акционеров закрытого общества не должно превышать 50 (ст. 7).

По праву США, при образовании корпорации презюмируется, что она от­крытая, поэтому в уставе это обычно не указывается. Даже если в такой корпо­рации присутствуют некоторые признаки закрытой корпорации, ее деятельность будет все равно регулироваться общими нормами корпоративного права. Для того, чтобы корпорация была признана «законным образом закрытой» (зШиЮгу с1озе согрогайоп), необходимо, чтобы об этом было указано в уставе. При этом закрытая корпорация должна удовлетворять особым требованиям, позволяю­щим классифицировать ее как закрытую, и тогда корпорация попадает под дей­ствие специальных норм о закрытых корпорациях, а общие законы о корпора­циях подлежат в этом случае субсидиарному применению.

Особое регулирование закрытых корпораций связано с тем, что некоторые характерные черты корпорации в закрытых корпорациях либо вообще отсутст­вуют, либо видоизменены. Главный признак корпорации - ограниченная ответ­ственность участников - присутствует как в обычной, так и в закрытой корпора­ции. Правда, на практике вполне распространенным явлением стало требование

162    Магу1ап<1 С1о8е Согрогайоп Ьате (Ггот: 5е1ес1ес1 Согрогайоп апс! РаЛпегзЫр $Ши1ез,
Ки1ез апс1 Рогтз, 1987).

163    Лиге! I. ЗиЛ^пв, С1озе Согрога1юп$ т (Не А^е оГ ЗШШез // ШазЫп^оп Ш1Уега!у Ьш
ОиаЛег1у, 1992, Уо1. 70, № 2, р. 370-378.

1    Ре1а\уаге Сепега1 Согрога1юп Ьа\у, $ес1юп 342. 165 СаНГогша Оепега! Согрогайоп Ьаш, Зейюп 158(а).

81

6-19


кредиторов небольших корпораций о предоставлении их участниками персо­нальных гарантий. Такая практика снижает значение ограниченной ответствен­ности, но эта сфера правоотношений уже не является предметом правового регу­лирования законодательства о корпорациях.

Российское Положение об акционерных обществах, очевидно, последовало американской модели, предусмотрев форму акционерного общества закрытого типа, хотя и Гражданский кодекс 1922 года, и континентальное право выделяют общество с ограниченной ответственностью в качестве особого объекта право­вого регулирования, существенно отличающегося от акционерного общества. Причем Закон «О предприятиях и предпринимательской деятельности» внес не­согласованность в законодательство и, соответственно, вызвал путаницу на практике тем, что в ст. 11 предусмотрел форму «товарищество с ограниченной ответственностью (акционерное общество закрытого типа)». В течение несколь­ких лет, вплоть до принятия нового Гражданского кодекса, в законодательстве не было ясности относительно того, являются ли товарищество с ограниченной ответственностью и акционерное общество закрытого типа разными организа­ционно-правовыми формами или одной. Комментарий Гражданского кодекса для предпринимателей справедливо отмечает: «Кодекс отказался от абсурдного по своей сути отождествления закрытого акционерного общества с обществом с ограниченной ответственностью, закреплявшегося ранее действовавшем Зако­ном о предприятиях и предпринимательской деятельности»166.

Новый Гражданский кодекс предусмотрел обе эти формы в качестве само­стоятельных организационно-правовых форм (переименовав товарищество с ог­раниченной ответственностью в общество с ограниченной ответственностью, а акционерное общество закрытого типа в закрытое акционерное общество). В данных условиях такое решение представляется правильным.

С одной стороны, общество с ограниченной ответственностью является более приемлемой формой, ибо она тщательнее разработана в странах континенталь­ного права, чем форма закрытого акционерного общества в странах англосак­сонской системы, и российскому законодательству ближе континентальная сис­тема (хотя и в некоторых странах континентальной системы общество с ограни­ченной ответственностью существует наряду с акционерным обществом закры­того типа). Как справедливо писал Ю.А. Тимохов, «все те преимущества, кото­рые дает хозяйствующим субъектам акционерное общество закрытого типа (ограниченная ответственность, контроль за передачей акций третьим лицам и др.), они получают и при использовании формы товарищества с ограниченной ответственностью... В этой связи трудно найти аргументы в пользу сохранения в нашем хозяйственном обороте обеих организационно-правовых форм предпри­ятий. Сложившаяся ситуация лишь осложняет деятельность предприятий. Необ­ходим выбор в пользу одной из форм. И такой формой, по-моему, должно быть товарищество с ограниченной ответственностью»'6'.

166    Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для пред7
принимателей. М.: Фонд «Правовая культура», 1995. С. 130-131.

167    Тимохов Ю.А. Товарищества с ограниченной ответственностью в России // Государ­
ство и право, 1993, № 1, с. 52.

82


Однако, в течение последних четырех лет на основании Положения об акцио­нерных обществах было зарегистрировано много акционерных обществ закры­того типа, и сохранение этой формы совершенно правильно избавляет их от не­обходимости перерегистрации. Правда, тот факт, что в новом Гражданском ко­дексе они названы «закрытыми акционерными обществами», дал основание не­которым чиновникам требовать от акционерных обществ закрытого типа внесе­ния соответствующих изменений в их учредительные документы.

По Положению об акционерных обществах деятельность и открытых, и за­крытых акционерных обществ регулировалась одними и теми же нормами По­ложения, и отражение в уставе того, что общество закрытое, не порождало прак­тически никаких правовых последствий, кроме, например, возможности создания меньшего, чем в открытых обществах, уставного капитала (п. 36) и избрания меньшего числа директоров (п. 109). Формально на закрытое акционерное обще­ство, даже имеющее одного участника, распространялись требования об обяза­тельном созыве общих собраний акционеров, выборах совета директоров, гене­рального директора и правления, ревизионной комиссии и т.п. (п. 91-135). Осо­бенно абсурдно применительно к закрытым акционерным обществам звучат им­перативные требования п.п. 87 и 88 Положения, предусматривающие публика­цию годового отчета и баланса общества, подтвержденного аудиторской орга­низацией (правильно, что в проекте акционерного закона такие требования ус­тановлены только для обществ, число владельцев обыкновенных акций которых превышает тысячу). Даже ограничение на передачу акций в закрытом акционер­ном обществе было сформулировано сомнительным образом, как будет рассмот­рено далее. Таким образом, деление акционерных обществ на открытые и закры­тые по российскому образцу представлялось практически лишенным смысла.

При этом складывается впечатление, что подобные нормы появились в рос­сийском законодательстве в результате неправильного анализа категорий, кото­рыми оперирует законодательство англосаксонской системы права. Правда, многие из указанных недостатков были устранены Законом об акционерных об­ществах.

(б) Ограничения на передачу акций

В соответствии с принципами общего права, свободная передача акций все­гда являлась одним из отличительных признаков корпорации. Поэтому в тех случаях, когда учредительные документы корпорации накладывали ограничения на передачу акций, суды часто признавали такие положения незаконными. Мне­ние судов было основано на том, что раз акционер обладает правом собственно­сти на акцию как таковую, его права по распоряжению ею не должны ограничи­ваться. Теперь практика судов в этом плане меняется.

6*

Статья 6.27 Примерного закона признает правомерными ограничения на пе­редачу акций, установленные в целях: 1) поддержания статуса корпорации, если он зависит от числа или состава акционеров, 2) сохранения положения, при ко­тором корпорация не подпадает под действие законов об обращении ценных бу­маг, 3) в любых других разумных целях. Примечательно, что установление од­ного или нескольких из перечисленных ограничений на передачу акций в США само по себе не меняет статуса корпорации, не означает автоматическое превра-

83


щение открытой корпорации в закрытую. О наличии ограничения просто должно быть указано в сертификате акции, а если акции выпущены без сертифи­катов, то в информации, рассылаемой акционерам.

В закрытых же корпорациях наличие какого-либо ограничения на передачу акций является необходимым. Такие корпорации часто основаны на доверии, на определенных коммерческих возможностях участников либо иным образом лич­ности участников имеют большое значение, и акционеры закрытых корпораций предпочитают контролировать принятие новых членов в корпорацию и любое изменение в соотношении влияния в корпорации. Поэтому закон предоставляет им такую возможность.

Ограничения на свободную передачу акций в США могут накладываться не­сколькими путями. Во-первых, может быть предусмотрена обязанность акцио­нера сначала предложить корпорации или другим лицам (обычно акционерам) приобрести ограниченные в обращении акции. При этом такие лица имеют право, подобное преимущественному праву покупки выпускаемых обществом акций (см. § 1 настоящей Главы). Такого рода положение также известно россий­скому законодательству как преимущественное право покупки. Пункт 16 поста­новления Совета Министров СССР от 13 января 1987 г. №49 «О порядке созда­ния на территории СССР и деятельности совместных предприятий с участием со­ветских организаций и фирм капиталистических и развивающихся стран» преду­сматривал преимущественное право советских участников на приобретение до­лей иностранных участников168. Такое право сейчас установлено Гражданским кодексом для обществ с ограниченной ответственностью (ст. 93) и закрытых ак­ционерных обществ (ст. 97).

Статья 93 Гражданского кодекса предусматривает: «Участники общества пользуются преимущественным правом покупки доли участника (ее части) про­порционально размерам своих долей, если уставом общества или соглашением его участников не предусмотрен иной порядок осуществления этого права. В случае, если участники общества не воспользуются своим преимущественным правом в течение месяца со дня извещения либо в иной срок, предусмотренный уставом общества или соглашением его участников, доля участника может быть отчуждена третьему лицу».

В этой формулировке два недостатка. Во-первых, она не предусматривает, что продать долю другому лицу можно только по цене и на условиях, не ниже и не хуже соответственно тех цены и условий, на которых она была предложена участнику. Хотя кому-то это может показаться очевидным, законодатель не должен уповать на смекалку тех, кто будет применять закон, а должен четко ре­гулировать эти вопросы. Заметим, что этого недостатка нет в формулировке преимущественного права покупки, которая установлена в статье 250 Граждан­ского кодекса для участников общей долевой собственности.

Второй недостаток - это то, что не устанавливается предельный срок после того, как участники отказались воспользоваться своим преимущественным пра­вом покупки, в течение которого участник может продать свою долю. Такой срок нужен не только потому, что за определенный промежуток времени ситуа-


ция может измениться, а потому что в условиях инфляции цена, предложенная участникам в данный момент, становится неадекватной через несколько месяцев. Поскольку статья 97 Гражданского кодекса предусматривает, что акционеры закрытого акционерного общества имеют «преимущественное право приобрете­ния» акций, а не «преимущественное право покупки», не вполне понятно, могут ли другие определения преимущественного права покупки, содержащиеся в Ко­дексе (ст.ст. 93 и 250), применяться к акционерным обществам. В соответствии с толкованием авторов Комментария Гражданского кодекса для предпринимате­лей такое право осуществляется в соответствии с общими правилами, изложен­ными в статье 250 ГК169. Для избежания неоднозначности, было бы целесооб­разно ввести единую терминологию и определение преимущественного права

покупки.

Законы часто выделяют ситуации, в которых преимущественное право по­купки не применяется. Например, Примерное приложение о закрытых предпри­нимательских корпорациях предусматривает список таких исключений (применяемых в случае, если иное не предусмотрено уставом), среди которых пе­редача акций близким родственникам, передача акций в качестве залога, если при этом залогодержатель не получает никаких прав голоса, и т.п. (ст. 11).

Ограничение, похожее на преимущественное право покупки - это опцион. Опцион отличается от преимущественного права покупки тем, что цена, по ко­торой продаются акции, устанавливается заранее, а не зависит от цены, предло­женной третьим лицом.

Второй путь ограничения передачи акций заключается в установлении требо­вания о необходимости получения согласия корпорации, держателей любых классов акций или других лиц на передачу акции. Подобное требование уста­новлено, к примеру, статьей 79 Гражданского кодекса для полных товариществ, а также пунктом 7 российского Положения об акционерных обществах, преду­сматривающим, что акции закрытого общества могут переходить от одного лица с другому только с согласия большинства акционеров.

Статья 97 Гражданского кодекса, а также Положение об акционерных обще­ствах устанавливает, что акции открытого общества могут переходить от одного лица к другому без согласия других акционеров. Тем самым либо объявляется незаконным установление ограничений на передачу акций в открытом акцио­нерном обществе, либо исключается данный способ наложения ограничений на передачу акций, а другие способы не запрещаются.

При установлении ограничения третям способом налагается запрет на от­чуждение акций определенным лицам или группам лиц, если такое запрещение не является «демонстративно неразумным». «Разумность» и «неразумность» в этом случае устанавливается американским судом в соответствии с принципами общего права. Например, будет признано законным запрещение продажи акций должностным лицам конкурирующих организаций, но незаконным - установле­ние ограничения, носящего характер расовой дискриминации. Применение та­кого правила в континентально-правовой системе было бы затруднительно.


 


168 См.: СП СССР, 1987, отд. 1, № 9, ст. 40.


84


169 См.: Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей, с. 130.

85


Иными формами ограничений на передачу акций по американскому праву являются право выкупа и соглашение о купле-продаже. Право выкупа предос­тавляет корпорации возможность выкупить акции участника, даже если участ­ник против, при наступлении определенных условий, например, при увольнении акционера с работы в корпорации. Соглашение о купле-продаже предусматри­вает обязанность акционера продать и обязанность корпорации купить акции при наступлении определенных условий, например, смерть акционера или его уход на пенсию.

Существуют различные способы определения покупной цены акций, которые включают балансовую стоимость, стоимость в зависимости от прибыли, различ­ные заранее оговоренные формулы определения стоимости, соглашение об опре­делении стоимости заранее выбранным арбитром и т.п.

Отличительной чертой закрытых корпораций является отказ от принципа свободной передачи акций. Так, например, Общий закон о корпорациях штата Делавэр предоставляет участникам возможность выбора ограничения (п, 324, 202(с)). Устав может закрепить преимущественное право покупки, получение со­гласия определенной части акционеров на отчуждение акций и ввести другие за­конные ограничения. Кроме того, указанный закон прямо устанавливает запрет публичной продажи акций закрытыми корпорациями. Закон о закрытых корпо­рациях штата Мэриленд содержит довольно необычное положение, при котором участники ставятся в жесткие рамки, ибо закон не предоставляет им возможно­сти выбора и прямо запрещает передачу акций без согласия всех акционеров (п. 4-503, 4-602). Английское же законодательство не требует установления огра­ничений на передачу акций для частных компаний, и только разрешает преду­смотреть такие ограничения в уставе170.

Для сравнения, российское Положение об акционерных обществах устанав­ливало, что акции закрытого общества могут переходить от одного лица к дру­гому только с согласия большинства акционеров, «если иное не оговорено в ус­таве» (п. 7). Не вполне понятно, подразумевалось ли при этом, что в уставе мо­жет быть оговорено «иное» ограничение, либо может быть вообще не установ­лено ограничений.

Как указано выше, новый Гражданский кодекс предусматривает преимуще­ственное право покупки для участников закрытых акционерных обществ и об­ществ с ограниченной ответственностью. Такое решение представляется наибо­лее простым и правильным. Возможно было бы также оговорить право участни­ков устанавливать и иные из вышеперечисленных ограничений.

Правда, Закон об акционерных обществах не устанавливает и не проясняет предусмотренного Гражданским кодексом механизма осуществления акционе­рами преимущественного права приобретения акций.

(в) Выход участника

Еще одна особенность правового регулирования закрытых корпораций свя­зана с порядком выхода участника из корпорации. Дело в том, что в открытой корпорации акционер обычно в случае несогласия с политикой корпорации мо-


жет просто продать свои акции. Более того, поскольку его интересуют обычно дивиденды либо рост цены акции, а не, например, работа в корпорации, то дей­ствия руководства корпорации, вызывающие недоверие, отразятся не на нем персонально, а на всех акционерах, и они все вместе и за общий счет могут при­нять меры по защите своих интересов (прежде всего через систему производных и коллективных исков).

В закрытой же корпорации акционер, не согласный с политикой корпорации и не имеющий возможности на нее повлиять, попадает поистине в затруднитель­ное положение. Если в уставе корпорации или отдельном соглашении не преду­смотрена обязанность корпорации выкупить долю участника, то акционер фак­тически оказывается лишенным возможности выхода из корпорации. Закон пре­дусматривает несколько способов разрешения этой ситуации, главными из кото­рых являются право акционера распустить корпорацию и право выхода из кор­порации.

Примерный закон разрешает внесение в устав корпорации положения, преду­сматривающего право одного или нескольких акционеров требовать ликвидации корпорации в любое время либо при наступлении определенных условий. Та­кими условиями являются: 1) возникновение неразрешимого противоречия среди директоров, которое акционеры не могут разрешить, в результате чего корпора­ции может быть причинен непоправимый ущерб, либо деятельность корпорации не может далее осуществляться в интересах акционеров в целом; 2) директора либо лица, контролирующие деятельность корпорации, совершают либо намере­ваются совершить противозаконные, обманные действия или действия, имеющие результатом угнетение (обычно акционеров меньшинства); 3) возникновение не­разрешимой ситуации среди акционеров, при которой акционеры на протяжении двух ежегодных собраний подряд не могут заменить или переизбрать директо­ров, срок службы которых истек; 4) происходит растрата имущества корпорации (ст. 14.30 Примерного закона).

Судебные прецеденты существенно дополняют и объясняют эти условия. Эти правила установлены и для открытых, и для закрытых корпораций, хотя приме­няются в основном к закрытым. Примерное приложение (п. 33(а)) устанавливает, что через 31 день после получения письменного уведомления о намерении рас­пустить корпорацию по основаниям, предусмотренным уставом, должна на­чаться ликвидация корпорации.

Эти правила критиковались в американской правовой литературе за то, что они провоцируют длительные судебные разбирательства, а также используются акционерами меньшинства в целях шантажа. Нередко случается, что в процессе переговоров о выходе из общества акционеры используют угрозу ликвидации приносящей прибыль корпорации, а на самом деле такие судебные дела редко заканчиваются ликвидацией. В 1977 году Хетерингтон и Дули опубликовали по­лучившую известность статью на эту тему «Неликвидность и эксплуатация: предлагаемое законодательное решение остающейся проблемы закрытых корпо­раций». Авторы предлагали основной упор в законодательстве сделать не на


 


 


170 5тПН К., Оепи К. Сотрапу Ьа\у, ОВ, 1983, р. 4-5.

86


87


Ш.


[|


право требовать ликвидации корпорации, а на право выхода из нее с требова­нием выплаты доли, ибо именно этого обычно хотят добиться акционеры'71.

Этот подход нашел отражение в статье 14.34 новой редакции Примерного за­кона, которая устанавливает право корпорации при требовании акционера о ли­квидации выкупить его долю, то есть практически право выхода участника. Если корпорация не воспользовалась этим правом, оно переходит к акционерам.

Право выхода участника из общества было предусмотрено союзным Поло­жением об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственно­стью для обществ с ограниченной ответственностью (п. 69), а теперь предусмот­рено Гражданским кодексом для полных товариществ и обществ с ограниченной ответственностью (ст.ст. 77,94). Что касается акционерных обществ, Положение об акционерных обществах косвенно устанавливает, что устав общества может предусматривать право акционера требовать возврата вклада (п. 8), Указ Прези­дента Российской Федерации «О дополнительных мерах по обеспечению прав акционеров» от 31 июля 1995 г. (Приложение, п. (в)) предусматривает право ак­ционера открытого акционерного общества требовать выкупа акций в опреде­ленных случаях , а в случаях, предусмотренных Законом об акционерных обще­ствах - для акционеров всех акционерных обществ.

В США существуют и иные способы разрешения противоречий, возникших при управлении корпорациями, в том числе назначение судом различных управ­ляющих либо дополнительных директоров. Право выхода участника, однако, представляется наиболее приемлемым способом.

(г) Особенности управления в закрытых корпорациях

Очень важной чертой, стимулирующей создание закрытых корпораций, явля­ется особая организация управления. Дело в том, что, во-первых, акционеры, со­ставляющие меньшинство, хотят быть уверенными, что их интересы не будут на­рушены. Во-вторых, акционеры в закрытых корпорациях нередко хотят сами участвовать в руководстве деятельностью корпорации. В-третьих, в закрытых корпорациях часто наблюдается стремление снизить расходы на управление корпорацией. Законодательство США позволяет решить все эти вопросы в рам­ках закрытых корпораций.

Защита интересов меньшинства в закрытых корпорациях может обеспечи­ваться несколькими путями. Во-первых, как и в обычных корпорациях, при по­мощи использования кумулятивного способа голосования. Надо признать, что для закрытых корпораций такая защита является недостаточной. Второй способ - при помощи соглашений о голосовании между акционерами. Эти соглашения могут предусматривать взаимные обязательства акционеров голосовать опреде­ленным образом - к примеру, выбирать друг друга в качестве директоров. Тре­тий путь - предусмотрена особого порядка принятия решений. Это может быть не только требование принятия определенных решений квалифицированным большинством, но и требование единогласия акционеров или предоставление ка-


ким-либо акционерам права вето. Четвертый способ - обеспечение прав в голо­совании путем выпуска акций разных категорий и закрепление в уставе преиму­ществ владельцев акций определенной категории при голосовании.

Прямое участие акционеров в руководстве корпораций может осуществ­ляться несколькими способами. Во-первых, ограничением полномочий совета директоров. Во-вторых, возможен отказ от создания совета директоров вообще. В-третьих, в закрытой корпорации может быть предусмотрена такая же система управления, как в товариществе, т.е. «взаимное представительство». Акционеры ; принципе свободны в выборе формы управления, закон лишь требует указания выбранной организационной структуры в уставе, чтобы сделать эту информа­цию доступной для третьих лиц1'2.

Кроме того, закон прямо предусматривает возможность значительного уп­рощения формальностей при управлении закрытыми корпорациями. Так, необя­зательным является принятие внутреннего регламента корпорации, если положе--шя, которые по закону должны содержаться во внутреннем регламенте, отра-кены в соглашении между акционерами. Закрытая корпорация может не созы­вать ежегодного общего собрания акционеров, если никто из акционеров в пись­менной форме не потребовал этого. Далее, в закрытой корпорации не только разрешается занятие нескольких должностей одним лицом, но и специально пре-усматривается, что документы, которые по закону должны приниматься или подписываться двумя или несколькими должностными лицами, могут быть при­няты или подписаны одним таким лицом в нескольких качествах173.

Новый Гражданский кодекс Российской Федерации правильно упростил тре-эования к управлению обществами с ограниченной ответственностью и акцио­нерными обществами с небольшим числом акционеров по сравнению с Положе­нием об акционерных обществах. По этому пути пошел и Закон об акционерных эществах.

Таким образом, в США наблюдается тенденция к отдельному регулированию деятельности закрытых корпораций. Тем не менее, американское законодатель­ство о корпорациях в основном посвящено регулированию открытых корпора­ций, а регулирование деятельности закрытых корпораций в значительной мере производится прецедентным правом. Поэтому хотя правила о закрытых корпо­рациях, принятые в США, заслуживают внимания, при составлении закона об обществах с ограниченной ответственностью за основу следует принять не аме­риканское законодательство, а законодательство стран континентального права. Это же относится и к разработке положений закона об акционерных обществах, посвященных закрытым обществам, хотя в этом законе использовать опыт аме­риканского права возможно в большей мере.


 


171 Не1кепп%1оп & йооку, ШцшсШу апй Ехр1сн1а1юп: А Ргорозес) ЗШШогу Зо1и1юп 1о (Не Яетатт§ С1озе Согрога1юп РгоЫет // У|г§1ша Ьа№ КеУ1е№, 1977, № 63 (цит. по Л С С1агк 1Ыа, р. 786-788).

88


172     МосЫ 51а1и1огу С1ояе СогроШюп 8ирр1етеп1, Зес. 20-21;
Ьалу, Зес. 350-351.

173     МосЫ 31а1и1огу С1озе СогрогаИоп Зирр1етеп4, Зес. 22-24.

89


 Согрога1юп


ГЛАВА Ш.

ЭВОЛЮЦИЯ СПОСОБОВ ЗАЩИТЫ ПРАВ КРЕДИТОРОВ КОРПОРАЦИЙ

§ 1. Уставный капитал как гарантия защиты прав кредиторов — противоположные тенденции американского и российского законодательства

(а) Традиционное понятие уставного капитала и причины его отмены в США

Как следует из мировой практики, акционерное общество должно обладать уставным капиталом. По континентальному праву для возникновения акционер­ного общества уставный капитал должен быть полностью размещен, то есть по­крыт подпиской, а часть его оплачена. В странах англо-американской системы всегда различалось несколько понятий: 1) уставный (разрешенный) капитал (аиЛопгеё саркаГ) - общая сумма капитала, на которую корпорация имеет право выпустить акции, 2) выпущенный капитал (15зией сарка1) - та часть уставного капитала, на которую выпущены акции для распределения между акционерами, так как американское право не требует полного размещения уставного капитала, 3) оплаченный капита.л (раЫт сарка!) - та часть выпущенного капитала, которая оплачена акционерами, 4) капитал казны (1геазигу з1оск) - часть выпущенного капитала, которая была куплена корпорацией у акционеров, но не погашена (то есть фактически выпущенный капитал с особым статусом), 5) погашенный капи­тал (сапсе1Ы зЮск) - капитал казны, который был погашен, то есть ему опять придан статус уставного, но не выпущенного капитала. Общий акционерный ка­питал ($Шес1 сарка1) устанавливался исходя из стоимости оплаченного капитала. В Примерном законе о предпринимательских корпорациях 1969 года акционер­ный капитал был определен как общая сумма возмещения, полученного за про­дажу акций с номинальной стоимостью, в размере номинальной стоимости, и полного размера возмещения, полученного за продажу акций без номинальной стоимости (ст. 21).

Российское законодательство об акционерных обществах, с одной стороны, пошло по пути континентального права, устанавливая требование о полном размещении уставного капитала в момент учреждения общества. Ограничения эти даже более жесткие - Положение о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах, утвержденное постановлением Российского Правительства № 78 от 28 декабря 1991 года174, запрещает проведение подписки на акции до уч­реждения общества и обязывает учредителей распределить акции между собой (п. 33). Сейчас это правило также закреплено в Гражданском кодексе (ст. 99). За­метим при этом, что российское Положение об акционерных обществах упоми­нает о возможности существования и «невыпущенных в обращение акций» (п. 73), и «неразмещенных акций» (п. 40). Эти нормы, очень напоминающие тер­минологию американских законов, не вполне соответствуют остальным положе­ниям документа, из которых следует, что «невыпущенных в обращение» акций в принципе быть не должно. Закон об акционерных обществах, напротив, четко

174 См.: Финансовая газета, 1992, № 5.

90


допускает существование невыпущенных в обращение акций, проводя различие между «размещенными» и «объявленными» акциями (ст. 27).

Недавно американская правовая доктрина изменилась. Революционные из­менения в сфере корпоративного права произошли в связи с внесением в 1980 году изменений в Примерный закон 1969 года. Примерный закон в редакции 1984 года закрепил и развил нововведение, шокирующее своей радикальностью, ликвидировав такие традиционные для акционерного права понятия, как акцио­нерный (по терминологии российского права - уставный) капитал и номиналь­ная стоимость акций (раг уа1ие). Официальный комментарий объясняет эту но­веллу тем, что «ученые и практики давно уже пришли к выводу, что правовые нормы, связанные с понятиями «номинальной стоимости акции» и «акционерного капитала», являются не только очень сложными и запутанными, но также не могут выполнить первоначальной цели защиты кредиторов и акцио­неров-владельцев привилегированных акций. Напротив, эти нормы вводят в за­блуждение держателей акций, ибо создают у них ложное впечатление обеспече­ния правовой защиты»175.

В связи с этим представляет интерес анализ функций уставного капитала, описанных, например, Р.Л. Нарышкиной176. В то время, конечно, трудно было предвидеть, что уставный капитал может быть признан не выполняющим своих классических функций, а выполнение соответствующих задач может осуществ­ляться при помощи иных правовых институтов.

Первой традиционной функцией уставного капитала является обеспечение материальной базы для деятельности общества при его возникновении. Для вы­полнения этой задачи, однако, создание уставного капитала не представляется необходимым, ибо материальную базу для деятельности общества можно было бы обеспечить не обязательно путем взноса в уставный капитал, а путем займа (в том числе и от участника). Эта функция уставного капитала по сути своей эко­номическая. С юридической точки зрения эта функция представляется частью следующей функции - защиты прав кредиторов, которая в данном случае при­нимает форму обеспечения достаточных средств для защиты прав кредиторов в момент создания общества.

Возможны два подхода к законодательному регулированию этого вопроса. Во-первых, закон может установить минимальный размер уставного капитала. В некоторых штатах в США установлен размер уставного капитала в 1000 долла­ров. Эффективность такого рода требований, однако, обычно низка, ибо любой произвольным образом выбранный размер уставного капитала будет слишком большим для небольшого бизнеса и недостаточным для крупного или рискован­ного бизнеса. Требование о минимальном размере уставного капитала, однако, вполне оправдано для банков, страховых компаний и подобных организаций.

Во-вторых, возможно применение правила о том, что при создании компания должна обладать уставным капиталом, который был бы адекватным для того вида деятельности, который компания ведет. Это правило (не отдельно, а в сово-

175    ОЙ1аа1 СоттеШ ЗесИоп 6.21 оГКМВСА.

176    См.: Нарышкина Р.Л. Акционерное право США. М.: Изд. МГИМО,  1978. С. 51-52;
Гражданское и торговое право капиталистических государств. М: Международные отно­
шения, 1983. С. 165.

91


купности с другими критериями) применяется американскими судами в исклю­чительных случаях установления ответственности участников за действия кор­порации. Такое правило, однако, достаточно расплывчато, и может успешно применяться только в странах общего права.

Вторая функция акционерного капитала, по мнению Р.Л. Нарышкиной, га­рантийная: «Размер акционерного капитала рассматривается как величина, в пределах которой общество как бы гарантирует ответственность по своим обяза­тельствам». Законы обычно требуют сохранения размера акционерного капи­тала на определенном уровне, разрешая выплату дивидендов акционерам только в случае получения прибыли и при условии сохранения размера акционерного капитала.

Принимая во внимание вышеуказанные причины и то, что и размер устав­ного капитала, и часть его, на которую выпускаются акции и которая составляет акционерный капитал, определяются учредителями, а в дальнейшем корпорация часто меняет размеры и соотношение этих величин, составители новой редакции Примерного закона решили, что установление минимального размера и закреп­ление фиксированного размера акционерного капитала носит формальный ха­рактер и является излишним.

Составители новой редакции Примерного закона пришли к выводу, что нормы, оперирующие понятиями акционерного капитала и разных видов при­были (сарЛа1 зигр1из, еагпеё 5игр1из), оказались неэффективными и приводили на практике к возможности распределения между акционерами практически всего имущества корпорации177. Поэтому в Примерном законе было отменено требо­вание законодательства, предусматривающее обязательное поддержание размера акционерного капитала. Вместо этого были введены более жесткие ограничения на «распределения» акционерам (аЪгпЪШшпз), главным из которых является вы­плата дивидендов. Эти ограничения, а также иные способы защиты прав креди­торов подробно рассматриваются далее.

Следует заметить, что такой подход является более гибким, но создает опас­ность злоупотреблений. Американские юристы, приветствуя в целом отмену концепции акционерного капитала, критиковали новую редакцию Примерного закона за то, что она не обеспечивает надежных гарантий для кредиторов корпо­раций178. Поэтому большинство штатов настороженно относятся к этому ново­введению и не спешат принимать его.

Третья функция акционерного капитала, указанная Р.Л. Нарышкиной, со­стоит в том, что через посредство его устанавливается доля участия каждого ак­ционера в акционерном обществе, так как акционерный капитал разбивается на акции, имеющие номинальную стоимость.

Как указано выше в Главе II, в США уже давно разрешался выпуск акций без номинальной стоимости, и сейчас наблюдается тенденция к отмене концепции номинальной стоимости акций вообще. Доля участия акционера будет устанав­ливаться исходя из общего числа выпущенных акций.

Таким образом, в США наблюдается тенденция к отмене понятия уставного капитала, а его функции выполняются при помощи иных правовых институтов.


(б) Уставный капитал как основной способ защиты прав кредиторов в законодательстве России

Российское право исходит из того, что уставный капитал является основным способом защиты прав кредиторов. В статье 90 нового Гражданского кодекса прямо заявляется: «Уставный капитал определяет минимальный размер имуще­ства общества, гарантирующего интересы его кредиторов». Указом Президента РФ «Об упорядочении государственной регистрации предприятий и предприни­мателей на территории Российской Федерации» от 8 июля 1995 г. установлен ми­нимальный размер уставного капитала в 100-1000-кратных размеров минималь­ной оплаты труда в месяц в зависимости от организационно-правовой формы юридического лица. По такому же пути пошел Закон об акционерных общест­вах. Гражданский кодекс ввел много новых положений в направлении ужесточе­ния режима уставного капитала хозяйственных обществ.

Пункт 3 статьи 90 ГК устанавливает, что уставный капитал общества с огра­ниченной ответственностью должен быть на момент регистрации оплачен его участниками не менее чем наполовину. Это требование не впервые появилось в российском законодательстве: в Положении о порядке государственной регист­рации субъектов предпринимательской деятельности, утвержденном Указом Президента Российской Федерации «Об упорядочении государственной регист­рации предприятий и предпринимателей на территории Российской Федерации» от 8 июля 1994 года № 1482, предусматривалось подобное требование (п. 1). Сле­дует заметить, что это требование было полностью проигнорировано на прак­тике (практика следует сложившейся, но не имеющей реальной законодательной базы процедуре «временной» и «постоянной» регистрации). Причина очевидна -указанное требование практически невыполнимо.

Дело в том, что незарегистрированное общество не может открыть счет в банке, и поэтому учредители не могут перечислить деньги на счет такого обще­ства. В теории возможно открытие специального счета для уплаты взносов в ус­тавный капитал, но этот механизм неотработан и на практике не применяется. Со взносами, вносимыми имуществом, проблем не меньше. До создания юриди­ческого лица невозможно ни подписать акт приемки-передачи, ни импортиро­вать оборудование, внесенное в уставный капитал иностранным учредителем, ни заключить договор аренды, по которому учредитель передает вновь создавае­мому обществу права пользования помещениями в счет взноса в уставный капи­тал.

Председатель Московской регистрационной палаты В.И. Соболев выска­зался по этому поводу так: «Нынешнее законодательство определяет, что до ре­гистрации предприятия его учредители обязаны представить пятьдесят процен­тов от суммы уставного капитала, иначе в регистрации будет отказано. Почему-то никто не подумал, как это можно осуществить на практике. Банки счет не от­крывают - а кому, если предприятия еще нет? Нести наличными? - куда, к нам в Палату, в налоговую инспекцию? Можно положить на частный расчетный счет, но тогда это уже будет не пятьдесят процентов уставного капитала, а просто чьи-то личные накопления, не имеющие отношения к фирме. И из-за этого замкну-


 


177 ОШаа! СоттеШ Ю 5ес1юп 6.40 оПШВСА. тОагкЯ.С. 1Ыа,р. 624.


93


92


того круга мы продолжаем регистрировать по старой схеме - безо всяких «денег вперед»...»179.

Следует отметить, что законодательство некоторых бывших социалистиче­ских государств предусматривает подобное требование о внесении части вкладов участниками до регистрации общества. Так, Закон Венгрии о хозяйственных об­ществах и Торговый кодекс Чехословакии содержат требование об уплате 30 % стоимости вкладов до регистрации'80. Можно предположить, что в этих странах существует общепринятая процедура применения этого правила на практике. Необходимо либо отменить это требование в России, либо предусмотреть в за­коне о регистрации юридических лиц четкую процедуру внесения вкладов до ре­гистрации общества.

Интересно, что вышеуказанное требование установлено Гражданским кодек­сом для обществ с ограниченной ответственностью и некоторых других видов юридических лиц, но не для акционерных обществ. Непонятно, явилось ли это следствием оплошности, допущенной законодателем, или какой-то другой при­чины. Заметим, что Положение об акционерных обществах предусматривает, что пятьдесят процентов уставного капитала акционерного общества должно быть оплачено в течение 30 дней после регистрации (пункт 38). Закон об акционерных обществах требует оплаты 50 % уставного капитала к моменту регистрации. Ус­тавный капитал должен быть оплачен участниками полностью в течение года.

Гражданский кодекс устанавливает ограничения на то, что может служить взносом^ уставный капитал (см. § 1 Главы II настоящей работы).

Статья 90 Гражданского кодекса предусматривает, что если по окончании второго или каждого последующего финансового года стоимость чистых акти­вов общества с ограниченной ответственностью окажется меньше уставного ка­питала, «общество обязано объявить об уменьшении своего уставного капитала и зарегистрировать его уменьшение в установленном порядке». Подобное же правило установлено и для акционерных обществ (ст. 99 ГК). При этом, напри­мер, непонятно, почему разделяется понятие объявления об уменьшении устав­ного капитала и регистрации соответствующих изменений. Под объявлением можно понимать либо принятие соответствующего решения собранием участни­ков, либо публикацию объявления об уменьшении уставного капитала в средст­вах массовой информации, либо что-то еще.

При уменьшении уставного капитала требуется уведомление всех кредиторов общества. Процедура уведомления и последствия нарушения этого требования пока не установлены. Кредиторы имеют чрезвычайно широкие права - они не только вправе требовать досрочного исполнения всех обязательств общества, но даже прекращения этих обязательств и возмещения убытков (очевидно, включая упущенную выгоду), вызванных ими же инициированным прекращением обяза­тельства.

Законодательство некоторых других стран содержит подобные правила, но положения о правах кредиторов сформулированы менее широким образом. Так,

179    Соболев В.И. Если наступит завтра // Московский комсомолец, 28 февраля 1995 г.

180    См.: Закон Венгрии о хозяйственных обществах 1988 г., п. 160, Торговый кодекс Чехо-
Словакии 1991 г., п. 111 // В кн.: Акционерное общество и общество с ограниченной ответ­
ственностью, сборник зарубежного законодательства / Под ред. В.А. Туманова. М.: Изд-
воБЕК, 1995. С. 47, 64.

94


по Закону ФРГ о товариществах с ограниченной ответственностью «кредиторы, которые сообщили о себе товариществу и не согласны с уменьшением капитала, должны получить удовлетворение или обеспечение по своим требованиям». По­добная норма содержится и в Законе Венгрии о хозяйственных обществах. Закон Франции о торговых товариществах предусматривает решение вопроса об удов­летворении требований или выдаче надлежащих гарантий кредиторам судом, причем суд вправе отклонить возражения кредиторов по поводу уменьшения ус­тавного капитала (ст. 66).

Очевидно, в целях защиты либо кредиторов, либо других участников обще­ства с ограниченной ответственностью было установлено и следующее правило: доля участника общества с ограниченной ответственностью может быть отчуж-дена до полной ее оплаты лишь в той части, в которой она уже оплачена (ст. 93 ГК). Хотя, очевидно, эта статья была принята с наилучшими намерениями, она может помешать нормальному развитию бизнеса. Дело в том, что на практике довольно часто участник передает свою долю другому лицу до того как эта доля полностью оплачена именно потому, что у него либо не оказалось достаточно средств, чтобы оплатить долю, либо потому что он по какой-либо причине ре­шил выйти из общества.

В этом случае отчуждение только оплаченной части доли не выполняет целей ни одной из сторон. Участник, продающий долю, не разрешил своих проблем, ибо не имеет средств на оплату доли. Оставшиеся участники оказались в невы­годном положении, ибо общество будет вынуждено объявить об уменьшении ус­тавного капитала чтобы избавиться от неоплаченной доли и не нарушать требо­ваний закона о полной оплате уставного капитала, в результате чего кредиторы общества смогут потребовать немедленного исполнения всех обязательств обще­ства в соответствии со статьей 90, что, в свою очередь, может привести к бан­кротству общества. Более того, в данной ситуации общество лишается возмож­ности привлечения капитала, на который участники рассчитывали при создании общества: они не могут принять другого участника не только вместо, но и даже в дополнение к незаплатившему, так как статья 90 ГК запрещает увеличение ус­тавного капитала до внесения вкладов в полном объеме, в результате чего у об­щества могут возникнуть финансовые трудности.

В итоге при ситуации, когда существует потенциальный инвестор, готовый приобрести долю и сделать требуемый взнос в уставный капитал, когда и недоп­лативший свой взнос участник, и другие участники согласны на такую опера­цию, закон не дает им возможности это сделать. Сомнительно, чтобы на прак­тике указанное положение защищало интересы кредиторов или еще чьи-либо ин­тересы.

Представляется более целесообразным отменить это необоснованное ограни­чение и разрешить продажу не полностью оплаченной доли, установив обяза-иьство продавца проинформировать покупателя о том, что доля не полностью оплачена, и обязательство покупателя об уплате оставшейся части. Например, Закон ФРГ о товариществах с ограниченной ответственностью разрешает отчу-кдение в таких случаях, при этом предусматривая, что «за оставшиеся на момент подачи заявления паевые платежи приобретатель отвечает наряду с отчуждате-гем» (ст. 16).

95


Ш


В печати также высказывалось мнение, что появившееся в Гражданском ко­дексе правило о том, что представительства и филиалы должны быть указаны в учредительных документах юридического лица, было установлено в целях за­щиты прав кредиторов. При этом дается объяснение, что правило установлено для того, чтобы имущество таких представительств и филиалов было известно возможным кредиторам юридического лица181.

Указанное положение представляется ненужным и обременительным. Это правило будет вынуждать предпринимателей проходить через хлопотную и дли­тельную процедуру внесения изменений в учредительные документы при учреж­дении каждого филиала или представительства (не говоря об уже возникшем на практике вопросе о том, в какой момент должно вноситься такое изменение в уч­редительные документы). Пользы же от такого правила практически не будет. Лицам, которые только собираются стать кредиторами юридического лица, со­вершенно не обязательно иметь возможность получить эту информацию из учре­дительных документов, ибо юридическое лицо само будет заинтересовано в рас­крытии этой информации, если это будет необходимо для доказывания кредито­способности потенциальному кредитору.

В отношении же существующих кредиторов, в случае, если возникнет вопрос о том, что имущество юридического лица может оказаться недостаточным для удовлетворения их требований, информацию об имуществе юридического лица, находящемся вне места его основной деятельности (в том числе об имуществе в местах деятельности представительств и филиалов), можно почерпнуть в уста­новленном порядке из бухгалтерских документов. На практике юридические лица обычно владеют имуществом, значительная часть которого находится за пределами места, определенного в качестве юридического адреса (на складах, за­водах, в процессе транспортировки), и обращение к бухгалтерской и ьной доку­ментации для выявления этого имущества в целях наложения взыскания все равно необходимо. Заметим, что такой процесс является одним из существенных элементов процедуры банкротства.

В целом представляется, что в условиях России сохранение размера уставного капитала целесообразно, ибо в некоторой мере, очевидно, защищает права кре­диторов. Однако, вышеперечисленные излишние необоснованные требования и ограничения следует отменить.

§ 2. Ограничения на выплату дивидендов и осуществление иных выплат

(а) Требования к выплате дивидендов

Законы некоторых штатов в США связывают возможность выплаты диви­дендов с размером акционерного капитала.Например, п. 510(6) Закона о пред­принимательских корпорациях штата Нью-Йорк устанавливает, что распределе­нию в качестве дивиденда подлежит лишь чистая прибыль, представляющая со­бой превышение разницы между активами и долговыми обязательствами корпо-

181

См.: Новый Гражданский кодекс о старых проблемах (вопрос - ответ) // Экономика и

жизнь, 1995, № 15, с. 30.


рации над размером акционерного капитала. Однако, как указано выше, новая редакция Примерного закона отказывается от такого подхода.

Пункт 6.40 Примерного закона сохраняет два других требования к выплате дивидендов, существовавших и ранее. Первое из них - «проверка на несостоя­тельность» (щзо1уепсу 1ез1) - запрещает выплату дивидендов в случае, если в ре­зультате выплаты дивидендов «корпорация окажется неспособной платить по обязательствам, срок исполнения которых наступает в процессе обычной дея­тельности». С экономической точки зрения это требование является наиболее це­лесообразным, ведь неспособность общества платить кредиторам является един­ственным вопросом, который беспокоит кредиторов. Если это требование удов­летворено, кредиторам должно быть безразлично, какой размер имущества оста­ется в распоряжении общества. Недостатком данного требования является то, что выполнение его сложно проконтролировать, ибо бывает трудно выяснить, была ли вызвана несостоятельность выплатой дивидендов или иными факто­рами, и могли ли управляющие предвидеть наступление несостоятельности во время принятия решения о выплате дивидендов.

Второе - «требование к балансу» (Ьа1апсе $Ьее11е81) - запрещает выплату ди­видендов, если в результате выплат «общее имущество корпорации будет меньше, чем сумма всех обязательств плюс сумма, необходимая для удовлетво­рения в случае ликвидации корпорации требований всех акционеров, имеющих преимущественные права при ликвидации...».

Интересное решение этой проблемы содержит Общий закон о корпорациях штата Калифорния, который, отказавшись от концепции акционерного капитала и признавая «проверку на несостоятельность» и «требование к балансу», преду­сматривает дополнительные гарантии для кредиторов. Пункт 500 указанного за­кона устанавливает, что выплата дивидендов возможна только в том случае, если сумма прибыли, остающаяся в распоряжении корпорации, равняется или превышает сумму, подлежащую распределению в качестве дивидендов, либо если активы корпорации после выплаты дивидендов превысят долговые обязатель­ства не менее чем в 1,25 раз. Эти нормы являются имеют ту же природу, что и требования о создании резервного фонда, знакомого нашему законодательству.

Указанное положение, безусловно, защищает права кредиторов. Эту норму, однако, можно критиковать за то, что число 1,25 не имеет под собой никакого экономического основания, и любая другая цифра выполнит эти функции так же хорошо, а может быть и лучше, В этом смысле указанная норма калифорний­ского закона напоминает одно из чрезмерно осторожных положений постанов­ления Совета Министров СССР от 13 января 1987 года №49 «О порядке созда­ния на территории СССР и деятельности совместных предприятий с участием со­ветских организаций и фирм капиталистических и развивающихся стран». Оче­видно, для того, чтобы иностранные инвесторы не могли обмануть неопытных российских предпринимателей и скрыться, указанное постановление предусмат­ривало обязательное создание резервного фонда в размере 25 % уставного капи­тала для совместных предприятий с иностранным участием. Требование об обя­зательном размере резервного фонда практически означает оставление такого размера средств без движения, тем самым создавая препятствия для эффектив­ного использования имущества совместного предприятия. Положение об акцио­нерных обществах требует, чтобы акционерные общества держали 10 % средств в


 


96


7-19


97


резервном фонде, а Закон об акционерных обществах увеличивает эту цифру до 15 %.

В противоположность требованию о размере резервного фонда, правило, ус­тановленное калифорнийским законом, не приводит к замораживанию активов компании. Недостатком данного положения, однако, является то, что оно слиш­ком сложное, и контроль за его исполнением будет неадекватно дорогим. При­менение этого критерия требует достаточно серьезного знания бухгалтерских правил. И такие знания будут требоваться в том числе и от судов. Некоторые американские юристы, критикуя это правило, отмечали, что вряд ли можно упо­вать на то, что в будущем калифорнийские суды станут бухгалтерскими трибу­налами. Поэтому вряд ли можно предполагать, что такое правило прижилось бы в России.

Утвержденное 10 января 1992 года заместителем министра экономики и фи­нансов России «Положение о порядке выплаты дивидендов по акциям и процен­тов по облигациям»182 устанавливает все требования к выплате дивидендов, су­ществовавшие ранее в законодательстве США, хотя четко их не определяет. Пункт 1 вышеуказанного Положения подразумевает необходимость поддержа­ния размеров уставного капитала, ибо предусматривает, что дивиденды должны выплачиваться только из чистой прибыли общества. Пункты 7 и 8 Положения содержат нормы, подобные американским «проверке на несостоятельность» и «требованию к балансу». В целом такой подход представляется вполне обосно­ванным.

Новый Гражданский кодекс ввел нормы относительно выплаты дивидендов, которые являются менее удачными, чем нормы Положения о порядке выплаты дивидендов по акциям и процентов по облигациям. Статья 103 предусматривает, что акционерное общество не вправе объявлять и выплачивать дивиденды: 1) до полной оплаты всего уставного капитала; 2) если стоимость чистых активов ак­ционерного общества меньше его уставного капитала и резервного фонда либо станет меньше их размера в результате выплаты дивидендов.

Целесообразность абсолютного запрещения выплаты дивидендов до полной оплаты уставного капитала является спорной. Если общество прибыльно, право акционеров на получение дивидендов не должно быть ограничено только по­тому, что еще не все акции проданы, либо что не все акционеры полностью оп­латили свои акции. Просто по таким акциям не должны начисляться дивиденды.

Ограничения на выплату дивидендов, установленные Гражданским кодексом, требуют расширения в соответствующих законах. Во-первых, необходимо доба­вить требование «проверки на несостоятельность». При отсутствии такого тре­бования в случае, когда у общества «чистые активы» превышают размер устав­ного капитала и резервного фонда, но ликвидность этих активов недостаточна, то есть общество в результате выплаты дивидендов не будет иметь свободных средств, чтобы выплатить банку сумму крупного кредита, срок выплаты кото­рого наступил, выплата дивидендов будет разрешена. Закон об акционерных обществах предусматривает такое требование.

Во-вторых, установленные Гражданским кодексом ограничения касаются ис­ключительно выплаты дивидендов. Между тем, существуют различные другие

182 См.: Бизнес и банки, 1992, № 6.


виды выплат, которые могут производиться в ущерб кредиторам. Наиболее на­глядным примером является покупка обществом у акционеров своих собствен­ных акций, другим примером является выпуск долговых обязательств в пользу акционеров и последующие выплаты по этим обязательствам. В законодатель­стве США ограничения на выплату дивидендов распространяются и на подоб­ные выплаты. Закон об акционерных обществах устанавливает ограничения только на выплату дивидендов и покупку обществом собственных акций.

Гражданский кодекс устанавливает ограничения на выплату дивидендов только в отношении акционерных обществ, но не предусматривает никаких ог­раничений на осуществление выплат участникам обществ с ограниченной ответ­ственностью. Между тем, права кредиторов обществ с ограниченной ответствен­ностью также следует защитить, установив соответствующие ограничения в за­коне об обществах с ограниченной ответственностью.

(б) Порядок выплаты дивидендов

Размер дивидендов в США устанавливается директорами, которые несут персональную ответственность за финансовое состояние общества в целом и за незаконную выплату дивидендов в частности. Следует отметить, что российское Положение об акционерных обществах 1927 года не содержало подобных норм, ибо распределение прибыли было отнесено к компетенции общего собрания (п. 75). Тем не менее, Положение об акционерных обществах от 25 декабря 1990 года содержит нормы, более близкие к американским. Так, п. 71 Положения пре­дусматривает, что собрание акционеров не может увеличить размер дивиденда по сравнению с рекомендованным директорами, а п. 10 содержит нормы (хотя и не вполне удачные) об ответственности должностных лиц общества. Такого рода положения должны способствовать повышению эффективности деятельности общества.

Статья 103 Гражданского кодекса устанавливает, что к исключительной ком­петенции общего собрания акционеров относится «распределение прибылей и убытков». Не вполне ясно, продолжает ли при этом действовать правило Поло­жения об акционерных обществах, запрещающее общему собранию увеличивать размер дивиденда по сравнению с рекомендованным директорами, или компе­тенция общего собрания по распределению прибыли является абсолютной и не может быть ограничена таким образом. Представляется совершенно необходи­мым, чтобы правило, возлагающее ответственность за принятие решения о вы­плате дивиденда на управляющих, а не на акционеров или участников, было четко зафиксировано в законах об акционерных обществах и об обществах с ог­раниченной ответственностью (Закон об акционерных обществах относит этот вопрос к компетенции совета директоров). В противном случае, если ответствен­ность за принятие такого решения возлагается на акционеров (участников), это эудет практически равноценно отказу от всех ограничений на выплату дивиден­дов, ибо судить акционеров за незаконную выплату дивидендов практически не­возможно.

Заметим, что в США существует правило, по которому акционеры, которые приняли дивиденды, зная о том, что они выплачены в нарушение закона либо ус-ава, могут быть обязаны вернуть полученный дивиденд или возместить его


 


98


7*


99


стоимость (ст. 8.33 новой редакции Примерного закона). Это правило, однако, не отменяет необходимости возложения ответственности на управляющих за неза­конную выплату дивидендов.

Во-первых, не со всех акционеров можно взыскать незаконно выплаченные дивиденды, ибо большинство акционеров обычно не знает о незаконности вы­плат (тем более те акционеры, которые не были на собрании). Во-вторых, судить каждого акционера представляется чрезвычайно обременительным. В-третьих, возмещение размера незаконно выплаченного дивиденда может не спасти ситуа­цию, так как недостаточность средств в корпорации могла уже привести к бан­кротству, а эффективность такого правила в качестве превентивной меры низка, ибо акционер рискует лишь незаконно выплаченным ему дивидендом. И, самое главное, учитывая структуру управления в корпорации (или в акционерном об­ществе), именно с управляющих, а не с акционеров можно и нужно требовать знания финансового состояния общества и обеспечения того, что ни одно из ог­раничений, наложенных законом, не нарушено при выплате дивидендов.

По американскому праву кредиторы корпорации, сама корпорация (например, если был выбран новый состав совета директоров) и акционеры-вла­дельцы привилегированных акций, права которых были нарушены выплатой ди­видендов, могут предъявить иск против директоров корпорации за незаконную выплату дивидендов. Вопрос об ответственности за незаконную выплату диви­дендов обычно возникает в случае банкротства корпорации. Когда возникает вопрос об ответственности в таких случаях, директора, как обычно, пользуются защитой правила делового суждения. Правила об ответственности директоров за незаконную выплату дивидендов следует установить и у нас.

§ 3. Ответственность участников по долгам корпорации

Американское право предусматривает возможность возложения ответствен­ности на участников корпорации за долги корпорации. При этом американские суды используют доктрину «снятия корпоративной маски» (р1егст§ Ле согрога1е уеП). Суды возлагают ответственность на участника, если налицо следующие ус­ловия: 1) контроль со стороны участника, причем не просто обладание кон­трольным пакетом акций, а полное подчинение себе корпорации, так что эта корпорация не имеет своей воли или существования, отдельного от участника, 2) такой контроль со стороны участника был использован для совершения проти­воправных, обманных, нечестных или несправедливых действий по отношению к истцу, 3) наличие причинной связи между действиями участника и причинением убытков истцу183. Ключевым в этой формуле является второй элемент, ибо не­благоприятные последствия для участника возникают не в силу самого факта осуществления контроля, а в результате совершения им обманных, злонамерен­ных или иных подобных действий.

183

Некоторые суды используют несколько иной комплект критериев для возло­жения ответственности на участников корпорации: 1) отсутствие корпоративных формальностей (например, протоколов заседаний правления, финансовой доку­ментации, отдельной от документации участников), 2) явная недостаточность

2ш81 V, ОЬоп, 227 А. 552, 558 (Сопп. 1967).

100


для данного вида деятельности капитала корпорации, 3) использование средств корпорации в личных целях участника, 4) осуществление обмана при помощи использования корпоративной формы184. Следует при этом отметить, что недос­таточность капитала фирмы сама по себе практически никогда не служит осно­ванием для наложения ответственности на участника и учитывается только как один из факторов. Хотя указанные критерии довольно расплывчаты, по сравне­нию с критериями, существующими в настоящее время в российском законода­тельстве, они гораздо более приемлемые.

Доктрина «снятия корпоративной маски» нередко применяется по отноше­нию к компаниям, состоящим из одного участника. Суды признают, что в слу­чае, если корпорация является не чем иным, как а11ег е§о какого-либо лица, маска корпоративной собственности должна быть снята, чтобы кредиторы этого лица получили доступ к его имуществу185. В деле Тпе МаНаШск Вапк апс! Тги$1 Сотрапу V. 2арропе суд применил эту доктрину, когда ответчик, пытаясь скрыть свое имущество от кредиторов, вложил его в корпорацию, которая пол­ностью находилась в собственности его жены186. Таким образом, в соответствии с американской правовой доктриной суды принимают меры к тому, чтобы кон­струкция юридического лица использовалась в целях честного ведения бизнеса.

В законах некоторых штатов принимаются также меры по защите прав ра­ботников несостоятельных корпораций. Так, Закон о предпринимательских кор­порациях штата Нью-Йорк предусматривает, что десять крупнейших акционе­ров корпораций, акции которых не котируются на фондовых биржах, несут со­лидарную ответственность по долгам корпораций перед работниками в случаях, если корпорация не имеет средств для осуществления таких выплат (п. 630).

В правовой литературе США ведутся бурные споры по поводу ответственно­сти участников корпораций перед лицами, которым корпорация причинила вред правонарушением. Многие американские юристы справедливо считают, что именно жертвы правонарушений нуждаются в наибольшей правовой защите. Дело в том, что любые другие кредиторы могут оговорить возможные риски и строить отношения с корпорацией соответствующим образом. Например, если банк, дающий ссуду корпорации, видит, что в корпорации недостаточно капи­тала, а бизнес, которым занимается корпорация, связан с рисками, банк либо по­высит процентную ставку, либо потребует обеспечения обязательства в форме залога, гарантии участника либо в иной форме. Жертвы правонарушений (например, жертвы отравлений в результате вредных выбросов предприятий в окружающую среду), однако, такой возможности не имеют.

Некоторые авторы предлагают ввести неограниченную ответственность уча­стников по долгам корпораций в отношении вреда, причиненного правонаруше­нием187. Другие считают, что при банкротстве корпорации требования кредито­ров-жертв правонарушений нужно удовлетворять в более высокую очередь, чем требования остальных кредиторов. Иные ученые предлагают защищать инте-

184     \Уа!1ег Е. Не11ег ъпй Со. V. УИео 1шюуа1юп8,1пс, 730 Р. 2а 50,53 (2й Ск. 1983).

185     ТИгш К.В. Согрога1юп, РагШегвЫр ап<1 Зесипйез Ьа\у Оеуе!ортеп{8 // СоппесИси! Ваг
1оигпа1, 1988, Уо1. 63, р. 248.

186     14 Сопп. Ь. ТпЬ. № 15 а1 19(Арп1 11, 1988).

187     Наттапп Н., Кгаактап К. Тоугагё 11п1иш1ес1 ЗЬагеЬоИег ЫаЬШ1у <ог Согрога1е ТоПз //
Уа1е Ъач/ тОигпа1, 1991, № 100, р. 1879.

101


ресы кредиторов путем установления требования об обязательном страховании ответственности в существенных размерах (требование по страхованию ответст­венности установлено, например, для владельцев автотранспортных средств).

В российском законодательстве до недавнего времени не было никаких по­ложений, предусматривающих возможность возложения ответственности на уча­стников общества за долги общества: принцип ограниченной ответственности был абсолютным. Безусловно, введение такого положения было необходимым.

С принятием Закона РСФСР «О собственности в РСФСР» от 24 декабря 1990 г.1*8 появились подобные положения в отношении ответственности финан­сируемых собственником учреждений. Часть 3 статьи 8 Закона устанавливала ответственность собственника за долги учреждения при недостаточности его де­нежных средств. Основы гражданского законодательства восприняли эту форму­лировку в части первой статье 15, а также распространили ответственность соб­ственника на государственные и иные предприятия, основанные на праве пол­ного хозяйственного ведения: часть третья той же статьи предусматривала суб­сидиарную ответственность собственника имущества юридического лица по его долгам в случае, если банкротство (несостоятельность) юридического лица вы­звано неправомерными действиями собственника. В отношении участников хо­зяйственных обществ такой ответственности не предусматривалось.

В литературе указывалось, что принятый вслед за Основами Закон «О несо­стоятельности (банкротстве) предприятий» от 19 ноября 1992 г.189 вошел в про­тиворечие с приведенной нормой Основ, установив единое правило о том, что в конкурсную массу включается лишь имущество, принадлежащее предприятию на праве собственности либо полного хозяйственного ведения, а при недостаточно­сти этой конкурсной массы неудовлетворенные требования кредиторов счита­ются погашенными190. Правда, можно принять и ту точку зрения, что глубокого противоречия здесь нет и норма Основ превалирует как специальная над общей, и ту точку зрения, что Основы стали действовать на территории Российской Фе­дерации в части, не противоречащей российским законам, принятым после 12 июня 1990 г., т.е. принятый после этой даты Закон «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» полностью превалирует.

Новый Гражданский кодекс ввел несколько положений по этому вопросу, но, к сожалению, довольно неудачных (ст.ст. 56 и 105). Этим был сделан шаг от пол­ной безответственности участников до чрезмерно широкого определения случаев их ответственности. П.А. Панкратов полагает, что даже положения Граждан­ского кодекса недостаточно жесткие, и считает, что принцип ограниченной от­ветственности «следует распространить только на акционерные общества от­крытого типа»191. Осуществление этого предложения привело бы к сокращению форм юридических лиц и противоречило бы мировой практике.

188    См.: Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР,
1990, №30, ст. 416.

189    См.: Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ, 1993, № 1, ст. 3.

190    См.: Зинчеико С. Лапач В., Газарьяи Б. Вещные права предприятий // Хозяйство и
право, 1993, №7, с. 47.

Панкратов П. А. Иностранные инвестиции и развитие гражданского права Российской Федерации // В сб.: Гражданское право России при переходе к рынку. М.: Де-Юре, 1995. С. 68. Возможно, делая данное предложение, автор имел в виду только случай ответствен­ности иностранных инвесторов, но целесообразность такого правила крайне сомнительна.


Статья 56 ГК устанавливает: «Если несостоятельность (банкротство) юриди­ческого лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обяза­тельные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют воз­можность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности иму­щества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответствен­ность по его обязательствам.» При этом не определено, что в таком случае будет считаться «обязательным указанием». Очевидно, этот термин использован зако­нодателем в целях предотвращения ситуаций, подобных существовавшим в те времена, когда министерства давали «обязательные указания» предприятиям. Однако в контексте современных коммерческих отношений этот термин мало подходит. Например, совершенно правомерное решение собрания участников можно, очевидно, считать «обязательным указанием». Главное, что данная фор­мулировка не содержит указаний на признак вины.

Представим ситуацию, когда в акционерном обществе пять акционеров, и на акционерном собрании они единогласно решают изменить направление деятель­ности общества в сторону бизнеса, связанного с гораздо большей степенью риска (и, соответственно, дающего возможность получения большей выгоды в случае успеха). В результате общество теряет все капиталовложения и становится несо­стоятельным. Если следовать ст. 56 ГК, на этих акционеров может быть возло­жена ответственность по долгам общества. Между тем, именно ограниченная от­ветственность явилась наибольшим стимулом развития промышленности, ибо позволяла объединять значительные капиталы и вкладывать их в наиболее вы­годные (т.е. в основном наиболее рискованные) отрасли, связанные, например, с финансированием и применением новых научных разработок. Реалии бизнеса таковы, что одни проекты оказываются удачными, а другие приводят к банкрот­ству. Ни в коем случае в приведенном примере нельзя возлагать ответственность на акционеров, ибо такое решение будет фактически равно отмене принципа ог­раниченной ответственности.

Конечно, составители Кодекса, скорее всего, не имели в виду, что правила о возложении ответственности на участника общества будут применяться к ука­занной ситуации. Однако, для исключения возможности приведенного выше толкования формулировку в статье 56 следует сузить.

В статье 105 ГК содержится похожая формулировка, но уже применительно к дочерним обществам. При этом не вполне ясно, почему подобное правило при­водится в ГК в двух местах. Статья 105 посвящена дочерним обществам, но оп­ределение дочернего общества дано таким образом, что практически все лица, на которых может быть возложена ответственность в соответствии со статьей 56, будут также нести ответственность по статье 105 (за небольшими исключениями, в частности, в отношении физических лиц). Заметим, что формулировка в статье 105, в отличие от статьи 56, предусматривает вину в качестве основания ответст­венности по долгам дочернего общества.

Основами гражданского законодательства в российское право был введен принцип ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обяза­тельства без вины в случае ведения предпринимательской деятельности (ст. 71), и этот принцип был воспроизведен в ст. 401 ГК192. Эта норма представляется со­вершенно    справедливой    и    правильной.    Как    выразился    Ю.К. Толстой:

192 Встречаются и некоторые иные случаи ответственности без вины, но они не относятся к данному вопросу.


 


102


103


«Предприниматели занимаются коммерческой деятельностью в целях получения прибыли. Именно поэтому они и должны нести риски, связанные с этой деятель­ностью»193. Следует отметить, что даже это правило критиковалось в российской правовой литературе как слишком суровое по отношению к предпринимате­лям . В случае ст. 56 ГК, если считать, что собственник вызвал банкротство юридического лица при осуществлении предпринимательской деятельности, ус­танавливается не просто ответственность без вины, но ответственность без вины за долги другого лица, что представляется совершенно необоснованным. Даже если собственник вьивал банкротство не при осуществлении им предпринима­тельской деятельности по ст. 56 ГК или вместо ст. 56 применяется ст. 105 ГК, применяются положения части 1 статьи 401 Гражданского кодекса о вине, то есть вины в форме неосторожности достаточно для возложения ответственности по долгам юридического лица на собственника или участника. Общим недостатком обеих указанных статей является отсутствие указания на умысел (прямой или косвенный).

Недавно утвержденный Указ Президента Российской Федерации от 31 июля 1995 г. №784 «О дополнительных мерах по обеспечению прав акционеров»195, которым были внесены изменения в Указ «О мерах по обеспечению прав акцио­неров» от 27 октября 1993 г. № 1769, ввел положение, ограничивающее возмож­ность применения правил статей 56 и 105 ГК. Указ вводит повышенный крите­рий вины, т.е. для возложения ответственности необходимо установить, что «соответственно акционер или основное хозяйственное общество использовали имеющуюся у них возможность определять решения в целях совершения послед­ним действия, заведомо зная, что следствием совершения указанного действия в обычных условиях хозяйствования будет являться несостоятельность (банкротство) соответствующего акционерного общества или дочернего обще­ства». Подобная формулировка была воспринята и Законом об акционерных обществах. Такое правило следовало бы распространить на все случаи наступле­ния ответственности участников и других лиц при банкротстве общества, уста­новленные статьями 56 и 105 ГК.

Кроме того, статья 105 ГК содержит еще и следующее правило: «Основное общество (товарищество), которое имеет право давать дочернему обществу, в том числе по договору с ним, обязательные для него указания, отвечает соли­дарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполне­ние таких указаний». Представляется, что приведенное правило необоснованно устанавливает неограниченную ответственность участников там, где это не явля­ется необходимым. Например, основное общество приняло решение о том, чтобы дочернее общество взяло ссуду в банке для осуществления новых крупномас­штабных операций, банк выдал ссуду, даже не зная о том, что решение о взятии ссуды было принято «во исполнение указаний» основного общества. Непонятно, почему, если впоследствии банк узнает о таком «указании», он будет иметь право требовать у основного общества выплаты ссуды, даже если оно не совер­шило ничего противоправного и если в дочернем обществе достаточно средств для выплаты ссуды. Если же законодатель намеревался таким образом предот-

Толстой Ю.К. Гражданское законодательство и рыночная экономика // Правоведение 1991, №5, с. 7.

См.: Матвеев Г.К. Основания имущественной ответственности частных предпринима­телей // Государство и право, 1993, № 9, с. 99-101. 195 См.: Российская газета, 4 августа 1995 г.


вратить ситуации, когда основное общество заставляет дочернее продавать ему за бесценок свое имущество, то эти вопросы должны быть урегулированы дру­гими методами: правилами о признании недействительными сделок, нарушаю­щих права кредиторов (см. § 5 настоящей Главы), правилами об особом порядке одобрения крупных сделок (предусмотренными в некоторых нормативных актах по приватизации и проектом закона об акционерных обществах) и общими пра­вилами возложения субсидиарной ответственности по долгам дочернего обще­ства.

Попытка прояснить и сузить понятие «обязательного указания» была пред­принята в Указе Президента № 784 и Законе об акционерных обществах. Указ предусматривает, что «обязательное указание» может иметь место только в слу­чаях, «когда это право предусмотрено в договоре с таким акционерным общест­вом, уставе соответствующего акционерного общества или дочернего акционер­ного общества». Похожая формулировка содержится и в Законе об акционерных обществах. Кроме того, в Указе устанавливается, что акционер или основное общество не считаются имеющими право давать обязательные указания, «если исполнение таких указаний требует утверждения совета директоров или испол­нительного органа соответствующего акционерного общества или дочернего общества». В результате возложить солидарную ответственность по долгам ак­ционерных обществ на других лиц в соответствии со ст. 105 ГК будет практиче­ски невозможно (если, конечно, положения Указа и Закона не будут признаны противоречащими Гражданскому кодексу и не подлежащими применению).

Отметим при этом, что данная формулировка ст. 105 ограничивается уста­новлением солидарной ответственности основного общества только «по сдел­кам». Это значит, что если, например, основное общество дает указание дочер­нему начать какое-либо опасное производство без принятия соответствующих мер по безопасности производства, и в результате происходит массовое причи­нение вреда посевам сельскохозяйственных предприятий и населения, то в таких случаях солидарная ответственность основного общества не наступает.

Небезынтересно также отметить, что статья 103 Гражданского кодекса отно­сит к компетенции общего собрания акционеров не только утверждение годовых отчетов, бухгалтерских балансов, счетов прибылей и убытков общества, но и «распределение его прибылей и убытков». Не вполне понятно, что подразумева­ется под «распределением убытков», но можно интерпретировать это положение как исключение из правила об ограниченной ответственности. В принципе соб­рание акционеров не должно обладать правом обязывать акционеров делать до­полнительные взносы на покрытие убытков.

Возможно, в данной норме имеется в виду тот случай, когда обязанность по покрытию убытков возлагается на акционеров учредительными документами в соответствии со статьей 67 Гражданского кодекса, разрешающей накладывать дополнительные обязанности на участников акционерных обществ. Однако, во-первых, формулировка об исключительной компетенции в приведенной статье 103 Кодекса подразумевает, что она распространяется на все общества, а не только предусмотревшие определенные нормы в уставе.

Во-вторых, в мировой практике возложение такой обязанности на акционе­ров считается неправомерным (хотя принято в случае общества с ограниченной ответственностью). Так, учебник гражданского и торгового права капиталисти­ческих государств констатирует: «Обязанность по уплате акций является единст­венной обязанностью акционера. Любое другое постановление устава, решение правления или общего собрания считается недействительным как противореча-


 


104


105


щее сущности акционерного общества. Запрещение возложения на акционеров каких-либо дополнительных по отношению к обществу обязательств не исклю­чает того, чтобы акционеры по договору принимали на себя взаимные обяза­тельства»196.

Исключения из правила об ограниченной ответственности, позволяющие предотвратить злоупотребления со стороны лиц, контролирующих деятельность хозяйственных обществ, необходимы. То, что Гражданский кодекс затронул эту проблему, следует приветствовать. Однако, как показывает американский опыт, такая ответственность должна возлагаться только в случае злоупотреблений, а положения российского законодательства сформулированы чрезмерно широко, предусматривая возможность ответственности за совершенно нормальное пра­вомерное поведение, и темхамым необоснованно подрывая принцип ограничен­ной ответственности. Указанные положения целесообразно пересмотреть и су­зить, прежде всего установив повышенный критерий вины.

§ 4. «Справедливая субординация» требований

Другая доктрина американского права, установленная в целях защиты прав кредиторов - это доктрина «справедливой субординации» (еяикаЫе зиЪогсНпаНоп). Эта доктрина более узкого назначения, чем доктрина «снятия корпоративной маски». Она используется в случаях, когда при производстве по делу о несостоятельности корпораций среди кредиторов есть акционеры, кото­рые выступают не в этом качестве, а в качестве кредиторов. Суд применяет при­мерно такие же критерии, как и в делах по «снятию корпоративной маски», но устанавливает иные меры ответственности - требования кредиторов-акционеров оплачиваются при наступлении очереди акционеров.

Например, акционер решил вести деятельность, требующую определенных капиталовложений, сформировал для этой цели компанию, но вместо того чтобы внести в уставный капитал достаточно средств для ведения этой деятельности, оформил внесение этих средств в качестве займа корпорации (возможно, даже под залог имущества корпорации), с той целью, чтобы в случае банкротства можно было потребовать возвращения части этого займа. В деле Сотз1оск V. Сгоир оГ 1п81Ки1юпа11пуез1ог8 материнская корпорация оформляла деньги в виде займов дочерней корпорации, при этом заставляя дочернюю корпорацию вы­плачивать практически такие же суммы в виде дивидендов197.

Обычно доктрина «справедливой субординации требований» применяется в отношении займов, предоставленных корпорации акционерами, когда такие займы имели место сразу или вскоре после создания корпорации, в то время как корпорация не имеет капитала, достаточного для ведения предполагаемой дея­тельности. Таким образом, путем применения доктрины справедливой суборди­нации достигается следующий эффект. То, что по сути своей было взносом в ус­тавный капитал, будет считаться таким взносом при определении приоритетов в случае банкротства198.

Подобная логика применяется также, если, например, доказано, что зарплата акционера-управляющего неизмеримо выше, чем на таких же должностях в дру-


гих компаниях, а управляющий явно плохо выполнял свои обязанности. В такой ситуации его требование о зарплате отодвигается в более дальнюю очередь по сравнению с требованиями других кредиторов.

Сходное правило о субординации требований установлено также Законом ФРГ о товариществах с ограниченной ответственностью для случаев, «если член товарищества вместо того, чтобы сделать капитальный взнос, как поступили бы другие участники, действуя в качестве коммерсантов, предоставил товариществу ссуду» (ст. 32(а)).

В США даже серьезно обсуждалась возможность установления правила об автоматической субординации требований акционеров, выступающих в качестве кредиторов. В 1975 году Комиссия США по банкротству предложила для обсуж­дения в Конгрессе США проект закона, предусматривавшего такую меру, но он не был принят. Главным аргументом, обосновывающим необходимость приня­тия такого закона, было то, что когда акционер дает заем корпорации, злоупот­ребления настолько часто возникают и их так трудно доказать, что было бы бо­лее эффективно просто ввести правило об автоматической субординации.

Против введения такого положения выдвигались следующие аргументы. Во-первых, это правило было бы несправедливым по отношению к акционерам, ко­торые не были вовлечены ни в какие злоупотребления. Во-вторых, акционеры часто являются единственными, кто готов одолжить деньги небольшой корпора­ции не на грабительских условиях, и введение подобного правила привело бы к прекращению таких займов. Как выразился по этому поводу Д.Дж.Бэярд, «нет ничего изначально плохого в том, что работники корпорации или акционеры также являются кредиторами корпорации. Напротив, они являются одними из тех, кто наиболее вероятно даст ссуду корпорации. Но если они хотят сохранить свой статус в качестве кредиторов или кредиторов-залогодержателей, они должны соблюдать все установленные правила поведения»199.

Итак, правило «справедливой субординации» позволяет не удовлетворять требования лиц, которые злоупотребляли возможностью осуществлять контроль над корпорацией, не прибегая к такой кардинальной мере, как отказ от прин­ципа ограниченной ответственности. В российских условиях подобное правило следовало бы установить в Законе о несостоятельности (банкротстве) предпри­ятий. В России проблема злоупотреблений со стороны акционеров, которые од­новременно являются кредиторами корпорации, даже стоит более остро, чем в США, ибо осложнена тем, что законодательство устанавливает много мер по защите прав кредиторов, которыми могут злонамеренно воспользоваться и ак­ционеры-кредиторы. Например, финский юрист Л. Лехтинен выражала справед­ливую озабоченность по поводу того, что акционеры-кредиторы могут восполь­зоваться нормой ст. 101 Гражданского кодекса, требуя уменьшения уставного капитала акционерного общества с тем, чтобы досрочно получить долг, и пра­вильно предлагала принять меры по предотвращению таких ситуаций в законе об акционерных обществах200.


 


196    Гражданское    и    торговое    право    капиталистических    государств    /    Под    ред.
Е.А. Васильева. С. 152.

197    СотзЮск V. Сгоир оПпзиЧии'опа! 1пуе$Юг5, 335115. 211 (1948).

198    НатШоп К. IV. ТЬе Ьаж оГСогрога1ют т а 1Чи15Ье11, 51. Раи1, 1987, р. 97.


199     ВтгсЮ.С. ТЬе ЕЬтеШз оГВапкгир1су, МУ, 1992, р. 151.

200     См.: Лехтипен Л. Правовые формы предпринимательства на основе Гражданского ко­
декса России // Хозяйство и право, 1995, № 8, с. 57-58.


 


106


107


§ 5. Недействительность сделок, нарушающих права кредиторов

Еще один способ защиты прав кредиторов корпораций, а также кредиторов иных субъектов предпринимательской деятельности - это признание недействи­тельными сделок, нарушающих права кредиторов. Истоки этого правила восхо­дят к римскому праву, к институциям Юстиниана (п. 4.6.6).

В США эти вопросы регулируются, во-первых, федеральным Кодексом о банкротстве (Вапкгар1су Соде), который предусматривает правила о признании недействительными сделок, нарушающих права кредиторов, совершенных в пе­риод до одного года до возбуждения дела о банкротстве. Законодательство о банкротстве, однако, не является предметом рассмотрения данной работы.

Во-вторых, законы штатов предусматривают возможность признания недей­ствительными такого рода сделок вне процедуры банкротства. В этих целях в США в 30-ых годах был принят Единообразный Закон о сделках отчуждения в целях обмана (ШКотт Ргаийи1еп1 Сопуеуапсе Асг), а новая версия закона была принята в 80-ых годах (ТМГогт Ргаиаи1еп1 ТгапзГег Ас1). В той или иной версии закон был принят в большинстве штатов, но некоторые штаты имеют свои за­коны по этому вопросу. Указанный закон определяет сделки отчуждения сле­дующим образом: сделки по уплате денежных средств, уступке требования, про­щению долга, передаче и отчуждению любыми способами, аренде, залогу, созда­нию обременении в отношении любого имущества или прав. Закон предусматри­вает, что такое отчуждение может быть объявлено недействительным в следую­щих случаях201.

Во-первых, это «отчуждение несостоятельным лицом». Отчуждение, в резуль­тате которого лицо становится несостоятельным, считается нарушающим права кредиторов, если за такое отчуждение не было дано справедливого вознагражде­ния (справедливое вознаграждение также определяется в законе). В данном слу­чае не обязательно, чтобы у должника было намерение обмануть кредиторов.

Во-вторых, это «отчуждение лицом, ведущим бизнес». Это касается случая, когда должник намеревается вести вид деятельности либо провести операцию, для осуществления которых капитал, оставшийся у должника после совершения сделки отчуждения, окажется явно недостаточным для ведения такой деятельно­сти, и отчуждение произведено без справедливого вознаграждения. В этом случае это отчуждение считается нарушающим права существующих на момент совер­шения сделки кредиторов и лиц, ставших кредиторами во время осуществления такой деятельности, вне зависимости от того, было ли у должника намерение обмануть кредиторов.

В-третьих, это «отчуждение лицом, собирающимся взять в долг». Если лицо осуществляет отчуждение без справедливого вознаграждения, при этом намере­ваясь взять долги, которые оно не будет иметь возможности оплачивать по мере наступления срока оплаты, такое отчуждение считается нарушающим права как настоящих, так и будущих кредиторов,

В-четвертых, это «отчуждение с обманными намерениями». Любое отчужде­ние, совершенное с целью обмана кредиторов, считается нарушающим права кредиторов и может быть оспорено.

В перечисленных случаях кредиторы имеют право требовать признания сделки отчуждения недействительной в той части, в которой она нарушает их права, наложить арест на переданное имущество и т.п.


По мнению Р.С. Кларка, указанный закон направлен на обеспечение следую­щих принципов поведения должников: правдивости (1ги1Ь), правильных приори­тетов (рптасу), справедливости (еуепЬапёейпезз), отказа от создания препятст­вий (попЫпйгапсе)202. Автор объясняет указанные принципы следующим обра­зом.

Первый принцип - принцип правдивости - довольно прост, ибо предпола­гает, что должники не должны обманывать своих кредиторов. Любое отчужде­ние, сделанное с намерением обмануть кредиторов, признается нарушающим их права и может быть оспорено. В этом случае необходимо доказать умысел долж­ника.

Второй принцип - принцип правильных приоритетов - предполагает, что должники должны в первую очередь заботиться об удовлетворении требований кредиторов, у которых есть законные права требования в силу обязательств, возникших из договора, правонарушения и т.п. Собственные интересы долж­ника, интересы его семьи, друзей, лиц, которые могут оказать на него экономи­ческое или иное воздействие, должны учитываться только во вторую очередь. Так, должник не должен иметь права подарить свое имение детям, чтобы избе­жать продажи его за долги, и такие действия могут быть оспорены кредиторами. Как образно выразил этот принцип Р.С. Кларк, «будьте справедливыми до того, как быть щедрыми».

Третий принцип - принцип справедливости - предполагает, что должник не должен отдавать предпочтение одному кредитору перед другим, даже если тре­бования обоих кредиторов одинаково законны. Сделки отчуждения, нарушаю­щие данный принцип, однако, могут быть оспорены только в процессе банкрот­ства в соответствии с законодательством о банкротстве. Сам Закон о сделках от­чуждения с целью обмана не дает кредиторам такой возможности.

Четвертый принцип - принцип отказа от создания препятствий - объединяет все три принципа в один, более общий. Он предполагает, что в целом должники не вправе создавать препятствия для удовлетворения кредиторами своих требо­ваний.

Следует отметить, что Закон Российской Федерации «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» содержит некоторые нормы о признании недействи­тельными сделок, совершенных должником или от его имени до признания его банкротом (ст. 28). Однако закона, позволяющего кредиторам через суд объяв­лять сделки, ущемляющие их права, недействительными без возбуждения дела о банкротстве, в России практически нет. Положение статьи 415 нового Граждан­ского кодекса, допускающее прощение долга в случае, «если это не нарушает прав других лиц в отношении имущества кредитора», возможно, представляет собой зачаток законодательного регулирования этого вопроса.

В России этот вопрос лучше урегулировать не принятием отдельного закона, а внесением дополнений в Главу 9 Гражданского кодекса, которая содержит об­щие правила о недействительности сделок. Эту главу следует дополнить прави­лами о недействительности сделок отчуждения имущества, совершенных в ущерб кредиторам (вне зависимости от процедуры банкротства) во всех перечисленных выше случаях: «отчуждение несостоятельным лицом», «лицом, ведущим бизнес», «лицом, собирающимся взять в долг», а также сделок, совершенных с целью об­мана кредиторов.


 


ишГогт Ргаис1и1еп1 Сопуеуапсе Ас1 (Ггот: Соттегаа1 ап<1 РеЫог-СгесШог ЗШШез. Г4У, 1990).


 , Зе1ес1ес1


202 СЬгк К.С. 1ЫЛ, р. 42.


 


108


109


1


§ 6. Ответственность управляющих перед кредиторами корпораций

Правила об ответственности управляющих перед кредиторами корпораций разделяются на две категории, которые порой переплетаются. Первая категория - это ответственность управляющих за противозаконные действия, прежде всего за незаконную выплату дивидендов, приведшую к банкротству. Вторая катего­рия - это ответственность управляющих за нарушение их обязанностей доверен­ных лиц перед кредиторами.

Примером первой категории служит, например, Закон о предприниматель­ских корпорациях штата Нью-Йорк, который предусматривает, в каких случаях