Электронные книги по юридическим наукам бесплатно.

Присоединяйтесь к нашей группе ВКонтакте.

 


 

 

А. В. Гордейчик

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Допустимость доказательств в гражданском и арбитражном процессах

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Хабаровск

2000


 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Гордейчик А.В.

Допустимость доказательств в гражданском и арбитражном процессах.

 

 

 

 

 

 

Книга посвящена одному из центральных и наиболее актуальных вопросов современного доказательственного права. На основании анализа законодательства, научных доктрин и правоприменительной практики, с применением комплексного подхода к изучению проблемы в ней во многом по новому раскрыто содержание допустимости доказательств, дана ее дефиниция, выработаны рекомендации по совершенствованию применения гражданского процессуального и арбитражного процессуального законодательства. Монография построена таким образом, что каждый сможет найти в ней интересующую его информацию. Теоретик права – оригинальный взгляд автора на доказывание и доказательства, учащейся – анализ обширной библиографии по теории доказывания, практик – судебную практику и конкретные советы, касающиеся применения правил о допустимости доказательств.

Для студентов и преподавателей юридических вузов, практикующих юристов.

 

 

 

 

 

 

 

ãГордейчик А.В.

2000

ã «Риотип», издательство хабаровской краевой типографии

2000

 


Посвящается памяти друга и коллеги Вадима Левича

 


Содержание

 

Список принятых сокращений

 

Введение

 

I. Запрет использования непредусмотренных законом средств доказывания

 

I.I. Возможность отнесения требования о запрете использования непредусмотренных законом средств доказывания к допустимости доказательств

 

а) Допустимость доказательств – опыт семантического анализа

б) Значения понятия «доказательства» по гражданскому процессуальному и арбитражному процессуальному закону

в) Содержание понятия «судебные доказательства» в гражданском процессуальном и арбитражном процессуальном праве. Процессуальная форма доказательств

г) Принципиальные доводы в пользу возможности отнесения требования о запрете использования непредусмотренных законом средств доказывания к допустимости доказательств

д) Практическое значение правила

е) Допустимость – свойство (признак) доказательств

ж) Допустимость и объективная истина

Общие выводы из главы

 

I.II. Отдельные средства доказывания

 

а) Объяснения лиц, участвующих в деле

б) Свидетельские показания

в) Письменные доказательства

г) Вещественные доказательства

д) Заключение эксперта

е) Вопросы полноты предусмотренного законом перечня средств доказывания

Общие выводы из главы

 

II. Допустимость доказательств в классическом понимании. Проблема «позитивной» допустимости доказательств

 

а) Сопоставление требований гражданского процессуального и арбитражного процессуального законов

б) Формы сделок в гражданском праве

в) Допустимость доказательств, связанная с формой сделок

- последствия несоблюдения простой письменной формы сделок

- последствия несоблюдения квалифицированной формы сделки

- сопоставление ограничений в использовании свидетельских показаний с общим правилом допустимости доказательств

г) Иные случаи допустимости доказательств

- допустимость экспертного заключения

- допустимость письменных «объяснений» свидетеля

- частные случаи допустимости применительно к гражданскому процессу

д) Допустимость с позитивным содержанием

е) Данный аспект допустимости и объективная истина

Общие выводы из раздела

 

III. Запрет использовать доказательства, полученные с нарушением федерального закона

 

а) Сопоставление требований гражданского процессуального и арбитражного процессуального законов. Обоснование необходимости отнесения данных предписаний к допустимости доказательств

б) Проблемы ограничительного толкования правила

в) Получение доказательств

г) Источники, нарушение требований которых может вести к признанию доказательств недопустимыми

д) Отдельные случаи допустимости доказательств

е) Сопоставление данного аспекта с общим правилом о допустимости доказательств

ж) Данный аспект допустимости и объективная истина

Общие выводы из главы

 

Заключение

 

Примечания

6

 

7

 

 

14

 

 

 

14

 

14

 

15

 

 

18

 

 

20

23

25

26

27

 

29

 

29

31

39

50

55

 

61

62

 

 

65

 

 

65

68

71

 

 

 

 

81

 

 

 

 

91

94

96

 

 

100

 

 

 

100

105

108

 

113

115

 

116

116

118

 

121

 

124

 

 


 

 

 

 

 

 

 

 

 

Список принятых сокращений

 

АПК

 

ВАС

 

ВС

 

ГК

 

ГПК

 

КоАП

 

КоБС

 

СК

 

УК

 

УПК
-         Арбитражный процессуальный кодекс

 

-         Высший Арбитражный суд

 

-         Верховый Суд

 

-         Гражданский кодекс

 

-         Гражданский процессуальный кодекс

 

-         Кодекс об административных правонарушениях

 

-         Кодекс о браке и семье

 

-         Семейный кодекс

 

-         Уголовный кодекс

 

-         Уголовный процессуальный кодекс

 

 

 


Ius est ars boni et aequi (право есть искусство добра и справедливости); summus iussumma iniuria (высшее право – высшая несправедливость)

 

Введение

 

Кризис в обществе обернулся “смутным временем” в науке. Нет больше единой системы координат и иерархизированных ценностей. Нынешний плюрализм приводит к принципиальной невозможности выбора относительно компактной и общепризнанной точки зрения на методологию отдельной гуманитарной дисциплины. Отсюда признается безусловное право любого и каждого на таковую, а решающим аргументом в споре становится возглас: “Я сказал”[i].

Действительно, в нестабильном обществе, когда рушатся прежние ценности и нравственные представления, когда люди чувствуют, что их взгляды на окружающую реальность быстро устаревают и мешают правильно ориентироваться в жизни, как правило, получает широкое распространение правдоискательство. Правдоискательство, безусловно, являясь одним из интереснейших социально-психологических феноменов, представляет собой особое состояние общественного сознания, при котором люди испытывают сильную потребность в переосмыслении своего мировоззрения, приведении его в соответствие с условиями нестабильной реальности, ревизии философских, нравственных, религиозных и юридических взглядов[ii]. Подобные настроения создают благодатную почву для различного рода спекулятивных измышлений по поводу правовых проблем. В свою очередь такое положение вещей для нас особенно опасно в свете системообразующих элементов российского народного правосознания, к которым обычно относят: неуважение к закону и профессиональным юристам;  взгляд на человека преступившего закон, как на жертву вредных обстоятельств; и что особенно значимо для темы исследования, небрежение формальностями в юридических отношениях, выражающееся, например, в несоблюдении требований о форме сделок[iii].    

С учетом этой непростой ситуации корректным, на взгляд автора, является предварительное «честное признание» методологических предпосылок, без которых, по мысли О. Шпенглера, еще ни один исследователь «не достигал цели»[iv].

1. Право принадлежит к числу тех компонентов человеческого бытия, без которых последнее не мыслиться. Оно, появляясь на определенном этапе развития общества, в дальнейшем неизменно сопровождает социум, видоизменяясь и эволюционируя вместе с ним. Следовательно, каждое правовое явление исторично и, как представляется, в конечном итоге жестко детерминировано материальным производством.

2. С другой стороны, уяснение существа любой правовой проблемы невозможно без тщательного исследования норм права в «чистом виде», отвлеченного от социальных условий их существования, которое только и предоставляет возможность раскрытия собственно юридического содержания конкретного правового феномена.      

В данном контексте, пытаясь ответить на вопрос: чем вызвана необходимость предложить данную работу на суд уважаемого читателя? – автор исходит из следующих рассуждений.

1. Правила, регулирующие признаки доказательств, их виды, порядок собирания, проверки и оценки образуют доказательственное право. Выделение доказательственного права из общей совокупности норм, регулирующих осуществление правосудия по гражданскому или арбитражному делу, весьма условно в силу взаимосвязи и взаимообусловленности всех правил гражданского и арбитражного процессов. Обособленность доказательственных норм в главе VI ГПК РСФСР «Доказательства» и в главе VI АПК РФ «Доказательства» важна тем, что в них закреплены принципиальные положения о средствах, которыми могут пользоваться субъекты процессуальной деятельности для решения задач гражданского процессуального и арбитражного процессуального судопроизводства.

Установленные в процессуальных законах признаки (свойства) доказательств, способы их собирания и оценки направлены на создание такой процедуры (процессуальной формы) познания, которая в наибольшей степени способствует правильному разрешению конкретного спора. Все, что разрешено законом для доказывания обстоятельств имеющих значение для дела, может быть использовано. Вместе с тем наряду с разрешениями закон содержит и запреты, которые могут препятствовать установлению истины с точки зрения объективистской интерпретации данного термина (под коей (интерпретацией) понимается соответствие знания полученного судом в ходе разрешения спора действительным обстоятельствам произошедшего), но должны соблюдаться, поскольку они направлены на защиту охраняемых законом ценностей[v]. Дозволения и запреты установлены в области доказывания в соответствии с задачами судопроизводства, его принципами и призваны обеспечить права и гарантии лиц, так или иначе вовлеченных в процесс[vi].

Как следствие, раскрытие содержания доказательственных норм права (в частности правил о допустимости доказательств), его дозволений и запретов значительно обогащает само понимание закона способствует правильному его применению. При этом практическое значение темы исследования трудно переоценить, поскольку анализ доказательств с точки зрения их допустимости является, по мнению большинства исследователей, необходимым элементом оценки доказательств как интеллектуальной деятельности суда по установлению обстоятельств, имеющих значение для дела[vii]. В этой связи как справедливо указал М.А. Гурвич: «Неправильная оценка доказательств и последующее неверное установление фактов непременно приводят к применению материального закона к фактам не соответствующим гипотезе нормы и, соответственно, к незаконности решения»[viii]. Законность же судебного акта, его убедительность – важнейшая качественная сторона постановления суда. Она служит общественным интересам, предает реальный авторитет правосудию, обеспечивает соответствие законодательства уровню развития общества, понятиям морали и справедливости, что является одной из актуальных проблем правосудия[ix].

2. Значимость темы исследования обусловлена еще и тем, что в современной учебной и научной правовой литературе отсутствует четкая, устоявшаяся и включающая в себя все многообразие рассматриваемого явления дефиниция допустимости доказательств в гражданском и арбитражном процессах.

Так М.С. Шакарян и А.К. Сергун определяют допустимость доказательств как совокупность предусмотренных законом правил, в силу которых, во-первых, суд может использовать только предусмотренные законом виды доказательств, а во-вторых, в отдельных случаях те или иные обстоятельства дела, согласно прямому указанию закона, не могут быть подтверждены любыми доказательствами[x].

С другой стороны, М.К. Треушников, В.К. Пучинский, В.В. Молчанов и др. понимают под допустимостью доказательств главным образом определенное, заранее установленное законом  ограничение в использовании средств доказывания в процессе разрешения конкретного дела. При этом данное ограничение по содержанию подразделяется на «негативное» (обязывающее устанавливать юридические факты исключительно с помощью предписанных в законе средств доказывания) и «позитивное» (обязывающее устанавливать юридические факты с помощью предписанных в законе средств доказывания, но без исключения других доказательств)[xi].

В свою очередь лишь некоторые исследователи, например С.М. Амосов, последовательно включают правило, изложенное в ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР и ч. 2 ст. 52 АПК РФ, о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением закона, в совокупность норм о допустимости доказательств, в ее содержание[xii].

Неодинаково определяется также и природа допустимости доказательств, хотя она и подвергалась исследованию неоднократно.

А.Г. Калпин понимает под допустимостью доказательств процессуальное начало.[xiii]

А.Г. Прохоров рассматривает допустимость доказательств как принцип процесса. По его мнению, правило о допустимости средств доказывания выражает одну из определяющих идей, которая лежит в основе действий суда и участвующих в деле лиц по собиранию доказательств, и направлено на достижение главной цели гражданского процесса – правильное разрешение дела. Поэтому есть все основания рассматривать его как принцип права.[xiv]

Наиболее распространенная в литературе позиция М.К. Треушникова состоит во взгляде на допустимость доказательств, как правило доказывания.[xv]

3. Кроме того, современное российское процессуальное право представляет собой новое, не знакомое господствовавшему в советский период стереотипу правового мышления, а в силу этого еще не достаточно осмысленное явление, так как «в настоящее время можно говорить о своеобразной научной революции в правовой сфере, ... в обществе наблюдается тенденция к изменению образа правового знания»[xvi].

Декларированный в ч. 3 ст. 123 Конституции РФ принцип состязательности сторон при отправлении правосудия, по логике вещей, призван обеспечить конституционную базу для перехода от инквизиционного процесса судопроизводства к процессу состязательному, от концепции объективной истины, соответствующей идеологии тоталитаризма, к концепции истины процессуальной (формальной)[xvii]. Существенная роль в отходе от обязанности суда по поиску истины «во что бы то ни стало» отводится правилам о допустимости доказательств и, главным образом, закрепленному в ч. 2 ст. 50 Конституции РФ требованию о запрете использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона, означающему, что соблюдение норм закона в судопроизводстве имеет приоритетное значение перед задачей установления действительных обстоятельств дела. Иными словами, 12 декабря 1993 г. было воспринято широкой юридической общественностью как день отхода от порочного по своей природе императива «цель оправдывает средства», день отказа от «системы, в которой не стороны, а государство обязано вести процесс в публичных интересах»[xviii].

Казалось, что теперь высокие цели «правосудного ограждения общества» и защиты личности будут «достигаемы только нравственными средствами и принципами»[xix].

Подобные взгляды были убедительно обоснованы В.В. Лазаревым, Божьевым Н.В., Н.В. Радутной, П.А. Лупинской и др.[xx] Примечателен в настоящем контексте и тот факт, что в современных энциклопедических правовых изданиях определение термина «истина», как правового понятия, вообще отсутствует[xxi].

Однако, ведущие процессуалисты, а вслед за ними постепенно и отдельная судебная практика подошли к решению этого вопроса несколько иначе. Ими отстаивается концепция принципиальной совместимости принципа объективной истины с состязательным судопроизводством.

По мнению М.К. Треушникова, принцип законности (который включает в себя и требование о справедливом разрешении дела) имеет преимущество перед состязательностью в ее классической интерпретации. В этой связи общая тенденция развития гражданского процессуального и арбитражного процессуального права предполагает усиление ответственности сторон за процессуальные действия с одновременным сохранением контролирующей роли суда, достижение верного знания, а не формальной истины[xxii]. Позиция В.Ф. Яковлева по этому поводу состоит в следующем: «не стоит однозначно отрицательно оценивать инквизиционный процесс, а состязательный, наоборот, возводить на пьедестал. Дело в том, что в корне противоположными они были очень давно, мировая практика постоянно сближала их. Преодолевались недостатки каждого, учитывались достоинства. Мы действуем в русле данной мировой тенденции»[xxiii]. С.М. Амосов так подходит к решению анализируемой проблемы: «Бездумное следование формальным установлениям закона может привести к нежелательным результатам. Во всяком случае, формальное понимание состязательности ограничивает возможность вынесения правосудного решения, – далее замечая, – в условиях состязательности преследуются цели не формальной, а объективной истины»[xxiv]. Аналогичных взглядов придерживается В.М. Шерстюк и др.[xxv]

Оригинальное мнение в рамках данной дискуссии высказал С.А. Шишкин. Не отрицая принципиальную несовместимость объективной истины с состязательным судопроизводством, он, тем не менее, предлагает вновь предусмотреть в процессуальном законе право суда по собственной инициативе истребовать доказательства, установив следующие ограничения: о существовании подобных доказательств суд должен узнать из ссылки одной или обеих сторон, либо иных участвующих в деле лиц, а не путем самостоятельного розыска. При этом ссылка стороны на их существование не обязательно должна быть прямой[xxvi].

Идейных сторонников приверженцы концепции симбиоза состязательного и инквизиционного процесса видят в дореволюционных авторах, последовательно критиковавших ничем не ограниченную состязательность. Действительно, подобные мнения до некоторой степени были знакомы дореволюционной науке права. Как полагал К.С. Малышев, правило состязательности нельзя доводить до крайностей, а положение суда считать совершенно пассивным. Суд имеет право «разъяснить дело сам себе»[xxvii]. Е.В. Васьковский писал, что заслуживает предпочтения добавление к принципу состязательности некоторой дозы следственного начала. Так как суд только направляет деятельность спорящих сторон, применяется не следственный, а так называемый «инструктивный» принцип[xxviii]. На несостоятельность данных взглядов, по мнению автора, достаточно точно указал выдающийся отечественный юрист Г.Ф. Шершеневич, заметив, что подобный порядок находится в совершенном противоречии с тем «началом состязательности, которое лежит в основе гражданского процесса»[xxix].

Кроме того, сторонники господствующей точки зрения указывают на наличие двух подходов к определению состязательности. Одного, характерного для англо-американской правовой системы, в рамках которого состязательность может быть обозначена как система противоборства сторон (adversary), другого, характерного для стран континентального права и более умеренного[xxx].

Подводя итог анализируемой дискуссии, трудно не согласиться с мнением А.Ю. Панасюка, состоящем в том, что исследуемая проблема очень сложна, неоднозначна и подлежит решению лично каждым аксиоматично – dixi et animam levavi (сказал и на душе стало легче)[xxxi].

Тема работы приобретает определенное научное и практическое значение при сопоставлении содержания норм о допустимости доказательств в рамках указанных подходов к определению роли и места принципа состязательности в гражданском и арбитражном процессах. Если при «классической интерпретаций» принципа состязательности не предполагается возможность умаления значения норм о допустимости доказательств в угоду цели достижения истины, то в случае признания приоритета принципа объективной истины такое умаление вполне допустимо. Более того, пренебрежение правилом о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона со ссылками на формальный характер допущенных нарушений все чаще характеризует решения и постановления судов различных инстанций, порождая ничем необоснованную свободу судейского усмотрения[xxxii].

4. Тщательное исследование допустимости доказательств в гражданском и арбитражном процессах назрело и в силу несовершенства гражданского процессуального и арбитражного процессуального законодательства.

Ныне действующий ГПК РСФСР, являющийся плодом принципиально иной социально-экономической, а, следовательно, и правовой системы, не смотря на значительную «переработку», не отвечает реалиям сегодняшнего дня[xxxiii]. С другой стороны, многолетняя работа по разработке нового гражданского процессуального закона еще далека от своего завершения.

В свою очередь нормы арбитражного процессуального закона, являющегося результатом современной правовой реформы, также не отличаются стабильностью[xxxiv].

Таким образом, переходный характер ситуации, в которой пребывает отечественное гражданско-процессуальное и арбитражно-процессуальное право, позволяет нам говорить о значимости критического анализа норм ГПК РСФСР и АПК РФ, касающихся допустимости доказательств[xxxv].

5. Наконец, последним аспектом, посредством которого автором актуализируется тема работы, является вопрос о роли и месте арбитражного процесса в рамках отечественной системы процессуального права.

Точка зрения традиционалистов состоит во взгляде на арбитражный процесс как на подотрасль  гражданского процессуального права, имеющую некоторые своеобразно-конкретные особенности. Наиболее последовательно этой позиции придерживается М.С. Шакарян[xxxvi].

Другие авторы (М.К. Треушников, Д.А. Фурсов), акцентируя внимание на кодифицированности арбитражного процессуального законодательства, отстаивают тезис об арбитражном процессуальном праве как о самостоятельной отрасли права[xxxvii].

Как следствие, исследование норм ГПК РСФСР и АПК РФ о допустимости доказательств в их сопоставлении, поиск в них общего и отличного также характеризует тему исследования как значимую для современной теории и практики отечественной правовой науки.

Таким образом, актуальность исследования допустимости доказательств в гражданском и арбитражном процессах может быть в самом общем виде раскрыта, через:

- непреходящее значение для теории и практики вопросов доказательственного права, относящихся, на взгляд автора, к числу «вечных»;

- отсутствие четкой, устоявшейся и включающей в себя все многообразие рассматриваемого явления дефиниции допустимости доказательств в гражданском и арбитражном процессах;

- определение роли и места допустимости доказательств в рамках господствующего подхода к трактовке принципа состязательности в гражданском и арбитражном процессах;

- проблему несовершенства действующих ГПК РСФСР и АПК РФ;

- исследование норм ГПК РСФСР и АПК РФ о допустимости доказательств в их сопоставлении.


I. Запрет использования непредусмотренных законом средств доказывания

 

I.I. Возможность отнесения требования о запрете использования непредусмотренных законом средств доказывания к допустимости доказательств

 

Как уже отмечалось, среди ученых нет единой точки зрения на содержание понятия допустимости доказательств. В частности, неоднозначно решается вопрос о целесообразности отнесения правил ГПК РСФСР и АПК РФ о невозможности использования непредусмотренных законом средств доказывания к объекту настоящего исследования.

Действительно, ст. 54 ГПК РСФСР «Допустимость доказательств» и ст. 57 АПК РФ «Допустимость доказательств» содержат единое по существу предписание о том, что обстоятельства дела, которые в соответствии с законодательством должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никаким другими средствами доказывания. Казалось бы, в свете господствующего в теории и декларированного автором в качестве методологической предпосылки нормативного подхода к определению сущности права основания для включения в содержание допустимости доказательств иных правил ГПК РСФСР и АПК РФ отсутствуют[xxxviii].

Вместе с тем последнее умозаключение верно лишь в случае небрежения комплексным подходом к анализу норм права, лишь в случае умаления внутренней логики последнего. Сопоставление же отдельных норм ГПК РСФСР и АПФ РФ, изучение их внутренних взаимосвязей, опыт семантической аппозиции приводит нас к прямо противоположному выводу.

 

а) Допустимость доказательств – опыт семантического анализа

Прежде всего, что понимается под допустимостью в русском языке?

В. И. Даль определяет глагол «допускать (допустить)» через дозволять, разрешать, дать свободу, не мешать, пропускать[xxxix]. С.И. Ожегов трактует «допустимость» как возможность, позволительность, разрешенность, а «допустить» как дать разрешение на что-нибудь, счесть возможным[xl]. К синонимическому ряду глагола «допускать (допустить)» также относятся слова: дать позволение (разрешение), разрешить, давать, санкционировать, дозволять[xli].

Суммируя изложенное можно констатировать, что под допустимостью в русском языке следует понимать возможность, позволительность, дозволенность, разрешенность, санкционированность. Иными словами, «допустимость» – есть возможность (разрешение) использовать что-нибудь для достижения чего-либо. Напротив, контрадикторная ей «недопустимость» означает невозможность (запрет) использования чего-нибудь для достижения каких-либо целей.

В свою очередь если подходить к определению доказательств с точки зрения их содержания, то есть как к фактическим данным (сведениям), на основании которых устанавливаются обстоятельства, имеющие значение для дела, то под допустимостью доказательств с позиции этимологии в самом общем виде следует понимать предусмотренную(-ое) законом возможность (разрешение) использовать фактические данные (сведения), содержащие информацию об обстоятельствах, имеющих значение для дела, для установления этих обстоятельств[xlii]. При этом тезис о тождественности терминов «фактические данные» и «сведения», использованных для определения доказательств в ч. 1 ст. 49 ГПК РСФСР и п. 1 ч. 1 ст. 52 АПК РФ, соответственно, давно знаком процессуальному праву, являясь наиболее распространенным в доказательственной теории[xliii]. С другой стороны, в процессуальной науке высказывалось мнение, что фактические данные необходимо рассматривать только как известные факты, с помощью которых возможно установление неизвестных искомых фактов[xliv]. Таким образом, изменение в определении доказательств, выразившееся в замене словосочетания «фактические данные» на простое и понятное существительное «сведения», предпринятое в п. 1 ч. 1 ст. 52 АПК РФ, являет собой лишь совершенствование техники изложения закона и призвано положить конец разночтениям в подходе к определению сущности доказательств, однозначно трактуя последние не как факты, а как информацию о них[xlv]. Этим и обусловлено использование терминов «фактические данные» и «сведения» в качестве синонимов при построении общего определения допустимости доказательств[xlvi].

В качестве вывода: семантически понятие «допустимость доказательств», по крайней мере, подразумевает под собой предусмотренную(-ое) законом возможность (разрешение) использовать фактические данные (сведения), содержащие информацию об обстоятельствах имеющих значение для дела, для установления этих обстоятельств. Естественно, использование в законе столь емкого по своему значению понятия не могло не оказать влияние на его внутреннюю структуру, содержание процессуальных норм и их взаимосвязи.

 

б) Значения понятия «доказательства» по гражданскому процессуальному и арбитражному процессуальному закону

В учебной и научной литературе большое место отводится констатации того, что термин «доказательства» в гражданском процессуальном и арбитражном процессуальном законе употребляется в двух взаимодополняющих друг друга значениях: во-первых, как фактические данные (сведения) об обстоятельствах имеющих значение для дела, во-вторых, как процессуальная форма существования фактических данных (сведений), перечень предусмотренных законом средств доказывания (ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР и п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ). Одновременно недостаточное внимание уделяется анализу иного факта. Как в ГПК РСФСР, так и в АПК РФ «доказательства» употребляются в третьем не подпадающем ни под легальную дефиницию доказательств, ни под предусмотренный законом перечень процессуальных форм их существования, более широком значении.

Так в развитие конституционных положений, изложенных в ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР определяет – доказательства, полученные с нарушением закона, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу решения суда, а ч. 2 ст. 52 АПК РФ в свою очередь предусматривает, что не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. При анализе содержания данных новелл комментаторы обычно указывают, что фактические данные (сведения), полученные с нарушением федерального закона, вообще нельзя именовать доказательствами, так как они таковыми не являются[xlvii].

Подобный подход, подменяющий понятие «доказательства» в значении любых фактических данных (сведений) на прямо противоположное – «не доказательства», представляется небесспорным. Корректнее, на наш взгляд, признать наличие в обоих процессуальных законах, по крайней мере, трех значений понятия:

- одного обозначающего любые фактические данные (сведения), дающие представление об обстоятельствах, имеющих значение дела[xlviii];

- другого, заключающего в себе основную дефиницию анализируемого понятия, определяемого как полученные в соответствии с предусмотренным федеральными законами порядком, фактические данные (сведения), на основании которых суд (арбитражный суд) устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования или возражения лиц, участвующих в деле, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела;

- третьего, в общих чертах служащего для обозначения процессуальной формы существования фактических данных (сведений).

Второе значение для простоты изложения можно также определить как «судебные доказательства».

В этой связи если понятия «доказательства, полученные с нарушением федерального закона» и «судебные доказательства» действительно характеризуются как сравнимые, несовместимые, контрарные или противоречащие (в зависимости от юридического объема понятия «нарушение федерального закона», о чем речь пойдет ниже), то понятия «доказательства (в контексте ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР и ч. 2 ст. 52 АПК РФ)» и «судебные доказательства» находятся в отношениях сравнимости, совместимости и подчиненности второго первому.

При этом наличие в процессуальных законах первого, более широкого понятия доказательства прослеживается также в других статьях ГПК РСФСР и АПК РФ.

Не только о судебных доказательствах идет речь в ст. 54 ГПК РСФСР и ст. 57 АПК РФ, с толь лишь разницей, что в последнем случае ГПК РСФСР и АПК РФ содержат запрет использования определенных в законе средств доказывания, а соответственно и содержащихся в них фактических данных (сведений), для установления отдельных нормативно-конкретизированных обстоятельств дела. Поскольку фактические данные (сведения), добытые в результате использования несанкционированных ст. 54 ГПК РСФСР и ст. 57 АПК РФ средств доказывания, не могут быть признаны полученными с соблюдением предусмотренного федеральными законами порядка, они также не подпадают под определение судебных доказательств. В данном случае понятия «недопустимые доказательства (по смыслу ст. 54 ГПК РСФСР и ст. 57 АПК РФ)» и «судебные доказательства» контрарны, а понятие «судебные доказательства» снова находится в отношениях подчиненности понятию «доказательства (в контексте ст. 54 ГПК РСФСР и ст. 57 АПК РФ)»[xlix].  

В некоторых случаях анализируемое значение термина выражено на столь явно. Пункт 4 ч. 2 ст. 126 ГПК РСФСР и п. 5 ч. 2 ст. 102 АПК РФ предусматривают обязанность указать в исковом заявлении доказательства, подтверждающие основания исковых требований[l]. Безусловно, в данном случае речь идет не только о судебных доказательствах, тем более что в этот момент их еще не существует, а скорее о том, что истец таковыми полагает. Последнее утверждение дополнительно подтверждается и фактом отсутствия для истца каких бы то ни было неблагоприятных последствий при несоблюдении этой обязанности[li].

Не в полной мере тождественно понятию «судебные доказательства» также значение, в котором употреблен анализируемый термин в ч. 4 ст. 179 ГПК РСФСР и п. 4 ч. 2 ст. 124 АПК РФ, говорящих о том, что суд в мотивировочной части решения обязан указать доводы, по которым он отвергает те или иные доказательства (так как в последнем случае «доказательства» могут отвергаться в связи с их несоответствием критериям относимости и допустимости и не являться «судебными»).

Таким образом, термин доказательства, используемый в ГПК РСФСР и АПК РФ, употребляется в ряде случаев в более широком, отличном от приведенного в ч. 1 ст. 49 ГПК РСФСР и п. 1 ч. 1 ст. 56 АПК РФ значении, подразумевая под собой любые фактические данные (сведения) об обстоятельствах, имеющих значение для дела, и с позиции формальной логики подчиняя себе собственно судебные доказательства. Именно, в этом значении данный термин обозначен в названии ст. 54 ГПК РСФСР и ст. 57 АПК РФ, что, кроме прочего, подтверждает правильность выбранного нами подхода к построению дефиниции допустимости доказательств.

 

в) Содержание понятия «судебные доказательства» в гражданском процессуальном и арбитражном процессуальном праве. Процессуальная форма доказательств

В теории отечественного доказательственного права известны три основные подхода к толкованию судебных доказательств.

Первый – уже упомянутая нами концепция С.В. Курылева.

Второй – это теория двойственного понимания судебных доказательств, согласно которой доказательствами являются факты действительности (доказательственные факты), а также процессуальные средства их установления (средства доказывания или источники доказательств), получившая распространение в 50-60-е гг. Разработка этих взглядов была связаны с именами таких ученых, как М.С. Строгович и Д.М. Чечот[lii]. Сторонники двойственного понимания доказательств преодолели односторонность в понимании доказательств. Вместе с тем их взгляды также не были лишены спорных моментов. В частности, это выражалось в отождествлении понятий «источник доказательств» и «средства доказывания», за что они и подвергались критике[liii].

Третий – это господствующей настоящее время сформировавшийся в результате длительных дискуссий концепт единого понимания доказательств, который исходит из определения судебных доказательств как взаимосвязи фактических данных (сведений) и средств доказывания, соотносимых в качестве содержания и процессуальной формы [liv].

Последняя концепция, как и любая другая теория идеализации, не может в полной мере вместить в себя все многообразие рассматриваемых ей явлений. В отношении единого понимания доказательств с точки зрения их формы и содержания это может быть проиллюстрировано следующими примерами.

Данная концепция верна, если рассматривать доказательства лишь как те фактические данные (сведения), которые полученные законным способом и зафиксированы в предусмотренной законом форме. С другой стороны, в отношении момента возникновения доказательств существуют и иные точки зрения. По мнению одних авторов, доказательства возникают в момент совершения правонарушения. Изменения, внесенные правонарушением в среду, и являются доказательствами события, то есть с доказательствами отождествляются материальные и идеальные следы правонарушения[lv]. Другие исследователи считают, что доказательства получают свое выражение лишь в постановлениях юрисдикционных органов[lvi].

Кроме того, некоторые серьезные исследователи в принципе не признают основанной на законе саму позицию единого понимания судебных доказательств. По их мнению, легальная дефиниция доказательств, аналогично сформулированная по существу во всех процессуальных законах, позволяет утверждать, что доказательствами являются не только фактические данные, но и средства доказывания (не случайно среди них указаны письменные и вещественные доказательства). При этом недостаточно разработана и сама легальная дефиниция доказательств, из буквального смысла которой следует, что средства доказывания могут устанавливать только фактические данные (доказательственные факты), тогда как на самом деле они могут устанавливать и фактические обстоятельства. В этой связи концепция единого понимания доказательств как взаимосвязи фактических данных (сведений) и средств доказывания, соотносимых в качестве содержания и процессуальной формы, не раскрывает, а напротив игнорирует подлинную сущность судебных доказательств, подлинную диалектику их формы и содержания[lvii].

Наконец, в теории доказательственного права вызывает серьезные возражения определение процессуальной формы судебных доказательств через понятие «средства доказывания»[lviii]. Действительно, такие взгляды едва ли можно назвать удачными, поскольку понятие процессуальной формы раскрывается через указание на то, что судебное доказательство должно иметь процессуальную форму, предусмотренную законом, и не отвечает на вопрос, почему одни сведения имеют предусмотренную законом процессуальную форму, а другие нет, от чего это зависит. В этой связи представляется более достоверным подход к описанию процессуальной формы через определение тех правовых требований, которым должны отвечать фактические данные (сведения), для того, чтобы считаться судебными доказательствами[lix]. С другой стороны, в отношении совокупности требований, предъявляемых к процессуальной форме, в рамках данного подхода не существует единой точки зрения. Например, В.Я. Дорохов относил к ним требования, предъявляемые к «носителю информации, к порядку обнаружения, сохранения и передачи сведений»[lx]. Сходные взгляды высказаны также А.С. Козловым[lxi]. С.В. Никитин, возражая против неоправданного, на его взгляд, расширения понятия процессуальной формы за счет включения в него требований, предъявляемых к порядку совершения процессуальных действий, к оформлению этих действий, порядку привлечения в процесс личных источников информации, оформления вещественных источников, определил их следующим образом: эти требования заключаются, во-первых, в том, чтобы информация была получена из предусмотренного закона процессуального источника (личного или вещественного), и, во-вторых, в предусмотренном законом порядке (то есть с соблюдением «способа извлечения» доказательственной информации: свидетель должен быть допрошен, вещественные доказательства осмотрены и т.д., и принципа непосредственности)[lxii]. Существует также и третий, наиболее широкий подход к определению содержания понятия «процессуальная форма». Например, Б.Т. Матюшин определил процессуальную форму как «совокупность правовых принципов, требований, процедура деятельности, конкретное средство доказывания»[lxiii].

Ни коим образом не ставя под сомнение непреходящее практическое значение теории определения доказательств с точки зрения единства формы и содержания[lxiv], автор, тем не менее, до некоторой степени абстрагируется от общепризнанных концептуальных основ в целях наиболее полного раскрытия темы исследования. Далее предполагается рассмотреть некоторые вопросы, связанные со средствами доказывания – процессуальной формой существования доказательств, в отрыве от их содержания. Принципиальные доводы в пользу подобной постановки вопроса состоят в следующем:

- для анализа допустимости доказательств имеет определяющее значение наличие в процессуальных законах иного, наиболее широкого понятия доказательства, означающего любые фактические данные (сведения) об обстоятельствах дела;

- данное значение, выходя за рамки судебных доказательств, не противоречит господствующей концепции и пока не является предметом пристального внимания процессуалистов[lxv];

- при всей отмеченной ведущими авторами невозможности разграничения доказательств и средств доказывания, обнаруживающейся, как в связи тем, что сам закон, говоря о доказательствах, часто имеет в виду именно процессуальные средства доказывания (например, ст. ст. 50, 53, 56, 57 ГПК РСФСР), так и в связи многочисленными неудачными попытками осуществления подобного, такое разграничение вполне мыслимо, а следователь до некоторой степени поддается описанию[lxvi].

 

г) Принципиальные доводы в пользу возможности отнесения требования о запрете использования непредусмотренных законом средств доказывания к допустимости доказательств

Часть 2 ст. 49 ГПК РСФСР буквально гласит: «Эти данные устанавливаются следующими средствами доказывания: объяснениями сторон и третьих лиц, показаниями свидетелей, письменными доказательствами и заключениями экспертов». Пункт 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ в свою очередь предусматривает: «Эти сведения устанавливаются письменными и вещественными доказательствами, заключениями экспертов, показаниями свидетелей, объяснениями лиц, участвующих в деле»[lxvii].

Что в данном случае понимать под выражениями «эти данные» и «эти сведения»?

Ответ на поставленный вопрос зависит от того, в каком значении употреблено слово «эти» в ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР и п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ, соответственно. Означает ли «эти» в первом случае «фактические» или же «на основании которых в определенном законом порядке суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела»? Можно ли с уверенностью утверждать, что «эти» во втором случае безусловно «полученные в соответствии с предусмотренным федеральными законами порядком» или же под ними подразумеваются «сведения (в контексте п. 1 ч. 1 ст. 52 АПК РФ)», а возможно – «на основании которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела»?

Как уже отмечалось, процессуальная форма судебных доказательств не отождествима в полной мере с понятием средства доказывания, так как в его объем наряду с предусмотренным законом перечнем средств доказывания включается и порядок их получения и исследования в рамках соответствующего процесса. В этой связи значение выражений «эти данные» и «эти сведения» в контексте ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР, п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ нельзя в полной мере уподобить понятию судебных доказательств по смыслу ч. 1 ст. 49 ГПК РСФСР и п. 1 ч. 1 ст. 52 АПК РФ, поскольку они раскрывают лишь один из элементов «порядка» получения доказательств, хотя и носящий наиболее общий характер. Иными словами, с некоторой степенью приближения мы можем говорить о том, что и в этом случае имеется несовпадение логического объема понятий «судебные доказательства» и «доказательства, как фактические данные (сведения) (в контексте ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР, п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ)». При этом в контексте ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР, п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ речь идет исключительно об относимых доказательствах, так как использование в тексте законов слова «устанавливаются» позволяет говорить, что в данном случае под «данными» и «сведениями» подразумеваются доказательства, при помощи которых можно установить обстоятельства имеющие значение для дела, то есть невозможно устанавливать наличие или отсутствие факта посредством того, что не содержит информации о его подтверждений (опровержении)[lxviii]. 

Кроме того, если попытаться применить избранный нами подход к выработке определения допустимости доказательств, через признание ею предусмотренной(-ого) законом возможности (разрешения) использовать фактические данные (сведения), содержащие информацию об обстоятельствах имеющих значение для дела, для установления этих обстоятельств, то мы неизбежно придем к выводу, что именно о допустимости доказательств говориться в ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР, п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ. Поскольку в данном случае закон санкционирует (предоставляет возможность, разрешает) использовать исчерпывающе перечисленный в нем перечень средств доказывания (содержащиеся в этих средствах фактические данные (сведения) для установления обстоятельств имеющих значение для дела.

С другой стороны данных обстоятельств еще не достаточно для отнесения ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР, п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ к правилам о допустимости доказательств.

В обоснование данного имеет смысл привести и иные рассуждения.

Часть 2 ст. 49 ГПК РСФСР употребляет словосочетание «следующие средства доказывания», то есть говорит о тех средствах доказывания «которые следуют, перечисляются далее»[lxix]. Иными словами, закон признает, что существуют другие, отличные от перечисленных в ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР, «не следующие» средства доказывания[lxx].

В соответствии со ст. 54 ГПК РСФСР «обстоятельства дела, которые по закону должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими средствами доказывания».

Следовательно, обстоятельства дела, составляющие предмет доказывания (ч. 1 ст. 49 ГПК РСФСР), по закону (ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР) должны быть подтверждены определенными (следующими) средствами доказывания, к которым относятся: объяснениями сторон и третьих лиц, показаниями свидетелей, письменными доказательствами и заключениями экспертов, и, таким образом, не могут подтверждаться никакими другими (не следующими, не перечисленными в ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР) средствами доказывания.

Аналогичным образом при анализе требований арбитражного процессуального закона можно прийти к выводу, что в соответствии со ст. 57 АПК РФ обстоятельства дела, составляющие предмет доказывания (п. 1 ч. 1 ст. 52 АПК РФ), по закону (п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ) должны быть подтверждены определенными доказательствами (сведениями, устанавливаемыми письменными и вещественными доказательствами, заключениями экспертов, показаниями свидетелей, объяснениями лиц, участвующих в деле), и, соответственно, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами (то есть сведениями, устанавливаемыми в непредусмотренном п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ порядке)[lxxi].

С другой стороны ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР и п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ также могут включить в себя, соответственно, ст. 54 ГПК РСФСР и ст. 57 АПК РФ

В качестве вывода: так называемое общее правило о допустимости доказательств является не умозрительным (теоретическим), а реально отраженным в тексте закона конструктом, обнаруживаемым при взаимной экстраполяции содержания ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР, п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ и ст. 54 ГПК РСФСР, ст. 57 АПК РФ. При этом в рамках подобного анализа оказывается верным определение допустимости доказательств, конструируемое на основе семантических данных[lxxii].

Тезис о наличии этого, так называемого общего правила о допустимости доказательств, формулируемого как запрет использования непредусмотренных законом средств доказывания, давно знаком доказательственному праву.

При этом наиболее последовательно он разработан в науке уголовного процесса[lxxiii].

Вместе с тем наличие аналогичного требования в гражданском и примыкающем к нему арбитражном процессуальном законодательстве не отрицается и в гражданской процессуальной науке.

Так А.Г. Калпин рассматривал содержание ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР в качестве одного из требований, слагающих допустимость доказательств[lxxiv]. 

На включение данного правила в содержание допустимости доказательств указывают также М.С. Шакарян и А.К. Сергун[lxxv].

М.К. Треушников, последовательно выступающий за рассмотрение содержания допустимости доказательств главным образом как требования ст. 54 ГПК РСФСР и ст. 57 АПК РФ, никогда не отрицал существование так называемого общего правила допустимости доказательств. При этом его позиция по этому вопросу отличается достаточной гибкостью. Так в одном случае он указывает, что «содержание допустимости доказательств наиболее полно раскрыто А.Г. Калпиным»[lxxvi]. В другом случае он выделяет допустимость доказательств в «широком» смысле и рассматривает ее как «результат соблюдения всех предписания закона о порядке собирания, вовлечения, фиксации, исследования доказательств»[lxxvii], что до некоторой степени позволяет говорить о включении им перечня средств доказывания в объем допустимости доказательств. Кроме того, иногда наличие общего правила допустимости доказательств – признается прямо: «Общее правило допустимости доказательств в арбитражном процессе состоит в том, что в процессе доказывания могут использоваться только средства доказывания, предусмотренные законом»[lxxviii].

Последовательно же отрицают наличие данного правила лишь некоторые исследователи[lxxix].

На взгляд автора, наиболее правильной является точка зрения тех ученых, которые считают, что в ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР и п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ в наиболее общем виде сформулировано собственно правило о допустимости доказательств[lxxx]. Поскольку такой подход к проблеме позволяет сохранить взаимоотношения части и целого при сопоставлении ст. 54 ГПК РСФСР и ст. 57 АПК РФ с ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР и п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ, соответственно.

Иными словами, говорить о необходимости включения требования о запрете использования непредусмотренных законом средств доказывания в совокупность правил о допустимости доказательств возможно и в силу традиции рассмотрения данной проблемы в науке процессуального права.

 

д) Практическое значение правила

Анализ данного вопроса имеет кроме теоретического определенное практическое звучание. На практике может сложиться ситуация, когда сторона представляет в суд не подпадающее под предусмотренный ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР и п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ перечень средств доказывания. В этой связи неизбежен вопрос: как должен поступить в подобной ситуации правоприменитель?

При всем многообразии предусмотренных ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР и п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ средств доказывания такая возможность вполне мыслима, то есть сам вопрос не может быть признан, носящим надуманный характер. Действительно, широкое использование технических средств в целях отстаивания своей позиции в суде уже сейчас характеризует многие судебные процессы, являясь как следствием научно-технического прогресса, так и закономерным результатом совершенствования принципа состязательности. Например, уже сейчас достаточно актуален вопрос о допустимости в качестве средства доказывания компьютерной реконструкции. По своему содержанию данный метод установления фактических обстоятельств дела более всего схож с экспериментом, который, впрочем, также неизвестен ни гражданскому процессуальному, ни арбитражному процессуальному праву, и способен дать достаточно полные и достоверные сведения об обстоятельствах возникновения спорного правоотношения (в частности, при установлении причин автомобильных и иных аварий и т.д.). И.В. Решетникова высказала по этому поводу следующее мнение: в случае, если данные компьютерной реконструкции не приложены к заключению эксперта, подобное средство доказывания не может быть принято судом во внимание[lxxxi]. С другой стороны, сама достоверность результатов компьютерной реконструкции зависит скорее не от наличия у того или иного лица специальных познаний, а от качества реконструирующей программы и полноты исходных, предоставляемых ей сведений. В этой связи вызывает некоторые возражения и тезис о необходимости проведения компьютерной реконструкции в рамках экспертизы, поскольку в данном случае эксперт не проводит собственно исследования. Одновременно, сложно поручить проведение данного мероприятия и специалисту, так как его участие в гражданском и арбитражном процессах само по себе является серьезной проблемой, а, кроме того, в мире, где навык использования электронно-вычислительной техники соотносим с умением читать и писать, то есть является обязательным атрибутом любого более менее образованного человека, нет необходимости говорить об использовании специальных познаний при введении данных в компьютер[lxxxii].

Иными словами, достоверность компьютерной реконструкции зависит от качества используемой при ее осуществлении программы и полноты предоставленных в ее (программы) распоряжение исходных данных. При этом данные критерии подлежат закреплению в соответствующем нормативном правовом акте и последующей конкретизации с использованием технических норм. Проведение реконструкции не требует или в скором будущем не будет требовать применения специальных познаний, в связи с чем, по общему правилу, отсутствуют основания для признания возможности ее использования при доказывания по гражданским и арбитражным делам, что, безусловно, препятствует надлежащему отправлению правосудия[lxxxiii].

Таким образом, смоделированная нами ситуация вполне актуальна. Думается, что ни у кого не возникает сомнений, что суд не может использовать сведения, содержащиеся в подобном средстве доказывания для установления обстоятельств, имеющих значение по делу. В этой связи суду надлежит отказать в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела такого доказательства или, если оно приложено к исковому заявлению, объяснениям (отзыву) на иск и т.д., дать ему надлежащую правовую оценку в решении по делу со ссылкой на ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР или п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ, соответственно. Как следствие, приобретает определенную значимость вопрос: каким образом поименовать (назвать, охарактеризовать) данное доказательство в соответствующем постановлении судебного органа?

На наш взгляд, «читающаяся» в этом случае формулировка того, что сведения заключены в непредусмотренном ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР или п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ средстве доказывания, в силу чего при их помощи не могут устанавливаться обстоятельства, имеющие значение для дела, не отвечает целям процессуальной экономии. Кроме того, подобный подход способен породить терминологическую путаницу при последующем обобщении судебной практики.

Если же описать это положение вещей с использованием обыденной терминологии, то следует говорить о невозможности использования того или иного доказательства в силу содержащегося в законе запрета. В этой связи целесообразней прямо указывать на недопустимость данных доказательств в соответствующем судебном постановлении, поскольку такая ситуация полной мере подпадает под лингвистическое значение данного термина. Иными словами, применение термина «допустимость доказательств» в отношении запрета использовать непредусмотренные законом средства доказывания оправдано также практической целесообразностью, так как он довольно удачно характеризует само правовое явление.

 

е) Допустимость – свойство (признак) доказательств

Включение в совокупность правил о допустимости доказательств запрета использовать не предусмотренные законом средства (ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР и п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ) может на первый взгляд вызвать серьезные возражения. В частности, возникает впечатление, что допустимость доказательств в этом значении подменяет собой понятие «средство доказывания». Данный вывод не является верным. Выше уже отмечалось, что отдельные авторы рассматривают допустимость как свойство (признак) доказательств. Например, В.Д. Арсеньев указывает: «доказательства характеризуются двумя основными свойствами – относимостью и допустимостью»[lxxxiv]. М.К. Треушников, замечая, что «главное в рассматриваемой проблеме состоит не в поиске наиболее удачного термина или выражения для обозначения явления допустимости», характеризует ее как способность средства доказывания давать по конкретному делу информацию, как признак доказательств[lxxxv]. Мы также указывали на это обстоятельство в отношении судебных доказательств, в связи с тем, что признание иного приводит к выводу о наличии противоречия между ст. 54 ГПК РСФСР, ст. 54 АПК РФ и ст. 56 ГПК РСФСР и ст. 59 АПК РФ. Характеристика допустимости как свойства или признака судебных доказательств действительно не имеет решающего значения. Поскольку как свойство, так и признак обозначают такую характеристику явления, которая присуща всем его составляющим, всем его ипостасям, которая отличает его от других[lxxxvi]. На наш взгляд, удачнее говорить все же о допустимости как свойстве судебных доказательств. Такой подход приведет к универсализации взгляда на проблему относимости и допустимости доказательств, то есть к признанию наличия у судебных доказательств двух свойств: объективно присущей им относимости и допустимости, которой их наделяет законодатель. При этом в рамках данной системы для каждого конкретного доказательства допустимость также будет носить объективный характер, поскольку решение вопроса о его допустимости зависит не от воли субъекта (судьи), а от соответствия доказательства определенным в законе критериям. Вывод о необходимости рассмотрения допустимости как свойства (признака) судебных доказательств дополнительно подтверждается еще и тем, что включение запрета использования непредусмотренных законом средств доказывания означает наличие ее (допустимости) абсолютно у всех доказательств.

В этой связи, если допустимость – есть свойство (признак) судебных доказательств, то она, безусловно, проявляется, возможно, не во всех, но в большинстве норм доказательственного права. При этом такое проявление не может привести к смешению допустимости с другими правовыми явлениями, через которые она выражается. Сказанное однако не означает, что в рамках исследования допустимости доказательств возможно обойтись без анализа тех правовых явлений, через которые она обнаруживает себя во вне (в частности, без анализа отдельных средств доказывания, процессуальной формы отдельных доказательств). Другое дело, что такой анализ должен иметь специфическую цель – выявление тех элементов, через которые непосредственно проявляется собственно допустимость доказательств. Попытка именно такого анализа предпринята нами во 2 гл. настоящего раздела.

 

ж) Допустимость и объективная истина

Взгляд на запрет использования при осуществлении правосудия (конкретнее: в доказывании по гражданским и арбитражным делам) непредусмотренных законом средств доказывания с точки зрения их процессуального значения неизбежно приводит нас к следующим выводам.

В первую очередь, в данном аспекте допустимость доказательств проявляется как  ограничение свободного распоряжения сторон всевозможными средствами доказывания, необходимость данного обусловлена задачами обеспечения надлежащего отправления правосудия и созданием условий «прочности» гражданского оборота, что полностью соотносится с концептуальными положениями теории судебных доказательств[lxxxvii]. Иными словами, в данном правиле выражено стремление законодателя обеспечить процесс доказывания наиболее надежным, не редко, выдержавшим проверку тысячелетиями инструментарием, тем самым, ограничив его от злоупотреблений недобросовестной стороны. Вместе с тем, и в этой части рассуждения столь непопулярного ныне В.Я. Вышинского имеют под собой реальную научную основу, данное правило наряду с невозможностью экспериментальной проверки выводов суда путем повторного совершения правонарушения и ограниченностью судебного познания во времени в отдельных случаях может препятствовать полному и всестороннему установлению обстоятельств дела[lxxxviii].

 Таким образом, при анализе запрета использования непредусмотренных законом средств доказывания необходимо отметить его двойственность (дуализм) в рамках процесса доказывания, выражающуюся(-ейся), с одной стороны, в обеспечении достоверности содержания доказательств посредством ограничения использования наиболее оптимальных, многократно проверенных на практике средств доказывания, а с другой, в создании в связи этим определенных препятствий для полного и всестороннего установления обстоятельств дела.

 

Общие выводы из главы:

- так называемое общее правило о допустимости доказательств, означающее запрет использования непредусмотренные законом средства доказывания, является не умозрительным (теоретическим), а реально отраженным в тексте закона конструктом, обнаруживаемым при взаимной экстраполяции содержания ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР, п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ и ст. 54 ГПК РСФСР, ст. 57 АПК РФ,  соответственно. В этой связи отдельное рассмотрение общего правила о допустимости доказательств от требований ст. 54 ГПК РСФСР, ст. 57 АПК РФ позволяет сохранить взаимоотношения целого и части при сопоставлении этих положений закона;

- включение данного правила в совокупность предписаний, образующих содержание допустимости доказательств, обусловлено также аналогичной традицией рассмотрения данного вопроса в процессуальной науке и практической целесообразностью;

- при этом оказывается верным семантическое определение допустимости доказательств, которое в самом общем виде может быть сформулировано как предусмотренная(-ое) законом возможность (разрешение) использовать фактические данные (сведения), содержащие информацию об обстоятельствах имеющих значение для дела, для установления этих обстоятельств;

- в рамках данного подхода по отношению к судебным доказательствам допустимость может быть охарактеризована как их свойство (признак). Одновременно, использование термина «свойство» представляется все же наиболее правомерным;

- при определении процессуального значения анализируемого правила обращает на себя внимание его двойственность (дуализм), выражающаяся(-ейся), с одной стороны, в обеспечении достоверности содержания доказательств посредством ограничения использования наиболее оптимальных, многократно проверенных на практике средств доказывания, а с другой, в создании в связи этим в отдельных случаях определенных препятствий для полного и всестороннего установления обстоятельств дела;

- в рамках исследования данного правила допустимости доказательств невозможно обойтись без анализа тех правовых явлений, через которые оно обнаруживает себя во вне (в частности, без анализа отдельных средств доказывания).


I.II. Отдельные средства доказывания

 

Остановимся теперь на отдельных процессуальных средствах доказывания.

Единое рассмотрение правил ГПК РСФСР и АПК РФ об отдельных средствах доказывания допустимо с учетом следующих обстоятельств.

Во-первых, хотя п. 2 ч. 1 ст. АПК РСФСР, как это уже отмечалось, вообще не использует термина «средства доказывания», ограничиваясь лишь их перечислением, такое новшество введено скорее «по соображениям редакционного характера» и вряд ли может быть признано «удачным», так как порождает неопределенность изложения других статей закона (см., например ст. 57 АПК РФ)[lxxxix]. При этом наука не собирается отказываться от этого термина, подчеркивая его универсальное значение как для гражданского, так и для арбитражного процесса[xc]. 

Во-вторых, несовпадения последовательности перечисления разновидностей средств доказывания в ГПК РСФСР и в АПК РФ обусловлено не относящимся к предмету изложения стремлением «сместить «центр тяжести» с устности на письменность арбитражного процесса»[xci].

 

а) Объяснения лиц, участвующих в деле[xcii]

Объяснения лиц, участвующих в деле (к которым следует отнести: стороны (истца и ответчика), а равно занимающих их процессуальное положение (в частности, истца) прокурора, государственные органы и другие организаций, предъявляющие в предусмотренных законом случаях иски в защиту интересов других лиц; третьих лиц; заявителей и заинтересованных лиц по делам особого производства; лиц, участвующих в производстве по делам, вытекающим из административно-правовых отношений, в гражданском процессе), с точки зрения их доказательственного значения (содержания) представляют собой информацию об исследуемых судом событиях[xciii]. Такие объяснения подлежат проверке и оценке наряду с другими доказательствами по делу (ч. 1 ст. 60 ГПК РСФСР и ч. 1 ст. 70 АПК РФ)[xciv].

Объяснения сторон по форме изложения подразделяются на устные и письменные[xcv]. В письменной форме объяснения стороны как доказательства содержаться в исковом заявлении, в котором истец излагает то, что ему стало известно о юридически значимых обстоятельствах. В гражданском процессе ответчику в порядке подготовки дела к судебному разбирательству по особо сложным делам может быть предложено представить в суд письменные объяснения (п. 2 ч. 1 ст. 142 ГПК РСФСР). В арбитражном процессе лицо, участвующее в деле, вправе изложить объяснения письменно в отзыве на иск (ст. 109 АПК РФ) или изложить свои объяснения в письменной форме по предложению арбитражного суда (ч. 1 ст. 70 АПК РФ). В письменной форме объяснения могут быть получены также в порядке осуществления судебного поручения и обеспечения доказательств (ст. ст. 51, 57 ГПК РСФСР, ст. ст. 71, 73 АПК РФ, соответственно). В устной форме объяснения сторон используются как доказательства в случае непосредственной дачи объяснений стороной в процессе. Следует особо подчеркнуть, что в силу прямого указания закона (ч. 1 ст. 30 и ч. 2 ст. 166 ГПК РСФСР) право выбора устной или письменной формы изложения объяснений в гражданском процессе предоставлено лицам, участвующим в деле. Думается, что отсутствие аналогичного права лиц, участвующих в деле, по АПК РФ (в ч. 1 ст. 117 АПК РФ прямо предусмотрено, что объяснения лиц участвующих в деле «заслушиваются» судом[xcvi]; в ч. 1 ст. 33 АПК РФ (в отличие от ч. 1 ст. 30 ГПК РСФСР) не конкретизирована форма дачи объяснений арбитражному суду; использование права предоставления отзыва на иск налагает на лиц, участвующих в деле, определенные обязанности (в части соблюдения требований ст. 109 АПК РФ о его направлении вместе с прилагаемым документами в разумные сроки другим лицам, а равно о его содержании), и поэтому может оказаться нежелательным, к тому же оно не отождествимо в полной мере с  правом на дачу объяснений) не логично. Более того, данное обстоятельство входит в противоречие с тем принципом сочетания устности и письменности процесса, который выделяется в арбитражном процессуальном праве[xcvii].

Еще одной серьезной проблемой является способ фиксации устных объяснений в арбитражном процессе. Если в гражданском процессе объяснения лиц, участвующих в деле, заносятся в протокол судебного заседания, составляемый секретарем (п. 9 ст. 227, ст. 228 ГПК РСФСР), то по АПК РФ указание в протоколе, ведущемся председательствующим или другим судьей, рассматривающим дело, таких объяснений не требуется (ч.ч.1, 2 ст. 123 АПК РФ). Ситуацию до некоторой степени выправил Пленум ВАС РФ, в п. 13 своего постановления от 31 октября 1996 г. № 13 «О применении АПК РФ при рассмотрении дел в суде первой инстанции» указавший, что перечень сведений, который в соответствии со ст. 123 АПК указывается в протоколе судебного заседания, не является исчерпывающим, в протокол могут быть внесены и иные сведения, которые суд считает существенными для дела, то есть решение вопроса о внесении или не внесении в протокол устных объяснений зависит исключительно от усмотрения суда[xcviii]. Иными словами, важнейшее средство доказывания и содержащаяся в нем информация – объяснения лиц, участвующих в деле, остаются надлежащим образом (в обязательном порядке) незафиксированными в рамках арбитражного процесса, попадая непосредственно в описательную часть решения арбитражного суда (ч. 2 ст. 127 АПК РФ).

Такой подход закона к фиксации устных объяснений сторон может привести к крайне плачевным результатам. Например, глава фермерского хозяйства Борисов А.А. обратился в арбитражный суд Хабаровского края с иском к Министерству обороны, Дальневосточному военному округу и войсковой части о возмещении вреда, причиненного двум участкам фермерских угодий площадью 9 и 10 га, соответственно, проходами по ним тяжелой военной техники. В отзыве на иск войсковая часть признала факт принадлежности ей военной техники, повредившей участок площадью 9 га. Решением суда требования истца удовлетворены частично. С войсковой части взыскан реальный ущерб за повреждение участка площадью 9 га. В остальной части иска отказано. С решением суда истец не согласился и подал апелляционную жалобу. В суде апелляционной инстанции войсковая часть пересмотрела свою позицию по делу. Иск не признала полностью, сославшись на материалы расследования, проводившегося по данному факту в части несколько лет назад, выявившего ее непричастность к повреждению фермерских угодий, и недавно обнаруженные в делопроизводстве. О чем было сделано соответствующее письменное заявление с приложением к нему обнаруженных материалов расследования. Изменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя исковые требования, в части взыскания реального ущерба за причинение вреда обоим участкам за счет воинской части апелляционная инстанция указала, что ответчик в отзыве иск признал, а содержание заявления и объяснений стороны в постановлении не оговорила, то есть фактически пренебрегла позицией стороны, ее не проанализировала. Данное обстоятельство, наряду с не исследованностью юридического статуса ответчика, послужило основанием отмены постановленного решения и направления дела на новое рассмотрение по первой инстанции (постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа по делу № ФОЗ-А73/98-1/676). Назревает вопрос: какое бы постановление приняла кассационная инстанция в подобной ситуации, ограничься ответчик лишь устными объяснениями и не подкрепи их письменным заявлением? Думается, что возможность результативного обжалования необоснованного решения для стороны была бы крайне ограничена.

В этой связи трудно не согласиться с мнением С.А. Амосова, что применительно к арбитражному процессу протокол судебного заседания «в существующем виде не может удовлетворить практику», необходимо ввести должность секретаря судебного заседания, ответственного за его ведение; только «в таком порядке можно обеспечить убедительность судебного решения, исключить сомнения в его всесторонности и обоснованности»[xcix].

Таким образом, объяснения лиц, участвующих в деле, в гражданском и арбитражном процессах имеют единую правовую природу. По форме изложения они могут быть подразделены на устные и письменные. Вместе с тем касающиеся их правила АПК РФ менее прогрессивны, чем закрепленные еще в 1964 г. требования гражданского процессуального закона.

 

б) Свидетельские показания

Свидетелем может быть любое лицо, которому известны обстоятельства, имеющие значение для дела (ч. 1 ст. 61 ГПК РСФ, ч. 1 ст. 44 и ч. 1 ст. 69 АПК РФ). Таким образом, свидетель – это физическое лицо, вызываемое в суд для сообщения сведений о непосредственно воспринятых им или сообщенных ему фактах (сведениях), имеющих значение для правильного разрешения дела. Свидетель в отличие от лиц, участвующих в деле, не является субъектом материально-правовых отношений и не имеет иной юридической заинтересованности в исходе дела. Это, однако, не означает, что у него не могут быть иные формы заинтересованности, вытекающие из отношений товарищества, супружества, родства и свойства, партнерства, симпатий и антипатий, связей по работе и иной деятельности, совместного проживания в доме и т.д.[c]

Поскольку правила ГПК РСФСР и АПК РФ не раскрывают в полной мере всю полноту отношений, складывающихся в процессе допроса свидетеля, многие из них расположены в иных законодательных актах, далее мы попытаемся в общих чертах проанализировать их содержание, отдельно не останавливаясь на противоречиях и неполноте ГПК РСФСР и АПК РФ, главным образом, с той точки зрения как этот процесс должен осуществляться на практике. При этом сразу оговоримся, что по смыслу ч. 1 ст. 1 ГПК РСФСР и с ч. 1 ст. 2 АПК РФ источниками гражданского процессуального и арбитражного процессуального права являются также иные (помимо ГПК РСФСР и АПК РФ) федеральные законы, что открывает возможность их использования для урегулирования правоотношений, складывающихся в процессе получения свидетельских показаний[ci]. Кроме того, ч. 3 ст. 10 ГПК РСФСР и ч. 4 ст. 11 АПК РФ открывают широкие возможности применения аналогии закона к правоотношениям связанным с допросом свидетеля.

Свидетель, как правило, вызывается в суд по ходатайству лица, участвующего в деле[cii]. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значения для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его имя, отчество, фамилию и место жительства (ч. 1 ст. 61 ГПК РСФСР). Решение о вызове свидетеля принимается судом в форме определения, заносимого в протокол судебного заседания, такое решение может также содержаться в иных определениях суда, например: о подготовке дела к судебному заседанию, об отложении судебного разбирательства и т.д. (п. 6 ч. 1, ч. 3 ст. 142, ч. 1 ст. 161, ст. 223 ГПК РСФСР, п. 5 ч. 1 ст. 112, ч. 1 ст. 120, ч. 3 ст. 140 АПК РФ). Свидетель вызывается в гражданский суд повесткой в соответствии с правилами, изложенными в ст. ст. 106 – 110 ГПК РСФСР. Статьи 161, 162 ГПК РСФСР, кроме того, предоставляют возможность при отложении разбирательства дела объявить явившемуся свидетелю о времени и месте нового судебного заседания под расписку, в случае невозможности его допроса в этом судебном заседании по мотивам отсутствия лиц, участвующих в деле, или в случае необходимости повторного вызова ранее допрошенного свидетеля. АПК РФ в свою очередь не дает прямого ответа на вопрос: каким образом осуществляется вызов свидетелей в арбитражном процессе. Лишь содержание ч. 2 ст. 120 АПК РФ позволяет предположить, что при отложении рассмотрения дела свидетели о времени и месте нового судебного заседания извещаются иным (отличным от определения) документом, которое направляется с уведомлением о вручении. С учетом такого толкования ч. 2 ст. 120 АПК РФ по аналогии с ГПК РСФСР следует извещать свидетелей повесткой с соблюдением правила о ее направлении с уведомлением о вручении[ciii].

Явиться в суд по его вызову – одна из двух основных обязанностей свидетеля (ч. 1 ст. 62 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 44 АПК РФ). Свидетель по гражданскому делу может быть также допрошен судом в месте его пребывания, если он вследствие болезни, старости, инвалидности или других уважительных причин не в состоянии явиться по вызову суда (ч. 3 ст. 62 ГПК РСФСР). Думается, что подобное дополнение по соображениям гуманности и целесообразности необходимо ввести и в АПК РФ. В гражданском процессе, если свидетель не явиться в судебное заседание по причинам, признанным судом неуважительными, он подвергается штрафу в размере до ста установленных законом минимальных размеров оплаты труда, а при неявке по вторичному вызову – принудительному приводу (ч. 2 ст. 160 ГПК РСФСР). Привод осуществляется органом внутренних дел на основании мотивированного определения суда об осуществлении привода свидетеля[civ]. АПК РФ, к сожалению, не содержит аналогичных санкций, что нельзя признать достаточно взвешенной позицией, поскольку юридическая обязанность свидетеля явиться по вызову суда не обеспечивается в этом случае мерой государственного принуждения[cv].

Далее, на подготовительной части судебного заседания явившиеся свидетели до начала их допроса удаляются из зала (ст. 153 ГПК РСФСР, п. 6 ч. 2 ст. 115 АПК РФ). Председательствующий принимает меры к тому, чтобы допрошенные судом свидетели не общались с недопрошенными свидетелями (ст. 153 ГПК РСФСР). Соблюдение данного правила актуально также и для арбитражного процесса и должно применяться по аналогии закона. Каждый свидетель допрашивается отдельно. Свидетель дает показания устно. По предложению арбитражного суда свидетель может изложить свои показания в письменной форме (ч. 2 ст. 69 АПК РФ)[cvi]. Следует особо уточнить, что последнее право, а не обязанность свидетеля.

До начала допроса свидетеля председательствующий устанавливает его личность и предупреждает об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний по ст. 307 УК РФ и отказ от дачи показаний по ст. 308 УК РФ (ч. 2 ст. 62, ч. 1 ст. 169 ГПК РСФСР и ч. 4 ст. 44, п. 5 ч. 2 ст. 115 АПК РФ)[cvii]. Свидетелю разъясняются его права и обязанности, в том числе: обязанность дать правдивые показания (которая включает в себя и обязанность отвечать на вопросы суда и лиц, участвующих в деле), выступающая второй основной обязанностью свидетеля (ч. 1 ст. 62 ГПК РСФСР и ч. 3 ст. 44 АПК РФ); содержание ч. 1 ст. 51 Конституции РФ, состоящее в том, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга  и близких родственников, круг которых определен федеральным законом; и т.д.[cviii] В гражданском процессе у свидетеля отбирается подписка о том, что ему разъяснены его обязанности и ответственность. Подписка приобщается к протоколу судебного заседания (ч. 1 ст. 169 ГПК РСФСР). Кроме того, по сложившемуся в правоприменительной практике правилу, вытекающему из содержания ст. 51 Конституции РФ, в подписку включаются сведения о разъяснении свидетелю его прав. Такой же порядок может быть использован в качестве обыкновения делопроизводства и в арбитражном процессе. С другой стороны, в соответствии с уже упоминавшимся п. 13 постановления Пленум ВАС РФ от 31 октября 1996 г. № 13 «О применении АПК РФ при рассмотрении дел в суде первой инстанции» такая подписка может заноситься непосредственно в протокол судебного заседания. Свидетелям, не достигшим шестнадцатилетнего возраста, председательствующий разъясняет обязанность правдиво рассказать все известное им по делу, но они не предупреждаются об уголовной ответственности по ст. ст. 307, 308 УК РФ, так как данные лица в силу требований ч.ч. 1, 2 ст. 20 УК РФ не являются субъектами данного вида преступлений. Не предупреждаются также об уголовной ответственности по ст. 308 УК РФ супруги и близкие родственники, лиц, участвующих в деле, что вытекает из содержания примечания ст. 308 УК РФ.

ГПК РСФСР детально регулирует процесс непосредственного допроса свидетелей. Данные правила могут быть использованы в арбитражном процессе по аналогии. В соответствии со ст. 170 ГПК РСФСР председательствующий выясняет отношения свидетеля к лицам, участвующим в деле, и предлагает ему сообщить суду все, что ему лично известно по делу[cix]. После этого свидетелю могут быть заданы вопросы. Первым задает вопросы лицо, по заявлению которого был вызван свидетель, а затем – другие лица. Свидетелю, вызванному по инициативе суда, первым предлагает вопросы истец. Судьи вправе задавать свидетелю вопросы в любой момент его допроса[cx]. Допрошенный свидетель остается в зале суда до окончания разбирательства дела, если суд не разрешит ему удалиться раньше (ст. 168 ГПК РСФСР). В случае необходимости суд может вторично допросить свидетеля в том же или следующем судебном заседании, а также произвести очную ставку между свидетелями для выяснения противоречий в их показаниях (ст. 171 ГПК РСФСР). Свои особенности имеет допрос несовершеннолетнего свидетеля (см.: ст. 173 ГПК РСФСР).

Показания свидетелей, собранные в порядке выполнения отдельного поручения (ст. 51 ГПК РСФСР), обеспечения доказательств (ст. 57 ГПК РСФСР), допроса свидетеля в месте его пребывания (ч. 3 ст. 62 ГПК РСФСР), допроса явившегося свидетеля при отложении разбирательства по делу (ст. 162 ГПК РСФСР), оглашаются в судебном заседании председательствующим в силу требований ст. 174 ГПК РСФСР. В этой связи отмеченный в рамках анализа объяснений лиц, участвующих в деле, дефект АПК РФ, не позволяющий решить каким образом исследуются в заседании арбитражного суда объяснения сторон, полученные при выполнении судебного поручения и обеспечении доказательств, сохраняет свою актуальность и для свидетельских показаний, полученных в порядке ст. ст. 71, 73 АПК РФ, так как использование в ч. 1 ст. 117 АПК РФ слова «заслушивает» de iure (юридически) не предоставляет возможности либо применить ст. 174 ГПК РСФСР по аналогии, либо определить иное лицо, ответственное за оглашение данных свидетельских показаний. Иными словами, при трактовке содержания закона не удается с достоверностью установить, каким образом соблюдается принцип непосредственности в ходе исследования объяснений сторон и свидетельских показаний, полученных в порядке ст. ст. 71, 73 АПК РФ, как доказательств по делу.

Свидетельские показания заносятся в протокол судебного заседания (п. 9 ч. 2 ст. 227 ГПК РСФСР, п. 8 ч. 1 ст. 123 АПК РФ).

Кроме того, определенный интерес для темы настоящего исследования представляют вопросы свидетельского иммунитета, то есть права лица отказаться от дачи показаний в суде и обязанности суда в отдельных, предусмотренных Конституцией РФ и федеральными законами случаях, освободить свидетеля от дачи показаний[cxi]. По характеру свидетельский иммунитет классифицируется на абсолютный или объективный, препятствующий допросу лица независимо от его желания давать или не давать показания (например, ч. 2 ст. 61 ГПК РСФСР), и относительный или субъективный, ставящий возможность допроса свидетеля в зависимость от его собственного решения (например, ч. 1 ст. 51 Конституции РФ)[cxii].

На основании анализа действующего законодательства можно выделить следующие случаи абсолютного свидетельского иммунитета.

В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 61 ГПК РСФСР в качестве свидетеля не могут быть вызваны и допрошены представители по гражданскому делу или защитники по уголовному делу об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением ими обязанностей представителя или защитника. Данное ограничение связано с адвокатской тайной, обеспечивающей доверительные отношения между представителями по гражданскому делу и представляемыми, а также между защитниками и обвиняемыми[cxiii]. Следует особо подчеркнуть, что сообщение конфиденциальной информации клиентом адвокату, в присутствии третьих лиц, как состоящих, так и не состоящих с ними в отношениях партнерства, зависимости, подчиненности и т.п. в отличие от англо-американской системы права не является основанием для наделения этих лиц свидетельским иммунитетом, если сами по себе они его носителями не являются[cxiv]. 

В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 61 ГПК РСФСР в качестве свидетеля не могут быть вызваны и допрошены лица, которые в силу своих физических и психических недостатков не способны правильно воспринимать факты или давать о них правильные показания. Данное ограничение призвано обеспечить достоверность свидетельских показаний. Правильное применение этой нормы может вызвать определенные трудности и зависит от адекватности уяснения судом процесса формирования свидетельских показаний[cxv].

В отношении применения изложенных ограничений в арбитражном процессе следует констатировать, что непосредственно АПК РФ их не содержит. С другой стороны, необходимость соблюдения адвокатской тайны вытекает из требований ч. 3 ст. 15 «Положения об адвокатуре РСФСР», утвержденного Законом РСФСР от 20 ноября 1980 г., а невозможность допроса лиц, которые в силу своих физических и психических недостатков не способны правильно воспринимать факты или давать о них правильные показания, должна признаваться, по мнению Р.Ф. Каллистратовой, с учетом аналогии со ст. 61 ГПК РСФСР[cxvi]. В этой связи на наш взгляд, по крайней мере, добавление такого правила в АПК РФ представляется необходимым.

В силу требований ч. 2 ст. 51 Конституции РФ случаи свидетельского (в том числе, абсолютного) иммунитета могут содержаться не только в ГПК и АПК, но и иных федеральных законах. При этом введение подобных требований обусловлено, прежде всего, соображениями морально-этического порядка. Так в России священнослужитель не может допрашиваться по обстоятельствам, ставшим ему известными из исповеди гражданина[cxvii]. Не могут быть допрошены в рамках гражданского и арбитражного процессов в качестве свидетелей члены суда об обстоятельствах обсуждения в совещательной комнате вопросов, возникших при вынесении решения по гражданскому делу или приговора по уголовному делу, что вытекает из содержания ч. 1 ст. 302 УПК РСФСР ч. 3 ст. 193 ГПК РСФСР.

К случаям субъективного свидетельского иммунитета следует отнести, прежде всего, ч. 1 ст. 51 Конституции РФ, которая говорит о том, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого и близких родственников, круг которых определен федеральным законом. Пленум ВС РФ в п. 18 своего постановления от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия» отдельно подчеркнул, что при рассмотрении гражданских и уголовных дел судам необходимо учитывать это правило[cxviii]. Для уяснения его содержания обратимся к судебной практике. При этом использования судебной практики по уголовным делам в рамках настоящей работы обусловлена ее большей распространенностью, а, следовательно, и большей разработанностью данной темы в рамках науки уголовного процесса.

Право лица на отказ от дачи показаний против себя самого может возникнуть в рамках гражданского или арбитражного процесса в случае неправомерного привлечения в качестве свидетеля по делу лица, имеющего материально-правовую заинтересованность в его исходе, вызванного судебной ошибкой. Данное право включает в себя и допускаемую законом возможность давать в этом случае заведомо ложные показания об обстоятельствах, имеющих значение для дела, что за долго до принятия нынешней Конституции РФ признавала судебная практика.

Так приговором Пермского областного суда были осуждены Копысова по ч. 2 ст. 181 УК РСФСР и ч. 1 ст. 189 УК РСФСР и Соснин по ст. ст. 103 и 113 УК РСФСР. Обстоятельства дела состояли в следующем. Соснин во время ссоры совершил умышленное убийство Рудометрова. Копысова присутствовала на месте преступления и спрятала нож, которым было совершено убийство. При допросе на предварительном следствие, не смотря на предупреждение об уголовной ответственности по ст. 181 УК РСФСР, она дала заведомо ложные показания об обстоятельствах при которых был убит Рудометов. В порядке надзора приговор в части осуждения Копысовой по ст. 181 УК РСФСР был отменен и дело прекращено производством. Отменяя приговор, Судебная коллегия по уголовным делам ВС РСФСР указала, что Копысова, не уличая на первом допросе Соснина в убийстве, одновременно скрывала свои преступные действия, тесно связанные с убийством, поэтому дача ею ложных показаний является средством собственной защиты от обвинения[cxix].     

В другом случае был отменен приговор Садгорского районного суда г. Черновы Украинской ССР в отношении Скляра, который был признан виновным в том, что при неоднократных допросах на стадии предварительного следствия в качестве свидетеля по делу Гринберга давал показания о передаче последнему взятки за восстановление на работе; ранее в отношении Скляра уголовное дело за дачу взятки Грибергу было прекращено по не реабилитирующему основанию; при допросе же в судебном заседании в качестве свидетеля Скляр отрицал факт передачи денег, эти показания суд признал ложными. В обоснование своего решения надзорная инстанция указала, что свидетель обязан давать показания о преступлениях совершенных другими лицами, к которым он лично не причастен. В данном случае Скляр давал показаниях о своих действиях – даче взятки. При таких обстоятельствах независимо от того, что его дело было прекращено, он не может рассматриваться как свидетель и нести ответственности за заведомо ложные показания[cxx].

В отношении свидетельского иммунитета супруга и близких родственников следует отметить тенденцию, состоящую не только в возможности использования для определения их круга п. 9 ст. 34 УПК РСФСР, о чем выше уже шла речь, но и в попытке расширительного, выходящего за отношения родства, усыновления и удочерения толкования самого термина, наблюдаемую в правоприменительной практике. Так в силу ст. 51 Конституции РФ отдачи показаний была освобождена дочь жены обвиняемого, хотя она даже не была им удочерена. Суд при этом учел фактические обстоятельства дела, в частности, длительное проживание дочери в одной семье с обвиняемым с раннего детства и отношение с ним в семье как с отцом[cxxi].

Кроме того, правило об освобождении супруга и близких родственников от дачи показаний подразумевает то, что супруг или близкий родственник одного из лиц, имеющих материально-правовую заинтересованность в исходе дела, вправе отказаться от дачи показаний против другого лица, участвующего в деле, если такое показание может неблагоприятно повлиять на решение вопроса, касающегося близкого лица, дающего показания, не зависимо от фактического привлечения его близкого к участию в деле. Например, была освобождена от дачи свидетельских показаний по поводу участия подсудимого Слончакова в совершении убийства жена другого подсудимого по этому делу – Черникова. При этом суд учитывал, что если будет доказана вина Слончакова в убийстве, то тем самым получит основание и обвинение Черникова в укрывательстве данного преступления[cxxii].

Определенный теоретический и практический интерес представляет также вопрос о наличии свидетельского иммунитета, основанного на ч. 1 ст. 51 Конституции РФ, у физических лиц, посредством деятельности которых юридическое лицо – участник спорных правоотношений принимает на себя различного рода обязанности. Если в отношении руководителей организаций, которые в силу закона или учредительных документов выступают от имени юридического лиц в суде, вопрос решен однозначно: они вправе давать в гражданском и арбитражном процессе объяснения от имени юридического лица и не являются субъектами ответственности, предусмотренной ст. ст. 307, 308 УК РФ[cxxiii], то утверждение о том, что «к рядовым сотрудникам и работникам данное ограничение не применимо»[cxxiv], представляется все же спорным, так как в случае, когда рядовой сотрудник (работник) вызван в суд для дачи показаний по обстоятельствам дела, разглашение которых может уличить его в совершении противоправных действий, влекущих предусмотренную законом (например, уголовную) ответственность, он, безусловно, имеет право отказаться от самообличения или дать ложные показания, которые должны рассматриваться как способ защиты (что, к слову, полностью согласуется с приведенной нами судебной практикой). 

К лицам, пользующимся относительным свидетельским иммунитетом принадлежат в частности: депутаты представительных органов государственной власти, имеющие право отказаться от дачи свидетельских показаний об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с депутатской деятельностью[cxxv]; журналисты в отношении сведений, полученных по роду своей деятельности и касающихся источника информации[cxxvi]; свидетели в открытом судебном заседании в отношении сведений, составляющих государственную тайну или коммерческую тайну[cxxvii]; судьи по существу рассматриваемых или находящихся в производстве дел[cxxviii]; Уполномоченный по правам человека в отношений сведений, ставших ему известными в связи с выполнением своих обязанностей[cxxix].

В качестве вывода. Нормы ГПК РСФСР и АПК РФ в своей основе полно и правильно регулируют процесс получения свидетельских показаний. При этом в арбитражном законодательстве отмечается значительный прогресс в правовом регулировании процесса допроса свидетелей сравнении с ч. 1 ст. 54 АПК РФ 1992 г., в которой говорилось о том, что к участию в деле могут быть привлечены в качестве свидетелей должностные лица и иные работники организаций, граждане, когда они вызваны для дачи объяснений по существу спора; эти лица обязаны явиться в арбитражный суд по его вызову, сообщить известные им сведения и обстоятельства по делу, представить по требованию арбитражного суда объяснения в письменном виде, отвечать на вопросы суда, лиц, участвующих в арбитражном процессе. Вместе с тем отказ в АПК РФ 1995 г. от имевшегося в ч. 2 ст. 54 АПК РФ 1992 г. требования о необходимости отбора у свидетеля подписки о разъяснении ему прав и обязанностей, приобщаемой к делу, вряд ли следует считать удачным. Кроме того, оба процессуальных закона (и ГПК РСФСР, и АПК РФ)           имеют отдельные, проанализированные нами выше недостатки в конструкции норм о свидетельских показаниях, при устранении которых большое значение имеет сравнительный анализ каждого из них в плане учета достоинств одного закона для преодоления изъянов другого.

 

в) Письменные доказательства

Письменными доказательствами являются акты, документы, письма делового и личного характера, содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела (ч. 1 ст. 63 ГПК РСФСР). Письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, акты, договоры, справки, деловая корреспонденция, иные документы и материалы, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной и иной связи или иным образом, позволяющим установить достоверность документа (ч. 1 ст. 60 АПК РФ). Таким образом, по ГПК РСФСР и АПК РФ понятие письменные доказательств объединяет предметы, на которых с помощью знаков выражены мысли, содержащие сведения об обстоятельствах имеющих значение для дела. Вещественную основу письменных доказательств составляют предметы (чаще всего бумага металл) независимо от их формы и качества, способные сохранить нанесенные на них знаки. При этом способ нанесения письменных знаков также не имеет решающего значения, главное чтобы они (знаки) оставались доступны для восприятия. Собственно сведения, необходимые суду для установления обстоятельств, имеющих значение для дела, воспринимаются непосредственно из содержания текста, а не из свойств носителя или способа и характера нанесения на нем знаков, что составляет основное отличие письменных доказательств от вещественных[cxxx].

Аналогичным образом определяет письменные доказательства и процессуальная наука. Большинство ученых представляют письменные доказательства как предметы, на которых с помощью знаков закреплены мысли, содержащие сведения о фактах, необходимых для разрешения дела[cxxxi]. С другой стороны, приведенная точка зрения не исчерпывает многообразие научных взглядов на такое сложное явление как письменные доказательства. Так В.И. Колымцев определяет следующие основные признаки письменных доказательств. Письменные доказательства создаются человеком, закрепляют при помощи знаков определенные мысли на том или ином предмете[cxxxii]. С.В. Никитин предлагает относить к письменным доказательствам исключительно информацию, получаемую судом из соответствующего материального предмета[cxxxiii]. В целом трудно не согласиться с мнением М.К. Треушникова о том, что с учетом сложности и неоднозначности анализируемого правового феномена, практически невозможно выработать определение письменных доказательств, которое «не вызывало бы тех или иных возражений и критики, которое бы исчерпывающе определяло сущность письменных доказательств»[cxxxiv].

Бурное развитие новых информационных технологий в последние десятилетия поставило перед доказательственным правом новые вопросы, касающиеся отнесения к письменным доказательствам нетрадиционных носителей информации (главным образом, документов, полученных с помощью электронно-вычислительной техники, аудио- и видеозаписи). На первый взгляд устаревший ГПК РСФСР вообще не предоставляет подобной возможности. Но это далеко не так. Во-первых, еще в 1987 г. Пленум ВС СССР в постановлении от 3 апреля 1987 г. № 3 «О строгом соблюдении процессуального законодательства при осуществлении правосудия по гражданским делам» дал следующее разъяснение: «В случае необходимости судом могут быть приняты в качестве письменных доказательств документы, полученные с помощью электронно-вычислительной техники. С учетом мнения лиц, участвующих в деле, суд может также исследовать предоставленные звуко-, видеозаписи»[cxxxv]. Во-вторых, процессуальные нормы позволяющие использовать в качестве письменных доказательств материалы, содержащиеся на магнитных носителях содержаться в отдельных федеральных законах. Например, п. 2 ст. 160 ГК РФ указывает, что использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке предусмотренном законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Пункт 2 ст. 434 ГК РФ предоставляет сторонам возможность заключения договора путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной и иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. АПК РФ в свою очередь, говоря об иных документах и материалах, в том числе полученных посредством факсимильной, электронной и иной связи или иным образом, позволяющим установить достоверность документа, уже непосредственно предусматривает возможность использования документов, полученных с помощью электронно-вычислительной техники, в качестве письменных доказательств. Большое практическое значение для решения вопроса о возможности отнесения в рамках арбитражного процесса информации, полученной посредством электронных источников, к письменных доказательствам имеют также Инструктивные указания Госарбитража СССР от 29 июня 1979 г. «Об использовании в качестве доказательств по арбитражным делам документов, полученных посредством электронно-вычислительной техники»[cxxxvi]. Основные правила, изложенные в данном документе, сводятся к следующему:

- данные доказательства должны касаться обстоятельств, которые таким образом могут быть подтверждены (сделки, расчеты, начисление процентов и пени, данные статистики и т.п.);

- данные доказательства должны быть зафиксированы при помощи надлежащих (не вызывающих сомнения в их эффективности) технических приемов фиксации информации;

- данные доказательства должны быть получены при помощи достоверных способов расшифровки и распечатки информации (качественные характеристики электронно-вычислительной машины, способность выполнения определенных программ и пр.)[cxxxvii].

Кроме того, для определения возможности использования документов, полученных при помощи электроники, в качестве письменных доказательств в рамках гражданского и арбитражного процессов большое значение имеют требования Федерального закона «Об информации, информатизации и защите информации» от 20 февраля 1995 г. Данный закон предусматривает, что полученный из автоматизированной системы документ приобретает юридическую силу после его подписания должностным лицом в порядке, установленном законодательством. Юридическая сила документа, хранимого, обрабатываемого и передаваемого с помощью автоматизированных информационных и телекоммуникационных систем может подтверждаться электронной цифровой подписью. При чем сила такой подписи признается при наличии в системе программно-технических средств, обеспечивающих идентификацию такой подписи. Право удостоверять идентичность цифровой подписи осуществляется на основании лицензии[cxxxviii].

Таким образом, первой из отмечаемых нами тенденция в развитии концептуальных основ доказательственной теории в отношении письменных доказательств является широкое применение документов полученных при помощи современных носителей информации.

При сопоставлении ч. 1 ст. 63 ГПК РСФСР и ч. 1 ст. 60 АПК РФ обращает на себя внимание, что в первом случае список отдельных видов доказательств сконструирован фактически как исчерпывающий, во втором же он не только расширен, но и носит подчеркнуто диспозитивный характер. Ситуация осложняется еще и тем, что в теории гражданского процесса понятие «документы» имеет достаточно ограниченное содержание[cxxxix]. Напротив, использование в ч. 1 ст. 60 АПК РФ словосочетания «иные документы» позволяет говорить о том, что в арбитражном процессуальном законе понятия «письменные доказательства» и «документы» синонимичны. Как представляется, отмеченная несогласованность – есть результат значительного временного разрыва между принятием ГПК РСФСР и АПК РФ, а преодоление схематичности дефиниции письменных доказательств в ГПК РСФСР – дело будущего. При этом такая тезисность гражданского процессуального закона ни коим образом не порождает проблем в правоприменительной практике, традиционно трактующей документы как достаточно широкое понятие.

Процессуальная теория традиционно классифицирует письменные доказательства по следующим основаниям:

- по субъекту, от которого исходят письменные доказательства, они подразделяются на официальные и частные (неофициальные);

- по их содержанию – распорядительные и справочно-информационные;

- по форме: документы простой письменной формы; письменные доказательства обязательной формы и содержания (коммерческий акт, свидетельства о регистрации актов гражданского состояния и т.д.); нотариально удостоверенные договоры без их последующей регистрации в органах управления; нотариально удостоверенные договоры, требующие последующей регистрации в органах управления[cxl].

Для темы же настоящего исследования основное значение имеет рассмотрение письменных доказательств с учетом способа их получения судом, способа их формирования (характера источника), а также конкретных правил ГПК РСФСР и АПК РФ об их исследовании рамках гражданского или арбитражного процесса.

Законодательство предусматривает два способа получения письменных доказательств:

- представление письменных доказательств сторонами и другими лицами, участвующими в деле (ч. 3 ст. 50 ГПК РСФСР, ч. 1 ст. 54 АПК РФ);

- истребование письменных доказательств (ч. 3 ст. 50, ст. 64 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 54 АПК РФ).

При сопоставлении правил ГПК РСФСР и АПК РФ о способах получения письменных доказательств прослеживается уже отмечавшаяся нами при анализе объяснений лиц, участвующих в деле, и свидетельских показаний тенденция, состоящая в более детальном законодательном регулировании всей доказательственной деятельности в рамках гражданского процесса в сравнении с процессом арбитражным. В соответствии с ч. 2 ст. 63 ГПК РСФСР лицо, предоставляющее письменное доказательство или ходатайствующее о его истребовании, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством. Аналогичная обязанность возникает у лица, участвующего в арбитражном процессе лишь в случае принесения ходатайства об истребовании доказательств (ч. 2 ст. 54 АПК РФ). Далее, непременным условием истребования письменных доказательств является невозможность самостоятельного его получения лицом, участвующим в деле. В ходатайстве об истребовании письменного доказательства помимо прочего должно быть обозначено это доказательство и указано место его нахождения. Письменное доказательство требуется судом от лиц, у которых оно находится, путем непосредственного направления им запроса, или выдачи такого запроса лицу, ходатайствующему об истребовании письменного доказательства, для самостоятельного его получения (ст. 64 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 54 АПК РФ). Нелишне добавить, что при истребовании письменных доказательств, содержащих сведения, относящиеся к государственной тайне и конфиденциальной информации, лица, у которых они требуются, направляется не запрос, а определение суда, при этом выдача данных документов на руки лицам, участвующим в деле, для доставления их в суд также не всегда допустима[cxli].

ГПК РСФСР и АПК РФ устанавливают различные санкции за не предоставление письменных доказательств по требованию суда.

В соответствии с ч.ч. 1 – 4 ст. 65 ГПК РСФСР в отношении стороны удерживающей у себя и не представляющей по требованию суда письменное доказательство, суд вправе установить, что содержащиеся в нем сведения об обстоятельствах имеющих значение для дела, стороной признаны. В случае не извещения суда о причинах невозможности предоставления доказательств, а равно невыполнения этого требования по причинам, признанным судом неуважительными, виновные лица (должностные лица, граждане, участвующие и не участвующие в деле) подвергаются штрафу в размере до 50 установленных законом минимальных размеров оплаты труда, а в случае неисполнения повторного и последующих за ним требований – штрафу до 100 установленных законом минимальных размеров оплаты труда. Наложение штрафа не освобождает соответствующих лиц от обязанности представления требуемого судом письменного доказательства.

В соответствии с ч.ч. 3, 4 ст. 54 АПК РФ в случае невыполнения требования о предоставлении письменного доказательства по причинам, признанным судом неуважительными, виновные лица (как участвующие в деле, так и не участвующие в деле), у которых оно (доказательство) находится, подвергаются штрафу в размере до 200 установленных законом минимальных размеров оплаты труда. Наложение штрафа не освобождает соответствующих лиц от обязанности представления требуемого судом письменного доказательства. При этом данная санкция «не применяется в случаях, когда арбитражный суд предлагает лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства в соответствии с ч. 2 ст. 53 АПК РФ»[cxlii].

В теории главным образом арбитражного процесса остается дискуссионным вопрос о праве суда истребовать доказательства по собственной инициативе.

Сторонники признания за судом такого права ссылаются на требования ч. 1 ст. 59 АПК РФ, обязывающей суд, по их мнению, всесторонне, полно и объективно исследовать обстоятельства дела, п. 3 ст. 175 АПК РФ, называющий недостаточную обоснованность решения одним из оснований к его отмене, в конечном итоге призывая суды: «полнее использовать предоставленное им право на истребование доказательств»[cxliii]. Кроме того, в обоснование данной позиции приводятся некоторые руководящие разъяснения Пленума ВАС, постановленные, как правило, до введения в действие нынешнего АПК РФ, обязывающие суд истребовать доказательства по собственной инициативе[cxliv].

Приверженцы противоположной точки зрения указываю на то, что «арбитражный суд не собирает доказательства, а лишь содействует сторонам в их истребовании и представлении с суд»[cxlv]. Являясь сторонником данной позиции, автор считает, что у нее существуют серьезные легальные основания. В соответствии с ч. 2 ст. 53 АПК РСФСР арбитражный суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, если сочтет невозможным рассмотреть дело на основании имеющихся доказательств. В силу требований ч. 1 ст. 119 АПК РФ непредставление дополнительных доказательств, которые судья предложил представить лицам, участвующим в деле, не является препятствием к рассмотрению дела по имеющимся в нем материалам. Иными словами, не суд, а стороны несут бремя подтверждения выгодных для них утверждений необходимыми данными вплоть до проигрыша процесса. В этой связи непредставление доказательств сторонами по предложению арбитражного суда не может являться основание как для возобновления разбирательства дела в порядке ч. 2 ст. 125 АПК РФ, так и отмены решения на основании п. 3 ст. 175 АПК РФ. В данном случае должна действовать презумпция недоказанности обстоятельств, обосновывающих соответствующие требования или возражения[cxlvi]. При этом подобные утверждения никоим образом не покушаются на право законодателя закрепить предписания об истребовании доказательств по инициативе суда в отдельных прямо предусмотренных законом случаях.

В настоящее время в рамках состязательного по своей сути арбитражного процесса истребование по инициативе суда письменных доказательств приводит иногда к анекдотичным ситуациям. Например, по уже упоминавшемуся нами делу по иску главы фермерского хозяйства Борисова А.А. к Министерству обороны, Дальневосточному военному округу и войсковой части суд первой инстанции при отложении судебного заседания по собственной инициативе обязал Дальневосточный военный округ представить отдельные письменные доказательства[cxlvii]. Этим же определением Дальневосточный военный округ был предупрежден об ответственности по ч. 3 ст. 54 АПК РФ за не предоставление письменных доказательств. Ответчик определение не исполнил, а в следующем судебном заседании заявил отвод судье, используя широко распространенную и уже упоминавшуюся нами правовую позицию, состоящую в признании того, что в рамках состязательного процесса истребование доказательств по инициативе суда не может свидетельствовать ни о чем, кроме его заинтересованности в исходе дела. Заместитель председателя арбитражного суда Хабаровского края – председатель коллегии заявление об отводе отклонил, сославшись на ст. 59 АПК РФ, предусматривающую право суда на истребование доказательств по собственной инициативе, и не усмотрев в действиях суда обстоятельств, вызывающих сомнение в его беспристрастности. После этого суд первой инстанции очередным определением об отложении дела указал на необходимость представления Дальневосточным военным округом истребуемых доказательств и снова предупредил ответчика об ответственности по ч. 3 ст. 54 АПК РФ. Ответчик требования суда в очередной раз фактически не исполнил, но никаких санкций за этим не последовало. Таким образом, был соблюден status quo (существующее положение), но авторитет судебной власти, как представляется, остался умаленным.

По характеру источника письменные доказательства подразделяются на подлинные документы и их надлежащим образом заверенной копии[cxlviii]. При этом если согласно ГПК РСФСР письменные доказательства, как правило, представляется в подлиннике, то по АПК РФ подлинные документы представляются, когда обстоятельства дела согласно законам и иным нормативным правовым актам подлежат подтверждению только такими документами (ч. 5 ст. 65 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 60 АПК РФ).

В этой связи в АПК РФ нормы об обязательном представлении судом только подлинных документов носят отсылочный характер в части предписания учитывать нормативные акты, которые предусматривают подобную обязанность. В частности, требование о представлении подлинных доказательств уплаты госпошлины установлено Инструкцией Госналогслужбы РФ от 15 мая 1996 г. № 42 «По применению Закона РФ «О государственной пошлине». При этом если уплата госпошлины произведена за истца (заявителя) другим лицом, арбитражный суд должен исходить из того, что госпошлина  фактически уплачена, зачислена в федеральный бюджет и, следовательно, оснований для возвращения заявления (жалобы) по мотиву неуплаты госпошлины ненадлежащим лицом не имеется[cxlix]. В качестве примера. Определениями от 13 июня 1995 г. и 20 июля 1995 г. возвращена апелляционная жалоба ТОО «Фирма «Одежда» на решение Хабаровского краевого арбитражного суда в связи с тоем, что приложенная к жалобе квитанция не подтверждает оплаты госпошлины в установленном порядке. Постановлением апелляционной инстанции от 6 сентября 1995 г. товариществу было отказано в восстановлении срока на подачу апелляционной жалобы. В качестве уплаты госпошлины доказательства заявитель представил квитанцию Сбербанка России от 27 июня 1995 г. с отметкой о зачислении суммы в федеральный бюджет, удостоверенной подписями двух должностных лиц банка, скрепленными оттиском круглой печати учреждения банка. Отменяя состоявшиеся определения суда первой и апелляционной инстанции, Президиум ВАС подчеркнул, представленная ТОО квитанция является надлежащим доказательством уплаты госпошлины[cl].

К числу положительных сторон нового арбитражного процессуального законодательства следует отнести предусмотренную ч. 2 ст. 60 АПК РФ возможность представления заверенной выписки из документа в случае, если к рассматриваемому делу имеет отношение лишь его часть, а не в случае затруднительности предоставления в суд самого документа, как это предусматривает ст. 66 ГПК РСФСР.

Подлинные документы, приобщенные к делу, в необходимых случаях возвращаются сторонам, по общему правилу, после вступления решения суда в законную силу. При этом в деле остаются их надлежащим образом заверенные копии (ст. 67 ГПК РСФСР, ст. 61 АПК РФ).

Доказательства представляются сторонами, как правило, в суд первой инстанции. В  соответствии с требованиями ч. 2 ст. 286 ГПК РСФСР, ч. 1 ст. 155 АПК РФ предъявление заявителем жалобы новых доказательств в кассационную инстанцию суда общей юрисдикции и апелляционную инстанцию арбитражного суда возможно лишь в случаях обоснования им  невозможности их представления в суд первой инстанции.

Вместе с тем судебной практике наметился явственный отход от этих требований. Саратовский коммерчески центр «Приволжский» обратился в арбитражный суд Саратовской области с иском к акционерному обществу «Саратовнефтепродукт» о взыскании задолжности за не поставленные по договорам нефтепродукты и убытков, причиненных неисполнением обязательства. Решением арбитражного суда от 10 октября 1995 г. исковые требования удовлетворены полностью. Постановлением апелляционной инстанции от 13 декабря 1995 г. решение отменено и в иске  отказано. Отменяя решение и отказывая в иске, апелляционная инстанция указала на то, что в нарушение ст. 60 АПК РФ истец представил незаверенные копии договоров. На основании этого был сделан вывод об отсутствии у суда первой инстанции доказательственной базы для удовлетворения иска, а, следовательно, и о его необоснованности. Подлинные договоры, представленные в апелляционную инстанцию, были признаны дополнительными доказательствами и не приняты к рассмотрению в связи с отсутствием уважительных причин к непредставлению этих доказательств в суд первой инстанции. Президиум ВАС счел такой подход сугубо формальным и не соответствующим требованиям ст. 59 АПК РФ о  необходимости всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела. Подлинные документы, представлялись для проверки их соответствия имеющимся в деле копиям, и не являются дополнительными доказательствами. Сведения, содержащиеся в этих документах, уже были предметом исследования и оценки суда первой инстанции. Кроме того, ст. 155 АПК РФ предусматривает возможность представления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств (с определенными ограничениями этого права)[cli].

В последующем такая позиция нашла свое дальнейшее развитие в руководящем разъяснении Пленума ВАС, согласно которому дополнительные доказательства могут быть не приняты судом апелляционной инстанции, если будет установлено, что заинтересованное лицо вело себя недобросовестно и не представляло эти доказательства, что бы затянуть процесс[clii]. Таким образом, правило ч. 1 ст. 155 АПК РФ истолковано в приведенном разъяснении весьма широко, что приводит к искажению его фактического содержания, поскольку в обобщенном виде причины невозможности представления доказательств в суд первой инстанции могут быть сформулированы следующим образом:

- доказательства существовали на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции, но заинтересованное лицо не знало и не могло знать об их существовании;

 доказательства существовали на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции, и представляющее их лицо знало об этом, но по независящим от него причинам не смогло представить их в суд (истребовать их);

- доказательства появились после принятия решения судом первой инстанции;

- суд первой инстанции ошибочно исключил  из судебного разбирательства, представленные лицом доказательства, которые могли иметь значение для дела;

- суд первой инстанции необоснованно отказал лицу в исследовании доказательств, которые могли иметь значение для дела[cliii].

Согласно разъяснению заявитель не должен ничего объяснять, бремя доказывания его недобросовестности перекладывается на противоположную сторону.

Трудно в этой связи не согласиться со следующим мнением: «Снятие установленных законом на принятие судом апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничений приведет не только к нарушению прав организаций и граждан в арбитражном процессе, но и к внутренней дисгармонии арбитражного судопроизводства, к подмене значимости арбитражного суда первой инстанции»[cliv].

Для темы настоящего исследования данный пример показателен еще и тем, что ярко демонстрирует следующую закономерность: наступление примата объективной истины идет не только путем перераспределения процессуальных обязанностей доказывания и признания активной роли суда в процессе собирания доказательств, но оно (наступление) осуществляется также посредством нивелирования требования о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушения федерального закона, всего комплекса правил о допустимости доказательств. При этом сторонники данного подхода забывают, что вне надлежащей формы, не может быть достоверного содержания, а сам их довод о возможности умозрительного деления нарушений федерального закона на формальные и существенные не выдерживает серьезной критики, так как вне определенных законодателем границ невозможно отделить существо от не существа с точки зрения формальной определенности права.

Так в упомянутом примере Президиум ВАС упрекнул суд апелляционной инстанции в формализме, но кому, как не столь высокой судебной инстанции, понимать, что применение современной множительной техники обеспечивает не только достаточно точное механическое дублирование, но и во много раз повышает опасность умышленных искажений и фальсификаций, а арбитражное процессуальное законодательство непосредственно не регламентирует процедуру разрешения заявления о подложности документа (ст. 177 ГПК РСФСР), саму по себе ставящую надежный заслон для проявления своих способностей подобного рода «умельцами» в рамках гражданского процесса[clv]. В этой связи требование ч. 2 ст. 60 АПК РФ о представлении документов в форме надлежащим образом заверенной копии является более чем обоснованным, а его нарушение должно неминуемо влечь признание такого доказательства недопустимым в силу ч. 2 ст. 52 АПК РФ, как полученного с нарушением федерального закона. Представление же документов в подлиннике обязательно для стороны лишь в случаях непосредственно предусмотренных законодательством, а также в других необходимых случаях по требованию арбитражного суда (например, при сомнениях в достоверности копии). Иными словами, такое требование может быть обращено к лицам, участвующими в деле, лишь после представления ими надлежащим образом заверенной копии[clvi]. Поскольку в собственно юридическом смысле  в данном случае копии договоров суду представлены не были, отсутствовал юридический «шлейф», строго говоря, состав, предоставляющий суду возможность истребовать подлинники документов. В силу требований ч. 1 ст. 53 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, обязано доказывать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Следовательно, именно лица, участвующие в деле, а не суд несут риск ненадлежащего выполнения этой обязанности. Иными словами, суд апелляционной инстанции разрешил дело правильно, так как у него имелись разумные сомнения в доказанности иска.

Как ГПК РСФСР, так и АПК РФ предоставляет возможность осмотра и предварительного исследования доказательств на месте их нахождения при невозможности или затруднительности их доставки в суд (ст. 66, 179 ГПК РСФСР, ст. 55 АПК).

Письменные доказательства могут быть также получены в порядке обеспечения доказательств и выполнения отдельного поручения (ст. ст. 51, 57 ГПК РСФСР и ст. ст. 71, 73 АПК РФ). При этом отмеченное нами для объяснений лиц, участвующих в деле, и свидетельских показаний противоречие АПК не действует, так как в соответствии ч. 1 ст. 117 АПК РФ арбитражный суд знакомиться с письменными доказательствами, что до некоторой степени предоставляет возможность их исследования непосредственно в процессе.

Вместе тем последовательно процесс исследования письменных доказательств отражен лишь в гражданском судопроизводстве (ст. 175 ГПК РСФСР): письменные доказательства или протоколы их осмотра оглашаются в судебном заседании и предъявляются лицам, участвующим в деле, а в необходимых случаях – экспертам и свидетелям. После этого лица участвующие в деле, могут дать объяснения.

Свои особенности, связанные с необходимостью охраны социально значимых тайн, имеет процесс исследования отдельных письменных доказательств, в частности, содержащих сведения, составляющие государственную и коммерческую тайну, личной переписки и т.д. (например, ст. 176 ГПК РСФСР).

С другой стороны, АПК РФ содержит иное не менее губительный для целей правосудия недостаток. Выше уже отмечалось, что письменные доказательства представляются лицами, участвующими в деле, как бы без ходатайств об их приобщении к материалам дела, то есть при представлении доказательств непосредственно в судебном заседании заявление такого ходатайства, его занесение в протокол судебного заседания, и, как результат, вынесение по этому поводу определения, вовсе не обязательно. Поскольку, если не обязательно ходатайство, то вопрос как таковой отсутствует, нечего разрешать.

Вот к чему привел такой подход в конкретном деле. В кассационной жалобе, рассмотренной Федеральным арбитражным судом Восточно-Сибирского округа, сообщалось, что арбитражный суд принял письменные доказательства после оглашения резолютивной части решения, чем грубо нарушил требование ст. 124 АПК РФ, состоящее в том, что арбитражный суд основывает решение лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании. На один из этих документов была сделана ссылка в мотивировочной части решения. Безусловно, что при подтверждении данных обстоятельств оспариваемые доказательства являлись недопустимыми в силу ч. 2 ст. 52 АПК РФ, так как были они получены с нарушением федерального закона, а решение подлежало отмене. В кассационной инстанции истец утверждал, а ответчик опровергал время появления в деле оспариваемых доказательств, но: на запрос стороны о причинах приобщения к делу данных доказательств суд первой инстанции не ответил; в материалах дела документы были подшиты без отметки секретариата суда о дате принятия; в протокол судебного заседания никаких сведений по их поводу не содержал. В этой связи кассационная инстанция оказалась в весьма затруднительном положении[clvii].

В завершении анализа письменных доказательств необходимо заметить, что к несомненным достоинствам АПК РФ относится универсальное правило о том, что лица, представляющие в суд письменные доказательства в арбитражный суд, обязаны направить их копии другим лицам, участвующим в деле, если эти документы у таковых отсутствуют, то есть до некоторой степени введена обязательная процедура раскрытия сторонами документов, значительно ускоряющая процесс[clviii].

В качестве вывода: отмечается, что если в вопросах построения дефиниции понятия «письменные доказательства» и некоторых других аспектах современный АПК РФ выгодно отличается от нуждающегося в модернизации ГПК РСФСР, то в вопросах представления и исследования доказательств выдержавший проверку временем ГПК РСФСР лидирует. Кроме того, в арбитражном процессе остро стоят проблемы протокола судебного заседания, более детальной разработки отдельных его стадий. Особенно опасной тенденцией является попытка отхода при истребовании доказательств от принципов состязательности и независимости суда, наблюдаемая в судебной практике.

 

г) Вещественные доказательства

Вещественными доказательствами являются предметы, которые могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела (ч. 1 ст. 68 ГПК РСФСР). Вещественными доказательствами являются предметы, которые своим внешним  видом, внутренними свойствами, местом их нахождения или иными признаками, могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значения для дела (ст. 63 АПК РФ). Таким образом, вещественные доказательства – это любые объекты материального мира, которые в силу объективно присущих им свойств (признаков), могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела. При этом в силу уникальности каждого объекта материального мира исчерпывающего перечня таких свойств (признаков) дать невозможно, поэтому ГПК РСФСР лишь называет наиболее типичные из них, а АПК РФР вообще говорит о возможности использования объектов материального мира для установления обстоятельств, имеющих значение для дела, как о критерии отнесения их к вещественным доказательствам.

В этой связи в правовой науке господствуют следующие взгляды на существо вещественных доказательств.

К.С. Юдельсон рассматривает вещественные доказательства в двух аспектах: вещи могут служить доказательствами как объекты непосредственного познания (например, изделие по соответствующему договору); вещи могут иметь значение доказательств фактического нахождения их у стороны спора[clix]. М.К. Треушников определяет вещественные доказательства как различные предметы, которые своими свойствами, внешним видом, изменениями, местом нахождения, принадлежностью способны подтвердить или опровергнуть существование юридических или доказательственных фактов, необходимых для правильного разрешения дела[clx]. Д.М. Чечот к вещественным доказательствам относит предметы, которые благодаря своим свойствам, качеством, внешним видом, месту нахождения способны служить средством установления фактов, обстоятельств, имеющих значение для дела[clxi]. Оригинальной, но не основанной на легальной дефиниции вещественных доказательств точки зрения придерживается А.С. Козлов, считающий, что вещественными доказательствами как средствами судебного познания могут считаться только получаемые судом сообщения, несущие специфику обстоятельств, имеющих значение для дела, и существующие в форме естественной информации, а не предмет или вещь как источник данных[clxii].      

В целом доказательственное значение объектов материального мира непосредственно базируется на их уникальности и фундаментальном свойстве материи к отражению. Как следствие, «при оценке вещественных доказательств не приходится учитывать субъективного фактора, присутствующего при исследовании и оценке личных доказательств... По отношению к вещественным доказательствам элемент субъективного извращения действительности самим носителем информации исключен»[clxiii].

В этой связи судебная практика при разрешении споров традиционно придает большое значение вещественным доказательствам. Так Я. обратился в суд с заявлением о выселении К. из ½ части дома, указав, что эту часть дома она приобрела по договору купли-продажи. К. предъявила встречное заявление о взыскании затрат, понесенных на ремонт дома и его благоустройство. Решением суда первой инстанции иск Я. удовлетворен, в удовлетворении встречного иска отказано. Кассационная инстанция решение отменила в связи с тем, что суд не выяснил, какое помещение было приобретено Я., является ли спорное помещение ее собственностью. Для установления данных обстоятельств суду первой инстанции следовало провести осмотр вещественного доказательства (дома) на месте[clxiv].

Из приведенного примера также усматривается: особенность вещественных доказательств также состоит в том, что они одновременно могут является и объектом спора.

Как уже отмечалось, вещественные доказательства следует отличать от письменных. В самом общем виде, в документе, являющимся вещественным доказательством, информация содержится в виде материальных, наглядно воспринимаемых признаков (например, документ со следами подчистки, с поддельной подписью и т.д.). В документе – письменном доказательстве эта информация передается при помощи знаков (букв, цифр и т.д.). В отношении способа получения письменных доказательств, последствий неисполнения обязанности представить их по требованию суда, осмотра и исследования доказательств на месте их нахождения, обеспечения доказательств, и их получения в порядке выполнения отдельного поручения правила ГПК РСФСР и АПК РФ о вещественных доказательствах в своей основе не отличаются от правил, относящихся к письменным доказательствам.

Вместе с тем особенности вещественных доказательств как средств доказывания предопределяют содержание требований ГПК РСФСР и АПК РФ об их хранении, осмотре вещественных доказательств, подвергающихся быстрой порче, распоряжении вещественными доказательствами.

ГПК РСФСР и АПК РФ знают два основных способа хранения вещественных доказательств: в деле или в месте их нахождения (ч.ч. 1, 2 ст. 71 ГПК РСФСР и ч.ч. 1, 2 ст. 63 АПК РФ). ГПК РСФСР, кроме того, предусматривает, что вещественные доказательства, хранимые в суде, могут находится в деле (если их возможно туда поместить) или по особой описи сдаваться в камеру хранения вещественных доказательств суда (ч. 1 ст. 71 ГПК РСФСР). Определение способа хранения зависит от индивидуальных особенностей вещественного доказательства. В месте нахождения хранятся лишь вещи, которые не могут быть доставлены в суд. Вещи, хранимые в месте нахождения, должны быть подробно описаны, по ГПК РСФСР – в случае необходимости сфотографированы и опечатаны, а по АПК – обязательно опечатаны и в случае необходимости засняты на фото- или видеопленку (ч. 2 ст. 71 ГПК РСФСР и ч. 2 ст. 63 АПК РФ). Из данных законоположений следует, что для вещей, хранимых в месте их нахождения, проведение осмотра и предварительного исследования доказательств в месте их нахождения обязательно. Осмотр и исследование вещественных доказательств, в месте их нахождения, производится по правилам ст. 179 ГПК РСФСР и ст. 55 АПК РФ. Представляется, что АПК правомерно расширил перечень возможных способов фиксации вещественных доказательств.

Вместе с тем решение вопроса об обязательности опечатывания вещественных доказательств является весьма сложным. С одной стороны, с учетом длительных сроков разрешения споров в суде такое абсолютное ограничение возможности пользования вещью может повлечь значительный ущерб для собственника, с другой – даже самое подробное описание доказательства не может гарантировать от необходимости его повторного исследования (например, при назначении экспертизы), а, следовательно, и принятия мер к сохранению вещественного доказательства в неприкосновенном виде. Вместе с тем для обеспечения последнего закон содержит предписание о том, что основной обязанностью суда (а по АПК РФ также хранителя) является принятие мер по сохранению доказательства в неизменном состоянии (ч. 3 ст. 71 ГПК РСФСР, ч. 4 ст. 63 АПК РФ).

Оценивая нормы ГПК и АПК о хранении вещественных доказательств необходимо также констатировать, что существует потребность в добавлении в ГПК РСФСР правила, аналогичного изложенному в ч. 3 ст. 63 АПК РФ о распределении расходов по хранению вещи между сторонами при вынесении судом решения, так как в соответствии со ст. 86 ГПК РСФСР данные расходы при определении судебных издержек не учитываются. Следует, кроме того, подчеркнуть, что в случаях, когда вещественные доказательства одновременно выступают предметом спорного правоотношения, и их судьба зависит от будущего решения суда по существу конфликта, принятие мер по хранению вещественных доказательств не может подменять собой или каким-либо образом входить в противоречие с мерами по обеспечению иска и обеспечению исполнения решения суда (ст. ст. 133, 134, 212 ГПК РСФСР и ст. ст. 76, 78, 136 АПК РФ). «Эти нормы сильнее доказательственных правил, поскольку они связаны непосредственно с правомочиями собственников и владельцев имущества»[clxv].

Необходимость в осмотре вещественных доказательств, подвергающихся быстрой порче, вытекает из самой природы подобных вещей, невозможности их длительного хранения. В силу ст. 72 ГПК РСФСР, ст. 64 АПК РФ вещественные доказательства, подвергающиеся быстрой порче, осматриваются судом немедленно (по АПК это происходит в месте их нахождения). В это связи АПК РФ занимает достаточно взвешенную позицию так же в вопросе извещения лиц, участвующих в деле. Они извещаются о времени и месте осмотра и исследования в случае, если могут прибыть в место нахождения вещественных доказательств к моменту их осмотра (ч. 2 ст. 64 АПК РФ). Иными словами, устанавливается вполне разумное изъятие из общего требования закона об  обязательном извещении лиц, участвующих в деле, о времени и месте совершения отдельных процессуальных действий. В гражданском процессе после осмотра вещи передаются лицу, от которого они были получены, или передаются предприятиям, учреждениям или организациям, которые могут их использовать по назначению. В последнем случае владельцу вещей впоследствии должны быть возвращены предметы того же рода и качества или их стоимость по ценам на момент возвращения. В арбитражном процессе, если лицо, от которого данные доказательства были получены (а им фактически может являться и не титульный владелец), не ходатайствует об их возвращении (ч. 2 ст. 65 АПК РФ), то вещи, подвергающиеся быстрой порче, как бы зависают в воздухе, потому что нет лица, который бы взял на себя заботу о них, с другой – суд не обязан принимать какие-либо меры по разумному распоряжению ими. Применение же общего правила о хранении вещественных доказательств в данном случае противоречит всякому здравому смыслу. Данное противоречие необходимо устранить непосредственно в самом кодексе.

В вопросах непосредственного исследования вещественных доказательств в судебном заседании ст. 117 АПК РФ придерживается традиционной лаконичности: арбитражный суд «осматривает вещественные доказательства». Таким образом, снова встает вопрос о непосредственном исследовании в судебном заседании арбитражного суда протоколов отдельных процессуальных действий. Как следствие, в очередной раз отмечается большая процессуальная определенность ГПК РСФСР, ст. 178 которого предусматривает: вещественные доказательства осматриваются судом и предъявляются лицам, участвующим в деле, а в необходимых случаях – экспертам и свидетелям; лица, которым предъявлены доказательства, могут обращать внимание суда на те или иные обстоятельства, связанные с осмотром; эти заявления заносятся в протокол судебного заседания; протоколы осмотра вещественных доказательств, составленные вне судебного заседания, оглашаются в нем, после чего лица, участвующие в деле, могут дать объяснения.

С учетом данной коллизии АПК РФ нелишне подчеркнуть, что судебная практика традиционно придает серьезное значение соблюдению принципа непосредственности судебного разбирательства при исследовании как вещественных, так и иных доказательств. Например, ссылка суда первой инстанции в решении об удовлетворении иска на вещественные доказательства, которые находились в материалах прекращенного в отношении одного из ответчиков уголовного дела, была признана надзорной инстанцией достаточным основанием для отмены решения и передачи дела на новое рассмотрение, поскольку из протокола судебного заседания не усматривалось, что данные доказательства каким-либо образом исследовались судом, а лицам, участвующим в деле, была предоставлена возможность сообщить свое мнение по поводу их содержания и исследования[clxvi].

Статья 73 ГПК РСФСР и ст. 65 АПК РФ практически одинаково регулируют вопросы распоряжения вещественными доказательствами. По общему правилу они после вступления решения суда в законную силу возвращаются лицам, от которых они были получены, либо передаются лицам, за которыми суд признал право на эти предметы, либо (по АПК РФ) реализуются в ином порядке, определенном арбитражным судом. Предметы, которые согласно закону не могут находится во владении отдельных лиц (вещи изъятые и ограниченные в обороте), передаются соответствующим организациям. В отдельных случаях вещественные доказательства после их осмотра и исследования судом могут быть возвращены в процессе производства по делу лица, от которых были получены, если последние об этом ходатайствуют и удовлетворение такого ходатайства не нанесет ущерба правильному разрешению спора.

Таким образом, при анализе вещественных доказательств нельзя однозначно утверждать о юридико-техническом преимуществе правил ГПК РСФСР над правилами АПК РФ или наоборот. Оба закона имеют существенные недостатки, преодоление которых лежит в русле учета положительных качеств каждого.

 

д) Заключение эксперта

В процессе исследования обстоятельств дела суд и лица, участвующие в деле, не редко сталкиваются с необходимостью получения сведений от квалифицированных специалистов. Не всякое знание лежит на поверхности явлений и доступно каждому, кто наделен обычными органами чувств. Не всякое явление способны адекватно отобразить органы чувств. Например, при решении вопроса о наличии вины причинителя по делам о возмещении вреда, причиненного владельцам транспортных средств, взаимодействием последних, необходимо помимо прочего установить следующие обстоятельства: наличие взаимосвязи между нарушением(-ями) правил дорожного движения со стороны управляющего транспортным средством (или ими обоими) лица(-ами), если такое(-ие) нарушение(-я) установлено(-ы), и наступившим результатом – взаимодействием транспортных средств; наличие технической возможности предотвратить взаимодействие транспортных средств, применительно к каждому из управляющих ими лиц; психофизиологическую способность водителя предотвратить столкновение транспортных средств с учетом времени индивидуальной реакции, каждого и них[clxvii]. Безусловно, что для установления этих обстоятельств требуется использование данных, полученных от лиц, обладающих специальными познаниями: в первых двух случаях в области автомобильной техники, а в третьем – в области психологии и физиологии. Кроме того, по подобного рода делам возможность адекватного восстановления картины происшествия при помощи отдельных средств доказывания (в частности, свидетельских показаний) в принципе представляет серьезную проблему. Как показывают исследования: ускорение автомобиля с расстояния более 200 метров визуально не определяется; в ситуации, когда водителю предстоит обгон, преобладает занижение на 15-20 % или завышение на 20-30 % оценки расстояния до встречного автомобиля; при обгоне обычно завышается и скорость встречного автомобиля на 10-30 %. Субъективное восприятие скорости движения транспортного средства вообще не отличается точностью. Так  при скорости движения объекта до 60 и свыше 100 км/ч обычно преобладает ее занижение субъективным восприятием очевидца, при скорости от 60 до 100 км/ч – завышение. Значительно колеблются показатели скорости объекта и расстояния до него в случае внезапного перехода из света в тень и наоборот, а также с учетом ряда иных факторов[clxviii].

Для разъяснения этих и подобных вопросов (то есть вопросов требующих специальных познаний в различных областях, по крайней мере, в области науки, искусства, техники, ремесла), возникающих при рассмотрении дела, судом назначается экспертиза (ч. 1 ст. 74 ГПК РСФСР, ч. 1 ст. 66 АПК РФ)[clxix].

Процессуальная наука выработала следующие критерии отнесения знаний к специальным познаниям. М.К. Треушников специальными познаниями считает «знания, выработанные людьми на основе общеизвестных обобщений, человеческого опыта, правил общежития, норм социальной морали»[clxx]. По мнению В.М. Галкина специальными познаниями следует считать такие, «которые приобретены в результате специального образования и профессионального опыта»[clxxi]. В.Г. Тихиня указывает: «все, что общедоступно и широко известно, не может относиться к специальным познаниям»[clxxii]. При этом предметом экспертизы не могут быть правовые проблемы, решение которых составляет исключительную прерогативу суда[clxxiii]. С другой стороны, наличие у суда необходимых знаний не дает ему права на самостоятельное разрешение вопросов, требующих применения специальных познаний, без назначения экспертизы, «ибо функции судьи несовместимы в одном лице с функциями эксперта»[clxxiv].

Из содержания ч. 2 ст. 180 ГПК РСФСР следует, что экспертиза назначается по ходатайству лиц, участвующих в деле, или по инициативе суда. При этом возможности применения подобной инициативы в рамках состязательного процесса не должны трактоваться чрезвычайно широко. На наш взгляд, суд вправе назначить экспертизу по собственной инициативе лишь в том случае, если такое назначение для него обязательно, о чем имеется прямое указание в законе. Например, в соответствии со ст. 260 ГПК РСФСР судья в порядке подготовки дела о признании гражданина недееспособным к судебному разбирательству при наличии достаточных данных о душевной болезни или слабоумии назначает для определения его психического состояния судебно-психиатрическую экспертизу[clxxv]. При этом недопустима постановка на разрешение экспертизы вопросов права, разрешение которых относится к компетенции суда (например, вопроса о дееспособности гражданина, а не о характере заболевания)[clxxvi]. Следует отметить – изложенная автором позиция не соотноситься с расширительным толкованием п. 7 ч. 1 ст. 142 ГПК РСФСР, данным высшей судебной инстанцией и заключающимся в том, что судья с учетом мнения участвующих в деле лиц вправе назначить экспертизу при подготовке дела к судебному разбирательству во всех случаях, когда необходимость экспертного заключения явствует из обстоятельств дела и представленных доказательств[clxxvii].

В отношении арбитражного процесса, данный вопрос решен более однозначно. В силу прямого указания ч. 1 ст. 66 АПК РФ экспертиза назначается судом по ходатайству лица, участвующего в деле. Таким образом, в арбитражном процессе в сравнении с процессом гражданским вопросы назначения экспертизы наиболее полно отражают распределение процессуальных обязанностей доказывания в рамках состязательного судопроизводства, последовательно закрепляя презумпцию недоказанности иска (отдельных его оснований) – actore non probante reus absolvitur (при недоказанности иска ответчик освобождается)[clxxviii].

Лица, участвующие в деле, вправе представить суду вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. В арбитражном процессе лица вправе представить также предложения по кандидатурам экспертов, а в гражданском при назначении экспертов – суд обязан учитывать мнение лиц, участвующих в деле. Окончательное содержание вопросов, по которым следует получить заключение экспертов, определяется судом. Отклонение вопросов предложенных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать (ч. 2 ст. 74, ч. 1 ст. 75 ГПК РСФСР и ч.ч. 2, 3 ст. 66 АПК РФ). Вопросы, предлагаемые эксперту, должны быть определенными и конкретными, а их перечень – полным.

О назначении экспертизы суд выносит определение (ст.223 ГПК РСФСР, ч. 4 ст. 66)[clxxix].

Экспертиза проводится экспертами, которыми могут быть работники экспертных учреждений либо иные специалисты, то есть любые лица, обладающие необходимыми познаниями для дачи заключений. При необходимости экспертиза может быть поручена нескольким экспертам (ч. 1 ст. 74, ч. 1 ст. 75 ГПК РСФСР и ч. 1 ст. 45, ч. 1 ст. 67 АПК РФ). [clxxx]. О назначении экспертов суд указывает в определении о назначении экспертизы[clxxxi].

Эксперт не может участвовать в разрешении дела и подлежит отводу, если:

- он является родственником лиц, участвующих в деле, и их представителей;

- он при предыдущем рассмотрении дела участвовал в нем в качестве судьи, переводчика, прокурора, представителя или свидетеля;

- он лично прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнения в его беспристрастности;

- существует его служебная или иная зависимость в момент рассмотрения дела или в прошлом от лиц, участвующих в деле, или их представителей;

- он участвовал в производстве ревизии, материалы которой послужили основанием или поводом для обращения в суд либо используются при рассмотрении дела.

Кроме того, в гражданском процессе эксперт подлежит отводу, когда обнаружилась его некомпетентность.

Участи эксперта в предыдущем рассмотрении дела в качестве эксперта не является основание для его отвода  (ст. ст. 18, 20 ГПК РСФСР и 16, 17 АПК РФ).

При наличии указанных обстоятельств эксперт обязан заявить самоотвод. По этим же основаниям ему может быть заявлен отвод лицами, участвующими в деле. Самоотвод или отвод заявляется до начала рассмотрения дела по существу. Если основания самоотвода или отвода стали известны суду после начала рассмотрения дела, заявления таковых допускается в ходе рассмотрения дела (ч. 1 ст. 22 ГПК РСФСР и ч. 1 ст. 19 АПК РФ).

Вопрос об отводе решается судом, рассматривающим дело (ч. 5 ст. 23 ГПК РСФСР и ч. 4 ст. 20 АПК РФ).

Явиться по вызову суда и дать объективное заключение по поставленным вопросам – две основные обязанности эксперта (ч. 1 ст. 76 ГПК РСФСР и ч. 2 ст. 45 АПК РФ)[clxxxii]. Эксперт вправе отказаться от дачи заключения, если представленные ему материалы недостаточны или если он не обладает знаниями, необходимыми для выполнения возложенных на него обязанностей (ч. 3 ст. 76 ГПК РСФСР, ч. 3 ст. 45 АПК РФ). С последним правом тесно связана обязанность суда поставить перед экспертом вопросы, соответствующие уровню развития той отрасли человеческого знания, в рамках которой проводится экспертиза. Так правомерен был отказ эксперта от дачи заключения по вопросу: «соответствует ли время составления долговой расписки, выданной Л. К. марту 1967 г.», в связи с отсутствием достоверной и научно обоснованной методики установления давности нанесения рукописного текста[clxxxiii].

За дачу заведомо ложного заключения эксперт несет ответственность по ст. 307 УК РФ[clxxxiv]. При этом форма avisatio de periurio (предупреждения об ответственности за ложное заключение) законом не конкретизирована, и это оправдано, поскольку такое предупреждение может быть доведено до эксперта как непосредственно в ходе судебного заседания (ст. 163 ГПК РСФСР, п. 5 ч. 2 ст. 115 АПК РФ), так и в определении о назначении экспертизы и т.д.[clxxxv]

Эксперту разъясняются его права и обязанности.

Экспертиза проводится в заседании суда или вне его, если это необходимо по характеру исследования либо при невозможности или затруднительности доставить материалы для исследования в суд (ч. 2 ст. 75 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 67 АПК РФ). Следует уточнить, что как ГПК РСФСР, так и АПК РФ содержат достаточно взвешенные нормы, касающиеся прав и обязанностей лиц, участвующих в деле, при проведении экспертизы, заслуживающие рассмотрения вопроса об их включении в АПК и ГПК, соответственно. Так ч. 3 ст. 74 ГПК РСФСР предусматривает, что в случае уклонения стороны от участия в экспертизе (неявки на экспертизу, непредставления экспертам необходимых предметов исследования и т.п.), когда по обстоятельствам дела без участия этой стороны экспертизу провести невозможно, суд в зависимости от того, какая сторона уклоняется от экспертизы, а также какое она для нее имеет значение, вправе признать факт, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым. Данное правило не распространяется на случае явного уклонения лица, в отношении которого возбуждено дело о признании его недееспособным, от прохождения судебно-психиатрической экспертизы, когда суд вправе в судебном заседании при участии прокурора и психиатра вынести определение о принудительном направлении гражданина на экспертизу (ст. 260 ГПК РСФСР). В свою очередь в соответствии с ч. 2 ст. 67 АПК РФ право лиц, участвующих в деле, присутствовать при проведении экспертизы может быть ограничено в случае, когда их присутствие при проведении экспертизы вне заседания суда способно помешать нормальной работе экспертов.

Эксперт если это необходимо для дачи заключения, имеет право знакомиться с материалами дела, участвовать в заседании суда, просить суд о предоставлении дополнительных материалов (ч. 3 ст. 76 ГПК РСФСР и ч. 4 ст. 45 АПК РФ). Например, по делу о взыскании с П. в пользу Б. суммы долга экспертом при проведении почерковедческой экспертизы было заявлено следующее ходатайство: «просим сообщить возраст Б., его профессию и состояние здоровья в смысле заболеваний, отражающихся на твердости руки, не страдает ли он алкоголизмом»[clxxxvi]. В соответствии с ч. 4 ст. 45 АПК РФ эксперт также вправе задавать вопросы присутствующим в судебном заседании, что является положительным моментом в развитии правового регулирования порядка проведения экспертизы.

Если проведение экспертизы поручено двум или более экспертам, они вправе совещаться между собой. Если эксперты придут к общему выводу, они дают одно общее заключение. Эксперт не согласный с другими экспертами, дает отдельное заключение  (ч. 3 ст. 75 ГПК РСФСР и ч. 3 ст. 67 АПК РФ).

Таким образом, как это усматривается из содержания норм закона, вторым (наряду с необходимостью разрешения вопросов, требующих специальных познаний) необходимым элементом экспертизы является проведение исследования специально уполномоченным на то лицом (экспертом).

Без исследования нет экспертизы, нет эксперта: «не допускается существование заключения эксперта, которое не является результатом исследования определенных фактических обстоятельств того конкретного дела, по которому назначена экспертиза»[clxxxvii].

Эксперт дает заключение в письменной форме. Заключение должно содержать подробное описание проведенных исследований, сделанные в результате их выводы и ответы на поставленные судом вопросы[clxxxviii]. Если эксперт при проведении экспертизы установит обстоятельства дела, по поводу которых ему не были заданы вопросы, он вправе включить выводу об этих обстоятельствах в свое заключение (ст. 77 ГПК РСФСР и ч.ч. 1, 2 ст. 68 АПК РФ).

В соответствии со ст. 180 ГПК РСФСР в гражданском процессе заключение эксперта оглашается в судебном заседании. Из чего следует, что участие эксперта в судебном заседании необязательно[clxxxix]. Вместе с тем в случаях, когда в целях разъяснения и дополнения заключения эксперту необходимо задать вопросы, его явка носит обязательный характер. Первым задает вопросы лицо, по заявлению которого назначен эксперт, а затем – другие лица, участвующие в деле, и представители. Эксперту, назначенному по инициативе суда, первым задает вопросу истец. Судья вправе задавать эксперту в любой момент его допроса. В арбитражном процессе данные вопрос решен не столь однозначно. Заключение эксперта исследуется в заседании арбитражного суда посредством его заслушивания (ч. 3 ст. 68, ч. 1 ст. 117 АПК РФ). Из чего следует, что явка в суд эксперта обязательна, так как в ином случае неясно, кто же это заключение зачитывает. Разъяснения экспертами своих заключений, данные в ходе судебного заседания, заносятся в протокол судебного заседания (п. 9 ч. 2 ст. 227 ГПК РСФСР, п. 8 ч. 1 ст. 123 АПК РФ).

В случае недостаточной ясности или неполноты заключения эксперта суд может назначить дополнительную экспертизу (ч. 1 ст. 181 ГПК РСФСР ч. 4 ст. 68 АПК РФ). При этом в ч. 4 ст. 68 АПК РФ прямо предусмотрена возможность поручить проведение экспертизы не только тому же, но и другому эксперту. Назначение дополнительной экспертизы возможно по инициативе суда (арбитражного суда) независимо от мнения лиц, участвующих в деле.

При несогласии с заключением эксперта суд может назначить повторную экспертизу, поручив ее проведение другому эксперту (ч. 2 ст. 181 ГПК РСФСР и ч. 5 ст. 68 АПК РФ)[cxc]. Часть 2 ст. 181 ГПК РСФСР называет в качестве основания назначение повторной экспертизы также наличие противоречия между заключениями нескольких экспертов. В арбитражном процессе назначение повторной экспертизы возможно лишь по ходатайству лиц, участвующих в деле, тогда как в гражданском процессе заявление такого ходатайства для назначения повторной экспертизы вовсе не обязательно.

Представляется, что предусмотренные в законе правомочия суда на назначение дополнительной и повторной экспертизы, а равно арбитражного суда на назначение повторной экспертизы по собственной инициативе не должны рассматриваться как исключения из принципа состязательности, поскольку предметом повторной и дополнительной экспертизы является выяснение тех же обстоятельств, что и первоначальной, назначение которой главным образом зависит от инициативы сторон.

Как ГПК, так и АПК отдельно указывают на то, что заключение эксперта оценивается наряду с другими доказательствами, на общих основаниях (ст. 78 ГПК РСФСР, ч. 3 ст. 68 АПК РФ). Кроме того, гражданский процессуальный закон подчеркивает, что заключение эксперта для суда не обязательно, но несогласие с ним должно быть мотивированным.

Таким образом, экспертиза – исследование экспертами в рамках своей специальности представленных судом объектов с целью извлечения сведений о фактах, имеющих значение для правильного разрешения дела, совершаемое в предусмотренном процессуальным законом порядке и с соблюдением постановленных им правил. Эксперт – специалист, обладающий необходимыми знаниями в области науки, искусства, техники, ремесла и т.д., привлекаемый судом для исследования фактических обстоятельств дела. Заключение эксперта – сформированное на основании проведенной экспертизы средство доказывания, отвечающее предъявляемым к нему процессуальным законом требованиям[cxci].

При этом доказательственное значение содержащихся в заключении эксперта фактических данных (сведений) трудно переоценить. Например, фирма проката «Отдых» обратилась в суд с иском к Н. о взыскании с него стоимости взятого в прокат и утраченного телевизора. Ответчик иск не признал, указав, что он телевизора в прокат не получал, а подпись в квитанции выполнена не им. По делу была назначена судебно-почерковедческая экспертиза, которая показала, что подпись действительно выполнена не Н., а другим лицом. В удовлетворении иска было отказано. В другом деле, по иску Ч. о признании завещания недействительным, эксперт-криминалист установил, что подпись в завещании выполнена не самим наследодателем, а подделана другим лицом, что явилось основанием для удовлетворения иска Ч.[cxcii]

В качестве вывода. В вопросах правового регулирования процесса получения заключения эксперта прослеживается явная тенденция к унификации норм ГПК РСФСР и АПК РФ о проведении экспертизы, что проявляется в признании эксперта в арбитражном процессе субъектом преступления, предусмотренного ст. 307 УК РФ, введением АПК РФ 1995 г. процедуры дополнительной и повторной экспертизы, чего не знал АПК РФ 1992 г. Вместе с тем как ГПК, так и АПК содержат ряд существенных недостатков, которые выражаются: в нечетком отображении принципа состязательности при назначении экспертизы в гражданском процессе; отсутствии установленной законом ответственности эксперта за отказ от дачи показаний; отсутствии установленной законом ответственности эксперта за неявку по вызову суда в арбитражном процессе; крайне низкая степень детализации порядка исследования заключения эксперта в судебном заседании арбитражного суда.

 

е) Вопросы полноты предусмотренного законом перечня средств доказывания

Определенную значимость для темы настоящего исследования имеет также анализ норм ГПК РСФСР и АПК РФ об отдельных средствах доказывания с точки зрения полноты их предусмотренного законом перечня, возможности и необходимости его расширения, детализации порядка совершения отдельных процессуальных действий, привлечения в процесс новых участников, о чем уже до некоторой степени упоминалось ранее.

Действительно, в учебной и монографической литературе, особенно по гражданскому процессу, эти проблемы длительное время обсуждаются.

Так соображение о введении в процесс процедуры эксперимента обосновывается обычно следующим примером из судебной практики. У проживавших в одном общежитии К. и Л. были похищены два одинаковых фотоаппарата. Через некоторое время было задержано лицо, похитившее указанные фотоаппараты, но один из них уже был продан. Единственный фотоаппарат был приобщен к делу в качестве вещественного доказательства. Оба лица и К., и Л. категорически утверждали, что обнаружен именно его фотоаппарат. Председательствующий по делу задал им вопросы, по каким признакам они могут отличить свой фотоаппарат. К. заявил, что никаких особых примет его фотоаппарат не имеет. Л. же пояснил, что его фотоаппарат имеет недостаток, из-за которого на снимке в левом верхнем углу остается светлый треугольник. В связи с этим суд произвел эксперимент: было сделано пять фотоснимков, на каждом из которых оказался светлый треугольник в месте, указанном Л. Таким образом, проведение эксперимента в процессе судебного разбирательства явилось эффективным средством разрешения спора[cxciii].

Гражданское процессуальное и арбитражное процессуальное законодательство не рассматривают предъявление для опознания в качестве самостоятельного процессуального действия. В связи с чем в судебной практике оно рассматривается как особая форма, разновидность допроса свидетеля. Как справедливо заметил В.Г. Тихиня такое сопоставление вряд ли оправдано. При этом подобные взгляды были в отдельных случаях характерны и для науки уголовного процесса до принятия действующего УПК РСФСР, но всегда подвергались жесткой критике[cxciv].

Кроме того, совершенно закономерно ставиться вопрос о необходимости участи специалиста в исследовании отдельных доказательств. Поскольку в судебной практике в поисках выхода из сложившейся ситуации специалист, привлекаемый в процесс, искусственно ставиться в положение эксперта, свидетеля, либо его процессуальное положение не обозначается вовсе. Данная позиция была научно обоснована Т.А. Лилуашвили, аналогичное мнение высказали также М.К. Треушников, Ю.М. Жуйков, В.Г. Тихиня, А.Г. Коваленко и др.[cxcv]

 

Общие выводы из главы

Единство правила о недопустимости использования непредусмотренных законом средств доказывания для установления обстоятельств, имеющих значение для дела, в гражданском и арбитражном процессах обеспечивается совпадением перечня этих средств по ГПК РСФСР и АПК РФ, а также отсутствием кардинальных отличий при конструировании легальных дефиниций понятий: объяснения сторон, свидетельские показания, письменные и вещественные доказательства, заключения экспертов. Кроме того, оно (единство) дополнительно подтверждается совпадением большинства правил ГПК РСФСР и АПК РФ о порядке получения и исследования отдельных средств доказывания. При этом сравнительный анализ норм АПК РФ 1992 г. и АПК РФ 1995 г. наводит на мысль о наличии явной тенденции к унификации норм АПК и ГПК об отдельных средствах доказывания, тяготении арбитражного процесса к выдержавшей проверку временем теории и практики процесса гражданского.

Вместе с тем как ГПК РСФСР, так и АПК РФ содержит ряд неточностей и недостатков, допущенных при конструировании норм об отдельных средствах доказывания их исследовании, а равно вызванных длительным временем функционирования гражданского процессуального закона. К наиболее существенным из ни относятся:

- устаревшие определения ГПК РСФСР понятий отдельных средств доказывания (в частности, письменных доказательств), способные в дальнейшем привести к ряду проблем правового регулирования;

- неопределенность в вопросе наличия у суда общей юрисдикции права на вызов свидетелей и назначение экспертизы по собственной инициативе и его объеме, а также в вопросе правомочий арбитражного суда по истребованию по собственной инициативе доказательств (вытекающих из содержания ч. 1 ст. 59 АПК РФ по смыслу, предаваемого ей правоприменительной практикой), не согласующаяся с содержанием иных норм ГПК РСФСР и АПК РФ и порождающая в связи с этим коллизии при отправлении правосудия, а равно не в полной мере соответствующая принципу состязательности;

- отсутствие в АПК РФ детализированной процедуры исследования доказательств, что не предоставляет легальной возможности непосредственно исследовать в ходе судебного заседания отдельные доказательства, то есть противоречие между ч. 1 ст. 117 АПК РФ и ст. 10, ч. 1 ст. 124 АПК РФ. При этом данная проблема не может быть признана, носящий надуманный характер. Полномочия суда по осмотру вещественных, а равно исследованию иных доказательств включают в себя совершение лишь тех действий, которые подпадают под буквальное толкование данного термина: «осмотр» – обозрение чего-нибудь с разных сторон, полностью; обследование с какой-нибудь целью[cxcvi]. Это предопределяет невозможность, например, разборки при осмотре сложной бытовой техники с целью установления ее внутренних дефектов или иных обстоятельств: «Осмотр судом вещественного доказательства не может заменять в необходимых случаях его экспертного исследования. Поэтому при осмотре отдельных предметов суд должен сосредоточить свои усилия на выявлении признаков, которые впоследствии могут быть объектом экспертного исследования»[cxcvii]. В этой связи, если полномочия арбитражного суда по исследованию доказательств не являются дискреционными в одном случае, то на каком основании они должны быть признаны, зависящими в определяющей мере от свободы усмотрения суда, в другом. Иначе, на каком основании мы должны включать в понятия «заслушивает» и «осматривает» правомочие арбитражного суда по оглашению доказательств (протоколов их исследования), полученных в порядке выполнения отдельного поручения и их обеспечения, если применение норм ГПК РСФСР по аналогии невозможно в силу непосредственной урегулированности процесса исследования доказательств арбитражным процессуальным законом; 

 - отсутствие в АПК РФ детализированной процедуры фиксации отдельных видов доказательств, то есть проблема содержания протокола судебного заседания, необходимость введения в арбитражный процесс фигуры секретаря судебного заседания, ответственного за его (протокола) ведение и точное отображение в нем всего происходящего в ходе судебного заседания;

- отсутствие в отдельных случаях в обоих процессуальных законах мер государственного принуждения в отношении лиц, посягающих на установленный порядок получения доказательств по делу;

- назревшая необходимость расширения норм ГПК РСФСР и АПК РФ об отдельных средствах доказывания, детализации порядка совершения отдельных процессуальных действий, привлечения в процесс новых участников.

Данные противоречия, по нашему мнению, могут быть преодолены лишь внесением соответствующих изменений и дополнений в ГПК РСФСР и АПК РФ.

При анализе отдельных средств доказывания особый интерес для целей настоящего исследования представляет содержание ч. 3 ст. 69 АПК РФ, ставящее допустимость доказательства в зависимость не от формы, а от содержания. Данное обстоятельство до некоторой степени подтверждает правильность избранного нами подхода к построению определения допустимости доказательств с использование понятий «фактические данные» и «сведения», а, кроме того, до некоторой степени объясняет отказ от термина «средства доказывания» предпринятый в п. 2 ч. 1 ст. 52 и ст. 57 АПК РФ.


II. Допустимость доказательств в классическом понимании. Проблема «позитивной» допустимости доказательств

 

Данный аспект допустимости доказательств наиболее полно исследован в процессуальной науке. Вместе с тем взгляды на содержание данного правила, его толкование отличаются достаточным разнообразием. По нашему мнению, это вызвано тем, что ст. 54 ГПК РСФСР и ст. 57 АПК РФ носят бланкетный характер, что инициирует дискуссии при определении круга тех норм, к которым отсылает данное правило.

Например, длительное время считалось, что допустимость доказательств распространяется только на свидетельские показания и действует в случае установления фактов сделок[cxcviii]. При этом одни авторы распространяют это правило лишь на те сделки, по отношению к которым (в связи с нарушением формы) запрещено ссылаться на свидетельские показания[cxcix]. Другие – также на сделки, для которых законом установлена простая или нотариальная форма, а равно требование об их государственной регистрации, нарушение коих влечет их недействительность[cc].

В настоящее время господствует точка зрения, что в этом аспекте допустимость доказательств применяется и для установления фактов, лежащих в основе и других правоотношений, распространясь на другие средства доказывания. Данная позиция была впервые высказана Ю.М. Жуйковым на основании анализа ст. 260 ГПК РСФСР, в соответствии с которой в случае предъявления заявления о признании гражданина недееспособным обязательно назначение судебно-психиатрической экспертизы[cci]. Впоследствии она была убедительно развита А.Г. Калпиным и М.К. Треушниковым[ccii].

 

а) Сопоставление требований гражданского процессуального и арбитражного процессуального законов

При определении круга норм, к которым отсылают правила ст. 54 ГПК РСФСР и ст. 57 АПК РФ в их сопоставлении, возникают сложности и иного характера. В соответствии со ст. 54 ГПК РСФСР ограничение в использовании средств доказывания для установления отдельных обстоятельств дела могут быть установлены только законом, тогда как в соответствии со ст. 57 АПК РФ также и иным нормативным правовым актом. Расширение круга источников, которыми может устанавливаться допустимость доказательств, за счет включения в него не только законов, но и иных нормативных правовых актов, предпринятое в АПК РФ,  безусловно, отвечает требованиям развития принципа состязательности и дальнейшей формализации процесса. Вместе с тем указанное отличие ст. 54 ГПК РСФСР от ст. 57 АПК РФ может привести к различному разрешению сходных по существу дел (дел, в основе которых лежат единые группы материальных правоотношений) судами общей юрисдикции и арбитражными судами на том основании, что в одних случаях ограничения в использовании отдельных средств доказывания, закрепленные в нормативных правовых актах, будут приниматься в расчет, а в других нет. Выход из сложившейся ситуации может лежать в сфере расширительного толкования ст. 54 ГПК РСФСР, признании возможности отнесения к источникам, которыми устанавливается допустимость доказательств в гражданском процессе, не только законов, но и нормативных правовых актов меньшей юридической силы[cciii].

Тем более что подобный подход уже давно знаком науке[cciv].

Вместе с тем было бы не верно утверждать, что данный подход носит в настоящее время универсальный характер, поскольку он касается главным образом требования об установлении причины и степени утраты профессиональной трудоспособности специально управомоченным органом, исключительно документального подтверждения факта неправильности записи в трудовой книжке, некоторых других случаев. При этом первое из указанных требований имеет к тому же законные основания[ccv]. Главным образом на закон – ст. 51 Основ законодательства об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г., предписывающую обязательность проведения военно-врачебной экспертизы для установления факта и причин получения военнослужащим повреждения здоровья при исполнении обязанности военной службы, а не на конкретизировавшие его нормы гл. VII Положения о военно-врачебной экспертизе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 20 апреля 1995 г., в обоснование нарушения ст. 54 ГПК РСФСР сослался заместитель Председателя ВС РФ в протесте на решение В.-Пышминского городского суда по иску Б. к акционерному обществу «Военно-страховая компания», в котором данные обстоятельства были установлены на основании других средств доказывания[ccvi].

В пользу принципиальной возможности расширительного толкования требований ст. 54 ГПК РСФСР в отдельных случаях также свидетельствует судебная практика. При этом подобное толкование применяется судами в том плане, в каком оно вытекает из содержания норм, к которым ст. 54 ГПК РСФСР непосредственно отсылает.

Так в своем постановлении #G0от 24 августа 1993 г. N 8 «О некоторых вопросах применения судами #M12291 9003425Закона РСФСР «О приватизации жилищного фонда в РСФСР»#S, в редакции постановления Пленума #M12291 9007425от 21 декабря 1993 г. N 11#S, с последующими изменениями и дополнениями, Пленум ВС РФ дал следующее разъяснение содержания ст. ст. 7, 8 Федерального закона и «О приватизации жилищного фонда в РСФСР» от 4 июля 1991 г., с последующими изменениями и дополнениями: #G0если гражданин, подавший заявление о приватизации и необходимые для этого документы, умер до оформления договора на передачу жилого помещения в собственность или до регистрации такого договора местной администрацией, то в случае возникновения спора по поводу включения этого жилого помещения или его части в наследственную массу необходимо иметь в виду, что указанное обстоятельство само по себе не может служить основанием к отказу в удовлетворении требования наследника, если наследодатель, выразив при жизни волю на приватизацию занимаемого жилого помещения, не отозвал свое заявление, поскольку по независящим от него причинам был лишен возможности соблюсти все правила оформления документов на приватизацию, в которой ему не могло быть отказано[ccvii]. Вот каким образом было истолковано данное руководящее разъяснение в конкретном деле. Б. обратилась в суд с иском о признании за ней права собственности на квартиру, нанимателем которой была ее сестра В., обосновав свое требование тем, что в 1993 г. ее сестра подала заявление о приватизации своей квартиры, однако после ее смерти в 1995 г. выяснилось, что договор приватизации заключен не был. Решением суда первой инстанции, оставленным без изменения кассационной инстанцией, в удовлетворении исковых требований отказано. Отменяя состоявшиеся по делу постановления и направляя дело на новое рассмотрение, Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ в частности указала, что не ясно в связи с чем, отказ В. от приватизации был оформлен актом, составленным должностными лицами органа местного самоуправления, а не путем отзыва заявления о приватизации, как того требует п. 8 постановления Пленума ВС РФ  #G0от 24 августа 1993 г. N 8 «О некоторых вопросах применения судами #M12291 9003425Закона Российской Федерации «О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации»#S, в редакции постановления Пленума #M12291 9007425от 21 декабря 1993 г. N 11#S, с последующими изменениями и дополнениями[ccviii]. Таким образом, Судебная коллегия ВС РФ до некоторой степени подвергла сомнению доказательственное значение не предусмотренного постановлением Пленума ВС РФ документа.

Вместе с тем и данный довод не может быть признан, носящим универсальный характер, так как в отдельных случаях к допустимости доказательств в судах общей юрисдикции применяется ограничительное толкование.

#G0Например, в соответствии с законом на государственные органы, органы местного самоуправления, учреждения, предприятия и их объединения, общественные объединения, на должностных лиц, государственных служащих, действия (решения) которых обжалуются гражданином, возлагается процессуальная обязанность документально доказать законность обжалуемых действий (решений)[ccix]. В этой связи военным судом Дальневосточного военного округа по делу по жалобе полковника медицинской службы Чекарева Ю.В. на действия начальника медицинской службы Дальневосточного военного округа, связанные с привлечением заявителя к дисциплинарной ответственности, был признан необоснованным вывод военного суда Хабаровского гарнизона о том, что в соответствии с ч. 2 ст. 6 Федерального закона «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан» от 27 апреля 1993 г., с последующими изменениями и дополнениями, обстоятельства проведения разбирательства при привлечении военнослужащего к дисциплинарной ответственности подлежат исключительно документальному подтверждению, поскольку ст. ст. 48, 86 Дисциплинарного устава Вооруженных Сил РФ, регламентирующие порядок осуществления такого расследования, не предписывают обязательной письменной формы его проведения. Иными словами, суд в данном случае счел, что требования ч. 2 ст. 6 Федерального закона «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан» о том, что лицо, чьи действия (решения) обжалуются, обязано обосновать законность своих действий (решений) при помощи исключительно письменных доказательств, подлежат применению лишь в том смысле, в каком обязанность документирования обжалуемых действий (решений) возложена на него в соответствии с иными нормативными правовыми актами, непосредственно регламентирующими порядок принятия решения или совершения обжалуемых действий. Данный вывод суда второй инстанции представляется единственно верным, так как иной подход к поименованной проблеме противоречил бы самой сути управленческой деятельности.

Таким образом, основным доводом в отношении констатации необходимости расширительного толкования содержания ст. 54 ГПК РСФСР в части признания возможности отнесения к источникам, которыми могут устанавливаться ограничения в использовании отдельных средств доказывания в гражданском процессе, не только законов, но и нормативных правовых актов меньшей юридической силы, является все же невозможность различного разрешения сходных по существу дел (дел, в основе которых лежат единые группы материальных правоотношений) судами общей юрисдикции и арбитражными судами на том основании, что в одних случаях ограничения в использовании отдельных средств доказывания, закрепленные в нормативных правовых актах, будут приниматься в расчет, а в других нет[ccx]. С другой стороны, однозначно говорить о самой возможности применения анализируемого требования ст. 57 АПК РФ, а тем более о необходимости аналогичного расширительного толкования ст. 54 ГПК РСФСР в настоящее время преждевременно, поскольку оно не соотносится с требованиями ст. 1 ГПК РСФСР и ст. 3 АПК РФ[ccxi], закрепляющими, что регулирование гражданских процессуальных и арбитражных процессуальных правоотношений допускается на основании Конституции РФ, федеральных конституционных законов и федеральных законов. Иными словами, данный вопрос должен быть решен внесением изменений и дополнений в ГПК РСФСР и АПК РФ.

 

б) Формы сделок в гражданском праве

С учетом отмеченной нами несогласованности в содержании ст. 54 ГПК РСФСР и ст. 57 АПК РФ в их сопоставлении вернемся теперь к анализу содержания отдельных случаев допустимости доказательств. Исторически данный аспект допустимости доказательств сложился под воздействием наличия различных форм сделок и последствий их нарушения. В этой связи представляется целесообразным начать анализ содержания отдельных случаев допустимости доказательств с рассмотрения именно этого вопроса.

Исходя из содержания материально-правовых норм, возможно выделить следующие примерные критерии отграничения различных видов сделок друг от друга:

а) в отношении отграничения письменной формы сделки от устной:

- несоблюдение простой письменной формы сделки юридических лиц между собой и с гражданами (п. 1 ч. 1 ст. 161 ГК РФ);

- несоблюдение простой письменной формы сделки граждан между собой на сумму, превышающую не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда (п. 2 ч. 1 ст. 161 ГК РФ)[ccxii].

Необходимо также учитывать, что не требуют письменной формы следующие сделки:

- исполняемые при их совершении (ч. 2 ст. 159 ГК РФ);

- совершенные во исполнение договора, заключенного в письменной форме, если это не противоречит законодательству, иным правовым актам и договору (ч. 3 ст. 159 ГК РФ).

При этом для отдельных видов договоров установлены некоторые изъятия из изложенных правил, в частности:

- договор дарения, сопровождаемый передачей дара одаряемому, может быть совершен устно, за исключением случаев, когда дарителем  является юридическое лицо и стоимость дара превышает пять установленных законом минимальных размеров оплаты труда, или даром является недвижимое имущество (ст. 574 ГК РФ);

- договор аренды между гражданами на срок менее года может быть заключен устно (ч. 1 ст. 609 ГК РФ);

- договор найма жилого помещения (ст. 674 ГК РФ), договор хранения, предусматривающий обязанность хранителя принять вещь на хранение (ч. 1 ст. 887 ГК РФ) всегда должны быть заключены в письменной форме;

- авторский договор об использовании произведения в периодической печати может быть заключен в устной форме, а в остальных случаях – только в письменной[ccxiii].

Кроме того, по общему правилу письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято посредством выполнения указанных в этом предложении действий (отгрузки товаров, предоставления услуг, выполнения работ, уплаты соответствующей суммы и т.п.), если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в самой оферте (ч. 3 ст. 434, ч. 3 ст. 436 ГК РФ);

б) в отношении сделок несоблюдение простой письменной формы, которых влечет их недействительность:

- несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки (ч. 3 ст. 162 ГК РФ);

- несоблюдение простой письменной формы соглашения о неустойке (ст. 331 ГК РФ);

- несоблюдение простой письменной формы договора о залоге, за исключением договора об ипотеке, а также договора о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен (ч.ч. 2, 4 ст. 339 ГК РФ);

- несоблюдение простой письменной формы договора поручительства (ст. 362 ГК РФ);

- несоблюдение простой письменной формы соглашения об уступке требования или переводе долга, если основное обязательство должно быть совершено в простой письменной форме под угрозой недействительности сделки (ст. ст. 389, 391 ГК РФ);

- несоблюдение простой письменной формы договора купли-продажи (мены) недвижимости (ст. 550 ГК РФ);

- несоблюдение простой письменной формы договора дарения движимого имущества в случаях, когда: дарителем является юридическое лицо и стоимость дара превышает пять установленных законом минимальных размеров оплаты труда; договор содержит обещание дарения в будущем (ч. 2 ст. 574 ГК РФ);

- несоблюдение простой письменной формы договора аренды зданий и сооружений на срок менее одного года (ст. 651 ГК РФ);

- несоблюдение простой письменной формы кредитного договора (ст. 820 ГК РФ);

- несоблюдение простой письменной формы договора банковского вклада (ст. 836);

- несоблюдение простой письменной формы договора страхования, за исключением обязательного государственного страхования (ст. 940 ГК РФ);

- несоблюдение простой письменной формы договора доверительного управления движимым имуществом (ст. 1017 ГК РФ);

в) нотариальное удостоверение сделок обязательно в случаях, указанных в законе, а также в случаях, предусмотренных соглашением сторон, хотя бы по закону для сделок данного вида эта форма не требовалась (ч. 2 ст. 163 ГК РФ). К первой из поименованных групп сделок, в частности относятся:

- договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен (ч.ч. 2, 4 ст. 339 ГК РФ);

- соглашение об уступке требования или переводе долга, если основное обязательство должно быть совершено в нотариальной форме (ст. ст. 389, 391 ГК РФ);

- договор ренты, за исключением договора, предусматривающего отчуждения недвижимого имущества (ст. 584 ГК РФ);

- завещание (ст. ст. 540, 541 ГК РСФСР);

г) по общему правилу, сформулированному в ч. 1 ст. 164 ГК РФ сделки с недвижимостью подлежат государственной регистрации. В этой связи следует учитывать, что под действие данного правила не подпадают:

- соглашение об уступке требования или переводе долга, если основное обязательство хотя и связано с оборотом недвижимости, но не требует государственной регистрации (ст. ст. 389, 391 ГК РФ);

- договор купли-продажи или мены недвижимости, за отдельными исключениями, например, купли-продажи или мены предприятий и жилья (поскольку в данном случае государственной регистрации подлежит не сам договор, а переход права собственности по нему – ст. ст. 550, 551, 558 ГК РФ);

- договор аренды транспортных средств (ст. ст. 633, 643 ГК РФ);

- договор аренды зданий или сооружений на срок менее одного года (ст. 651 ГК РФ);

- договор найма жилого помещения (ст. 674 ГК РФ).

Кроме того, в соответствии с ч. 2 ст. 164 ГК РФ законом могут быть предусмотрены случаи государственной регистрации сделок с движимым имуществом определенных видов. К ним следует отнести договор коммерческой концессии, регистрируемый в органах, осуществляющих государственную регистрацию юридических лиц, а равно договор коммерческой концессии на использование объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством, регистрируемый помимо прочего и в патентном ведомстве (ст. 1028 ГК РФ);

д) возможно также выделить в отдельную группу договоры, требующие как нотариального удостоверения, так и государственной регистрации:

- договор об ипотеке (ч.ч. 2, 3 ст. 339 ГК РФ);

- соглашение об уступке требования или переводе долга, если основное обязательство должно быть совершено в нотариальной форме и подлежит государственной регистрации, если иное не предусмотрено законом (ст. ст. 389, 391 ГК РФ);

- договор ренты, предусматривающий отчуждение недвижимого имущества, и договор пожизненного содержания с иждивением (ст. 584 ГК РФ).

  

в) Допустимость доказательств, связанная с формой сделок

- последствия несоблюдения простой письменной формы сделок

Как уже отмечалось, в зависимости от последствий нарушения формы все перечисленные сделки возможно подразделить на две большие группы. Первая из них влечет следующее последствия: несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показаний, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства, за исключением случаев, прямо указанных в законе или соглашении сторон, когда несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность (ч.ч. 1, 2 ст. 162 ГК РФ).

Таким образом, под действие этого правила подпадают сделки, которые в соответствии с законом или соглашением сторон не могут совершаться устно, за исключением сделок, для которых законом или соглашением сторон установлено требование их нотариального удостоверения, и (или) подлежащих в соответствии с законом государственной регистрации, а равно сделок несоблюдение простой письменной формы, которых влечет их недействительность.

Если попытаться проанализировать содержание данного правила, следует говорить о том, что:

- оно подлежит применению лишь в случаях игнорирования сторонами предписаний о простой письменной форме сделки, то есть в случае соблюдения простой письменной формы сделки оно неприменимо. В этой связи в отечественной правовой литературе высказано предположение об использовании свидетельских показаний в случае утраты письменных доказательств не по вине стороны (ранее известное иным правопорядкам). Суть данных рассуждений сводится к следующему: поскольку письменный документ был составлен, следовательно – договор заключен; запрещение использовать свидетельские показания выступает санкцией за нарушение установленной законом формы; так как утрата произошла не по вине стороны, то использовать недопустимость свидетельских показаний как санкцию было бы несправедливо[ccxiv]. По нашему мнению, факт соблюдения простой письменной формы сделки во всех случаях допускает использование свидетельских показаний, в том числе и в случае утраты письменного доказательства стороной, независимо от наличия ее вины в этом;

- исходя из буквального содержания ч. 1 ст. 162 ГК РФ, ограничение в использовании свидетельских показаний применимо только к сторонам по сделке. Действительно, распространение этой санкции на лиц по делу, непосредственно не участвующих в заключении сделки, существенно бы затруднило возможность эффективной защиты их прав, главным образом в случае, когда стороны сделки умышленно нарушили требование о простой письменной форме, в том числе в целях причинения ущерба этим лицам. Кроме того, использование в ч. 1 ст. 162 ГК РФ термина «стороны», на первый взгляд, предусматривает, что в этом аспекте допустимость доказательств распространяется только на двусторонние и многосторонние сделки, то есть неприменима к односторонним сделкам[ccxv]. Но при анализе требований законодательства об односторонних сделках напрашивается прямо противоположный вывод, поскольку в первом случае становиться совершенно неясным каковы правовые последствия нарушения простой письменной формы односторонней сделки, если в законодательстве отсутствует указание на ее недействительность[ccxvi]. При этом следует учитывать, что односторонность сделки не изменяет предписания о распространении правила ч. 1 ст. 162 ГК РФ исключительно на сторону по сделке[ccxvii];

- следующим необходимым условием применения правила, закрепленного в ч. 1 ст. 162 ГК РФ, является наличие спора о подтверждении сделки (отдельных ее условий). Иными словами, если в ходе разрешения дела спора по данным поводам не возникает, то отсутствуют основания для применения ограничений в использовании свидетельских показаний;

- наконец, закон содержит исчерпывающий перечень обстоятельств дела, которые не могут быть установлены свидетельскими показаниями, к ним относятся: факт совершения сделки; условия, на которых сделка была совершена. В этой связи при возникновении спора по поводу действительности сделки по иным (отличным от порока формы) основаниям, по общему правилу, вполне допустимы свидетельские показания. Данный тезис давно знаком теории процессуального права: «в спорах против содержания актов ... вполне допустимы и другие средства доказывания, кроме письменных»[ccxviii]. При этом права ссылаться на свидетельские показания в таких случаях, безусловно, не лишены и непосредственные стороны сделки. В частности, в случае отказа общества с ограниченной ответственностью удовлетворить просьбу его участника об отзыве заявления о выходе из общества, последний не лишен права оспорить такое заявление в судебном порядке применительно к правилам о недействительности сделок (например, по мотивам подачи заявления под влиянием насилия, угрозы либо в момент, когда участник общества находился в таком состоянии, что не был способен понимать значение своих действий и руководить ими)[ccxix]. Иными словами, при оспаривании сделки, заключенной с соблюдением надлежащей формы, могут быть использованы все предусмотренные ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР и п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ средства доказывания, то есть закон не запрещает, а предполагает применение свидетельских показаний в процессе доказывания. Это, кроме прочего, подтверждает верность нашего тезиса о возможности использования показаний свидетеля для подтверждения заключения сделки в надлежащей форме. Данное явление названо М.К. Треушниковым «пределами применения правил о допустимости доказательств»[ccxx].

Кроме того, в целях защиты интересов отдельных субъектов гражданских правоотношений законодатель предусмотрел отдельные исключения из ч. 1 ст. 162 ГК РФ как расширительного, так и ограничительного свойства.

К этим ограничениям, в частности, относятся:

- право покупателя ссылаться на свидетельские показания в подтверждение договора розничной купли-продажи при отсутствии у него кассового или товарного чека, а равно иных документов, подтверждающих уплату товара или заключение договора розничной купли-продажи (ст. 439 ГК РФ);

- право заемщика оспаривать договор займа, подлежащий совершению в письменной форме, по безденежности ссылаясь на свидетельские показания в случаях, когда договор был заключен под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя заемщика с займодавцем или стечения тяжелых обстоятельств (ч. 2 ст. 812 ГК РФ)[ccxxi]. Данный случай не является частностью по отношению к уже отмеченному нами праву стороны по сделке оспорить ее по мотивам наличия порока в воле, субъекте или иным основаниям со ссылкой на свидетельские показания. Доказанность того, что деньги или вещи по договору займа фактически не были переданы или были переданы в меньшем количестве, означает не недействительность договора, а то, что он остался незаключенным (или был заключен на меньшую сумму или меньшее количество вещей), что вытекает из реального характера самого договора (ч. 3 ст. 812 ГК РФ). Более того, данное правило является скорее исключением из так называемых «пределов применения» допустимости доказательств. В соответствии с ч. 2 ст. 812 ГК РФ, если договор займа должен быть заключен в письменной форме, заемщик не вправе оспаривать его по безденежности, за исключением уже перечисленных случаев. Иными словами, в данном случае ограничения в использовании средств доказывания введены не для подтверждения «положительных фактов предмета доказывания» (подтверждение сделки, ее условий), а для доказывания «отрицательных фактов»[ccxxii];

- передача вещи на хранение при чрезвычайных обстоятельствах (пожаре, стихийном бедствии, внезапной болезни, угрозе нападения и т.п.) может быть доказана свидетельскими показаниями, даже если такой договор должен быть заключен в письменной форме (п. 3 ч. 1 ст. 887 ГК РФ)[ccxxiii];

- наконец, несоблюдение простой письменной формы договора хранения не лишает стороны права ссылаться на свидетельские показания в случае спора о тождестве вещи, принятой на хранение, и вещи, возвращенной хранителем (ч. 3 ст. 887 ГК РФ).

Анализ же судебной практики позволяет говорить о том, что ошибки связанные с применением требований ч. 1 ст. 162 ГК РФ и установленными из них исключениями встречаются в ней довольно редко.

Основной их массив относятся к периоду становления практики применения аналогичных норм ГК РСФСР 1964 г. Так Судебная коллегия по гражданским делам ВС СССР, рассмотрев по протесту в порядке надзора дело по иску М. к Х. о взыскании 2000 руб. долга, признала неправильной обоснование ВС РСФСР вывода о безденежности долговой расписки со ссылкой на свидетельские показания, поскольку оспаривание договора займа по безденежности на сумму свыше 50 руб. путем свидетельских показаний не допускается, за исключением случаев уголовно наказуемых деяний[ccxxiv].

Определенную значимость для темы настоящего исследования имеют также вопросы допустимости доказательств при прекращении гражданско-правовых обязательств исполнением. По общему правилу, предусмотренному ч. 2 ст. 408 ГК РФ в случае, когда обязательство удостоверено долговым документом, сделка по его исполнению должна быть совершена в письменной форме (путем возращения долгового документа, посредством расписки или учинением подписи на долговом документе). В этой связи на этот случай в полной мере распространяются требования ч. 1 ст. 162 ГК РФ.

Наиболее же неоднозначным письменным доказательством в спорах, сопряженных с применением ч. 1 ст. 162 ГК РФ, как свидетельствует практика, являются квитанции почтовых переводов. Поскольку они не позволяют сделать однозначный вывод о том, удостоверяют ли они перевод денег по договору займа (оплату товаров, работ, услуг) или возвращение суммы долга, то есть исполнение обязательства[ccxxv].

Таким образом, применение ч. 1 ст. 162 ГК РФ к сделкам несоблюдение простой письменной формы, коих не влечет их недействительность, характеризуется четким определением обстоятельств дела, которые не могут устанавливаться посредством свидетельских показаний, а равно некоторыми исключениями из общего правила, предусмотренными в целях защиты заведомо слабой стороны материального правоотношения. Иными словами, в последнем случае допустимость имеет целью не только обеспечение прочности гражданского оборота, но и выступает своеобразной процессуальной гарантией равенства субъектов гражданских правоотношений.

 

- последствия несоблюдения квалифицированной формы сделки

Ко второй группе сделок относятся сделки несоблюдение формы (простой письменной; нотариальной; требования государственной регистрации; нотариальной формы сделки и требования государственной регистрации, одновременно), которых влечет их недействительность ч. 2 ст. 162, ч. 1 ст. 165 ГК РФ.

Особая значимость рассмотрения данной группы сделок обусловлена помимо прочего еще и тем, что нынешний ГК РФ значительно расширил их количество. В этой связи «требования о признании сделки, заключенной с нарушением формы действительной» в настоящее время может быть заявлено в суде не только в отношении «купли-продажи домов и дач»[ccxxvi], но и во многих других случаях.

По вопросу о распространении правил об ограничении использования отдельных средств доказывания на эту группу сделок в процессуальной науке существует две диаметрально противоположных точки зрения. И хотя большинство современных исследователей высказываются за распространение на данную группу сделок правил о допустимости доказательств, но сама проблема еще не полностью утратила своей актуальности. В этой связи анализ мотивации обеих точек зрения отвечает целям и задачам настоящего исследования.

Основные аргументы сторонников господствующей точки зрения состоят в следующем.

В соответствии с п. 9 постановления Пленума ВС СССР от 1 декабря 1983 г. «О применении процессуального законодательства при рассмотрении гражданских дел в суде первой инстанции», с последующими изменениями и дополнениями, «факт сделки, подлежащей в силу закона нотариальному удостоверению, может быть подтвержден лишь нотариально оформленным документом»[ccxxvii]. В соответствии с п. 7 постановления Пленума ВС СССР от 31 марта 1978 г. № 4 «О применении законодательства при рассмотрении дел об освобождении имущества от ареста (исключении из описи)», с последующими изменениями и дополнениями, «если принадлежность истцу имущества может быть подтверждена лишь определенными средствами доказывания, суд должен принимать только допустимые средства доказывания, в частности нотариально удостоверенные документы, когда право на имущество может быть по закону доказано только такими документами»[ccxxviii]. Исходя из этих разъяснений, делается вывод о необходимости подтверждения таких сделок только нотариально удостоверенными документами.

Вторым аргументом в пользу распространения допустимости доказательств на данную группу сделок является практика применения ч. 2 ст. 165 ГК РФ в соответствии, с которой если одна из сторон полностью или частично исполнила сделку, требующую нотариального удостоверения, а другая сторона уклоняется от такого удостоверения сделки, суд вправе по требованию исполнившей сделку стороны признать сделку действительной, а равно примыкающая к ней правоприменительная практика ч. 3 ст. 165 ГК РФ в соответствии, с которой если сделка, требующая государственной регистрации, совершена в надлежащей форме, но одна из сторон уклоняется от ее регистрации, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации сделки.

По давно сложившемуся толкованию ч.ч. 2, 3 ст. 165 ГК РФ «если в случае несоблюдения простой письменной формы ... стороны лишены права в случае спора ссылаться на свидетельские показания, то тем более такого права они должны быть лишены, если сделка не облечена в нотариальную форму при обязательности последней»[ccxxix].

Например, К. обратилась в суд с иском С. и М. о выселении из принадлежащего ей на праве собственности домовладения. Истица указала, что вселила ответчиков в свой дом в качестве нанимателей временно, в настоящее время она сама нуждается в нем, но ответчики отказываются освободить жилое помещение. С. и М. обратились со встречным иском о признании действительным договора купли-продажи дома, который, по их утверждению, состоялся между К. и С. Районный суд встречный иск удовлетворил, а в первоначальном – отказал. С таким выводом суда нельзя согласиться, поскольку признание договора подлежащего заключению в нотариальной форме действительным по мотивам уклонения стороны от его нотариального удостоверения, допустимо при условии доказанности самого факта заключения договора. Это же обстоятельство может быть подтверждено только письменными доказательствами. Вместе с тем выводы суда о наличии этих обстоятельств были основаны только на свидетельских показаниях, поэтому решение суда первой инстанции подлежало отмене[ccxxx].

В другом деле Судебная коллегия ВС РФ прямо указала на единство процессуального порядка разрешения споров основанных на ч. 2 ст. 165 ГК РФ и ч. 3 ст. 165 ГК РФ[ccxxxi].

При этом возможность такого судебного устранения недостатков формы сделки неприменима к односторонним квалифициронным сделкам. Данный вывод вытекает из грамматического толкования ч.ч. 2, 3 ст. 165 ГК РФ, устанавливающих, что признание сделки действительной (вынесение решения о государственной регистрации сделки) возможно лишь по иску стороны к контрагенту по сделке, уклоняющемуся от совершения обязательных для него действий.

Из такого же понимания исходит и судебная практика. Например, после смерти М. организация обратилась с иском к дочери умершего И. о признании за нею права на наследство по завещанию, которое было составлено в форме письма к друзьям, в котором М. писал, что свое имущество он оставит библиотеке. Этому письму, по мнению заявителя, должна быть придана юридическая сила в соответствии с ч. 2 ст. 47 ГК РСФСР 1964 г. (ч. 2 ст. 165 ГК РФ). Правильно отказывая в удовлетворении иска, суд исходил из того, что ч. 2 ст. 47 ГК РСФСР 1964 г. (ч. 2 ст. 165 ГК РФ) предусматривает возможность для признания действительными только двусторонних и многосторонних сделок, к которым завещание отнесено быть не может[ccxxxii]. 

Сторонники нераспространения допустимости доказательств на сделки, требующие квалифицированной формы, исходят из следующих рассуждений. Если обратиться к статьям ГК о нотариальной форме сделок и последствиях ее нарушения, то видно, что ни в одной из этих статей ничего не говориться о том, какие доказательства могут или, наоборот, не могут использоваться в судебных спорах по поводу этих сделок. Поскольку в законе нет прямых указаний, ограничивающих доказывание нотариальных сделок, очевидно, эти ограничения могут выводится только «из смысла закона», что «само по себе вызывает серьезные возражения ... Если сделка была заключена с соблюдением предписанной нотариальной формы, но все экземпляры договора утрачены, разве нельзя будет использовать в качестве доказательства по делу реестр нотариуса, где сделана запись о сделке? Или допросить нотариуса, который помнит, что удостоверял договор между сторонами? Разве недопустимы в этом случае объяснения сторон, сообщающих, когда и в какой нотариальной конторе сделка была удостоверена»[ccxxxiii].

С учетом требований ч. 2 ст. 165 ГК РФ при признании заведомо отсутствующего документа единственным допустимым доказательством по делу, становиться совершенно неясным каким образом суд может рассмотреть дело о признании таких сделок действительными по мотивам уклонения стороны от нотариального удостоверения (государственной регистрации)[ccxxxiv].

На взгляд автора, обе изложенные позиции не лишены как сильных, так и слабых сторон.

Требование о необходимости подтверждения нотариальной формы сделки исключительно нотариальными документами, не смотря на руководящие разъяснения высшей судебной инстанции, на вряд ли может быть признано основанной на законе. Данный тезис может быть проиллюстрирован следующими рассуждениями. Часть 1 ст. 162 ГК РФ предусматривает неблагоприятные процессуальные последствия в случае игнорирования сторонами требования к форме сделки. В этой связи даже при расширительном толковании этих требований ее (формы) соблюдение не охватывается диспозицией ч. 1 ст. 162 ГК РФ. Иначе в случае заключения сделки в надлежащей форме (в том числе, простой письменной, нотариальной, с соблюдением требования о государственной регистрации) ограничения в использовании свидетельских показаний и иных средств доказывания введены быть не могут. В противном случае следует говорить о наличии в законе санкции за правомерные действия. С другой стороны, такие сделки при несоблюдении требовании об их форме недействительны в силу прямого указания в законе, чем бы в суде они не доказывались.

В свою очередь в отношении споров основанных на требованиях ч.ч. 2, 3 ст. 165 ГК РФ применение ч. 1 ст. 162 ГК РФ вполне обосновано, поскольку более льготный режим правового регулирования не может быть предоставлен для сделок, требующих более квалифицированной формы. На это обстоятельство недвусмысленно указал законодатель в ч. 3 ст. 165 ГК РФ, предусмотревший, что возможность вынесения судебного решения о государственной регистрации сделки предусмотрено лишь в случае, если сделка «совершена в надлежащей форме», то есть, главным образом, в простой письменной.

При этом данные требования должны толковаться в строгом соответствии с уже изложенным нами содержанием ч. 1 ст. 162 ГК РФ. В этой связи показателен следующий пример из судебной практики. Прокурор Хостинского района г. Сочи обратился в суд с заявление в интересах Багдасян к Зоголяну о признании недействительным на основании ст. ст. 167 – 169 ГК РФ договора купли-продажи дома в г. Сочи, пос. Кудепса, удостоверенного 14 августа 1996 г. нотариусом и зарегистрированного 15 августа 1996 г. БТИ г. Сочи. Президиум Краснодарского краевого суда, рассмотрев дело в порядке надзора, в частности указал: выводы суда первой инстанции о том, что квартира куплена за другую цену, чем та, которая указана в договоре, в нарушение ст. 54 ГПК РСФСР основан на недопустимых доказательствах: объяснения ответчика об уплате за квартиру 110 млн. руб. и показаниях свидетелей об ошибочности указания в договоре цены в 30 млн. руб. Договор купли-продажи недвижимости требует письменной формы, в связи с этим его условия могут подтверждаться только письменными доказательствами, в случае спора стороны лишены права ссылаться на свидетельские показания (ч. 1 ст. 162 ГК РФ). Письменных доказательств об уплате иной, чем указано в договоре, покупной цены суду не представлено[ccxxxv].

С подобными рассуждениями краевого суда трудно согласиться. В данном случае сделка была совершена в надлежащей форме. В этой связи стороны имели право ссылаться в подтверждение условий сделки на свидетельские показания, которые подлежали оценке наряду с другими собранными по делу доказательствами.

Если попытаться проанализировать причины подобного процессуального упрощенчества, следует говорить о том, что они являются результатом нынешней чрезвычайной загруженности судов, которая не предоставляет им возможности надлежащим образом обеспечить отправление правосудия. Вместе с тем сам процессуальный закон предоставляет суду достаточно правомочий для создания сторонам возможности по всестороннему и полному исследованию обстоятельств дела, представлению ими необходимых доказательств. Кроме того, современная криминология разработала достаточно приемов по разоблачению заведомо ложных показаний.

Таким образом, допустимость доказательств в отношении данной группы сделок подлежит применению в отношении споров основанных на требованиях ч.ч. 2, 3 ст. 165 ГК РФ, поскольку более льготный режим правового регулирования не может быть предоставлен для сделок, требующих более квалифицированной формы. При этом данные требования должны толковаться в строгом соответствии с уже изложенным нами содержанием ч. 1 ст. 162 ГК РФ. В других случаях ограничения в использовании определенных средств доказывания применены быть не могут. В этой связи назрела необходимость пересмотра ряда разъяснений Пленума ВС РФ о доказывании факта заключения сделок, требующих нотариальной формы, исключительно нотариально оформленными документами.

 

- ссопоставление ограничений в использовании свидетельских показаний с общим правилом допустимости доказательств

Если попытаться проанализировать данный случай допустимости доказательств с точки зрения избранных нами концептуальных предпосылок рассмотрения настоящей темы, то следует констатировать, что содержание допустимости доказательств в данном, классическом понимании не многим отличается от так называемого общего правила допустимости доказательств.

Во-первых, как и в случае с общим правилом, ограничения в использовании такого средства доказывания как свидетельские показания для установления отдельных обстоятельств дела, связанных с соблюдением сторонами требований, предъявляемых законодательством к форме сделок, не устраняют в полной мере это средство доказывания из хода судебного разбирательства[ccxxxvi]. В частности, они (ограничения) не исключают, а скорее предполагают, как это следует из приведенных примеров, необходимость оценки их доказательственного значения вышестоящими судебными инстанциями при обнаружившейся судебной ошибке. Кроме того, даже наличие ходатайства лица, участвующего в деле, в котором надлежаще определены обстоятельства, подлежащие установлению посредством допроса свидетеля (ч. 3 ст. 61 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 54 АПК РФ), отнюдь не исключает случаи, когда свидетель в ходе допроса выйдет за пределы тех обстоятельств дела, которые могут быть установлены при помощи его показаний, а суд в этой связи будет вынужден не отказать в удовлетворении ходатайства о вызове свидетеля, а дать оценку данным доказательствам с точки зрения их допустимости в решении.

Во-вторых, как и в случае с общим правилом о допустимости, недопустимые (в этом аспекте) доказательства не могут считаться «судебными доказательствами» в значении «фактические данные» («сведения»). Поскольку признание иного неизбежно приводит к выводу о фундаментальном противоречии в процессуальном законодательстве. Так характеристика тех или иных судебных доказательств как недопустимых подразумевает наличие иных судебных доказательств, являющихся допустимыми, при помощи которых в соответствии со ст. 54 ГПК РСФСР и ст. 57 АПК РФ только и возможно установление нормативно-конкретизированных (в данном случае, связанных с соблюдением формы сделки) обстоятельств дела. Следовательно, она (характеристика) заранее наделяет последние (иные, заключенные не в свидетельских показания, а других средствах доказывания) определенной доказательственной силой, предполагает их предустановленное значение в сопоставлении с первыми (и наоборот, практически нивелирует доказательственное значение первых в сопоставлении со вторыми, запрещая установление отдельных обстоятельств дела при их помощи). В этой связи такие доказательства нельзя оценить на предмет их соответствия действительности по внутреннему убеждению в совокупности с другими доказательствами, что противоречит требованиям ст. 56 ГПК РСФСР и ст. 59 АПК РФ[ccxxxvii].

В качестве вывода, необходимо констатировать, что, не смотря на тесную связь допустимости доказательств в части распространения правил ст. 54 ГПК РСФСР, ст. 57 АПК РФ на споры, связанные с формой сделок, с понятием «средства доказывания», следует все же говорить о допустимости доказательств в значении «фактические данные» («сведения»). Кроме того, при анализе содержания данного правила явственно обнаруживается его взаимосвязь с так называемым общим правилом о допустимости доказательств, подтверждающая правильность избранного нами подхода к построению определения понятия «допустимость доказательств», а равно мудрость законодателя, абсолютно точно озаглавившего ст. 54 ГПК РСФСР и ст. 57 АПК РФ.

 

г) Иные случаи допустимости доказательств

- допустимость экспертного заключения

В части распространения правил о допустимости доказательств, закрепленных в ст. 54 ГПК РСФСР, ст. 57 АПК РФ, на другие группы отношений особую актуальность имеет вопрос оценки заключения экспертизы с точки зрения ее допустимости. В соответствии с ч. 1 ст. 74 ГПК РСФСР и ч. 1 ст. 66 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, судом назначается экспертиза. По результатам ее проведения эксперт дает заключение (ст. 77 ГПК РСФСР, ст. 68 АПК РФ), которое является средством доказывания по делу.

При сопоставлении данных предписаний закона с содержанием ст. 54 ГПК РСФСР, ст. 57 АПК РФ неизбежен вывод, что обстоятельства дела (вопросы, требующие специальных познаний), должны быть подтверждены определенным средством доказывания (заключением эксперта) и не могут подтверждаться никакими другими средствами доказывания. Из такого признания в своих разъяснениях в отдельных случаях исходят высшие судебные инстанции. Например, в п. 7 постановления Пленума ВАС РФ от 21 октября 1993 г. № 22 «О некоторых вопросах практики применения Закона РСФСР «Об охране окружающей природной среды» указывается, что в случае отсутствия такс и методик определения вреда, причиненного окружающей природной среде, для определения размеров убытков судом назначается экспертиза[ccxxxviii]. В других случаях они (инстанции) придерживаются несколько иной точки зрения. При рассмотрении дел об установлении отцовства необходимо иметь в виду, что суд принимает во внимание любые доказательства, с достоверностью подтверждающие происхождение ребенка от конкретного лица. К таким доказательствам относятся любые фактические данные, установленные с использованием средств доказывания, перечисленных в ст. 49 ГПК РСФСР. При подготовке дел об установлении отцовства к судебному разбирательству и в ходе рассмотрения дела судья (суд) в необходимых случаях для разъяснения вопросов, связанных с происхождением ребенка, вправе с учетом мнения сторон и обстоятельств по делу назначить экспертизу[ccxxxix]. 

С другой стороны, правоприменительная практика в абсолютном большинстве случаев придерживается мнения, что для разъяснения вопросов, требующих специальных познаний, назначение экспертизы обязательно.

При рассмотрении дела по иску Г. к инспекции Госстраха суд на основании свидетельских показаний пришел к выводу, что причиной разрушения дома истицы явилась вечная мерзлота. Отменяя решение суда по делу, кассационная инстанция указала, что суд первой инстанции не установил факт влияния вечной мерзлоты на состояние фундамента дома. Выявление этих обстоятельств, требует специальных познаний, необходимо заключение геологической экспертизы[ccxl].

В другом случае при рассмотрении дела по иску магазина «Автотурист» к Т. о взыскании денежной суммы ответчик утверждал, что проданный автомобиль укомплектован двигателем в рядовом исполнении, а истец полагал, что автомобиль подлежал продаже по цене экспортного исполнения. Экспертизы судом в порядке ст. ст. 74 – 78 ГПК РСФСР не назначалось. Поэтому несостоятельна ссылка суда на заключение автотехнической экспертизы как доказательство того, что купленный ответчиком автомобиль был выполнен в экспортном варианте[ccxli].

При рассмотрении в порядке надзора дела по иску Тимохина А.М. к войсковой части о возмещении вреда, причиненного взаимодействием транспортных средств, президиум Хабаровского краевого суда, в частности, указал: определяя размер ущерба, подлежащего возмещению, суд Центрального района г. Хабаровска исходил из заключения эксперта о стоимости ремонта поврежденного транспортного средства. Из материалов дела следует, что указанное заключение было составлено инженером-автоэкспертом Агентства по транспорту «Хабфил» на основании заявления истца. Определение о назначении автотехнической и товароведческой экспертизы судом не выносилось, эксперт не был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Судом не учтено, что действующее гражданское процессуальное законодательство не предусматривает заключения специалиста как средство доказывания (ст. 49 ГПК РСФСР). В соответствии с требования ст. 74 ГПК РСФСР для разъяснения вопросов, требующих специальных познаний в области техники, судом назначается эксперт. Экспертиза проводится в порядке, установленном ст. ст. 76, 77 ГПК РСФСР. В силу требований ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР заключение эксперта Агентства по транспорту «Хабфил» не имеет юридической силы и не может быть положено в основу решения суда (постановление президиума Хабаровского краевого суда № 4-г-40 от 16 августа 1996 г).

В связи с последним примером следует заметить, что в случаях рассмотрения дел, связанных с дорожно-транспортными происшествиями, проведение экспертизы обязательно, не зависимо от того из каких отношений (гражданско-правовых или административно-правовых) они вытекают. Так постановлением начальника ГАИ УВД г. Комсомольска-на-Амуре от 22 августа 1995 г. Асауалов был подвергнут штрафу за нарушение Правил дорожного движения, повлекшее столкновение с автомобилем, принадлежащего Баруздиной. Асаулов обратился в суд с жалобой на действия начальника ГАИ УВД г. Комсомольска-на-Амуре, ссылаясь на то, что автоавария произошла по вине Баруздиной. Центральный районный суд г. Комсомольска-на-Амуре в удовлетворении жалобы отказал. Президиум Хабаровского краевого суда оставил без удовлетворения протест прокурора края. Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ отменила состоявшиеся судебные постановления по данному делу и передала его на новое рассмотрение в связи нарушением норм процессуального права, сославшись на следующее: «Отказывая Асаулову в удовлетворении жалобы, суд признал установленной его виновность в дорожно-транспортном происшествии в связи с неправильным выбором дистанции и скорости движения, что не позволило ему контролировать ситуацию на проезжей части и тем более применить экстренное торможение, чтобы избежать наезда на впереди движущийся автомобиль, управляемый Баруздиной... Для определения скорости движения и установления нарушения водителем Правил дорожного движения в зависимости от характера повреждения автотранспортных средств требуются специальные познания в этой области, по вопросам которой могут дать разъяснения эксперты в соответствии со ст. ст. 74 –78 ГПК РСФСР. Однако суд вопреки требованиям процессуального законодательства соответствующую экспертизу не назначил и обсудил вопросы, требующие заключения специалистов»[ccxlii].

Аналогичную правовую позицию в 1999 г. выразила Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ и по другому делу. Давая оценку собранным доказательствам, она указала: «В обоснование решения о выселении ответчицы суд сослался на показания врача П. (не привлеченного в установленном ст. 74 ГПК РСФСР порядке к участию в деле в качестве эксперта, но допрошенной как эксперт) о том, что у Кужекиной в 1992 г. наступило состояние ремиссии, с 1993 г. – клинически стойкое излечение. Данные объяснения П. доказательственного значения не имеют, поскольку она не является в суде ни экспертом, ни непосредственным свидетелем развития заболеваний ответчицы»[ccxliii].

Особенно тщательно вышестоящие судебные инстанции следят за порядком назначения и проведения экспертизы в порядке ст. 260 ГПК РСФСР. Например, решением суда Октябрьского района г. Архангельска, оставленным без изменения судом кассационной инстанции, Лукин был признан недееспособным. Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ решение отменила по мотивам нарушения требований ст. 260 ГПК РСФСР, регламентирующих порядок назначения судебно-психиатрической экспертизы. Вопрос о ее назначении по делу не обсуждался, заключение о психическом состоянии Лукина дано врачом в связи с его обращением в суд с заявлением о разделе жилплощади, а не по поводу обращения его сына с заявлением о признании отца недееспособным[ccxliv].

При этом следует уточнить, что сходной правовой позиции придерживаются и арбитражные суды. В этой связи не проведение пожарно-технической экспертизы послужило одним из оснований для отмены состоявшегося судебного решения арбитражного суда Амурской области по делу по иску Белогорского вагонного депо к 560 Бронетанковому  ремонтному заводу и войсковой части о взыскании ущерба, причиненного повреждением вагона, Федеральным арбитражным судом Дальневосточного округа со ссылкой на ст. ст. 57, 66 – 68 АПК РФ (постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа по делу № ФОЗ -А04 /97-1/ 531).

В целом анализ судебной практики свидетельствует о том, что из возможности установления обстоятельств, требующих специальных познаний, без назначения экспертизы суды исходили лишь до середины 60-х гг. Так, З. завещала все свое имущество мужу, с которым вступила в брак незадолго до смерти. Дети умершей обратились в суд с иском о признании завещания недействительным по мотивам недееспособности наследодателя (старческого слабоумия). Основываясь на свидетельских показаниях, суд иск удовлетворил[ccxlv].

В этой связи признание того, что для разъяснения вопросов, требующих специальных познаний, необходимо назначение экспертизы, уже само по себе предусматривает применимость к этому случаю положений ст. 54 ГПК РСФСР и ст. 57 АПК РФ о недопустимости подтверждения этих обстоятельств посредством других (отличных от заключения эксперта) средств доказывания.

Но в рассматриваемом вопросе все не так однозначно[ccxlvi]. Как разъяснил в п. 3 своего постановления от 26 сентября 1973 г. № 9 «О судебном решении», с последующими изменениями и дополнениями, Пленум ВС РФ «судам следует иметь в виду, что заключение эксперта не является исключительным средством доказывания, а должно оцениваться в совокупности со всеми другими доказательствами (ст. 56, 78 ГПК РСФСР)»[ccxlvii].

В этой связи в процессуальной науке было высказано три точки зрения относительно данной проблемы.

Ю.М. Жуйков, исходя из того, что по делам о признании недееспособным в силу ст. 260 ГПК РСФСР обязательно назначение судебно-психиатрической экспертизы, считал, что другие средства доказывания по этим делам не допускаются[ccxlviii].

А.С. Козлов, рассматривая данную проблему, пришел к следующим выводам: «Если рассматривать заключение эксперта как единственное допустимое средство доказывания установления факта душевной болезни или слабоумия лица по делам о признании гражданина недееспособным, то неизбежен вывод о том, что оно заранее наделяется законом определенной доказательственной силой, т.е. выступает предустановленным доказательством. Такое доказательство нельзя оценить на предмет его соответствия действительности по внутреннему убеждению в совокупности с другими средствами доказывания, что противоречит ст. ст. 56 и 77 ГПК»[ccxlix].

М.К. Треушников придерживается компромиссной точки зрения. Он относит положения ст. 260 ГПК РСФСР к так называемому правилу о допустимости доказательств с «позитивным» содержанием, которое означает, что «без средства доказывания, предписанного законом, по делу обойтись нельзя, но при этом для подтверждения факта  или его опровержения можно использовать дополнительно и другие средства доказывания, если этого требуют конкретные обстоятельства дела»[ccl].

Данные точки зрения во многом не отвечают реалиям современного правового регулирования, хотя бы потому, что касаются лишь частного случая допустимости судебной экспертизы. При этом наиболее спорной является, на наш взгляд, компромиссная позиция. Так А.С. Козлов достаточно четко выделил противоречие между правилами о допустимости доказательств и об их оценке. Аналогичная коллизия отмечена нами при анализе правил о допустимости доказательств, связанных с формой сделки. Следовательно, в отношении к допустимости судебной экспертизы она (коллизия) не является чем-то исключительным. Закономерен вопрос: возможен ли иной от предложенного нами, заключающегося в разграничении понятий «судебные доказательства» и «недопустимые доказательства» в значении «фактические данные» («сведения»), путь разрешения этого столкновения процессуальных норм в данном конкретном случае? Иначе: устраняет ли последняя из приведенных позиций данное противоречие?

На наш взгляд, нет. В рамках такого понимания предустановленность доказательств проявляется как раз наиболее ярко, поскольку любые доказательства, приведенные до представления, если так можно выразится, позитивно-допустимого средства доказывания оценены быть не могут, фактически до этого момента они не имеют никакого доказательственного значения. Иными словами, либо вопросы, требующие специальных познаний, возникающие при разрешении дела могут быть установлены исключительно заключением эксперта, а, следовательно, приведенные нами положения п. 3 постановления Пленума ВС РФ от 26 сентября 1973 г. № 9 «О судебном решении» не могут толковаться тривиально, либо в рамках ст. 54 ГПК РСФСР и ст. 57 АПК РФ о допустимости экспертного заключения речи идти не может. В контексте изложенной позиции, для подтверждения или опровержения этих посылок целесообразно обратиться к правовой теории и практике, связанной с оценкой заключения эксперта.

При беглом взгляде на проблему обращает на себя внимание, что в научной литературе при оценке заключения эксперта рекомендуется исходить, из: компетентности эксперта; современного уровня методов исследования; полноты, логичности и обоснованности выводов эксперта; при решении вопроса назначения повторной и дополнительной экспертизы рекомендуется проверять соответствие заключения иным доказательствам по делу. «Оценка заключения эксперта, – пишет Т.А. Лилуашвили, – главным образом сводится к оценке изложенных в этом заключении выводов эксперта с точки зрения их обоснованности». Конкретизируя тезис тем, что для оценки заключения эксперта надо учитывать «сам процесс формирования» этого заключения[ccli]. Г.А. Цимакуридзе высказал мнения о том, что заключение эксперта должно оцениваться с точки зрения его допустимости и достоверности[cclii]. Примерно таким же образом подходят к оценке экспертизы и многие другие исследователи[ccliii]. При этом М.К. Треушников указывает также на то, что при оценке заключения эксперта суд подвергает всестороннему анализу доброкачественность того материала, который был предоставлен в распоряжение эксперта[ccliv]. «Заключение эксперта как объект оценочной деятельности, – замечает Т.М. Федоренко, – проявляется с точки зрения соблюдения законности, обоснованности и полноты исследования, достоверности выводов эксперта»[cclv].

Лишь некоторые авторы всерьез указывают на необходимость рассмотрения заключения эксперта в комплексе со всеми собранными по делу доказательствами. Так В.А. Притузова наряду с оценкой логической структуры акта экспертизы советует обращать внимание на соответствие фактов, установленных по делу, выводам эксперта[cclvi]. В.Г. Тихиня включает в оценку экспертизы два основные момента: анализ самого заключения эксперта, установление его законности и обоснованности; проверка соответствия заключения эксперта другим собранным по делу доказательствам[cclvii].

В связи с изложенным примечателен и тот факт, что в отдельных современных работах по теории доказательственного права предпочитают говорить об «экспертном исследовании доказательств и оценке его результатов», отделяя это понятие от собственно «оценки доказательств»[cclviii].

Мнение теории нашло свое адекватное отражение в позиции высших судебных инстанций. Так при исследовании заключения эксперта суду следует проверять его соответствие заданию, полноту, научную обоснованность содержащихся в нем выводов[cclix]. Оценка экспертизы в решении суда должна содержать следующие указания: на чем основаны выводы эксперта; приняты ли им во внимание все материалы, представленные на экспертизу; сделан ли им соответствующий анализ[cclx].

Таким образом, в вопросе оценки заключения эксперта, по крайней мере, процессуальная наука не далеко ушла от распространенной с середины XIX в. концепции «миттермайерьянства», в соответствии с которой эксперты – есть judices facti (судьи факта). В связи с чем говорить об экспертизе как доказательстве возможно в широком смысле, обширном значении, в том, в котором и решение суда – доказательство. Следовательно, оценка заключения эксперта практически сводится к установлению: есть ли ручательство за мнение эксперта. Это в свою очередь может быть установлено посредством исследования: личности эксперта; его желания говорить истину; его свойств, ручающихся за правильность сделанного наблюдения и правдивую передачу результатов последнего; его знаний и опыта; способа изложения экспертизы, укрепляющего слушателей в убеждении, что она – результат спокойного, беспристрастного и основательного исследования[cclxi].

Кроме того, тот факт, что обстоятельства, требующие для их выяснения специальных познаний и установленные заключением эксперта, могут быть опровергнуты только последующей экспертизой (в исключительных случаях уточнены допросом эксперта, то есть опровергнуты самим же экспертом), возможно проиллюстрировать непосредственно предписаниями закона. Так в случаях недостаточной ясности или неполноты заключения эксперта назначается дополнительная экспертиза; в случаях несогласия с заключением эксперта по мотиву необоснованности (а также в случае противоречий между заключениями нескольких экспертов – по ГПК) назначается дополнительная экспертиза (ст. 181 ГПК РСФСР, ч.ч. 4, 5 ст. 68 АПК РФ). Недостаточная ясность и неполнота заключения эксперта, а также наличие противоречий между заключениями нескольких экспертов могут быть помимо этого устранены посредством его (их) допроса[cclxii].

Из сходного подхода к проблеме исходит и конкретная правоприменительная практика.

Так в порядке надзора было отменено судебное решение по иску З. о расторжении брака. При этом надзорная инстанция указала, что имеющееся в деле заключение судебно-психиатрической экспертизы не могло быть положено в основание решения суда, так как имеет предположительный характер, хотя и подтверждается иными доказательствами[cclxiii].

Решением суда с истца в пользу ответчика была взыскана денежная сумма. Принимая решения по делу суд, отвергнув заключение эксперта Д., положил в основу заключение эксперта Ш. При этом не было принято во внимание, что Ш. дал по делу два противоположных заключения (одно за долго до того как ему было поручено проведение экспертизы). Из этого видно, что эксперт не располагал необходимыми данными, так как значительное количество документов поступило в суд после дачи Ш. заключения. При таких обстоятельствах вывод суда о том, что заключение эксперта Ш. содержит полные и основательные ответы на поставленные вопросы, необоснован[cclxiv].

По делу о разделе домовладения суд, отказывая в иске, сослался на заключение первого эксперта, который указал раздел домовладения невозможен. Одновременно суд не указал, почему отвергнуто заключение второго эксперта, полагавшего, что дом может быть подвергнут разделу. Изложенное послужило основанием для отмены решения суда первой инстанции[cclxv].

О. предъявила иск к А. об установлении отцовства. Суд первой инстанции в иске отказал, сославшись на заключение судебно-медицинской экспертизы, в которой было указано, что ответчик не может быть отцом ребенка. При этом суд ограничился объяснениями лиц, участвовавших в деле, и допросом эксперта, не допросив свидетелей, о вызове которых в заседание ходатайствовала истица, что явилось причиной отмены решения суда[cclxvi]. Следует отметить, что последний пример полностью соответствует иллюстрируемому им тезису, «оттеняет» его. Ранее уже отмечалось, что ст. 49 СК РФ (в отличии от положений действовавшей ранее ст. 48 КоБС РСФСР (1969 г.) переориентирует суды с установления факта признания отцовства на установление происхождения ребенка от конкретного лица. В этой связи в рамках установления факта признания отцовства специальных познаний не требовалось, а соответственно были допустимы все средства доказывания, предусмотренные ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР[cclxvii].

В свете изложенного нельзя согласится с позицией тех авторов, которые утверждают, что в силу ст. 78 ГПК РСФСР, п. 3 ст. 68 АПК РФ суд может не согласится с выводами эксперта и, не назначая повторной экспертизы, решить дело на основании других доказательств[cclxviii]. Скорее следует говорить о том, что установление обстоятельств дела, связанных выяснением вопросов, требующих специальных познаний, возможно исключительно на основании заключения эксперта. С другой стороны, иные имеющие существенное значение для дела обстоятельства, например, такие как: необоснованность, неясность, неполнота, могут быть установлены всеми без исключения средствами доказывания.

Отличные от приведенного нами подходы к рассматриваемой проблеме (напомним, что мы настаиваем на разграничении понятий «судебные доказательства» и «недопустимые доказательства» в значении «фактические данные» («сведения») и включении вопросов, связанных с заключением эксперта, в совокупность правил применение, которых предусмотрено ст. 54 ГПК РСФСР и ст. 57 АПК РФ), во-первых, не устраняет противоречия между ч. 1 ст. 74 ГПК РСФСР, ч. 1 ст. 66 АПК РФ, которые, по смыслу придаваемому им правоприменительной практикой, предписывают обязательное назначение экспертизы в случаях необходимости выяснения вопросов, требующих специальных познаний, и правилами об оценке доказательств, а во-вторых, не соответствуют выработанной теорией и практикой методологии оценки данного средства доказывания. Кроме того, требования закона и высших судебных инстанций о том, что заключение эксперта оценивается наряду с другими доказательствами по делу, без учета поименованных ограничений, неосуществимо на практике, так как заключение эксперта имеет совершенно иную степень детализации, само является результатом исследования доказательств. Иными словами, о допустимости заключения эксперта, как и в случае с формами сделок, возможно говорить только в отрицательном контексте, то есть как о правиле с «негативным» содержанием.

Таковы основные доводы в пользу включения требования о случаях обязательного проведения экспертизы в совокупность правил о допустимости доказательств, закрепленных в ст. 54 ГПК РСФСР и ст. 57 АПК РФ.

 

- допустимость письменных «объяснений» свидетеля

Следующим случаем, который возможно отнести к допустимости доказательств в контексте ст. 54 ГПК РСФСР и ст. 57 АПК РФ, является так называемые объяснения свидетелей. Речь идет о таком, достаточно часто встречающемся в правоприменительной практике явлении, когда вместо ходатайства о вызове свидетеля (лица, которому известны обстоятельства, относящиеся к делу) суду предоставляются его письменные объяснения. По общему мнению, выработанному процессуальной наукой, такие доказательства нельзя считать допустимыми[cclxix].

Так основанием для отменены решения по иску М. о восстановлении на работе явилось «нарушения требований процессуального закона при исследовании показаний свидетелей», выразившееся в установлении обстоятельств дела на основании письменных объяснений свидетелей, а не их допросе[cclxx].

В другом случае было отменено решение по иску о выселении Годисиева Ю.А. на том основании, что суд в решении сослался на письменные объяснения Проскуренко и Егорова, которые отличались от свидетельских показаний, данных ими в суде[cclxxi].

С другой стороны, такие доказательства «нельзя игнорировать»[cclxxii].

Например, в деле по иску Окатова к Ярославскому машинному заводу о восстановлении в должности Судебная коллегия по гражданским делам ВС РСФСР, отменяя все состоявшиеся по делу решения и передавая дело на новое рассмотрение, указала на то, что из пяти лиц, письменные объяснения которых были представлены истцом в подтверждения факта его, Окатова, заболевания, судом допрошены только два человека[cclxxiii].

Иными словами, содержащиеся в подобных объяснениях фактические данные (сведения) об обстоятельствах, дела, ставших известными свидетелям, не могут быть использованы при отправлении правосудия. С другой стороны, при их помощи может быть установлен сам факт известности таких обстоятельств определенному лицу. При этом некоторые авторы все же не признают необходимости такого разграничения. Так П.П. Якимов полагает, что сообщения лиц о фактах в письменной форме, принятые судом, свидетельскими показаниями не являются, поскольку не отвечают, предъявляемым к ним требованиям. Их, по его мнению, можно отнести к одной из разновидностей письменных доказательств – частной переписке, учитывая при исследовании и оценке, кроме всего, возможную заинтересованность в деле их составителей, так как такие письменные акты создаются после возникновения дела, о чем известно этим лицам[cclxxiv]. Последнюю позицию нельзя назвать удачной, хотя бы, потому что charta non erubescit (бумага не краснеет) и уголовной ответственности за преступления против правосудия не несет. Кроме того, подмена свидетельских показаний письменным «суррогатом» никоим образом не согласуются с требованиями процессуального законодательства, определяющими статус и порядок допроса свидетеля, по смыслу придаваемому им правоприменительной практикой.

Данный частный случай актуален еще и тем, что ярко демонстрирует уже отмеченную нами закономерность о необходимости определения допустимости доказательств через фактические данные (сведения). Действительно, такое письменное средство доказывания как объяснения свидетелей может без ограничений фигурировать в процессе. При этом заключенные в нем фактические данные об обстоятельствах дела, ставших известными свидетелю, не могут считаться допустимым доказательством, а фактические данные о том, что определенные обстоятельства дела могут быть известны конкретному лицу, – допустимы. Следовательно, допустимость доказательств как определенного рода феномен не может определяться через понятие «средство доказывания», поскольку в рамках одного и того же дела в одном случае отдельное средство доказывания будет являться допустимым, а в другом – нет.

 

- частные случаи допустимости применительно к гражданскому процессу

Завершая анализ правила о допустимости доказательств с «негативным» содержанием, следует отметить, что в гражданском процессе в отличии от процесса арбитражного традиционно выделяют еще несколько случаев подобной допустимости.

В частности, в соответствии с ч. 2 ст. 6 Федерального закона «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан» от 27 апреля 1993 г. правомерность обжалуемых действий должна быть доказана государственными органами, органами местного самоуправления, учреждениями, предприятиями и их объединениями, общественными объединениями, должностными лицами, государственными служащими исключительно письменными доказательствами.

В соответствии с п. 2.8 Инструкции «О порядке ведения трудовых книжек на предприятиях в учреждения и организациях», утвержденной постановлением Госкомтруда СССР от 20 июня 1974 г. № 162 свидетельские показания не могут служить основанием для исправления внесенных ранее записей.

При этом данные правила подлежат, на взгляд автора, применению с учетом уже приведенных оговорок.

Так в отношении ограничения, установленного ч. 2 ст. 6 Федерального закона «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан» от 27 апреля 1993 г., следует говорить о том, что, оно подлежит применению лишь в том смысле, в каком обязанность документирования обжалуемых действий (решений) возложена на соответствующий орган (лицо) в силу иных нормативных правовых актов, непосредственно регламентирующих порядок принятия решения или совершения обжалуемых действий.

В отношении запрета использования свидетельских показаний при установлении неправильности записей в трудовой книжке необходимо заметить, что он навряд ли может применяться судами, поскольку устанавливает ограничения в использовании средств доказывания не на основании закона, что противоречит содержанию ст. 54 ГПК РСФСР.

 

д) Допустимость с позитивным содержанием

В процессуальной науке выделяют, кроме прочего, так называемое правило о допустимости доказательств с «позитивным» содержанием. Смысл, которого сводится к следующему: «без средства доказывания, предписанного законом, по делу обойтись нельзя, но при этом для подтверждения факта  или его опровержения можно использовать дополнительно и другие средства доказывания, если этого требуют конкретные обстоятельства дела»[cclxxv].

Наряду с уже проанализированными нами требованиями ст. 260 ГПК РСФСР, которые, как было показано выше не могут быть отнесены к «позитивной» допустимости доказательств, в него (правило), например, включают:

- требование об установлении причины и степени утраты профессиональной трудоспособности посредством медико-социальной экспертизы (50 Основ законодательства об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г., с последующими изменениями и дополнениями);

- требование об обязательном предоставлении в суд по делам об усыновлении (удочерении) акта обследования предполагаемых условий жизни ребенка (п. 1 ч. 2 ст. 2633 ГПК РСФСР).

Данная позиция вызывает серьезные возражения.

Во-первых, как было отмечено применительно к заключению эксперта, подобный подход приводит нас к выводу о предустановленности того или иного средства доказывания, поскольку любые доказательства, приведенные до представления, если так можно выразится, позитивно-допустимого доказательства оценены быть не могут, фактически до этого момента они не имеют никакого доказательственного значения. Иными словами, не соблюдается выделенный Б.Т. Матюшиным принцип непосредственности исследования доказательств[cclxxvi].

Во-вторых, вместо закрепленного в ст. 54 ГПК РСФСР и ст. 57 АПК РФ правила о том, что обстоятельства дела, которые в силу закона должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими средствами доказывания, мы имеем здесь его противоположность, а именно: обстоятельства дела, которые в силу закона должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, могут подтверждаться другими средствами доказывания. Таким образом, правило о допустимости, сконструированное в законе посредством definiti per negatio (дефиниции через отрицание), превращается в свою антитезу.

В-третьих, на взгляд автора, в ст. 54 ГПК РСФСР и ст. 57 АПК РФ речь идет о видах средств доказывания, о средствах доказывания как об общем понятии: объяснениях лиц, участвующих в деле, показаниях свидетелей и т.д. В свою очередь в рамках так называемой «позитивной» допустимости доказательств речь идет об отдельных средствах доказывания – конкретный акт, заключение и т.д. Таким образом, допустимость доказательств, при ее распространении на вышеуказанные требования закона, лишается своего своеобразно-конкретного содержания.

В этой связи целесообразно отнести так называемую «позитивную» допустимость доказательств к необходимым доказательствам.

Понятие «необходимые доказательства» было введено в науку процессуального права А.С. Козловым, который впервые рассмотрел судебные доказательства как необходимые средства правильного рассмотрения споров о праве. Он указал, что необходимым доказательством «такое конкретное средство доказывания – вид документа, заключение эксперта, использование которого при установлении отдельных фактов по различным категориям гражданских дел обязательно в силу его высокой информативности и реальной возможности представления в процесс»[cclxxvii].

В дальнейшем содержание этого понятия было творчески развито  И.М. Зайцевым, который на основании детального анализа многочисленных разъяснений высших судебных инстанций, пришел к выводу, что необходимые доказательства «есть самостоятельное правовое понятие, выработанное судебной практикой для обеспечения правильного и полного познания обстоятельств, имеющих значение для дела»[cclxxviii]. С совершенствованием законодательного регулирования гражданских правовых отношений упоминание о необходимых доказательствах стало встречаться наряду с руководящими разъяснениями и в законодательных актах, что было признано и наукой[cclxxix].

В настоящее время, возможно, говорить о том, что такие предписания содержаться, например, в ч. 2 ст. 808, ч. 2 ст. 887 ГК РФ, устанавливающих открытые перечни доказательств, посредством которых возможно подтвердить заключения договора займа или хранения, соответственно.

Более того, для каждой группы споров характерен свой набор необходимых доказательств. Попытки их определения и описания, которые, безусловно, облегчают труд практикующих юристов, достаточно часто встречается в периодической литературе[cclxxx]. При этом именно ошибки в определении необходимых доказательств, как показывает практика, не редко приводят к вынесению необоснованных решений.

Например, общество с ограниченной ответственностью «Русская березка» и акционерное общество заключили договор купли-продажи ценных бумаг. Третей стороной договора выступило акционерное общество «Росинка Один» («Гарант»), которое взяло на себя обеспечение исполнения финансового обязательства покупателя путем передачи продавцу в форме залога пакета ценных бумаг. Покупатель своих обязательств не исполнил, а «Росинка Один» обратилась в арбитражный суд с иском к «Русской березке» о признании условия договора о залоге недействительным со ссылкой на ст. ст. 78, 79 Федерального закона «Об акционерных обществах» от 26 декабря 1995 г., с последующими изменениями и дополнениями, в связи с отсутствием согласия совета директоров (наблюдательного совета) на совершение крупной сделки. Истец представил в суд доказательства того, что стоимость переданных в залог акций превышает 25 % его уставного капитала. Суд иск удовлетворил. Отменяя состоявшееся судебное постановление Президиум ВАС указал, что #G0балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения о совершении крупной сделки, устанавливается на основании соответствующих документов банковской отчетности, а не на основании выписки из учредительных документов акционерного общества о величине уставного капитала[cclxxxi].

В другом случае австрийская фирма обратилась в арбитражный суд с иском о взыскании с акционерного общества процентов за просрочку возвращения краткосрочного кредита. Суд иск удовлетворил. Основанием для отмены решения явилось то, что истец при заявлении иска не подтвердил свой юридический статус. В соответствии с действовавшей в период рассмотрения спора ч. 6 ст. 16 Закона РСФСР «Об иностранных инвестициях в РСФСР» от 4 июля 1991, с последующими изменениями и дополнениями, документом, подтверждающим личность лица, является выписка из торгового реестра страны происхождения или иного эквивалентного доказательства юридического статуса иностранного инвестора в соответствии с законодательством страны его происхождения (с заверенным переводом на русский язык). Истец такого документа не представил[cclxxxii].

Таким образом, под необходимыми доказательствами следует понимать совокупность доказательств (средств доказывания) обязательных для правильного разрешения дела. Необходимые доказательства являются своеобразным «составом доказательств», обязательным для обоснованного разрешения дела. Отдельные необходимые доказательства могут быть прямо предусмотрены в законе. В этой связи так называемое правило о допустимости доказательств с «позитивным» содержанием (совокупность норм, объединенных единым содержанием, заключающемся в том, что без средства доказывания, предписанного законом, по делу обойтись нельзя, но при этом для подтверждения факта  или его опровержения можно использовать дополнительно и другие средства доказывания, если этого требуют конкретные обстоятельства дела) относится к необходимым доказательствам. Необходимые доказательства, как это признает наука, по сути, имеют много общего с допустимостью доказательств, не редко конкретизируя ее[cclxxxiii], но, на наш взгляд, являют собой совершенно самостоятельное правовое явление, так как допустимость доказательств санкционирует (дозволяет) применение отдельных средств доказывания, а необходимые доказательства предписывают обязательность представления определенных доказательств.

При этом в рамках данного подхода до некоторой степени сохраняет свою актуальность вопрос о наличии противоречия между принципом непосредственной оценки доказательств и собственно необходимыми доказательствами (в частности, так называемыми позитивно-допустимыми доказательствами). Но рассмотрение данной коллизии уже не входит в рамки настоящего исследования.

 

е) Данный аспект допустимости и объективная истина

Ранее уже отмечалось, что допустимость доказательств в данном аспекте имеет устранимое, на наш взгляд, противоречие между предписаниями ст. 54 ГПК РСФСР, ст. 57 АПК РФ и ст. 56 ГПК РСФСР, ст. 59 АПК РФ. Вместе с тем это не единственная коллизия. Остановимся подробнее на остальных.

В юридической литературе традиционно большое внимание уделяется соотношению между принципом объективной истины и допустимостью доказательств. По этому вопросу сформировалось две полярные точки зрения.

Одни авторы считают, что допустимость доказательств полностью соотносятся с принципом объективной истины, не препятствуя ее (истины) установлению по делу.

На это в частности указывал К.С. Юдельсон[cclxxxiv]. П.В. Логинов отмечал, что правило недопустимости свидетельских показаний не противоречит принципу объективной истины. Оно логично, целесообразно, отвечает интересам общества, так как обеспечивает прочность гражданского оборота[cclxxxv]. А.Г. Калпин по этому вопросу писал, что «нельзя признать правильным мнение о наличии в ... гражданском процессе коллизии между принципом объективной истины и правилом допустимости доказательств»[cclxxxvi]. А.Г. Прохоров также придерживался мнения о соотносимости правил допустимости доказательств с объективной истиной. «Значение свойства допустимости средств доказывания состоит в том, что формулируемые на его основе правила использования различных средств доказывания непосредственным образом влияют на установление объективной истины»[cclxxxvii]. По мнению Л.А. Ванеевой, принцип объективной истины в гражданском процессе не знает исключений. «Вероятность судебных решений не может оправдываться невозможностью или нецелесообразностью установления юридических фактов»[cclxxxviii]. На отсутствие предполагаемой коллизии указывает и М.К. Треушников[cclxxxix]. Аналогичное мнение высказали также А.Г. Коваленко и М.А. Фокина[ccxc].

Другая группа авторов, напротив, настаивают на наличии такого противоречия. «Законодательные запреты пользоваться в отдельных случаях при доказывании свидетельскими показаниями, – писал С.В. Курылев, – являются изъятием из принципа объективной истины, поэтому усложняют задачу суда при рассмотрении соответствующих дел»[ccxci]. Подобным образом О.В. Иванов отметил, что запрещение пользоваться отдельными средствами доказывания существенно затрудняет отыскание истины по делу, а иногда вообще приводят к постановлению решений, которые основаны не на достоверном знании, поскольку суду не удалось  его получить с помощью допустимых средств доказывания[ccxcii]. Сходную позиция выразил и М.Г. Авдюков[ccxciii].

Примечательна в данном аспекте двойственная по своей сути точка зрения М.А. Гурвича, который указывал «правило о допустимости доказательств лишает суд возможности в отдельных случаях установить истину по делу. Вместе с тем эта закономерность является величиной, не подлежащей учету (quantite negligeamle), в связи с чем торжествует принцип объективной истины, а не исключительные по значению и ничтожные по количеству отступления от него»[ccxciv].

На наш взгляд, в отношении запрета использования отдельных средств доказывания для установления нормативно-конкретизированных обстоятельств дела, так же как и в случае с общим правилом допустимости доказательств, в сопоставлении его с объективной истиной следует говорить о двойственности (дуализме) первого. С одной стороны, данный запрет обеспечивает достоверность содержания доказательств посредством дозволения использования наиболее оптимальных, многократно проверенных на практике средств доказывания для установления нормативно-конкретизированных обстоятельств дела, ставя заслон злоупотреблениям недобросовестной стороны в процессе доказывания, а с другой, в создании в связи этим в отдельных случаях определенных препятствий для полного и всестороннего установления обстоятельств дела, устранении из процесса доказывания фактических данных (сведений), заключенных в иных (недопустимых) средствах доказывания. В этой двойственности (дуализме) залог практической эффективности и теоретической незаменимости данного аспекта допустимости доказательств.

Последняя коллизия касается, прежде всего, гражданского процесса, а именно: ст. 177 ГПК РСФСР, регламентирующей порядок принесения и разрешения заявления о подложности документа. Суть в том, что устранение подложного документа из числа доказательств «в ряде случаев противоречит нормам материального права, регулирующих формы сделок, и соответственно допустимость средств доказывания»[ccxcv]. Порядок преодоления этого противоречия процессуальная наука связывает со следующими посылками: в случае заявления о подлоге лицо, представившее документ, может просить суд исключить документ из числа доказательств, «но не возвратить его»[ccxcvi]; правила допустимости имеют процедурное преимущество перед порядком разрешения заявления о подлоге, в связи с чем суд должен разрешать дело с учетом информации содержащейся в документах, безотносительно к тому, будут ли они признаны подложными или нет[ccxcvii].

 

Общие выводы из раздела

1. При анализе содержания ст. 54 ГПК РСФСР и ст. 57 АПК РФ следует говорить об их относительной несогласованности, которая выражается в том, что в гражданском процессе ограничения в использовании отдельных средств доказывания могут быть введены федеральным законом, а в арбитражном – также иным нормативным правовым актом. В этой связи предписание АПК РФ о возможности установления конкретных случаев допустимости доказательств в нормативных правовых актах меньшей, чем закон юридической силы, на наш взгляд, применяться судами не может, так как противоречит ст. 3 АПК РФ, не рассматривающей их в качестве источников арбитражного процессуального права. Кроме того, нынешние редакции ст. 54 ГПК РСФСР и ст. 57 АПК РФ не конкретизируют, какими именно законами может устанавливаться допустимость доказательств. Как следствие, данные требования закона должны толковаться в контексте п. «о» ст. 71 Конституции РФ, относящего гражданское процессуальное и арбитражное процессуальное законодательство к исключительной компетенции федерации.

2. В результате анализа содержания правил о допустимости доказательств с «негативным» содержанием представляется возможным констатировать, что они тесно связаны со средствами доказывания. В этой связи следует признать неудачным редакцию ст. 57 АПК РФ, определяющую порядок применения правила не через имеющее юридико-процедурную незаменимость понятие «средства доказывания», а через понятие «доказательства». При этом сказанное не означает, что сама допустимость доказательств как определенного рода феномен должна определяться не через термины «фактические данные» («сведения»), поскольку и в этом случае она означает предусмотренную(-ое) законом возможность (разрешение) использовать фактические данные (сведения), содержащие информацию об обстоятельствах, имеющих значение для дела, для установления отдельных нормативно-конкретизированных обстоятельств, поставленную главным образом зависимость от того, в каких средствах доказывания они заключены. Последнее иллюстрируется как тем, что не во всех случаях недопустимое средство доказывания устраняется из процесса отправления правосудия, так и тем, что одно и тоже средство доказывания может одновременно являться как допустимым, так и недопустимым, в зависимости от того какие обстоятельства дела, подтверждаются посредством заключенных в нем фактических данных (сведений). Кроме того, и в данном случае обнаруживается, что понятия «недопустимые доказательства» и «судебные доказательства» контрарны. Иной подход к рассматриваемой проблеме приводит нас к выводу о наличии неустранимого противоречия между ст. 54 ГПК РСФСР, ст. 57 АПК РФ и ст. 56 ГПК РСФСР, ст. 59 АПК РФ.

Выделяются следующие случаи допустимости доказательств с «негативным» содержанием:

- допустимость доказательств, связанная с установлением формы сделок (при этом отнесение к данной группе правил требования о подтверждении сделок, требующих квалифицированной формы, исключительно соответствующими ей (форме) документами не может быть признанным основанным на законе; тогда как применение их (правил) к отношениям, связанным со спорами по поводу устранения порока в форме у данной группы сделок (ч.ч. 2, 3 ст. 165 ГК РФ), вполне обоснованно и вытекает из невозможности установления более льготного режима правового регулирования по отношению к более квалифицированным сделкам);

- допустимость судебной экспертизы (включение которой в совокупность правил о допустимости с «негативным» содержанием обусловлено, во-первых, возможностью устранить противоречия между ч. 1 ст. 74 ГПК РСФСР, ч. 1 ст. 66 АПК РФ, которые, по смыслу придаваемому им правоприменительной практикой, предписывают обязательное назначение экспертизы в случаях необходимости выяснения вопросов, требующих специальных познаний, и правилами об оценке доказательств, во-вторых, соответствием такого подхода выработанной теорией и практикой методологии оценки данного средства доказывания, в-третьих, практической неосуществимостью соблюдения требований закона и высших судебных инстанций об оценке доказательств в рамках иного понимания);

- недопустимость письменных объяснений свидетелей (которая ярко иллюстрирует ту отмеченную нами закономерность, что средство доказывания может одновременно являться как допустимым, так и недопустимым, в зависимости от того какие обстоятельства дела, подтверждаются посредством заключенных в нем фактических данных (сведений).

При этом в гражданском процессе правила о допустимости доказательств с «негативным» содержанием отличаются большей широтой в сравнении с процессом арбитражным, поскольку, по крайней мере, включают в себя требование о документальном доказывании ответчиком правомерности своих действий по жалобам на действия органов управления (их должностных лиц).

Значение же данного аспекта допустимости достаточно разнообразно и зависит от конкретного случая. Так в отношении споров, связанных с соблюдением формы сделки, ей является как обеспечения прочности гражданского оборота, так и защита заведомо слабой стороны материального правоотношения. В отношении заключения эксперта, «объяснений» свидетеля – в обеспечении достоверности используемых в процессе доказывания фактических данных (сведений). В отношении ч. 2 ст. 6 Федерального закона «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан» от 27 апреля 1993 г. – защита граждан от произвола властей. При этом, во всяком случае, сохраняется так называемая двойственность (дуализм) допустимости, выражающаяся(-ейся) в том, что, с одной стороны, данный аспект допустимости, обеспечивает достоверность содержания доказательств посредством дозволения использования наиболее оптимальных, многократно проверенных на практике средств доказывания для установления нормативно-конкретизированных обстоятельств дела, а с другой, в создании в связи этим в отдельных случаях определенных препятствий для полного и всестороннего установления обстоятельств дела, устранении из процесса доказывания фактических данных (сведений), заключенных в иных (недопустимых) средствах доказывания. В этом контексте допустимость доказательств до некоторой степени противоречит принципу объективной истины.

В гражданском процессе в сравнении с процессом арбитражным возможно также выделить коллизию между допустимостью доказательств и ст. 177 ГПК РСФСР, регламентирующей порядок принесения и разрешения заявления о подложности документа, порядок преодоления которой детально разработан процессуальной наукой.

3. Так называемое правило о допустимости доказательств с «позитивным» содержанием нельзя относить к допустимости «в собственном смысле этого слова», так как:

- подобный подход приводит нас к выводу о предустановленности того или иного средства доказывания, поскольку любые доказательства, приведенные до представления позитивно-допустимого доказательства оценены быть не могут, фактически до этого момента они не имеют никакого доказательственного значения;

 - вместо закрепленного в ст. 54 ГПК РСФСР и ст. 57 АПК РФ правила, сконструированного в законе посредством definiti per negatio (дефиниции через отрицание), «позитивная» допустимость являет собой его антитезу;

- в ст. 54 ГПК РСФСР и ст. 57 АПК РФ речь идет о видах средств доказывания, о средствах доказывания как об общем понятии, тогда как в рамках так называемой «позитивной» допустимости доказательств речь идет об отдельных средствах доказывания, а допустимость доказательств в этой связи лишается своего своеобразно-конкретного содержания.

В этой связи так называемую допустимость доказательств с «позитивным содержанием следует, на наш взгляд, относить к необходимым доказательствам, под которыми следует понимать совокупность доказательств (средств доказывания) обязательных для правильного разрешения дела. При этом в рамках самих необходимых доказательств до некоторой степени сохраняет свою актуальность вопрос о наличии противоречия между принципом непосредственной оценки доказательств и собственно необходимыми доказательствами (в частности, так называемыми позитивно-допустимыми доказательствами). Но рассмотрение данной коллизии уже не входит в рамки настоящего исследования.


III. Запрет использовать доказательства, полученные с нарушением федерального закона

 

Данный аспект допустимости доказательств представляется для темы настоящего исследования наиболее значимым. Дело в том, что в отличии от науки уголовного процесса, где содержание ч. 2 ст. 50 Конституции РФ и ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР уже длительный период вызывает горячие дискуссии[ccxcviii], в рамках процесса гражданского и процесса арбитражного требования ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ не подвергались до настоящего времени сколько-нибудь системному анализу[ccxcix].

В этой связи в рамках данной главы особое внимание будет уделено: обоснованию необходимости включения ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ в совокупность правил о допустимости доказательств; собственно анализу их содержания.

 

а) Сопоставление требований гражданского процессуального и арбитражного процессуального законов. Обоснование необходимости отнесения данных предписаний к допустимости доказательств

В соответствии с ч. 2 ст. 50 Конституции РФ при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Конкретизируя данное конституционное положение, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР устанавливает, что доказательства, полученные с нарушением закона, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу решения суда, а ч. 2 ст. 52 АПК РФ в свою очередь гласит: не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В этой связи уже текстуальное несовпадение анализируемых предписаний закона может вызвать серьезные сложности при построении комментария. Очень легко поддаться соблазну культивирования их очевидных отличий, не включения их в совокупность правил о допустимости доказательств.  

Примечательно, что подобные взгляды уже высказывались в науке уголовного процесса. Так Н.В. Некрасов на основании анализа ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР, практически дословно совпадающей с ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР, выдвинул следующие критерии отграничения понятий «юридическая сила» и «допустимость доказательств»:

- юридическая сила – воспрещает ссылаться на доказательства в процессе доказывания, обосновывать свою позицию. Окончательно вопрос о юридической силе доказательств решается судом;

- единственным безусловным основанием признания доказательств, не имеющими юридической силы, является установление факта нарушения закона, относящегося к процессу собирания этих доказательств;

- допустимость доказательств – термин сугубо законодательный и относится исключительно к разделу 10 УПК РСФСР, а именно ст. 432 УПК РСФСР, оперирующей им[ccc].

Такие рассуждения вполне применимы и к гражданскому процессу, поскольку признание допустимости исключительно легальным термином, относящимся к ст. 54 ГПК РСФСР, также позволяет последовательно разграничить в нем понятия «юридическая сила» и «допустимость доказательств».

Данная точка зрения представляется не вполне обоснованной.

В первую очередь она не полностью соотносится с позицией, которой придерживаются высшие судебные инстанции.  Так в п. 16 постановления Пленума ВС РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия» было обращено внимание судов на необходимость выполнения конституционного положения о том, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ), а также выполнения требований ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР, в силу которой доказательства, полученные с нарушением федерального закона, не могут быть положены в основу решения суда; при этом разъяснялось, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением федерального закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом, либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами[ccci].

Как усматривается из приведенного разъяснения, ВС РФ не только не апеллирует сопоставляемыми терминами, но и вводит для обозначения исследуемого явления третье понятие – «доказательства, полученные с нарушением федерального закона». Для нас в этой связи значимо, что нарушение федерального закона в этом контексте ВС РФ не связывает с понятием «юридическая сила»[cccii].

Следует при этом указать, что понятие «юридическая сила» («сила») традиционно употребляется в гражданском процессуальном и арбитражном процессуальном законодательстве, а равно высшими судебными инстанциями в рамках дачи рекомендаций о достоверности и значении доказательств для установления обстоятельств, имеющих значение для того или иного дела, то есть в несколько другом контексте (в контексте оценки доказательств в собственном смысле), например:

- в постановлении Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 2 апреля 1997 г. № 4/8 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах», с последующими изменениями и дополнениями, дано следующее разъяснение: в случаях, когда стороны, участвующие в рассматриваемом судом споре, ссылаются в обоснование своих требований или возражений по иску на решение общего собрания акционеров, но при этом судом установлено, что данное решение принято с нарушением компетенции общего собрания акционеров, при отсутствии кворума, либо с иными существенными нарушениями законодательства, суд должен исходить и того, что такое решение не имеет юридической силы (в целом или соответствующей части) независимо от того, было оно оспорено кем-либо из акционеров или нет, и разрешить спор, руководствуясь нормами закона [ccciii];

- аналогичным образом решен сходный вопрос и в постановлении Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 9 декабря 1999 г. № 90/14 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»: в случаях, когда стороны, участвующие в рассматриваемом судом споре, ссылаются в обоснование своих требований или возражений по иску на решение общего собрания участников общества, однако судом установлено, что данное решение принято с существенным нарушением закона или правовых актов (с нарушением компетенции этого органа, при отсутствии кворума и т.д.), суд должен исходить и того, что такое решение не имеет юридической силы (в целом или соответствующей части) независимо от того, было оно оспорено кем-либо из участников или нет, и разрешить спор, руководствуясь нормами закона[ccciv];

- в соответствии с ч. 2 ст. 56 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 59 АПК РФ никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы.

Таким образом, с учетом приведенных требований законодательства, а равно постановлений ВС РФ и ВАС РФ следует признать неудачной формулировку ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР, так как она способна породить юридическую неопределенность в вопросе о том, что следует понимать под «юридической силой» («силой») доказательств. Последнее обстоятельство само по себе подвергает сомнению обоснованность базирующихся на данном понятии построений[cccv].

Во-вторых, введение для обозначения доказательств, полученных с нарушением федерального закона, нового термина – «доказательства, не имеющие юридической силы», не в полной мере соотносится с процессуальной теорией, прочно связывающей поименованные нарушения с понятием «допустимость доказательств».

В доказательственной теории высказано единое суждение, что определение допустимости доказательств в процессе означает решение вопроса: соблюдены ли процессуальные нормы, регулирующие обнаружение, закрепление, порядок получения доказательств и как отразились на достоверности сведений процессуальные нарушения, если они имели место[cccvi]. Доказательства является допустимым, если оно обнаружено, рассмотрено и процессуально закреплено в установленном законе порядке[cccvii]. Сделать доказательство «допустимым» – значит:

- вовлечь его в процесс в предусмотренном законе средстве доказывания;

- соблюсти правила получения этих доказательств;

- соблюсти правила оформления процессуальных действий[cccviii].

При этом данный взгляд на допустимость доказательств характерен не только для уголовного процесса, но и для науки гражданского процессуального права. Так М.К. Треушников выделил допустимость доказательств в «широком» смысле, рассматривая его как результат соблюдения всех предписаний закона о порядке собирания, вовлечения, фиксации, исследования доказательств[cccix].

Иными словами, задолго до принятия ч. 2 ст. 50 Конституции РФ существование запрета использования доказательств, полученных с нарушением закона, было обосновано процессуальной наукой на основании анализа процессуальных норм, регулирующих весь процесс доказывания. Данный запрет был изначально связан в науке с понятием «допустимость доказательств».

Не изменилось такое понимание и с введением в действие анализируемых новаций[cccx].

Кроме того, употребление в ч. 2 ст. 50 Конституции РФ ч. 2 ст. 52 АПК РФ однокоренного с допустимостью глагола «не допускается» также позволяет отнести данное правило к рассматриваемому правовому феномену[cccxi].

В этой связи формулировка ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР может быть подвергнута критике еще и за то, что она фактически смещает конституционные акценты применения данного правила о допустимости доказательств. Так ч. 2 ст. 50 Конституции РФ предусматривает невозможность (запрет) использования при осуществлении правосудия доказательств, полученных с нарушением федерального закона, что, по сути, подразумевает необходимость немедленного устранения из процесса доказывания всякого доказательства, в отношении которого установлено нарушение федерального закона допущенное при его получении. Часть же 3 ст. 49 ГПК РСФСР, во-первых, указывает на необходимость признания таких доказательств, не имеющими юридической силы, а, во-вторых, предполагает лишь невозможность положить данное доказательство в основу решения суда, то есть фактически откладывает момент признания доказательства недопустимым до вынесения решения суда в окончательной форме и санкционирует исследование недопустимого доказательства не только по форме, но и по содержанию.

При всей кажущейся неуловимости данных текстуальных отличий они, безусловно, носят существенный характер, поскольку положение ч. 2 ст. 50 Конституции РФ наполнено глубоким смыслом, и всякое изменение его (положения) формулировки способно обернуться профанацией подлинного значения. Конституция РФ, последовательно исходя из презумпции, что «вне надлежащей формы нет надлежащего содержания», предполагает невозможность использования фактических данных (сведений), полученных с нарушением федерального закона. Тем самым, она ограждает правоприменителя от всякого влияния, которое способны оказать фактические данные (сведения), содержащиеся в порочном средстве доказывания, на формирование его мнений и убеждений, относящихся к обстоятельствам, имеющим значение для разрешения дела. В свою очередь, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР, напротив, допускает подобное влияние, так как не препятствует судебному исследованию порочных по форме доказательств не только с точки зрения нарушений закона, допущенных в процессе их получения, но и их содержания. Иными словами, вместо признания того, что «ты не должен это использовать и не обязан это знать», правоприменитель ориентирован ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР на несколько иную установку: «ты не можешь это использовать, но должен это знать».

В качестве тезиса о правомерности рассмотрения положений ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ в рамках допустимости доказательств представляется целесообразным рассмотреть также совпадение их смысловой направленности.

Допустимость определяется нами в самом общем виде через понятия «возможность» («разрешение») использования доказательств в процессе доказывания и рассматривается как свойство (признак) судебных доказательств. При этом данная семантическая трактовка до настоящего момента подтверждалась всей полнотой изложенного материала. В этой связи, самоочевидно, что рассматриваемое правило, посредством установления запрета использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона, также раскрывает такую возможность (разрешение).

Кроме того, следует заметить, что требования ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ, также как и проанализированные ранее другие правила о допустимости доказательств, тесно связаны с их (доказательств) процессуальной формой, поскольку они (требования), главным образом, представляют собой специфическое процессуальное последствие несоблюдения порядка получения, исследования и фиксации доказательств[cccxii].

Таким образом, основными доводами в пользу отнесения запрета, использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона, к совокупности правил о допустимости доказательств, являются:

- укоренившаяся в доказательственной теории традиция рассмотрения данного вопроса именно в рамках допустимости доказательств;

- употребление в ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 2 ст. 52 АПК РФ однокоренного с допустимостью глагола «не допускается»;

- совпадение смысловой направленности ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ и уже проанализированных правил о допустимости доказательств;

- тесная связь данного запрета с процессуальной формой доказательств.

Кроме того, при анализе ч. 2 ст. 50 Конституции РФ и ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР в их сопоставлении обращает на себя внимание неудачность формулировки последней, фактически смещающей конституционные акценты применения данного правила, как предусматривающей возможность влияния недопустимых доказательств на формирование  мнений и убеждений правоприменителя, относящихся к обстоятельствам, имеющим значение для разрешения дела. Как следствие, наиболее корректной представляется формулировка ч. 2 ст. 52 АПК РФ, практически дословно воспроизводящей содержание основного конституционного положения. В этой связи непродуктивным является также отделение данного правила от совокупности норм, слагающих в допустимости доказательств, введение в научный оборот для его (правила) обозначения иного термина (например: «доказательства, не имеющие юридической силы», который, помимо прочего, порождает неопределенность в вопросе о том, что следует понимать под «юридической силой» («силой») доказательств).

Остановимся теперь на анализе содержания данного аспекта допустимости доказательств.

 

б) Проблемы ограничительного толкования правила

В современной правовой периодике особую актуальность сохраняет вопрос о том, какие именно нарушения федерального закона влекут признание доказательств недопустимыми.

Прежде всего возможно выделить радикальную, полностью соответствующую тезису о совместимости состязательного процесса с принципом объективной истины, точку зрения, согласно которой только «существенное нарушение законности» влечет признание доказательств недопустимыми[cccxiii]. В этой связи Н.В. Некрасов замечает, что отдельного рода упущения при составлении процессуальных документов могут рассматриваться не как нарушения закона, а как отступление от сложившегося стереотипа делопроизводства, далее приходя к выводу: «Попытки внедрения в отечественный уголовный процесс формальной оценки доказательств ... не имеют под собой основы в действующей правовой системе, в существующих институтах, связанных с доказательствами в судопроизводстве, не соответствует принципу преемственности в этом аспекте развития права и общества и тенденции обновления процессуального законодательства»[cccxiv].

В этой связи большинство серьезных исследователей предпочитают рассматривать случаи, когда, несмотря на допущенные при получении доказательств нарушения федерального закона, эти доказательства все же могут быть признаны допустимыми в виде исключения[cccxv].

При этом они предпочитают выделять лишь критерии допустимости доказательств.

Например, П.А. Лупинская, Н.М. Кипнис, С.В. Некрасов выделяют пять таких критериев:

- соблюдение гарантированных Конституцией РФ прав и свобод граждан, а также иных предусмотренных законодательством прав и интересов при получении отдельных доказательств;

- соответствие характера действий по получению доказательств процессуальному закону;

- соблюдение правил получения отдельных видов доказательств;

- наличие полномочий лица на собирание доказательств;

- соблюдение срока расследования при получении доказательств того вида, происхождение которого должно относится именно к производству следственных и иных процессуальных действий соответствующей стадии уголовного судопроизводства[cccxvi].

Кроме того, П.А. Лупинская отмечает, что «условия допустимости доказательств неразрывно связаны с нравственными началами судопроизводства, ..., либо предполагают учет нравственных требований в случаях, когда закон не содержит прямого указания на недопустимость доказательства. В ряде случаев именно нравственные принципы выступают критерием допустимости доказательств»[cccxvii]. Именно к таким критериям она, например, относит: недопущение в суде присяжных отдельных доказательств, не несущих новой информации по сравнению с той, которую присяжные получили из других источников, но которая сама по себе может оказать более сильное эмоциональное воздействие на формирование их внутреннего эмоционального убеждения, чем иные доказательства[cccxviii]; нарушение запрета, содержащегося в ч. 3 ст. 20 УПК РСФСР, требующего исключения доказательств, полученных в результате недозволенных методов следствия и т.д.

В свою очередь Н.В. Радутная выделяет следующие критерии допустимости доказательств, достаточно полно конкретизируя каждый их них:

- ненадлежащим источником доказательств может быть признан источник, если: он отсутствует в перечне ч. 2 ст. 69 УПК РСФСР; представляется мнимым; является документом, отражающим позицию участника процесса; по своему характеру сведения не могут быть получены из соответствующего источника;

- ненадлежащим субъектом является тот, который: не наделен властью собирать доказательства процессуальным путем; не вправе приобщать к уголовному делу собранные материалы; подлежит отводу по конкретному делу; не соответствует правилам о подведомственности дела или его подсудности; не принял дело к своему производству в процессуальном порядке; по количественному составу участника процедуры не соответствует требованиям УПК РСФСР;

- ненадлежащая процедура предполагает: нарушение правил о ее начале, принципах и правилах осуществления; подмену процедур вопреки положениям уголовно-процессуального закона; ведение по правилам, не предусмотренным для конкретной процедуры; нарушение предварительных условий правомерности получения доказательств; существенные нарушения уголовно-процессуального законодательства;

- ненадлежащее оформление доказательств имеет место при: наименовании материала вопреки его сущности; нарушении технических и процедурных правил оформления документа; нарушение правил приобщения документов к уголовному делу[cccxix].

Другие авторы настаивают на том, что критерии допустимости доказательств достаточно полно определены в уже упомянутом нами в п. 16 постановления Пленума ВС РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия» и не нуждаются в дальнейшей доктринальной детализации. Таким образом, этими критериями признаются:

- нарушение гарантированных Конституцией РФ прав человека и гражданина при собирании и закреплении доказательств;

- нарушение установленного уголовно-процессуальным законодательством порядка собирания и закрепления доказательств;

- собирание и закрепление доказательств ненадлежащим лицом или органом;

- доказательства получены в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами[cccxx].

Кроме того, в процессуальной науке возможно выделить последовательные попытки определения критериев допустимости для отдельных видов доказательств. Например, Б.Н. Комлев выделяет следующие три группы нарушений законодательства, относящихся к порядку допроса свидетеля и потерпевшего:

- нарушения, не влекущие исключение показаний из процесса доказывания и не вызывающие сомнений в истинности информации, в них содержащейся (несоблюдение порядка вызова свидетеля и т.п.);

- нарушения, не влекущие исключения показаний из процесса доказывания, но могущие повлечь такое исключение при условии, что дополнительными действиями не удастся установить их истинность (тактические ошибки при определении места допроса; несоблюдение требований о том, чтобы свидетели по одному и тому же делу не могли общаться между собой; неустановление личности свидетеля; непредупреждение свидетеля об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний; несоблюдение порядка получения показаний; составление протокола различными лицами и т.п.);

- нарушения, безусловно исключающие показания из процесса доказывания (отобрание показаний не управомоченным лицом; допрос лиц, пользующихся свидетельским иммунитетом; не разъяснение ст. 51 Конституции РФ)[cccxxi].

Как усматривается из приведенного анализа, для надлежащего уяснения содержания данного аспекта допустимости доказательств необходимо, прежде всего, определить, что именно следует понимать под «получением доказательств» в контексте ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ; а также определить круг тех источников, нарушение требований которых может повлечь признание доказательств недопустимыми.

 

в) Получение доказательств

С учетом того, что в юридической науке отсутствует достаточно устоявшаяся точка зрения на момент возникновения доказательств, под «получением доказательств» можно понимать практически все что угодно[cccxxii]. В этой связи в совокупность случаев, охватываемых ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ, возможно попытаться включить, например, уже упомянутые нами правила оценки решений общего собрания акционеров акционерного общества и собрания участников общества с ограниченной ответственностью. При данной логике рассуждений недопустимыми доказательствами должны признаваться также и иные незаконные управленческие решения, и недействительные сделки.

Вместе с тем, такой подход не может быть признан основанным на законе, поскольку его применение приводит нас к признанию наличия в нем (законе) парадоксальной ситуации. Например, при обжаловании действий и решений, нарушающих права и свободы граждан, признание неправомерного обжалуемого акта недопустимым доказательством по делу неминуемо влечет отказ в удовлетворении жалобы, так как в данном случае именно заявитель лишается возможности доказать факт нарушения своих прав и свобод, поскольку необходимые ему фактические данные (сведения) исключаются из процесса доказывания на основании ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР. В других случаях данное противоречие проявляется более ярко. В частности, оспоримая сделка в соответствии со ст. 166 ГК РФ может служить основанием для вынесения решения суда до того момента, как она не признана судом недействительной по требованию специально указанного в ГК РФ лица, при этом суд во всех случаях не вправе признать ее недействительной по собственной инициативе. Иными словами, в последнем примере факт нарушения федерального закона очевиден, но он не влечет исключения данного доказательства из процесса доказывания.

Таким образом, перечисленные случаи не могут быть отнесены к «получению доказательств» в контексте ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ и, соответственно, к допустимости доказательств, что не исключает возможности признания некоторых из их «не имеющими юридической силы» в рамках собственно оценки доказательств, то есть установления их достоверности и значения для уяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела.

С другой стороны, рассмотрение данного аспекта допустимости доказательств исключительно как несоблюдение предусмотренного процессуальным законом порядка собирания, вовлечения, фиксации и исследования доказательств подразумевает, что введение ч. 2 ст. 50 Конституции РФ ничего не добавляет в теорию и практику процесса. Так еще С.В. Курылев, например, указывал: «Если результаты осмотра, проведенного на месте, не занесены в протокол судебного заседания, то они не будут являться доказательством и суд не сможет ими воспользоваться»[cccxxiii]. Аналогичным образом М.К. Треушников замечает: «Если сведения, имеющие отношение к делу, получены в предусмотренной законном процессуальной форме, но с нарушением порядка их вовлечения в процесс, они не могут быть положены в основу решения суда как доказательства»[cccxxiv].

На наш взгляд, данная конституционная новация, безусловно, должна привносить как в теорию, так и практику процесса определенные новшества. Разве не должны признаваться недопустимыми доказательства, хотя и вовлеченные в процесс в строгом соответствии с процессуальной формой[cccxxv], но полученные с нарушением конституционных прав и свобод граждан или общих принципов судопроизводства. Например, когда показания даны свидетелем под влиянием насилия, угроз и иных незаконных мер со стороны лица, участвующего деле; когда доказательства получены в результате незаконных: слежки, прослушивания телефонных переговоров, выемки почтовой или телеграфной корреспонденции; или их хищения у владельца и т.д.

П.А. Лупинская называет эти случаи допустимостью доказательств, связанной с «нравственными началами судопроизводства»[cccxxvi]. Данный термин представляется не вполне удачным. Во-первых, сама «нравственность» – категория не вполне правовая, а, во-вторых, данные случаи, естественно, не соотносясь с общепринятыми социумом представлениями о должном, одновременно всегда нарушают те или иные предписания федеральных законов.

При этом в рамках гражданского и арбитражного процессов в отличии от процесса уголовного значение этих, то есть не связанных с соблюдением предусмотренного процессуальным законом порядка собирания, вовлечения, фиксации и исследования доказательств, нарушений чрезвычайно велико, поскольку их количество значительно больше.

Действительно, в уголовном процессе практически всегда имеется специально управомоченное, ответственное за собирание всех относящихся к делу доказательств лицо (ст. 70 УПК РСФСР), по большинству дел наличествует также процедура предварительного установления обстоятельств дела (в форме предварительного следствия, дознания, протокольной формы досудебной подготовки материалов). Вся эта деятельность жестко регламентирована УПК РСФСР.

В гражданском и арбитражном процессах такой специальный субъект отсутствует, доказательства, как правило, представляются лицами, участвующими в деле самостоятельно. В этой связи вся деятельность лиц, участвующих в деле, по непосредственному собиранию доказательств находится вне правового регулирования посредством ГПК РСФСР и АПК РФ. 

Как следствие, под «получением доказательств» в контексте ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ необходимо понимать не только собственно процессуальную деятельность при доказывании, но и не носящую процессуальный характер деятельность, направленную на вовлечение тех или иных доказательств в процесс. При этом, по общему правилу, не имеет юридического значения: совершены ли последние действия в рамках уже начатого производства по делу или в процессе подготовки к предъявлению иска, к защите от него; допущены ли данные нарушения лицом, привлеченным к участию в деле или же нет. Основным критерием для отнесения этой деятельности к получению доказательств, в этой связи, является: осознание лицом, совершающим действия, хотя бы потенциальной возможности использования полученных фактических данных (сведений) в процессе доказывания[cccxxvii].

На взгляд автора, при решении вопроса о допустимости того или иного доказательства в связи с нарушением федеральных законов, допущенных при его собирании в рамках непроцессуальной деятельности, наряду с учетом отдельных, частных законоположений особое значение имеет сообразование предполагаемых нарушений с критериями свободы и добровольности, нравственности, закрепленными в гл. 2 Конституции РФ. К ограничительным рамкам этих критериев, например, следует отнести требования о неприкосновенности личности (ст. ст. 20 – 24 Конституции РФ), неприкосновенности жилища (ст. 25 Конституции РФ), свободном поиске, сборе и распространении информации (ст. 29 Конституции РФ), об ограниченности прав и свобод человека и гражданина правами и свободами других лиц (ст. 55 Конституции РФ) и т.д. Кроме того, с точки зрения своей содержательной стороны такая непроцессуальная деятельности должна по аналогии соответствовать, регламентированной ГПК РСФСР и АПК РФ, процессуальной деятельности.

В отношении же самой процессуальной деятельности, то критерии нарушений федеральных законов, влекущих признание доказательств недопустимыми в ее рамках, довольно давно известны правоприменительной практике.

Недопустимыми являются  доказательства, полученные с нарушением основополагающих прав и свобод лиц. Например, без соблюдения требований о свидетельском иммунитете. С. обратилась в суд с заявлением об установлении факта регистрации брака. Установление данного факта заявительнице было необходимым для решения вопроса о взыскании с Н. средств на свое содержание. Суд рассмотрел данное дело без участия Н. и вынес решение об удовлетворении заявления. Н. был допрошен судом в качестве свидетеля в месте жительства, при чем в отдельном поручении на основании которого Н. давал показания, не было указано, в связи с каким делом о допрашивается[cccxxviii].

Как недопустимые расцениваются доказательства, истребованные по запросу не управомоченного лица. К данным случаям следует отнести ситуации, когда доказательства требуются судом до возбуждения дела, или когда требования заявлено ненадлежащим  лицом (судьей не участвующим в деле, техническим работником суда и т.п.). Например, 24 октября 1984 г. было возбуждено гражданское дело по иску С. к С-ву о признании права собственности на жилой дом. В материалах дела было письмо нотариальной контры от 18 августа 1984 г., в котором, в частности, указано, что оно направляется в суд по запросу последнего, а также заключение проектно-сметной контры от 25 сентября 1984 г., сделанное по запросу того же суда от 7 января 1984 г. Данные доказательства подлежали признанию недопустимыми в установленном порядке[cccxxix]. 

Недопустимы также доказательства, полученным с нарушением установленного уголовно-процессуальным законодательством порядка их собирания и закрепления. Например, основанием отмены решения по делу по иску З. о расторжении брака явилось невыполнение требований процессуального закона о допросе несовершеннолетнего свидетеля С. (13 лет) без участия педагога[cccxxx]. Традиционно особенно тщательно суду следят за соблюдением процессуального порядка назначения и проведения экспертизы. В. обратился в суд с иском о взыскании суммы необоснованно заниженного авторского вознаграждения. По делу была назначена технико-экономическая экспертиза. Решением суда иск удовлетворен частично. Решение отменено в связи с тем, что в нарушение ст. ст. 163, 180 ГПК РСФСР эксперт об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения предупрежден не был (об этом отсутствует отметка в протоколе судебного заседания), заключение эксперта в заседании не оглашалось[cccxxxi]. По делу по иску С. о признании завещания ее сестры М. недействительным по мотивам недееспособности М., решение было отменено в связи с тем, что в нарушение ст. 74 ГПК РСФСР сторонам не была представлена возможность предложить суду вопросы, которые должны быть разъяснены экспертом[cccxxxii].

В контексте приведенных примеров возможно сделать следующий вывод: в теории и практике гражданского процесса, в отличии от процесса уголовного, данному аспекту допустимости доказательств всегда отводилось одно из приоритетных мест, что было обусловлено несовпадением реальным задач уголовного и гражданского судопроизводства в рамках предыдущей политико-правовой системы. Этим в свою очередь можно объяснить меньший интерес к его (аспекта) изучению на современном этапе в рамках гражданского и арбитражного процессов в сравнении с процессом уголовным[cccxxxiii]. С другой стороны, последнее обстоятельство не может служить основанием для самоуспокоения, так как умаления допустимости доказательств в угоду тем или иным соображениям все еще не редки в судебной практике. Например, в упоминавшемся нами деле по иску Борисова А.А. арбитражные суды так и не признали недопустимым заключение экспертизы, в проведении коей в нарушение ч. 1 ст. 67 АПК РФ помимо лиц, которым она поручена судом, принимал участие представитель крайагропрома, то есть органа исполнительной власти, непосредственно заинтересованного в скорейшем восстановлении фермерских угодий. 

По направленности деятельность по получению доказательств она может быть подразделена на два основные направления:

- деятельность по собиранию доказательств. В это направление деятельности входят все поименованные непроцессуальные действия, а равно некоторые процессуальные действия (представление, истребование доказательств, назначение экспертизы и т.п.)[cccxxxiv];

- деятельность по использованию доказательств (процессуальная деятельность по фиксации и исследованию доказательств и т.п.).

Таким образом, под «получением доказательств» (в контексте ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ) необходимо понимать процессуальную деятельность лиц, участвующих в деле, и суда и непроцессуальную деятельность любых лиц по собиранию доказательств, а также процессуальную деятельность лиц, участвующих в деле, и суда по использованию доказательств в процессе доказывания. Основным же критерием для отнесения такой деятельности к получению доказательств является: осознание лицом, совершающим действия, хотя бы потенциальной возможности использования полученных фактических данных (сведений) в процессе доказывания. «Получение доказательств» – является самостоятельным, не в полной мере соответствующим термину «доказывание», правовым понятием, так как оно включает в себя как процессуальную, так и непроцессуальную деятельность лиц как участвующих, так и не участвующих в деле. Введение его в текст закона обусловлено необходимостью экономичного определения допустимости доказательств, как запрета использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Дальнейшее детальное исследование данного понятия процессуальной теорией является, пожалуй, наиболее актуальным вопросом в рамках темы настоящей работы.

 

г) Источники, нарушение требований которых может вести к признанию доказательств недопустимыми

В отношении определения круга источников, нарушение требований которых может повлечь признание доказательств недопустимыми, следует особо подчеркнуть, что данное правило нуждается в расширительном толковании. Суть такого толкования сводится к тому, что недопустимыми должны признаваться доказательства, полученные с нарушением норм, содержащихся в источниках права большей, чем федеральный закон, юридической силы[cccxxxv].

Во-первых, к таким источникам следует отнести Конституцию РФ и федеральные конституционные законы. Правильность данного рассуждения подтверждается следующими конституционными положениями. В соответствии с ч. 1 ст. 15 Конституции РФ – Конституция РФ  имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории России. Законы и иные правовые акты не должны противоречить Конституции РФ. В соответствии с ч. 3 ст. 76 Конституции РФ федеральные законы не могут противоречить федеральным конституционным законам.

Во-вторых, признание доказательств недопустимыми возможно не только по мотивам нарушения норм российского законодательства, но и норм международного права, международных договоров. В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором установлены иные правила, чем предусмотрены законом, то применяются правила международного договора. Сходные требования содержаться в ст. 438 ГПК РСФСР и ч. 3 ст. 3 АПК РФ, а также в п. 5 постановления Пленума ВС РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия», п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 11 июня 1999 г. № 8 «О действии международных договоров РФ применительно к вопросам гражданского процесса».

Конкретизируя данные предписания, ч. 3 ст. 5 Федерального закона «О международных договорах РФ» устанавливает, что п#G0оложения официально опубликованных международных договоров, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют непосредственно. Для осуществления иных положений международных договоров принимаются соответствующие правовые акты[cccxxxvi].

С дальнейшим развитием в нашей стране гражданского оборота непосредственное применение при осуществлении правосудия общепризнанных норм международного права и международных договоров, на наш взгляд, будет встречаться все чаще. Например, арбитражный суд необоснованно отказал в принятии искового заявления швейцарской фирме, сославшись на непредставление ею документов о регистрации. Россия и Швейцария являются участниками Гаагской конвенции от 5 октября 1961 г. об отмене легализации. Из содержания ст. ст. 1, 2, 3, 4 Конвенции следует, что официальные документы договаривающихся сторон не требуют легализации. Подлинность подписей и печатей подтверждается проставлением апостиля – штемпеля с заголовком на французском языке: «Apostille (Convention de¢ la Hage du 5 october 1961)». Данные требования были выполнены заявителем полностью. В этой связи у арбитражного суда не было оснований для применения в данной ситуации требований ст. 55 Консульского устава СССР от 25 июня 1975 г., в последующей редакции[cccxxxvii].

Таким образом, при коллизии международных норм и гражданского процессуального, а равно арбитражного процессуального закона суды не вправе применять отечественные нормы, регулирующие данные правоотношения, если международными установлены иные правила[cccxxxviii].

С другой стороны, представляется возможным отметить и противоположную тенденцию. Требования международных договоров не должны каким-либо образом нивелировать общие принципы отечественного судопроизводства.

Например, отмена в соответствии международным договором требования консульской легализации документов не означает возможности их представления в арбитражный суд без заверенного перевода на русский язык, так как в соответствии с ч. 1 ст. 8 АПК РФ судопроизводство в нем осуществляется на русском языке. Так в арбитражный суд обратилась китайская фирма. Спор возник из договора поставки, заключенного для реализации международного договора. К исковому заявлению были приложены письменные доказательства: уставные документы китайской фирмы и договор поставки. Заверенного перевода этих документов на русский язык представлено не было. Статья 55 Консульского устава СССР, утвержденного Указом Президиума Верховного Совета СССР от 25 июня 1975 г. № 4146-IX, предусматривает возможность отмены требования консульской легализации в соответствии с международным договором. Такая отмена предусмотрена в соответствии с международным договором между Россией и КНР. Но ст. 8 АПК РФ предусматривает, что судопроизводство в арбитражных судах ведется на русском языке. Это требование в полном объеме относятся и к данному случаю[cccxxxix].

Как усматривается из приведенного примера, несоблюдение общих принципов судопроизводства в подобных ситуациях напрямую влияет на допустимость тех или иных доказательств. Как недопустимые, по мнению автора, должны также оцениваться доказательства, поступившие от иностранных судов в порядке осуществления судебных поручений, выполненных хотя и в соответствии с международными договорами об оказании правовой помощи (ч. 4 ст. 436 ГПК РСФСР и ч. 4 ст. 215 АПК РФ), но непосредственно полученные с существенными нарушениями принципов отечественного судопроизводства, основополагающих прав лиц, участвующих в деле. Пусть даже в иностранном государстве такие действия и не рассматриваются, как нарушения процессуальной формы[cccxl].

С другой стороны, такое распространительное толкование не означает, что недопустимыми должны признаваться доказательства, полученные с нарушением с нарушением нормативного правового акта меньшей, чем закон юридической силы. При этом такие нарушения могут в свою очередь решающим образом повлиять на оценку доказательств с точки зрения из содержания[cccxli].

 

д) Отдельные случаи допустимости доказательств

Кроме того, к случаям допустимости доказательств, относящимся к ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ, следует причислить также несколько, главным образом, доктринальных правил, ставящих ее (допустимость) в зависимость от содержательной стороны доказательств.

К ним, прежде всего, относятся, уже упоминавшийся нами (глава I.II. настоящей работы) запрет использовать для установления обстоятельств, имеющих значение для дела, фактические данные (сведения), сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности. Данное требование закреплено в ч. 3 ст. 69 АПК РФ, а в гражданском процессе должно применятся по аналогии.

Вторым подобным случаем являются так называемые показания «с чужих слов». Безусловно, что правоприменитель должен быть ориентирован в этом случае на использование первоначальных, а не производных доказательств. Однако практика свидетельствует, что и показания с «чужих слов» могут успешно использоваться в тех или иных целях. В этой связи признано, что такие показания не могут быть достоверным доказательством того, что определенное событие, о котором одно лицо рассказало другому, имело место, но показания первого лица могут помочь найти непосредственного свидетеля происшествия, а затем сопоставить их показания[cccxlii]. Кроме того, считается,  что доказательства «с чужих слов» допустимы и тогда, когда их в силу объективных причин невозможно получить из первоисточника (смерть непосредственного свидетеля)[cccxliii].

Строго говоря, данные случаи являются самостоятельными аспектами допустимости доказательств. Рассмотрение же их в рамках анализа ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ является не более чем данью укоренившейся в процессуальной науке традиции[cccxliv].

При этом значимость данных случаев для темы исследования определяется, прежде всего, тем, что они ярко демонстрируют: допустимость доказательств может быть поставлена в зависимость не только от их процессуальной формы, но и от их содержания. Действительно, они ограничивают использование фактических данных (сведений) не в связи с тем, что нарушен процессуальный порядок их вовлечения, фиксации и исследования в процессе доказывания, но в связи с заведомой недостоверностью или неоднозначностью самих фактических данных (сведений). Кроме того, второй пример иллюстрирует уже отмеченную нами в отношении «объяснений» свидетелей закономерность, в соответствии с которой одно и тоже средство доказывания может являться как допустимым, так и недопустимым, в зависимости от того какие обстоятельства дела подлежат подтверждению при их помощи.

В этой связи они подтверждают неприемлемость построения дефиниции понятия через «средства доказывания».

 

е) Сопоставление данного аспекта с общим правилом о допустимости доказательств

При анализе данного аспекта допустимости доказательств с точки зрения избранных нами концептуальных предпосылок рассмотрения настоящей темы, напрашивается вывод, что содержание допустимости доказательств, как запрета использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона, сходно уже рассмотренными нами предписаниями закона.

Во-первых, недопустимые, если так можно выразится, в данном аспекте средства доказывания не устраняются в полной мере из хода судебного разбирательства. В частности, данный запрет не исключает, а скорее предполагает необходимость оценки их значения вышестоящими судебными инстанциями при обнаружившейся судебной ошибке, сами недопустимые средства доказывания, чаще всего, не устраняются из материалов дела (исключения составляют случаи, когда они не приобщены к нему по мотивам недопустимости).

Во-вторых, недопустимые (в этом аспекте) доказательства не могут считаться «судебными доказательствами» в значении «фактические данные» («сведения»). Поскольку признание иного неизбежно приводит к выводу о противоречии в процессуальном законодательстве, заключающемся в том, что в этом случае они (допустимые доказательств) являются предустановленными по отношению к недопустимым доказательствам, а такое понимание не соответствует ст. 56 ГПК РСФСР и ст. 59 АПК РФ.

Таким образом, нелишне подчеркнуть, что и в этом случае, следует говорить о допустимости доказательств в значении «фактические данные» («сведения»)[cccxlv].

 

ж) Данный аспект допустимости и объективная истина

В отношении взаимовлияния данного аспекта допустимости доказательств и принципов объективной истины и состязательности процесса возможно заметить следующее.

Также как и в предыдущих двух случаях, допустимость доказательств, как запрет использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона, в соотношении ее (допустимости) с принципом объективной истины носит двойственный (дуальный) характер.

С одной стороны, признание того, что определенные фактические данные (сведения) могут быть исключены из судебного расследования для целей установления истины, безусловно, может препятствовать ее (истины) достижению. С точки зрения онтогносеологического соответствия всякое ограничение в использовании доказательств в той или иной мере препятствует получению достоверного знания о действительных обстоятельствах происшедшего. «Включение в Конституцию РФ положений о состязательности судопроизводства и о том, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона, – указывает Н.В. Радутная, – определяет приоритеты в выборе межу положением о достижении истины любой ценой и риском ее не достижения при отказе от использования недопустимых доказательств. Как представляется, следует предпочесть последнее. Речь может идти лишь о достижении истины, ограниченной рамками допустимости доказательств»[cccxlvi].

С другой – презумпция о том, что «вне надлежащей формы – нет надлежащего содержания», наиболее концентрированным образом сформулированная в ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ, не лишена здравого юридического смысла. Поскольку она преграждает проникновение в процесс фактических данных (сведений), достоверность которых заведомо вызывает сомнение, само получение коих не соответствует нравственным началам отправления правосудия.

В указанном контексте запрет использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона, полностью соответствует принципу состязательности в гражданском и арбитражном процессах. Кроме того, понимание под «получением доказательств» помимо прочего также непроцессуальной деятельности лиц, участвующих в деле, направленной на собирание доказательств повышает меру их ответственности за совершение неправомерных действий в преддверии спора и, в конечном итоге, за исход процесса.

В этой связи, на наш взгляд, не являются основанными на законе и не соответствуют принципу состязательности рассуждения о возможности деления таких нарушений на существенные или не существенные и постановке вопроса о допустимости доказательств в зависимость от того, являются ли допущенные нарушения существенными.

Данный вывод становится определенно очевиден в случае уяснения роли и места данного предписания в системе отечественного права. Положение ч. 2 ст. 50 Конституции РФ относится к главе 2 Конституции РФ. В этой связи его (положения) изменение возможно лишь с принятием нового Основного закона (ст. ст. 64, 135 Конституции РФ). Как следствие, запрет использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона, отражает более глобальную правовую закономерность, чем принцип состязательности при осуществлении правосудия. Иными словами, даже изменение действующего соотношения объективной истины с истиной формальной, то есть отказ от состязательного процесса в пользу инквизиционного (новая редакция ст. 123 Конституции РФ) не может, по идее, привести к модификации содержания ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, если, конечно, предположить, что вне состязательного процесса соблюдение требования ч. 2 ст. 50 Конституции РФ осуществимо на практике. Такая трансформация возможна лишь в результате изменения всей отечественной правовой системы[cccxlvii]. Если изменение фактического содержания ч. 2 ст. 50 Конституции РФ невозможно с учетом таких обстоятельств, то ограничительное толкование данного предписания, осуществляемое с учетом системного анализа норм федеральных процессуальных законов, тем более, недопустимо[cccxlviii]. В этой связи внимание науки должно быть сосредоточено на построении выверенного определения понятия «получение доказательств», установлении четких критериев отнесения той или иной деятельности к получению доказательств. Такая попытка предпринята в рамках настоящей работы впервые в отечественной процессуальной теории.

 

Общие выводы из главы

1. Отнесение запрета, использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона, к совокупности правил о допустимости доказательств обусловлено:

- укоренившейся в доказательственной теории традицией рассмотрения данного вопроса именно в рамках допустимости доказательств;

- употреблением в ч. 2 ст. 50 Конституции РФ ч. 2 ст. 52 АПК РФ однокоренного с допустимостью глагола «не допускается»;

- совпадением смысловой направленности ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ и уже проанализированных правил о допустимости доказательств;

- тесной связью данного запрета с процессуальной формой доказательств.

2. При текстуальном анализе ч. 2 ст. 50 Конституции РФ и ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР в их сопоставлении обращает на себя внимание неудачность формулировки последней, фактически смещающей конституционные акценты применения данного правила, как предусматривающей возможность влияния недопустимых доказательств на формирование  мнений и убеждений правоприменителя, относящихся к обстоятельствам, имеющим значение для разрешения дела. Это уже сейчас очевидно для правоприменительной практики, ищущей выход из сложившейся ситуации. Как следствие, наиболее продуктивной представляется формулировка ч. 2 ст. 52 АПК РФ, практически дословно воспроизводящей содержание основного конституционного положения. В этой связи некорректным является также отделение данного правила от совокупности норм, слагающих в допустимости доказательств, введение в научный оборот для его (правила) обозначения иного термина (например: «доказательства, не имеющие юридической силы», который, помимо прочего, порождает неопределенность в вопросе о том, что следует понимать под «юридической силой» («силой») доказательств).

3. Содержательная сторона ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ характеризуется следующим:

- под «получением доказательств» (в контексте ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ) необходимо понимать процессуальную деятельность лиц, участвующих в деле, и суда и непроцессуальную деятельность любых лиц по собиранию доказательств, а также процессуальную деятельность лиц, участвующих в деле, и суда по использованию доказательств в процессе доказывания. Основным же критерием для отнесения такой деятельности к получению доказательств является: осознание лицом, совершающим действия, хотя бы потенциальной возможности использования полученных фактических данных (сведений) в процессе доказывания. «Получение доказательств» – является самостоятельным, не в полной мере соответствующим термину «доказывание», правовым понятием, так как оно включает в себя как процессуальную, так и непроцессуальную деятельность лиц как участвующих, так и не участвующих в деле. Введение его в текст закона обусловлено необходимостью экономичного определения допустимости доказательств, как запрета использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Дальнейшее детальное исследование данного понятия процессуальной теорией является, пожалуй, наиболее актуальным вопросом в рамках темы настоящей работы;

- круг источников, нарушение требований которых может повлечь признание доказательств недопустимыми подлежит расширительному толкованию. Суть такого толкования сводится к тому, что недопустимыми должны признаваться доказательства, полученные с нарушением норм, содержащихся в источниках права большей, чем федеральный закон, юридической силы (Конституции РФ, федеральных конституционных законах, международных договорах России). При этом применение норм, содержащихся в международных договорах, не должно каким-либо образом нивелировать общие принципы отечественного судопроизводства;

- к случаям допустимости доказательств, относящимся к ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ, следует причислить также несколько, главным образом, доктринальных правил, ставящих ее (допустимость) в зависимость от содержательной стороны доказательств (запрет использования показаний свидетеля, если он не в состоянии указать источник своей осведомленности; запрет использования показаний «с чужих слов» для установления обстоятельств происшедшего). Показательно, что данные случаи ставят допустимость доказательств в зависимость не от процессуальной формы, но от их содержания, так как они (случаи) ограничивают использование фактических данных (сведений) не в связи с тем, что нарушен процессуальный порядок их вовлечения, фиксации и исследования в процессе доказывания, но в связи с заведомой недостоверностью или неоднозначностью самих фактических данных (сведений).

4. В отношении взаимовлияния данного аспекта допустимости доказательств и принципов объективной истины и состязательности процесса возможно констатировать ее дуальный (двойственный) характер, заключающейся как в ограничении использования отдельных фактических данных (сведений) для установления обстоятельств дела (что препятствует установлению истины), так и одновременном создании гарантий достоверности допустимых фактических данных (сведений), посредством запрета проникновения в процесс фактических данных (сведений), достоверность которых заведомо вызывает сомнение, само получение коих не соответствует нравственным началам отправления правосудия.

В указанном контексте запрет использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона, полностью соответствует принципу состязательности в гражданском и арбитражном процессах. Кроме того, понимание под «получением доказательств» помимо прочего также непроцессуальной деятельности лиц, участвующих в деле, направленной на собирание доказательств повышает меру их ответственности за совершение неправомерных действий в преддверии спора и, в конечном итоге, за исход процесса.

В этом контексте, в анализируемых предписаниях отсутствует  возможность деления нарушений федерального закона на существенные или не существенные и постановки вопроса о допустимости доказательств в зависимость от того, являются ли допущенные нарушения существенными. С учетом этого, внимание науки должно быть сосредоточено на построении выверенного определения понятия «получение доказательств», установлении четких критериев отнесения той или иной деятельности к получению доказательств.


Заключение

 

Подведя некоторый итог настоящей работы, представляется возможным сделать следующие выводы.

 

Допустимость доказательств в гражданском и арбитражном процессах означает предусмотренную(-ое) законом возможность (разрешение) использовать фактические данные (сведения), содержащие информацию об обстоятельствах, имеющих значение для дела, для установления этих обстоятельств. Такое понимание допустимости доказательств последовательно выражено в рамках современной науки гражданского и арбитражного процессов, пожалуй, впервые. По отношению к судебным доказательствам допустимость выступает их свойством (признаком).

 

В тексте закона допустимость проявляется посредством установления отдельных правил запретительного характера, отграничивающих допустимые доказательства от недопустимых доказательств, доказательств которые не могут быть признаны судебными. Основными из них являются:

- запрет использования непредусмотренных законом средств доказывания (ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР, п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ);

- запрет использовать, в случаях предусмотренных законом, фактические данные (сведения), содержащие информацию об обстоятельствах, имеющих значение для дела, для установления отдельных нормативно-конкретизированных обстоятельств, поставленный в зависимость от того в каких средствах доказывания они содержаться (ст. 54 ГПК РСФСР и ст. 57 АПК РФ);

- запрет, использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ).

При этом данные привила находятся друг с другом в некой взаимосвязи и взаимозависимости, образуя определенное единство. Если в отношениях между «общим» правилом о допустимости доказательств и предписаниями ст. 54 ГПК РСФСР, ст. 57 АПК РФ данная взаимосвязь самоочевидна, то при их сопоставлении с требованием о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона, она прослеживается не столь явно. Тем не менее, именно с учетом поименованной взаимозависимости отсутствует необходимость отдельного выделения требований ст. 54 ГПК РСФСР и ст. 57 АПК РФ в качестве собственно допустимости доказательств применительно только к гражданскому и арбитражному процессам. Поскольку, во-первых, в качестве допустимого может быть охарактеризовано лишь то доказательство, которое в полной мере отвечает всем трем перечисленным критериям, а во-вторых, аналогичное правило применительно к заключению эксперта на доктринальном уровне уже давно сформулировано и в уголовном процессе.

 

Правила о допустимости доказательств в ГПК РСФСР и АПК РФ выражены практически идентично и не имеют существенных отличий. Вместе с тем как в ГПК РСФСР, так и в АПК РФ при формулировании данных правил допущен ряд неточностей, которые, по мнению автора, должны быть устранены посредством внесения соответствующих изменений и дополнений в закон:

- предписание ст. 57 АПК РФ о возможности установления конкретных случаев допустимости доказательств в нормативных правовых актах меньшей, чем закон юридической силы, подлежит исключению из текста закона, а до этого момента  применяться судами не может, так как противоречит ст. 3 АПК РФ, не рассматривающей их в качестве источников арбитражного процессуального права;

- формулировка ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР крайне неудачна, так как она фактически смещает конституционные акценты применения данного правила, предусматривая возможность влияния недопустимых доказательств на формирование  мнений и убеждений правоприменителя, относящихся к обстоятельствам, имеющим значение для разрешения дела. Как следствие, наиболее продуктивной в текстуальном отношении представляется ч. 2 ст. 52 АПК РФ, практически дословно воспроизводящая содержание конституционного положения. В этой связи назрела необходимость приведения ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР в соответствие с ч. 2 ст. 50 Конституции РФ.

 

В отношении значимости конкретного содержания перечисленных правил о допустимости доказательств необходимо выделить вывод о том, что так называемое правило о допустимости доказательств с «позитивным» содержанием нельзя отождествить с допустимостью «в собственном смысле этого слова». В этой связи допустимость доказательств с «позитивным» содержанием следует, на наш взгляд, относить к необходимым доказательствам, под которыми понимается совокупность доказательств (средств доказывания) обязательных для правильного разрешения дела. В этом контексте важно, что требование об обязательном назначении экспертизы необходимо относить к допустимости доказательств с «негативным» содержанием.

Применительно к запрету использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона –  под «получением доказательств» (в контексте ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ) необходимо понимать процессуальную деятельность лиц, участвующих в деле, и суда и непроцессуальную деятельность любых лиц по собиранию доказательств, а также процессуальную деятельность лиц, участвующих в деле, и суда по использованию доказательств в процессе доказывания. Основным критерием для отнесения такой деятельности к получению доказательств является: осознание лицом, совершающим действия, хотя бы потенциальной возможности использования полученных фактических данных (сведений) в процессе доказывания. «Получение доказательств» – является самостоятельным, не в полной мере соответствующим термину «доказывание», правовым понятием, так как оно включает в себя как процессуальную, так и непроцессуальную деятельность лиц как участвующих, так и не участвующих в деле.

 

Кроме того, существуют и иные проблемы законодательной регламентации процессуальной формы доказательств, влияющие на их допустимость, к ним (проблемам) следует отнести:

- устаревшие определения ГПК РСФСР понятий отдельных средств доказывания (в частности, письменных доказательств), способные в дальнейшем привести к ряду проблем правового регулирования;

- неопределенность в вопросе наличия у суда общей юрисдикции права на истребование доказательств по собственной инициативе (в частности, на самостоятельное назначение экспертизы) и его объеме, не в полной мере соответствующая принципу состязательности;

- отсутствие в АПК РФ детализированной процедуры исследования доказательств, что не предоставляет легальной возможности непосредственно исследовать в ходе судебного заседания отдельные доказательства, то есть противоречие между ч. 1 ст. 117 АПК РФ и ст. 10, ч. 1 ст. 124 АПК РФ.; 

 - отсутствие в АПК РФ детализированной процедуры фиксации исследования отдельных видов доказательств, то есть проблема содержания протокола судебного заседания, необходимость введения в арбитражный процесс фигуры секретаря судебного заседания, ответственного за его (протокола) ведение и точное отображение в нем всего происходящего в ходе судебного заседания;

- назревшая необходимость расширения перечня средств доказывания в ГПК РСФСР и АПК РФ, детализации порядка совершения отдельных процессуальных действий, привлечения в процесс новых участников.

 

В отношении места допустимости доказательств в рамках состязательного процесса следует заметить, что ей  в обеспечении последнего отведена одна из ведущих ролей. Эта роль проявляется в соотношении допустимости с принципом объективной истины. Ее дуальном (двойственном) характере, выражающемся как в ограничении использования отдельных фактических данных (сведений) для установления обстоятельств дела, так и одновременном создании гарантий достоверности допустимых фактических данных (сведений). В этой связи следует отметить, проявившуюся в последние годы в науке и практике, опасную тенденцию по постановке вопроса о допустимости доказательств в контексте ч. 2 ст. 50 Конституции РФ ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ в зависимость от того, являются ли допущенные нарушения федерального закона «существенными». Данный подход с учетом роли и места положений ч. 2 ст. 50 Конституции РФ в отечественной правовой системе не может быть признанным основанным на законе.

 

 

 

 


Примечания

 



[i] См.: Гордейчик А.В. Формационный и цивилизационный подходы. Возможности механистического синтеза и системного рассмотрения. – в кн.:  Эволюция и революция: опыт и уроки мировой и российской истории. Хабаровск. 1997. С. 73 – 75.

[ii] Мельник В. Божественная правда и справедливое правосудие. // Российская юстиция. М. 1999. № 9. С. 9.

[iii] Томсинов В.А. Заметки о русском народном правосознании. // Законодательство. М. 1998. № 6. С. 92 – 95.

При этом, как и все, связанное с традицией общественной жизни, народное правосознание является феноменом поразительно устойчивым. При любых даже самых глубинных переломах в общественном бытии оно остается неизменным (Зиновьев Е.Н., Переломов Л.С. Постижение традиции. // Проблемы Дальнего Востока. 1989. № 1. С. 130 – 139).

[iv] Шпенглер О. Закат Европы. М. 1993. Т. 1. С. 151.

[v] Принципиальная же достижимость точного знания о минувшем в рамках любого, в том числе и судебного, процесса познания вытекает из закона онтогносеологического соответствия, формулируемого философией следующим образом: ничего не может быть познано тем отчетливее, чем выше мера его бытия; в какой мере вещь причастна к бытию, в той и к истине (Хесле В. Гений философии Нового времени. М. 1992. С. 29).

[vi] Лупинская П.А. Доказательства в уголовном процессе. Допустимость доказательств в уголовном процессе. Основания и последствия признания доказательств недопустимыми. – в кн.: Комментарий российского законодательства. М. 1997. С. 338.

Здесь и далее корректность обращения в отдельных случаях к тезисам, выработанным наукой уголовного процесса, обусловлена тем, что «в теории доказательств уголовного и гражданского процесса много общего» (Треушников М.К. Допустимость доказательств по уголовным и гражданским делам. – в кн.: Актуальные проблемы теории юридических доказательств. Иркутск. 1984. С. 105).

[vii] См., например: Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М. 1982. С. 69., Арбитражный процесс. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1997. С. 97., Гражданский процесс. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1998. С. 173., Амосов С.М. Оценка доказательств в арбитражном процессе. // Российский юридический журнал. Екатеринбург. 1998. № 1. С. 92 – 93 и т.д.

Вместе с тем этот подход не является единственным в правовой науке. По мнению некоторых ученых оценка доказательств – имеющее правовое последствие окончательное суждение суда о достоверности, силе и значении доказательств, зафиксированное в соответствующем судебном постановлении (Гражданский процесс. / Под ред. Н.А. Чечиной и Д.М. Чечота. М. 1968. С. 149). В связи с этим оценка доказательств направлена на установление их достоверности, в конечном счете, на решение вопроса о том, подтверждают ли собранные доказательства факты, составляющие предмет доказывания (Юдельсон К.С. Судебные доказательства в гражданском процессе. М. 1965. С. 106). Иными словами, эти исследователи не рассматривают анализ доказательств с точки зрения их допустимости как необходимый элемент оценки доказательств.

[viii] Гурвич М.А. Судебное решение: Теоретические проблемы. М. 1974. С. 92.

[ix] Иванов А.И. Проблемы правосудия в России. – в кн.: Проблемы реализации правовых норм в период проведения судебной правовой реформы. Тюмень. 1994. С. 9.

[x] См.: Гражданское процессуальное право России. / Под ред. М.С. Шакарян. М. 1998. С. 190.

[xi] См.: Арбитражный процесс. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1997. С. 95 – 96., Гражданский процесс. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1998. С. 171 – 172., Комментарий к ГПК РСФСР. 2-е изд. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1997. С. 87 – 88., Комментарий к АПК РФ. М. 1996. С 112 – 114.

[xii] Амосов С.М. Оценка доказательств в арбитражном процессе. // Российский юридический журнал. Екатеринбург. 1998. № 1. С. 92 – 93.

[xiii] Калпин А.Г. Письменные доказательства в судебной практике по гражданским делам. Автореф. дис. к.ю.н. М. 1966. С. 13.

[xiv] Прохоров А.Г. Принцип допустимости средств доказывания в советском гражданском процессе. Автореф. дис. к.ю.н. Свердловск. 1976. С. 8 – 10., см. также: Курс советского гражданского процесса. М. 1976. С 151., Советский гражданский процесс. / Под ред. А.А. Добровольского. М. 1979. С. 134.

Именно взгляды А.Г. Прохорова подвергаются наиболее жесткой критике, концептуальная основа, которой состоит в отсутствии у допустимости доказательств свойства всеобщности, характерного для любого принципа процесса. Иначе: допустимость доказательств не проникает во всю процессуальную деятельность, во все стадии и институты процесса (См.: Треушников М.К. Относимость и допустимость доказательств в гражданском процессе. М. 1981. С. 61., Фокина М.А. Судебные доказательства по гражданским делам. Саратов. 1995. С. 28).

[xv] Треушников М.К. Относимость и допустимость доказательств в гражданском процессе. М. 1981. С. 61., см. также: Советский гражданский процесс. / Под ред. М.А. Гурвича. М. 1975. С. 145.

При этом позиция М.К. Треушникова отличается достаточной гибкостью. Так в отдельных работах он признает, что допустимость доказательств является их свойством (признаком), то есть тяготеет к определению допустимости доказательств принятому в науке уголовного процесса. Кроме того, он в некоторых случаях не отрицает существование в гражданском процессе допустимости доказательств в «широком» смысле, фактически включающем в себя все вышеуказанные аспекты допустимости (См.: Треушников М.К. Допустимость доказательств по уголовным и гражданским делам. – в кн.: Актуальные проблемы теории юридических доказательств. Иркутск. 1984. С. 101 – 109., Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М. Т. 1. 1968. С. 302., Теория доказательств в советском уголовном процессе. М. 1973. С. 230).

[xvi] Цихецкий А.В. Научная дилемма о компетенции суда в ходе правоприменения. // Российский юридический журнал. Екатеринбург. 1996. № 2. С. 87.

[xvii] Совмещение состязательного процесса с объективной истиной возможно лишь в случае признания за последней качества «юридической фикции», что предлагают сделать некоторые авторы (Зайцев И.М. Основное противоречие современного гражданского процесса. // Российский юридический журнал. Екатеринбург. 1995. № 3. С. 74). При этом аналогичные взгляды, правда, в рамках иного теоретического и идеологического обоснования уже высказывались в отечественной процессуальной науке (См.: Вышинский А.Я. Проблемы оценки доказательств в советском уголовном процессе. Проблемы уголовной политики. М. 1937. С. 20., Тадевосян В.С. К вопросу об установлении материальной истины в советском уголовном процессе. // Советское государство и право. 1948. № 6. С. 66 – 69).

По мнению же большинства исследователей под объективной истиной следует понимать соответствие выводов суда фактам объективной действительности в их правовом значении (См., например: Осипов Ю.К. К вопросу об объективной истине в уголовном процессе. // Правоведение. 1960. № 3. С. 123., Чечот Д.М. Развитие принципа материальной истины в советском гражданском процессе. – в кн.: Материалы межвузовского научного совещания на тему: «40 лет Советского государства и права и развитие правовой науки». Л. 1957. С. 64., Иванов О.В. Принцип объективной истины в советском гражданском процессе. // Советское государство и право. 1964. № 7. С. 32., Гурвич М.А. Принцип объективной истины в советском гражданском процессе. // Советское государство и право. 1964. № 9. С. 99 – 100., Ванеева Л.А. Судебное познание в советском гражданском процессе. Владивосток. 1972. С. 91., Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М. 1982. С. 27 и т.д.). На наш взгляд, подобный подход, кроме прочего, противоречит закону онтогносеологического соответствия.

[xviii] Александр А. О значении концепции объективной истины. // Российская юстиция. М. 1999. № 1. С. 23.

Следует отметить, что основания для подобного оптимизма существуют. Так в Постановлении III Всероссийского Съезда судей «О ходе судебной реформы в Российской Федерации» от 30 июня 1993 г. содержится следующее положение: «становление судебной власти лежит не только и не столько в сфере судоустройства, сколько в изменении форм судопроизводства. Для этого необходимо: упразднение следственного судопроизводства и утверждение состязательности процесса, при котором обязанность по сбору доказательств и ответственность за их полноту и доброкачественность несут истец, ответчик ...; при этом названные участники процесса ... имеют равные права ...» (Советская юстиция. 1993. № 12. С. 6 – 8).

[xix] Кони А.Ф. Собр. соч. В 8 т. Т. 4. М. 1967. С. 66.

Невозможность же совмещения нравственных средств и принципов с инквизиционным судопроизводством обусловлена на наш взгляд следующим. «Становым хребтом», отделяющим состязательный процесс от инквизиционного, согласно наиболее авторитетной в правовой науке точке зрения, является право суда принимать активное участие в выяснении дела (главным образом, по собственной инициативе истребовать доказательства), то есть действовать ex officio (по обязанности) в выяснении оснований для суждения о правоте той или другой стороны. В рамках подобных действий становиться невозможным обеспечение фундаментальных процессуальных прав участвующих в деле лиц, к которым традиционно относят право на беспристрастного судью (nemo judex in re sua) и право на защиту (audiatur et altera pars), так как при такой системе суд, неоправданно контролируя материальную сторону процесса, становиться лично вовлеченным, а потому пристрастным, или же приходит к преждевременным выводам, становиться в положение помощника одной из сторон. Изложенные взгляды давно знакомы юридической науке (См.: Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. Т. 1. М. 1913. С. 382., International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. XVI. Civil Procedure. Chapter. 1984. P. 262).

[xx] См., например: Научно-практический комментарий к Конституции РФ. / Под ред. Лазарева В.В. М. 1997. С. 233, 531., Радутная Н.В. Коллизии норм уголовно-процессуального законодательства и возможности их преодоления в судебной практике. – в кн.: Комментарий российского законодательства. М. 1997. С. 140 – 141., Лупинская П.А. Доказательства в уголовном процессе. Допустимость доказательств в уголовном процессе. Основания и последствия признания доказательств недопустимыми. – в кн.: Комментарий российского законодательства. М. 1997. С. 340 – 341., Фокина М.А. Состязательность в гражданском судопроизводстве история и современность. // Российский юридический журнал. Екатеринбург. 1996. № 2. С. 139 – 149.

[xxi] См.: Энциклопедический юридический словарь. / Под ред. В.Е. Крутских. 2-е изд. М. 1999., Тихомирова Л.В., Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия. 4-е изд. М. 1999.

[xxii] Треушников М.К. Судебные доказательства. М. 1997. С. 50, 57., Кудрявцева Е.В. Обсуждение проекта нового ГПК РФ. // Законодательство. М. 1997. № 3. С. 65.

[xxiii] Интервью с В.Ф. Яковлевым. // Законодательство. М. 1997. № 1. С. 2.

[xxiv] Амосов С.М. Обязанности по доказыванию в арбитражном процессе. // Хозяйство и право. М. 1999. № 8. С.  49 – 50. См. также: Амосов С.М. Роль суда в арбитражном процессе. // Хозяйство и право. М. 1995. № 2. С. 31 – 32.

[xxv] См., например: Шерстюк В.М. Производство в апелляционной инстанции. // Законодательство. М. 1998. № 1. С. 17 – 18.

Своей квинтэссенции данная точка зрения на состязательность в гражданском и арбитражном процессах достигает во взглядах А.В. Абсалямова, который утверждает: «в настоящее время принцип равенства всех перед законом воплощен быть не может, поскольку в период экономических преобразований, сопряженных с экономическим неравенством населения, государство не гарантирует обязательное участие адвоката в процессе по отдельным категориям споров (для отдельных категорий лиц)» (Абсалямов А.В. Об активной роли арбитражного суда в процессе. // Российский юридический журнал. Екатеринбург. 1998. № 1. С. 100). Таким образом, состязательность процесса фактически превращена А.В. Абсолямовым в оксюморон, так как неблагоприятными экономическими условиями возможно оправдать практически все, в том числе и возложение на суд обязанностей адвоката «по отдельным категориям дел (для отдельных категорий лиц)». И что особенно неприемлемо для государственности, создавшей «на заре» индоевропейской цивилизации собственную «варварскую правду», в подтверждение своей правоты сторонники таких мер приводят «положительный опыт» Эквадора, Панамы и Колумбии (См.: Ермакова Е.П. Концепция роли суда в доказывании по гражданским делам в современном российском праве и праве зарубежных государств. // Юрист. М. 1997. С. 23 – 24). Необходимо признать, что данная позиция является не более чем логичным продолжением концепции «асимметрии» в подходе к взаимоотношениям суда со сторонами в зависимости от их имущественного положения, которой оправдывается помощь суда одной из сторон в случае заведомой «неравносильности» тяжущихся, сглаживающая «дефект состязательности» (См.: Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. Т. 1. М. 1913. С. 384 – 391., Комментарий к АПК РФ. М. 1996. С. ХХ).

Такой подход представляется не бесспорным, поскольку обеспечение равноправия сторон лежит в русле дальнейшего развития права общественного интереса (the public interest law), зародившегося в конце XIX века в Англии, как движение за оказание бесплатной помощи нуждающимся, то есть совершенствования собственно принципа равноправия сторон, и не должно быть связано с умалением принципа состязательности. Для России право общественного интереса реально существующий институт, включающий в себя совокупность юридических норм, регулирующих отношения по оказанию юридической помощи тем, чьи интересы не могут быть достаточно полно представлены в суде (то есть интересов неопределенного круга лиц или индивидуумов, которые из-за своего возраста, психического и физического состояния, правового (осуждение и пр.) и имущественного положения, других обстоятельств не в состоянии на должном уровне осуществлять свое представительство в суде. Сфера же оказания такой правовой помощи может быть в свою очередь подразделена на организационно-правовую: законодательство об адвокатуре в плане предоставления бесплатной юридической помощи или помощи по сниженным ставкам; организация и деятельность третейских судов и т.д., и процессуальную: институты представительства, судебных расходов и подведомственности и т.д. (См.: Решетникова И.В. Право общественного интереса в Российском гражданском процессе. // Российский юридический журнал. Екатеринбург. 1996. № 4. С. 8 – 13). Аналогичных взглядов придерживается судейское сообщество. Так IV (чрезвычайный) Всероссийский Съезд судей, выразив озабоченность отсутствием законодательного решения, конкретизирующего положение ч. 1 ст. 48 Конституции РФ о том, что каждому гарантируется квалифицированная юридическая помощь, предложив расширить круг лиц, которым такая помощь оказывается бесплатно, ни словом не обмолвился о необходимости ограничения состязательности процесса в этой связи (Постановление IV (чрезвычайного) Всероссийского Съезда судей «О ходе судебной реформы в Российской Федерации» от 4 декабря 1996 г. // Юрист. М. 1997. № 1. С. 16).  

[xxvi] Шишкин С.А. Состязательность в гражданском и арбитражном процессах. М. 1997. С. 142.

Иными словами, предлагается рецепция ст. 821 Устава Гражданского судопроизводства 1864 г. с изменения 1912 г. (См.: Рязановский В.А. Единство процесса. Харбин. 1924. С. 52).

[xxvii] Малышев К.С. Курс гражданского судопроизводства. СПб. 1876. Т. 1. С. 362.

[xxviii] Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. Т. 1. М. 1913. С. 394.

[xxix] Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. М. 1912. С. 252.

[xxx] Васильев Л.М. Нужна ли истина в уголовном процессе и какова роль суда в ее установлении? // Юрист. М. 1998. № 5. С. 50 – 52.

Такое разделение имеет место. Правда, оно ни коим образом не влияет на несовместимость объективной истины с состязательным судопроизводством (См.: Шишкин С.А. Состязательность в гражданском и арбитражном процессах. М. 1997. С. 12 – 73). При этом утверждения о насаждении в России англо-американской модели состязательности не имеют под собой реальной почвы. Такие взгляды действительно высказываются некоторыми авторами. Так И.М. Зайцев не усматривает целесообразности сохранения некоторых элементов следственного начала в рамках состязательного процесса (Зайцев. И.М. Основное противоречие современного гражданского процесса. // Российский юридический журнал. Екатеринбург. 1995. № 3. С. 68 – 80). И.В. Решетникова выступает за введение в практику гражданских и арбитражных судов принципа «вероятности доказательств» и ограничение роли суда в процессе исследования доказательств (Решетникова И.В. Основные черты системы противоборства сторон (адверсари система). // Российский юридический журнал. Екатеринбург. 1995. № 2. С. 66 – 73). Но они (взгляды) не получили широкого распространения. В этой связи под приоритетом процессуальной (формальной) истины в рамках настоящей работы мы понимаем неуклонное следование презумпции недоказанности иска при отсутствии у суда права на истребование доказательств по своей инициативе. В рамках такого подхода суждение о доказанности иска, отдельных обстоятельств дела при отсутствии в нем иных презумпций (например, презумпции вины причинителя вреда) будет всегда носить объективный (достоверный) характер. С другой стороны, вывод суда о недоказанности обстоятельств дела (полностью или в части) вполне может быть и формальным (вероятностным).      

[xxxi] Панасюк А.Ю. Судить по совести или по Закону? // Юрист. М. 1995. № 5,6. С. 54.

[xxxii] Следует учесть, что усмотрение суда сравнительно новый объект исследования в отечественной науке права. Ее широкое применение инициировано кризисом системы разделения властей, наличием между последними так называемых «межевых споров». Вследствие этого, подходы к дефиниции судейского усмотрения как определенного рода феномена в теории права не отличаются однозначностью. Д.М. Чечот определяет судейское усмотрение как свободу судьи в выборе соответствующего решения (См.: Чечот Д.М. Административная юстиция (проблемы применения). Л. 1979. С. 68, 72). Некоторые исследователи утверждают, что главной особенностью действий по усмотрению является учет общих основ закона и конкретных обстоятельств дела (См.: Комиссаров К.Н. Судейское усмотрение в советском гражданском процессе. // Советское государство и право. 1969. № 4. С. 49., Боннер А.Т. Применение закона и судейское усмотрение. // Советское государство и право. 1979. № 6. С. 36). И.Л. Петрухин понимает под судейским усмотрением принятие путем перебора различных альтернатив строго не формализированного решения, учитывающего особенности конкретного случая. М.И. Брагинский выделяет следующие критерии правомерности применения судейского усмотрения: разумность, добросовестность, целенаправленность, моральность (Брагинский М.И. Осуществление и защита гражданских прав. Сделки. Представительство. Доверенность. Исковая давность. // Вестник ВАС РФ. 1995. № 7. С. 99). Наиболее убедительное определение судейского усмотрения дано О.А. Попковой. Она рассматривает анализируемый феномен как деятельность суда по рассмотрению спорных правовых вопросов. При этом под спорными правовыми вопросами понимаются вопросы, возникающие при рассмотрении дел, разрешение которых осуществляется на основании усмотрения суда в силу соответствующего указания в норме закона. (Попкова О.А. Судейское усмотрение в гражданском процессуальном праве. // Законодательство. М. 1999. № 2. С. 63 – 64). 

Именно отсутствие прямого указания закона порождает, по нашему мнению, принципиальную невозможность применения судейского усмотрения к строго формализированному процессу оценки доказательств с точки зрения их допустимости. Иной подход к рассматриваемому вопросу будет означать наличие в отечественном праве так называемого «слабого» усмотрения, при котором суд принимает решение по усмотрению даже при наличии нормы закона, регулирующего данное спорное правоотношение (Dworkin R.M. Taking Right Seriously. Cambridge. 1977. P. 31). Естественно, что такое понимание существа вопроса не сможет привести правоприменение ни к чему кроме различного разрешения идентичных дел и принятия произвольных постановлений. В конечном итоге, оно (понимание) влечет отрицание теории позитивного права и признание необходимости закрепления за судебным прецедентом силы источника права в отечественной правовой системе (Цихецкий А.В. Научная дилемма о компетенции суда в ходе правоприменения. // Российский юридический журнал. Екатеринбург. 1996. № 2. С. 87 – 97). Безусловно, что этот подход a priori (изначально) чужд традиционной правовой науке, находясь в совершенном противоречии с ее концептуальными основами: «Лишь закон есть тот, который менее всего предоставляет произвола судье, и лучший судья есть тот, который менее всего оставляет на собственное усмотрение» (Бэкон Ф. Об устройстве и усовершенствовании наук. СПб. 1894. Т. 1. С. 596), или: «Судьи народа должны быть не более чем уста, произносящие слова закона» (Ш. Монтескье. О духе законов. М. 1964. С. 164). Понимание данного характерно и для абсолютного большинства членов судейского сообщества. Так в Постановлении IV (чрезвычайного) Всероссийского Съезда судей «О ходе судебной реформы в Российской Федерации» от 4 декабря 1996 г. изменения в процессах деятельности судов de facto (фактически), а не de iure (юридически), охарактеризованы как «очень опасная тенденция» (Юрист. М. 1997. № 1. С. 16).  

[xxxiii] «ГПК РСФСР 1964 г., конечно же, требует кардинальной переработки», – замечает В.М. Лебедев (Интервью с В.М. Лебедевым. // Законодательство. М. 1998. № 9. С. 2).

[xxxiv] Предыдущий АПК РФ 1992 г. утратил силу, просуществовав чуть более трех лет. В настоящее время идет планомерная работа по внесению существенных изменений и дополнений в ныне действующий АПК РФ 1995 г.

[xxxv] Вместе с тем критический анализ предлагаемых многочисленными разработчиками нововведений в ГПК и АПК не входит в рамки настоящего исследования.

[xxxvi] См.: Гражданское процессуальное право России. / Под ред. М.С. Шакарян. М. 1998. С. 5 – 28, 445 – 464.

[xxxvii] См.: Арбитражный процесс. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1997. С. 16 – 18., Фурсов Д.А. Арбитражно-процессуальная отрасль в механизме правового регулирования. // Юридический мир. М. 1998. № 11,12. С. 79 – 86.

Справедливости ради, следует обратить внимание на некоторые особенности анализируемой дискуссии. Сам ее предмет не нов. Сторонниками отождествления арбитражного процесса с подотраслью гражданского процессуального права являлись Н.Б. Зейдер, В.Ф. Каллистратова, Н.В. Щеглов. Другие ученые оценивали порядок разрешения споров в арбитраже как одну из форм хозяйственного управления или хозяйственного руководства (См.: Хозяйственное право. / Под ред. В.В. Лаптева. М. 1970. С. 397). А.Т. Боннер с учетом действовавшего законодательства включал нормы арбитражного процесса в административное право (См. Арбитраж в СССР. / Под ред. М.С. Шакарян. М. 1981. С. 24). За выделение арбитражного процесса в самостоятельную отрасль права последовательно выступал А.А. Добровольский (Арбитражный процесс в СССР. / Под ред. А.А. Добровольского. М. 1983. С. 13 – 20, 23). Таким образом, речь в настоящее время речь идет лишь о новом этапе дискуссии, инициированном изменениями в законодательстве, превратившими бывшую систему государственных арбитражей в полноценные органы правосудия – арбитражные суды.

[xxxviii] Следует отметить, что нормативный подход не является единственным в теории. В общей теории права выделяется три основные подхода к определению права: нормативный (узко-нормативное понимание права), социологический (отождествление права с регулируемыми им отношениями), философский (право связывается с мерой свободы и справедливости). Кроме того, существуют психологическая теория права, а также ряд других концепций. В последние десятилетия появились ряд других теорий, которые обычно противостоят нормативной трактовке права. В частности право рассматривается в качестве юридического инструментария, правовых средств, призванных обеспечить воздействие на общественные отношения. С.С. Алексеев, рассматривая механизм правового регулирования, характеризует его как систему правовых средств (норм, правоотношений, актов), при помощи которых осуществляется правовое воздействие на общественные отношения, таким образом, предавая термину «правовые средства» юридическое значение (см.: Алексеев С.С. Проблемы теории права. Курс лекций. В 2 т. Свердловск. 1972. Т. 1. С. 153). Б.И. Пургинский определяет правовые средства как сочетание (комбинацию) юридически значимых действий, совершаемых субъектом для достижения поставленной цели, не противоречащих законодательству и общественным интересам (см.: Пургинский Б.И. Гражданско-правовые средства и хозяйственные отношения. М. 1984. С 87 – 93). В свою очередь Б.И. Минц понимает под правовыми средствами способы, приемы действия, выработанные юридической практикой и выражающие оптимальные варианты поведения субъекта отношений на стадии осуществления права (см.: Минц Б.И. Понятие и роль правовых средств в хозяйственных отношениях. // Правоведение. М. 1983. № 2. С. 70). Схожих взглядов придерживается и В.Ф. Яковлев. Из приведенного анализа усматривается, что сам термин «правовые средства» – собирательное понятие, которое не поддается определению в целом, поскольку не позволяет установить его специфические признаки. Термин «правовые средства» используется для обозначения права, его ном, отраслей и институтов, а также самого законодательства, правовых явлений на стадии реализации права. В связи с этим понятие «правовые средства» вносит в научный оборот большую неопределенность, и превращает понятие право в категорию с весьма «неустойчивыми границами». В некоторых современных публикациях прослеживается, кроме того, тенденция к формированию интегрального определения права на базе нескольких научных концепций. Например, «естественного» и нормативного поминания права (см.: Белых В.С. Сущность права: в поисках новых теорий или «консерватизм старого мышления». // Российский юридический журнал. Екатеринбург. 1993. № 2. С. 51 – 58). Таким образом, нормативная теория права по-прежнему является, на наш взгляд, доминирующей среди научных доктрин, не смотря на острую критику ее основных положений.

[xxxix] Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка. М. 1989. Т. 1. С. 472.

[xl] Ожегов С.И. Словарь русского языка. 18-е изд. М. 1986. С. 151.

[xli] Александрова З.Е. Словарь синонимов русского языка. 4-е изд. М. 1975. С. 127.

[xlii] При этом добавление в настоящее определение слов «признаваемая законом» обусловлено тем, что «разрешение, позволение, дозволение» должно быть всегда получено из какого-то источника, а в правовой сфере, в сфере гражданского и арбитражного процессов таким источником является закон. Кроме того, в рамках построения настоящего определения необходимо говорить именно об относящихся к делу фактических данных (сведения), то есть таких, которые способны подтвердить факты, имеющие значение для его разрешения. Поскольку не относящиеся к делу фактические данные (сведения) нельзя использовать для установления обстоятельств, имеющих значение для дела, не в связи признанием за ним законом определенных критериев (признаваемой законом возможности), а в силу объективно присущих им качеств, то есть нельзя признать возможность за тем, что и так невозможно, ее можно только констатировать (см. для сравнения ст. 53 ГПК РСФСР и ст. 56 АПК РФ). Иными словами, сама семантика термина «допустимость» позволяет четко отделить это правовое явление от других (например, относимости), так как она изначально прочно связывает его с процессуальными (определенными законом) свойствами доказательств (дозволенностью их использования).

[xliii] См.: Гражданское процессуальное право России. / Под ред. М.С. Шакарян. М. 1998. С. 176., Гражданский процесс. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1998. С. 162., Комментарий к ГПК РСФСР. 2-е изд. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1997. С. 78., Арбитражный процесс. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1997. С. 92., Уголовный процесс. / Под ред. П.А. Лупинской. М. 1995. С. 134., Комментарий к УПК РСФСР. / Под ред. В.М. Лебедева. М. 1995. С. 110., и т.д. 

При этом в подтверждение изложенной посылки обычно приводятся как доводы языкознания («данные» – сведения, необходимые для какого-либо вывода, решения; «фактический» – отражающий действительное состояние чего-либо, соответствующий фактам (Ожегов С.И. Словарь русского языка. 18-е изд. М. 1986. С. 130, 736); иначе, фактические данные – есть сведения о фактах), так и теорию информации, понятие сигнала (См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. М. 1973. С. 216 – 217., Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М. 1982. С. 9 – 10., Сахнова Т.В. Регламентация доказательств и доказывания в гражданском процессе. // Государство и право. 1993. № 7. С. 53 – 54).

[xliv] См.: Курылев С.В. Основы теории доказывания в советском правосудии. Минск. 1969. С. 163.

Концепция С.В. Курылева исходит из закона всеобщей связи и взаимосвязи явлений природы и общества: поскольку мир – единое целое, все явления в мире связаны друг с другом, то и объект познания связан с другими предметами и явлениями. Данные взгляды были подвергнуты жесткой критике за односторонность и неполноту, отрыв содержания доказательств от их правовой формы (См.: Клейман А.Ф. Новейшие течения в советской науке гражданского процессуального права. С. 1967. С. 5., Хутыз М.Х. Общие положения гражданского процесса. Историко-правовые исследования. М. 1979. С. 88., Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М. 1982. С. 7).

[xlv] Комментарий к АПК РФ. М. 1996. С. 110.

[xlvi] При этом сразу оговоримся, что тезис о необходимости определения допустимости доказательств через понятие «фактические данные» («сведения») не является чем-то новым в процессуальной науке, хотя его нельзя назвать господствующим, и характерен он более для уголовного процесса. Так  М.С. Строгович, на наш взгляд, правильно отметил, что способность доказательства, как источника сведений о факте, быть средством установления этого факта называется допустимостью доказательств (Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М. Т. 1. 1968. С. 392). П.А. Лупинская указывает: «недопустимым должно признаваться использование в качестве доказательств сведений» (Лупинская П.А. Доказательства в уголовном процессе. Допустимость доказательств в уголовном процессе. Основания и последствия признания доказательств недопустимыми. – в кн.: Комментарий российского законодательства. М. 1997. С. 348).

[xlvii] См., например: Комментарий к УПК РСФСР. / Под ред. В.М. Лебедева. М. 1995. С. 110 – 111., Гражданский процесс. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1998. С. 162., Комментарий к АПК РФ. М. 1996. С. 112.

[xlviii] Фактически, настоящее значение шире, так как помимо прочего включает в себя и доказательства не соответствующие критерию относимости. Но в рамках данной работы этим обстоятельством за исключением отдельных случаев пренебрегается в целях упрощения изложения.

[xlix] При этом признание иного, например, наличия отношений совместимости между понятиями «недопустимые доказательства (по смыслу ст. 54 ГПК РСФСР и ст. 57 АПК РФ)» и «судебные доказательства», как то предполагает теория, широко апеллирующая такими словосочетаниями как «недопустимость доказательств», «признание доказательств недопустимыми» применительно главным образом к исследуемым ею судебным доказательствам, неизбежно приводит к выводу о фундаментальном противоречии в процессуальном законодательстве. Поскольку характеристика тех или иных судебных доказательств как недопустимых подразумевает наличие иных судебных доказательств, являющихся допустимыми, при помощи которых в соответствии со ст. 54 ГПК РСФСР и ст. 57 АПК РФ только и возможно установление отдельных нормативно-конкретизированных обстоятельств дела, то она (характеристика) заранее наделяет последние определенной доказательственной силой, предполагает их предустановленное значение в сопоставлении с первыми (и наоборот, практически нивелирует доказательственное значение первых в сопоставлении со вторыми). В этой связи такие доказательства нельзя оценить на предмет их соответствия действительности по внутреннему убеждению в совокупности с другими доказательствами, что противоречит требованиям ст. 56 ГПК РСФСР и ст. 59 АПК РФ. Иными словами, в анализируемом контексте собственно судебные доказательства всегда допустимы, то есть в отношении них «допустимость» действительно является свойством (признаком), а обозначаемое при помощи словосочетания «недопустимость доказательств» правовое явление правильнее именовать «недопустимость несудебных доказательств». Как следствие, применение термина «недопустимость доказательств» возможно лишь в случае, когда понятие «доказательства» в нем употреблены в значении несудебных.

[l] Хотя в данном случае также говориться о средствах доказывания, данное обстоятельство не столь значимо в рамках настоящего исследования, поскольку указывая на них в заявлении, истец тем самым одновременно поименовывает и конкретные фактические данные (сведения), в оных содержащиеся.  

[li] По сложившемуся в правоприменительной практике правилу нарушение данных требований п. 4 ч. 2 ст. 126 ГПК РСФСР и п. 5 ч. 2 ст. 102 АПК РФ не может служить основанием как для оставления искового заявления без движения в соответствии с ч. 1 ст. 130 ГПК РСФСР, так и для возвращения искового заявления по основанию, указанному в п. 1 ч. 1 ст. 108 АПК РФ (См.: Комментарий к ГПК РСФСР. 2-е изд. / Под ред. М.К. Треушникова.  М. 1997. С. 180., Комментарий к АПК РФ. М. 1996. С. 246 – 247, соответственно).

[lii] См.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М. Т. 1. 1968. С. 288 – 289., Гражданский процесс. / Под ред. Н.А. Чечиной и Д.М. Чечота. М. 1968. С. 163.

[liii] См.: Советское гражданское процессуальное право. М. 1957. С 189 – 190.

[liv] См.: Гуреев П.П. О понятии судебных доказательств в советском гражданском процессе. // Советское государство и право. 1966. № 3. С. 58., Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М. 1982. С. 9., Треушников М.К. Судебные доказательства. М. 1997. С. 7 – 9., Гражданский процесс. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1998. С. 161., Арбитражный процесс. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1997. С. 92., Комментарий к УПК РСФСР. / Под ред. В.М. Лебедева. М. 1995. С. 110., и т.д.

Фактически последняя трактовка понятия еще шире, так как рассматривает доказательства в трех значения: помимо перечисленных аспектов под доказательствами также понимается процессуальный порядок их получения и исследования (См.: Треушников М.К. Относимость и допустимость доказательств в гражданском процессе. М. 1981. С. 9). Вместе с тем в рамках настоящей работы данное обстоятельство не учитывается, поскольку мы объединяем средства доказывания и процессуальный порядок их получения, исследования в понятие «процессуальная форма», что достаточно традиционно для процессуальной науки (См., например: Теория доказательств в советском уголовной процессе. М. 1973. С. 212 – 217., Иванов О.В. Судебные доказательства в гражданском процессе. Иркутск. 1974. С. 30 – 32., Козлов А.С. О гносеологической и юридической природе средств судебного познания. – в кн.: Конституция СССР и вопросы развития правового регулирования социалистических общественных отношений. Иркутск. 1980. С. 126. Курс советского гражданского процессуального права. М. 1981. Т. 1. С. 385. Курылев С.В. Основы теории доказательств в советском правосудии. Минск. 1969. С. 158 – 160).

[lv] См.: Белкин Р.С. Ленинская теория отражения и методологические проблемы советской криминалистики. М. 1970. С. 35.

Справедливости ради следует заместить: после волны критики со стороны процессуалистов Р.С. Белкин в своих последующих работах начал отмечать, что, говоря о доказательствах в этом смысле, он имеет ввиду «фактические данные», которые в будущем могут стать доказательствами (Курс советской криминалистики. / Под ред. Р.С. Белкина. М. 1977. Т. 1. С. 31, 36., см. также Белкин А.Р. Теория доказывания. М. 1999. С. 38 – 39). Аналогичные взгляды высказали Н.И. Николайчук и Е.А. Матвиенко, указав: «не «создание доказательств, а обнаружение существующих и правильная их оценка – вот та основа, которая определяет сущность объективного подхода к исследованию обстоятельств дела» (Всесторонность, полнота и объективность предварительного расследования. Минск. 1969. С. 144).

[lvi] См.: Домбровский Р.Г. Познание и доказывание по уголовным делам. – в кн.: Актуальные проблемы теории юридических доказательств. Иркутск. 1984. С. 49 – 50.

[lvii] Арсеньев В.Д. Диалектика содержания и формы судебных доказательств по уголовным делам. – в кн.: Актуальные проблемы теории юридических доказательств. Иркутск. 1984. С. 66 – 69., см. также: Арсеньев В.Д. Вопросы общей теории судебных доказательств в советском уголовном процессе. М. 1964. С. 121., Арсеньев В.Д. К вопросу о понятии судебных доказательств в советском уголовном процессе. – в кн.: Вопросы борьбы с преступностью по советскому законодательству. Иркутск. 1969. С. 34 – 40.

На наш взгляд, данный подход, имеющий безусловные легальные и теоретические основания, ведет все же к очевидному переусложнению всей системы, в результате чего апелляция к смыслу закона может обернуться профанацией всякого здравого смысла.

[lviii] См. о критикуемой позиции: Калпин А.Г. Письменные доказательства в судебной практике по гражданским делам. Автореф. дис. к.ю.н. М. 1966. С. 5., Якуб М.Л. Доказательства в советском уголовном процессе. – в кн.: Советский уголовный процесс. М. 1968. С. 103., Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М. 1982. С. 11 и т.д.

[lix] См.: Теория доказательств в советском уголовной процессе. М. 1973. С. 212 – 217., Иванов О.В. Судебные доказательства в гражданском процессе. Иркутск. 1974. С. 30 – 32., Козлов А.С. О гносеологической и юридической природе средств судебного познания. – в кн.: Конституция СССР и вопросы развития правового регулирования социалистических общественных отношений. Иркутск. 1980. С. 126. Курс советского гражданского процессуального права. М. 1981. Т. 1. С. 385. Курылев С.В. Основы теории доказательств в советском правосудии. Минск. 1969. С. 158 – 160.

[lx] Дорохов В.Я. Понятие доказательства. – в кн.: Теория доказательств в советском уголовной процессе. М. 1973. С. 217.

[lxi] Козлов А.С. О гносеологической и юридической природе средств судебного познания. – в кн.: Конституция СССР и вопросы развития правового регулирования социалистических общественных отношений. Иркутск. 1980. С. 123., Козлов А.С. Методологические основы судебно-следственного познания. – в кн.: Проблемы совершенствования тактики и методики расследования преступлений. Иркутск. 1980. С. 10.

[lxii] Никитин С.В. Процессуальная форма судебных доказательств. – в кн.: Актуальные проблемы теории юридических доказательств. Иркутск. 1984. С. 97 – 99.

[lxiii] Матюшин Б.Т. Процессуальная форма судебных доказательств. – в кн.: Вопросы борьбы с преступностью. Омск. 1979. С. 114.

[lxiv] Во-первых, научный и диалектический характер данного определения понятия «судебные доказательства», его практическое значение сами по себе сомнений не вызывают. Во-вторых, не включение в понятие процессуальной формы требований к порядку привлечения и исследования средств доказывания в процессе, служащее основанием для критики определения процессуальной формы через средства доказывания, может быть компенсировано следующими рассуждениями: «Если допрос свидетеля проведен с нарушением установленных требований, в частности свидетель не был перед началом допроса предупрежден об уголовной ответственности за дачу за дачу заведомо ложного показания или отказ от дачи показания, доказательство не приобретает необходимой процессуальной формы, то есть качества средства доказывания» (Арбитражный процесс. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1997. С. 96). И хотя сами эти рассуждения, как уже отмечалось, могут в некоторых случаях привести к смещению формально-логического объема тех или иных юридических понятий, это не может служить основанием для отрицания обоснованности концепции.

[lxv] Иначе чем можно объяснить то обстоятельство, что возможно контрарные понятия определяются как контрадикторные? Более того, по мнению автора, суждения подобные: «недопустимые доказательства – не доказательства» характерны скорее для ни формализированной, ни нормативной древнекитайской логики «мин бянь» с ее «процедурой исправления имен», чем для аристотелевской силлогистики (Подробнее об этом см.: Чжоу Юньчжи. Основные вехи развития древнекитайской логики «мин бянь», ее главные особенности и реальные достижения. – в кн.: Рационалистическая традиция и современность. Китай. М. 1993. С. 152 – 178).

[lxvi] О невозможности разграничения доказательств и средств доказывания см.: Гражданское процессуальное право России. / Под ред. М.С. Шакарян. М. 1998. С. 176.

[lxvii] При этом следует оговориться, что согласно общепринятому в процессуальной науке мнению перечень средств доказывания, при помощи коих санкционировано установление обстоятельств, имеющих значение для дела, сконструирован в обоих процессуальных законах как исчерпывающий (см., например: Арбитражный процесс. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1997. С. 92., Гражданский процесс. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1998. С. 162., Комментарий к ГПК РСФСР. 2-е изд. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1997. С. 78. и т.д.). С учетом мнения лиц, участвующих в деле суд, кроме того, вправе заслушать аудио- или просмотреть видеозапись, но в любом случае данные средства доказывания в зависимости от обстоятельств их получения должны квалифицироваться либо как письменные, либо как вещественные доказательства (См.: Комментарий к АПК РФ. М. 1996. С. 111).

В этой связи следует признать противоречащими закону положения п.п. 10, 17 Временных правил аудиторской деятельности, утвержденных Указом Президента РФ от 22 декабря 1993 г. «Об аудиторской деятельности РФ» (Российская газета от 29.12.93 г.), поскольку они фактически вводят новое не предусмотренное ни ГПК РСФСР, ни АПК РФ средство доказывания – заключение аудитора (аудиторской фирмы), приравниваемое к заключению экспертизы, полученному в соответствии с процессуальным законодательством, но отличное от него как по форме, так и по содержанию.

[lxviii] Иными словами, автор придерживается той хорошо известной теории доказательственного права точки зрения, согласно которой содержание ч. 1 ст. 49 ГПК РСФСР и п. 1 ч. 1 ст. 52 АПК РФ в части формулирования предмета доказывания по делу содержит в общих чертах правило и об относимости доказательств, а  затем это правило уже презюмируется в содержании ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР и п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ (См.: Арсеньев В.Д. Диалектика содержания и формы судебных доказательств по уголовным делам. – в кн.: Актуальные проблемы теории юридических доказательств. Иркутск. 1984. С. 68., Никитин С.В. Процессуальная форма судебных доказательств. – в кн.: Актуальные проблемы теории юридических доказательств. Иркутск. 1984. С. 91).

[lxix] Ожегов С.И. Словарь русского языка. 18-е изд. М. 1986. С. 633.

[lxx] Таким образом, как и в отношении доказательств с точки зрения их содержания, средства доказывания также можно подразделить на «судебные» и «несудебные». При этом в рамках настоящей работы, если иное не вытекает из ее содержания, речь идет именно о судебных средствах доказывания.

[lxxi] Следует отметить, что отказ в тексте АПК РФ от понятия «средства доказывания»  (перевод его в разряд теоретических) вряд ли оправдан, так как сам по себе порождает некоторую неопределенность в уяснении содержания, используемых в законе терминов. При этом отсутствие в тексте закона понятия «средства доказывания» не означает, что в п. 2 ч. 1 ст. 52, ст. 57 АПК РФ речь идет не о них.

[lxxii] На взгляд автора, мы имеем здесь хорошо известную лингвистам закономерность, в соответствии с которой: когда соответствующий термин «звучит (пишется) абсолютно также, как и слово или словосочетание «обычного» языка, русскоязычный читатель или слушатель склонен приписывать термину общеупотребительное значение его омонима. И даже в тех случаях, когда в силу различных обстоятельств семантическая справедливость торжествует в сознании читателя и/или слушающего, более менее ослабленный субъективный компонент общеупотребительного слова не может не распространяться и на соответствующий омонимический термин» (Милославская Д. Трудности семантической интерпретации юридического текста. // Российская юстиция. М. 2000. № 3. С. 45). При этом поскольку мы презюмируем такую зависимость юридического термина от его лингвистической основы в сознании читателя и/или слушателя, постольку она аналогичным образом проявляется и в сознании «писателя» (законодателя), даже в случае, если он сознательно стремиться придать юридическому термину совершенно иную направленность.

[lxxiii] См., например: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М. Т. 1. 1968. С. 392 – 395., Комментарий к УПК РСФСР. М. 1970. С. 100., Теория доказательств в советском уголовной процессе. М. 1973. С. 228 – 245., Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Элькинд П.С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. Воронеж. 1978. С. 107 – 117., Уголовный процесс. / Под ред. П.А. Лупинской. М. 1995. С. 139., Комментарий к УПК РСФСР. / Под ред. В.М. Лебедева. М. 1995. С. 110 – 111 и т.д.

[lxxiv] Калпин А.Г. Письменные доказательства в судебной практике по гражданским делам. Автореф. дис. к.ю.н. М. 1966. С. 13.

[lxxv] См.: Гражданское процессуальное право России. / Под ред. М.С. Шакарян. М. 1998. С. 190.

[lxxvi] Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М. 1982. С. 62.

[lxxvii] См.: Треушников М.К. Допустимость доказательств по уголовным и гражданским делам. – в кн.: Актуальные проблемы теории юридических доказательств. Иркутск. 1984. С. 108.

[lxxviii] Арбитражный процесс. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1997. С. 96.

[lxxix] См., например: Фокина М.А. Судебные доказательства по гражданским делам. Саратов. 1995. С. 27 – 35.

[lxxx] См.: Арсеньев В.Д. Диалектика содержания и формы судебных доказательств по уголовным делам. – в кн.: Актуальные проблемы теории юридических доказательств. Иркутск. 1984. С. 68.

[lxxxi] Решетникова И.В. Размышления на тему гражданского процесса. // Российский юридический журнал. Екатеринбург. 1998. № 1. С. 21 – 22.

[lxxxii] Об исследовании как необходимом элементе экспертизы, содержании понятия «специальные познания» и участии специалиста в процессе подробнее речь пойдет в следующей главе настоящей работы. Сказанное однако не означает, что закон закрывает возможность при проведении экспертизы использовать компьютерную реконструкцию в качестве одного из методов (элементов) исследования. Кроме того, тезис о том, что при ее проведении не требуется специальных познаний, верен лишь отчасти, то есть лишь по отношению к тем реконструирующим программам, результаты которых не требуют последующей специальной интерпретации.

[lxxxiii] В судах США, например, компьютерная реконструкция широко применяется с середины 1980-х г.г., чаше для подтверждения или опровержения свидетельских показаний, а не как доказательство имевшего место события (Joseph G.P. Modern visual Evidence. N.Y. 1994. P. 4-44 – 4-46).

[lxxxiv] См., например: Арсеньев В.Д. Диалектика содержания и формы судебных доказательств по уголовным делам. – в кн.: Актуальные проблемы теории юридических доказательств. Иркутск. 1984. С. 68.

[lxxxv] Треушников М.К. Допустимость доказательств по уголовным и гражданским делам. – в кн.: Актуальные проблемы теории юридических доказательств. Иркутск. 1984. С. 102, 108., см. также: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М. Т. 1. 1968. С. 392.

[lxxxvi] «Свойство» – философская категория, выражающая такую сторону предмета, которая обуславливает его различие или общность с другими предметами и обнаруживается в его отношении к ним (Советский энциклопедический словарь. 2-е изд. М. 1983. С. 1175., Большой энциклопедический словарь. 2-е изд. М. 1998. С. 1071). «Признак» – показатель, примета, знак, по которым можно узнать, определить что-нибудь (Ожегов С.И. Словарь русского языка. 18-е изд. М. 1986. С. 511).

[lxxxvii] См., например: Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М. 1982. С. 60.

[lxxxviii] Вышинский А.Я. Проблемы оценки доказательств в советском уголовном процессе. Проблемы уголовной политики. М. 1937. С. 20.

Другой вопрос, что на этом основании нельзя прийти к выводу о безусловно вероятностном характере судебного познания и невозможности установления истины по любому делу ввиду специфики самого судопроизводства. Такой подход в полной мере противоречит уже приводившемуся закону онтогносеологического соответствия, приверженцем которого считает себя автор. Вместе с тем не установление истины по конкретному делу в связи ограничением использования в судебном познании средств доказывания вполне возможно, хотя бы потому, что любой закон знает свои исключения.

[lxxxix] Комментарий к АПК РФ. М. 1996. С. 111, 125.

[xc] См., например: Арбитражный процесс. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1997. С. 91 – 93.

[xci] Комментарий к АПК РФ. М. 1996. С. XXII.

[xcii] Признание стороной иска (факта) и связанные с ним теоретические проблемы определения природы данного правового феномена в рамках настоящего раздела не анализируется как явно выходящее за пределы общей проблематики исследования.

[xciii] Объяснения представителей не могут иметь самостоятельного значения, поскольку последние осуществляют все процессуальные действия от имени лиц, участвующих в деле (ст. 46 ГПК РСФСР и ст. 50 АПК РФ). Кроме того, согласно наиболее распространенной в процессуальной науке точке зрения объяснения прокурора и государственных органов и других организаций, предъявляющих в предусмотренных законом случаях иски в защиту интересов других лиц, не могут быть также признаны средствами доказывания, в связи с их особым процессуальным положением и специфичностью их функций, несовместимых с участием в процессе в качестве источников доказательств (Курылев С.В. Объяснения сторон как доказательство в советском гражданском процессе. М. 1956. С. 30). С другой стороны практика знает многочисленные примеры, когда представители органов опеки и попечительства лично наблюдали факты, связанные с отношениями родителей и детей, послужившие затем основанием для заявления соответствующих исков. В литературе в этой связи высказывается мнение, что в подобных случаях суд должен освободить должностное лицо от функций представителя органа опеки и попечительства и допросить его в качестве свидетеля (См.: Иванов С.А. Судебные споры о праве на воспитание детей. М. 1974. С. 137).

[xciv] Приведенная особенность оценки этого вида доказательств (специальное подчеркивание необходимости отдельной проверки и оценки объяснений лиц, участвующих в деле) обусловлена его своеобразием, заключающемся в том, что фактические данные (сведения) суд получает от заинтересованных в исходе дела лиц, а само их предоставление выступает одновременно правом и обязанностью (трактуемой как требование по добросовестному использованию права) лиц, участвующих в деле. При этом сообщение лицами, участвующими в деле, заведомо ложных сведений не является уголовно-наказуемым деянием.

[xcv] Здесь и далее вопросы классификации доказательств, отдельных их видов упоминаются лишь в той мере, в какой это необходимо для целей настоящего исследования.

[xcvi] Вообще ч. 1 ст. 117 АПК РФ в большей мере ставит вопросы правового регулирования, чем отвечает на них. Ее лаконичность в сравнении с правилами ГПК РСФСР вряд ли оправдана. Так совершенно не разрешенным остается вопрос: каким образом исследуются судом объяснения лица, участвующего в деле, полученные в порядке обеспечения доказательств, или объяснения лица, содержащиеся в материалах, составленных при выполнении судебного поручения, если такое лица впоследствии не участвует в заседании суда (в противном случае в соответствии с ч. 3 ст. 74 АПК РФ оно дает объяснения в общем порядке)? Безусловно, сами правила о получении доказательств в порядке обеспечения доказательств или выполнения отдельного поручения представляют собой определенные изъятия из установленного ст. 10 АПК РФ принципа непосредственности судебного разбирательства (См.: Комментарий к АПК РФ. М. 1996. С. 24). Вместе с тем содержание такого изъятия не может трактоваться чрезвычайно широко, а именно как возможность вообще не исследовать в ходе непосредственно судебного заседания документы, полученные в ходе выполнения данных процессуальных действий, поскольку такой подход входит в прямое противоречие с ч. 1ст. 124 АПК РФ, устанавливающей, что решение арбитражного суда может быть основано лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в заседании.

[xcvii] См., например: Арбитражный процесс. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1997. С. 36 – 37.

[xcviii] Постановление Пленума ВАС РФ от 31 октября 1996 г. № 13 «О применении АПК РФ при рассмотрении дел в суде первой инстанции» (Сборник постановлений Пленумов ВС и ВАС РФ по гражданским делам. М. 1999. С. 770 – 771).

[xcix] Амосов С.А. Оценка доказательств в арбитражном процессе. // Российский юридический журнал. Екатеринбург. 1998. № 1. С. 92.

[c] Такая высокая степень вероятности искажения свидетелем фактических данных (сведений) об обстоятельствах, имеющих значение для дела, дала основание некоторым авторам высказать мнение о необходимости ограничения возможности допроса свидетеля в гражданском и арбитражном процессах лишь исключительными случаями. По мнению И.М. Зайцева свидетели нужны в суде главным образом в следующих случаях: если факты, имеющие значение для дела, не могут быть документированы по своей природе; если документы, подтверждающие определенные обстоятельства утрачены и их восстановление невозможно; для уточнения или опровержения сведений, содержащихся в актах, правках протоколах, письменных расписках (Зайцев И.М. Понятие необходимых доказательств в гражданском судопроизводстве. – в кн.: Актуальные проблемы теории юридических доказательств. Иркутск. 1984. С. 85). О.Г. Чирков считает, что случаями, когда необходимы свидетельские показания, являются: случаи, когда какой-либо факт, имеющий значение для дела, не был своевременно документально зафиксирован, либо документ утрачен; случаи, когда требуется уточнение каких-либо сведений, изложенных в документах (Чирков О. Свидетель в арбитражном суде. // Хозяйство и право. М. 1996. № 9. С. 146 – 148).  На наш взгляд подобный поход, придающий свидетельским показаниям дополняющее, компенсаторное значение в соотношении с письменными доказательствами не основан на процессуальном законе, не ставящем, по общему правилу, ни одно из средств доказывания в привилегированное положение по отношению к другим. Сказанное однако не означает, что следует преуменьшать проблему возможности субъективного искажения событий произошедшего характерную для всей группу личных доказательств, а равно непосредственно связанную с ней проблему оценки достоверности свидетельских показаний.

Для иллюстрации последней можно привести следующий, ставший уже «классическим» пример из судебной практики. С. предъявила иск к А. об установлении отцовства и взыскании алиментов. Судебная коллегия ВС Коми АССР, рассматривавшая иск по первой инстанции, его удовлетворила. В решении суд указал, что показания свидетелей истицы о том, что стороны до рождения ребенка проживали одной семьей и вели общее хозяйство, являются достоверными, а показания свидетеля ответчика, приведенные в опровержение доводов истицы, не могут быть приняты во внимание, так как свидетеля являются знакомыми и приятелями ответчика. Доводу ответчика о том, что одна из свидетелей истицы ее сестра, а другая подруга, суд во внимание не принял, сославшись на то, что не доверять их показаниям нет оснований. ВС РСФСР счел такой подход не соответствующим требованиям ст. 56 ГПК РСФСР, так как решение было вынесено лишь с учетом взаимоотношений свидетелей со сторонами по делу, при этом в одном случае дружественные отношения учитывались, а в другом – нет. Никаких объяснений такого различного подхода суд в решении не дал (Бюллетень ВС РСФСР. М. 1976. № 7. С. 15).

[ci] См., например: Комментарий к ГПК РСФСР. 2-е изд. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1997. С. 7 – 8, Комментарий к АПК РФ. М. 1996. С. 5 – 6., Шерстюк В.М. Арбитражный процесс в вопросах и ответах. М. 1996. М. 4.

[cii] При этом ч. 2 ст. 170 ГПК РСФСР, предусматривающая возможность допроса свидетеля, вызванного по инициативе суда, на взгляд автора, представляет собой не более чем рудимент старой правовой системы.

[ciii] На этот счет существует и иная точка зрения: «Исходя из общих положений процессуального закона об извещении лиц участвующих в деле, о месте и времени судебного разбирательства, следует прийти к выводу, что свидетели в арбитражный суд должны вызываться определением суда» (Комментарий к АПК РФ. М. 1996. С. 263 – 264).

[civ] Пункт 14 ст. 10 Закона РСФСР «О милиции» от 18 апреля 1991 г. с последующими изменениями и дополнениями.

[cv] В этой связи возможности арбитражного суда по побуждению свидетеля к выполнению своих обязанностей весьма ограничены. Уклонение от дачи свидетельских показаний в настоящее время декриминализировано (см. в сравнении ст. 182 УК РСФСР и ст. 308 УК РФ). Применение же санкций, предусмотренных ст. 1651 КоАП РСФСР также весьма затруднительно, так как сам этот вопрос должен решаться в отдельном судебном заседании другим судом (См. о проблеме административной ответственности свидетеля: Щадин Ю. Ответственность свидетеля и потерпевшего. // Законность. М. 1997. № 4. С. 27 – 29).

[cvi] Поскольку в соответствии с ч. 1 ст. 117 АПК РФ арбитражный суд заслушивает свидетельские показания, то их изложение в письменной форме возможно лишь до или после устного допроса свидетеля, но не вместо него.

[cvii] Как уже отмечалось, уголовно наказуемым деянием в настоящее время является лишь отказ от дачи показаний, выражающийся в явном и категоричном заявлении, сделанном как устно, так и письменно (Уголовное право. Особенная часть. / Под ред. А.И. Рарога. М. 1996. С. 404 – 405). В этой связи предупреждение свидетеля об уголовной ответственности за уклонение от дачи показаний должно, на взгляд автора, расцениваться как элемент необоснованного давления на него.

[cviii] Поскольку круг близких родственников ни ГПК РСФСР, ни АПК РФ до настоящего времени не определен, с учетом верховенства Основного закона и его прямого действия, правомерным будет отнесение к ним родителей, детей, усыновителей, усыновленных, родных братьев и сестер, деда, бабки и внуков по аналогии с п. 9 ст. 34 УПК РСФСР. Более того, по нашему мнению, в силу требований ч. 2 ст. 51 Конституции РФ назрела необходимость укоренения в судебной практике требования о том, что лицу, являющемуся носителем определенного свидетельского иммунитета, связанного с его социальным статусом, (например, депутату) в обязательном порядке разъяснялось бы его право на отказ от дачи соответствующих показаний.

[cix] В соответствии с ч. 3 ст. 69 АПК РФ не имеют доказательственного значения сведения, сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности. Данное правило преграждает доступ в процесс слухам и не позволяет свидетелю уйти от ответственности за явную ложь путем ссылки на неизвестно кем распространенные сведения. В случае применения к указанному положению закона изложенной правовой позиции по определению содержания понятия допустимость доказательств через признание ею предусмотренной(-ого) законом возможности (разрешения) использовать фактические данные (сведения), содержащие информацию об обстоятельствах имеющих значение для дела, для установления этих обстоятельств, мы неизбежно придем к выводу, что оно (положение закона) является не более чем частным случаем допустимости. При этом фактические данные (сведения), содержащие информацию об обстоятельствах имеющих значение для дела, добытые посредством свидетельских показаний, при даче которых свидетель не в состоянии указать источник своей осведомленности, должны признаваться недопустимыми. Добавление подобного правила в ГПК РСФСР представляется весьма целесообразным. Справедливости ради, следует заметить, что оно (правило) давно применяется в гражданском процессе по аналогии со ст. 74 УПК РСФСР. В этой связи примечательно, что в практике уголовного процесса фактические данные, сообщенные свидетелем без указания на источник его осведомленности, так же как сведения, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, представленные без указания на источник их получения, прочно связываются с допустимостью доказательств и характеризуются как недопустимые (См.: Комментарий к УПК РСФСР. / Под ред. В.М. Лебедева. М. 1995. С. 112, 122 – 123). Часть 3 ст. 69 АПК РФ, прямо указывающая на то, что сведения, сообщаемые свидетелем, который не в состоянии указать источник своей осведомленности, не являются доказательствами, есть единственное легальное подтверждение отличной от выраженной автором позиции, так как именно это предписание закона в конкретном случае ставит знак равенства между понятиями «недопустимые доказательства» и «не доказательства». Вместе с тем эта фразеология закона подтверждает лишь то, что в этом случае термин «доказательства» употреблен в значении «судебные доказательства». С другой стороны, данная норма представляет интерес и в том плане, что она ставит допустимость доказательства в зависимость не от формы, а от содержания. Последнее обстоятельство чрезвычайно значимо для целей настоящего исследования, поскольку в нем предпринята попытка определения допустимости доказательств не через понятие «средство доказывания», а через понятие «фактическое данные» («сведения»). Следует при этом заметить, что данный подход является все же достаточно новым для отечественной правовой науки, так как она традиционно связывает допустимость именно со средствами доказывания. Так М.С. Строгович отмечал, что допустимостью называется способность доказательства, как источника сведений о факте, быть средством установления этого факта (Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М. Т. 1. 1968. С. 392). Многие авторы считают более целесообразным говорить о допустимости средств доказывания, а не о допустимости доказательств (см., например: Комментарий к ГПК РСФСР. 2-е изд. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1997. С. 87). Кроме того, оно (обстоятельство) до некоторой степени объясняет отказ от термина «средства доказывания» предпринятый в п. 2 ч. 1 ст. 52 и ст. 57 АПК РФ.

[cx] При этом необходимо отметить, что судебный допрос следует проводить с соблюдением правил судебной этики. «Недопустимо получать показания от допрашиваемых путем обмана, угроз и иных незаконных мер» (Тихиня В.Г. Теоретические основы применения данных криминалистики в гражданском судопроизводстве. Минск. 1983. С. 57). Кроме того, не следует интонационно выделять те или иные части вопросов либо ставить смысловые ударения на отдельных словах. В противном случае такие вопросы будут содержать элемент внушения, что совершенно недопустимо (Криминалистика. / Под ред. И.Ф. Крылова. Л. 1976. С. 365).

[cxi] Гражданский процесс. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1998. С. 181.

[cxii] Такое подразделение свидетельского иммунитета базируется на точке зрения П.А. Лупинской, объединяющей все случаи освобождения от обязанности давать показания в единое целое (См.: Уголовный процесс. / Под ред. П.А. Лупинской. М. 1995. С. 163 – 164., Лупинская П.А. Доказательства в уголовном процессе. Допустимость доказательств в уголовном процессе. Основания и последствия признания доказательств недопустимыми. – в кн.: Комментарий российского законодательства. М. 1997. С. 345 – 346). Сам по себе данный подход вызывает серьезные возражения в теории, в основе которых лежит признание того, что ст. 61 ГПК РСФСР установлены не случаи дозволенного законом отказа от дачи свидетельских показаний, а перечислены лица, которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей, то есть в ч. 2 ст. 61 «речь идет о недопустимости доказательств» (Научно-практический комментарий к Конституции РФ. / Под ред. Лазарева В.В. М. 1997. С. 237). При всей серьезности выдвигаемых против изложенной точки зрения контраргументов автор полагает подобное объединение целесообразным и легально обоснованным в силу следующих оснований: предлагаемое разделение очень близких по существу норм ведет к очевидному переусложнению как теории, так и правоприменительной практики, что не должно приветствоваться; не в одном, а в обоих случаях идет речь о допустимости доказательств с той лишь разницей, что в первом допустимость понимается как запрет использования не предусмотренных законом средств доказывания (абсолютный запрет допроса определенных лиц), а во втором (при не разъяснении лицам их права на отказ от дачи показаний или предупреждении лица, не являющегося субъектом преступления, предусмотренного ст. 308 УК РФ, об уголовной ответственности по данной статье) – как запрет использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона (о соотношении данных понятий см. ниже); статья 51 Конституции РФ, являющаяся фундаментальной основой выделения комплекса норм о свидетельском иммунитете в отечественном праве, говорит об «освобождении от обязанности давать показания» (ч. 2), которое может и должно быть понимаемо не только и не столько как право на отказ от дачи показаний, но и как предусмотренные законом случаи невозможности допроса определенных категорий лиц. «Освобождение» – это не только предоставление кому-нибудь возможности не делать чего-нибудь, но и избавление от чего-нибудь (Ожегов С.И. Словарь русского языка. 18-е изд. М. 1986. С. 395).

[cxiii] В соответствии с ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 16 «Положения об адвокатуре РСФСР», утвержденного Законом РСФСР от 20 ноября 1980 г., адвокат не может быть допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением им обязанностей защитника или представителя; адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием юридической помощи.

[cxiv] Об адвокатском иммунитете в англо-американском праве см.: Решетникова И.В. Привилегия на сохранение адвокатской тайны в английском и российском праве. // Российский юридический журнал. Екатеринбург. 1995. № 3. С. 128 – 137

При этом сама концепция расширительного толкования legem professional privilege (привилегии на сохранение адвокатской тайны) подвергается жесткой критике даже в рамках англо-американской правовой доктрины (См.: Райс П. Иммунитет информации, сообщаемой адвокату клиентом: необходимость отказа от разрушительной концепции конфиденциальности. // Реферативный журнал РАН. Социальные и гуманитарные науки.  Серия 4. Государство и право. М. 1999. № 2. С. 57 – 58). 

[cxv] См.: Комментарий к ГПК РСФСР. 2-е изд. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1997. С. 96., Гражданский процесс. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1998. С. 181.

[cxvi] См.: Комментарий к АПК РФ. М. 1996. С. 99 – 100.

[cxvii] Данное правило, впервые введенное ч. 2 ст. 13 Закона РСФСР «О свободе вероисповедания» от 25 ноября 1990 г., сохраняет свою значимость и с принятием Федерального закона «О свободе совести и религиозных объединениях» от 26 сентября 1997 г. Кроме того, в соответствии с п. 11 ч. 1 ст. 5 УПК РСФСР уголовное дело не может быть возбуждено в отношении священнослужителя за отказ от дачи показаний по обстоятельствам, известным ему из исповеди, а возбужденное дело в этом случае подлежит прекращению.

[cxviii] Постановление Пленума ВС РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия» (Сборник постановлений Пленумов ВС и ВАС РФ по гражданским делам. М. 1999. С. 717).

[cxix] Практика прокурорского надзора при рассмотрении судами уголовных дел: Сборник документов. М. 1987. С. 393.

[cxx] Практика прокурорского надзора при рассмотрении судами уголовных дел: Сборник документов. М. 1987. С. 393 – 394.

[cxxi] Лупинская П.А. Доказательства в уголовном процессе. Допустимость доказательств в уголовном процессе. Основания и последствия признания доказательств недопустимыми. – в кн.: Комментарий российского законодательства. М. 1997. С. 345.

[cxxii] Прецедент 003. // Российская юстиция. М. 1994. № 6. С. 9.

[cxxiii] См., например: Комментарий к АПК РФ. М. 1996. С. 168 – 169.

[cxxiv] Комментарий к АПК РФ. М. 1996. С. 169.

[cxxv] Статья 19 Федерального закона «О статусе депутата Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы – Федерального Собрания РФ» от 8 мая 1994 г. с последующими изменениями и дополнениями., ст. 15 Федерального закона «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов РФ» от 6 октября 1999 г.

Следует отдельно подчеркнуть, что норма ст. 19 Федерального закона «О статусе депутата Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы – Федерального Собрания РФ» являлась предметом рассмотрения Конституционного суда РФ, который признал ее соответствующей Конституции, но не допускающей расширительного толкования и отказа от дачи свидетельских показаний об обстоятельствах не связанных с осуществлением депутатской деятельности, однако необходимых в интересах правосудия при выполнении требований ч. 3 ст. 17 и ст. 52 Конституции РФ (Постановление Конституционного суда РФ от 20 февраля 1996 г. по делу о проверки конституционности ст. 19 Федерального закона «О статусе депутата Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы – Федерального Собрания РФ». // Российская газета от 29.02.96).

[cxxvi] Часть 1 ст. 49 Федерального закона «О средствах массовой информации» от 27 декабря 1991 г. с последующими изменениями и дополнениями.

[cxxvii] Данный вывод можно сделать исходя из системного анализа ст. ст. 9 ГПК РСФР, 9 АПК РФ, 139 ГК РФ, 183, 283, 308 УК РФ.

[cxxviii] В соответствии с ч. 2 ст. 10 Федерального закона «О статусе суде в РФ» от 26 июня 1992 г., с последующими изменениями и дополнениями, судья не обязан давать каких—либо объяснений по существу рассматриваемых или находящихся в производстве дел.

[cxxix] Часть 2 ст. 24 Федерального конституционного закона «Об Уполномоченном по правам человека в РФ» от 26 февраля 1997 г.

[cxxx] Следует уточнить, что по вопросу определения отличительных особенных письменных и вещественных доказательств процессуальная наука не придерживается единой точки зрения. К.С. Юдельсон отмечал, что особенность письменных доказательств состоит не в источнике, а в процессе образования письменных доказательств (Юдельсон К.С. Судебные доказательства в гражданском процессе. М. 1965. С. 192 – 193). В.Н. Колымцев, напротив, утверждает: «Если мы имеем дело с предметом материального мира, воздействие на который получило отражение явление действительности, то такой предмет будет источником вещественного доказательства. Когда явление отражено в сознании человека, воздействуя на его органы чувств, то источником всегда будет человек, независимо от того, как, каким образом оно будет им закреплено» (Колымцев В.И. Письменные доказательства по гражданским делам. М. 1986. С. 9). М.А. Гурвич, М.С. Строгович отмечали, что отличием письменных доказательств от вещественных состоит в их заменимости (Гурвич М.А. Лекции по советскому гражданскому процессу. М. 1950. С. 156., Строгович М.С. Материальная истина и судебные доказательства в советском уголовном процессе. М. 1955. С. 334 – 335). Вместе с тем вопрос о незаменимости вещественных доказательств был воспринят юридической наукой как весьма условный. К.С. Юдельсон, подвергая сомнению данный признак, указывал на возможность представления в суд в качестве вещественных доказательств образцов недоброкачественной продукции (Юдельсон К.С. Судебные доказательства в гражданском процессе. М. 1965. С 222). А.Г. Коваленко считает, что отличительной особенностью письменных доказательств помимо прочего является то, что с того момента как они приведены в надлежащую форму, никакие обстоятельства субъективного и объективного характера не могут повлиять на истинность сведений в них указанных (Коваленко А.Г. Исследование средств доказывания в гражданском судопроизводстве. Саратов. 1989. С. 22). По мнению П.П. Якимова, «в отличие от письменных доказательств – вещественные доказательства подтверждают относящиеся к делу обстоятельства своим положением, местом нахождения, видом, свойствами, особыми приметами, оставленными на них следами, то есть внешними признаками, но не выраженными на них мыслями, содержащими нужные сведения» (Якимов П.П. Письменные доказательства в практике арбитража. М. 1969. С. 30 – 31). А.С. Козлов указывает в качестве отличительной особенности письменных и вещественных доказательств – упорядочение способа выражения информации. Способ выражения письменных доказательств – знаки, выполняющие информационную и коммуникационную функцию, а вещественные доказательства выполняют лишь информационную функцию, но специально для суда не упорядочиваются (Козлов А.С. Понятие и признаки судебных доказательств в советском гражданском процессе. Автореф. дис. к.ю.н. М. 1978. С. 70). С.В. Курылев вообще утверждал, что процессуальная форма письменных доказательств в основных чертах совпадает с процессуальной формой вещественных доказательств (Курылев С.В. Основы теории доказывания в советском правосудии. Минск. 1969. С 176 – 177). 

[cxxxi] См., например: Юдельсон К.С. Судебные доказательства в гражданском процессе. М. 1965. С. 195., Гражданский процесс. / Под ред. Н.А. Чечиной и Д.М. Чечота. М. 1968. С. 196 и т.д.

[cxxxii] Колымцев В.И. Письменные доказательства по гражданским делам. М. 1986. С. 6.

[cxxxiii] Никитин С.В. Теоретические основы установления достоверности письменных доказательств в гражданском судопроизводстве. Автореф. дис. к.ю.н. Свердловск. 1983. С 9.

[cxxxiv] Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М. 1982. С. 101.

[cxxxv] Постановление Пленума ВС СССР от 3 апреля 1987 г. № 3 «О строгом соблюдении процессуального законодательства при осуществлении правосудия по гражданским делам». // Бюллетень ВС СССР. М. 1987. № 4. С. 16).

[cxxxvi] Инструктивные указания Госарбитража СССР от 29 июня 1979 г. «Об использовании в качестве доказательств по арбитражным делам документов, полученных посредством электронно-вычислительной техники». – в сб.: Систематизированный сборник инструктивных указаний Госарбитража при Совете Министров СССР. М. 1983. С. 47 – 49.

[cxxxvii] Следует признать, что в этом вопросе мы действуем в русле общемировой тенденции, при этом в некоторых случаях опережая ее. Так английская правовая доктрина выработала следующие критерии отнесения документов, полученных при помощи электронно-вычислительных машин, к доказательствам по гражданскому делу: заявления, содержащиеся в документе, предоставленном компьютером, допускаются в качестве доказательств факта в отношении, которого допустимо прямое устное показание; документ выдан компьютером, когда тот использовался непосредственно для накопления и обработки информации; в этот период информация поступала в компьютер обычным порядком; в течение большей части этого периода компьютер работал должным образом, или факты неисправности и перерыва в его работе не могли повлиять на содержание выданной информации; непосредственно доказательственные сведения поступили в компьютер обычным порядком (Решетникова И.В. Размышления на тему гражданского процесса. // Российский юридический журнал. Екатеринбург. 1998. № 1. С 28 – 30.

[cxxxviii] Статья 5 Федерального закона  «Об информации, информатизации и защите информации» от 20 февраля 1995 г.

[cxxxix] «Документ есть такое письменное доказательство, которое выдано компетентным органом в пределах его прав и обязанностей, в установленном законом порядке, содержащее наличие всех необходимых реквизитов (дату выдачи, подпись должностного лица, указание организации или органа, выдавшего документ, и т.д.). Не каждое письменное доказательство можно квалифицировать как документ, и не каждый документ (кинофотодокументы) может быть назван письменным доказательством и подвергнут режиму исследования, установленному процессуальным законом для письменных доказательств» (Гражданский процесс. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1998. С. 185). Как следствие подобного признания с учетом нужд практики расширяется предусмотренный законом список видов письменных доказательств, и в него включаются, например, справки и расписки: «Письменные доказательства бывают различных видов: акты, справки, документы, деловые письма, письма личного характера, расписки» (Комментарий к ГПК РСФСР. 2-е изд. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1997. С. 99).

[cxl] См., например: Гражданский процесс. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1998. С. 185 – 186., Гражданское процессуальное право России. / Под ред. М.С. Шакарян. М. 1998. С. 204 – 205., Комментарий к ГПК РСФСР. 2-е изд. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1997. С. 99.

По нашему мнению, к последнему списку необходимо также добавление договоров, не требующих нотариального удостоверения, но требующих последующей государственной регистрации в органах управления, поскольку в соответствии с ч. 1 ст. 2 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 17 июня 1997 г. г #G0осударственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с ГК РФ. Сделки, подлежащие государственной регистрации, по общему правилу, вступают в силу с момента ее (регистрации) совершения. В свою очередь требование об обязательном нотариальном удостоверении сделок, для которых необходима последующая государственная регистрация, является в настоящее время не более чем исключением их общего правила (например, при залоге недвижимого имущества ч. 2 ст. 339 ГК РФ). В этой связи не ясно, почему в одном случае государственной регистрации придается юридическое значение, а в другом она не принимается в расчет.

[cxli] Данное утверждение вытекает из требования п. 2 ст. 8, ст. 11 Федерального закона  «Об информации, информатизации и защите информации» от 20 февраля 1995 г.

[cxlii] Пункт 4 постановления Пленума ВАС РФ от 31 октября 1996 г. № 13 «О применении АПК РФ при рассмотрении дел в суде первой инстанции». (Сборник постановлений Пленумов ВС и ВАС РФ по гражданским делам. М. 1999. С. 768).

[cxliii] Абсалямов А.В. Об активной роли арбитражного суда в процессе. // Российский юридический журнал. Екатеринбург. 1998. № 1. С. 99.

Двойственность закона в рассматриваемом вопросе была отмечена сторонниками истинной состязательности еще при обсуждении проекта нового АПК: «Прежде всего, нечетко сформулировано авторами проекта понятие принципа состязательности сторон. Иначе говоря, в поисках компромисса утрачена сама суть состязательности. С одной стороны бремя доказывания возлагается на стороны, другой стороны – арбитражный суд должен принимать все меры для выяснения обстоятельств дела, неполное выяснение судом обстоятельств дела – основание для отмены решения. Отсюда непонятно может лишь арбитражный суд истребовать доказательства по собственной инициативе...» (Пьянков В.В. Ярков В.В. К реформе арбитражного процесса. // Российский юридический журнал. Екатеринбург. 1995. № 1. С. 36).

[cxliv] См.: Комментарий к АПК РФ. М. 1996. С. 118 – 119.

[cxlv] Ярков В.В. Законодательство об арбитражных судах и арбитражном процессе. Российский юридический журнал. Екатеринбург. 1995. № 3. С. 4.

[cxlvi] Последнее утверждение, бесспорно, не соотносится, концептуальным положением дореформенной процессуальной теории о том, что в гражданском и арбитражном процессе «отказ за недоказанностью в иске, как общее правило, недопустим» (Гурвич М.А. Является ли доказывание в гражданском процессе юридической обязанностью. // Советская юстиция. 1975. № 5. С. 16). Вместе с тем оно логично вытекает из последовательного понимания принципа состязательности и признания допустимости применения в рамках гражданского и арбитражного процессов формальной истины, то есть полностью соотносится с новшествами в отечественной правовой доктрине. В этой связи в рамках темы настоящего исследования представляет определенный интерес и сам вопрос определения существа процессуальной обязанности доказывания, ее роли и места в системе, в которой господствует принцип объективной истины. Предположение о том, обязанность доказывания является собственно юридической обязанностью (См.: Мозолин В.П. Гражданско-процессуальное правоотношение. Автореф. дис. к.ю.н. М. 1957. С. 12., Лилуашвили Т.А. Предмет и бремя доказывание в советском гражданском процессе. Тбилиси. 1957. С. 42), не нашло широкой поддержки в юридической науке, поскольку в условиях господства принципа объективной истины, достижение которой выступало основной целью процесса, нельзя было серьезно говорить о бремени доказывания как о формальной обязанности сторон, невыполнение которой должно повлечь неблагоприятное решение для упустившей стороны (См.: Абрамов С.Н. Гражданский процесс. М. 1948. С. 199. Юдельсон К.С. Проблема доказывания в советском гражданском процессе. М. 1951. С. 107 – 108., Чельцов М.А. Уголовный процесс. М. 1948. С. 262). Гурвич М.А. предложил промежуточную концепцию, согласно которой обязанность доказывания следует рассматривать как процессуальную юридическую обязанность, хотя и не санкционированную принуждением, но обеспеченную иными мерами (Гурвич М.А. Является ли доказывание в гражданском процессе юридической обязанностью. // Советская юстиция. 1975. № 5. С. 16 – 17). В ее развитие в доказательственной теории широкое распространение получило мнение о том, что обязанность доказывания – это право и обязанность одновременно (См., например: Иванов О.В. Судебные доказательства в гражданском процессе. Иркутск. 1974. С. 146). Наконец, поиск санкции за невыполнение требований, содержащихся в ст. 50 ГПК РСФСР, привел отдельных исследователей к достаточно спорному выводу о том, что она (санкция) содержится в ст. 92 ГПК РСФСР и предусматривает взыскание с недобросовестной стороны вознаграждения за фактическую потерю времени (См.: Ванеева. Л.А. Обязанность доказывания в гражданском процессе. – в кн.: Актуальные проблемы теории юридических доказательств. Иркутск. 1984. С. 64 – 65). Таким образом, в рамках господства концепции объективной истины убедительно обосновать существование юридической обязанности доказывания не представлялось возможным.

[cxlvii] При этом никаких причин для пристального внимания суда к более слабой стороне – главе фермерского хозяйства даже с точки зрения сторонников ограничения состязательности не существовало, так как последний был представлен очень опытным и заслуживающих всяческого уважения адвокатом.

[cxlviii] Научное обоснование целесообразности такого деления принадлежит В.И. Колымцеву (См.: Колымцев В.И. Письменные доказательства по гражданским делам. М. 1986. С. 15).

Вместе с тем некоторые авторы, игнорируя тот факт, что данное деление непосредственно предусмотрено законом, его отрицают, ссылаясь на то, что такая классификация не имеет смысла, «потому, что документы – как подлинники, так и копии – следует относить к группе классификации письменных доказательств по форме» (Коваленко А.Г. Исследование средств доказывания в гражданском судопроизводстве. Саратов. 1989. С. 31).

[cxlix] Пункт 3 постановления Пленума ВАС от 20 марта 1997 г. № 6 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства РФ о государственной пошлине». // Юрист. М. 1997. № 6. С. 16.

[cl] Вестник ВАС. М. 1996. № 12. С. 99 – 100.

[cli] Вестник ВАС. М. 1996. № 10. С. 122 – 123.

[clii] Пункт 9 постановления Пленума ВАС от 19 июня 1997 г. № 11 «О применении АПК РФ при рассмотрении в апелляционной инстанции». (Сборник постановлений Пленумов ВС и ВАС РФ по гражданским делам. М. 1999. С. 788).

[cliii] Комментарий к АПК РФ. М. 1996. С. 342.

[cliv] Шерстюк В.М. Производство в апелляционной инстанции (Ответы на практические вопросы). // Законодательство. М. 1998. № 1. С 17 – 18.

Следует одновременно отметить, что данное противоречие характеризует ныне процесс представления в апелляционную инстанцию не только письменных, но и всех иных доказательств.

[clv] С другой стороны, с вынесение Конституционным Судом РФ постановления от 14 января 2000 г. по делу о проверке конституционности отдельных положений УПК РСФСР, регулирующих полномочия суда по возбуждению уголовного дела (Российская газет от 02.02.2000), возможность применения ст. 177 ГПК РСФСР, на взгляд автора, в значительной мере сужена, так как суд фактически лишен права возбуждения уголовного дела по поводу подложности документа. Думается, что преодоление возникшего «вакуума» возможно посредством вынесения судом частного определения в адрес прокурора об обнаруженных им признаках преступления (ч. 3 ст. 225 ГПК РСФСР).

[clvi] Такого же мнения придерживается и процессуальная наука. См.: Комментарий к АПК РФ. М. 1996. С. 142. При этом изложенное в ч. 2 ст. 60 АПК РФ правило о дополнительном представлении подлинников документов является исключением из общего, не явно признаваемого предписания процессуальной доктрины о единичной возможности решения вопроса об истребовании и представлении письменных доказательств судом каждой из инстанций. Подобное предписание вытекает из невозможности неоднократного решения судом одного и того же вопроса. Иными словами, однажды признав доказательства недопустимыми, суд не вправе рассматривать данный вопрос повторно так сказать «по существу», если в обоснование своего очередного ходатайства лицо, участвующее в деле не приводит новые доводы или не «изменились обстоятельства при дальнейшем разрешении дела». В последнем случае суд вправе пересмотреть ранее вынесенное определение по собственной инициативе – см.: п. 17 постановления Пленума ВС РСФСР от 14 апреля 1988 г. «О применении норм ГПК РСФСР при рассмотрении дел в суде первой инстанции», с последующими изменениями и дополнениями (Сборник постановлений Пленумов ВС и ВАС РФ по гражданским делам. М. 1999. С 760). В этой связи сами стороны не лишены права повторного возбуждения подобного ходатайства, доказывания их значения для правильного разрешения спора (Гальперин И.Г. Письменные доказательства как средство доказывания юридических фактов в советском гражданском процессе. Свердловск. 1968. С. 8).

[clvii] См.: Амосов С.А. Оценка доказательств в арбитражном процессе. // Российский юридический журнал. Екатеринбург. 1998. № 1. С. 91.

[clviii] В гражданском процессе решение подобного вопроса принадлежит судье и зависит от сложности и характера дела (ст. 127 ГПК РСФСР).

[clix] Юдельсон К.С. Судебные доказательства в гражданском процессе. М. 1965. С. 221.

[clx] Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М. 1982. С. 117.

[clxi] Гражданский процесс. / Под ред. Н.А. Чечиной и Д.М. Чечота. М. 1968. С. 160.

[clxii] Козлов А.С. Понятие и признаки судебных доказательств в советском гражданском процессе. Автореф. дис. к.ю.н. М. 1978. С. 69.

[clxiii] Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М. 1982. С. 125.

[clxiv] Бюллетень ВС РСФСР. М. 1984. № 8. С. 12 – 13.

[clxv] Комментарий к АПК РФ. М. 1996. С. 149.

[clxvi] Тихиня В.Г. Теоретические основы применения данных криминалистики в гражданском судопроизводстве. Минск. 1983. С. 74.

[clxvii] Как показывают проведенные исследования, отмечается зависимость индивидуальных психологических характеристик водителя и надежности управления им транспортным средством. Экспериментально подтвержденное индивидуальное время реакции водителя может колебаться  от 0,6 до 1,4 секунды (Беренбойм П.Д. Применение психологических знаний по автомобильным делам. // Юрист. М. 1998. № 4. С. 23). В этой связи решение вопроса о наличии причинной связи между нарушением правил дорожного движения и столкновением транспортных средств с учетом индивидуального времени реакции водителя является вопросом далеко не праздным.

[clxviii] Беренбойм П.Д. Применение психологических знаний по автомобильным делам. // Юрист. М. 1998. № 4. С. 24 – 26.

[clxix] В целом, зарождение и развитие экспертизы связано с потребностями гражданского оборота, развитием имущественных отношений, науки и техники, увеличивающих возможности по фальсификации доказательств (Жуйков Ю.М. Судебная экспертиза в советском гражданском процессе. Автореф. дис. к.ю.н. М. 1965. С. 4). При этом с некоторой степенью допущения можно утверждать, что экспертиза следующие своеобразно-конкретных признаки: в ней проявляются многократно подтвержденные практикой те или иные закономерности; в ней констатируются факты данного частного случая; в ней констатируются выводы, исходящие из установленных закономерностей по отношению к конкретному частному случаю (Юдельсон К.С. Судебные доказательства в гражданском процессе. М. 1965. С. 231).

[clxx] Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М. 1982. С. 129.

[clxxi] Галкин В.М. О принципах судебной экспертизы по уголовным делам. // Труды ЦНИИ судебных экспертиз. М. 1970. Выпуск II. С. 8.

[clxxii] Тихиня В.Г. Теоретические проблемы применения данных криминалистики в гражданском судопроизводстве. Минск. 1983. С. 112.

[clxxiii] См., например: Гражданский процесс. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1998. С. 197., Гражданское процессуальное право России. / Под ред. М.С. Шакарян. М. 1998. С. 210., Комментарий к ГПК РСФСР. 2-е изд. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1997. С. 107., Комментарий к АПК РФ. М. 1996. С. 154 и т.д.

[clxxiv] Федосеев В.Д. Назначение судом экспертизы документов по гражданским делам. // Ученые записки ВЮЗИ. М. 1961. № 13. С. 93.

Более того, сочетание в суде функций как суда, так и эксперта «является одной из форм нарушения законности», так как согласно ст. 19 ГПК РСФСР судья подлежит отводу, если он участвовал в деле в качестве эксперта (Тихиня В.Г. Теоретические проблемы применения данных криминалистики в гражданском судопроизводстве. Минск. 1983. С. 111).

[clxxv] Следует уточнить, что значение данного предписания закона трудно переоценить. Так С. обратилась в суд с заявление о признании ее сына Б. недееспособным, ссылаясь на то, что он страдает психическим заболеванием и находится в психиатрической больнице специального типа. Решением суда Б. был признан недееспособным. В основу этого решения было положено определение другого суда общей юрисдикции, по которому Б. в связи с психическим заболеванием освобождался от уголовной ответственности и к нему применялись принудительные меры медицинского характера. Решение суда было отменено в связи с существенным нарушением ном процессуального права – не назначением экспертизы в порядке ст. 260 ГПК РСФСР (Бюллетень ВС РСФСР. М. 1984. № 5. С. 11 – 12).

[clxxvi] Пункт 18 постановления Пленума ВС РСФСР от 14 апреля 1988 г. № 2 «О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству», с последующими изменениями и дополнениями (Сборник постановлений Пленумов ВС и ВАС РФ по гражданским делам. М. 1999. С. 754).

[clxxvii] Пункт 18 постановления Пленума ВС РСФСР от 14 апреля 1988 г. № 2 «О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству», с последующими изменениями и дополнениями (Сборник постановлений Пленумов ВС и ВАС РФ по гражданским делам. М. 1999. С. 754).

[clxxviii] Сказанное однако не означает, что введение федеральным законом требований обязательного назначения экспертизы судом по собственной инициативе в целях защиты фундаментальных прав личности (как в случае со ст. 260 ГПК РСФСР) или особенно значимых публичных интересов  является неприемлемым.

[clxxix] В связи с необходимостью указания мотивов отклонения предложенных лицами, участвующими в деле вопросов, в определении о назначении экспертизы должно быть указано, какие вопросы, представленные лицами, участвующими в деле, отклонены, каковы мотивы их отклонения (см.: п. 10 постановления Пленума ВС СССР от 1 декабря 1983 г. № 10 «О применении процессуального законодательства при рассмотрении гражданских дел в суде первой инстанции» ((Сборник постановлений Пленумов ВС и ВАС РФ по гражданским делам. М. 1999. С. 745).

[clxxx] При этом экспертиза, поручаемая специалистам одного профиля, именуется комиссионной, а специалистам различных отраслей знания – комплексной. Следует отметить – в процессуальной литературе высказывалось мнение, что действующее законодательство не предусматривает проведение комплексной экспертизы (См.: Жуйков Ю.М. Судебная экспертиза в советском гражданском процессе. М. 1965. С. 9., Сахнова Т.В. Проблема судебно-психологической экспертизы в гражданском процессе. Автореф. дис. к.ю.н. М. 1986. С. 6).

[clxxxi] Неоднозначность лингвистического построения правил ч. 1 ст. 75 ГПК РСФСР и ч. 1 ст. 67 АПК РФ, в соответствии с которыми экспертиза проводится работниками экспертных учреждений или иными специалистами, назначенными судом, позволила укорениться в правоприменительной практике мнению, что персонализация фигуры эксперта в определении суда при ее поручении работнику экспертного учреждения вовсе не обязательна: «Экспертное задание направляется судом либо экспертному учреждению ..., либо избранным и точно назначенным специалистам. При первом варианте суд и тем более участники спора не всегда знают, кто получит и будет выполнять задание» (Комментарий к АПК РФ. М. 1996. С. 160). На взгляд автора, данный подход все же не соответствует требованиям процессуального закона, так как существенно затрагивает право лиц, участвующих в деле, например, на заявление отвода эксперту. Схожая правовая позиция была выражена еще в 1976 г. ВС СССР, который в контексте конкретного дела особо отметил, что при подборе экспертов суды могут пользоваться рекомендациями руководителей научных учреждений, но назначать экспертов суд обязан в порядке, предусмотренном ГПК, а не перепоручать назначение экспертов другим организациям (Бюллетень ВС СССР. 1976. № 6. С. 32).

[clxxxii] При этом, как и в случае со свидетельскими показаниями: при неявке эксперта в гражданском процессе в судебное заседание по причинам, признанным судом неуважительными, он подвергается штрафу в размере до 100 установленных законом минимальных размеров оплаты труда, а при неявке по вторичному вызовы – принудительному приводу (ч. 2 ст. 160 ГПК РСФСР); в свою очередь АПК РФ каких-либо санкции за несоблюдение экспертом обязанности по явке в суд не содержит.

[clxxxiii] Тихиня В.Г. Теоретические проблемы применения данных криминалистики в гражданском судопроизводстве. Минск. 1983. С. 126.

[clxxxiv] Отказ от дачи экспертного заключения (ст. 182 УК РСФСР) ныне декриминализирован, поэтому предупреждение эксперта об уголовной ответственности за отказ от дачи заключения должно рассматриваться как, необоснованное давление на него, нарушение федерального закона, допущенное при получении доказательства, так как преступность деяния и его наказуемость устанавливается исключительно УК РФ (ч. 1 ст. 3 УК РФ). В этой связи встает вопрос об установлении иной ответственности эксперта за отказ от дачи заключения. Поскольку ни в ГПК РСФСР, ни в АПК РФ такой ответственности определенно не предусмотрено. 

[clxxxv] См., например: Комментарий к ГПК РСФСР. 2-е изд. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1997. С. 226 – 227.

[clxxxvi] Тихиня В.Г. Теоретические проблемы применения данных криминалистики в гражданском судопроизводстве. Минск. 1983. С. 140.

[clxxxvii] Дулов А.В. Вопросы теории судебной экспертизы в советском уголовном процессе. Минск. 1959. С. 17.

Вместе с тем в отечественной науке права высказывалась и противоположная точка зрения, не рассматривающая исследование в качестве обязательного элемента экспертизы (См.: Молочкова А.В. Экспертиза как вид доказательства в советском гражданском процессе. Автореф. дис. к.ю.н. Л. 1956. С. 6., Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. М. 1962. С. 174). Такая постановка вопроса считается ошибочной в связи с тем, что использование процессуальных познаний без проведения соответствующего исследования задача скорее специалиста, нежели эксперта (См., например: Жуйков Ю.М. Судебная экспертиза в советском гражданском процессе. М. 1965. С. 10., Лилуашвили Т.А. Экспертиза в советском гражданском процессе. Тбилиси. 1967. С. 187 – 189). С другой стороны, отсутствие в ГПК РСФСР и АПК РФ законодательного закрепления фигуры специалиста как участника процесса само по себе создает много вопросов, о чем речь будет идти ниже.

[clxxxviii] «Весь смысл экспертизы состоит в том, что ее результатом является научно обоснованное заключение эксперта о выявленных фактах» (Петрухин И.Л. Экспертиза как средство доказывания в советском уголовном процессе. М. 19964. С. 27).

[clxxxix] См., например: Комментарий к ГПК РСФСР. 2-е изд. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1997. С. 241.

[cxc] Отсутствие у экспертов возможности дать объективное заключение в связи с представлением им неполноценных и противоречивых сведений не является основанием для назначения для дела дополнительной экспертизы (Коваленко А.Г. Исследование средств доказывания в гражданском судопроизводстве. Саратов. 1989. С. 78). Например, С. обратился в суд с иском к страховой организации о взыскании страхового вознаграждения в связи с наступлением страхового случая (несчастный случай, повлекший наступление инвалидности). Суд в основание решения об отказе в иске положил акт комиссионной судебно-медицинской экспертизы, согласно которой болезненное состояние истицы не является травмой. Из имеющихся в материалах дела двух заключений судебно-медицинских экспертиз усматривается, что в связи с представленными судом неполноценными и противоречивыми медицинскими документами ответить на поставленный судом вопрос не представляется возможным. Отвергая экспертные заключения, суд не указал оснований, по которым он сделал выводы об их недостоверности, а также не выяснил какие документы необходимы для дачи объективного заключения. Сославшись на ст. 181 ГПК РСФСР, суд назначил по делу повторную экспертизу, поручив ее проведение другим экспертам. Между тем суду надлежало представить экспертам дополнительные доказательства (Бюллетень ВС РСФСР. М. 1989. № 1. С. 13 – 14).

[cxci] В процессуальной науке также устоялось мнение, что одной из существенных характеристик заключения эксперта является также его научная обоснованность. С таким подходом согласиться нельзя, поскольку экспертиза может быть назначена судом для разъяснения вопросов, относящихся к различным областям человеческой деятельности, например к ремеслу или искусству, в связи с чем применения при осуществлении подобных экспертиз научных знаний вовсе не обязательно. Например, определение стоимости спорной вещи требует от эксперта более знания конъюнктуры рынка, нежели научно обоснованного механизма ценообразования.

[cxcii] Тихиня В.Г. Теоретические проблемы применения данных криминалистики в гражданском судопроизводстве. Минск. 1983. С. 14 – 15.

[cxciii] Апарников Ц.М. Использование и проверка вещественных доказательств в гражданском процессе. // Социалистическая законность. М. 1957. № 12. С. 45 – 46.

[cxciv] Тихиня В.Г. Теоретические проблемы применения данных криминалистики в гражданском судопроизводстве. Минск. 1983. С. 97., см. также: Добровольская Т., Коробкова Е. Опознание личности и вещей на судебном следствии // Социалистическая законность. М. 1956. № 6. С. 55, в сравнении с: Выдря М.М. Вещественные доказательства в советском уголовном процессе. М. 1995. С. 89., Цветков П.П. Предъявление для опознания в советском уголовном процессе. Л. 1962. С. 28 – 31.

[cxcv] См.: Лилуашвили Т.А. Применение специальных познаний в советском гражданском процессе. Автореф. дис. д.ю.н. М. 1970. С. 44 – 48., Треушников М.К. Вопросы теории доказательств в гражданском судопроизводстве. // Вестник МГУ. Серия 11. Право. 1984. № 3. С 49 – 50., Жуйков Ю.М. Судебная экспертиза в советском гражданском процессе. Автореф. дис. к.ю.н. М. 1965. С. 10., Тихиня В.Г. Теоретические проблемы применения данных криминалистики в гражданском судопроизводстве. Минск. 1983. С. 8., Коваленко А.Г. Исследование средств доказывания в гражданском судопроизводстве. Саратов. 1989. С. 63, 84 – 85., Завидов Б. О некоторых противоречия в арбитражном процессуальном законодательстве. // Хозяйство и право. М. 1997. № 9. С. 125., и т.д.

[cxcvi] Ожегов С.И. Словарь русского языка. 18-е изд. М. 1986. С. 396.

[cxcvii] Тихиня В.Г. Теоретические проблемы применения данных криминалистики в гражданском судопроизводстве. Минск. 1983. С. 84.

[cxcviii] См.: Резниченко И.М. О принципе объективной истины в советском гражданском судопроизводстве. // Труды ВЮЗИ. Т. IV. М. 1965. С. 185., Юдельсон К.С. Судебные доказательства в гражданском процессе. М. 1956. С. 175., Клейман А.Ф. Основные вопросы теории доказательств в советском гражданском процессе. М. – Л. 1950. С. 158. 

[cxcix] См.: Резниченко И.М. О принципе объективной истины в советском гражданском судопроизводстве. // Труды ВЮЗИ. Т. IV. М. 1965. С. 185., Боннер А.Т. Правило о допустимости доказательств в советском гражданском процессе: необходимость или анахронизм. // Советское государство и право. 1990. № 10. С. 21 – 30.

[cc] См.: Клейман А.Ф. Основные вопросы теории доказательств в советском гражданском процессе. М. – Л. 1950. С. 159., Юдельсон К.С. Судебные доказательства в гражданском процессе. М. 1956. С. 175., Калпин А.Г. Письменные доказательства в судебной практике по гражданским делам. Автореф. дис. к.ю.н. М. 1966. С. 14., Треушников М.К. Относимость и допустимость доказательств в гражданском процессе. М. 1981. С. 64., Фокина М.А. Судебные доказательства по гражданским делам. Саратов. 1995. С. 29.

Следует заметить, что данная группа авторов государственную регистрацию в приведенный перечень непосредственно не включала, что вполне объяснимо, поскольку государственной регистрации в нынешнем виде в период написания перечисленных работ еще не существовало. С другой стороны, достаточно дискуссионен вопрос об отнесении собственно государственной регистрации к форме сделки. Так А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой, М.В. Кротов рассматривают государственную регистрацию как дополнительную стадию совершения отдельных видов сделок, при этом исходя из следующего: «Если законом предусмотрено, что та или иная сделка подлежит государственной регистрации, то до момента государственной регистрации сделка не считается обличенной в требуемую законом форму, а следовательно, и совершенной» (Гражданское право. Часть 1. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М. 1997. С. 229). В свою очередь С.Ф. Савкин разграничивает государственную регистрацию и форму сделки (Савкин С.Ф. Судебно-арбитражная практика по спорам о правах на недвижимость. // Юридический мир. 1998. № 3. С. 55). Последняя позиция имеет достаточно серьезные легальные основания (Часть 1 ст. 158 ГК РФ устанавливает, что сделки совершаются устно или в письменной форме (простой или нотариальной). С другой стороны, ч.ч. 1, 2 ст. 162, ч. 1 ст. 165 ГК РФ разграничивают последствия несоблюдения простой письменной формы сделки и требования о ее государственной регистрации, то есть рассматривают государственную регистрацию как отдельный самостоятельный признак. Такая же неопределенность сохраняется и в статьях Части II ГК РФ, регламентирующих форму отдельных договоров).  При всей актуальности данной дискуссии она не имеет для темы настоящего исследования решающего значения, а отнесение сделок, требующих государственной регистрации, ко второй из поименованных нами групп обусловлено единством материально-правовых результатов несоблюдения как требования о государственной регистрации, так и требований о нотариальном удостоверении, в отдельных случаях о соблюдении простой письменной формы, а именно – их (сделок) недействительностью (ч. 2 ст. 162, ч. 1 ст. 165 ГК РФ), что предопределяет также единство процессуальных последствий, вышепоименованных нарушений.

[cci] Жуйков Ю.М. Судебная экспертиза в советском гражданском процессе. Автореф. дис. к.ю.н. М. 1965. С. 7.

[ccii] Калпин А.Г. Письменные доказательства в судебной практике по гражданским делам. Автореф. дис. к.ю.н. М. 1966. С. 13., Треушников М.К. Относимость и допустимость доказательств в гражданском процессе. М. 1981. С. 61 – 63., Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М. 1982. С. 62.

[cciii] При этом следует учитывать, что данная предпринятая в АПК РФ новация сама по себе является небесспорной. Традиционно нормы о допустимости доказательств, закрепленные в иных (не ГПК РСФСР и АПК РФ) законах рассматриваются как процессуальные (Гражданский процесс. / Под ред. В.А. Мусина, Н.А. Чечиной, Д.М. Чечота. М. 1996. С. 16 – 17., Гражданское процессуальное право России. / Под ред. М.С. Шакарян. М. 1996. С. 15). Кроме того, существуют и иные подходы к определению существа данных норм (См. подробнее: Зайцев И.М. Процессуальное значение части II ГК РФ. // Российский юридический журнал. Екатеринбург. 1998. № 1. С. 31 – 33). В этой связи если попытаться ответить на вопрос: каким критериям должны отвечать данные нормы при их рассмотрении согласно общепринятой точке зрения в качестве процессуальных, то мы неизбежно придем к выводу, что, во-первых, их принятие находится в сфере ведения федерации (п. «о» ст. 71 Конституции РФ), а, во-вторых, данные нормы подлежат закреплению исключительно в федеральных законах (ст. 1 ГПК РСФСР и ст. 3 АПК РФ). Таким образом, анализируемое предписание ст. 57 АПК РФ в части предоставления возможности установления конкретных случаев допустимости доказательств нормативным правовым актом меньшей, чем закон юридической силы может быть применимо лишь к нормативным правовым актам, изданным соответствующими федеральными органами. Например, был признан незаконным отказ судьи  Приморского краевого суда в принятии заявления закрытого административного территориального образования о признании недействительным Закона Приморского края от 24 июня 1997 г. «О разграничении федеральной собственности», вынесенный на основании п. 2 ст. 34 Закона Приморского края «О думе Приморского края». Отменяя поименованное постановление, ВС РФ, в частности указал, что гражданское процессуальное и арбитражное процессуальное законодательство находится в ведении федерации, законами субъектов федерации вопросы процессуального права регулироваться не могут (Сборник постановлений Пленумов ВС и ВАС РФ по гражданским делам. М. 1999. С. 738). При этом анализируемое предписание противоречит также ч. 2 ст. 3 АПК РФ, предусматривающей, что регулирование арбитражных процессуальных отношений возможно лишь основании федеральных законов (в широком смысле этого слова, включающем в себя и Конституцию РФ, номы международного права, федеральные конституционные законы), и имеющей юридико-процедурное преимущество по сравнению со ст. 57 АПК РФ. Иными словами, однозначно говорить о возможности применения этого требования, а тем более о необходимости расширительного толкования ст. 54 ГПК РСФСР в этом же плане в настоящее время все же преждевременно.

[cciv]  См., например: Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М. 1982. С. 62., Фокина М.А. Судебные доказательства по гражданским делам. Саратов. 1995. С. 31, а также: п. 9 Правил возмещения работодателями вреда, причиненного работникам увечьем, профессиональным заболеванием либо иным повреждением здоровья, связанным с исполнением трудовых обязанностей, утвержденных постановлением Верховного Совета РФ от 24 декабря 1993 г. // ВВС РФ. 1993. № 2. Ст. 71, с последующими изменения и дополнениями; п. 2.8 Инструкции «О порядке ведения трудовых книжек на предприятиях в учреждения и организациях», утвержденной постановлением Госкомтруда СССР от 20 июня 1974 г. № 162, с последующими изменениями и дополнениями. // Библиотечка Российской газеты. 1999. № 19.

[ccv] Статьи 50, 51 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г., с последующими изменениями и дополнениями.

При этом следует  уточнить, что в настоящее время прослеживается тенденция по переводу всей группы этих общественных отношений на уровень правового регулирования посредством федеральных законов. См., например: Федеральный закон «Об основах обязательного государственного социального страхования» от 9 июня 1999 г., Федеральный закон «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний от 24 июля 1998 г., Федеральный закон «О страховых тарифах на обязательное социальное страхование от несчастных случаях на производстве и профессиональных заболеваний на 2000 г.» от 1 декабря 1999 г.

[ccvi] См.: Белов В.К. К вопросу о праве на единовременное пособие. // Право в Вооруженных Силах. М. 1999. № 4. С. 14.

О правомерности включения именно этого правила в совокупность предписаний закона о допустимости доказательств речь пойдет далее в контексте анализа так называемой допустимости доказательств с «позитивным» содержанием.

[ccvii] Пункт 8 постановления Пленума ВС РФ #G0от 24 августа 1993 г. N 8 «О некоторых вопросах применения судами #M12291 9003425Закона Российской Федерации «О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации»#S, в редакции постановления Пленума #M12291 9007425от 21 декабря 1993 г. N 11#S, с последующими изменениями и дополнениями (Сборник постановлений Пленумов ВС и ВАС РФ по гражданским делам. М. 1999. С. 333).

[ccviii] Обзор законодательства и судебной практики ВС РФ за I квартал 1997 г. // Юрист. М. 1997. № 7. С. 18.

[ccix] Часть 2 ст. 6 Федерального закона «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан» от 27 апреля 1993 г., с последующими изменениями и дополнениями.

[ccx] Такое положение вещей неприемлемо еще и потому, что в данном случае результат разрешения спора становиться в зависимость от правового статуса лиц, участвующих в деле, определяющего подведомственность дел либо суду общей юрисдикции, либо арбитражному суду. В этой связи существование в одном виде судопроизводства «столь различающихся правил» несовместимо с требованиями ч.ч. 1, 2 ст. 19 Конституции РФ о равенстве всех перед законом и судом (Постановление Конституционного Суда РФ от 28 мая 1999 г. по делу о проверке конституционности ч. 2 ст. 266 и п. 3 ч. 1 ст. 267 КоАП РСФСР. // Российская газета от 09.06.99). 

[ccxi] На несовершенстве содержания ст. 1 ГПК РСФСР мы отдельно останавливаться не будем, заметив только, что в данном случае под ним (содержанием) понимается ее (ст. 1 ГПК РСФСР) доктринальное толкование (См., например: Комментарий к ГПК РСФСР. 2-е изд. / Под ред. М.К. Треушникова. М. 1997. С. 6 – 8). 

[ccxii] Примечателен тот факт, что в судебной практике имел место случай попытки доказывания того, что в п.п. 1, 2  ч. 1 ст. 161 ГК РФ перечислены случаи, при которых необходимо нотариальное удостоверения сделки со ссылкой на заключение специалиста филолога. ВС РФ не нашел приведенную мотивацию обоснованной (Бюллетень ВС РФ. М. 1999. № 12. С. 5 – 6).

[ccxiii]  Часть 1 ст. 32 Федерального закона «Об авторских и смежных правах от 9 июля 1993 г., с последующими изменениями и дополнениями.

[ccxiv] См.: Треушников М.К. Допустимость доказательств и установление объективной истины в гражданском процессе. // Вестник МГУ. Серия 11. Право. 1973. № 4. С. 18., Фокина М.А. Судебные доказательства по гражданским делам. Саратов. 1995. С. 33.

[ccxv] При этом односторонние сделки следует отличать односторонних (одностороннеобязывающих) договоров (Гражданское право. Часть 1. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М. 1997. С. 219 – 220).

[ccxvi] Например, при выходе участника из общества с ограниченной ответственностью либо расторжении договора банковского счета по инициативе клиента (ч. 2 ст. 26 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 8 февраля 1998 г., п. 16 постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 9 декабря 1999 г. № 90/14 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью». // Российская газета от 27.01.2000; ч. 1 ст. 859 ГК РФ., п. 13 постановления Пленума ВАС от 19 апреля 1999 г. № 5 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договора банковского счета». // Экономика и жизнь. № 25. июнь 1999).

[ccxvii] Как уже отмечалось, применение данного требования о допустимости доказательств к лицам, участвующим в деле, не являющимся сторонами по сделке, не соответствовало бы целям, которым призваны служить эти предписания процессуального права, а именно: «обеспечению прочности форм гражданского оборота» (см., например: Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М. 1982. С. 60). Поскольку в таком случае она (допустимость) выступала бы санкцией за деяние, которое лицо не совершало. Вместе с тем было бы неверно полагать, что нераспространение требований ч. 1 ст. 162 ГК РФ на лиц, участвующих в деле, но не являющихся сторонами по сделке, освобождает их от поиска и представления в суд существующих письменных доказательств, в том числе с использованием порядка судебного истребования этих доказательств. В этой связи в подобного рода делах существенное значение приобретает активность суда по созданию условий для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела (ч. 3 ст. 14, ч. 3 ст. 50 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 53 АПК РФ). Двойная же сложность дел, связанных со спорами, вытекающими из односторонних сделок, состоит, помимо прочего, в том, что в них необходимое письменное доказательство, как правило, находится у лица, участвующего в деле, но не являющего стороной сделки, которое не заинтересовано в его (доказательства) представлении в суд и чаще всего ссылается в споре на несоблюдение простой письменной формы. В таких ситуациях установление истины по делу весьма затруднительно. В целях предотвращения подобных «патовых» ситуаций стороне по сделке необходимо рекомендовать: при представлении обязанному лицу необходимого документа, одновременно, истребовать доказательства его получения, то есть осуществлять свои гражданские права с учетом критериев заботливости и осмотрительности.

[ccxviii] Гальперин И.Г. Письменные доказательства как средство доказывания юридических фактов в советском гражданском процессе. Свердловск. 1968. С. 11.

Аналогичных взглядов давно придерживается и практика. Так по делу по иску прокурора Северо-Осетинской АССР о признании недействительным договора дарения автомобиля по мотивам притворности сделки в подтверждение обстоятельств дела были допущены свидетельские показания (Бюллетень ВС РСФСР. М. 1961. № 9. С. 5)

[ccxix] Пункт 16 постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 9 декабря 1999 г. № 90/14 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью». // Российская газета от 27.01.2000.

[ccxx] Треушников М.К. Относимость и допустимость доказательств в гражданском процессе. М. 1981. С. 81.

[ccxxi] Случаи оспаривания таких договоров по безденежности достаточно часто встречаются в судебной практике. В этой связи предотвращение для займодавца неблагоприятных последствий также как и в случае с подтверждением односторонних сделок во многом зависит от его продуманных действий в предвидении спора. Идеальным вариантом является нотариальное удостоверение договора. С другой стороны, оно сопряжено со значительными затратами и не часто используется в реальной жизни. В этой связи практика показывает, что для подтверждения заключения договора займа достаточно участия при его совершении независимого свидетеля, удостоверяющего факт передачи суммы займа своей подписью не долговом документе, составляемом сторонами. Так в деле по иску Кириченко Г.К. к Полякову Ю.А. о взыскании суммы долга и процентов по договору займа ответчик, избрав путь оспаривания договора по безденежности в отношении суммы долга со ссылкой на его заключение под влиянием насилия, приводил достаточно веские доказательства в обоснование своей позиции. Это были свидетельские показания, а также ряд документов. Не согласившись с доводами ответчика суд Центрального района г. Хабаровска иск удовлетворил. При этом решающее значение в этом сыграли не столько записки  заемщика к займодавцу, в которых он признавал факт долга и просил отсрочки возвращения, он не указывал сумму, а показания свидетеля, присутствовавшего при заключении договора и удостоверяющего факт передачи суммы займа своей подписью не долговом документе, составляемом сторонами. Хабаровский краевой суд счел правильной оценку доказательств судом первой инстанции.

[ccxxii] Треушников М.К. Относимость и допустимость доказательств в гражданском процессе. М. 1981. С. 77 – 78.

[ccxxiii] Данное требование закона необходимо рассматривать, как воплощение предложения процессуальной науки о допущении ссылки на свидетельские показания в случаях совершения сделки в условиях, затрудняющих получение письменных доказательств – по этическим соображениям (Треушников М.К. Допустимость доказательств и установление объективной истины в гражданском процессе. // Вестник МГУ. Серия 11. Право. 1973. № 4. С. 18). Сходная норма была последовательно введена в гражданский оборот с внесением изменений и дополнений в ГК РСФСР 1964 г. в 1987 г. (См: #G0Указ Президиума Верховного Совета РСФСР от 24 февраля 1987 года. // ВВС РСФСР. М. 1987. N 9. Ст.250).

[ccxxiv] Бюллетень ВС СССР. 1968. № 2. С. 24.

[ccxxv] См. подробнее: Треушников М.К. Относимость и допустимость доказательств в гражданском процессе. М. 1981. С. 74 – 77, 81 – 84.

[ccxxvi] Треушников М.К. Относимость и допустимость доказательств в гражданском процессе. М. 1981. С. 69.

[ccxxvii] Постановление Пленума ВС СССР от 1 декабря 1983 г. № 10 «О применении процессуального законодательства при рассмотрении гражданских дел в суде первой инстанции», с последующими изменениями и дополнениями (Сборник постановлений Пленумов ВС и ВАС РФ по гражданским делам. М. 1999. С. 744).

[ccxxviii] Постановление Пленума ВС СССР от 31 марта 1978 г. № 4 «О применении законодательства при рассмотрении дел об освобождении имущества от ареста (исключении из описи)», с последующими изменениями и дополнениями (Сборник постановлений Пленумов ВС и ВАС РФ по гражданским делам. М. 1999. С. 135).

[ccxxix] Треушников М.К. Относимость и допустимость доказательств в гражданском процессе. М. 1981. С. 72.

[ccxxx] Бюллетень ВС РСФСР. М. 1983. № 2. С. 2 – 3.

[ccxxxi] Бюллетень ВС РФ. М. 1999. № 10. С. 20.

[ccxxxii] Бюллетень ВС РСФСР. М. 1983. № 7. С. 5 – 6.

[ccxxxiii] Гражданское процессуальное право России. / Под ред. М.С. Шакарян. М. 1998. С. 192.

[ccxxxiv] См.: Гражданское процессуальное право России. / Под ред. М.С. Шакарян. М. 1998. С. 192 – 193., Резниченко И.М. О принципе объективной истины в советском гражданском судопроизводстве. // Труды ВЮЗИ. Т. IV. М. 1965. С. 185., Боннер А.Т. Правило о допустимости доказательств в советском гражданском процессе: необходимость или анахронизм. // Советское государство и право. 1990. № 10. С. 21 – 30.

[ccxxxv] Бюллетень ВС РФ. М. 1999. № 8. С. 17.

Аналогичным образом было оценено содержание ч. 1 ст. 162 ГК РФ Судебной коллегией по гражданским делам ВС РФ при рассмотрении в порядке надзора дела по иску прокурора г. Новороссийска в интересах несовершеннолетнего Дмитриева Д. к Кольцову о признании недействительным договора купли-продажи части дома. Надзорная инстанция сочла, что факт уплаты покупной цены дома, не смотря на совершение договора в надлежащей форме, в силу ст. 54 ГПК РСФСР не может быть доказан свидетельскими показаниями (Бюллетень ВС РФ. М. 2000. № 4. С. 19 – 20). На взгляд автора, данный вывод сделан судом без учета требований ч. 2 ст. 408 ГК РФ, в соответствии с которой безусловная обязанность кредитора письменно удостоверить исполнение обязательства возникает лишь в случае выдачи ему должником долгового документа, к которым договор купли-продажи по обстоятельствам дела отнесен быть не может (договор предусматривал, что покупная цена выплачивается продавцу полностью при его (договора) подписании; договор был подписан сторонами). В остальных случаях кредитор, принимая исполнение, обязан выдать должнику расписку о получении исполнения лишь по требованию последнего. Сведений о наличии такого требования должника дело не содержит.

[ccxxxvi] При этом данный тезис не является новым для науки. Так А.Г. Коваленко отмечал, что свидетельские показания, в принципе, не могут быть изъяты для целей доказывания (Коваленко А.Г. Исследование средств доказывания в гражданском судопроизводстве. Саратов. 1989. С. 54).

[ccxxxvii] Естественно, что в данном случае термин «предустановленные доказательства» употреблен не в строгом смысле этого слова. В этой связи автор далек от мысли о необходимости деления доказательств на полные (совершенные) или неполные (несовершенные) или констатации запрета опровержения письменных доказательств при помощи иных (неписьменных) средств доказывания (См., подробнее: Треушников М.К. Относимость и допустимость доказательств в гражданском процессе. М. 1981. С. 67 – 69). Скорее в таком подходе можно «обвинить» современную судебную практику (например, в приведенном нами примере по иску прокурора к Зоголяну в интересах Багдасян). Как следствие, употребление термина «предустановленные» обусловлено необходимостью подчеркнуть, что в случае признания данных недопустимых доказательств судебными доказательствами, противоречие между ст. 54 ГПК РСФСР, 57 АПК РФ и  ст. 56 ГПК РСФСР, ст. 59 АПК РФ, соответственно, самоочевидно. В этой связи здесь и далее мы полностью солидаризируемся с мнением Б.Т. Матюшина, включившего в процесс оценки доказательств принцип непосредственности: ни в законе, ни в подзаконных актах не должны содержаться указания на предрешенную силу доказательств или их значение; никакие органы и должностные лица не вправе давать суду указания о доказательственной силе и значении того или иного доказательства; доказательства должны оцениваться по их свойствам и дополнительным признакам (Матюшин Б.Т. Оценка достоверности доказательств в суде. // Советская юстиция. М. 1979. № 10. С. 14).

[ccxxxviii] Постановление Пленума ВАС РФ от 21 октября 1993 г. № 22 «О некоторых вопросах практики применения Закона РСФСР «Об охране окружающей природной среды» (Сборник постановлений Пленумов ВС и ВАС РФ по гражданским делам. М. 1999. С. 486).

[ccxxxix] Пункты 2, 6 постановления Пленума ВС РФ от 35 октября 1996 г. № 9 «О применении судами СК РФ при рассмотрении дел об установлении отцовства и взыскании алиментов» (Сборник постановлений Пленумов ВС и ВАС РФ по гражданским делам. М. 1999. С. 509, 510).

Такой подход, по нашему мнению, тем более непонятен с учетом того, что ныне действующий СК РФ перенес «центр тяжести» с доказывания признания отцовства лицом на установление факта биологического отцовства (См.: Комментарий к СК РФ. / Под ред. П.В Крашенинникова, П.И. Седугина. М. 1997. С. 108 – 109).

[ccxl] См.: Козлов А. Доказательства необходимые для разрешения гражданско-правовых споров. // Советская юстиция. 1979. № 2. С. 21.

[ccxli] Коваленко А.Г. Исследование средств доказывания в гражданском судопроизводстве. Саратов. 1989. С. 90.

[ccxlii] Бюллетень ВС РФ. М. 1999. № 10. С. 3 – 4.

[ccxliii] Бюллетень ВС РФ. М. 1999. № 9. С. 20 – 22.

[ccxliv] Треушников М.К. Относимость и допустимость доказательств в гражданском процессе. М. 1981. С. 16 – 17.

Аналогичный пример уже приводился нами в контексте анализа основании для назначения экспертизы в предыдущей главе настоящей работы.

[ccxlv] Вопросы уголовного и гражданского права и процесса. Свердловск. 1964. С. 32.

В связи с изложенным современное развитие данного вопроса требует, на наш взгляд, последовательного закрепления в постановлениях высших судебных инстанций разъяснения аналогичного, содержащегося в постановлении Пленума ВС СССР от 16 марта 1971 г. № 1 «О судебной экспертизе по уголовным делам», в соответствии с которым недопустима замена заключения экспертизы, если в ней есть необходимость, разного рода справками, ведомственными проверками, актами ревизий, а «имеющиеся в деле акты либо справки о результатах ведомственного исследования какого-либо обстоятельства, в том числе и ведомственные заключения, именуемые экспертизой (о качестве товара, недостаче товарно-материальных ценностей и т.п.), хотя и полученные по запросу органов следствия или суда, не могут рассматриваться как заключение эксперта» (Сборник постановлений Пленумов ВС СССР и РСФСР (РФ) по уголовным делам. М. 1995. С. 66).

[ccxlvi] Дальнейшее рассмотрение данной темы базируется в основном на материале гражданского процесса, что обусловлено ее большей разработанность в его теории и практике, в сравнении с процессом арбитражным.

[ccxlvii] Постановление Пленума ВС РФ от 26 сентября 1973 г. № 9 «О судебном решении», с последующими изменениями и дополнениями  (Сборник постановлений Пленумов ВС и ВАС РФ по гражданским делам. М. 1999. С. 764).

[ccxlviii] См.: Жуйков Ю.М. Судебная экспертиза в советском гражданском процессе. Автореф. дис. к.ю.н. М. 1965. С. 7 – 10.

[ccxlix] См. Козлов А.С. Актуальные проблемы теории доказательств в науке гражданского процесса. Иркутск. 1980. С. 51.

[ccl] См.: Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М. 1982. С. 63., см. также: Треушников М.К. Относимость и допустимость доказательств в гражданском процессе. М. 1981. С. 66., Фокина М.А. Судебные доказательства по гражданским делам. Саратов. 1995. С. 31 – 32.

[ccli] Лилуашвили Т.А. Экспертиза в советском гражданском процессе. Тбилиси. 1967. С. 147, 135.

[cclii] Цимакуридзе Г.А. Процессуальные и методологические вопросы криминалистической деятельности в Грузинской ССР. Тбилиси 1967. С. 50.

[ccliii] См., например: Кнышев В., Треушников М. Исследование и оценка заключения эксперта по гражданским делам. // Советская юстиция. М. 1980. № 7. С. 19., Коваленко А.Г. Исследование средств доказывания в гражданском судопроизводстве. Саратов. 1989. С. 58.

[ccliv] Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М. 1982. С. 142.

[cclv] Федоренко Т.М. Процессуальные и тактические вопросы почерковедческой экспертизы в гражданском судопроизводстве. Автореф. дис. к.ю.н. Харьков. 1977. С. 13.

[cclvi] Притузова В.А. Заключение эксперта как доказательство в советском уголовной процессе. М. 1959. С. 139.

[cclvii] Тихиня В.Г. Теоретические основы применения данных криминалистики в гражданском судопроизводстве. Минск. 1983. С. 146.

[cclviii] См.: Белкин А.Р. Теория доказывания. М. 1999. С. 207 – 236.

[cclix] Пункт 19 постановления Пленума ВС РСФСР от 14 апреля 1988 г. «О применении норм ГПК РСФСР при рассмотрении дел в суде первой инстанции», с последующими изменениями и дополнениями (Сборник постановлений Пленумов ВС и ВАС РФ по гражданским делам. М. 1999. С 760).

[cclx] Пункт 3 постановления Пленума ВС РФ от 26 сентября 1973 г. № 9 «О судебном решении», с последующими изменениями и дополнениями  (Сборник постановлений Пленумов ВС и ВАС РФ по гражданским делам. М. 1999. С. 764)

[cclxi] См.: Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах. СПб. 1910. С. 224 – 229.

[cclxii] Пункт 19 постановления Пленума ВС РСФСР от 14 апреля 1988 г. «О применении норм ГПК РСФСР при рассмотрении дел в суде первой инстанции», с последующими изменениями и дополнениями (Сборник постановлений Пленумов ВС и ВАС РФ по гражданским делам. М. 1999. С 760).

[cclxiii] Тихиня В.Г. Теоретические основы применения данных криминалистики в гражданском судопроизводстве. Минск. 1983. С. 153.

[cclxiv] Бюллетень ВС РСФСР. М. 1978. № 5. С. 2 – 3.

[cclxv] Бюллетень ВС РСФСР. М. 1983. № 11. С. 15.

[cclxvi] Бюллетень ВС СССР. М. 1974. № 1. С. 24 – 25.

[cclxvii] В данном контексте вызывает серьезные возражения позиция ВС РФ в п. 6 своего постановления от 35 октября 1996 г. № 9 «О применении судами СК РФ при рассмотрении дел об установлении отцовства и взыскании алиментов», призвавшего нижестоящие судебные инстанции оценивать заключение экспертизы, проведенной методом «генетической дактилоскопии», в совокупности с другими доказательствами (Сборник постановлений Пленумов ВС и ВАС РФ по гражданским делам. М. 1999. С. 509, 510). С какими доказательствами представляется возможным всерьез сопоставлять заключение генетической экспертизы? Очевидно, что только с таким микро-следом (вещественным доказательством) как хромосомный набор человека.

[cclxviii] См.: Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М. 1982. С. 140., Комментарий к ГПК РСФСР. М. 1976. С. 132.

[cclxix] См., например: Треушников М.К. Относимость и допустимость доказательств в гражданском процессе. М. 1981. С. 15.

Данный тезис знаком науке не только гражданского, но и уголовного процесса, что предполагает универсальный характер данного правила. При этом оно в рамках уголовного процесса формулируется более широко и последовательно: «Форма, порядок собирания доказательств и их процессуальное закрепление, – пишет П.А. Лупинская, – направлены на создание гарантий для установления достоверности полученных данных при соблюдении прав и свобод личности, нравственных начал судопроизводства. Поэтому подмена вида следственного действия ... сама по себе ставит под сомнение достоверность полученного доказательства, что влечет его исключение как недопустимого доказательства из совокупности доказательств... Такое имеет место когда, не имея права допрашивать лицо в качестве подозреваемого до возбуждения уголовного дела, от лица, фактически подозреваемого в преступлении, получают «объяснение», а потом включают эти объяснения, если они содержат признание в совершении деяний, в совокупность обвинительных доказательств» (Лупинская П.А. Доказательства в уголовном процессе. Допустимость доказательств в уголовном процессе. Основания и последствия признания доказательств недопустимыми. – в кн.: Комментарий российского законодательства. М. 1997. С. 349).

[cclxx] Тихиня В.Г. Теоретические основы применения данных криминалистики в гражданском судопроизводстве. Минск. 1983. С.

[cclxxi] Бюллетень ВС СССР. М. 1975. № 5. С. 12.

[cclxxii] Гальперин И.Г. Письменные доказательства как средство доказывания юридических фактов в советском гражданском процессе. Свердловск. 1968. С. 8.

[cclxxiii] Бюллетень ВС РСФСР. М. 1966. С. 3 – 4.

[cclxxiv] Якимов П.П. Письменные доказательства в практике арбитража. М. 1959. С. 33.

[cclxxv] См.: Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М. 1982. С. 63., См. также: Треушников М.К. Относимость и допустимость доказательств в гражданском процессе. М. 1981. С. 66., Фокина М.А. Судебные доказательства по гражданским делам. Саратов. 1995. С. 31 – 32.

[cclxxvi] См.: Матюшин Б.Т. Оценка достоверности доказательств в суде. // Советская юстиция. М. 1979. № 10. С. 14.

[cclxxvii] Козлов А.С. Понятие и признаки судебных доказательств в советском гражданском процессе. Автореф. дис. к.ю.н. М. 1978. С. 19., см. также: Козлов А.С. Доказательства, необходимые для разрешения гражданско-правового спора. // Советская юстиция. М. 1979. № 2. С. 21 – 22., Козлов А.С. Актуальные проблемы теории доказательств в науке гражданского процесса. Иркутск. 1980. С. 51.

[cclxxviii] Зайцев И.М. Понятие необходимых доказательств в гражданском судопроизводстве. – в кн.: Актуальные проблемы теории юридических доказательств. Иркутск. 1984. С. 84.

Действительно, первоначально данное понятие было введено в оборот разъяснениями высших судебных инстанций в целях облегчения работы судей при подготовке гражданских дел к судебному разбирательству, сокращения судебных ошибок.  Пожалуй, впервые это понятие встречается в постановлении Пленума ВС СССР от 23 октября 1963 г. № 12 «О судебной практике по искам о возмещении вреда» (Сборник постановлений Пленума ВС СССР. 1924 – 1970 г.г. М. 1970. С. 124). В настоящее время редкое постановление высших судебных инстанций обходится без подобных разъяснений. Например, в соответствии с п. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 20 марта 1997 г. «О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства РФ о государственной пошлине» указано, что к документам, устанавливающим имущественное положение стороны, относятся: подтвержденный налоговым органом перечень расчетных и иных счетов стороны; подтвержденный банком документ об отсутствии на соответствующих счетах денежных средств в размере необходимом для уплаты государственной пошлины, а также о сумме задолжности владельца счета (Постановления Пленума ВАС РФ от 20 марта 1997 г. № 6 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства РФ о государственной пошлине». // Юрист. М. 1997. № 6. С. 18). В другом случае Пленум ВАС РФ указал, что рассматривая дела о взыскании с банка остатков денежных средств, судам необходимо принимать во внимание, что наличие заявления клиента о перечислении указанной суммы само по себе не может служить достаточным доказательством расторжения договора; по смыслу ч. 1 ст. 859 ГК РФ договор банковского счета прекращается с момента получения банком письменного заявления клиента о расторжении договора (закрытии счета), если более поздний срок не указан в заявлении (п. 13 постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. № 5 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договора банковского счета». // Экономика и жизнь. № 25. июнь. 1999).

[cclxxix] Зайцев И.М. Процессуальное значение части II ГК РФ. // Российский юридический журнал. Екатеринбург. 1998. № 1. С. 31 – 38.

[cclxxx] См., например: Нешатаева Т.Н. Судебная защита иностранных лиц в Российской Федерации. // Законодательство. М. 1996. № 2. С. 56 – 57., Левич В.Д., Гордейчик А.В. Обстоятельства, при которых командир обязан обратиться в суд с иском о возмещении вреда, причиненного государству. // Право в Вооруженных Силах. 1998. № 10. С. 54-67.

[cclxxxi] Иванов Н. Истец исправляет свои ошибки через суд. Доказательства в арбитражном процессе. // Экономика и жизнь. № 23. июнь. 1999.

Стоимость (размер) крупной сделки определяется исходя из стоимости реально отчужденного имущества, переданного в залог, вносимого в качестве вклада в уставной капитал другого общества и т.д. в соответствии с данными последнего утвержденного баланса общества. (Федеральный закон «О бухгалтерском учете» от 21 ноября 1996 г., Приказ Минфина РФ и Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг «О порядке оценки стоимости чистых активов акционерного общества» от 5 август 1996 г. № 71/149. // Российская газета от 13.11.96., п. 14 постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 2 апреля 1997 г. № 4/8 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах», с последующими изменениями и дополнениями. – Сборник постановлений Пленумов ВС и ВАС РФ по гражданским делам. М. 1999. С. 84).

[cclxxxii] Обзор практики рассмотрения споров по делам с участием иностранных лиц, рассмотренных арбитражными судами после 1 июля 1995 г. // Юрист. М. 1997. № 2. С. 26. (См. также: Закон РСФСР «Об иностранных инвестициях в РСФСР от 4 июля 1991, с последующими изменениями и дополнениями, Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в РФ» от 25 июня 1999 г., п. 30 постановления Пленума ВАС РФ от 11 июня 1999 г. № 8 «О действии международных договоров РФ применительно к вопросам гражданского процесса». // Российская юстиция. М. 1999. № 10. С. 62).

[cclxxxiii] Зайцев И.М. Понятие необходимых доказательств в гражданском судопроизводстве. – в кн.: Актуальные проблемы теории юридических доказательств. Иркутск. 1984. С. 88.

[cclxxxiv] Юдельсон К.С. Судебные доказательства в гражданском процессе. М. 1965. С. 178.

[cclxxxv] Логинов П.В. Свидетельские показания в советском гражданском процессе. Автореф. дис. к.ю.н. М. 1953. С. 10.

[cclxxxvi] Калпин А.Г. Письменные доказательства в судебной практике по гражданским делам. Автореф. дис. к.ю.н. М. 1966. С. 13.

[cclxxxvii] Прохоров А.Г. Принцип допустимости средств доказывания в советском гражданском процессе. Автореф. дис. к.ю.н. Свердловск. 1976. С. 7.

Примечательно, что А.Г. Прохоров предлагал отказаться от допустимости доказательств, мотивируя это следующим: малочисленны нормы, запрещающие использовать свидетельские показания; правило недопустимости доказательств противоречит нормам морали; необоснованно различное отношение к свидетельским показания в гражданском и уголовном процессе (Прохоров А.Г. Принцип допустимости средств доказывания в советском гражданском процессе. Автореф. дис. к.ю.н. Свердловск. 1976. С. 13 – 14).

Спрашивается, если при всем этом допустимость не противоречит объективной истине, то зачем от нее отказываться?

[cclxxxviii] Ванеева Л.А. Судебное познание в советском гражданском процессе. Владивосток. 1972. С. 91.

[cclxxxix] См., например: Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М. 1982. С.  67.

Одновременно, с этим он предложил допускать свидетельские показания для подтверждения соответствующих сделок между близкими родственниками (Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М. 1982. С. 68), что также мало соотносится с тезисом о полном соответствии допустимости и принципа объективной истины.

[ccxc] Коваленко А.Г. Исследование средств доказывания в гражданском судопроизводстве. Саратов. 1989. С. 54 – 55., Фокина М.А. Судебные доказательства по гражданским делам. Саратов. 1995. С. 34 – 35.

[ccxci] Курылев. С.В. Установление истины в советском правосудии. Автореф. дис. д.ю.н. М. 1967. С. 13).

[ccxcii] Иванов О.В.  Объективная истина в советском гражданском процессе. Автореф. дис. к.ю.н. М. 1964. С. 119 – 120.

[ccxciii] Авдюков М.Г. Принцип законности в гражданском судопроизводстве. М. 1970. С. 91.

[ccxciv] Гурвич М.А. Принцип объективной истины в советском гражданском процессе. // Советское государство и право. // 1964. № 9. С. 104.

[ccxcv] Боннер А.Т. Исследование письменных доказательств в случае заявления спора о подлоге. – в кн.: Актуальные проблемы теории о практики правосудия по гражданским делам. М. 1990. С. 52.

[ccxcvi] Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М. 1982. С. 102.

[ccxcvii] См., подробнее: Боннер А.Т. Исследование письменных доказательств в случае заявления спора о подлоге. – в кн.: Актуальные проблемы теории о практики правосудия по гражданским делам. М. 1990. С. 53 – 56.

[ccxcviii] См., например: Зажицкий В. Вопросы доказательственного права. // Советская юстиция. М. 1991. № 5. С 19 – 20., Лупинская П.А. Основания и порядок принятия решения о недопустимости доказательств. // Российская юстиция. М. 1994. № 11. С 21 – 24., Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М. 1995., Григорьева Н. Исключение из разбирательства дела недопустимых доказательств. Российская юстиция. М. 1995. № 11. С. 5., Резник Г. О допустимости доказательств, тактике защиты и обвинения. // Российская юстиция. М. 1996. № 4. С. 43., Лобанов А. Оценка защитником допустимости доказательств. // Законность. М. 1996. № 6. С. 30 – 32., Лупинская П.А. Доказательства в уголовном процессе. Допустимость доказательств в уголовном процессе. Основания и последствия признания доказательств недопустимыми. – в кн.: Комментарий российского законодательства. М. 1997. С. 338 – 361., Комлев Б. Нарушения закона, влекущие исключение показаний свидетеля, потерпевшего из процесса доказывания. // Законность. М. 1997. № 12. С. 16 – 19., Деришев Ю. Основные процессуальные ошибки, влекущие необоснованное привлечение к уголовной ответственности. // Законодательство и практика. Омск. 1998. № 1. С. 19 – 21., Некрасов С.В. Допустимость доказательств: вопросы и решения // Российская юстиция. М. 1991. № 8. С 22 – 24., Некрасов Н.В. Принципиальные положения, относящиеся к юридической силе доказательств в уголовном судопроизводстве. // Юрист. М. 1998. № 2. С. 31 – 32., Некрасов С.В. Судебная практика и критерии признания доказательств недопустимыми в российском уголовном процессе.  // Юрист. М. 1998. № 5. С. 8., и т.д.

[ccxcix] Последним обстоятельством обусловлено широкое обращение в настоящей главе к материалу уголовного процесса.

[ccc] Некрасов Н.В. Принципиальные положения, относящиеся к юридической силе доказательств в уголовном судопроизводстве. // Юрист. М. 1998. № 2. С. 31 – 32.

[ccci] Постановление Пленума ВС РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия» (Сборник постановлений Пленумов ВС и ВАС РФ по гражданским делам. М. 1999. С.  716).

[cccii] Другой вопрос, что само это разъяснение с учетом требований ч. 2 ст. 50 Конституции РФ и ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР «грешит» тавтологией, так как фактически содержит указание на то, что доказательства, полученные с нарушением федерального закона, должны признаваться (являются), «полученными с нарушением федерального закона», то есть при своем построении допускает «круг» (См.: Гетманова. А.Д. Логика. Учебник. М. 1986. С. 41).

[ccciii] Пункт 9 постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 2 апреля 1997 г. № 4/8 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах», с последующими изменениями и дополнениями  (Сборник постановлений Пленумов ВС и ВАС РФ по гражданским делам. М. 1999. С. 82 – 83).

[ccciv] Пункт 24 постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 9 декабря 1999 г. № 90/14 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью». // Российская газета от 27.01.2000.

[cccv] Данный тезис, с другой стороны, не означает, что недопустимые в анализируемом аспекте доказательства имеют какую-либо юридическую силу. Напротив, они, как было неоднократно отмечено ранее, не могут быть признаны собственно судебными доказательствами. В этой связи вопрос состоит лишь в наличии уже обозначенной неопределенности (поскольку даже полученное в соответствии с федеральным законом доказательство может не иметь юридической силы), а также в обоснованности разграничения понятий «юридическая сила» и «допустимость доказательств» в контексте ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР.

[cccvi] Научно-практический комментарий УПК РСФСР. 1970. С. 100.

[cccvii] Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М. Т. 1. 1968. С. 302.

[cccviii] Арсеньев В.Д. Вопросы общей теории судебных доказательств в советском уголовном процессе. М. 1964. С. 113, 116.

[cccix] Треушников М.К. Допустимость доказательств по уголовным и гражданским делам. – в кн.: Актуальные проблемы теории юридических доказательств. Иркутск. 1984. С. 108.