Электронные книги по юридическим наукам бесплатно.

Присоединяйтесь к нашей группе ВКонтакте.

 


 

 

 

Сведения об авторе:

Дмитрий Борисович Абушенко – кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского процесса Уральской государственной юридической академии.

 

Абушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. – М.: Норма, 2002. – 176 с.

 

Данная книга представляет собой исследование судебного усмотрения в рамках континентальных (романо-герман-ских) схем правоприменения. Здесь рассматриваются способы установления и ограничения судебного усмотрения, мотивы, которыми руководствуется правоприменитель, правовые результаты, которые достигаются в результате применения дискреционных норм. Исследуются вопросы наличия судебного усмотрения в процессе толкования, при применении аналогии, а также при установлении фактических обстоятельств. Анализируется практика применения некоторых материально- и процессуально-правовых норм, допускающих судебное усмотрение.

Для специалистов в области теории права, арбитражного и гражданского процесса, судей, практикующих юристов, а также всех, кто интересуется проблемами свободы в деятельности суда.

 

Содержание

 

Комиссаров К.И. Предисловие

Введение

Глава I. Краткий историографический анализ проблемы

Глава II. Философско-правовые и общетеоретические аспекты судебного усмотрения

§ 1. Вопросы свободы применительно к деятельности суда

1.1. Судебное усмотрение и сопутствующие волевые (субъективные) моменты

1.2. О характере правовой связи между судом и совершаемыми им процессуальными действиями

1.3. О понимании свободы применительно к деятельности суда

§ 2. Право выбора судом правоприменительного акта: способы установления и ограничения

§ 3. Цели судебного усмотрения

§ 4. Вопросы мотивации при судебном усмотрении

4.1. Назначение мотивов при судебном усмотрении

4.2. Мотивы, лежащие в основе судебного усмотрения

4.3. Конкуренция мотивов при судебном усмотрении

§ 5. Судебное усмотрение и общие вопросы правоприменения

5.1. Судебное усмотрение на стадии принятия правоприменительного акта

5.2. Судебное усмотрение и толкование правовой нормы

5.3. Судебное усмотрение и пробелы в праве

5.3.1. Обнаружение пробела

5.3.2. Аналогия закона

5.3.3. Аналогия права

5.4. Судебное усмотрение и судебное доказывание

§ 6. Судебное усмотрение и судебный произвол. Подконтрольность судебного усмотрения

Список литературы

 

Предисловие

В законодательстве и судебной практике России все более расширяется использование в качестве исходной основы разрешения конкретных гражданских дел так называемого судебного усмотрения. Причин этого немало, но главная состоит в том, что бурное развитие общественных отношений в стране существенно осложняет, а порой и просто делает невозможным детальное законодательное регламентирование действий суда во всех без исключения случаях. Поэтому в качестве выхода из такой ситуации предполагается наделение суда правом разрешения целого ряда вопросов по собственному усмотрению.

Хорошо понимая, что судебное усмотрение – не конкурент принципа строгой и детальной законности в правоприменительной деятельности, автор настоящей книги предлагает свою систему взглядов на правовую сущность судебного усмотрения. Подчеркну – именно систему, поскольку Д. Б. Абушенко не только исследует философско-правовые основания судебного усмотрения, но и достаточно основательно анализирует способы установления и ограничения усмотрения правоприменителя, обосновывает цели судебного усмотрения.

Весьма интересными представляются суждения автора о соотношении судебного усмотрения с некоторыми правовыми явлениями, включаемыми в процесс правоприменения: толкованием, доказыванием, применением аналогии закона и аналогии права. Действительно, многие правоприменители убеждены в наличии усмотрения и в процессе толкования,

VI

Предисловие

и при применении аналогии, и при установлении фактических обстоятельств. Но так ли это на самом деле? Полагаю, автор достаточно убедительно показывает, что судебное усмотрение и та довольно относительная свобода, которая может присутствовать в указанных случаях, отождествляться не должны.

Стоит обратить внимание и на соображения автора относительно подконтрольности судебного усмотрения. Речь идет о том, имеет ли вышестоящий суд право оценивать допустимость, целесообразность, разумность судебного усмотрения в конкретном случае и соответственно определять дальнейшую судьбу обжалованного (опротестованного) судебного акта. Выводы автора хотя и не бесспорны, довольно убедительно аргументированы.

Учитывая, что автор охватывает самый широкий спектр сопутствующих судебному усмотрению правовых явлений, полагаю, что работа Д. Б. Абушенко будет интересна не только специалистам в области теории права и процесса, но и всем, кто так или иначе сталкивается с правоприменением в арбитражных судах и судах общей юрисдикции.

К. И. Комиссаров,

доктор юридических наук, профессор

Лучший закон есть тот, который менее всего предоставляет произволу судьи, а лучший судья есть тот, который менее всего оставляет на собственное свое усмотрение.

Ф. Бэкон

Введение

К написанию данной работы автора подвигла опубликованная в России книга Председателя Верховного суда Израиля Аарона Барака «Судейское усмотрение»1. Даже, скорее, не сама книга, а вступительная статья к ней Председателя Конституционного Суда РФ М. В. Баглая.

Вряд ли можно согласиться с упреком М. В. Баг-лая в том, что до сих пор в России никто ничего серьезно не написал о проблеме судебного усмотрения2. Но дело не только и не столько в том, были или нет в отечественной науке серьезные исследования по данной теме. Гораздо более важным видится то, что ряд довольно спорных идей А. Барака оказался воспринят М. В. Баглаем (и, возможно, некоторыми судьями-практиками). В частности, это касается проблемы наличия судебного усмотрения как при применении аналогии права (закона), так и при толковании норм3. Нельзя также не обратить внима-

1 См.: Барак А. Судейское усмотрение. Пер. с англ. М., 1999.

2 Там же. С. VIII.

3 Там же. С. IX.

2 Введение

ние и на «обусловленный как правом, так и жизнью» тезис о необходимости учитывать в случаях, требующих усмотрения, политические факторы1.

Рецепция этих и некоторых других идей не только не будет способствовать реальному обеспечению принципа независимости суда, но и, что не менее опасно, создаст в судейской среде иллюзию наличия легального судейского правотворчества.

В этой связи, по мысли автора, данная работа должна явиться попыткой осмысления философско-правовой сущности судебного усмотрения, отыскания места судебного усмотрения в рамках традиционных (для романо-германской правовой системы) схем правоприменения.

Параллельно в исследовании ставилась задача сравнительного анализа судебного усмотрения с другими правовыми явлениями, имеющими с ним общую философско-правовую основу.

Учитывая достаточно богатую практику арбитражных судов и судов общей юрисдикции, автор также попытался проанализировать практику применения некоторых материально- и процессуально-правовых норм, допускающих судебное усмотрение, с точки зрения соответствия сделанным (в ходе исследования) выводам философско-правового и общетеоретического характера.

И еще одно вводное замечание. Строго говоря, предмет настоящего исследования несколько шире, нежели это заявлено в названии работы. По глубокому убеждению автора, судебное усмотрение – классический межотраслевой институт. Поэтому большинство выводов, сделанных в гл. II, в равной степени можно распространить на деятельность как «цивильных» судов (арбитражных, третейских су-

1 См.: Барак А. Указ. соч. С. XI.

Введение 3

дов, судов общей юрисдикции при осуществлении гражданских дел и др.), так и судов, осуществляющих правосудие по административным и уголовным делам. Как здесь не вспомнить блестящую работу В. А. Рязановского «Единство процесса».

Единственная причина, которая оправдывает название работы, это сознательное использование в качестве примеров профессионально более близких автору судебных актов арбитражных судов и судов общей юрисдикции. Хотя не исключено, что читатель сам обратит внимание на всю условность разделения (применительно к проблемам усмотрения), к примеру, практики арбитражных судов по взысканию налоговых санкций и практики судов общей юрисдикции при назначении уголовных наказаний.

И последнее. В ряде случаев автор посчитал необходимым использовать достаточно обширное цитирование. Объясняется это стремлением донести без малейших искажений до читателя те мысли, суждения, которые, по нашему мнению, представляют интерес применительно к исследуемой проблеме. К сожалению, довольно часто используемое в научной литературе пересказывание чужих подходов, идей не всегда ведет к адекватной смысловой передаче.

Автор будет искренне признателен всем, кто сочтет возможным высказать свои замечания, суждения по поднятым в работе проблемам.

Глава I

КРАТКИЙ ИСТОРИОГРАФИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ ПРОБЛЕМЫ

Как и большинство правовых проблем, проблема судебного усмотрения уже была предметом ряда научных исследований1. Поэтому для целей данной работы представляется важным хотя бы кратко осветить имеющиеся подходы к ее решению. В дальнейшем это позволит сделать некоторые обобщения, которые и будут положены в основу проводимого автором анализа.

Однако для начала необходимо сделать замечание вот какого плана. Несмотря на кажущееся обилие публикаций по данной проблематике, с достаточным основанием можно утверждать, что научных исследований собственно проблемы судебного усмотрения (т. е. работ, в которых бы анализу подвергалась правовая природа усмотрения, а также предпринимались бы попытки какого-то сравнительного анализа с другими схожими правовыми явлениями) не так уж и много. Большинство упоминаний о судебном усмотрении (в том числе и в дореволюционных источниках) связано с комментированием и толкованием определенных правовых норм. Зачастую такие упоминания и вовсе сводятся к констатации факта

1 Здесь и далее имеются в виду прежде всего отечественные исследователи проблемы. К сожалению, кроме уже упоминавшейся работы А. Барака автору не удалось обнаружить переведенных на русский язык работ, посвященных исследованию правовой природы судебной дискреции.

Глава I. Историографический анализ 5

наличия в той или иной норме судебного усмотрения. Например, еще в 1877 г. известный российский юрист С. В. Пахман, исследуя обычное право Российской империи, применительно к практике определения размера неустойки указывал, что «при отсутствии о том какого-либо условия она (неустойка. – Д. А.) определяется судом. Это видно из приведенных заявлений, что неустойка налагается «по усмотрению суда»1. Безусловно, подобные упоминания и комментарии представляют достаточно большую ценность (особенно для практической деятельности), однако они мало что дают для раскрытия правовой природы явления. Поэтому мы сознательно ограничиваем историографический объем исследования сравнительно небольшим обзором взглядов тех авторов, которые в той или иной мере затронули именно саму правовую природу судебного усмотрения.

В советской правовой науке одним из первых к проблеме судебного усмотрения обратился Н. Б. Зей-дер. Хотя указанный автор и не упоминал само выражение «судебное усмотрение», именно о нем велась речь, когда, рассматривая общетеоретические аспекты судебного решения, Н. Б. Зейдер говорил о случаях некоторой неопределенности права и осуществляемой в связи с этим судом конкретизации спорного права.

Спорное субъективное гражданское право и то правоотношение, элементом которого оно является, представляют собою, по мнению Н. Б. Зейдера, «до-процессуальное явление, возникшее до обращения истца в суд, но вместе с тем не всегда имеют точно определенное содержание»2. На суд, таким образом,

1 Пахман С. В. Обычное гражданское право в России. СПб., 1877. С. 79–80.

2 Зейдер Н. Б. Судебное решение по гражданскому делу. М., 1966. С. 92–93.

6 Глава I. Историографический анализ

возлагается обязанность дать «конкретное содержание защищаемому праву. При этом важно отметить, что это конкретное содержание, не будучи определено до обращения в суд, все же эвентуально существовало и до предъявления иска»1.

Отталкиваясь от этих теоретических посылок, автор выделяет три возможные формы конкретизации.

«Простейшей и наиболее общей формой конкретизации судом спорного права будет определение его, исходя из собранных доказательственных материалов и действующей правовой нормы»2. Поясняя свою мысль, Н. Б. Зейдер акцентирует внимание на следующем: «При разрешении спора суд, имея перед собой требования истца и возражения ответчика, доказательства, представленные сторонами, и доказательства, собранные им, судом, по собственной инициативе устанавливает в результате всей своей сложной деятельности по выяснению фактических обстоятельств и оценке собранных доказательств то право, которое подлежит защите»3.

Второй формой конкретизации спорного права в судебном решении является конкретизация его в тех случаях, когда на суд ложится задача определения содержания права в зависимости от обстоятельств дела и при отсутствии точного указания о том, каково содержание права в законе, административном акте или сделке участников правоотношения4. Спецификой указанной формы конкретизации, как полагал Н. Б. Зейдер, является то, что «суд определяет содержание защищаемого права исходя не только из конкретных определений закона, административ-

1 Зейдер Н. Б. Указ. соч. С. 93.

2 Там же.

3 Там же.

4 Там же. С. 94.

Глава I. Историографический анализ 7

ного акта или сделки, а также из ряда других критериев: правил социалистического общежития, обычая (в тех случаях, когда применение его допускается законом), степени материального обеспечения сторон и т. д.»1. В качестве примера автором указываются случаи взыскания алиментов (когда законом не установлена твердая сумма), взыскания вознаграждения за причиненный вред, дела о выделе и разделе имущества2.

Наконец, третьей формой конкретизации права является «установление подлежащего защите права при рассмотрении судом дела о признании недействительной той юридической сделки, которая первоначально должна была определить отношения между сторонами, участвующими в деле»3. Содержательно характеризуя данную форму, автор обосновывает положение о том, что суд, исходя из требований закона, определяет содержание известного права (и противостоящей ему обязанности) сам, без просьбы об удовлетворении соответствующего притязания со стороны заинтересованного лица4. По мнению Н. Б. Зейдера, как в случае взыскания незаконно полученного по сделке в доход государства, так и в случае реституции «суд производит конкретизацию права в выносимом им судебном решении, выходя далеко за пределы требований сторон, самостоятельно ставя вопрос о защите интересов государства и о принятии против участников незаконно совершенной сделки мер штрафного характера»5.

1 Зейдер Н. Б. Указ. соч. С. 95.

2 Там же.

3 Там же.

4 Там же.

5 Там же. С. 95–96.

8

Глава I. Историографический анализ

По мнению К. И. Комиссарова, судебное усмотрение представляет собой «предоставленное суду правомочие принимать, сообразуясь с конкретными условиями, такое решение по вопросам права, возможность которого вытекает из общих и относительно определенных указаний закона»1. Соответственно его назначение заключается в том, чтобы «в случаях отсутствия прямого, абсолютно определенного указания найти такое из ряда предполагаемых законом решений, которое наиболее точно соответствует идее законодателя »2.

Необходимость использования судебного усмотрения объясняется «объективно обусловленной спецификой правовой регламентации некоторых общественных отношений или пробелами в такой регламентации»3. Важно отметить, что «судебное усмотрение предполагает волевой момент, действует как форма управления правовыми отношениями»4.

Автором была предложена следующая классификация форм судебного усмотрения.

Первой основной формой судебного усмотрения является конкретизация субъективных прав и обязанностей. Раскрывая содержание данной формы, К. И. Комиссаров указывал на такие правоотношения, которые группируются не по всем, а лишь «по главным родовым признакам. Каждое такое правоотношение хотя и является частным случаем некоторой родовой общности, но обладает настолько существенной спецификой, что требует индивидуального подхода к себе. В связи с этим законодатель...

1 Комиссаров К. И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. Свердловск, 1971. С. 26.

2 Там же. С. 24.

3 Там же.

4 Там же. С. 25.

Глава I. Историографический анализ 9

устанавливает более или менее общую, так сказать, охватывающую норму, предусматривает основное направление регулирования, а точное определение объема и содержания прав поручает суду»1.

Полемизируя с Н. Б. Зейдером, К. И. Комиссаров относил к указанной форме только те случаи, в которых суд по собственному усмотрению определяет объем и содержание субъективных прав2. Иные же случаи конкретизации, которые рассматривались Н. Б. Зейдером (определение спорного права исходя из собранных доказательств и действующей правовой нормы, а также применение последствий недействительности сделки), К. И. Комиссаров отграничивал от собственно конкретизации. «В действительности закон сам по себе предельно определен. Задача суда состоит в том, чтобы точно применять закон, а не уточнять его и не придавать ему нужную определенность»3. И далее: «...принимая, если можно так сказать, сопутствующее решение о последствиях признания сделки недействительной, суд действует в силу прямого предписания закона... Следовательно, в этом случае, как и в первом, вопрос решается в плане обычного применения действующих норм права, говорить же о конкретизации не приходится»4.

В качестве второй основной формы судебного усмотрения К. И. Комиссаров выделял применение факультативного права. «Факультативная... норма существует не иначе, как наряду с другой, основной нормой права... Она может применяться в порядке замены основной нормы лишь в тех случаях, когда

1 Комиссаров К. И. Задачи судебного надзора в сфере граж данского судопроизводства. С. 26–27.

2 Там же.

3 Там же. С. 26.

4 Там же. С. 26–27.

10

Глава I. Историографический анализ

правоотношение приобретает определенную специфику, которая не исключает действия основной нормы и в то же время открывает возможность применения факультативной нормы. Выбор одной из этих двух норм суд и производит по своему усмотрению, исходя из того, какой вариант он найдет в данном конкретном случае уместным»1.

Третьей основной формой судебного усмотрения является применение аналогии права и аналогии закона. В данном случае суд, по мнению автора, по собственному усмотрению констатирует правовой характер общественного отношения (несмотря на то, что само отношение прямо конкретным законом не регулируется) и применяет наиболее близкие по смыслу нормы права либо разрешает спор в соответствии с основными началами права2. «Таким образом, аналогия есть аномальная форма применения права по судебному усмотрению, причем суть судебного усмотрения, обусловливаемого пробелами в праве, заключается не в устранении этих пробелов, не в корректировании, не в совершенствовании законодательства, а в некотором расширении сферы действия законов, в расширении области правового регулирования»3.

Автор также затронул проблему соотношения судебного усмотрения с вопросами оценки доказательств. Так, К. И. Комиссаров подчеркивал, что суд связан действительностью. Каким бы ни было свободным его внутреннее убеждение, правоприменительный орган не вправе распоряжаться достоверностью доказательств. «Оценивая доказательства,

1 Комиссаров К. И. Задачи судебного надзора в сфере граж данского судопроизводства. С. 30.

2 Там же. С. 31–32.

3 Там же. С. 34.

Глава I. Историографический анализ Ц

суд не проявляет никакого собственного усмотрения, а только свободно, вне всякого постороннего воздействия воспринимает их, имея целью представить такими, какими они есть на самом деле»1.

Д. М. Чечот рассматривал проблему усмотрения в плоскости административной юстиции. Однако это не является препятствием для анализа и уяснения его воззрений: исключив специфические элементы, относящиеся к усмотрению несудебных органов, сделанные им выводы можно с полным основанием отнести непосредственно к проблеме судебного усмотрения.

По мнению Д. М. Чечота, усмотрение предполагает, что «соответствующий орган или должностное лицо действует по своей воле, не связанной при принятии конкретного решения какой-либо нормой»2. Поясняя эту мысль, автор отмечал следующее: «Закон, с одной стороны, уполномочивает орган или должностное лицо на определенное действие, но, с другой стороны, не связывает совершение или несовершение действия с заранее предусмотренными условиями, предоставляя, таким образом, самому органу или должностному лицу решить вопрос о совершении необходимого действия и его содержании»3.

Исследуя специфику судебного усмотрения, Д. М. Чечот выделял следующие его особенности: во-первых, совершение по усмотрению суда любого процессуального действия может иметь место лишь в случаях, прямо предусмотренных законом, и, во-вторых, решение материально-правовых вопросов по

1 Комиссаров К. И. Задачи судебного надзора в сфере граж данского судопроизводства. С. 23.

2 Чечот Д. М. Административная юстиция (теоретические проблемы). Л., 1973. С. 68.

3 Там же.

12

Глава I. Историографический анализ

 

усмотрению суда возможно лишь в случаях, предусмотренных в законе и касающихся правоотношений, урегулированных законодателем частично с тем, чтобы их конкретизация осуществлялась судом1.

Причину, вызывающую «совершение действий по усмотрению», автор видел в невозможности нормативно предусмотреть все возможные случаи совершения административных действий2.

Необходимо обратить внимание и на то, что автор допускал судебное усмотрение на стадии оценки доказательств: суд свободен в оценке доказательств, которая осуществляется «по внутреннему убеждению, основанному на полном, всестороннем и объективном рассмотрении в судебном заседании всех обстоятельств дела в их совокупности»3.

А. Т. Боннер, рассматривая проблему судебного усмотрения, акцентировал внимание на следующем.

В принципе, соглашаясь с определением судебного усмотрения, которое дал К. И. Комиссаров, автор расширил перечень оснований, которыми должен руководствоваться суд при осуществлении деятельности по усмотрению, считая, что под судебным усмотрением следует понимать предоставленное суду правомочие решать правовые вопросы, исходя из обстоятельств дела, общих положений закона, принципов права, экономических законов социализма и норм коммунистической морали. Автор отмечал, что нормы, предоставляющие правоприменителю определенную свободу выбора решения, предпочтительнее называть «дискреционными (ситуационными)»4.

1 См.: Чечот Д. М. Указ. соч. С. 73.

2 См.: Там же. С. 68.

3 Там же. С. 73.

4 Боннер А. Т. Применение нормативных актов в граждан ском процессе. М., 1980. С. 42–43.

Глава I. Историографический анализ 13

Выделяя условия, которым должно отвечать применение данных дискреционных (ситуационных) норм, автор указывал на два основных момента.

Во-первых, решать вопрос по усмотрению суд вправе (и обязан) лишь в случаях, предусмотренных законом, и в рамках закона. Во-вторых, правоприменительные акты, принимаемые на основе судебного усмотрения, должны полностью соответствовать обстоятельствам дела1. И здесь, что важно, автор затрагивает вопрос соотношения судебного усмотрения с категорией свободы. Соглашаясь с утверждением Д. М. Чечота о том, что понятия «свобода» и «усмотрение» тесно связаны между собой2, он тем не менее отмечал, что «доля субъективного, волевого момента в судебном усмотрении по существу должна быть сравнительно ничтожной»3. Более того, «в некоторых... случаях она практически равна нулю»4.

Таким образом, обобщая суть изложенных посылок, можно сделать вывод, что А. Т. Боннер рассматривал судебное усмотрение как предусмотренное законом и осуществляемое строго в его рамках правомочие суда решать правовые вопросы, исходя из обстоятельств дела, общих положений закона, принципов права, экономических законов и норм морали. Причем суд, осуществляя подобную деятельность, либо несвободен вообще, либо свободен «сравнительно ничтожно».

Следует также процитировать еще одно определение судебного усмотрения, данное А. Т. Боннером,

^м.: Боннер А. Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. С. 46–47.

2 См.: Боннер А. Т. Советский закон и судебное усмотрение // Советское государство и право. 1979. № 6. С. 35.

3 Боннер А. Т. Применение нормативных актов в граждан ском процессе. С. 47–48.

4 Там же. С. 48.

14

Глава I. Историографический анализ

которое, на наш взгляд, характеризует проблему с точки зрения динамики: «...под судебным усмотрением государственных органов и должностных лиц следует, очевидно, понимать такую их деятельность по отысканию наиболее оптимального решения в общих рамках закона, которая обусловлена поставленными перед ними задачами, соответствует интересам государства и общества и основана на познании объективной действительности»1.

А. К. Кац, обратившись к проблеме судебного усмотрения, пришла к следующим выводам.

Во-первых, по ее мнению, судебное усмотрение возможно только при применении диспозитивных норм, но не любых, а только таких, которые даны в альтернативной форме. Обосновывая подобный подход, автор отмечал, что, «если бы диспозитивная норма права устанавливала на случай отсутствия соглашения между сторонами лишь одно правило поведения, точное и определенное, а не альтернативное, решение не было бы вынесено на основе судебного усмотрения, ибо суд за отсутствием соглашения между сторонами применил бы данную диспозитив-ную норму так же, как применяет нормы императивные»2.

С этих позиций выделяются четыре условия, при которых возникает необходимость судебного усмотрения: «а) права и обязанности остались частично не урегулированными сторонами, и в процессе их осуществления возник спор; б) в объективном праве нет ни императивных, ни диспозитивных норм, определяющих объем субъективных прав и обязанностей участников правоотношения; в) норма права предо-

1 Боннер А. Т. Советский закон и судебное усмотрение. С. 35.

2 Кац А. К. Советский закон и судебное усмотрение // Практика применения гражданского процессуального права. Свердловск, 1984. С. 74.

Глава I. Историографический анализ 15

ставляет суду право самому определить содержание и объем не урегулированных сторонами прав и обязанностей; г) правовая норма в альтернативной форме предоставляет суду право выбора одного из возможных решений спора»1.

Во-вторых, вынося решение на основе своего усмотрения, суд определяет содержание той части правоотношения, которая не урегулирована нормами права или соглашением сторон2. При этом, как подчеркивал автор, в этой части правоотношения взаимные права и обязанности сторон существуют, но в неконкретизированном виде. «Тогда, исходя из определенных критериев, учитывая обстоятельства дела, суд конкретизирует не полностью урегулированное правоотношение и подтверждает своим решением субъективные права и соответствующие им обязанности в полном объеме»3.

Сущность судебного усмотрения, таким образом, сводится к праву суда конкретизировать на основе обстоятельств дела определенную часть правоотношения, которая по причине альтернативности дис-позитивной нормы оказалась неурегулированной.

Необходимо отметить, что упоминаемые выше «обстоятельства дела» в одних случаях, по мнению автора, прямо указываются в законе, в других же вообще отсутствуют. При этом отсутствие в законе необходимых критериев обычно восполняется судебной практикой4.

О. А. Папковой была сделана попытка обобщения наиболее существенных признаков судебного усмотрения. «Судейское усмотрение есть урегулирован-

1 Кац А. К. Советский закон и судебное усмотрение. С. 74.

2 Там же.

3 Там же. С. 77.

4 Там же. С. 79.

16

Глава I. Историографический анализ

ный правовыми нормами, осуществляемый в процессуальной форме специфический вид правоприменительной деятельности, сущность которого заключается в предоставлении суду в соответствующих случаях правомочия разрешать спорный правовой вопрос, исходя из целей, преследуемых законодателем, принципов права и других общих положений закона, конкретных обстоятельств дела, а также начал разумности, добросовестности, справедливости и основ морали»1.

Анализ проблемы судебного усмотрения с точки зрения общетеоретических подходов к норме права был сделан В. В. Ярковым.

Принципиально важным, на наш взгляд, является указание на гипотезу нормы как на элемент, в котором, собственно, и содержится нормативно-правовая основа для судебного усмотрения2.

Используя классификацию гипотез на определенные, относительно определенные и неопределенные, автор анализирует, насколько свободен суд при установлении фактических обстоятельств. «В определенной гипотезе точно очерчены факты, вызывающие правовые последствия... При четком закреплении в норме права круга обстоятельств... недопустимо какое-либо расширительное толкование определенной гипотезы... В неопределенной гипотезе процессуальной нормы обстоятельства, которые могут быть признаны юридическими, указываются в самом общем виде, предельно широко»3. В свою очередь относительно определенные гипотезы указывают на особен-

1 Папкова О. А. Понятие судейского усмотрения // Жур нал российского права. 1997. № 12. С. 107.

2 См.: Яркое В. В. Юридические факты в механизме реа лизации норм гражданского процессуального права. Екате ринбург, 1992. С. 56–57.

3 Там же.

Глава I. Историографический анализ 17

ности дела, которые конкретизируются судом. При определении фактических обстоятельств, очерченных в относительно определенных гипотезах, судебное усмотрение не столь широко и свободно, как при применении неопределенных гипотез1.

Вместе с тем автор подчеркивал, что суд связан некоторыми условиями при конкретизации гипотез. При этом определенное значение имеют правополо-жения, которые вырабатываются в судебной практике и объективируются в руководящих разъяснениях высших судебных органов2.

Стоит также обратить внимание на следующую мысль, высказанную автором. «Право определения юридической значимости соответствующих обстоятельств, признания их процессуальными юридическими фактами принадлежит не только суду... Например, переводчик и иные субъекты не только вправе, но и обязаны сообщить суду о конкретных юридических фактах, которые могут вызвать сомнение в их беспристрастности»3. Однако решающая роль в признании их процессуальными юридическими фактами принадлежит исключительно правоприменительному органу4.

А. Барак определил усмотрение как «полномочие, данное лицу, которое обладает властью выбирать между двумя и более альтернативами, когда каждая из альтернатив законна»5. При этом в качестве критерия наличия в норме судебного усмотрения указанный автор использует мнение «сообщества юристов», замечая, что «усмотрение существует

1 См.: Яркое В, В. Указ. соч. С. 57.

2 Там же. С. 57–58.

3 Там же. С. 58.

4 Там же. С. 59.

5 Барак А. Указ. соч. С. 13.

18

Глава I. Историографический анализ

там, где сообщество юристов предполагает для определенной правовой проблемы наличие более одного законного решения»1.

Ограничения судебного усмотрения А. Барак разделяет на процедурные и материальные: первые – это беспристрастность самого судьи, справедливость по отношению к сторонам в ходе судебного процесса, вторые сводятся к тому, что судья должен использовать свое усмотрение разумно2. Важно отметить, что упомянутые ограничения, по мысли автора, лишь ограничивают количество случаев, допускающих усмотрение, но никак не влияют на собственно существование судебного усмотрения.

В качестве причин, вызывающих судебное усмотрение в статутной системе, А. Барак выделяет неопределенности в языке (под ними понимаются правовые принципы, выражения, отражающие политику и стандарты поведения), неопределенность в правилах толкования, а также пробелы в праве3.

Обобщив позиции авторов, можно указать на общие начала, которые станут отправной точкой в данном исследовании.

Во-первых, каждый из авторов обращает внимание на определенную свободу суда, на имеющееся у суда право выбора. Не затрагивая пока вопроса истинности данной посылки, отметим, что это наиболее существенный момент (всякий дальнейший анализ проблемы как в данной работе, так и в иных исследованиях будет основан именно на ее принципиальном принятии либо непринятии).

Во-вторых, так или иначе все авторы указывают на относительный характер такой свободы, на ее ограниченность.

1 Барак А. Указ. соч. С. 18.

2 Там же. С. 32–39. 3Там же. С. 68–119.

Глава I. Историографический анализ 19

Наконец, в-третьих, и само установление свободы, и способы ее ограничения непосредственно вытекают из правовых норм (точнее – соответствующие указания на данные правовые явления содержатся в известных правовых источниках).

Ценность выделенных нами общих начал не только в том, что они станут некоторой основой самого исследования. Несложно заметить, что в них содержатся определенные посылки, которые позволяют отграничить судебное усмотрение, рассматриваемое в рамках традиционного формально-логического подхода, от судебного усмотрения как одной из основополагающих идей тех правовых учений, которые в той или иной мере отрицают общеобязательность нормы. Полагаем, что к таким учениям следует отнести прежде всего социологический позитивизм1 (Р. Иеринг, Л. Гумшгович, Е. Эрлих, С. Муромцев), а также все теории, так или иначе обосновывающие необходимость (в рамках романо-германской правовой системы) законодательного закрепления судебного прецедента в качестве правового источника.

Нормативно-правовая основа рассматриваемого нами усмотрения позволяет также определенным образом дистанцироваться от воззрений тех авторов, которые полагают, что «всякая правоприменительная ситуация усмотрительна – явно или имплицитно она предоставляет правоприменителю возмож-

1 Суть социологического позитивизма, на наш взгляд, может быть сведена к следующей формуле, обосновывающей практически безграничную свободу правоприменителя: «Если закон выражается общими правилами, то дело судьи в каждом отдельном случае придать такому общему правилу свой особый смысл, сообразный с условиями случая» (Муромцев С. Право и справедливость // Северный вестник. 1892. Кн. II. С. 258).

20

Глава I. Историографический анализ

 

ность выбора решения1, а «регулирование судебного усмотрения правом принципиально невозможно»2.

Такое разграничение необходимо не только ввиду распространенности термина «судебное (судейское) усмотрение», но и (что более важно) по той причине, что судебное усмотрение в рамках формально-логического подхода (которое, собственно, и является объектом исследования в данной работе) по своей природе имеет очень мало общего с судебным усмотрением в теориях, ставящих под сомнение общеобязательность нормы (для них судебное усмотрение, в сущности, лишь способ, механизм судебного правотворчества3).

1 Данного подхода придерживаются, в частности, В. Г. Ан тропов (см.: Антропов В. Г. Правоприменительное усмотре ние: понятие и формирование: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 1995. С. 13) и А. В. Цихоцкий (см.: Цихоц- кий А. В. Теоретические проблемы эффективности правосудия по гражданским делам. Новосибирск, 1997. С. 360).

2 Цихоцкий А. В. Указ. соч. С. 360.

3 Судебное правотворчество рассматривается в данном слу чае предельно широко: это и «создание» нормы для конкрет ного рассматриваемого спорного отношения, и (следующий уровень) придание такой норме свойства общеобязательности, распространение ее действия на неопределенный круг лиц.

Глава II

ФИЛОСОФСКО-ПРАВОВЫЕ

И ОБЩЕТЕОРЕТИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ

СУДЕБНОГО УСМОТРЕНИЯ

§ 1. Вопросы свободы применительно к деятельности суда

1.1. Судебное усмотрение и сопутствующие волевые (субъективные) моменты

Итак, судебное усмотрение – производное от более широкой проблемы – проблемы свободы в деятельности суда. Поэтому представляется важным обозначить в проблеме свободы в деятельности суда вообще определенные границы, которые позволят отделить иные волевые (субъективные) моменты от волевых моментов, лежащих в основе собственно судебного усмотрения. Возникновение иных волевых (субъективных) моментов может вызываться разными причинами. Прежде всего, это личная заинтересованность суда в принятии определенного акта, а также заинтересованность суда в том, чтобы его правоприменительный акт не был отменен вышестоящей инстанцией.

Исследование первого вида заинтересованности – личной, хотя и связано напрямую с волеизъявлением, не является предметом рассмотрения данной работы, поскольку такая заинтересованность законодателем прямо исключается.

22

Глава П. Общетеоретические аспекты

В частности, ч. 1 ст. 16 АПК РФ и ст. 17 ГПК РСФСР устанавливают запрет судье участвовать в рассмотрении дела, если он лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе дела. Такая заинтересованность в случае, когда вступившим в законную силу приговором суда установлены преступные деяния судей, совершенные при рассмотрении дела, в соответствии с ч. 2 ст. 192 АПК РФ и ст. 333 ГПК РСФСР является основанием для пересмотра дела по вновь открывшимся обстоятельствам.

Попутно необходимо заметить, что особенностью рассмотрения заявления о пересмотре является то, что для его удовлетворения достаточно указанного юридического состава («преступные деяния судей, совершенные при рассмотрении дела»). Таким образом, не исключается, что постановление суда может быть и законным и обоснованным. При этом вполне возможна ситуация, когда личная заинтересованность судей совпадает с волевыми (субъективными) моментами, лежащими в основе допускаемого законодателем судебного усмотрения. Однако применительно к проблеме юридической действительности последних такое совпадение не будет иметь значения: при наличии упомянутого юридического состава соответствующее судебное постановление подлежит отмене.

По-иному обстоит дело со вторым видом заинтересованности – заинтересованности суда в том, чтобы его правоприменительный, акт не был отменен вышестоящей инстанцией.

Ее присутствие предполагается уже хотя бы потому, что есть высшие судебные органы (Высший Арбитражный Суд РФ и Верховный Суд РФ), которым вменяется в обязанность осуществлять в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за деятельностью судов (п. 2 ст. 19 и п. 3 ст. 23 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федера-

§ 1. Вопросы свободы в деятельности суда 23

ции») и которые уполномочены давать разъяснения по вопросам судебной практики (п. 5 ст. 19 и п. 5 ст. 23 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации»).

Наличие высшего судебного органа объективно ограничивает независимость судей (если под таковой понимать отсутствие какой-либо зависимости вообще, за исключением обязанности подчиняться Конституции РФ и федеральному закону – п. 1 ст. 120 Конституции РФ). Иначе и быть не может, поскольку тогда пришлось бы признать, что Высший Арбитражный Суд РФ и Верховный Суд РФ абсолютно непогрешимы в процессе осуществления судебного надзора (т. е. в процессе принятия правоприменительных актов по конкретным делам) и при разъяснении вопросов судебной практики (т. е. в вопросах толкования отдельных норм). Очевидно, что об абсолютной непогрешимости указанных государственных органов (равно как и о любых других) говорить не приходится, тем более что Конституционный Суд (на основе действовавшего Закона РСФСР «О Конституционном Суде РСФСР») периодически признавал не соответствующими Конституции РФ «обыкновения правоприменительной практики»1.

1 Несмотря на то что Закон РСФСР от 12 июля 1991 г. «О Конституционном Суде РСФСР» признан утратившим силу со дня введения в действие Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации», Конституционный Суд РФ подтверждает действие постановлений Конституционного Суда РСФСР, которыми признавались не соответствующими Конституции РФ обыкновения правоприменительной практики (см., например: определение Конституционного Суда РФ от 15 июня 1995 г. № 29-О «По делу о проверке конституционности части второй статьи 213 Кодекса законов о труде Российской Федерации в связи с жалобами граждан Г. И. Шульженко и С. А. Мазанова»). Собственно, ссылки на «сложившуюся правоприменительную практику» (которая

24

Глава П. Общетеоретические аспекты

Таким образом, деятельность нижестоящих судов в итоге направляется волей Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ (которая может в принципе и искажать закон). При этом в случае возможных противоречий в отношении к определенным вопросам правоприменения между позицией высшей судебной инстанции (формы ее изложения могут быть различны) и позицией самого судьи, последний косвенно принуждается следовать подходу, выработанному высшей судебной инстанцией.

Факт определенной зависимости судов нижестоящих от вышестоящих подмечен и в других странах романо-германской правовой системы: «Хотя судебные решения имеют правовое действие лишь в отношении участвующих в соответствующем процессе лиц, авторитет верховных судов позволяет таким решениям стать своеобразной направляющей нитью для будущей судебной практики»1.

Указанная проблема была характерна и для судебной системы дореволюционной России. Здесь можно сослаться на следующее высказывание Г. Ф. Шерше-невича: «Опубликование решения сената имеет важ-

де-юре противоречит нормам Конституции РФ) не исчезли и с введением в действие Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» (см., например: постановление Конституционного Суда РФ от 12 марта 2001 г. № 4-П «По делу о проверке конституционности ряда положений Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», касающихся возможности обжалования определений, выносимых арбитражным судом по делам о банкротстве, иных его положений, статьи 49 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций», а также статей 106, 160, 179 и 191 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Арбитражного суда Челябинской области, жалобами граждан и юридических лиц»).

1 Шапп Я. Основы гражданского права Германии. М., 1996. С. 10.

§ 1. Вопросы свободы в деятельности суда 25

ное значение в том смысле, что силою своего нравственного авторитета они могут склонять все суды Империи к однообразному пониманию и применению законов и тем устранить разногласие, столь вредное для твердости бытовых отношений. С этой точки зрения кассационные решения могут иметь такое же значение источников права, как и наука, т. е. они убеждают в правильности своего толкования, но обязательная сила им чужда. Однако сенат идет дальше и придает своим решениям не только нравственное, но и юридическое значение, предполагая их обязательность для судов на будущее время, т. е. придает им силу закона»1.

Такое положение вещей объективно: в традиционной концепции разделения властей законодательная и исполнительная власти отделены от процесса судебного правоприменения. Реально же повлиять на правоприменение существующего нормативного акта указанные ветви власти могут лишь двумя способами (о криминальных способах мы не упоминаем).

Первый – принять официальное толкование (при этом вопрос соответствия такого толкования первоначально заложенному в правовую норму смыслу приобретает вторичный характер, и, более того, на наш взгляд, в этом случае вообще не стоит говорить о таком соответствии, потому что этот первоначальный смысл полностью вытесняется новым официальным толкованием2).

1 Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 52.

2 «Аутентическое толкование... представляет собою в сущ ности изъяснение смысла прежнего закона новым законом. Авторитет такого толкования заключается в авторитете толко вателя – если бы его толкование было и неверно, если бы тол кователь вкладывал совершенно новый смысл в прежний за кон, – оно все же будет иметь обязательную силу» (Шершене вич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 49–50).

26 Глава II. Общетеоретические аспекты

Второй способ – непосредственно участвовать в процессе формирования судейского состава.

Но оба указанных способа не всегда способны обеспечить контроль над конкретным вопросом правоприменения. И в этой ситуации можно либо вообще не контролировать процесс правоприменения (т. е. использовать однозвенную судебную систему), либо создать многозвенную судебную систему во главе с органом, который бы при необходимости направлял судебную практику в «нужное» русло.

Что привносит в проблему судебного усмотрения зависимость нижестоящего суда от суда вышестоящего? На наш взгляд, главным следствием такой зависимости является то, что нижестоящий суд, устанавливая смысл нормы (в случаях, когда данная норма уже определенным образом истолкована вышестоящим судом), встает перед дилеммой: либо применять норму так, как она понята им самим, либо следовать толкованию суда вышестоящего. Толкование здесь понимается весьма специфично: это не просто придание вышестоящим судом норме определенного смысла, но и одновременно такая его (смысла) объективация, которая позволяет нижестоящему суду с достаточной степенью уверенности предположить, что именно этот смысл будет вложен в норму в том случае, если конкретный спор станет предметом судебного разбирательства в вышестоящей инстанции. К указанным формам объективации смысла можно отнести и официальный акт, разъясняющий вопросы судебной практики, и постановление по конкретному делу, и даже определенные высказывания лиц, наделенных высшей судебной властью. Необходимость именно такого понимания толкования (применительно к рассматриваемому вопросу) объясняется тем, что конкретная правоприменительная деятельность нижестоящих судов всегда определенным образом опосредована тем пониманием норм права, которое исходит от лиц, так или

§ 1. Вопросы свободы в деятельности суда 27

иначе способных влиять на дальнейшее рассмотрение дела в вышестоящей инстанции1.

Очевидно, что наличие указанной дилеммы определенным образом деформирует классическую схему правоприменительной деятельности, в которой правоприменитель не связан обязанностью использовать какое-то уже имеющееся толкование (кроме официального). По этой причине вырабатываемые в данной работе общетеоретические подходы к проблеме судебного усмотрения абсолютно применимы лишь к правоприменительной деятельности высших судебных инстанций.

Однако указанные теоретические посылки все же применимы к деятельности судов нижестоящих в тех случаях, когда:

а) процесс уяснения смысла нормы судом ниже стоящим протекает вне жестких рамок уже имею щегося толкования вышестоящего суда; либо

б) принимаемый на основе усмотрения акт (его часть) не является в соответствии с процессуальным законодательством самостоятельным объектом обжа лования (опротестования)2.

1 В этой связи показательно стремление пресечь всякого рода попытки использовать авторитет судей Высшего Арбит ражного Суда РФ в вопросах толкования. Так, Председатель Высшего Арбитражного Суда РФ В. Ф. Яковлев прямо заяв ляет, что «все, что касается толкования и применения зако нов, не может выходить за подписью работников Высшего Арбитражного Суда... Организациям мы консультаций не даем... Там, где требуется толкование, мы будем давать ответы в официальном порядке» (Вестник ВАС РФ. 1997. № 4. С. 14).

2 К примеру, большинство определений, принимаемых ар битражным судом и судом общей юрисдикции, не подлежит обжалованию (опротестованию). Здесь, однако, необходимо учитывать, что вышестоящие инстанции все-таки могут про верить законность и обоснованность некоторых из указанных определений одновременно с проверкой решения (постановле ния) по существу.

28

Глава II. Общетеоретические аспекты

 

Более того, если признать за актами высших судебных инстанций силу источника права, проблема «смысловой» зависимости от них нижестоящих судов снимается как таковая (зависимость эта укладывается, таким образом, в общую обязанность подчиняться закону), что в свою очередь позволяет рассматривать проблемы судебного усмотрения безотносительно к «вертикальной» подчиненности правоприменителя.

Здесь уместно хотя бы кратко остановиться на проблеме судебного прецедента. Традиционно она сводится к спору о том, являются ли судебные акты (сюда включаются как постановления по конкретным делам, так и разъяснения по вопросам судебной практики) источником права. На наш взгляд, истоки этого спора находятся в изначальной посылке, суть которой состоит в том, что можно создать совершенно самостоятельную ветвь власти, которая была бы независима от других ветвей и занималась бы исключительно правоприменением. Однако «самостоятельностью властей... непосредственно положено... разрушение государства – или, поскольку государство по существу сохраняется, возникает борьба, в результате которой одна власть подчиняет себе другую и тем самым... спасает... пребывание государства»1. Только фактическое верховенство одной из них гарантирует стабильность, а следовательно, и устойчивое положение самой судебной системы. В этой ситуации судебная власть занимает подчиненное положение и просто вынуждается следовать воле либо законодательной власти, либо власти исполнительной. Ранее нами уже указывалось, что любая стройная (многозвенная) судебная система является организмом управляемым. Тем самым

1 Гегель Г. В. Ф. Философия права. М., 1990. С. 310.

§ 1. Вопросы свободы в деятельности суда 29

она обречена быть определенным инструментом. Само собой, когда такой инструмент оказывается в руках исполнительной власти, именно судебный прецедент как способ придания норме «необходимого» смысла становится тем указующим перстом, который в «правовой форме» объективирует чью-то волю.

Такое положение вещей делает малопродуктивными дискуссии о судебном прецеденте: с одной стороны, закрепленные в Конституции РФ классические континентальные подходы к источникам права, с другой – очевидная (в ряде случаев) подмена смысла правовых норм высшими судебными инстанциями (по сути – создание ими новых норм). Более того, на наш взгляд, подобные дискуссии неминуемо придут в некий методологический тупик, поскольку представители одной стороны успешно черпают свои доводы из юридической догматики, а представители другой (не менее успешно) – из юридической практики. Спор в итоге ведется в разных методологических плоскостях и потому становится в принципе неразрешимым.

Не стоит также забывать и то, что прецедент, как некое объективно существующее правовое явление, был и остается способом преодоления каких-то смысловых противоречий между нормативными актами. Причем за многие столетия ситуация не изменилась. Достаточно вспомнить следующее высказывание римского юриста Каллистрата: «Ибо наш император Север предписал, что в тех случаях, когда при применении законов возникает сомнение, нужно, чтобы обычай или авторитет постоянных единообразных решений имел силу закона» (D.1.3.38). Видимо, такое «удобство» судебного прецедента является одной из основных причин того, что в России в настоящее (весьма нестабильное с точки зрения

30 Глава П. Общетеоретические аспекты

правотворческого процесса) время особенно в среде практикующих работников все больше появляется сторонников придания прецеденту некоего легального статуса1.

Безотносительно к проблеме судебного усмотрения все же заметим, что вряд ли в этом имеется какая-то необходимость. Аргументы сторонников традиционного подхода к правовым источникам достаточно известны2. Мы же хотели бы обратить внимание на то обстоятельство, что легализация судебного прецедента не нужна и самой судебной практике. Действительно, никто не станет отрицать, что всевозможные разъяснения, письма, постановления высших судебных инстанций уже давно являются фактическими источниками для всей системы

1 Показательно, что заместитель Председателя Верховного Суда РФ В. М. Жуйков прямо заявляет, что «было бы пра вильным признать судебную практику Верховного Суда РФ по конкретным делам источником права» (Жуйков В. М. Су дебная защита прав граждан и юридических лиц. М., 1997. С. 189). При этом необходимость легализации прецедента ав тор обосновывает сложностью соотнесения некоторых поло жений Конституции РФ (отдельных принципов, задач, целей, оценочных критериев и т. п.) с конкретными положениями законов (Там же. С. 187).

2 Рамки данной работы не позволяют провести их обобща ющий анализ. Впрочем, полемика по этому вопросу продол жается достаточно острая, поэтому, полагаем, вполне доста точным лишь указать на некоторых авторов, специально за нимавшихся вопросами судебной практики (см., например: Адилкариев X. Судебная практика как источник нормотворче ства // Советская юстиция. 1989. № 23. С. 14–15; Боннер А. Т. Советский закон и судебное усмотрение. С. 34–42; Братусъ С. Н. Судебная практика в советской правовой системе. М., 1975; Он же. Юридическая природа судебной практики в СССР // Советское государство и право. 1975. № 6. С. 13–21; Тышке вич И. С. Являются ли руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда СССР источником права? // Советское госу дарство и право. 1955. № 6. С. 29–36).

§ 1. Вопросы свободы в деятельности суда 31

судебных органов. Подавляющему большинству нижестоящих судов даже не мыслится как-то критически оценивать рекомендации, даваемые Высшим Арбитражным Судом РФ и Верховным Судом РФ. При этом в условиях отсутствия у прецедента легального статуса источника права высшая судебная инстанция при необходимости всегда без особых усилий может и поменять свою позицию по вопросу толкования той или иной нормы1.

Но что произойдет, если вдруг на уровне закона (к примеру, в Конституции РФ) появится норма о прецеденте как источнике права? Полагаем, что первым же делом настоящий законотворческий орган (т. е. Федеральное Собрание РФ) создаст специальные механизмы соответствующего контроля. Далее – поскольку высшие судебные инстанции уже официально получат возможность изменять нормы федеральных законов, то не исключено, что очередная редакция Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» отнесет к компетенции Конституционного Суда РФ рассмотрение вопросов о соответствии Конституции РФ соответствующих актов Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ.

1 В этом смысле весьма показательна практика применения ст. 395 ГК РФ Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ: если в постановлении от 27 февраля 1996 г. № 7623/95 указывается на возможность одновременного взыскания и неустойки, и процентов по ст. 395 ГК РФ, то уже в постановлении от 14 октября 1997 г. № 2332/97 делается прямо противоположный вывод о том, что «одновременное взыскание судом неустойки... и процентов за пользование чужими денежными средствами, предусмотренных ст. 395 ГК РФ, нельзя признать правомерным». Впрочем, читатель сам без труда вспомнит ряд случаев, когда позиция высшей судебной инстанции по конкретному вопросу менялась через какое-то время на диаметрально противоположную.

32

Глава П. Общетеоретические аспекты

Очевидно, что такая множественная подконтрольность в определенной степени дезориентирует суды или (при условии, что авторитет актов Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ останется тем же), другая крайность, – вообще никак не повлияет на их правоприменительную практику.

Поэтому та ситуация с актами высших судебных органов, которая сложилась в отечественной судебной системе, если и имеет свои недостатки, то вряд ли настолько серьезные, чтобы, во-первых, пренебрегать превалирующей системой научных взглядов, а во-вторых (что не менее важно), ломать сложившиеся за многие годы определенные стереотипы в деятельности «рядовых» правоприменителей.

1.2. О характере правовой связи

между судом и совершаемыми

им процессуальными действиями

Итак, отграничение иных волевых (субъективных) моментов от волевых моментов, лежащих в основе судебного усмотрения, позволяет указать определенные границы, но остается незатронутым вопрос собственно самой возможности свободы в деятельности суда. По своему содержанию эта проблема сводится к характеру правовой связи между судом и совершаемыми им процессуальными действиями.

При такой постановке вопроса, очевидно, возможны только три подхода.

Суд является субъектом:

    управомоченным (т. е. наделяется правом со вершать все процессуальные действия),

    обязанным (совершение всех процессуальных действий – обязанность суда),

    в отношении одних процессуальных действий он лицо управомоченное, а в отношении осталь ных – обязанное.

§ 1. Вопросы свободы в деятельности суда 33

На наш взгляд, какие-либо иные варианты здесь исключены.

Поскольку для целей данной работы указанная классификация имеет принципиальное значение, необходимо осветить ее наиболее спорный момент •– возможность отождествления прав суда с его обязанностями.

В частности, А. X. Гольмстен по данному вопросу высказывался следующим образом: «Что касается... прав суда, то, строго говоря, их нет, ибо, с одной стороны, права каждого органа государства, а следовательно, и суда суть его обязанности, а с другой стороны, если стороны не имеют процессуальных обязанностей по отношению к суду, то и суд по отношению к ним не имеет прав»1. Но данное высказывание А. X. Гольмстен в дальнейшем сам же и опровергает, утверждая, что «некоторые, хотя и не чисто процессуальные обязанности, лежат на сторонах; насколько это имеет место, настолько и суд обладает правами»2. И дабы избежать явного противоречия с первым высказыванием, ученый добавляет: «Причем, конечно, права эти по отношению к сторонам суть вместе обязанности по отношению к государству»3.

Таким образом, по сути А. X. Гольмстен, помимо «просто» обязанностей, вводит понятие «обязанности суда по отношению к государству», которые, очевидно, охватывают и понятие «права суда», и понятие «обязанности суда». Не оспаривая возможности именно такой научно-правовой конструкции прав и обязанностей суда, все же во избежание ненужных двусмысленностей необходимо отметить, что наше исследование основано на наиболее распространен-

1 Гольмстен А. X. Учебник русского гражданского судо производства. СПб., 1913. С. 144.

2 Там же.

3 Там же.

34 Глава П. Общетеоретические аспекты

ном понимании прав и обязанностей (а именно – как меры возможного и меры должного поведения).

Е. В. Васьковский в свою очередь указывал следующее: «Процессуальные права суда являются вместе с тем и его обязанностями. Суд не только вправе совершать известные действия при наличии указанных в законе условий, но и обязан к этому»1. Но дело в том, что весь смысл правовой обязанности как раз и состоит в ее противопоставлении субъективному праву. Субъективное право, отождествляемое с обязанностью, собственно, перестает быть субъективным правом, поскольку сущностной чертой обязанности как раз является устранение самой возможности выбора (права выбора), предписание строго определенной схемы правового поведения. И поэтому выражения типа «это право является одновременно обязанностью» вряд ли являются корректными с точки зрения юридической науки.

Возвращаясь к процитированному высказыванию Е. В. Васьковского, можно предположить, что, говоря о «процессуальных правах», которые совпадают с обязанностями, автор разумел обязанность («при наличии указанных в законе условий») именно совершать действия. Акцент, таким образом, делается не на том, что суд должен совершить строго определенное действие, но на самой обязанности совершить. При этом конкретные действия суда в принципе «известны»: в одних случаях они исчерпывающе конкретны, в других – конкретны, но при этом имеется какая-то альтернатива в их совершении и т. д. Однако и при таком подходе всегда возможна ситуация, когда суд наделяется именно правом (например, правом выбрать одно из нескольких предложенных законодателем решений).

1 Васьковский Е. В. Курс гражданского процесса. М., 1913. Т. 1. С. 625.

§ 1. Вопросы свободы в деятельности суда 35

Поскольку оба вышеупомянутых автора в своих суждениях основывались на действовавшем в Российской Империи в конце XIX – начале XX в. Уставе гражданского судопроизводства, то, видимо, имеет смысл обратиться и к его содержанию, поскольку можно предположить, что нормы Устава гражданского судопроизводства применительно к данной проблеме кардинально отличались от норм современного законодательства.

Однако и этот нормативный акт не дает оснований для отождествления прав с обязанностями суда. Например, ст. 702 Устава гражданского судопроизводства устанавливает следующее правило: «По делу сложному или требующему продолжительных совещаний дозволяется отложить постановление резолюции до другого заседания, о чем председатель суда объявляет публично». По логике А. X. Гольмстена и Е. В. Васьковского данную норму следовало бы толковать как обязанность суда во всех случаях, когда дело «сложное или требует продолжительных совещаний», откладывать «постановление резолюции до другого заседания». Но это вообще лишено какого-то здравого смысла: сложность дела (равно как и потребность в продолжительном совещании) вовсе не означает невозможность для суда постановить определенную резолюцию в данном судебном заседании. Примечательно, что и комментарий к данной норме, основанный на практике Сената, исходит из той принципиальной посылки, что норма содержит именно право суда: «Закон дозволяет суду отложить постановление резолюции до другого, а не непременно до следующего заседания»1.

1 Судебные уставы Императора Александра II с комментариями и разъяснениями. Устав гражданского судопроизводства / Сост. Л. П. Рошковский. СПб., 1887. С. 347.

36 Глава П. Общетеоретические аспекты

С этих позиций следует подвергнуть критике толкование ст. 385 Устава судопроизводства торгового, даваемое Г. Ф. Шершеневичем: указанный автор считает, что случай, когда суд приступает к разрешению вопроса об объявлении должника несостоятельным при отсутствии заявления должника и соответствующих ходатайств кредиторов, следует рассматривать как «случай открытия конкурсного процесса по усмотрению суда»1.

Никакого усмотрения при применении указанной нормы нет, поскольку сам же Г. Ф. Шершеневич недвусмысленно констатирует: «Если несостоятельность «должна» быть объявлена, если администраторы, которые могут не быть кредиторами, вправе «потребовать», то, очевидно, суд, со своей стороны обязан (курсив мой. – Д. А.) приступить к разрешению вопроса об объявлении должника несостоятельным...»2

Возвращаясь к ранее выделенной нами классификации, попытаемся проанализировать каждый из указанных вариантов.

Признание суда в отношении ко всем процессуальным действиям субъектом управомоченным весьма проблематично. И дело даже не столько в том, что при самом поверхностном анализе норм, содержащих упоминание о действиях суда, несложно прийти к выводу о том, что подавляющее их количество не содержит известных (с точки зрения юридической техники) способов закрепления управомочен-ного поведения («суд может», «суд вправе» и т. д.).

Изначальной причиной такой невозможности является публичный характер правосудия как вида государственной деятельности: в основе функциониро-

1 Шершеневич. Г. Ф. Конкурсный процесс. М., 2000. С. 179.

2 Там же.

§ 1. Вопросы свободы в деятельности суда 37

вания системы государственных органов должны быть заложены четкие и ясные схемы деятельности, которые бы исключали или минимизировали субъективный фактор, неминуемо привносимый конкретным исполнителем. «Государство не рассчитывает на службу, связанную с произволом и прихотями... именно потому, что такая служба произвольна и зависит от минутного настроения, а также и потому, что она совершается в соответствии с субъективными воззрениями и в зависимости от настроения может вообще не совершаться и заменяться осуществлением субъективных целей»1.

Второй подход (совершение всех процессуальных действий – обязанность суда), как полная противоположность первого, имеет гораздо больше оснований для существования. Действительно, устраняются «произволы и прихоти» конкретного правоприменителя, процессуальная деятельность суда абсолютно предсказуема, что, несомненно, благоприятно и для стабильности хозяйственного оборота, и для защиты прав граждан, и весьма успешно укладывается в какие-то идеальные схемы деятельности государственных органов. Но возникают вопросы более практического плана: а всегда ли характер отношений, регулируемых правом, позволяет создавать абсолютно-определенные схемы принятия правоприменительных актов, и, с другой стороны, – а есть ли вообще смысл во всех случаях, когда отношения подвергаются правовой регламентации, создавать такие схемы?2

Ответ на первый вопрос напрямую зависит от объективных возможностей правоприменителя устанавливать юридически значимые факты. Например,

1 Гегель Г. В. Ф. Указ. соч. С. 333.

2 Поставленные вопросы по своей сути являются вопроса ми о причинах, вызывающих необходимость использования судебного усмотрения.

38 Глава II. Общетеоретические аспекты

вопросы, связанные с возмещением морального вреда, предполагают наличие, в частности, нравственных страданий. Но какие могут быть (хотя бы внешне) объективные критерии для установления факта нравственных страданий? И потом – если уж такой факт установлен, то очевидно, что здесь в принципе не может быть какой-то абсолютно-определенной схемы для имущественного возмещения, ведь каждым индивидом нравственные страдания переживаются глубоко индивидуально. Налицо ситуация объективной невозможности абсолютно-определенного регулирования.

Отвечая на второй вопрос, необходимо указать на объективное многообразие жизненных ситуаций. В ряде случаев простое их перечисление не только «утяжелит» закон (или иной нормативный правовой акт), но и превратит его в препятствие при малейшем недочете либо просто вследствие возникновения новых аналогичных явлений, которые на момент принятия закона объективно не могли быть учтены.

Здесь, видимо, будет уместным высказывание Г. В. Ф. Гегеля о том, что «закон, чтобы быть законом, а не просто заповедью... должен быть определен в себе; но чем он определеннее, тем больше его содержание приближается к тому, чтобы он выполнялся таким, как он есть. Однако, вместе с тем, столь далеко идущее определение сообщило бы законам эмпирическую сторону, которая при действительном исполнении закона должна была бы подвергаться изменениям, что нанесло бы ущерб характеру законов»1.

И в этой ситуации законодатель, по словам К. И. Комиссарова, «насколько в состоянии, устанавливает более или менее общую, так сказать охватывающую норму, предусматривает основное направление регу-

1 Гегель Г. В. Ф. Указ. соч. С. 338.

§ 1. Вопросы свободы в деятельности суда 39

лирования, а точное определение объема и содержания прав поручает суду»1. Примером здесь могут послужить алиментные отношения между совершеннолетними детьми и нетрудоспособными, нуждающимися в помощи родителями. Теоретически законодатель вполне бы мог классифицировать варианты материального и семейного положения родителей и детей. Но очевидная нецелесообразность такой регламентации (как и вообще жестких схем в брачно-семейном регулировании), а также вероятность того, что могут существовать иные (помимо материального и семейного положения), имеющие значение для алиментного отношения, обстоятельства, вынуждают законодателя создавать «охватывающую норму»: «Размер алиментов, взыскиваемых с каждого из детей, определяется судом исходя из материального и семейного положения родителей и детей и других заслуживающих внимания интересов сторон в твердой денежной сумме, подлежащей уплате ежемесячно» (п. 3 ст. 87 СК РФ).

Абсолютно-определенное регулирование также нецелесообразно и в вопросах наказания. «Невозможно разумно определить или посредством применения проистекающей из понятия определенности решить, что более справедливо: ... наложить штраф в пять талеров или в четыре талера и двадцать три гроша»2. Именно поэтому в этих случаях законодатель, как правило, использует определенные границы, в пределах которых суду предоставлено право варьировать правоприменительный акт. Например, в соответствии с ч. 2 ст. 152 ГПК РСФСР «в случае уклонения переводчика от явки в суд или от исполнения своих обязанностей к нему могут быть приме-

1 Комиссаров К. И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 27.

2 Гегель Г. В. Ф. Указ. соч. С. 251.

40 Глава П. Общетеоретические аспекты

йены меры общественного воздействия или на него может быть наложен штраф в размере до десяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда». Некоторые авторы даже полагают, что судебная деятельность в момент определения наказания «становится сродни искусству»1.

Итак, утверждение о том, что по отношению ко всем совершаемым процессуальным действиям суд является субъектом обязанным, также (как и прямо противоположное) отвергается. Прямым следствием такого вывода является истинность третьего подхода. Действительно, в отношении большинства процессуальных действий суд – лицо обязанное, и в то же время существуют такие области правового регулирования (прежде всего – брачно-семейные отношения; отношения, связанные с компенсацией морального вреда, а также с применением мер гражданско-и административно-правовой ответственности; отношения, возникающие при применении некоторых чисто процессуальных институтов, и др.), в которых совершение ряда процессуальных действий для суда является правом.

1.3. О понимании свободы применительно к деятельности суда

Поскольку вопрос о возможности свободы в деятельности суда решен нами положительно, возникает необходимость хотя бы кратко остановиться на анализе самой категории свободы применительно к судебной деятельности.

Наиболее детальное исследование соотношения свободы и судебного усмотрения, на наш взгляд, было проведено А. Т. Боннером. Отталкиваясь от

1 Кашанина Т. Усмотрение судьи при назначении наказания // Советская юстиция. 1992. № 13–14. С. 14.

§ 1. Вопросы свободы в деятельности суда 41

классического понимания свободы как познанной необходимости1, автор предлагает свое понимание свободы, определяя ее как «способность человека действовать в соответствии со своими интересами и целями, опираясь на познание объективной действительности». В то же время автор подчеркивает, что «между свободой поведения личности и деятельностью, осуществляемой по усмотрению государственного органа или должностного лица, не может не быть и существенных различий». Проявляются они в том, что в отличие от личности, которая «имеет известную свободу в выборе целей своей деятельности» и «более или менее свободна в выборе средств достижения намеченных целей», цели деятельности и средства их достижения для государственных органов, «как правило, четко определены законом». Далее следует вывод о том, что «при принятии решения на основании усмотрения государственные органы лишь в последнюю очередь руководствуются волевыми моментами»2.

Для того чтобы критически оценить подобный подход, необходимо обратиться к первоисточнику указанного понимания свободы. Хотя автор делает единственную ссылку на К. Маркса и Ф. Энгельса, очевидна рецепция философских воззрений Г. В. Ф. Гегеля. И если в качестве инструментария взять его систему взглядов на свободу и право, то в подходе А. Т. Боннера обнаруживается некоторое противоречие.

Дело в том, что свобода и право Г. В. Ф. Гегелем понимаются весьма специфично. «Право раскрывается для него со стороны его субстанциальности, т. е. возможности дать человеку правило, сообразу-

1 См.: Боннер А. Т. Советский закон и судебное усмотрение. С. 35.

2 Там же. С. 35–36.

42 Глава П. Общетеоретические аспекты

ясь с которым он будет подлинно свободен. Для этого необходимы два условия: во-первых, внутренняя готовность следовать этому правилу; во-вторых, соответствие этого правила по духу и содержанию субстанциальной необходимости, всеобщему»1. При такой постановке волевые моменты любого субъекта, включая правоприменителя, становятся подчиненными необходимости и утрачивают определяющее значение. Впрочем, философ и сам определяет соотношение воли с содержанием свободы: «Посредством решения воля полагает себя как воля определенного индивида и как отличающая себя вовне от другого. Однако... воля из-за различия ее форм и ее содержания... формальна, ей принадлежит лишь абстрактное решение как таковое, и содержание еще не есть содержание и произведение ее свободы»2.

Как видно, такой поход к категориям свободы и права исключает то, что составляет сущность судебного усмотрения в анализе не философском, но позитивно-правовом – возможность выбора. Объяснение этому лежит на поверхности: во-первых, Г. В. Ф. Гегель изначально отграничивает обыденное понимание свободы от философского3, и, во-вторых, гегелевское понимание права не имеет ничего общего с позитивным правом4.

1 Малиново. И. П. Философия права (от метафизики к гер меневтике). Екатеринбург, 1995. С. 59.

2 Гегель Г. В. Ф. Указ. соч. С. 78.

3 «Имея возможность определить себя в том или другом на правлении, то есть имея возможность выбирать, я обладаю про изволом, тем, что обычно называют свободой» (Там же. С. 80).

4 «Здесь же те определения, которые там будут выведены, приводятся лишь для того, чтобы указать границу философ ского права и сразу же устранить возможное представление или даже требование, будто посредством систематического развития философского права может быть создан кодекс по зитивного права, т. е. такой, в каком нуждается действитель ное государство» (Там же. С. 62).

§ 2. Право выбора правоприменительного акта 43

Возвращаясь к положениям, изложенным А. Т. Боннером, необходимо сделать замечание следующего плана. То противоречие, которое обнаруживается между исходными посылками (гегелевским пониманием свободы) и выводом о том, что, хоть и в последнюю очередь, но при судебном усмотрении правоприменитель руководствуется волевыми моментами, говорит, пожалуй, только о том, что автор интуитивно не смог отказаться от принципиальной возможности выбора.

На наш взгляд, интерес (с точки зрения юридической науки) представляет содержательная характеристика свободы суда, понятой именно как возможность выбора (иначе утрачивается наиболее существенный признак не только судебного, но и вообще любого усмотрения, и сама проблема сводится исключительно к философским вопросам либо о разумности, либо о причинности поступков).

§ 2. Право выбора судом

правоприменительного акта:

способы установления и ограничения

Теперь необходимо обратиться непосредственно к самой содержательной характеристике свободы (возможности выбора). Ранее нами уже указывалось на две основные посылки: установление законодателем некоторой свободы для правоприменителя и в то же время ее определенное ограничение. Поэтому в содержательной характеристике необходимо выделить следующие основные вопросы. Первый: каковы те приемы, способы, при помощи которых возможно в правовой норме устанавливать определенную свободу (право выбора) для правоприменителя. И второй: как данная свобода законодателем ограничивается.

44

Глава П. Общетеоретические аспекты

 

Что касается тех приемов, способов, при помощи которых возможно в правовой норме устанавливать свободу для правоприменителя, то определенные выводы можно сделать из простого анализа некоторых норм, предусматривающих судебное усмотрение.

«Пользование общим имуществом товарищей осуществляется по их общему согласию, а при недостижении согласия в порядке, устанавливаемом судом» (п. 3 ст. 1043 ГК РФ). Данный случай мы предлагаем именовать простым указанием на судебное усмотрение. Сущностный признак простого указания – полное отсутствие в норме юридических фактов, на основе которых суд принимает правоприменительный акт (суд всякий раз самостоятельно определяет для данной нормы те факты, которым будет придано юридическое значение).

Схожие правоположения можно отыскать и в регламентации чисто процессуальной деятельности суда: например, ч. 3 ст. 32 ГПК РСФСР устанавливает следующее правило: «В случаях, предусмотренных законом, по делам, возникающим из трудовых, колхозных и брачно-семейных правоотношений и из сделок, связанных с распоряжением полученным заработком, несовершеннолетние имеют право лично защищать в суде свои права и охраняемые законом интересы. Привлечение к участию в таких делах родителей, усыновителей или попечителей несовершеннолетних для оказания им помощи зависит от усмотрения суда».

Зачастую законодатель использует известные уп-равомочивающие глаголы («вправе», «может») либо иные управомочивающие конструкции. В частности, ч. 3 ст. 36 АПК РФ предусматривает следующее: «Если истец не согласен на замену ответчика другим лицом, суд может с согласия истца привлечь это

§ 2. Право выбора правоприменительного акта 45

лицо в качестве второго ответчика». Пункт 5 ст. 46 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» устанавливает, что «для определения финансового состояния должника при подготовке дела о банкротстве к судебному разбирательству, а также при рассмотрении дела о банкротстве арбитражный суд вправе назначить экспертизу, в том числе по собственной инициативе».

Однако само по себе использование управомочи-вающих конструкций не является каким-то другим способом законодательного установления возможности выбора и, на наш взгляд, должно быть также отнесено к упомянутым выше случаям простого указания.

Вторым способом, при помощи которого законодатель устанавливает право выбора для правоприменителя, является использование оценочных категорий. В качестве примера можно привести п. 2 ст. 68 СК РФ: «Если судом установлено, что ни родители, ни лицо, у которого находится ребенок, не в состоянии обеспечить его надлежащее воспитание и развитие, суд передает ребенка на попечение органа опеки и попечительства». Используемое в данной норме выражение «надлежащее воспитание и развитие», безусловно, является оценочной категорией, поскольку законодательно не установлены объективные критерии1, позволяющие установить факт «надлежащего воспитания и развития». Схожие примеры имеются и в процессуальных нормах: ч. 1 ст. 55 АПК РФ устанавливает, что «арбитражный суд может произвести осмотр и исследование доказательств в месте их нахождения в случае невозможности или затруднительности доставки в суд» («за-

1 Под объективными критериями здесь понимаются явления материального мира, которые могут быть подтверждены предусмотренными средствами доказывания.

46

Глава II. Общетеоретические аспекты

 

труднительность доставки», несомненно, является оценочным термином).

Для удобства дальнейшего исследования и дабы не утяжелять классификацию, видимо, имеет смысл отнести к указанному способу использование всех иных (помимо оценочных) категорий, не позволяющих правоприменителю четко определить круг юридически значимых фактов непосредственно из самой нормы. Так, в соответствии с п. 3 ст. 393 ГК РФ «исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения». Очевидно, что упоминаемые в данной норме «обстоятельства» не могут быть отнесены к оценочным категориям, в то же время как некое обобщающее понятие они лишены достаточной конкретности, что позволяет говорить об определенной свободе суда.

Здесь также необходимо указать на то, что некоторые авторы, следуя сложившейся судебной практике, выделяют упомянутые категории в некую самостоятельную группу, придавая при этом совершенно не свойственное им надправовое значение.

В частности, по мнению М. А. Гурвича, «выражение «конкретные обстоятельства дела»... употребляется в судебной практике и тогда, когда конкретные обстоятельства не имеют юридического значения, и, следовательно, суд не связывает с ними последствий в порядке своего усмотрения»1. Необходимость их использования в правоприменительном акте автор обосновывал тем, что они («конкретные обстоятель' ства дела») «учитываются судом для укрепления и без них правильного, юридически обоснованного решения с единственной целью убеждения в правиль-

1 Гурвич М. А. Судебное решение. Теоретические проблемы. М., 1976. С. 106.

§ 2. Право выбора правоприменительного акта 47

ности и, главное, справедливости решения, по политическим и нравственным соображениям»1.

Вряд ли стоит вступать в полемику с подобными утверждениями: то, что такая практика на уровне высших судебных органов существует, – факт, который трудно оспорить (подтверждение тому – уже упоминавшаяся вступительная статья Председателя Конституционного Суда РФ М. В. Баглая к книге А. Барака «Судейское усмотрение»). Однако по своей сути это явное пренебрежение законом. Законы нужно применять такими, какие они есть (несмотря даже на их несовершенство)2. Использование же «конкретных обстоятельств» в качестве политического либо нравственного обоснования не только излишне (закон как некая данность, в этом просто не нуждается), но и просто недопустимо: как только «конкретным обстоятельствам» придается внеправо-вое значение, они автоматически исключаются из юридического состава, предусмотренного непосредственно самой нормой.

Как правило, вместе с оценочным термином законодатель использует упомянутые управомочиваю-щие конструкции, что позволяет выделить комбинированный способ. Например, ч. 1 п. 1 ст. 30 ГК РФ устанавливает, что «гражданин, который вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами ставит свою семью в тяжелое материальное положение, может быть ограничен судом в дееспособности в порядке, установленном

1 Гурвич М. А. Указ. соч. С. 106.

2 «Ни государство, ни издаваемые им законы не могут сразу и однажды стать совершенными. Но только принцип безусловного подчинения закону может способствовать его со вершенствованию... если закон не обязателен к исполнению, отпадает сама надобность в его ревизии» (Малинова И. П. Указ, соч. С. 57).

48

Глава П. Общетеоретические аспекты

 

гражданским процессуальным законодательством». Анализируя данное положение, можно сделать вывод о том, что для ограничения дееспособности гражданина необходимы два условия:

1)   установление факта того, что вследствие зло употребления спиртными напитками или наркоти ческими средствами гражданин ставит свою семью в тяжелое материальное положение (выражение «тя желое материальное положение» является оценоч ным, и, следовательно, суд исходя из своих пред ставлений о «тяжести» материального положения должен фактически установленное материальное по ложение семьи указанного гражданина признать либо «тяжелым», либо «нетяжелым»);

2)   имеются какие-то иные (установленные судом) обстоятельства, которые подталкивают суд к реали зации права1, предусмотренного данной нормой.

Такая конструкция в указанном случае, на наш взгляд, вполне допустима (и даже необходима), потому как ограничение дееспособности злоупотребляющего спиртными напитками или наркотическими средствами гражданина далеко не всегда может положительным образом повлиять на материальное положение семьи.

Однако в ряде случаев использование управомо-чивающих конструкций (как при простом указании, так и при комбинированном способе) выглядит излишним.

К примеру, ст. 173 ГК РФ установлено, что «сделка, совершенная юридическим лицом в противоречии с целями деятельности, определенно ограниченными в его учредительных документах, либо юридическим лицом, не имеющим лицензию на за-

1 Слово «может» обычно понимаемое как возможность, как субъективное право, вполне резонно распространить и на деятельность суда.

§ 2. Право выбора правоприменительного акта

49

 

нятие соответствующей деятельностью, может быть признана судом недействительной по иску этого юридического лица, его учредителя (участника) или государственного органа, осуществляющего контроль или надзор за деятельностью юридического лица, если доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о ее незаконности». Буквально толкуя данную норму, можно прийти к выводу о том, что даже при наличии указанного юридического состава (например, суд установил, что сделка была совершена юридическим лицом, не имеющим лицензию на занятие соответствующей деятельностью, и другая сторона в сделке знала о ее незаконности) признание такой сделки недействительной является правом, но не обязанностью суда. Получается, что этот юридический состав обязательно должен дополняться иными обстоятельствами, которые в итоге и побудят суд признать сделку недействительной. Такой вывод выглядит довольно абсурдно (в частности, зачем тогда лицензировать определенные виды деятельности, если и сделки юридических лиц, не обладающих необходимыми лицензиями, могут являться юридически действительными, даже будучи оспоренными в суде?)1.

1 Усмотрение суда в подобных случаях излишне, а с точки зрения государственной даже вредно. В этой связи, думается, абсолютно прав Высший Арбитражный Суд РФ, ориентируя суды на безусловное признание таких сделок недействительными: «Статья 173 ГК РФ предусматривает право юридического лица, совершившего сделку без лицензии на занятие соответствующей деятельностью, оспорить ее в судебном порядке. Такая сделка признается (а не «может быть признана». – Д. А.) недействительной, если доказано, что другая сторона по сделке знала или заведомо должна была знать о ее незаконности» (п. 2 Обзора практики разрешения споров по сделкам, связанным с размещением и обращением акций, утвержденного письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 апреля 1998 г. № 33).

50

Глава II. Общетеоретические аспекты

В этой связи можно указать на некоторое несовершенство данной нормы. Здесь, правда, можно возразить в том плане, что подобный законодательный инструментарий характерен для норм об оспоримых сделках. Действительно, даже поверхностный анализ ст. 168–179 ГК РФ позволяет по управомочивающе-му глаголу «может» отделить оспоримые сделки от ничтожных. Но, вероятно, это слабый аргумент, тем более что в ГК РСФСР 1964 г. для оспоримых сделок использовалась конструкция, исключавшая употребление этого глагола (ст. 54–58 ГК РСФСР 1964 г.).

Использование управомочивающей конструкции можно также попытаться объяснить тем, что в действительности законодатель говорит не о праве суда, а о праве определенных лиц предъявить иск о признании сделки недействительной. Однако и этот довод опровергается весьма просто: достаточно в нормах об оспоримых сделках (ст. 173–179, п. 1 ст. 349, п. 1 ст. 449 ГК РФ) заменить выражение «может быть признана судом недействительной» на словосочетание «признается судом недействительной», чтобы убедиться, что исключение глагола «может» абсолютно не изменяет смысла норм.

Еще один пример. Пункт 4 ст. 26 ГК РФ предусматривает следующее: «При наличии достаточных оснований суд по ходатайству родителей, усыновителей или попечителя либо органа опеки и попечительства может ограничить или лишить несовершеннолетнего в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет права самостоятельно распоряжаться своими заработком, стипендией или иными доходами, за исключением случаев, когда такой несовершеннолетний приобрел дееспособность в полном объеме в соответствии с пунктом 2 статьи 21 или со статьей 27 настоящего Кодекса». Анализируя дан-

§ 2. Право выбора правоприменительного акта 51

ную норму, можно сделать вывод о том, что законодатель использует в ней комбинированный способ (об этом говорит оценочная категория «достаточные основания» и управомочивающий глагол «может»). Но ведь в этом просто нет необходимости! Понятие «достаточные основания» настолько неконкретно, что охватывает практически любые факты, дающие (в совокупности) основание для ограничения возможности несовершеннолетнего самостоятельно распоряжаться принадлежащими ему доходами. Одновременное же использование управомочивающей конструкции предполагает возможность существования каких-то иных обстоятельств, которые бы препятствовали ограничению дееспособности, даже несмотря на наличие «достаточных оснований». Но, если все же эти обстоятельства существуют, не проще ли считать, что отсутствуют «достаточные основания»? На наш взгляд, использование (вдобавок к оценочной категории) управомочивающей конструкции вносит в норму только некоторую неясность.

С этих же позиций вряд ли можно считать удачным правило, сформулированное в ч. 1 ст. 105 ГПК РСФСР: «Лицам, пропустившим установленный законом срок по причинам, признанным судом уважительными, пропущенный срок может быть восстановлен». Опять же, буквально толкуя данную норму, можно прийти к выводу о том, что, даже признав причины пропуска срока уважительными, суд вполне может и отказать в его восстановлении. В этом смысле необходимо воздать должное разработчикам схожей нормы в АПК РФ, которые вполне резонно отказались от использования управомочивающей конструкции: «По заявлению лица, участвующего в деле, арбитражный суд, признав причины пропуска установленного настоящим Кодексом или иными федеральными законами процессуального

52

Глава И. Общетеоретические аспекты

 

срока уважительными, восстанавливает пропущенный срок» (ч. 1 ст. 99 АПК РФ).

Итак, можно выделить три способа, при помощи которых устанавливается определенная свобода для правоприменителя:

1)   простое указание;

2)   использование оценочных категорий;

3)   комбинированный способ.

Полагаем необходимым заметить, что те случаи, когда право суда на совершение определенного процессуального действия обнаруживается лишь в результате достаточно сложного смыслового анализа определенных правовых норм1, не являются самостоятельным способом, а должны подпадать под один из вышеуказанных приемов.

Обращаясь к тезису об определенной ограниченности установленной законодателем свободы, необходимо выделить конкретные законодательные конструкции, так или иначе сужающие выбор правоприменителя. Сделать это можно также посредством анализа правовых норм.

Например, п. 1 ст. 395 ГК РФ устанавливает, что «при взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения». Таким образом, если иной размер процентов не установлен законом или договором, у суда имеются два конкретных варианта для определения учетной ставки банковского процента.

1 Примером здесь может послужить цепь умозаключений, обосновывающая именно право суда на обращение в Конституционный Суд РФ в случае противоречия федерального закона Конституции РФ (подробнее об этом см.: Лебедев В. М. Прямое действие Конституции РФ и роль судов // Государство и право. 1996. № 4. С. 3)–4; Жуйков В. М. Судебная защита прав граждан и юридических лиц. С. 220–222).

§ 2. Право выбора правоприменительного акта 53

По-другому сформулировано правило ч. 1 ст. 333 ГК РФ: «Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку». В данном случае законодатель не указывает конкретные альтернативы, а устанавливает определенную границу, в рамках которой суд должен принять решение.

Можно также указать на нормы, которые сочетают в себе оба вышеупомянутых способа закрепления возможности выбора. Часть 2 ст. 149 ГПК РСФСР предусматривает, что «при повторном нарушении порядка участники процесса могут быть удалены из зала судебного заседания по определению суда, а граждане, присутствующие при разбирательстве дела, – по распоряжению председательствующего. Кроме того, на лиц, виновных в нарушении порядка в судебном заседании, по определению суда может быть наложен штраф в размере до десяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда».

Наконец, имеется случай, когда законодательно установлена только нижняя граница: в соответствии с ч. 1 ст. 151 ГК РФ «если гражданину причинен моральный вред (физические или нравственные страдания) действиями, нарушающими его личные неимущественные права либо посягающими на принадлежащие гражданину другие нематериальные блага, а также в других случаях, предусмотренных законом, суд может возложить на нарушителя обязанность денежной компенсации указанного вреда». Хотя данная норма и не содержит прямого указания на нижний предел, очевидно, что им является наименьшее по номиналу законное платежное средство.

Из проведенного анализа можно сделать следующий вывод. Законодательные конструкции выбора, в принципе, исчерпываются четырьмя моделями:

54

Глава II. Общетеоретические аспекты

 

1)   альтернативной;

2)   рамочной;

3)   смешанной;

4)   рамочной без верхней границы.

Отталкиваясь от указанной классификации конструкций выбора, для удобства дальнейшего исследования имеет смысл соответственно обозначить виды судебного усмотрения: альтернативное, рамочное, смешанное, рамочное без верхней границы1.

§ 3. Цели судебного усмотрения

Следует сразу оговориться, что в рамках данной работы под целями судебного усмотрения понимается тот локальный правовой результат, который достигается применением конкретной нормы, предусматривающей судебное усмотрение.

Рассмотрение результатов правоприменения дискреционных норм (или – что одно и то же – рассмотрение вопросов направленности выбора), на наш взгляд, наиболее ценно (с точки зрения юридической науки) в плоскости общей теории правоотношения. Подобный подход позволяет разделить случаи судебного усмотрения на определенные группы.

Первая группа случаев рассчитана на ситуацию, когда суд по сути лишь конкретизирует уже заданное законодателем правоотношение.

В качестве примера можно указать на следующий случай. Статья 445 ГК РФ устанавливает об-

1 Вряд ли можно признать удачным название последнего, четвертого вида. Может быть, имеет смысл именовать его «свободным» или «неограниченным». Однако указанные альтернативные варианты уж слишком тяготеют к судебному произволу, судебному правотворчеству. Поэтому автор все же склоняется хоть и к тяжеловесному, но все же более нейтральному термину.

§ 3. Цели судебного усмотрения 55

щие правила о заключении договора в обязательном порядке. В то же время возможна ситуация, когда в отношении условий такого договора возникают разногласия. И тогда в соответствии со ст. 446 ГК РФ «в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда... условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда». •

Чтобы отграничить данный подход от позиций других авторов (термин «конкретизация» употребляется в исследованиях достаточно часто1), необходимо указать на то, что логическое ударение здесь делается не на конкретизацию (так или иначе она всегда присутствует при принятии правоприменительного акта на основе усмотрения), а именно на задан-ность, известность конкретизируемого правоотношения. Разумеется, что правоотношение в этом случае предстает в несколько усеченном виде: в нем отсутствует (полностью или в части) содержание – взаимные права и обязанности. Но это никоим образом не влияет на его заданность: известны субъектный состав, правовое и фактическое основание. Если уж говорить о содержании подобных правоотношений, то на момент конкретизации ясности (в части прав и обязанностей) быть просто не может. Правоотношение здесь – некая известная законодательная модель правового регламентирования определенных отношений, особенностью которой являет-

1 Например, К. И. Комиссаров выделяет конкретизацию в качестве одной из форм судебного усмотрения (см.: Комиссаров К. И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 30), А. К. Кац замечает, что «суд конкретизирует не полностью урегулированное правоотношение и подтверждает своим решением субъективные права и соответствующие им обязанности» (Кац А. К. Советский закон и судебное усмотрение. С. 77).

56

Глава П. Общетеоретические аспекты

 

ся отсутствие, во-первых, абсолютно-определенной схемы регулирования, и, во-вторых, соответствующего соглашения сторон о взаимных правах и обязанностях (в случаях, когда такое соглашение допускается законодателем1).

Напротив, вторая группа случаев характеризуется тем, что суду предоставлено право решать вопрос только о самом факте возникновения (прекращения) правоотношения (сюда же можно отнести и те случаи, когда законодатель предоставляет суду право применить к уже сложившимся отношениям определенную норму). Пояснить это можно следующими примерами.

В соответствии со ст. 127 ГПК РСФСР «судья может, в зависимости от сложности и характера дела, обязать истца представить копии документов, приложенных к исковому заявлению». Иначе говоря,

1 Подавляющее большинство частно-правовых норм позволяет сторонам по своему усмотрению регламентировать возникающие между ними отношения, поэтому обязательным условием принятия судом правоприменительного акта на основе своего усмотрения является отсутствие такого действительного (с точки зрения закона) соглашения между сторонами (например, при заключении договора в обязательном порядке одна из сторон может, заблуждаясь относительно факта его заключения, обратиться в соответствии с ч. 2 п. 2 ст. 445 ГК РФ в суд; очевидно, что в указанном случае суд не вправе будет определять условия уже заключенного договора). В то же время (это касается сферы публично-правового регулирования и некоторых частно-правовых норм) содержание ряда правоотношений может быть определено только судом (например, в соответствии с п. 2 ст. 50 Закона об авторском праве и смежных правах «суд или судья единолично, а также арбитражный суд может вынести определение о наложении ареста и изъятии всех экземпляров произведений и фонограмм, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также материалов и оборудования, предназначенных для их изготовления и воспроизведения»), поэтому никакие соглашения здесь не будут иметь юридической силы.

§ 3. Цели судебного усмотрения 57

судья должен решить вопрос о возникновении элементарного процессуального правоотношения.

Абзацем 1 п. 1 ст. 178 ГК РФ предусмотрено, что сделка, совершенная под влиянием заблуждения, имеющего существенное значение, может быть признана судом недействительной по иску стороны, действовавшей под влиянием заблуждения. Таким образом, решение суда даст ответ на принципиальный (с точки зрения подлежащих применению материально-правовых норм) вопрос: либо к сделке надлежит применять правила о недействительности сделок – первый вариант правоотношения между конкретными участниками, либо к той же сделке будут применены нормы, регламентирующие соответствующий договорной институт (подинститут), – второй вариант.

Третья группа случаев представляет собой сочетание двух первых: суд не только принципиально определяет применимость конкретной нормы, но и определяет в необходимом объеме само содержание правоотношения.

Например, п. 1 ст. 86 СК РФ предусмотрено следующее: «При отсутствии соглашения и при наличии исключительных обстоятельств (тяжелой болезни, увечья несовершеннолетних детей или нетрудоспособных совершеннолетних нуждающихся детей, необходимости оплаты постороннего ухода за ними и других обстоятельств) каждый из родителей может быть привлечен судом к участию в несении дополнительных расходов, вызванных этими обстоятельствами. Порядок участия родителей в несении дополнительных расходов и размер этих расходов определяются судом исходя из материального и семейного положения родителей и детей и других заслуживающих внимания интересов сторон в твердой денежной сумме, подлежащей уплате ежемесячно»,

58

Глава II. Общетеоретические аспекты

 

Из анализа данной правовой нормы можно сделать вывод, что суд сначала должен решить вопрос о необходимости возникновения между родителями и детьми правоотношения, в рамках которого на родителей возлагалась бы обязанность по несению дополнительных расходов, а затем (в случае, если суд признает возникновение такого правоотношения необходимым) – конкретизировать соответствующие права и обязанности.

В свою очередь процессуальное законодательство содержит норму, согласно которой на сторону, недобросовестно заявившую неосновательный иск или спор против иска либо систематически противодействовавшую правильному и быстрому рассмотрению и разрешению дела, суд может возложить уплату в пользу другой стороны вознаграждения за фактическую потерю времени. При этом размер вознаграждения определяется судом в разумных пределах и с учетом конкретных обстоятельств (ст. 92 ГПК РСФСР). Несложно заметить, что и здесь сначала суд должен решить вопрос о возникновении соответствующего правоотношения, а затем уже определить его содержание.

Четвертая группа случаев характеризуется тем, что суд изменяет содержание прав и обязанностей в уже существующем правоотношении. В отличие от выделенных нами случаев конкретизации правоотношений, когда из закона невозможно напрямую установить взаимные права и обязанности, здесь правоотношение уже присутствует в его классическом виде, включая, в том числе, права и обязанности сторон.

Например, п. 3 ст. 5 Закона РФ «О государственной пошлине» устанавливает, что «суд или судья, исходя из имущественного положения гражданина, вправе освободить его от уплаты государственной

§ 3. Цели судебного усмотрения 59

пошлины, а также отсрочить или рассрочить одной или обеим сторонам уплату государственной пошлины либо уменьшить ее размер». Очевидно, что публично-правовая обязанность по уплате государственной пошлины (включая ее конкретный размер) возникает помимо воли суда, но он вправе повлиять на ее содержание.

Наконец, имеется пятая группа случаев. Здесь суду предоставлено право решать вопросы, касающиеся одного из элементов структуры правоотношения – субъекта. В данной группе необходимо выделить две основные подгруппы:

1)    разрешение вопросов, связанных со способнос тью лица быть участником правоотношений вообще;

2)    разрешение вопросов, связанных со способнос тью лица быть участником каких-то конкретных правоотношений.

Единственным случаем в материальном праве (в действующем процессуальном законодательстве такие нормы по вполне понятной причине отсутствуют), когда суд на основе своего усмотрения разрешает вопрос о способности лица быть участником правоотношений вообще, является ситуация, при которой судебным органам предоставляется определенная свобода в рассмотрении вопросов ликвидации юридического лица: последнее перестает существовать как субъект права (ч. 2 п. 1 ст. 65 ГК РФ).

Полагаем, что данная подгруппа не должна охватывать случаи признания банкротом индивидуального предпринимателя, а также случаи признания гражданина безвестно отсутствующим и объявления его умершим. Дело в том, что признание индивидуального предпринимателя банкротом влечет утрату юридической силы акта регистрации лица в качестве индивидуального предпринимателя (п. 1 ст. 25 ГК РФ), но отнюдь не лишает его возможности быть

60 Глава П. Общетеоретические аспекты

участником правоотношений вообще. То же можно сказать и о правовых последствиях признания гражданина безвестно отсутствующим и объявления его умершим: правовые последствия возникают для имущества гражданина, но никак не для него самого как субъекта права.

Относительно разрешения вопросов, связанных со способностью лица быть участником каких-то конкретных правоотношений, можно указать следующее.

В ряде случаев законодателем предусматривается судебная возможность ограничения прав определенных лиц. Наибольшее распространение подобные нормы получили в административном и уголовном судопроизводстве: при совершении некоторых деликтов лицо подвергается наказанию, которое может предусматривать «запрещение занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления либо заниматься определенной профессиональной или иной деятельностью» (п. 1 ст. 47 УК РФ) либо (как это предусматривает административное законодательство – ч. 1 ст. 30 КоАП РСФСР) лишение специального права, предоставленного физическому лицу (права управления транспортными средствами, права охоты, права на эксплуатацию радиоэлектронных средств или высокочастотных устройств).

Однако и цивильному законодательству известны нормы, так или иначе ограничивающие право определенных субъектов быть участником конкретных правоотношений.

В частности, п. 3 ст. 44 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» устанавливает, что «при проведении наблюдения по ходатайству лица, участвующего в деле о банкротстве, или ходатайству временного управляющего, содержащему

§ 3. Цели судебного усмотрения 61

сведения о воспрепятствовании руководителем должника действиям временного управляющего, а также о совершении руководителем должника действий, нарушающих права и интересы должника и кредиторов, арбитражный суд вправе отстранить руководителя должника от должности и возложить исполнение его обязанностей на временного управляющего». Указанной нормой арбитражный суд наделяется правом определить, может ли данное лицо (руководитель должника)1 и далее являться участником конкретного правоотношения, возникшего в связи с его избранием (назначением) на руководящую должность либо по иным основаниям, предусмотренным действующим законодательством.

На наш взгляд, указанный случай должен быть отграничен от случаев увольнения работников. Дело в том, что предусматриваемое нормами трудового законодательства увольнение работника не создает препятствий для последнего в заключении любого другого трудового договора (контракта), в том числе и с бывшим работодателем. Напротив, спецификой отстранения от должности руководителя должника является то, что весь объем обязанностей, которые ранее были возложены на руководителя, перекладывается на временного управляющего. При этом, разумеется, не исключена возможность восстановления руководителя должника в прежней должности. Но произойти это может только в том случае, если будет отменено ранее принятое арбитражным судом определение об отстранении от должности. Таким образом, отстраненный от должности руководитель должника лишен возможности в обычном порядке заключить с юридическим лицом (должником) до-

1 По действующему законодательству таковым может быть как физическое, так и юридическое лицо (ч. 3 п. 3 ст. 103 ГК РФ).

62 Глава II. Общетеоретические аспекты

говор, которым бы на него вновь возлагались обязанности руководителя.

Процессуальное законодательство также содержит ряд соответствующих норм. Например, в числе оснований для отвода переводчика в арбитражном процессе называются «иные обстоятельства, вызывающие сомнение в его беспристрастности» (ст. 16, 17 АПК РФ). Процессуальным последствием отвода переводчика как раз и будет являться то, что лично он уже не сможет быть участником данного процессуального правоотношения именно как переводчик.

Наряду с нормами, ограничивающими право определенных субъектов быть участником конкретных правоотношений, имеются также и правоположе-ния, напротив, допускающие возможность расширения указанной сферы отношений.

В качестве примера можно привести норму п. 1 ст. 27 ГК РФ: «Несовершеннолетний, достигший шестнадцати лет, может быть объявлен полностью дееспособным, если он работает по трудовому договору, в том числе по контракту, или с согласия родителей, усыновителей или попечителя занимается предпринимательской деятельностью. Объявление несовершеннолетнего полностью дееспособным (эмансипация) производится по решению органа опеки и попечительства – с согласия обоих родителей, усыновителей или попечителя либо при отсутствии такого согласия – по решению суда»1.

1 Приводя данную норму в качестве примера судебного усмотрения, считаем необходимым заметить, что наличие в ней собственно самого усмотрения (несмотря на управомочиваю-щую конструкцию) довольно сомнительно. Действительно, возможны ли какие-то еще (помимо указанных законодателем) обстоятельства, которые воспрепятствовали бы эмансипации? Однако вопрос о том, присутствует или нет в конкретной норме усмотрение суда, для целей излагаемой классификации не носит принципиального характера.

§ 3. Цели судебного усмотрения 63

Наконец, возможен и случай, когда судебный акт влечет для разных субъектов диаметрально противоположные правовые последствия: замененная судом ненадлежащая сторона перестает быть субъектом соответствующего процессуального отношения, а сторона надлежащая, напротив, таковым становится (ст. 36 АПК РФ, ст. 36 ГПК РСФСР).

Итак, целями судебного усмотрения являются:

1)   конкретизация взаимных прав и обязанностей конкретных субъектов в определенном правоотно шении;

2)   решение вопроса о факте возникновения (пре кращения) правоотношения либо определение нор мы права, которая будет применена к установлен ным судом фактическим отношениям между конк ретными субъектами;

3)   изменение содержания прав и обязанностей в уже существующем правоотношении;

4)   разрешение вопросов, связанных со способно стью определенных субъектов быть участниками правоотношений.

Вполне допустимо, что в рамках одного правоприменительного акта суд, используя законодательно установленную возможность выбора, будет преследовать не одну, но несколько из указанных целей. Однако наиболее важным, на наш взгляд, является то обстоятельство, что эти цели есть некая данность, обладающая следующими свойствами: во-первых, их перечень является исчерпывающим, и, во-вторых, любой принимаемый на основе усмотрения правоприменительный акт должен преследовать хотя бы одну из целей.

Можно также заметить, что указанные цели судебного усмотрения никоим образом не противостоят (да и не должны противостоять) целям и задачам арбитражного и гражданского процесса (ст. 2 АПК РФ,

64

Глава П. Общетеоретические аспекты

ст. 2 ГПК РСФСР). Просто последние носят более общий характер: цели судебного усмотрения, на наш взгляд, некоторым образом конкретизируют определенные правовые способы, механику защиты нарушенных субъективных прав. Можно даже сказать, что цели судебного усмотрения являются одним из средств достижения целей гражданского процесса.

Одновременно следует согласиться с высказыванием В. П. Воложанина о том, что «инициатива (суда. – Д. А.) в защите прав не должна противоречить принципам... судопроизводства»1.

Представляет интерес и вопрос соотношения целей судебного усмотрения с его видами.

Так, при конкретизации взаимных прав и обязанностей законодатель использует все виды судебного усмотрения.

В случаях разрешения вопроса о факте возникновения (прекращения) правоотношения либо определения нормы права, которая будет применена к установленным судом фактическим отношениям между конкретными субъектами, допустимо использование только альтернативного судебного усмотрения. Это объясняется тем, что выбор между нормами права всегда предельно конкретен: либо одна, либо другая. Каких-то рамок здесь не может быть в принципе.

При изменении содержания прав и обязанностей в уже существующем правоотношении используются все виды судебного усмотрения, за исключением рамочного без верхней границы.

Наконец, разрешение вопросов, связанных со способностью определенных субъектов быть участниками правоотношений, характеризуется использованием лишь альтернативного судебного усмотре-

1 Воложанин В. П. Рассмотрение гражданских дел по инициативе суда // Проблемы применения норм гражданского процессуального права. Свердловск, 1986. С. 50.

§ 4. Вопросы мотивации 65

ния. Здесь, однако, необходимо учитывать следующее. Так, при решении (на основании судебного усмотрения) вопросов дееспособности физических лиц само по себе определение вопроса о дееспособности может быть только альтернативным (это следует из известной законодательной классификации – способности своими действиями приобретать и осуществлять права и создавать для себя и исполнять обязанности: полная дееспособность, ограниченная дееспособность, недееспособность). В то же время в законодательстве имеются случаи, когда время – момент приобретения полной дееспособности – определяется по усмотрению суда (в частности, это относится к правилу, предусмотренному ч. 3 п. 2 ст. 21 ГК РФ: «При признании брака недействительным суд может принять решение об утрате несовершеннолетним супругом полной дееспособности с момента, определяемого судом»). Очевидно, что в этой ситуации используется рамочный вид судебного усмотрения.

§ 4. Вопросы мотивации при судебном усмотрении

Проведенное исследование проблемы свободы правоприменителя не затронуло в достаточной степени одного из существеннейших моментов, непременно возникающих в вопросах исследования свободы вообще. Имеются в виду вопросы мотивации. То, что ранее мы попытались отсечь те волевые (субъективные) моменты, которые не могут лежать в основе судебного усмотрения, дало лишь указание на определенную область, но не раскрыло ее содержание. Поэтому имеет смысл обратиться собственно к самим мотивам.

66

Глава П. Общетеоретические аспекты

 

В этой части исследования мы намерены остановиться на проблеме назначения мотивов, а также попытаться обосновать, какие конкретно мотивы лежат в осуществляемой на основе усмотрения правоприменительной деятельности. Необходимо будет также рассмотреть и вопросы конкуренции мотивов.

4.1. Назначение мотивов при судебном усмотрении

Назначение мотивов можно отыскать в выделенных нами ранее способах установления судебного усмотрения.

При простом указании в норме отсутствуют юридические факты, на основе которых суд принимает правоприменительный акт. Соответственно назначение мотивов здесь очевидно – определить для данной нормы те факты, которым будет придано юридическое значение.

При использовании оценочных категорий назначение мотивов остается тем же. Объяснить это можно следующим образом. Специфика использования оценочного термина, на наш взгляд, состоит в том, что правоприменитель, зная о наличии его в норме, не стремится уяснить для себя все возможные жизненные случаи, которые бы охватывались этим термином. Он поступает (и это вполне объяснимо) гораздо проще – сначала устанавливает конкретные обстоятельства, а уже потом решает для себя, подходят ли они под то родовое понятие, которое обозначено оценочной категорией. Но эта специфика подведения частного под общее по сути своей ничего не меняет, ведь в итоге суд, основываясь на определенных мотивах, определяет юридическую значимость фактов.

Логично предположить, что и при комбинированном способе назначение мотивов остается тем же.

§ 4. Вопросы мотивации 67

Вместе с тем не следует, конечно же, искусственно отграничивать назначение мотивов от целей судебного усмотрения: очевидно, что именно мотивы определяют механику соотнесения установленных обстоятельств с возможными вариантами правоприменительного акта.

4.2. Мотивы, лежащие в основе судебного усмотрения

Какие же конкретно мотивы должны лежать в основе правоприменительного акта? Это, видимо, наиболее дискуссионный вопрос, тем более что законодателем он практически не решен.

Например, АПК РФ вообще не содержит ни одной нормы, указывающей на мотивы, которыми должен руководствоваться арбитражный суд при принятии акта на основе усмотрения.

ГПК РСФСР содержит упоминание о мотивах всего лишь в нескольких нормах, причем такие ссылки носят сугубо конкретный характер, потому как ориентированы на правоприменение именно тех норм, в которых они упоминаются.

В частности, ч. 1 ст. 91 ГПК РСФСР установлено, что «стороне, в пользу которой состоялось решение, суд присуждает с другой стороны расходы по оплате помощи представителя в разумных пределах и с учетом конкретных обстоятельств».

Схожее правило сформулировано и в ст. 92 ГПК РСФСР: «На сторону, недобросовестно заявившую неосновательный иск или спор против иска либо систематически противодействовавшую правильному и быстрому рассмотрению и разрешению дела, суд может возложить уплату в пользу другой стороны вознаграждения за фактическую потерю времени. Размер вознаграждения определяется судом в

68

Глава II. Общетеоретические аспекты

 

разумных пределах и с учетом конкретных обстоятельств».

Часть 2 ст. 128 ГПК РСФСР предусматривает следующее: «Судья, принимающий исковое заявление, вправе выделить одно или несколько из соединенных требований в отдельное производство, если признает раздельное рассмотрение требований более целесообразным» .

И наконец, ч. 3 ст. 128 ГПК РСФСР также упоминает о мотивах: «При предъявлении требований несколькими истцами или к нескольким ответчикам судья, принимающий исковое заявление, вправе выделить одно или несколько требований в отдельное производство, если признает раздельное рассмотрение требований более целесообразным».

Таким образом, если в первых двух примерах в качестве побуждающего мотива упоминается критерий разумности, то в двух последних – критерий целесообразности. Причем разумность, видимо, должна сочетаться с какими-то другими критериями, потому как если для придания юридической значимости каким-то «конкретным обстоятельствам» использовать только разумность, то вообще утрачивается смысл в разделении, имеющемся в самой норме («в разумных пределах и с учетом конкретных обстоятельств»).

Как же быть тогда со всеми остальными процессуальными нормами, предусматривающими судебное усмотрение? Может быть, есть некая общая норма, а указанные нами случаи – только специальные правила? Подобное допущение начисто отвергается даже самым поверхностным анализом ГПК РСФСР: никаких общих норм, которые бы в качестве побуждающих мотивов устанавливали определенные критерии, в законе не содержится. То же можно сказать и об АПК РФ.

§ 4. Вопросы мотивации 69

Обратимся к материальным отраслям.

ГК РФ гораздо чаще упоминает определенные критерии, которые можно признать за некие побуждающие мотивы при принятии решений на основе усмотрения.

В частности, п. 3 ст. 451 ГК РФ устанавливает, что «при расторжении договора вследствие существенно изменившихся обстоятельств суд по требованию любой из сторон определяет последствия расторжения договора исходя из необходимости справедливого распределения между сторонами расходов, понесенных ими в связи с исполнением этого договора».

Часть 1 п. 2 ст. 1101 ГК РФ говорит о следующем: «Размер компенсации морального вреда определяется судом в зависимости от характера причиненных потерпевшему физических и нравственных страданий, а также степени вины причинителя вреда в случаях, когда вина является основанием возмещения вреда. При определении размера компенсации вреда должны учитываться требования разумности и справедливости».

Очевидно, что требование разумности должно применяться и ко всем случаям определения «разумного ведения дел» (п. 2 ст. 72, п. 2 ст. 76 ГК РФ), «разумной цены» (ст. 397 ГК РФ), «разумных мер» (п. 1 ст. 404 ГК РФ), «разумно понимаемых интересов» (п. 2 ст. 428 ГК РФ), «разумного срока» (п. 2 ст. 314, п. 2 ст. 345, п. 2 ст. 375, ст. 397, ч. 2 п. 1 ст. 399, ч. 1 ст. 464, п. 2 ст. 466, п. 4, 5 ст. 468, п. 1 ст. 470, п. 1 ст. 475, п. 2 ст. 477 ГК РФ и некоторые другие нормы ГК).

Между тем достаточно большое количество гражданско-правовых норм подобных критериев не указывает. В то же время отсутствуют и некие общеотраслевые подходы к мотивации при судебном усмот-

70 Глава II. Общетеоретические аспекты

рении. Дело в том, что, на наш взгляд, вряд ли к таковым можно отнести принципы, установленные в п. 1 ст. 1 ГК РФ («гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты»). Указанные принципы относятся к декларированию потенциальной возможности либо иметь материальные (и нематериальные) блага, либо их защищать. Но основные посылки механики самой защиты этих благ здесь отсутствуют. А механика здесь – это определение основных подходов к разрешению спора, того, на чем должно основываться усмотрение правоприменителя.

Несколько иначе дело обстоит в регулировании брачно-семейных отношений. Так, п. 3 ст. 1 СК РФ устанавливает, что «регулирование семейных отношений осуществляется в соответствии с принципами добровольности брачного союза мужчины и женщины, равенства прав супругов в семье, разрешения внутрисемейных вопросов по взаимному согласию, приоритета семейного воспитания детей, заботы об их благосостоянии и развитии, обеспечения приоритетной защиты прав и интересов несовершеннолетних и нетрудоспособных членов семьи». Перечисление подобных принципов в статье с названием «Основные начала семейного законодательства» позволяет указать на некоторые из них как на те самые побудительные мотивы, которые определяют содержание правоприменительного акта при судебном усмотрении. Правда, и здесь остается ряд вопросов: исчерпывающий ли характер имеет данный

§ 4. Вопросы мотивации 71

перечень, как поступать в случаях конкуренции принципов.

Наконец, трудовое законодательство вообще не упоминает определенные критерии, которые можно признать за некие побуждающие мотивы при принятии решений на основе усмотрения.

Итак, на уровне закона те мотивы, которые должны лежать в основе принимаемого по усмотрению правоприменительного акта, указываются крайне редко. Однако поскольку такие случаи указания все же есть, то имеет смысл сразу отграничить их от остальной массы (не давая оценку необходимости использовать в той или иной норме конкретный мотив, отметим, главным образом, сам факт упоминания их законодателем). Соответственно остальные случаи и подлежат нашему ближайшему исследованию.

Однако если для одних случаев законодатель предусмотрел определенные мотивы, а для других – нет, то, может быть, о мотивах вообще не имеет смысла рассуждать, поскольку мотивация законодателем не затрагивается сознательно? Может быть, законодатель действительно к ней безразличен? Полагаем, что подобные пробелы все-таки должны объясняться низким качеством законодательной техники (а возможно, и просто элементарным невидением проблемы). Самоустранение законодателя от механики, осуществляемой по усмотрению деятельности, негативно влияет на стабильность правоприменения, порождая возможность для вполне легитимного произвола. То же можно сказать и о случаях, когда законодатель, наоборот, перечисляет несколько мотивов: при полном игнорировании вопросов иерархии это равнозначно их отсутствию (например, п. 2 ст. 1101 ГК РФ устанавливает, что «при определении размера компенсации вреда долж-

72

Глава II. Общетеоретические аспекты

ны учитываться требования разумности и справедливости»)1.

Обозначение неких конкретных мотивов, которые должны лежать в основе усмотрения, на наш взгляд, должно основываться на определенном подходе. Этот подход состоит в том, что, в принципе, конечной целью мотивации при судебном усмотрении является разрешение вопросов принадлежности собственности2. Следуя этой посылке, можно выделить две основные группы мотивов:

1 Здесь дело не в том, что, например, один суд возмещает моральный ущерб в размере 1000 руб., а другой– на поря док выше. Это как раз абсолютно нормально. Плохо же то, что один суд во главу ставит разумность (и вполне резонно присуждает 1000 руб.), а другой руководствуется справедли востью (и тоже вполне резонно присуждает 100 000 руб.). В итоге уже самим законодателем заложена тенденция к двойному стандарту: для обычных граждан применим крите рий разумности, для тех же, кто публично известен, – кри терий справедливости. Законодатель, таким образом, опосре дованно воспроизводит «весьма древний стереотип привиле гии полезного и почитаемого члена общества», и «данная глубинная установка конкурирует с более поздним по проис хождению принципом равенства всех перед законом» (Мали- нова И. П. Указ. соч. С. 94).

2 С точки зрения гражданско-правовой теории более пра вильным будет употребление иного термина – «объекты гражданских прав», который точнее отражает объект частно правового спора. Вместе с тем необходимо помнить, что при нятие правоприменительных актов на основе судебного ус мотрения допускается и в отраслях, основанных на админис тративном или ином властном подчинении. Очевидно, что ни первый, ни второй термины здесь не подойдут. То же можно сказать и применительно к отдельным категориям частно правовых споров (например, брачно-семейные споры, предме том которых являются вопросы воспитания детей). И все- таки для целей данной работы мы решили использовать именно термин «собственность», поскольку он как никакой другой ближе к категориям «мое» и «чужое», выступающим в качестве глубинной основы любого спора.

§ 4. Вопросы мотивации 73

1)    мотивы, основанные на традиционных подхо дах к разрешению вопросов принадлежности соб ственности;

2)    мотивы, представляющие собой конкретные приоритетные начала в правовом регламентирова нии определенной сферы отношений.

Мотивы первой группы – это некоторые принципиальные начала, на основе которых вообще может быть разрешен спор в условиях отсутствия абсолютно-определенного позитивного правила. Их «традиционность» – это, прежде всего, некое надпозитив-но-правовое начало. В этой группе, на наш взгляд, могут быть выделены три мотива: справедливость, разумность, целесообразность.

Мотив справедливости наиболее древний: он связан с некими глубинными нравственными установками. К примеру, Г. В. Ф. Гегель первоосновой справедливости видел месть1. У В. С. Нерсесянца справедливость (наряду с равенством) рассматривается как вообще «внутреннее свойство и качество права»2. Необходимо также указать и на то значение, которое придавалось принципу справедливости в римском праве: «Aequitas как принцип правовой справедливости не только играла роль руководящей идеи при интерпретации норм позитивного права, но и во многих других случаях, – особенно там, где сами источники права содержали упоминание о справедливости и ориентировали... судей и участников правового общения на учет требований справедливости в своей деятельности и поведении, – по существу дополняла нормы действовавшего права,

1 «На ранней стадии развития государства справедливость есть месть, и от субъективной воли потерпевшего зависит, за ставит ли он преступника претерпеть то, что он заслужил» (Гегель Г. В. Ф. Указ. соч. С. 414).

2 Нерсесянц В. С. Философия права. М., 1997. С. 28.

74 Глава П. Общетеоретические аспекты

восполняла пробелы в позитивном праве и т.д.»1. Представители социологического позитивизма рассматривали справедливость как причину подрыва принципа общеобязательности нормы (и соответственно как обоснование известной судебной свободы)2. Также стоит обратить внимание и на то обстоятельство, что действующее гражданское законодательство обращается к данному принципу все чаще и чаще3.

Целесообразность как полная противоположность мотива справедливости в основе своей содержит материальный критерий – соотносимость с какой-либо имущественной целью.

Наконец, разумность представляется нам как нечто среднее между двумя упомянутыми мотивами: нравственная оценка здесь накладывается на разумно понимаемый имущественный интерес.

Предложенная классификация мотивов (справедливость, разумность, целесообразность), отнесенных нами к первой группе, несмотря на внешнюю краткость, охватывает возможные варианты соотношения нравственного и материального (имущественного) критерия и потому обладает признаком полноты. Для целей данного исследования мотивы данной группы далее именуются традиционными.

Напротив, перечень мотивов, представляющих собой некоторые приоритетные начала, характери-

1 Нерсесянц В. С. Указ. соч. С. 435.

2 «Из соображений справедливости суд уклоняется от су ществующих норм; но, даже не имея власти на их изменение, прибегает для осуществления своих стремлений к скрытым средствам в обход закона» (Муромцев С. Очерки общей тео рии гражданского права. М., 1877. Ч. 1. С. 223).

3 См., например: Щенникова Л. В. Справедливость и доб росовестность в гражданском праве России (несколько вопро сов теории и практики) // Государство и право. 1997. № 6. С. 119–121.

§ 4. Вопросы мотивации 75

зуется определенной динамикой, которая вызвана развитием общественных отношений. Поскольку данная работа не преследует целей предметного анализа данных мотивов, здесь достаточно будет указать на некоторые примеры.

В частности, современное развитие брачно-семей-ных отношений позволяет выделить следующие приоритеты:

1)   приоритет семейного воспитания детей;

2)   приоритет заботы о благосостоянии и развитии детей;

3)   приоритет защиты прав и интересов несовер шеннолетних и нетрудоспособных членов семьи.

В свою очередь в регулировании гражданско-правовых отношений в качестве примера можно указать на приоритет интересов потребителей.

Важно подчеркнуть, что те приоритетные начала, о которых здесь говорится, распространяются на правовое регламентирование, осуществляемое при помощи норм, предусматривающих определенную свободу правоприменителя. Поэтому следует отличать иные случаи установления приоритетов, которые по сути своей являются абсолютно-определенными гипотезами. Например, ч. 2 ст. 34 КЗоТ РФ предусматривает, что «при равной производительности труда и квалификации предпочтение в оставлении на работе отдается: семейным – при наличии двух или более иждивенцев; лицам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком; работникам, имеющим длительный стаж непрерывной работы на данном предприятии, в учреждении, организации; работникам, получившим на данном предприятии, в учреждении, организации трудовое увечье или профессиональное заболевание; работникам, повышающим свою квалификацию без отрыва от производства в высших и средних специ-

76

Глава П. Общетеоретические аспекты

альных учебных заведениях; инвалидам войны и членам семей военнослужащих и партизан, погибших или пропавших без вести при защите СССР; изобретателям; женам (мужьям) военнослужащих, гражданам, уволенным с военной службы, – по работе, на которую они поступили впервые после увольнения с военной службы; лицам, получившим или перенесшим лучевую болезнь и другие заболевания, связанные с лучевой нагрузкой, вызванные последствиями чернобыльской катастрофы, инвалидам, в отношении которых установлена причинная связь наступившей инвалидности с чернобыльской катастрофой, участникам ликвидации последствий чернобыльской катастрофы в зоне отчуждения в 1986–1990 годах, а также лицам, эвакуированным из зоны отчуждения и переселенным из зоны отселения, другим приравненным к ним лицам». Очевидно, что предпочтения, оказываемые определенным категориям граждан, никоим образом не связаны с возможностью усмотрения: суд, установив наличие определенного приоритета (например, в семье работника имеются два иждивенца), обязан соответствующим решением подтвердить субъективное право – право на оставление на работе при сокращении численности или штата работников.

Установление конкретных приоритетных начал полностью зависит от законодателя, поэтому вполне допустимо, что с течением времени какие-то приоритетные начала утратят свой легитимный статус, а какие-то, наоборот, его приобретут.

При этом, на наш взгляд, одной из особенностей законодательного установления приоритетов является то, что их обозначение может быть как прямым (например, п. 3 ст. 1 СК РФ), так и опосредованным (последнее возникает в том случае, когда системный анализ норм, регулирующих, к примеру, права определенных лиц, позволяет сделать вывод о некото-

§ 4. Вопросы мотивации 77

ром «перекосе», несоответствии качественном и (или) количественном1).

Обе рассмотренные нами группы мотивов не являются некой пустой абстракцией. Не являются они и каким-то предложением правоприменителю. Дело в том, что, принимая правоприменительный акт на основе своего усмотрения, любой правоприменитель, пусть и не осознавая того, в итоге руководствуется каким-то одним из указанных мотивов. К сожалению, по сложившейся традиции в практике как судов общей юрисдикции, так и арбитражных судов при принятии правоприменительных актов на основе усмотрения мотивы не указываются. В этом смысле необходимо указать на положительный опыт Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации. «При разрешении ряда споров МКАС применял критерий справедливости при определении размера ответственности спорящих сторон»2. В частности, при вынесении решения от 27 октября 1994 г. по делу № 407/1993, «придя к выводу, что условие контракта сформулировано настолько неясно, что невозможно определить истинное намерение сторон при его заключении, МКАС, ссылаясь на критерий справедливости, поделил между сторонами поровну разницу между причитающейся истцу суммой при одном или другом возможном толковании этого условия контракта»3. Рассматривая дело № 184/1993,

1 В качестве примера уместно привести приоритет прав потребителей над правами исполнителей (продавцов, изгото вителей): хоть действующее законодательство о защите прав потребителей и не содержит каких-то прямых указаний, на мерение законодателя придать приоритет интересам потреби теля уясняется без труда.

2 Розенберг М. Г. Контракт международной купли-прода жи. Современная практика заключения. Разрешение споров. М., 1996. С. 96.

3 Там же.

78

Глава П. Общетеоретические аспекты

МКАС «посчитал справедливым, исходя из смешанной вины, распределить между сторонами объем ответственности в пропорций Y3 K V3> учитывая, что истец при покупке товара не проявил должной осмотрительности и внимания в отношении характеристики покупаемого товара, а ответчик фактически поставил иной товар, чем обозначенный в контракте, но соответствующий указанным в нем характеристикам»1.

Тот же факт, что законодатель практически избегает упоминания мотивов, приводит, на наш взгляд, к недопустимому расширению сферы судебного усмотрения. Последнее, кстати, является одной из причин, по которой высшие судебные инстанции, пользуясь предоставленными полномочиями, стремятся (в целях единообразия) сузить эту сферу.

4.3. Конкуренция мотивов при судебном усмотрении

Теперь – о проблеме конкуренции мотивов.

Во-первых, необходимо решить вопрос о том, присущ ли мотивам признак исключительности. Иными словами, может ли усмотрение правоприменителя определять одновременно несколько мотивов либо же только один из них?

Не вторгаясь в философскую проблематику мотивации, необходимо отметить, что каждый из мотивов устанавливает только ему присущее взаиморасположение нравственного (личностного) и имущественного критериев. Таким образом, презюмируется, что принимаемый на основе усмотрения правоприменительный акт может варьироваться в зависимости от того, на основе какого из мотивов он принят. Хотя,

1 Розенберг М. Г. Указ. соч. С. 96.

,§ 4. Вопросы мотивации 79

в принципе, возможна ситуация, когда при определенных обстоятельствах правоприменительный акт будет одним и тем же вне зависимости от лежащего в основе мотива. Но такой вариант есть нечто случайное, по сути – это совпадение, которому с точки зрения общетеоретических подходов не должно придаваться какое-либо значение. Поэтому, решая проблему исключительности мотивов, необходимо исходить из главной посылки: разные мотивы могут привести к разным правоприменительным актам. А потому в идеале правовая норма, ориентированная на усмотрение правоприменителя, не должна содержать указания на множественность мотивов. С этих позиций следует признать неудачными те нормы закона, в которых указано более одного мотива.

Во-вторых, возникает проблема на уровне правоприменения: как поступать, если для разрешения вопроса на основе усмотрения в норме предусмотрено более одного мотива либо упоминание о них отсутствует вовсе?

Для материальных отраслей эта проблема может быть решена следующим образом.

При множественности мотивов необходимо указать лишь общий подход: в отношениях, складывающихся между субъектами, целью деятельности которых является обеспечение государственного интереса1, на первый план должны выходить те мотивы, которые наиболее полно учитывают имущественный интерес. Если, например, взять традиционные мотивы, то иерархическое расположение будет таким: целесообразность, разумность, справедливость.

1 По действующему законодательству к указанным субъектам можно отнести Российскую Федерацию, субъектов РФ, муниципальные образования (гл. V ГК РФ), государственные предприятия и муниципальные предприятия (ст. 113–115 ГК РФ), государственные органы (налоговые, таможенные и др.).

80

Глава П. Общетеоретические аспекты

Во всех же иных отношениях (включая отношения, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности1) предпочтение должно отдаваться тем мотивам, в основе которых лежит нравственное начало (т. е. либо мотиву разумности, либо мотиву справедливости). Такой подход, во-первых, отражает современные тенденции во внутрироссий-ском праве (ярчайший пример здесь – новый ГК РФ), а во-вторых, соответствует и основным направлениям, по которым идет международная унификация права. К примеру, п. 3 ст. 7.4.3 Принципов международных коммерческих договоров предусматривает следующее правило: «Если размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности, определение их размера осуществляется по усмотрению суда». Комментируя данное положение, один из членов рабочей группы по подготовке Принципов международных коммерческих договоров, А. С. Комаров, указывает, что в данном случае «суд... вправе определить справедливый размер понесенного ущерба»2. По этим соображениям вряд ли можно согласиться с теми авторами, которые без достаточной аргументации предлагают разрешать определенные гражданско-правовые споры на основе принципа целесообразности3 (послед-

1 Имеются в виду как частно-правовые, так и публично- правовые отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности.

2 Принципы международных коммерческих договоров / Пер. с англ. А. С. Комарова. М., 1996. С. 230.

3 Так, А. Т. Боннер и А. К. Кац полагают, что при разделе имущества супругов (ст. 21 КоБС РСФСР) усмотрение суда должно предопределять соображения целесообразности (более подробно см.: Боннер А. Т. Законность и целесообразность в гражданском судопроизводстве // Советская юстиция. 1979. № 1. С. 18; Кац А. К. Роль судебного усмотрения при разре шении дел о разделе имущества супругов // Проблемы приме нения норм гражданского процессуального права. Свердловск, 1986. С. 62).

§ 4. Вопросы мотивации 81

ний, как указывалось нами ранее, наиболее отстоит от нравственных начал).

При этом, на наш взгляд, в качестве специального правила для разрешения вопросов, связанных с применением правовых санкций к виновным субъектам, должен использоваться исключительно мотив справедливости. Последнее объясняется тем, что само введение понятия вины как психического отношения субъекта к деянию, по сути своей есть попытка обязать правоприменителя придавать юридическую значимость действительной воле субъекта. Между тем сама эта действительная воля субъекта не может быть оценена иначе как по справедливости: применение имущественных критериев к указанной оценке противоречило бы характеру и сущности такой категории, как вина (другое дело, что затем такая оценка найдет свое отражение в споре имущественном). И потому если законодатель в определенном правоотношении придает вине юридическое значение, то можно сделать однозначный вывод: разрешение спора поставлено в зависимость от критерия справедливости.

В качестве примера необходимо сослаться на п. 1 ст. 404 ГК РФ: «Если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению». В данных нормах ни разумность, ни тем более целесообразность не только не должны, но и просто не могут использоваться для определения того, насколько уменьшится ответственность должника.

82 Глава П. Общетеоретические аспекты

В случае же отсутствия законодательных указаний на определенные мотивы, очевидно, должны использоваться традиционные мотивы. Разрешение вопросов конкуренции здесь должно основываться на тех же подходах, что и при множественности мотивов.

В тех нормах процессуального права, которые допускают судебное усмотрение, на наш взгляд, должен использоваться, как правило, мотив целесообразности. Аргументировать это можно следующим образом.

Во-первых, сама судебная процедура должна быть регламентирована достаточно подробно, и уже это будет являться определенной гарантией того, что какие-то основные процессуальные права участников в ущерб справедливости не будут искажены или ограничены судебным усмотрением.

В этом смысле следует согласиться с выводом Н. А. Чечиной и А. И. Экимова о том, что «справедливость не только не чужда гражданско-правовым нормам, но и глубоко пронизывает их содержание»1: если это и не является действительностью, то по крайней мере законодателю к этому следует стремиться.

Во-вторых, изначально законодательное установление судебного усмотрения в каких-то процессуальных моментах должно ориентироваться исключительно на разрешение оперативных вопросов, причем на такое их разрешение, которое бы носило чисто технический характер и, в принципе, не могло бы воспрепятствовать реальному осуществлению прав участников процесса.

1 Чечина Н. А., Экимов А. И. Категория справедливости в советском гражданском процессуальном праве // Материальное право и процессуальные средства его защиты. Калинин, 1981. С. 16.

§ 4. Вопросы мотивации 83

Хотя, безусловно, существовали и будут существовать такие процессуальные нормы, в которых придется отступать от указанного подхода. Речь идет о нормах, в которых предусматриваются в пользу государства, а равно лиц, участвующих в деле, и лиц, содействующих правосудию, какие-либо имущественные возмещения (в самом широком значении этого слова), не входящие непосредственно в предмет материально-правового спора.

В действующем законодательстве в качестве примера таковых можно указать уже упоминавшуюся ст. 92 ГПК РСФСР: «На сторону, недобросовестно заявившую неосновательный иск или спор против иска либо систематически противодействовавшую правильному и быстрому рассмотрению и разрешению дела, суд может возложить уплату в пользу другой стороны вознаграждения за фактическую потерю времени. Размер вознаграждения определяется судом в разумных пределах и с учетом конкретных обстоятельств». Несложно заметить, что законодатель в данном случае сам устанавливает (для определения размера вознаграждения) конкретный принцип – разумность. В то же время одновременное требование учитывать конкретные обстоятельства должно, на наш взгляд, рассматриваться как необходимость обращения также и к принципу справедливости.

Часть 3 ст. 54 АПК РФ предусматривает, что «В случае неисполнения обязанности представить ис-требуемое доказательство по причинам, признанным арбитражным судом неуважительными, на лицо, у которого оно находится, налагается штраф в размере до 200 установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда». Данная норма предоставляет суду определенную свободу в определении размеров штрафа. Однако очевидно, что

84

Глава II. Общетеоретические аспекты

 

принцип целесообразности здесь неприменим: даже если непредставленное доказательство (как может оказаться позже) и не могло повлиять на принятое решение, лицо должно быть подвергнуто штрафу уже хотя бы потому, что своим поступком выразило неуважение к осуществляемому от имени государства правосудию. В то же время в действительности возможны те или иные обстоятельства, которые должны быть учтены при наложении штрафа. Наказание, таким образом, должно быть справедливым.

§ 5. Судебное усмотрение и общие вопросы правоприменения

Проведенный выше анализ проблемы судебного усмотрения являлся бы весьма неполным и поверхностным, если бы не были затронуты вопросы общей теории правоприменения. Необходимость осветить проблему судебного усмотрения именно с этой стороны объясняется рядом причин. Во-первых, очевидно, что усмотрение правоприменителя должно каким-то образом укладываться в общие схемы правоприменения, и уже хотя бы поэтому необходимо указать место усмотрения в общей теории правоприменения. Во-вторых, само это место можно определить совершенно по-разному, учитывая то обстоятельство, что в теории отсутствует какое-то устоявшееся понимание усмотрения правоприменителя и что по своей сути данная проблема сводится к проблеме свободы в правоприменительной деятельности. Наконец, выработанные подходы позволят в дальнейшем достаточно четко разграничить судебное усмотрение и судебный произвол.

«В деле осуществления права как применения закона к отдельному случаю различаются две сторо-

§ 5. Общие вопросы правоприменения 85

ны: во-первых, знание характера случая в его непосредственной единичности – существует ли договор и т. п...; во-вторых, подведение данного случая под закон, восстанавливающий право...»1

Основываясь на этой общей философско-правовой посылке, в теории права выделяют несколько стадий правоприменения:

1)   установление фактических обстоятельств;

2)   выбор и анализ правовой нормы;

3)   принятие правоприменительного акта2.

5.1. Судебное усмотрение на стадии принятия правоприменительного акта

Принятие правоприменительного акта с формально-логической стороны представляет собой силлогизм: большой посылкой является норма права, малой – фактические обстоятельства, умозаключением – собственно сам правоприменительный акт3.

Для целей данной работы важно решить основной вопрос: может ли вообще каким-либо образом варьироваться правоприменительный акт при неизменности нормы права и установленных фактических обстоятельств? Иначе говоря, допустима ли гипотетически такая ситуация, при которой на основе одних и тех же фактических обстоятельств и на основе одной и той же нормы права разными правоприменительными органами могло бы быть принято два со-

1 Гегель Г. В. Ф. Указ. соч. С. 260.

2 См., например: Алексеев С. С. Проблемы теории права. Свердловск, 1972–1973. Т. 2. С. 233; Теория государства и права / Отв. ред. В. М. Карельский, В. Д. Перевалов. Екате ринбург, 1996. С. 382–386.

3 См., например: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 48; Алексеев С. С. Теория государства и права. М., 1984. С. 376.

86

Глава П. Общетеоретические аспекты

вершенно различных, но в то же время законных и обоснованных правоприменительных акта? С позиций формальной логики это невозможно в принципе. Однако ранее нами были выделены виды судебного усмотрения (альтернативный, рамочный, смешанный, рамочный без верхней границы), которые представляют собой как раз конкретные законодательные конструкции выбора. В этой связи возникают резонные вопросы: имеют ли вообще какое-то значение (для акта, принимаемого на основе усмотрения) обстоятельства, указанные в гипотезе нормы, не являются ли они просто некоторой общей предпосылкой для применения нормы, которая в свою очередь уполномочивает правоприменительный орган принять один из возможных правоприменительных актов, можно ли говорить о применимости формально-логических приемов непосредственно к выбору одного из ряда допускаемых законодателем решений.

Чтобы ответить на поставленные вопросы, необходимо проанализировать, как, собственно, протекает сам процесс правоприменения в тех случаях, когда суд обладает определенной свободой. Процесс этот, на наш взгляд, условно можно разделить на два последовательных этапа.

Первый – традиционно формально-логический. Деятельность правоприменителя здесь всегда начинается с установления фактических обстоятельств, которым законодателем придается юридическое значение. При этом тот факт, что суд периодически обращается к анализу конкретных правовых норм, какого-то особого значения не имеет: чтобы знать, какие обстоятельства являются юридически значимыми, необходимо хотя бы приблизительно предполагать, какими нормами права регулируется данное отношение. В точности установив юридически зна-

§ 5. Общие вопросы правоприменения 87

чимые обстоятельства, правоприменитель должен также конкретно определиться с той нормой (нормами), на основе которой будет принят правоприменительный акт. В случае отсутствия в норме указания на усмотрение правоприменителя, принятие соответствующего акта легко укладывается в традиционные формально-логические подходы. Однако при наличии в самой норме нескольких возможных решений (вне зависимости от конструкций выбора и способов закрепления свободы) можно говорить о втором этапе. Его цель – выбор конкретного правоприменительного акта из тех, что предусмотрены законодателем.

Содержание второго этапа раскрывается через более детальный анализ соответствующей правоприменительной деятельности.

Ранее нами уже были выделены два основных способа закрепления свободы правоприменителя: простое указание и использование оценочных категорий (комбинированный способ в данном случае не имеет смысла рассматривать отдельно, поскольку он представляет смешение двух первых). Также были указаны две основные законодательные конструкции выбора: альтернативная и рамочная (смешанную и рамочную без верхней границы здесь тоже не стоит особо выделять по той причине, что они представляют по сути лишь разновидность двух первых). Несложно заметить, что в итоге возможны четыре основных варианта сочетания способов закрепления свободы правоприменителя с конструкциями выбора:

1) простое указание – альтернативная конструк ция выбора;

2) простое указание – рамочная конструкция выбора;

3) использование оценочных категорий – альтер нативная конструкция выбора;

88

Глава II. Общетеоретические аспекты

 

4) использование оценочных категорий – рамочная конструкция выбора.

Отталкиваясь от указанных вариантов, необходимо попытаться уяснить, в чем заключается деятельность суда в каждом из них (это, собственно, и позволит раскрыть содержание второго этапа).

Сущностным признаком простого указания является полное отсутствие каких-либо юридических фактов, на основе которых суд должен принять конкретный правоприменительный акт. При альтернативной конструкции выбора правоприменитель, руководствуясь определенным мотивом, придает юридическое значение какому-то фактическому обстоятельству (обстоятельствам) и уже на основе него выбирает конкретный вариант.

Например, в соответствии со ст. 39 ГПК РСФСР, «по делам о восстановлении на работе незаконно уволенных или переведенных работников суд может по своей инициативе привлечь к участию в деле в качестве третьего лица на сторону ответчика должностное лицо, по распоряжению которого было произведено увольнение или перевод». Указанная норма предоставляет суду два варианта действий: либо привлекать к участию в деле в качестве третьего лица на сторону ответчика должностное лицо, по распоряжению которого было произведено увольнение или перевод, либо не привлекать. Не вызывает сомнений, что решение данного процессуального вопроса должно основываться на принципе целесообразности (в данном случае – процессуальной). Поэтому исходя из анализа целей, которые достигаются посредством привлечения указанного лица на сторону ответчика, можно сделать следующий вывод: данное привлечение необходимо тогда, когда суд считает, что имеются основания для возложения

§ 5. Общие вопросы правоприменения 89

материальной ответственности на должностное лицо, виновное в незаконном увольнении или переводе (ст. 214 КЗоТ РФ). А поскольку такими основаниями являются, в частности, увольнение или перевод с явным нарушением закона, то и определяющим усмотрение суда будет его достаточная уверенность в наличии (отсутствии) именно этих фактов.

Обратимся к рамочной конструкции выбора при простом указании. Очевидно, что и в данном случае правоприменитель, руководствуясь некоторым мотивом, придаст юридическое значение определенному •обстоятельству (обстоятельствам) и уже на основе него примет, не выходя за установленные законодателем границы, конкретный правоприменительный акт.

К примеру, ч. 3 ст. 76 АПК РФ предусматривает, что «за несоблюдение мер, указанных в пунктах 2 и 3 части 1 настоящей статьи, с организаций и граждан взыскивается штраф в доход федерального бюджета:

по искам, подлежащим оценке, – в размере до 50 процентов цены иска;

по искам, не подлежащим оценке, – в размере до 200 установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда».

Можно предположить, что арбитражный суд будет руководствоваться принципом справедливости и на основе имеющихся данных о причине неисполнения лицом запретов, составляющих содержание конкретных мер по обеспечению иска, установит определенный размер штрафа.

В то же время вряд ли имеет смысл в обоих случаях говорить о применимости формально-логических приемов: налицо отсутствие большой посылки, умозаключение же дано лишь в неконкретизирован-

90

Глава II. Общетеоретические аспекты

ном виде1. Предположения же о том, на основе чего будет принят конкретный правоприменительный акт, непосредственно из нормы не вытекают и потому для суда не обязательны.

Использование оценочных категорий характеризуется отсутствием конкретных критериев отнесения тех или иных фактов к оценочному понятию. При альтернативной конструкции выбора правоприменитель, руководствуясь определенным мотивом, определит, соответствует ли фактически установленное обстоятельство оценочной категории2, и в зависимости от этого выберет один из предусмотренных законодательных вариантов правоприменительного акта.

1 Дабы устранить возможную неясность, необходимо сде лать следующее пояснение: неприменимость формально-логи ческих подходов в данном случае никоим образом не влияет на логику первого этапа, поскольку очевидно, что сам про цесс правоприменения (при наличии усмотрения) укладыва ется в известную схему силлогизма, если под умозаключени ем понимать не конкретное решение спора, а некоторую сово купность законодательно предусмотренных вариантов. Строго говоря, именно сам выбор конкретного варианта выпадает из формально-логических рамок.

2 Надо сказать, что в юридической теории существует не сколько иной подход к правовой природе оценочных катего рий. Так, к примеру, Е. В. Васьковский полагал, что «поло жения общего характера (т. е. оценочные понятия. – Д. А.), вводимые в большую посылку в качестве дополнения к юри дическим нормам и фактическим обстоятельствам дела... не принадлежат к числу фактических обстоятельств и не входят в содержание малой посылки», они лишь соединительное зве но между нормой и фактическими обстоятельствами дела. Однако и при таком подходе «сам суд, подводя фактические обстоятельства дела под юридические нормы, должен упот реблять, в случае надобности в посредствующих звеньях, эм пирические положения (частью последних по терминологии автора как раз и являются оценочные категории. – Д. А.)» (цит. по: Хрестоматия по гражданскому процессу / Под общ. ред. М. К. Треушникова. М., 1996. С. 124–125).

§ 5. Общие вопросы правоприменения 91

В соответствии с п. 1 ст. 524 ГК РФ «если в разумный срок после расторжения договора вследствие нарушения обязательства продавцом покупатель купил у другого лица по более высокой, но разумной цене товар взамен предусмотренного договором, покупатель может предъявить продавцу требование о возмещении убытков в виде разницы между установленной в договоре ценой и ценой по совершенной взамен сделке». Для удовлетворения иска покупателя о возмещении убытков в виде разницы между установленной в договоре ценой и ценой по совершенной взамен сделке орган, рассматривающий спор, должен будет установить (наряду с другими фактами), во-первых, является ли истекший с момента расторжения договора поставки срок разумным, и, во-вторых, является ли разумной цена приобретенного товара по совершенной взамен сделке. В зависимости от этого правоприменитель либо удовлетворит иск, либо откажет в его удовлетворении. Чем будет руководствоваться правоприменитель, признавая (или, наоборот, не признавая) срок и цену разумными? Сказать, что соответствующие параметры разумности определяются «многообразной судебно-арбитражной практикой применительно к конкретным ситуациям, возникающим при разрешении споров»1, равносильно утверждению о том, что разумность определяется предшествующими решениями судов по аналогичным делам. Даже не обращаясь вновь к проблеме судебного прецедента, все равно можно задаться вопросом: а на основе чего сложится «многообразная судебно-арбитражная практика»? Приходится признать, что единственным основанием для признания того или иного обстоятельства соответствующим определенной оценочной

1 Витрянский В. В. Новый гражданский кодекс и суд // Хозяйство и право. 1997. № 6. С. 80.

92

Глава II. Общетеоретические аспекты

категории является некое внутреннее представление правоприменителя.

Наконец, в последнем из упомянутых вариантов сочетания способов закрепления свободы правоприменителя с конструкциями выбора (рамочное судебное усмотрение при использовании оценочных категорий) деятельность органа, рассматривающего спор, сводится к следующему. В зависимости от наличия либо отсутствия обстоятельства, соответствующего определенному оценочному понятию, правоприменитель должен принять один из возможных (в пределах установленных границ) актов.

Например, п. 4 ст. 614 ГК РФ предусматривает, что, «если законом не предусмотрено иное, арендатор вправе потребовать соответственного уменьшения арендной платы, если в силу обстоятельств, за которые он не отвечает, условия пользования, предусмотренные договором аренды, или состояние имущества существенно ухудшились». При возникновении между арендатором и арендодателем спора относительно размера арендной платы правоприменитель сначала должен будет установить наличие существенного ухудшения условий пользования арендованным имуществом либо его состояния, а затем (при наличии такого существенного ухудшения), исходя из размера арендной платы по договору, соответственно ее уменьшить. Совершенно ясно, что никакой формальной логикой в данном случае не определить размер соответственного уменьшения цены: сама норма этого не позволяет.' Одновременно и установление факта «существенного ухудшения» зависит целиком от каких-то внутренних представлений конкретного судьи.

Итак, в одних случаях можно достаточно уверенно предположить те обстоятельства, на основе которых суд склонится в пользу того или другого варианта, в других – это сделать крайне сложно. Но для разрешения проблемы взаимной связи традицией-

§ 5. Общие вопросы правоприменения 93

ных формально-логических подходов и разрешения вопросов на основе усмотрения это, полагаем, значения не имеет.

Дело в том, что сама мыслительная деятельность суда при усмотрении не только не предписана нормативно, но и, по большому счету, недоступна для стороннего наблюдателя. В лучшем случае уже из самого правоприменительного акта можно найти указание на те обстоятельства, которые повлияли на выбор суда. Но почему именно эти обстоятельства, а не другие? И если законодательно не были установлены определенные мотивы, то почему суд руководствовался именно данным мотивом, а не иным? Ответить на эти вопросы в принципе невозможно. Само по себе руководство (при принятии правоприменительного акта) определенным мотивом – вещь глубоко субъективная, поскольку является отражением внутренних ценностных установок конкретного правоприменителя. То же можно сказать и о выборе мотива (в случаях, когда он не указан законодателем, либо когда указано более одного мотива).

И если согласиться с данной посылкой, то необходимо признать, что собственно обстоятельства, повлиявшие на выбор суда, имеют значение лишь для него самого. Имеется и еще одно (не менее важное) следствие: правоприменитель в ряде случаев также сам определяет и механику выбора конкретного варианта, или, иначе говоря, соотносит определенным образом какие-то качественные (количественные) характеристики, присущие установленным им обстоятельствам, с предусмотренной законодателем совокупностью возможных вариантов, и останавливается в итоге на одном из них. Единственным исключением, когда указанная механика выбора конкретного варианта уже заложена в норму (и потому не может определяться самим правоприменителем), являются случаи, когда усмотрение устанавливается

94

Глава II. Общетеоретические аспекты

 

по схеме «использование оценочных категории – альтернативная конструкция выбора»: наличие (отсутствие) обстоятельства, обозначенного оценочным понятием, безусловно влечет один из предусмотренных законодателем вариантов1.

Таким образом, сутью второго этапа является то, что правоприменитель в решении вопроса, переданного его усмотрению, сам, во-первых, дополняет (при простом указании) либо конкретизирует (при использовании оценочных категорий) перечень фактов, входящих в юридический состав, и, во-вторых, в ряде случаев создает специальное правило для выбора конкретного акта из тех, что предусмотрены законодателем2.

Итак, нами установлено, что реализация предусмотренной законодателем для правоприменителя свободы происходит на втором (из выделенных нами) этапе применения права. Однако необходимо все же более основательно рассмотреть особенности классической схемы правоприменения. Тем более что ряд проблем, рассматриваемых на стадиях установления фактических обстоятельств и выбора правовой нормы, тесным образом связаны с вопросами свободы и внутреннего убеждения.

1 Например, в соответствии с п. 3 ст. 962 ГК РФ «страхов щик освобождается от возмещения убытков, возникших вследствие того, что страхователь умышленно не принял ра зумных и доступных ему мер, чтобы уменьшить возможные убытки». При возникновении соответствующего спора между страхователем и страховщиком установление умысла страхо вателя на непринятие разумных и доступных ему мер, чтобы уменьшить возможные убытки, влечет безусловное освобож дение страховщика от возмещения последних.

2 Самостоятельность правоприменителя на данном этапе, на первый взгляд, безусловно исключает возможность легаль ного контроля со стороны вышестоящих судебных инстан ций. Однако проблема подконтрольности судебных актов, принятых на основе усмотрения, требует отдельного рассмот рения.

§ 5. Общие вопросы правоприменения 95

5.2. Судебное усмотрение и толкование правовой нормы

Вопросы толкования, похоже, стали предметом дискуссий одновременно с появлением первых правовых норм. Это неудивительно, поскольку речь здесь идет об одной из основных стадий применения права – стадии уяснения смысла правовой нормы. Применительно к тем задачам, которые были поставлены автором, интерес представляет, прежде всего, вопрос соотношения категории свободы с процессом уяснения этого смысла.

Правовая теория выработала три основных подхода к пониманию и раскрытию смысла, выраженного в норме:

1)   субъективный – уяснение воли законодателя;

2)   объективный – уяснение нормативно понима емого смысла закона (разумного смысла);

3)   субъективно-объективный – уяснение на осно ве исторической воли законодателя смысла закона при разумном его толковании1.

Исходя из указанных определений того, что подлежит уяснению правоприменителем, можно попытаться отдельно для каждого подхода исследовать возможность усмотрения именно в процессе толкования.

«Истина о праве, согласно легистской гносеологии, дана в законе, выражающем волю, позицию, мнение законодателя (суверена, государства)... Наука же в лучшем случае может адекватно постигнуть и выразить это воплощенное в законе (действующем праве) властно-приказное мнение»2.

Понимание толкования, как уяснения воли законодателя, наиболее органично увязывается с какими-

1 См.: Шапп Я. Указ. соч. С. 14–15.

2 Нерсесянц В. С. Указ. соч. С. 66.

96

Глава П. Общетеоретические аспекты

 

то идеальными схемами правотворчества (точнее – законотворчества). Действительно, трудно представить нечто более разумное, чем уяснение воли того, кем, собственно, и было создано определенное правило поведения. В этом смысле наиболее последовательным представляется император Юстиниан, признавший за собой монополию толкования.

Очевидно, что такое понимание толкования полностью исключает для суда какую-либо свободу: его прямой обязанностью становится отыскание уже существующего смысла. Здесь, правда, возникает чисто познавательная проблема: насколько правоприменителю доступен содержащийся в законе смысл, заложенный законодателем. Критерием правильности уяснения этого смысла может быть только непосредственная апелляция к законодателю (либо органу, который был бы уполномочен от имени законодателя давать соответствующие разъяснения), однако очевидно, что в существующих правовых системах законодатель просто физически лишен возможности давать ответы на запросы всех правоприменителей1.

Нельзя также не обратить внимание на саму фигуру законодателя. Трудно оспорить тот факт, что «воля законодателя... далеко не всегда отождествля-

1 Здесь стоит отметить, что дореволюционное российское законодательство пусть весьма и половинчато, но решало эту проблему: Правительствующий Сенат (который по сути был высшим судебным органом) в случае запроса конкретного суда давал соответствующие разъяснения. Так, комментарий к Уставу гражданского судопроизводства ссылается на конкретное дело, в котором было постановлено буквально следующее: «В случае недоразумения о смысле закона суд вправе отложить решение дела и обратиться за разъяснением в Сенат, который и дает таковые разъяснения в распорядительных заседаниях» (Судебные уставы Императора Александра II с комментариями и разъяснениями. Устав гражданского судопроизводства. С. 17).

§ 5. Общие вопросы правоприменения 97

ется с подлинной волей автора, редактора или издателя того или иного кодекса, с волею носителя суверенной власти, санкционировавшего этот кодекс»1. Слова Г. Ф. Шершеневича о том, что «истинный автор закона так же мало уловим в парламентских дебатах, как и в министерских канцеляриях»2, как нельзя более точно отражают современную ситуацию с правотворчеством.

Поэтому, конечно, можно сказать, что при таком понимании толкования о свободе (и соответственно о каком-либо усмотрении) говорить не приходится. Однако вместе с тем ясно, что подобное утверждение, разрешая одну проблему, одновременно ставит целый комплекс иных проблем, которые в рамках любой правовой системы (где либо законодатель достаточно дистанцирован от конкретных правоприменителей, либо его фигура не совпадает с лицом, непосредственно создавшим норму) малоразрешимы.

Второй подход к толкованию лишен личностного (субъективного) фактора, присущего любому уяснению чьей-то чужой воли.

Наиболее точно суть этого подхода отражена в словах римского юриста Цельса: «Знать законы – значит воспринять не их слова, но их содержание и значение» (D.1.3.17). Отталкиваясь от этой посылки, необходимо согласиться с мнением Г. Ф. Шершеневича о том, что «при толковании необходимо остановиться на той мысли, которая нашла себе выражение в самой норме»3.

Таким образом, задача правоприменителя предельно ясна: необходимо просто извлечь имеющийся

1 Спекторский Е. Юриспруденция и философия // Юри дический вестник. М., 1913. Кн. II. С. 81.

2 Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского пра ва. С. 50.

3 Там же.

98

Глава И. Общетеоретические аспекты

в норме смысл. Такой подход, на первый взгляд, также исключает какую-либо несвязанность в действиях правоприменителя. Но при ближайшем рассмотрении не может не возникнуть проблема вот какого плана. «Известно, что выражение мысли в словесном или письменном предложении далеко не всегда согласуется с точностью самой мысли. Это несоответствие мысли с ее выражением обнаруживается или из самой статьи, или из сопоставления ее с другими статьями»1. И вот эта самая неточность изложения мысли (которую нельзя исключить'хотя бы по той причине, что любой правовой текст есть проявление человеческого) неминуемо ведет к отступлению от буквы закона: буквальное толкование заменяется ограничительным или распространительным. Наука идет дальше и выделяет самые различные способы (приемы) толкования: грамматический, логический, исторический, систематический, телеологический, специально-юридический, функциональный и т. п.2 Но ведь все эти виды, способы (приемы) толкования не предусмотрены нормативно3!

1 Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского пра ва. С. 50.

2 См., например: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 50; Теория государства и права. С. 362–367; Общая теория права и государства / Под ред. В. В. Лазарева. М., 1994. С. 176–179.

3 Здесь уместно вспомнить дискуссию, возникшую при со здании Кодекса Наполеона 1804 г. Предметом спора была принципиальная возможность законодательной регламента ции правил толкования. В итоге гражданское законодатель ство Франции пошло по традиционному пути, суть которого состоит в том, что вопросы, касающиеся правил толкования законов, вообще нормативно не затрагиваются (см.: Шершене вич Г. Ф. Общая теория права: Учебное пособие (по изданию 1910–1912 гг.). М., 1995. Т. 2. С. 297). Можно смело утверж дать, что подобный подход превалирует и в современной миро вой законотворческой практике. Например, Конвенция ООН

§ 5. Общие вопросы правоприменения 99

В то же время процессуальное законодательство четко устанавливает, что неправильное толкование является нарушением (неправильным применением) норм материального права и соответственно основанием для отмены решения, определения, постановления (п. 1 ст. 158, п. 1 ст. 176, ч. 1 ст. 188 АПК РФ, ст. 306–307, 316, ч. 1 ст. 330 ГПК РСФСР). Таким образом, суд должен дать «правильное» толкование нормативного акта в условиях отсутствия законодательно установленных способов такого толкования.

Для разрешения проблемы свободы правоприменителя в данной ситуации необходимо вернуться к вопросу зависимости нижестоящих судебных инстанций от вышестоящих. Изначально нами указывалось, что вырабатываемые в данной работе общетеоретические подходы к проблеме судебного усмотрения абсолютно применимы лишь к правоприменительной деятельности высших судебных инстанций. Одновременно мы отличали применимость указанных теоретических посылок к деятельности судов нижестоящих в тех случаях, когда:

о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. как унифицированный документ, вобравший в себя превалирующие правовые подходы, рассматривая вопросы толкования, ограничивается следующим указанием: «При толковании настоящей Конвенции надлежит учитывать ее международный характер и необходимость содействовать достижению единообразия в ее применении и соблюдению добросовестности в международной торговле» (п. 1 ст. 7 Конвенции). Комментируя данную норму, И. С. Зыкин приходит к очевидному выводу о том, что «в п. 1 ст. 7 не регламентируется, какие приемы толкования могут использоваться, но устанавливаются взаимодополняющие критерии, из которых следует исходить, прибегая к тем или иным приемам толкования» (Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. М., 1994. С. 28).

100

Глава П. Общетеоретические аспекты

а) процесс уяснения смысла нормы судом ниже стоящим протекает вне жестких рамок уже имею щегося толкования вышестоящего суда;

б) либо принимаемый на основе усмотрения акт (его часть) не является в соответствии с процессу альным законодательством самостоятельным объек том обжалования (опротестования).

Оставляя в стороне правоприменительную деятельность Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ (данные органы фактически вольны давать любое толкование), необходимо обратить внимание на следующее. Дело в том, что даже в тех случаях, когда отсутствует толкование по конкретному вопросу, данное вышестоящим судом, это вовсе не означает, что нижестоящий суд обладает какой-то свободой, потому что в случае обжалования (опротестования) вышестоящая судебная инстанция неминуемо соотнесет данное нижестоящим судом толкование со своим пониманием нормы, которое и будет «правильным». И в итоге получается, что ни один правоприменитель, акты которого могут быть отменены, не свободен в уяснении «той мысли, которая нашла себе выражение в самой норме».

Проблема «правильности» толкования заставляет вновь обратиться к известной схеме силлогизма. Точнее – к проблеме зависимости вывода (умозаключения) от большой посылки. Собственно, для формальной логики здесь вообще нет никакой проблемы: вывод (умозаключение) находится в прямой зависимости от содержания большой посылки. Однако в правоприменении не все так однозначно. Дело в том, что иногда законодатель либо вышестоящие правоприменители прямо указывают, что сама по себе большая посылка, которая использовалась нижестоящим судом, может быть вообще неверна

§ 5. Общие вопросы правоприменения 101

или представлять (с точки зрения правильности вывода) нечто случайное, по сути не имеющее отношение к выводу.

Например, комментарий к ст. 707–709 Устава гражданского судопроизводства ссылается на конкретное судебное дело, в котором Правительствующий Сенат прямо постановил, что неправильное толкование судом иностранных законов не является основанием для отмены решения в кассационном порядке1. Относительно российских законов столь кардинальный подход, конечно же, неприемлем, однако и здесь, по мнению Правительствующего Сената, неверное толкование не всегда должно автоматически влечь отмену решения: «Неправильное истолкование судом закона, не имеющее влияние на окончательный вывод, не может служить поводом кассации решения...»2

Несложно заметить, что и действующее российское законодательство в ряде случаев безразлично относится к неверному толкованию. Так, ст. 188 АПК РФ устанавливает, что «не могут быть отменены правильные по существу решение, постановление арбитражного суда по одним лишь формальным основаниям». Аналогичное правило содержится и в ч. 2 ст. 306 ГПК РСФСР («не может быть отменено правильное по существу решение суда по одним лишь формальным соображениям»). Что относить к «формальным соображениям»? Для того чтобы утверждать, что решение «правильное по существу», необходимо как минимум точно установить обстоятельства дела и принять такое решение, которое со-

1 См.: Судебные уставы Императора Александра II с ком ментариями и разъяснениями. Устав гражданского судопро изводства. С. 355.

2 Там же. С. 357.

102

Глава II. Общетеоретические аспекты

держательно (т. е. в разрешении спора по существу) отвечало бы представлениям вышестоящей инстанции о том, как именно должно быть разрешено данное дело. Отсюда методом исключения можно прийти к выводу, что под «формальными соображениями» должно понимать любые погрешности нижестоящей инстанции, связанные с большой посылкой. К ним можно отнести неприменение закона, подлежащего применению, применение закона, не подлежащего применению, и, конечно же, неверное толкование. Надо сказать, что именно такого понимания данной нормы придерживается, к примеру, и Верховный Суд РФ1.

Что касается третьего подхода к пониманию и раскрытию смысла, выраженного в норме (при толковании необходимо уяснить на основе исторической воли законодателя смысл закона при разумном его толковании), то здесь необходимо указать на то, что по сути данный подход соединяет в себе два предыдущих, поэтому ранее сделанные выводы можно смело распространить и на него.

Рассмотренные выше вопросы наличия свободы в процессе толкования позволяют сделать некоторые обобщения.

Любой правоприменитель, решения (либо иные акты) которого могут быть отменены вышестоящей инстанцией, не обладает возможностью по своему усмотрению определять смысл применяемых им норм. В тех же случаях, когда вышестоящая инстанция безразлично относится к неверному толкованию, данному нижестоящим судом, говорить о свободе применительно к процессу толкования так-

1 См., например: определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 12 мая 1997 г. по иску Мозговой к Сербину // Бюллетень ВС РФ. 1997. № 10. С. 4–5.

§ 5. Общие вопросы правоприменения ЮЗ

же вряд ли возможно. Неправильное толкование допускается лишь тогда, когда сам правоприменительный акт при правильном толковании остается неизменным, и, следовательно, неправильное толкование ничего по сути не решает, оставаясь в тексте решения (или иного акта) исключительно из целей процессуальной экономии.

Что же касается правоприменителя, акты которого не могут быть отменены вышестоящей инстанцией, то он, как правило, свободен в осуществлении деятельности, связанной с наделением определенным смыслом применяемых им правовых норм. Необходимо, правда, учитывать имеющиеся в национальном законодательстве способы воздействия на правоприменительную практику. Во-первых, сам законодатель может определенным образом истолковать некоторые правовые нормы (однако будет ли это безусловным основанием для отмены уже имеющегося решения высшего правоприменительного органа?). Во-вторых, в рамках конкретной судебной системы может параллельно находиться орган, уполномоченный так или иначе воздействовать на правоприменительную практику. Например, как уже упоминалось ранее, в Российской Федерации Конституционный Суд в соответствии с Законом РСФСР от 12 июля 1991 г. «О Конституционном Суде РСФСР» признавал не соответствующими Конституции РФ «обыкновения правоприменительной практики». С указанными оговорками высший судебный орган в процессе толкования ничем не связан.

Однако вряд ли имеет смысл в данном случае говорить об усмотрении правоприменителя. На наш взгляд, усмотрение по своей сути изначально ориентировано на нечто единичное, на его индивидуальность, его специфику. Правовая же норма (вне

104

Глава П. Общетеоретические аспекты

зависимости от того, общая она или специальная), как правило поведения, всегда рассчитана на неопределенное количество случаев. «Норма сама по себе есть отрицание конкретности»1. И потому имеется какое-то внутреннее противоречие, когда действительная или мнимая несвязанность правоприменителя в процессе толкования рассматривается именно как усмотрение.

Есть еще одна причина, по которой определенную свободу высшего судебного органа в толковании норм нельзя относить к усмотрению. Судебное усмотрение так или иначе должно вытекать из закона (с этой посылкой согласны практически все авторы, исследовавшие проблему судебного усмотрения). Та же свобода Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ, о которой здесь идет речь, привносится исключительно неким фактическим положением вещей, а именно двумя сопутствующими факторами:

1)   невозможностью оперативного реагирования законодательных органов на возникающие в право применительной практике вопросы, касающиеся толкования норм;

2)   наличием полномочий у высших судебных ин станций по отмене актов любого из судов общей юрисдикции.

5.3. Судебное усмотрение и пробелы в праве

Следующая проблема, которую следует выделить в рамках классической схемы правоприменения, – проблема пробельности.

Под пробелом понимают «отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения,

1 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 287–288.

§ 5. Общие вопросы правоприменения 105

входящего в сферу правового регулирования»1. Для целей данного исследования необходимо остановиться на процессе преодоления пробелов. В частности, предстоит разрешить вопросы о том, насколько свободен правоприменитель, использующий аналогию права (закона), и если все же имеется какая-либо нестыковка в действиях, связанных с использованием аналогии, то можно ли это в полной мере назвать усмотрением.

Использование аналогии в принципе укладывается в несложную схему:

1) обнаружение пробела в действующем праве;

2)   отыскание нормы в другом, регламентирую щем сходные отношения нормативном акте (анало гия закона);

3)   определение прав и обязанностей сторон исхо дя из общих начал и смысла законодательства (ана логия права)2.

Поэтому наиболее простой и в то же время достаточно эффективный способ для разрешения поставленных вопросов – детальный анализ каждого из этапов на предмет наличия в них свободы правоприменителя.

5.3.1. Обнаружение пробела

Этап обнаружения пробела в действующем праве исходит из принципиальной посылки допустимости в праве такого пробела. В то же время в юридической науке существует точка зрения (Бергбом), согласно которой «пробел обнаруживается не в праве, а в ищущем права, – не право нуждается в попол-

1 Теория государства и права. С. 390.

2 Действующее гражданское законодательство к общим началам и смыслу гражданского законодательства (аналогия права) добавляет требования добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 ГК РФ).

106

Глава П. Общетеоретические аспекты

 

нении своих норм, а применяющий нуждается в пополнении своих знаний»1. Цительманн отрицает существование пробелов тем, что, встречаясь с фактическим составом, имеющим некоторые особенности, судья в итоге все же принимает определенное решение, руководствуясь принципом справедливости2.

Довод Цительманна можно опровергнуть достаточно просто: принцип справедливости не является каким-то универсальным средством для разрешения споров (в условиях отсутствия необходимой нормы) уже хотя бы потому, что в тех случаях, когда законодатель считает необходимым использовать именно его, он прямо на это указывает. Ни в обозримом прошлом, ни в действующем российском законодательстве принцип справедливости не рассматривался как некое исходное начало для преодоления пробелов. Хотя континентальная правовая история знает и другие примеры. Именно справедливость (aequitas) способствовала динамичному развитию римского частного права: «В области частного права принцип справедливости долго понимался юристами чисто эмпирически и практически, как стремление идти навстречу нарождавшимся требованиям морали и справедливости»3. Приспосабливая право к изменившимся экономическим условиям, римские юристы по сути занимались правотворчеством: «Отходя от старого, строго цивильного права (strictum ius), новое толкование направилось в сторону искания aequum et bonum – справедливого и доброго»4. Очевидно, что при таком подходе необходимо согласиться с Цительманном: «эластичность» нормы вообще

1 Цит. по: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 312.

2 Там же. С. 313.

3 Римское частное право / Под ред. И. Б. Новицкого и И. С. Перетерского. М., 1994. С. 23.

4 Там же. С. 33.

§ 5. Общие вопросы правоприменения 107

исключает пробельность. Однако повторимся, что действующее законодательство и правовая теория не придают справедливости столь всеобъемлющего значения, что, в частности, проявляется и в создании (на уровне закона) специальных механизмов преодоления пробельности.

Довод Бергбома по своей сути сводится к позитивно-правовой познавательной способности конкретного правоприменителя: необходимая для разрешения спора норма существует, главное – обладать специальными знаниями для того, чтобы извлечь требуемый смысл. Несложно заметить, что и данный подход в принципе сводится к проблемам толкования. Правда, в отличие от Цительманна Берг-бом не является сторонником творческого подхода к норме. И в этом основная сила аргументации Бергбома. Г. Ф. Шершеневич, опровергая Бергбома, приводил конкретные примеры пробелов1. Но, видимо, это слабый аргумент, поскольку всегда можно, используя многочисленные способы толкования (которые, как уже ранее было отмечено, нормативно не закреплены), дать ответ на любой правоприменительный вопрос3. И в этом смысле Бергбом неопро-

1 «Никакое представление о русском праве, как о целом, содержащем в себе бесконечный ряд ответов, не разрешает вопросам детях при раздельном жительстве супругов или при расторжении их брака, о наказуемости отвода чужого элект ричества по статье, карающей за кражу движимых вещей и т. п.» (Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 313).

2 В этом смысле показательно следующее суждение А. Т. Бон нера: «То, что, по мнению неквалифицированного правопри менителя, не предусмотрено правом, является его пробелом, квалифицированный юрист зачастую сможет вывести из за кона, творчески применяя различные способы толкования правовых норм» (Боннер А. Т. Применение нормативных ак тов в гражданском процессе. С. 66). Стоит заметить, что в последнее время это убедительно подтверждается практикой Конституционного Суда РФ.

108

Глава П. Общетеоретические аспекты

вержим. Слишком уж малоуловима та грань, за которой толкование перерастает в судебное нормотворчество, в необъятных границах которого нет места пробелам.

И все же необходимо согласиться с возможностью существования пробелов в праве. Возникают они, на наш взгляд, тогда, когда нормативный акт приобретает системность. Казуистичность нормативного акта (как отрицание системности) вообще исключает пробельность1. Объяснить эту, на первый взгляд, парадоксальную мысль можно следующим образом. Изначально любая правовая система вырастает из очень конкретных потребностей: защитить одного, наказать другого. Но со временем потребности общества возрастают и в итоге доводят любой нормативный акт до того состояния, когда разросшееся число казусов становится объективным препятствием для уяснения их смысла. Возникает необходимость в систематическом изложении правовых норм. Законодатель поднимается на следующую ступень нормотворчества. Однако, декларируя, что данным нормативным актом регламентируется уже объединенная какими-либо признаками группа отношений, он по каким-то причинам может упустить разрешение вопросов, подлежащих рассмотрению применительно к обозначенному предмету правового регулирования2.

Поэтому для тех правовых систем, в рамках которых казуистичность в той или иной мере уступает место системности, можно сделать следующий вывод: чем шире предмет правового регулирования, тем выше вероятность того, что то или иное отноше-

1 Поэтому можно сказать, что, к примеру, Русская Правда не знала пробелов.

2 Подобных упущений казуистика изначально не знает: все, что необходимо, изложено в норме, а то, что в ней отсут ствует, есть внеправовое.

§ 5. Общие вопросы правоприменения 109

ние, будучи формально введенным в его сферу, в итоге окажется за пределами конкретной законодательной регламентации.

Возвращаясь к современному российскому законодательству, необходимо признать, что оно полностью утратило казуистичность: практически каждый закон изначально определяет в общих чертах охватываемые им отношения, а правовые нормы, как правило, не представляют нечто разрозненное, но укладываются в определенную систему. Следует также отметить, что законодательство насыщено бланкетными нормами, причем зачастую временной разрыв между принятием закона и нормативными актами, конкретизирующими отдельные его нормы, становится настолько большим, что к моменту принятия последних не только успевает сложиться определенная правоприменительная практика, но и уже появляются разъяснения высшей судебной инстанции.

Эти и некоторые иные причины (рамки данной работы не позволяют углубиться в их анализ) обусловливают пробельность современного законодательства, которая, очевидно, есть явление объективное и (по причине непрерывного развития общественных отношений) реально неустранимое.

Поскольку нами все же сделан вывод о существовании пробелов в праве, необходимо исследовать собственно сам механизм их отыскания непосредственно правоприменителем (хотя термин «отыскание» здесь не совсем удачен: судья, конечно же, специально не занимается выискиванием пробелов, их наличие обнаруживается уже при принятии конкретного правоприменительного акта в процессе установления большой посылки).

Механизм этот достаточно прост: сначала надлежит установить те отношения (группу отношений),

110

Глава II. Общетеоретические аспекты

которые являются предметом правового регулирования, а затем выяснить, регламентируются ли они конкретными правовыми нормами.

Не затрагивая вновь вопросы толкования, несложно прийти к выводу о том, что о какой-либо свободе здесь говорить не приходится. По сути все сводится к известной логической формуле о соотношении понятий: в случае, когда совокупность подлежащих правовой регламентации отношений по объему превосходит совокупность отношений, фактически регулируемых конкретными нормами, налицо пробел в праве.

Можно, конечно, отметить, что деятельность правоприменителя здесь достаточно сложна. Например, ряд авторов указывают на необходимость разграничения распространительного толкования и собственно аналогии (иначе говоря – на необходимость разграничения фактов, предвиденных законодателем, но не отраженных в норме, и тех фактов, которые вообще были вне поля его зрения)1. Другие авторы акцентируют внимание на важности отграничения пробелов действительных от пробелов формальных и мнимых2. Но в плоскости правоприменительной все это в итоге сводится либо к вопросам толкования, либо к вопросу действительной способности конкретного правоприменителя провести достаточно тру-

1 На то, что по своей правовой природе распространитель ное толкование и аналогия – два совершенно разных право вых явления, указывали многие авторы (см., например: Шер- шеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 320; Васъковский Е. В. Руководство к толкованию и применению законов. М., 1997. С. 115; Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 470; Комиссаров К. И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 34).

2 См.: Боннер А. Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. С. 78–79.

§ 5. Общие вопросы правоприменения Щ

доемкий сопоставительный анализ. И потому сделанный ранее вывод об отсутствии какой-либо свободы на этапе отыскания пробела следует принять без каких-либо оговорок.

5.3.2. Аналогия закона

Обнаружив пробел, суд должен его восполнить или, точнее, преодолеть1. Первым способом такого преодоления является аналогия закона.

Необходимо заметить, что как процессуальное, так и материальное законодательство содержат соответствующие нормы об аналогии закона.

Так, ч. 4 ст. 11 АПК РФ устанавливает, что «в случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, арбитражный суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения, а при отсутствии таких норм разрешает спор исходя из общих начал и смысла законов». Схожее правило сформулировано и в ч. 3 ст. 10 ГПК РСФСР («в случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения, а при отсутствии такого закона суд исходит из общих начал и смысла советского законодательства»).

Несколько иное правило предусмотрено в п. 1 ст. 6 ГК РФ: «В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношени-

1 Следует согласиться с мыслью о том, что более точно отражает суть соответствующей деятельности правоприменителя именно термин «преодоление» (см., например: Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974. С. 130; Боннер А. Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. С. 82).

112 Глава II. Общетеоретические аспекты

ям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)». Аналогия закона в семейном праве формулируется следующим образом: «В случае, если отношения между членами семьи не урегулированы семейным законодательством или соглашением сторон, и при отсутствии норм гражданского права, прямо регулирующих указанные отношения, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона)» (ст. 5 СК РФ).

Сравнительный анализ указанных норм позволяет сделать вывод о том, что законодателем в качестве правовых предпосылок применения аналогии закона предусматриваются различные юридические составы:

1)   применение аналогии закона при разрешении гражданско-правовых споров ставится в зависимость от следующих условий: во-первых, это отсутствие либо соответствующей законодательной нормы, либо соглашения между сторонами, которое бы регулиро вало данные отношения, во-вторых, обычное право не должно содержать применимый к указанным от ношениям обычай делового оборота, и, в-третьих, само применение аналогии закона не должно проти воречить существу отношений;

2)   для аналогии закона в семейном праве, во-пер вых, необходимо отсутствие соответствующей семей- но-правовой нормы (или нормы гражданского права, прямо регламентирующей отношения), а также от сутствие соглашения сторон, которое бы регулирова ло спорные отношения, и, во-вторых, применение нормы, регулирующей сходные отношения, не дол жно противоречить существу отношений;

§ 5. Общие вопросы правоприменения ИЗ

3) наконец, при разрешении судом остальных споров для аналогии закона достаточно простого отсутствия норм, которые бы регулировали соответствующие отношения.

Несложно заметить, что общим для всех трех случаев является лишь отсутствие соответствующей законодательной нормы. Иначе говоря, в качестве общей предпосылки для применения закона по аналогии законодатель предусматривает собственно само существование пробела. Поскольку вопрос о возможности отнесения деятельности правоприменителя по установлению пробела к судебному усмотрению нами уже рассмотрен, имеет смысл обратиться к иным условиям, необходимым для применения аналогии закона.

Легальное определение обычая делового оборота дано в п. 1 ст. 5 ГК РФ: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Таким образом, обычай делового оборота является одним из источников гражданского права, и, строго говоря, о какой-либо свободе суда здесь говорить не приходится, потому что «на суде лежит несомненная обязанность, вытекающая из возложенной на него задачи, применять нормы обычного права, не ожидая указаний заинтересованных сторон и не обусловливая применение степенью доказанности обычая»1. Схожая мысль высказывается и М. И. Брагинским, одним из разработчиков нового Гражданского кодекса РФ, который утверждает, что «суд или другой правоприменительный орган не только может, но и обя-

1 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 74.

114

Глава II. Общетеоретические аспекты

зан при обнаружении в правовом либо ином нормативном акте пробела, который не восполняется договором, применить обычаи делового оборота»1.

Однако основная специфика этого источника состоит в том, что отсутствует специальное требование к его фиксации, что, безусловно, может породить у суда сомнения, собственно, в самом существовании обычая делового оборота. Законодатель устанавливает два критерия, одновременное наличие которых позволяет какое-либо правило поведения отнести именно к обычаю делового оборота:

1)   правило поведения должно быть сложившимся;

2)   правило поведения должно широко применять ся в какой-либо области предпринимательской дея тельности.

Несложно заметить, что оба критерия являются оценочными категориями.

Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в совместном постановлении от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»2 (абз. 1 п. 4) пояснили, что термин «сложившееся» следует понимать как «достаточно определенное в своем содержании». Но такая попытка мало что проясняет: где та грань, за которой так или иначе «определенное в своем содержании» можно качественно охарактеризовать как «достаточно определенное»? Здесь же возникает вопрос о том, как рассматривать случаи уклонения от имеющегося правила поведения. На двойственную природу таких случаев, на наш взгляд, совершенно верно указывал Д. И. Мейер: «Юридическое воззрение должно проявляться посто-

1 Комментарий части первой Гражданского кодекса Рос сийской Федерации. М., 1995. С. 50.

2 Вестник ВАС РФ. 1996. № 9. С. 6.

§ 5. Общие вопросы правоприменения 115

янно однообразно; в противном случае не может образоваться обычай. Но это не значит, что каждое уклонение от юридического воззрения препятствует ему сделаться обычным правом. Напротив, если уклонение представляется в виде исключения, то тем самым резко указывается на существование обычного права...»1 Поэтому правоприменитель всякий раз в подобных случаях будет вставать перед дилеммой: либо имеющиеся исключения «размывают» правило поведения, и о нем уже нельзя сказать, что оно «достаточно определенно в своем содержании», либо эти же исключения следует рассматривать как подтверждение правила, т. е. как существование обычая делового оборота.

Не более ясна ситуация и с распространенностью применения. Очевидно, что «широко» в контексте нормы понимается как «повторяемость... вширь»2, как массовое повторение «в данное время среди значительного числа лиц»3 (в отличие от повторяемости вглубь, когда «правило вытекает из последовательного повторения на значительном пространстве времени...»4). Поэтому категория распространенности является сугубо количественной. Между тем из-за физической невозможности для правоприменителя подсчитать частоту употребляемости обычая сама норма быть более конкретной не может. Вполне логично, что в правоприменительной практике могут возникнуть вопросы о широте распространенности того или иного правила поведения в определенной области предпринимательской деятельности. И в этой ситуации только сам правоприменитель, при-

1 Мейер Д. И. Русское гражданское право. М., 1997. Ч. 1. С. 46.

2 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 66.

3 Там же.

4 Там же.

116 Глава II. Общетеоретические аспекты

знав (или, наоборот, отвергнув) широкую распространенность определенного правила поведения, сможет включить его в большую посылку (или же, напротив, придет к выводу о том, что оно не относится к источникам гражданского права).

Следует также отметить, что помимо указанных легальных критериев отнесения правила поведения к обычаю делового оборота существуют и чисто научные. Так, к примеру, Д. И. Мейер выделял следующие требования:

1)    правило поведения должно «содержать в себе юридическое воззрение, ибо никакое другое воззре ние не может породить права»1;

2)    «обычай не должен противоречить нравствен ности: общество не может признать прав, несовмест ных с доброй нравственностью»2.

В свою очередь Г. Ф. Шершеневич указывал на то, что в правовой науке выделяют «в виде второстепенных или производных моментов требования, чтобы правовые обычаи... не противоречили разумности... не имели в своем основании заблуждения»3.

Не касаясь обоснованности подобных утверждений, просто следует отметить тот факт, что и дополнительные критерии также содержат оценочную терминологию.

Таким образом, можно сказать, что процесс установления факта существования того или иного обычая делового оборота связан с некоторой неопределенностью (которая неизбежно возникает р случаях, когда законодатель использует оценочные категории). И это порождает у правоприменителя известную свободу.

1 Мейер Д. И. Указ. соч. С. 45–46.

2 Там же. С. 46.

*, Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 63.

§ 5. Общие вопросы правоприменения 117

Однако можно ли в данном случае говорить о судебном усмотрении? Действительно, если отталкиваться от выделенных нами (в самом начале данной работы) основных признаков судебного усмотрения (наличие определенной, но все же ограниченной свободы и соответствующее ее законодательное закрепление), то вывод должен быть однозначным: процесс установления обычая делового оборота отдан на усмотрение конкретного правоприменителя. Причем обе высшие судебные инстанции Российской Федерации стоят на одной позиции, что применимость обычая делового оборота не зависит даже от того, изложен ли он «во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства»1.

И все-таки полагаем, что данные случаи необходимо отграничить от собственно судебного усмотрения. ,

В качестве первого аргумента необходимо сослаться на упоминавшийся ранее довод о том, что усмотрение по своей сути изначально ориентировано на какой-то конкретный случай, на его специфику. Тот же факт, что определенное правило поведения в предпринимательской деятельности по каким-то критериям относят к обычаю делового оборота (и на основании этого включают в состав источников гражданского права), представляет для рассматриваемого спора нечто внешнее: никакие особенности фактических отношений сторон не могут повлиять на само существование обычая делового оборота.

1 Абзац 2 п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ. 1996. № 9. С. 6.

118

Глава П. Общетеоретические аспекты

С этим аргументом определенным образом связан и еще один довод. На бытовом уровне усмотрение традиционно воспринимается как инструмент правового произвола, как средство «обойти» закон, как способ его «нужного» применения1. И потому, учитывая традиции русской языковой культуры, имеет смысл четко отграничить имеющуюся несвязанность правоприменителя в установлении факта существования обычая делового оборота от той свободы, которой суд наделяется законодателем в целях максимального учета специфики конкретного дела.

Наконец, последним из выделенных нами условий, соблюдение которых необходимо для применения аналогии закона при разрешении гражданско-правовых и семейно-правовых споров, является требование о том, чтобы само применение нормы по аналогии не противоречило существу отношений. Несложно заметить, что речь здесь, прежде всего, идет о качественной совместимости норм, применяемых по аналогии, с таким (довольно абстрактным) понятием, как «существо отношений».

Несмотря на то что такое правовое явление как аналогия уже давно известно российскому праву, законодательное упоминание «существа отношений» (применительно к данному институту) появилось сравнительно недавно (с момента введения в действие части первой ГК РФ)2.

Что понимать под «существом отношений»? Поскольку аналогия закона достаточно редка, обратим-

1 Достаточно вспомнить русскую погбворку: «Закон – что дышло...»

2 Хотя необходимо отметить, что некоторые из ранее су ществовавших норм обязательственного права содержали вы ражения типа «существо обязательства», «существо сделки» и т. д. (см., например, ч. 1 ст. 195 ГК РСФСР, п. 2 ст. 74, п. 5 ст. 113 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик).

§ 5. Общие вопросы правоприменения .119

ся к отсылочным нормам, содержащим соответствующую оговорку (механизм правоприменения здесь тот же, что и при аналогии закона1).

В соответствии с п. 2 ст. 823 ГК РФ «к коммерческому кредиту соответственно применяются правила настоящей главы, если иное не предусмотрено правилами о договоре, из которого возникло соответствующее обязательство, и не противоречит существу такого обязательства». Е. А. Суханов, комментируя нормы о коммерческом кредите, отмечает следующее: «Коммерческий кредит (ст. 823 ГК) представляет собой не самостоятельную сделку заемного типа, а условие, содержащееся в возмездном договоре... Согласно п. 2 ст. 823 Кодекса к этому условию договора должны «соответственно» применяться правила о займе или кредите, если только иное прямо не предусмотрено в содержании договора и не противоречит существу возникающего на его основе обязательства (например, предусмотренная ст. 821 ГК РФ возможность одностороннего отказа от предоставления или получения кредита едва ли применима к рассматриваемой ситуации)»2. Иначе

*

1 В подтверждение можно сослаться на следующее выска зывание М. И. Брагинского: «Аналогия закона заключается в том, что к соответствующим отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяется гражданское за конодательство, регулирующее сходное отношение. Иногда это сходство отношений определяет содержание самого зако нодательства. Вместо дублирования одних и тех же правил в различных разделах используются нормы-отсылки» (Бра гинский М. И. Гражданский кодекс. Часть первая. Три года спустя (Комментарий с учетом принятых изменений ГК и но вых законодательных актов) // Хозяйство и право. 1998. № 1. С. 18).

2 Суханов Е. А. Заем и кредит. Финансирование под уступ ку денежного требования. Банковский вклад. Банковский счет (Главы 42–45) (Комментарий Гражданского кодекса РФ) // Хозяйство и право. 1996. № 7. С. 11.

120 Глава П. Общетеоретические аспекты

говоря, положение обязательственного права о недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательства (ст. 310 ГК РФ) признается одной из составных «существа обязательств», возникающих из возмездных договоров, что исключает возможность автоматического распространения правила, предусмотренного ст. 821 ГК РФ, на содержание возмездных договоров.

Такое понимание «существа обязательства» позволяет сделать вполне логичный вывод о том, что в «существо отношений» включается вся совокупность наиболее существенных юридических признаков, характеризующих то или иное правовое явление. И соответственно противоречие хотя бы одному из них должно исключать возможность аналогии закона.

Но возможен и иной подход. Этот же автор, комментируя законодательство о некоммерческих организациях, высказывает такую мысль: «Пай в потребительском кооперативе может быть разделен между несколькими лицами (в частности, наследниками умершего члена) лишь в случаях, прямо предусмотренных законом и уставом кооператива и не противоречащих существу отношений по пользованию кооперативным имуществом (невозможно, например, разделить пай, связанный с пользованием однокомнатной квартирой или земельным участком менее 0,06 га). Поэтому отчуждение части пая... в большинстве случаев невозможно»1. Иначе говоря, «существо отношений» здесь охватывает уже не совокупность наиболее существенных юридических признаков, присущих определенному правовому явлению, но некоторое фактическое положе-

1 Суханов Е. А. Некоммерческие организации как юридические лица (Комментарий Гражданского кодекса РФ) // Хозяйство и право. 1998. № 4. С. 11.

§ 5. Общие вопросы правоприменения 121

ние вещей (точнее – уже сами обстоятельства конкретного дела).

Что дает такое двойственное понимание «существа отношений» для проблемы свободы правоприменителя?

Очевидно, что в первом случае все опять же сводится к чисто смысловым вопросам законодательных текстов: посредством определенных приемов правоприменитель должен для себя разрешить, нет ли внутреннего противоречия между применяемой по аналогии нормой и теми отношениями, которые входят в предмет правового регулирования, но по каким-то причинам избежали законодательной регламентации. Поэтому ранее сделанный нами вывод о необходимости разграничения деятельности суда, осуществляемой им в процессе толкования, и собственно судебного усмотрения необходимо распространить и на данный случай: усложненность теоретического анализа не меняет сути явления.

Принципиально другой видится ситуация, когда «существо отношений» понимается как некие фактические обстоятельства. Если вспомнить выделенные ранее основные варианты сочетания способов закрепления свободы правоприменителя с конструкциями выбора, то можно обнаружить несомненное сходство с одной из них («использование оценочных категорий – альтернативная конструкция выбора»). Действительно, «существо отношений» – термин сугубо оценочный, альтернатива же состоит в том, что соответствующая оценка «существа отношений» должна повлечь либо обращение к обычному праву (применение существующего обычая делового оборота), либо же необходимость отыскания нормы, регулирующей схожие отношения. Причем такая деятельность суда по своей сути мало чем будет отличаться от судебного усмотрения при «простом»

122 Глава И. Общетеоретические аспекты

правоприменении. Все различие состоит только в видах источников: «простое» правоприменение характеризуется тем, что определенные правовые последствия, представляющие собой альтернативы, указываются в законе (нормативном акте), в то время как рассмотренный выше случай представляет в итоге выбор между последствиями, предусмотренными нормой закона, и последствиями, вытекающими из обычая делового оборота.

Поэтому, на наш взгляд, случаи, когда под «существом отношений» понимаются некоторые фактические обстоятельства, следует также относить к сфере судебного усмотрения.

Из перечисленных выше условий, необходимых для применения закона по аналогии, остался лишь факт отсутствия между сторонами соглашения. Учитывая то, что установление фактических обстоятельств относится к вопросам доказывания и что далее нами будут рассмотрены отдельно некоторые аспекты указанной проблематики, следует перейти непосредственно к аналогии закона.

В правовой теории вопросы аналогии закона исследованы достаточно полно. Тем более что сам институт этот известен еще со времен римского права: «Если мы не имеем писаных законов для каких-либо дел, то следует соблюдать установленное нравами и обычаем; а если этого нет для какого-либо дела, то (следует соблюдать) наиболее близкое и вытекающее из последнего (правило)...» (D.1.3.32). Поэтому, используя имеющиеся подходы, необходимо попытаться разрешить основной вопрос – вопрос о наличии свободы правоприменителя в деятельности, осуществляемой в применении норм по аналогии.

Для этого имеет смысл обратиться к имеющимся воззрениям на сущность аналогии закона. Одними авторами процесс использования аналогии сводится

§ 5. Общие вопросы правоприменения 123

исключительно к логическим конструкциям1. Другие же, в принципе не отрицая необходимость применения логических приемов, указывают одновременно на присущий ему некий творческий характер. Так, к примеру, К. И. Комиссаров, говоря об аналогии, отмечает, что «это сложный творческий процесс, основывающийся не только на логике, но и на социалистическом правосознании, на верной политической оценке конкретного общественного отношения»2. По мнению Г. Ф. Шершеневича, «правильнее всего раскрывается логический процесс аналогии закона, если признать в нем момент творчества, заключающийся в том, что применяющий право создает новую норму»3. Этой же точки зрения придерживаются С. Н. Бра-тусь, А. Б. Венгеров4, В. М. Жуйков5.

Очевидно, что использование исключительно логических методов исключает какую-либо свободу суда и соответственно позволяет сделать вывод об отсутствии предпосылок для усмотрения.

Вместе с тем понимание аналогии закона как правового явления, содержащего некий творческий элемент, заставляет более подробно исследовать ту сферу, где как раз и возникает определенная несвязанность правоприменителя. Вряд ли можно согласиться с мнением К. И. Комиссарова: ни правосознание, ни политическая оценка как специальные требования, которые надлежит учитывать при аналогии, законом прямо не упоминаются.

1 См., например: Алексеев С. С. Общая теория социалисти ческого права. Вып. 4. Свердловск, 1966. С. 54.

2 Комиссаров К. И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 33.

3 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 318.

4 Братусь С. Н., Венгеров А. Б. Судебная практика в совет ской правовой системе. М., 1975. С. 16.

5 Жуйков В. М. Судебная защита прав граждан и юриди ческих лиц. С. 146.

124 Глава П. Общетеоретические аспекты

Следует также подвергнуть критике и высказывание Г. Ф. Шершеневича: создание правовых норм находится вне компетенции суда, «суд не «изобретает» собственной нормы, а стремится отыскать правило, регулирующее общественное отношение, наиболее близкое к тому, с которым он столкнулся»1. Однако здесь необходимо отметить, что у Г. Ф. Шершеневича речь идет о «воображаемой норме»2. Строго говоря, все нормы в известном смысле «воображаемы» (в теории права норма традиционно отделяется от конкретной статьи, содержащейся в нормативном акте). Но «воображаемость» (если можно так выразиться) у Г. Ф. Шершеневича несколько иного рода: если при беспробельной регламентации нормы усваиваются правоприменителем при помощи определенных способов толкования, то в ситуации с аналогией закона происходит «распространение нормы, установленной для одного случая (предмета, отношения, вида предметов и т. д.), на другой, не предусмотренный законом, но однородный случай по тождеству основания»3. И вот эта тождественность основания и ведет к совершенно искусственному конструированию силлогизма, который по сути становится правилом («воображаемой нормой») для разрешения спора.

Но что же такое тождественность основания4? Для Г. Ф. Шершеневича (и в этом с ним следует со-

1 Боннер А. Т. .Применение нормативных актов в граждан ском процессе. С. 111.

2 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 319.

3 Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и примене нию законов. С. 114.

4 Данный термин представляется нам наиболее удачным, поэтому, хотя Г. Ф. Шершеневич его и не употребляет, для удобства дальнейшего изложения считаем возможным его ис пользование, тем более что по сути у данного автора речь идет именно о тождестве основания (см.: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 318–319).

§ 5. Общие вопросы правоприменения 125

гласиться) это некоторая совокупность юридических фактов, которая главным образом и вызывает правовое последствие. Эта самая совокупность юридических фактов предстает тем связующим мостиком, который подводит не подвергшееся законодательной регламентации отношение под конкретную норму1. И, таким образом, перед судом встает довольно сложная задача по отысканию тождественного основания и соответственно той уже существующей нормы, которая и будет в итоге применена.

Несложно заметить, что тождественность основания может быть найдена и в нескольких нормах кряду. Тогда «суд должен избрать ближайший по смыслу закон...»2.

Несомненно, что в условиях отсутствия достаточно четких правил по отысканию «законодательства, регулирующего сходные отношения», в деятельности правоприменителя всегда будет определенный простор: какие условия признавать тождественными, какую из норм считать более близкой по смыслу и т. д.

Но допустимо ли в данном случае говорить о судебном усмотрении? Здесь стоит вновь провести параллель с толкованием: в правоприменительной деятельности и аналогия закона, и толкование преследуют единую цель – отыскание конкретного правила поведения, которое должно быть применено к фактическим отношениям сторон. И толкование, и аналогия закона (за исключением выделенного нами случая, когда разрешается вопрос о непротиворечии нормы существу отношений как совокупности неких фактических обстоятельств) безразличны к имеющейся специфике конкретного дела. И тем, и дру-

1 См.: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 318–319.

2 Комиссаров К. И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 35.

126

Глава П. Общетеоретические аспекты

гим можно заниматься вообще, безотносительно к определенному казусу. Эта схожесть в наиболее существенных (для проблемы судебного усмотрения) чертах позволяет повторить нам сделанный ранее вывод: аналогия закона (так же, как и толкование) находится вне области судебного усмотрения. Хотя, безусловно, это никоим образом не опровергает положения об имеющихся и в том, и в другом случае элементах свободы.

5.3.3. Аналогия права

Проведенный анализ существенно упрощает рассмотрение последнего (из выделенных нами для аналогии) этапа – аналогию права.

Пункт 2 ст. 6 ГК РФ устанавливает, что «при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».

М. И. Брагинский, комментируя п. 2 ст. 6 ГК РФ, отмечает следующее обстоятельство: «Общие начала», о которых идет речь, совпадают по содержанию с теми «основными началами гражданского законодательства», которые сформулированы в ст. 1 ГК»1. Иначе говоря, под «общими началами» следует понимать равенство участников гражданского оборота, неприкосновенность собственности, свободу договора, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечение восстановления нарушенных прав и их судебную защиту'.

1 Брагинский М. И. Общие положения нового Гражданского кодекса (Комментарий Гражданского кодекса РФ) // Хозяйство и право. 1995. № 1. С. 18.

§ 5. Общие вопросы правоприменения 127

Этот же автор далее указывает, что под «смыслом гражданского законодательства» следует, очевидно, понимать его главные особенности, наиболее полно выражающиеся в предмете и методе отрасли. Что же касается «добросовестности, разумности и справедливости», то указанные критерии используются чаще в негативном, чем в позитивном смысле. Имеется в виду, что найденное исходя из начал и смысла гражданского законодательства решение не должно по своему характеру противоречить принципам «добросовестности, разумности и справедливости»1.

Несложно заметить, насколько усложняется в данном случае деятельность правоприменителя: если при аналогии закона в итоге отыскивалось уже существующее правило, то аналогия права предполагает при разрешении конкретного казуса учитывать целый комплекс принципов и требований. Поэтому вряд ли можно согласиться с мыслью Е. В. Васьков-ского о том, что «по своей логической природе аналогия права тождественна с аналогией закона и отличается от нее только большею обширностью материала, над которыми она оперирует»2. Разница, как видно, не в «обширности материала». По сути, правоприменитель, оперируя достаточно большим числом абстрактных понятий, должен создать новое правило, которое будет следовать духу закона, но никак не вытекать из его содержания. Иначе говоря, если при аналогии закона суду при уже существующей диспозиции дозволяется расширить перечень обстоятельств, включаемых в гипотезу нормы, то при аналогии права суд создает не только гипоте-

1 Брагинский М. И. Общие положения нового Гражданского кодекса (Комментарий Гражданского кодекса РФ). С. 18–19.

2 Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и примене нию законов. С. 120.

128

Глава П. Общетеоретические аспекты

зу, но и саму диспозицию. Здесь, правда, необходимо оговориться, что термин «создание нормы» достаточно условен: полученное правило поведения нигде (кроме судебного решения) зафиксировано не будет, к тому же в будущем другой суд по схожему делу вполне сможет «создать» и другую «норму».

Например, в соответствии с ч. 2 ст. 46 ЖК РСФСР «освобождающееся изолированное жилое помещение в квартире, где проживают несколько нанимателей, должно предоставляться проживающим в этой квартире гражданам, нуждающимся в улучшении жилищных условий, а при отсутствии таковых – гражданам, имеющим жилую площадь менее установленной нормы на одного человека (при этом учитывается право на дополнительную жилую площадь)». На первый взгляд норма не содержит пробела. Но в ходе судебного разбирательства может, к примеру, оказаться, что каждый из нанимателей одинаково нуждается в улучшении жилищных условий. И кому из них отдать предпочтение, т. е. как тогда разрешить спор о том, кто же все-таки должен занять освобождающееся изолированное жилое помещение, закон уже не решает. В этом случае суд (поскольку иные нормы не дают оснований для применения аналогии закона) действительно должен «создать» правило поведения, которое поставит в определенную зависимость предоставление освобождающегося изолированного жилого помещения от определенных им же юридических фактов1.

1 Необходимо отметить, что Верховный Суд РСФСР уже давно обнаружил указанный пробел и, насколько это возможно в данной ситуации, попытался ограничить нижестоящие суды в круге фактов, которым может быть придано юридическое значение. Так, абз. 3 п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 26 декабря 1984 г. № 5 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при применении

§ 5. Общие вопросы правоприменения 129

Однако, безусловно, творческий процесс «создания нормы» необходимо отграничивать от собственно судебного усмотрения: деятельность, осуществляемая судом при применении аналогии права, так же не учитывает имеющуюся специфику конкретного дела, как и деятельность правоприменителя при применении закона по аналогии.

В этой связи вряд ли можно согласиться с мнением К. И. Комиссарова, выделявшего и аналогию закона, и аналогию права в качестве самостоятельной формы судебного усмотрения: «расширение сферы действия законов» процесс по сути не более творческий, чем распространительное толкование, которое (равно как и все иные способы толкования) данный автор к судебному усмотрению не относит1. По этой же причине следует подвергнуть критике позицию тех исследователей, которые рассматривают аналогию как некий «существенный элемент» судебного усмотрения2.

Жилищного кодекса РСФСР» указывает, что «если на освободившееся изолированное жилое помещение претендуют два и более проживающих в той же квартире нанимателя, каждый из них относится к лицам, имеющим право на его получение, то, решая вопрос, кому из них отдать преимущество, суду следует исходить из того, кто из этих граждан в большей степени нуждается в улучшении жилищных условий, учитывая при этом размер занимаемых ими жилых помещений, состав их семей, а также другие заслуживающие внимания конкретные обстоятельства (состояние здоровья проживающих, их возраст, планировку помещений и т. п.) (курсив мой. – Д. А.)». Безусловно, такая «норма» исключает аналогию права, однако даже она, оставляя перечень обстоятельств открытым, прямо допускает судебное усмотрение.

1 См.: Комиссаров К. И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 34.

2 См., например: Пашкевич П. Ф. Закон и судебное усмот рение // Советское государство и право. 1982. № 1. С. 58.

130

Глава II. Общетеоретические аспекть

5.4. Судебное усмотрение и судебное доказывание

Наконец, последней проблемой в правоприменении, которая может породить вопросы о некоторой несвязанности суда, является проблема доказыва ния фактических обстоятельств. Для целей настоящей работы предстоит ответить: свободен ли суд при установлении фактических обстоятельств, и если да, то можно ли это именовать судебным усмотрением?

Вопросы о понятии, субъектах, стадиях судебного доказывания (видах доказательственной деятельности) являются в достаточной мере дискуссионными. Однако применительно к проблеме свободы в деятельности суда отнюдь не требуется какого-то тщательного анализа имеющихся точек зрения: полагаем, что вполне достаточно будет осветить проблематику свободы правоприменителя в процессе доказывания, исходя из того, что последнее (в самом общем виде) представляет собой некий способ познания посредством предусмотренных законом процедур1. Поэтому

1 Здесь необходимо сделать пояснение. Традиционно в юридической науке выделяются два основных подхода к судебному доказыванию. Суть первого состоит в том, что в доказывание включается как деятельность сторон по убежде нию суда, так и определенная познавательная деятельность самого суда. Второй же подход ограничивается пониманием судебного доказывания исключительно как деятельности сторон. На наш взгляд, истоки данного спора лежат, прежде всего, в проблеме активности суда, но отнюдь не в каких-то противоречиях относительно природы познания. Суд должен ус тановить фактические обстоятельства дела. При этом характер процесса (следственный или состязательный) значения не имеет: задача установления обстоятельств, имеющих юридическое значение, всегда есть познавательная проблема для суда, а то, кто будет заниматься собиранием и представлением доказательств, насколько доводы сторон могут повлиять на окончательное суждение суда о фактах, представляет уже чисто технический (процессуальный) интерес.

§ 5. Общие вопросы правоприменения 131

дальнейшее исследование исходит именно из этого аспекта доказывания.

Неоднозначность понятия «доказывание» в русском языке, полагаем, очень удачно подчеркивает двойственную природу доказывания, которое представляет «с одной стороны, процесс обоснования какого-то положения, а с другой – выведение нового знания на основе исследованного»1. С точки зрения гражданского процесса вся познавательная «соль» доказывания концентрируется на стадии оценки доказательств, которая «включает проверку судом их относимости и допустимости, доброкачественности средств доказывания, установление истинности содержащихся в них данных и определение доказательственной силы этих данных, т. е. решение вопроса о том, можно ли на основании оцениваемого доказательства сделать соответствующий истине вывод о существовании искомого обстоятельства»2.

Поэтому, обобщив действия суда на стадии оценки доказательств, можно заключить, что для вывода о существовании какого-либо обстоятельства любой правоприменитель должен, условно говоря, пройти два последовательных этапа:

1)   исследование явлений материального мира, со держащих какую-либо информацию об интересую щем обстоятельстве, с точки зрения их способности адекватно эту информацию отражать, сохранять и воспроизводить;

2)   извлечение информации из объекта исследова ния и ее качественная оценка (включая сопоставле ние с информацией, полученной в результате иссле-

1 Решетникова И. В. Доказательственное право в граж данском судопроизводстве. Екатеринбург, 1997. С. 24.

2 Курс советского гражданского процессуального права. М., 1981. Т. 1. С. 363.

132 Глава II. Общетеоретические аспекты

дования других объектов), иначе говоря – сам вывод о существовании обстоятельства.

Прежде чем перейти к детальному анализу каждого из выделенных нами этапов, имеет смысл (хотя бы вкратце) обратиться к проблеме установления судом истины. В разное время в российском (советском) праве господствовали прямо противоположные суждения: от выделения легальной (формальной) истины1 до необходимости по каждому делу устанавливать объективную истину2.

Безусловно, с позиций идеального правоприменения необходимо установление объективной истины – такого содержания «выводов суда об обстоятельствах дела и существующем между сторонами правоотношении, а также их взаимных правах и обязанностях, которое полно и правильно отражает то, что имеет место в действительности»3. Но возникает вопрос: что является безусловным критерием истинного знания? Применительно к эмпирическим (естественным) наукам можно было бы ответить просто: опыт (хотя и этот ответ может стать предметом большой дискуссии). Однако правоприменение в крайне незначительной мере связано с практической проверкой полученных выводов. Да и что разуметь под «практической проверкой»? Никаких следственных и т. п. экспериментов в гражданском судопроизводстве прямо не предусмотрено. Осмотр на месте (ст. 55 АПК РФ и ст. 179 ГПК РСФСР) представляет в судебной практике явление крайне редкое, к тому же непосредственное созерцание материального объекта уточняет, как правило, единичный факт (из

1 См., например: Малышев К. Курс гражданского судопро изводства. СПб., 1874. Т. 1. С. 282.

2 См.: Курс советского гражданского процессуального пра ва. Т. 1. С. 366–369.

3 Там же. С. 372.

§ 5. Общие вопросы правоприменения 133

совокупности фактов, входящих в предмет доказывания). Наконец, можно (и нужно) выразить большое сомнение по поводу способности чувственного созерцания быть критерием истины. Здесь уместно вспомнить, что в философии выделяют «два реализма – реализм эмпирической, опытной науки, ничего не признающей, кроме факта, и реализм метафизики, принимающей за конкретные факты предметы своей веры»1. Мы, конечно, не склонны утверждать, что устанавливаемые судом обстоятельства – исключительно предмет веры, однако также крайне опрометчиво было бы отождествлять (с точки зрения реальности) факты юридические с фактами эмпирических наук.

В этой ситуации нам наиболее импонирует мысль М. Хайдеггера, суть которой сводится к тому, что истина, в принципе, достижима, однако отыскивающий ее субъект никогда не может быть уверен в том, что отыскал именно истину. Потому, кстати, полагаем, что нет ничего предосудительного в том, что суд в каждом деле должен стремиться к установлению объективной истины (характер процесса – состязательный или следственный – для данного требования значения не имеет). Другое дело, что это требование в рамках состязательного процесса при использовании определенных доказательственных конструкций уступает другому приоритетному началу – стабильности хозяйственного оборота. Законодатель для целей состязательного процесса признает «необходимым ограничить произвол судей, охранить свободное распоряжение сторон своими частными интересами в процессе, поддерживать прочность форм хозяйственного оборота»2. Хотя выражение

1 Спекторский Е. Указ. соч. С. 79.

2 Малышев К. Указ. соч. С. 282.

134

Глава II. Общетеоретические аспекты

«произвол судей» здесь вряд ли употребимо: неограниченная свобода в оценке доказательств сама по себе не порождает произвол, здесь обязательно необходим еще один фактор – заинтересованность суда в определенном разрешении дела (не имеет значения, какие корни она имеет: политические, корыстные или какие-либо иные)1.

С этих позиций можно обратиться к выделенным нами ранее двум достаточно условным этапам, составляющим суть доказательственной деятельности.

Исследование доказательств с точки зрения их способности адекватно отражать, сохранять и воспроизводить информацию об интересующем обстоятельстве, несомненно, основывается на оценочных суждениях судьи2. Иной подход, состоящий в детальном перечислении всех критериев, которым должен отвечать носитель информации, невообразимо утяжелил бы закон. К тому же законодатель (с учетом совре-

1 К сожалению, советская правовая наука, исповедовав шая во времена А. Вышинского именно принцип «макси мальной свободы в оценке доказательств», в силу известных исторических обстоятельств резко и бесповоротно от него от реклась. Между тем в этом принципе нет ничего крамольно го: по мнению И. А. Покровского, период действия в рим ском праве легисакционного и формулярного процессов ха рактеризуется именно полной свободой судей в оценке доказательств (см.: Салогубова Е. В. Римский гражданский процесс. М., 1997. С. 114–115). На наш взгляд, единствен ная реально существующая причина, которая препятствует практическому внедрению этого принципа в процесс, – это невозможность для сторон по взаимному согласию определять конкретное лицо, которое будет рассматривать их спор. Отсю да – недоверие или неполное доверие к личности судьи, что, безусловно, «отражается на числе и силе ограничений, кото рые закон считает нужным установить против произвола и личного усмотрения судей» (Малышев К. Указ. соч. С. 282).

2 См.: Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В. А. Му сина, Н.А. Чечиной, Д. М. Чечота. М., 1996. С. 204.

§ 5. Общие вопросы правоприменения 135

менного развития техники и объективной невозможности оперативно реагировать на запросы судебной практики) далеко не всегда успевал бы своевременно отслеживать возникновение новых носителей информации и упреждающим образом устанавливать специальные правила, которые в достаточной мере обеспечат возможность извлечения именно достоверной информации1. К слову сказать, даже если бы законодатель и вознамерился детально указать упомянутые критерии, то все равно он не смог бы избежать употребления оценочной терминологии.

Таким образом, можно уверенно утверждать, что определенная свобода суда на этом этапе присутствует. Хотя, конечно, она не беспредельна, поскольку суд связан сложившимися стереотипами в исследовании определенных доказательств. Зачастую имеются также и просто объективные препятствия (погодные условия, болезнь и т. п.), не позволяющие сделать безусловный вывод о соответствующих способностях носителя информации.

Второй этап, суть которого сводится уже непосредственно к самому выводу о наличии либо отсутствии обстоятельства, входящего в предмет доказывания, дает еще больший простор для суда. Действительно, как поступить в ситуации, когда стороны представили доказательства, подтверждающие взаимоисключающие факты, и при этом каждое из доказательств заслуживает доверия?

1 К примеру, появление компьютерной техники мгновенно породило проблему извлечения доказательственной информации из компьютеров. Так, в Великобритании в соответствии с Законом о доказательствах по гражданским делам 1968 г. установлена специальная (причем довольно подробная) процедура, определяющая «допустимость заявлений, выданных компьютерами» (подробнее см.: Решетникова И. В. Доказательственное право Англии и США. Екатеринбург, 1997. С. 178–180).

136 Глава II, Общетеоретические аспекты

Можно, конечно, пойти по пути количественного перевеса. Думается, именно так и поступила Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РСФСР в деле по иску Г. к заводу «Штамп», указав буквально следующее: «Члены бригады База-ева, Трегуб, Скворцова и старший мастер цеха Мар-тышова, допрошенные в качестве свидетелей, показали, что Г. за время работы в бригаде с сентября 1981 года до марта 1982 года учиняла скандалы с членами бригады, оскорбляла их, отказывалась от работы; это отрицательно влияло на результаты труда бригады. Утверждение Г. о том, что эти лица дают ложные показания, голословно; в то же время показания названных свидетелей последовательны и сомнений в правильности не вызывают, поэтому Судебная коллегия считает их достоверными, а указанный довод истицы отвергает»1. Что значит «утверждение голословно»? По сути, в данном случае свидетельские показания группы лиц просто «перевесили» объяснение истца.

Другой вариант – на уровне закона установить приоритет одних доказательств над другими. Например, так поступало дореволюционное российское процессуальное законодательство по отношению к присяге: «Когда в установленный срок присяга выполнена, то... факт, подтвержденный присягою, обращается в истинный, бесспорный и не может быть опровергнут никакими доказательствами»2.

Частичное проявление подобного подхода можно обнаружить и в действующем российском законодательстве: в соответствии с ч. 2 ст. 60 ГПК РСФСР «признание стороной фактов, на которых другая сторона основывает свои требования или возраже-

1 Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РСФСР от 1 января 1984 г. б/к.

2 Голъмстен А. X. Указ. соч. С. 204.

§ 5. Общие вопросы правоприменения 137

ния, освобождает последнюю от необходимости дальнейшего доказывания этих фактов». Однако безусловность данного положения опровергается тем, что, «если у суда имеются сомнения в том, не было ли признание сделано с целью скрыть действительные обстоятельства дела либо под влиянием обмана, насилия, угрозы или заблуждения, он не принимает признания. В этом случае данные факты подлежат доказыванию на общих основаниях» («сомнения суда» – апелляция к его субъективным воззрениям).

Заметим, что АПК РФ не содержит столь радикальной нормы: ч. 2 ст. 70 АПК РФ устанавливает, что «признание лицом, участвующим в деле, фактов, на которых другое лицо основывает свои требования или возражения, для арбитражного суда не является обязательным». Однако данное правило «корректируется» за счет положений ч. 3 ст. 70 АПК РФ («арбитражный суд может считать признанный факт установленным, если у него нет сомнений в том, что признание соответствует обстоятельствам дела и не совершено под влиянием обмана, насилия, угрозы, заблуждения или с целью сокрытия истины»).

Несложно заметить, что все приведенные выше примеры представляют собой отголоски господствовавшей в средние века теории законных доказательств1. В упрощенном виде эта теория представляет собой чисто математическую формулу. В соот-

1 Хотя некоторые правила, относящиеся к количественным или качественным методам оценки доказательств, существовали в римском праве уже в период действия экстраординарного процесса. Так, «когда судьи стали чиновниками империи, появляются и ограничения, например, запрещено верить показаниям одного свидетеля (L.4 и 9 Cod.4, 20) и некоторым домашним документам (L.5,6 и 7 Cod.4, 19), если они не подкреплены другими дополнительными доказательствами...» (Малышев К. Указ. соч. С. 283).

138

Глава П. Общетеоретические аспекты

ветствии с имевшейся классификацией доказательства делились на совершенные, прибавочные, половинные и т. д. Соответственно выигрывал тот, на чьей стороне оказывалось более «квалифицированное» доказательство. При формальном равенстве предпочтение отдавалось одним видам доказательств перед другими1. Такой подход, безусловно, исключал какую-либо свободу правоприменителя.

Однако и господствующая в нашей науке доктрина, и само процессуальное законодательство придерживаются принципиально иного подхода.

Так, ст. 56 ГПК РСФСР устанавливает следующее правило: «Суд оценивает доказательства по внутреннему убеждению, основанному на беспристрастном, всестороннем и полном рассмотрении имеющихся в деле доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы». И дабы развеять возможные сомнения относительно такого авторитетного средства доказывания, как заключение эксперта, законодатель в ст. 78 ГПК РСФСР специально для него дублирует данное правило: «Заключение эксперта для суда не обязательно и оценивается судом по правилам, установленным в ст. 56 настоящего Кодекса». Правда, при этом добавляется, что «несогласие суда с заключением должно быть мотивировано в решении по делу или в определении».

Схожие положения можно обнаружить в ст. 59 и ч. 3 ст. 68 АПК РФ.

Итак, в основе оценки доказательств лежит внутреннее убеждение. Конечно, «это не безотчетное впечатление»2. И более того, «его правильность может быть проверена вышестоящими судебными

1 См.: Малышев К. Указ. соч. С. 283–284.

2 Гражданский процесс: Учебник для вузов / Под ред. Ю. К. Осипова. М., 1995. С. 180.

§ 5. Общие вопросы правоприменения 139

органами»1. Однако чем руководствуются вышестоящие судебные органы, когда проверяют «правильность убеждения»? Есть ли нечто безусловно определенное, на основе чего не только конкретный вышестоящий суд, но и любой иной разумный субъект могут обосновать «неправильность убеждения» нижестоящего суда?

Крайне привлекательна мысль, что и здесь можно оперировать формально-логическими приемами2. Действительно, «правила силлогизма применимы к бесплотным духам, кентаврам, химерам не менее, чем к смертному Гаю или к анонимным буквам научной символики»3. К примеру, М. К. Треушников, считает, что «логическая сторона оценки доказательств состоит в том, что в процессе всего хода судебного доказывания суд, лица, участвующие в деле, и другие субъекты доказывания «взвешивают» доказательства, производят логические операции по анализу доказательств, их относимости к делу, объединяют имеющиеся сведения о фактах в единую систему собранных доказательств, занимаются опровержением первоначально построенных версий и т.д.»4. Трудно оспорить то обстоятельство, что все указанные автором действия в действительности (т. е. в практической правоприменительной деятельности) имеют место. Но можно ли в данном случае сделать категорический вывод о логике как единственной основе оценки доказательств?

1 Гражданский процесс / Под ред. Ю. К. Осипова. С. 180.

2 См., например: Треушников М. К. Судебные доказатель ства. М., 1997. С. 163; Матюшин Б. Т. Общие вопросы оцен ки доказательств в судопроизводстве. Хабаровск, 1987. С. 7; Решетникова И. В. Доказательственное право в гражданском судопроизводстве. С. 28–29.

3 Спекторский Е. Указ. соч. С. 87.

4 Треушников М. К. Указ. соч. С. 160–161.

140 Глава II. Общетеоретические аспекты

Полагаем, что на самом деле имеется одно непреодолимое препятствие. Почему ни у кого не вызывает сомнения, что в основе правоприменительного акта лежит силлогизм (точнее – группа силлогизмов)? Потому, что правоприменение – это всегда процесс подведения частного (конкретного случая) под общее (правовую норму). И здесь дело даже не в том, что соответствующие нормы о судебном решении (см., к примеру, ст. 127 АПК РФ, ст. 192, 197 ГПК РСФСР) весьма последовательно придерживаются данного подхода. На наш взгляд, даже если бы по какой-то нелепой ошибке гл. 17 «Решение арбитражного суда» в АПК РФ и гл. 16 «Решение суда» в ГПК РСФСР отсутствовали вовсе, у судей возникли бы какие угодно процессуальные проблемы, но никак не сомнения в самой механике правоприменительной деятельности. Формальная логика в данном случае привносится не законодателем, а сущностью правоприменительной деятельности (которая раскрывается, прежде всего, философией права). Этого отнюдь нельзя сказать об оценке доказательств: какими логическими приемами должен оперировать суд, придавая большую силу одному доказательству в противовес другому, если, скажем, это прием X, то почему отвергается логический прием У?

В действительности, на наш взгляд, оценка по внутреннему убеждению как раз противостоит формально-логической оценке. На этой мысли следует остановиться более подробно. Безусловно, всякий конкретный правоприменитель, если спросить его о том, присутствовала ли логика в процессе оценки им доказательств, ответит утвердительно. И по-своему будет прав. Более того, дореволюционные российские процессуалисты (а возможно, и не только они), противопоставляя теории законных (формальных) доказательств их свободную оценку, совокупность

§ 5. Общие вопросы правоприменения 141

научных взглядов о последней именовали не иначе как логической (!) теорией доказательств1. И тот, и другой факт, полагаем, объясняются достаточно просто: логика, конечно же, присутствует при свободной оценке, но сами логические механизмы начинают использоваться уже после того, как правоприменителем интуитивно сделан вывод о доказательственной силе того или иного доказательства. И этот самый интуитивный вывод любой правоприменитель очень аргументированно объяснит с помощью элементарных логических приемов, уже отталкиваясь от фактически имеющихся доказательств. Субъективная уверенность в достоверности того или иного доказательства в данном случае первична и по сути выступает имплицитной основой последующего формально-логического обоснования2.

Ситуация в итоге схожа с той, что и при неверном толковании. Нарушения, допускаемые судом при оценке доказательств, являются одним из оснований для отмены решения суда первой инстанции в кассационном порядке (в частности, В. М. Шерстюк полагает, что одной из причин «недоказанности об-

1 См., например: Малышев К. Указ. соч. С. 282; Гольм- стен А. X. Указ. соч. С. 208–209.

2 Следует заметить, что некоторые авторы, отрицая при менимость (в той или иной мере) формально-логических при емов при оценке доказательств, предлагают оперировать по нятиями логики вероятностной (см., например: Резник Г. М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. М., 1977; Экимов А. И. Категории истины и справедливости в деятель ности органов правосудия (теоретико-методологические про блемы) // Актуальные проблемы теории юридических дока зательств. Иркутск, 1984. С. 30). Рамки данной работы не по зволяют углубиться в дальнейший анализ правовой сути оценки доказательств, но все же заметим, что подобный под ход не позволяет однозначно решить проблему свободы суда, а связан лишь с решением вопросов познавательной возмож ности правоприменителя и вопросов истины.

142

Глава II. Общетеоретические аспекты

стоятельств, имеющих значение для дела... бывают... нарушения, допускаемые судом при оценке доказательств»1, что в итоге делает возможным отмену решения по п. 2 ч. 1 ст. 306 ГПК РСФСР). Однако сама оценка доказательств, даваемая судом кассационной инстанции, по способу, по своей механике ничем не отличается от «неверной оценки» суда первой инстанции. Просто одно достаточно субъективное мнение признается неким эталоном, в то время как другое (такое же субъективное мнение) вынуждено ему уступить.

Такое положение вещей не меняет и требование законодателя о том, что внутреннее убеждение должно основываться на беспристрастном, объективном, всестороннем и полном рассмотрении имеющихся в деле доказательств в их совокупности (ч. 1 ст. 59 АПК РФ, ст. 56 ГПК РСФСР). Указанные принципиальные положения, конечно же, в достаточной мере объективны, однако само по себе их соблюдение не позволяет ответить на поставленные нами ранее вопросы: почему все-таки одно из представленных доказательств заслуживает доверия, а другое нет, и как быть с выводом о существовании факта, если оба из доказательств заслуживают доверия и в то же время взаимоисключают обстоятельство, имеющее юридическое значение.

Таким образом, можно прийти к заключению, что сделанный на основе внутреннего убеждения вывод суда о наличии либо отсутствии обстоятельства, входящего в предмет доказывания, сам по себе предполагает некоторую несвязанность суда.

• Но допустимо ли применительно к процессу установления фактических обстоятельств говорить о судебном усмотрении? Полагаем, что нет. Следует со-

1 Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР. С. 426.

§ 5. Общие вопросы правоприменения

143

гласиться с мыслью К. И. Комиссарова о том, что «свобода внутреннего убеждения есть только способ подхода к оценке доказательств...»1. Правоприменитель должен установить обстоятельства настолько близко к истине, насколько ему позволяет закон2 и представленные сторонами доказательства. Допустив же возможность усмотрения на этой стадии, мы неминуемо придем к утверждению, что суд волен распоряжаться фактами прошлого (что не просто вредно, но и абсурдно само по себе). Поэтому, видимо, имеет смысл разграничивать свободу как некое исходное начало для оценки доказательств и свободу, которой законодатель наделяет суд в целях максимального учета специфики конкретного дела (т. е. некоторой совокупности уже установленных обстоятельств).

Проведенный теоретический анализ проблемы судебного усмотрения позволяет выделить существенные признаки этого правового явления:

1)   по своей сути судебное усмотрение представля ет возможность варьировать правоприменительный акт;

2)   указанное полномочие принадлежит исключи тельно правоприменительному органу;

3)   способы установления полномочия варьировать правоприменительный акт, а также возможные ва рианты самого правоприменительного акта опреде ляются соответствующими правоположениями, со держащимися в правовых источниках;

4)   сам процесс принятия акта на основе усмотре ния состоит, во-первых, в придании определенным фактическим обстоятельствам юридического значе-

1 Комиссаров К. И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства С. 25.

2 Специфика правового регулирования иногда заставляет использовать законодателя презумпции и фикции.

144

Глава П. Общетеоретические аспекты

ния и, во-вторых, в соотнесении присущих им качественных (количественных) характеристик с предусмотренной совокупностью возможных вариантов и выборе одного из них;

5) мыслительная деятельность правоприменителя по принятию акта на основе усмотрения основывается на его внутренних ценностных установках, а в случаях, предусмотренных законодателем, на исходных принципах разрешения споров либо исходя из определенных приоритетных начал.

§ 6. Судебное усмотрение

и судебный произвол. Подконтрольность судебного усмотрения

Сделанные нами обобщения упрощают исследование проблемы судебного произвола. Дело в том, что основой и судебного усмотрения, и судебного произвола является свобода правоприменителя, упрощенно понимаемая как некоторая несвязанность в совершении правовых действий. Поэтому в самом общем виде область судебного произвола можно обозначить той частью свободы правоприменителя, которая, во-первых, не охватывается судебным усмотрением и, во-вторых, непосредственно не вытекает из специфики правоприменительной деятельности. Вместе с тем такое указание носит слишком общий характер, и потому полагаем необходимым остановиться на проблеме судебного произвола более подробно.

Судебный произвол представляет собой разновидность произвола правового. Чтобы уяснить место последнего, имеет смысл отграничить собственно нарушения, совершаемые под формальным прикрытием закона, от иных противоправных деяний. Форму-

§ 6. Судебный произвол 145

ла такого разграничения известна еще со времен римского права. Так, римский юрист Павел говорил буквально следующее: «Поступает против закона тот, кто совершает запрещенное законом; поступает в обход закона тот, кто, сохраняя слова закона, обходит его смысл...» (D. 1.3.29). Поэтому здесь и далее под судебным произволом понимается совершаемое судом процессуальное действие, которое, находясь в формальных рамках закона, по сути вступает в противоречие с его смыслом.

Такое (достаточно узкое) понимание судебного произвола позволяет не затрагивать иную внеправо-вую сферу, в которую может быть вовлечен тот или иной правоприменительный орган. К примеру, сюда не относится «нормотворческая» деятельность высших судебных органов (письма, разъяснения, постановления пленумов и иные акты органов судебной власти, содержащие указания нижестоящим судам руководствоваться нормами, прямо из закона не вытекающими). Исключаются также и всевозможные противоправные действия суда, не связанные непосредственно с гражданским процессом либо не нашедшие какого-то формального оформления.

Одновременно узкое понимание судебного произвола позволяет противопоставить его собственно судебному усмотрению и той свободе, которая неминуемо присутствует как на стадии оценки доказательств, так и при толковании норм высшими судебными органами при вынесении решений по конкретным делам.

Итак, отталкиваясь от тех теоретических конструкций, которые были выделены нами применительно к проблеме судебного усмотрения, попытаемся указать границы, за пределами которых усмотрение правоприменителя перерастает в судебный произвол.

146 Глава И. Общетеоретические аспекты

Ранее мы указали три способа, при помощи которых устанавливается определенная свобода для правоприменителя:

1)   простое указание;

2)   использование оценочных категорий;

3)   комбинированный способ.

Сущностным признаком простого указания является полное отсутствие в норме юридических фактов, на основе которых суд принимает правоприменительный акт. Безусловно, в этом случае законодатель (не без основания) рассчитывает, что конкретный правоприменитель изберет из всего многообразия фактических обстоятельств, имеющих отношение к рассматриваемому делу, именно те, которые находятся в наиболее тесной связи с разрешаемым (на основе усмотрения) вопросом. И уже отталкиваясь от них (т. е. придав им юридическое значение), суд примет соответствующий правоприменительный акт. Поэтому, абстрагируясь от реальной правоприменительной деятельности1, можно утверждать, что судебным произволом в данном случае будет придание юридического значения таким фактам, которые либо вообще не имеют никакой связи с разрешаемым вопросом, либо его зависимость от этих фактов настолько невелика, что не может сама по себе служить основанием для обращения к ним.

Например, и в гражданском процессе, и в арбитражном имеются следующие нормы об отмене обеспечения иска. Часть 3 ст. 138 ГПК РСФСР, в частности, устанавливает следующее правило: «В случае отказа в иске допущенные меры обеспечения иска

1 Данная оговорка необходима уже хотя бы потому, что в практической деятельности судебные органы далеко не всегда в соответствующих процессуальных актах указывают те обстоятельства, которым было придано юридическое значение при разрешении вопроса по усмотрению.

§ 6. Судебный произвол 147

сохраняются до вступления решения в законную силу. Однако суд или судья может одновременно с решением или после его постановления вынести определение об отмене обеспечения иска». Схожий смысл содержит и норма, предусмотренная ч. 4 ст. 79 АПК РФ: «В случае отказа в иске допущенные меры обеспечения сохраняются до вступления решения в законную силу. Однако арбитражный суд может одновременно с решением или после его принятия вынести определение об отмене обеспечения иска». Несложно обнаружить, что и суд общей юрисдикции, и арбитражный суд при отказе в иске по своему усмотрению разрешают вопрос об отмене обеспечения иска во временном промежутке с момента вынесения решения до его вступления в законную силу. Правоприменитель должен придать значение определенному факту и соответственно разрешить данный вопрос.

Но какие факты будут находиться в наиболее тесной связи с разрешаемым вопросом? Что можно здесь считать судебным произволом? Ведь в реальной ситуации ответчик, заинтересованный в скорейшей отмене мер по обеспечению иска, может ссылаться на самые различные обстоятельства: начиная с того, что арест счета не дает возможности расплатиться с контрагентами, а арест недвижимости препятствует исполнению соответствующего договора купли-продажи, и заканчивая тем, что в состав его акционеров вошел крупный банк, а некомпетентный директор уволен. Полагаем, что главным критерием в данном случае должна выступать связь соответствующего обстоятельства с теми целями, которые преследует сам институт обеспечения иска •– «реальное и полное восстановление имущественных прав граждан и юридических лиц, нарушенных в результате совершения гражданского правонаруше-

148

Глава П. Общетеоретические аспекты

ния...»1. Поэтому к судебному произволу следует отнести такое определение об отмене обеспечения иска, которое основано на фактах, безусловно не подтверждающих отпадение «реальной угрозы невозможности в будущем исполнить судебный акт»2.

При использовании оценочных категорий задача по разграничению судебного произвола и судебного усмотрения отнюдь не упрощается. Напомним, ранее нами было отмечено, что использование оценочных категорий характеризуется прежде всего отсутствием законодательно установленных критериев отнесения тех или иных фактов к оценочному понятию. Правоприменитель должен, руководствуясь определенным мотивом, установить, соответствует ли фактически установленное обстоятельство оценочной категории. Поэтому, на наш взгляд, исходная посылка о взаимной связи, выработанная для простого указания, должна быть спроецирована определенным образом и здесь: оценочное понятие (как и любое другое понятие) содержательно можно охарактеризовать определенными признаками, факт же

1 Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР. С. 199. „

2 Достаточно зыбкая граница между судебным усмотрени ем и судебным произволом в данном случае очень четко была обозначена Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ, кото рый в п. 6 своего постановления от 31 октября 1996 г. № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Рос сийской Федерации при рассмотрении дел в суде первой ин станции» указал буквально следующее: «По ходатайству лиц, участвующих в деле, или по своей инициативе арбитражный суд вправе отменить обеспечение иска и до вступления в за конную силу решения об отказе в иске, если найдет, что ос нования, послужившие поводом к обеспечению иска, отпали (курсив мой. – Д. А.)». Или (что одно и то же) – если пере стала существовать «реальная угроза невозможности в буду щем исполнить судебный акт» (абз. 1 п. 6 указанного поста новления Пленума).

§ 6. Судебный произвол 149

должен быть подведен под оценочную категорию только при полном совпадении с этими умозрительно выделенными признаками. Задача отграничения судебного произвола от судебного усмотрения в данном случае осложняется тем, что некоторые из упомянутых признаков обладают свойством непостоянства. Таким образом, говорить о судебном произволе при использовании оценочных категорий можно довольно абстрактно.

Все же приведем пример. В соответствии с ч. 1 ст. 333 ГК РФ «если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку». Применение в данный норме комбинированного способа установления судебного усмотрения («явная несоразмерность» – оценочный термин, «суд вправе» – простое указание) выглядит крайне неудачно. Действительно, какие еще могут существовать обстоятельства (помимо явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства), которые могли бы стать основанием для уменьшения неустойки? Видимо, именно из этого исходил Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, «преодолевая» указанную законодательную оплошность: данный орган считает, что «при наличии оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражный суд уменьшает размер неустойки независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком»1. Несложно заметить, что управомочивающая конструкция (несмотря на то, что логическое ударение делается на отсутствие взаимной связи уменьшения неустойки с соот-

1 См. п. 1 приложения к информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 июля 1997 г. N° 17 // Вестник ВАС РФ. 1997. № 9. С. 75.

150

Глава II. Общетеоретические аспекты

ветствующим ходатайством ответчика) здесь превратилась в обязывающую. Поэтому исключительно для целей данного примера и мы будем исходить из того, что в ч. 1 ст. 333 ГК РФ судебное усмотрение устанавливается посредством использования только лишь оценочной категории.

Итак, какие же признаки должны характеризовать «явную несоразмерность»? Здесь представляет интерес сложившаяся на уровне Высшего Арбитражного Суда РФ практика. Обобщая ее, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ констатирует: «Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.»1 При тсем уважении к данному судебному органу указанный открытый перечень критериев «явной несоразмерности» просто очевидно создает совершенно иную норму, нежели та, что предусмотрена ст. 333 ГК РФ. Дело в том, что на самом деле правило об уменьшении неустойки предельно конкретно:

во-первых, необходимо установить собственно саму неустойку, которая по смыслу данной нормы представляет сумму денежных средств, подлежащих уплате ответчиком в качестве меры гражданско-правовой ответственности за неисполнение обязательства;

во-вторых, следует определить последствия нарушения обязательства, к каковым можно отнести «не полученные истцом имущество и денежные средства.

1 См. п. 2 приложения к информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 июля 1997 г. № 17.

§ 6. Судебный произвол 151

понесенные убытки (в том числе упущенная выгода), другие имущественные или неимущественные права, на которые истец вправе рассчитывать в соответствии с законодательством и договором»1; при этом для целей соотнесения с неустойкой такие последствия обязательно необходимо привести к денежному эквиваленту (это требование объясняется тем, что нельзя соотносить несоотносимые величины);

в-третьих, необходимо сопоставить полученные величины, и если сумма неустойки превышает денежный эквивалент последствий неисполнения обязательства, то разрешить вопрос о наличии «явной несоразмерности» (здесь необходимо обратить внимание на то, что законодатель, в принципе, допускает несоразмерность, усмотрению же суда отдается определение того, является ли такая несоразмерность «явной»; последнее, надо заметить, и является одним из тех признаков, который обладает свойством непостоянства).

И если согласиться именно с таким подходом, то тогда следует признать, что судебным произволом следует считать случаи, когда:

1)    неустойка как сумма денежных средств подме няется определенным процентом пени, длительнос тью неисполнения обязательства либо любыми дру гими обстоятельствами;

2)    неустойка сопоставляется с последствиями на рушения обязательства, выраженными в неденеж ной форме;

3)    «явной несоразмерностью» признается неус тойка равная или меньшая, чем денежный эквива лент последствий неисполнения обязательства.

1 См. п. 4 приложения к информационному письму Прези диума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 июля 1997 г. № 17.

152

Глава П. Общетеоретические аспекты

Соответственно судебный произвол при комбинированном способе установления определенной свободы правоприменителя будет сочетанием судебного произвола при простом указании и использовании оценочных терминов.

Проблема соотношения выделенных нами ранее законодательных конструкций выбора (альтернативная, рамочная, смешанная, рамочная без верхней границы) с судебным произволом вызывает замечание.

Сами конструкции выбора по сути представляют собой либо четкие границы, либо конкретные варианты. Поэтому выход суда за их пределы в любом случае устанавливается однозначно. Исходя из этой посылки и данного нами определения судебного произвола (одним из признаков которого является формальное соответствие судебного акта правовой норме), необходимо сделать вывод о том, что случаи нарушения судом законодательных конструкций выбора являются правонарушениями, не подпадающими под собственно судебный произвол.

Однако можно ли говорить о судебном произволе тогда, когда правоприменительный акт укладывается в установленные законодателем рамки (варианты)? С одной стороны, возможность такого акта предусмотрена законодателем достаточно очевидно, но, с другой стороны, крайне сложно отрицать, что, к примеру, при рамочной конструкции (без верхней границы) причитающаяся в пользу истца денежная сумма может быть нереально завышена. Полагаем, что на уровне теоретическом все же имеет смысл допустить в указанном случае возможность судебного произвола. Хотя единственным критерием, который позволит здесь установить факт произвола, является лишь внешнее несоответствие определенных качественных (количественных) характеристик, прису-

§ 6. Судебный произвол 153

щих установленным обстоятельствам, предусмотренной законодателем совокупности возможных вариантов.

Наконец, по признаку формального соответствия от судебного произвола необходимо отграничивать все те случаи, когда правоприменительный акт принимается на основе другого мотива, нежели тот, что прямо установлен законодателем (данное положение относится к тем случаям, когда непосредственно из содержания правоприменительного акта можно установить конкретный мотив, которым руководствовался суд).

С вопросами судебного произвола тесно связана проблема подконтрольности судебного усмотрения, иначе говоря – проблема легального судебного контроля (со стороны вышестоящих судебных инстан-, ций) правоприменительных актов, принятых на основе допускаемого законодателем усмотрения.

То, что такой контроль возможен, следует хотя бы из того, что законодатель нигде специально не оговаривает, что принятие актов на основе усмотрения – исключительная компетенция суда первой инстанции.

Однако что является непосредственным объектом контроля в данном случае? Точный ответ на этот вопрос необходим уже хотя бы потому, что сам правоприменительный акт всегда представляет собой определенную конструкцию, каждый из элементов которой должен отвечать строго обозначенным законодателем требованиям. Ранее мы отграничили судебный произвол от иных правонарушений, которые могут совершаться судом. Поэтому не составляет труда обнаружить, что для выявления судебного произвола вышестоящей судебной инстанции теоретически должны быть подконтрольны следующие составляющие судебного усмотрения:

154

Глава П. Общетеоретические аспекты

1)   мотивы, которыми руководствовался суд, при давая юридическое значение определенному обстоя тельству (в случаях, когда эти мотивы не нашли прямого закрепления в тексте правоприменительно го акта);

2)   собственно сами обстоятельства, которым было придано юридическое значение;

3)   механизм соотнесения каких-то качественных (количественных) характеристик, присущих уста новленным обстоятельствам, с предусмотренной за конодателем совокупностью возможных вариантов (за исключением случаев, когда механика выбора конкретного варианта уже заложена в норму1).

Что касается тех мотивов, на основе которых определенному обстоятельству было придано юридическое значение, то здесь необходимо сделать замечание вот какого плана. В ситуации, когда мотивы не нашли отражения в правоприменительном акте, вышестоящая судебная инстанция объективно не способна осуществлять какой-то действительный контроль. Специфика мыслительной деятельности в данном случае состоит в обращении к каким-то субъективным представлениям конкретного правоприменителя о справедливом, разумном и т. п., что в принципе исключает контроль. Повторимся: любой контроль здесь – это соотнесение своих («пра-

1 Ранее мы указывали, что в случаях, когда усмотрение устанавливается по схеме «использование оценочных категорий – альтернативная конструкция выбора», наличие (отсутствие) обстоятельства, обозначенного оценочным понятием, безусловно влечет один из предусмотренных законодателем вариантов. И так как у суда вышестоящей инстанции не возникает каких-либо сложностей в признании правоприменительного акта необоснованным (п. 3 ч. 1 ст. 158 АПК РФ и п. 3 ч. 1 ст. 306 ГПК РСФСР), эта группа случаев применительно к проблеме судебного произвола и подконтрольности нами не рассматривается.

§ 6. Судебный произвол 155

вильных») представлений о справедливом, разумном и т. п. с представлениями об этих категориях других субъектов (нижестоящих судей).

Обратимся теперь к возможности отмены правоприменительного акта, принятого на основе усмотрения, по мотиву отсутствия юридической значимости тех обстоятельств, которым она была придана нижестоящим судом.

С одной стороны, ранее, рассматривая проблему судебного произвола, мы сделали вывод о том, что к последнему следует относить все те случаи, когда юридическое значение придается таким фактам, которые либо вообще не имеют никакой связи с разрешаемым вопросом, либо его зависимость от этих фактов настолько невелика, что не может сама по себе служить основанием для обращения к ним. С другой стороны, если допустить в данном случае контроль со стороны вышестоящей судебной инстанции, то (и это вполне очевидно) можно прийти к достаточно радикальному выводу: норма, допускающая усмотрение, адресована только высшей судебной инстанции, все же иные правоприменители, рассматривающие конкретный спор, должны использовать не ее, а то умозрительное абсолютно-определенное правило поведения, которое в итоге будет (или может быть) применено высшей судебной инстанцией. Несложно заметить, что проблема опять-таки сводится к вопросам толкования и судебного прецедента.

Выход из этой ситуации видится нам в следующем. Судебное усмотрение (как и любое другое правовое явление) не следует воспринимать как нечто абсолютное, лишенное каких-то недостатков. Эти недостатки, состоящие в нестыковке с уже известными правовыми конструкциями и подходами, иногда бывают неустранимы. Поэтому можно ска-

156

Глава П. Общетеоретические аспекты

зать, что возможность судебного контроля тех обстоятельств, которым придается юридическое значение на основе усмотрения, исключает само право выбора и, следовательно, усмотрение нижестоящих судов. Проблема переносится уже в законотворческую плоскость. Именно законодатель должен определить для себя, что более важно: либо исключительная предсказуемость судопроизводства (и с ней – определенная стабильность отношений, регулируемых правом), либо возможность в ряде случаев учитывать имеющуюся специфику дела. Здесь, однако, следует заметить, что существование объективных причин, не позволяющих использовать исключительно абсолютно-определенное регулирование, в определенной степени упрощает задачу законодателя: ему остается либо – первый вариант – фактически возложить регламентирование ситуаций, допускающих усмотрение, на плечи высшего судебного органа, либо второй вариант – просто смириться с тем, что иногда принятый на основе усмотрения акт будет произволом (в том значении, которое употребляется в данной работе).

И тот, и другой подход имеют свои недостатки. Не вдаваясь в их детальный анализ, все же заметим, что гипотетическая возможность судебного произвола не есть нечто аномальное. Полагаем, что судебный произвол можно было бы воспринимать как определенную плату за возможность предоставления всем правоприменителям некоторой (причем достаточно ограниченной) свободы.

Правда, второй вариант не находит поддержки в действующем процессуальном законодательстве, которое в вопросах подконтрольности установления юридически значимых обстоятельств избегает дифференцированного подхода к обстоятельствам, прямо указанным в норме, и обстоятельствам, кото-

§ 6. Судебный произвол 157

рым придается значение на основе судебного усмотрения.

Так, п. 1 ч. 1 ст. 306 ГПК РСФСР в качестве основания к отмене судебного решения в кассационном порядке просто указывает на «неправильное определение юридически значимых обстоятельств». К тому же введенные Федеральным законом от 30 ноября 1995 г. № 189-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Гражданский процессуальный кодекс РСФСР» апелляционные начала позволяют вполне обоснованно сделать вывод о том, что «право суда кассационной инстанции на исследование новых доказательств безусловно порождает... и право на установление новых фактов...»1. И более того, «новые факты суд кассационной инстанции вправе устанавливать и на основании имеющихся в деле доказательств, которым он дает свою оценку»2. Несложно заметить аналогичную норму и в п. 1 ч. 1 ст. 158 АПК РФ («неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела»).

Все это в итоге приводит к тому, что подконтрольность судебного усмотрения в гражданском и арбитражном процессе в части установления юридически значимых фактов носит абсолютный характер.

Наконец, последняя составляющая судебного усмотрения, которая в принципе может подвергаться контролю со стороны вышестоящих судебных органов – это механика соотнесения каких-то качественных (количественных) характеристик, присущих установленным обстоятельствам, с предусмотренной законодателем совокупностью возможных вариантов.

1 Жуйков В. М. О новеллах в гражданском процессуаль ном праве (комментарий российского законодательства). М., 1996. С. 35.

2 Там же.

158

Глава П. Общетеоретические аспекты

Ранее мы указывали на теоретическую возможность судебного произвола в случаях, когда правоприменительный акт укладывается в установленные законодателем рамки (варианты). Можно сказать больше: в судебной практике такие случаи, безусловно, возникают (например, при определении размеров денежной компенсации морального вреда, при разделе имущества супругов, при наложении штрафов и в ряде других случаев). Но что здесь означает судебный контроль? Ответ, полагаем, очевиден: нижестоящий суд лишается права создать свое специальное правило для выбора конкретного акта из тех, что предусмотрены законодателем, или (что одно и то же) нижестоящий суд должен руководствоваться уже не своим усмотрением, но пытаться предугадать, какое в итоге решение принял бы вышестоящий суд.

Надо сказать, что вышестоящие судебные инстанции ъ своей практической деятельности вполне последовательно доказывают возможность контроля и этой составляющей судебного усмотрения, что выглядит вполне логично: к чему контролировать лишь вопросы факта, если это не дает возможности самому принять «правильное» решение? Тем более что действующее процессуальное законодательство такой контроль вполне допускает: п. 3 ч. 1 ст. 158 АПК РФ и п. 3 ч. 1 ст. 306 ГПК РСФСР в качестве основания к отмене решения суда в апелляционном и кассационном порядке указывают «несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела». Показательно, что В. М. Шерстюк, комментируя данную норму, подчеркивает, что «по п. 3 ст. 306 решения отменяются... в частности, в случаях, когда норма материального права, регулирующего спорные отношения, лишь в общей форме (курсив мой. – Д. А.) определяет обстановку,

§ 6. Судебный произвол 159

в которой наступают те или иные последствия...»1. На наш взгляд, указанный автор, ссылаясь на «общую форму» правовой нормы, подтверждает возможность контроля судом кассационной инстанции именно рассматриваемой составляющей судебного усмотрения.

Таким образом, по проблеме подконтрольности судебного усмотрения можно сделать два основных вывода:

1)   судебная деятельность, состоящая в принятии правоприменительных актов по усмотрению, по сво ей сути исключает возможность контроля;

2)   в свою очередь действующее процессуальное законодательство безусловно допускает возможность контроля актов, принятых на основе судебного ус мотрения.

Указанные выводы заставляют нас снова обратить внимание на то обстоятельство, что проведенное исследование проблемы судебного усмотрения в крайне незначительной степени затрагивает правоприменительную деятельность тех судебных органов, акты которых могут быть отменены (прежде всего, по основаниям, так или иначе связанным с вопросами факта).

Полагаем, что отечественный законодатель, увлеченный идеей использования судебного усмотрения как некоего универсального инструмента для регулирования целого ряда правовых отношений, просто не учел, что в условиях подконтрольности принимаемых на основе усмотрения актов предоставленная, в том числе и судам первой инстанции, свобода очень скоро будет заменена такими «нормами» высших судебных инстанций, которые им (законодателем) и не мыслились.

1 Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР. С. 426.

160

Глава П. Общетеоретические аспекты

Такое положение не только подрывает авторитет законодателя, но и необоснованно возвышает значимость актов высших судебных инстанций. Весьма вероятно, что со временем все нормы, допускающие усмотрение, будут соответствующим образом «разъяснены», задачей же и судов, и спорящих сторон станет отыскание подходящего казуса, уже разрешенного высшей судебной инстанцией.

В этой ситуации остается уповать на мудрость Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ: только деликатное, уважительное отношение к принятым на основе усмотрения актам нижестоящих судов способно обеспечить реальное существование самого института судебного усмотрения. На высшие судебные органы возлагается крайне сложная задача: обеспечивая единообразное применение законов, не допустить ограничения той достаточно небольшой свободы, которая предоставлена законодателем суду.

Список литературы

Адилкариев X. Судебная практика как источник нормотворчества // Советская юстиция. 1989. № 23.

Алексеев С. С. Общая теория социалистического права. Вып. 4. Свердловск, 1966.

Алексеев С. С. Проблемы теории права. Свердловск, 1972–1973. Т. 2.

Алексеев С. С. Теория государства и права. М., 1984.

Антропов В. Г. Правоприменительное усмотрение: понятие и формирование: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 1995.

Боннер А. Т. Законность и целесообразность в гражданском судопроизводстве // Советская юстиция. 1979. № 1.

Боннер А. Т. О характере истины, устанавливаемой в правосудии // Механизм защиты субъективных гражданских прав. Ярославль, 1990.

Боннер А. Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. М., 1980.

Боннер А, Т. Советский закон и судебное усмотрение // Советское государство и право. 1979. № 6.

Боннер А. Т. Соотношение инициативы и активности сторон и суда в гражданском судопроизводстве // Советское государство и право. 1983. № 8.

Брагинский М. И. Гражданский кодекс. Часть первая. Три года спустя (Комментарий с учетом принятых изменений ГК и новых законодательных актов) // Хозяйство и право. 1998. № 1.

Брагинский М. И. Общие положения нового Гражданского кодекса (Комментарий Гражданского кодекса РФ) // Хозяйство и право. 1995. № 1.

162

Список литературы

Братусь С. Н. Судебная практика в советской правовой системе. М., 1975.

Братусь С. Н. Юридическая природа судебной практики в СССР // Советское государство и право. 1975. № 6.

Братусь С. Н., Венгеров А. Б. Судебная практика в советской правовой системе. М., 1975.

Бэкон Ф. О достоинстве и усовершенствовании наук. СПб., 1874. Ч. 1.

Васьковский Е. В. Курс гражданского процесса. М., 1913. Т. 1.

Васъковский Е. В. Руководство к толкованию и применению законов. М., 1997.

Васьковский Е. В. Учебник гражданского процесса. М., 1917.

Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. М., 1994.,

Витрянский В. В. Новый гражданский кодекс и суд // Хозяйство и право. 1997. № 6.

Воложанин В. П. Рассмотрение гражданских дел по инициативе суда // Проблемы применения норм гражданского процессуального права. Свердловск, 1986.

Гегель Г. В. Ф. Философия права. М., 1990.

Голъмстен А. X. Учебник русского гражданского судопроизводства. СПб., 1913.

Гражданский процесс: Учебник для вузов / Под ред. Ю. К. Ocunoea. M., 1995.

Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В. А, Мусина, Н. А. Чечиной, Д. М. Чечота. М., 1996.

Гурвич М. А. Судебное решение. Теоретические проблемы. М., 1976.

Жуйков В. М, О новеллах в гражданском процессуальном праве (комментарий российского законодательства). М., 1996.

Список литературы 163

Жуйков В. М. Судебная защита прав граждан и юридических лиц. М., 1997.

Зейдер Н. Б. Судебное решение по гражданскому делу. М., 1966.

Кац А. К. Роль судебного усмотрения при разрешении дел о разделе имущества супругов // Проблемы применения норм гражданского процессуального права. Свердловск, 1986. С. 62.

Кац А. К. Советский закон и судебное усмотрение // Практика применения гражданского процессуального права. Свердловск, 1984.

Кашанина Т. Усмотрение судьи при назначении наказания // Советская юстиция. 1992. М 13–14.

Комиссаров К. И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. Свердловск, 1971.

Комиссаров К. И. Судебное усмотрение в советском гражданском процессе // Советское государство и право. 1969. № 4.

Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР / Под ред. М. К. Треушникова. М., 1996.

Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 1995.

Курс советского гражданского процессуального права. Т. 1. М., 1981.

Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974.

Лебедев В. М. Прямое действие Конституции РФ и роль судов // Государство и право. 1996. № 4.

Малинова И. П. Философия права (от метафизики к герменевтике). Екатеринбург, 1995.

Малышев К. Курс гражданского судопроизводства. СПб., 1874. Т. 1.

Матюшин Б. Т. Общие вопросы оценки доказательств в судопроизводстве. Хабаровск, 1987.

164

Список литературы

Мейер Д. И. Русское гражданское право. В 2 ч. Ч. 1 (по испр. и доп. 8-му изд., 1902). М., 1997.

Муромцев С. Очерки общей теории гражданского права. М., 1877. Ч. 1.

Муромцев С. Право и справедливость /•/ Северный вестник. 1892. Кн. П.

Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. М., 1960.

Нерсесянц В. С. Философия права. М., 1997.

Общая теория права и государства / Под ред. В. В. Лазарева. М., 1994.

Папкова О. А. Понятие судейского усмотрения // Журнал российского права. 1997. № 12.

Пахман С. В. Обычное гражданское право в> России. СПб., 1877.

Пашкевич П. Ф. Закон и судебное усмотрение // Советское государство и право. 1982. №-1.

Принципы международных коммерческих договоров / Пер. с англ. А. С. Комарова. М., 1996.

Резник Г. М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. М., 1977.

Решетникова И. В. Доказательственное право Англии и США. Екатеринбург, 1997.

Решетникова И. В. Доказательственное право в гражданском судопроизводстве. Екатеринбург, 1997.

Римское частное право / Под ред. И. Б. Новицкого и И. С. Перетерского, М., 1994.

Розенберг М. Г. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. М., 1996.

Рязановский В. А. Единство процесса. М., 1996.

Салогубова Е. В. Римский гражданский процесс. М., 1997.

Спекторский Е. Юриспруденция и философия // Юридический вестник. М., 1913. Кн. II.

Список литературы 165

Судебные уставы Императора Александра II с комментариями и разъяснениями. Устав гражданского судопроизводства / Сост. Л. П. Рошковский. СПб., 1887.

Суханов Е. А. Заем и кредит. Финансирование под уступку денежного требования. Банковский вклад. Банковский счет (Главы 42–45) (Комментарий Гражданского кодекса РФ) // Хозяйство и право. 1996. № 7.

Суханов Е. А. Некоммерческие организации как юридические лица (Комментарий Гражданского кодекса РФ) // Хозяйство и право. 1998. № 4.

Теория государства и права / Отв. ред. В. М. Ко-рельский, В. Д. Перевалов. Екатеринбург, 1996.

Тишкевич И. С. Являются ли руководящие разъяснения указания Пленума Верховного Суда СССР источником права? // Советское государство и право. 1955. 6.

Треушников М. К. Судебные доказательства. М., 1997.

Хрестоматия по гражданскому процессу / Под общ. ред. М. К. Треушникова. М., 1996.

Цихоцкий А. В. Теоретические проблемы эффективности правосудия по гражданским делам. Новосибирск, 1997.

Чечина Н. А., Экимов А. И. Категория справедливости в советском гражданском процессуальном праве // Материальное право и процессуальные средства его защиты. Калинин, 1981.

Чечопг Д. М. Административная юстиция (теоретические проблемы). Л., 1973.

Шапп Я. Основы гражданского права Германии. М., 1996.

Шершеневич Г. Ф. Конкурсный процесс. М., 2000.

166

Список литературы

Шершеневич Г. Ф. Общая теория права: Учебное пособие (по изданию 1910–1912 гг.). М., 1995. Т. 2.

Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995.

Щенникова Л. В. Справедливость и добросовестность в гражданском праве России (несколько вопросов теории и практики) // Государство и право. 1997. № 6.

Экимов А. И. Категории истины и справедливости в деятельности органов правосудия (теоретико-методологические проблемы) // Актуальные проблемы теории юридических доказательств. Иркутск, 1984.

Яркое В. В. Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессуального права. Екатеринбург, 1992.