Электронные книги по юридическим наукам бесплатно.

Присоединяйтесь к нашей группе ВКонтакте.

 


 

 

Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. - Москва, Типография Левексон, 1900 г.

 

 

Происхождение современной ипотеки

 

 Введение                                                               

      1.    Предмет исследования                                       

 Книга I.    Беглый     очерк      состояния    права,     регулирующего

             вотчинно-ипотечный    оборот     за   время, предшествующее

             новейшему течению в исследуемой области                    

 Книга II.   Первые   проявления  нового движения в праве,  регулирующем

             вотчинный оборот                                           

 Книга III.  Право,   регулирующее    вотчинно-ипотечный оборот, в   его

             новейшем образовании                                       

 

Предисловие

 

Идея настоящего исследования зародилась у автора при ознакомлении с русским проектом вотчинного устава 1893 г. Проект вотчинного устава целится насадить у нас тот самый вотчинно-ипотечный режим, который с неодинаковым успехом давно завоевал себе почетное место в праве наших западных соседей и который явился там результатом сложной серии разнообразных факторов. Тем более это новшество нуждалось у нас в научном освещении. Освещая новинку нашего правообразования, возможно было пойти двояким путем: или дать чисто догматическое исследование формального и материального ипотечного права, или же наметить процесс его исторического образования. Первый путь был бы более легким, так как в настоящее время на западе сделано уже не мало попыток такого рода, которые могли бы помочь автору в его предприятии. Но стоило только ознакомиться с огромной и пестрой массой теорий, чтобы убедиться, что этим путем мало чего достигнешь. Теории делятся на два резко различных лагеря: романисты не склонны придавать современному вотчинно-ипотечному режиму никакого иного значения, как только чисто формальной системы, не затрагивающей римской сущности правовых организаций новейшего времени; германисты, напротив, за каждой новинкой новейшего правообразования готовы видеть реставрацию германского правовоззрения, реакцию римскому праву.

При таких условиях добиться истины можно было только путем более трудного исторического исследования современного вотчинно-ипотечного режима и идя путем, на котором нередко приходилось быть почти одиноким, так как исторический процесс образования современного вотчинно-ипотечного права разработан уже менее, чем догматическое строение его. Для уяснения современного режима необходимо было не только намечать с возможной обстоятельностью различные стадии развития современного вотчинно-ипотечного режима, но и углубляться в сложные бытовые условия, поведшие новейшее правообразование на тот, а не иной путь. А для этого приходилось изучать, кроме огромной массы источников права, самые законодательные материалы, парламентские акты, постороннюю юриспруденции литературу.

При таких условиях было трудно избежать разного рода погрешностей в работе, особенно технических. По крайней мере, материальную истину автор старался установить с возможной точностью. И результаты своей работы автор осмеливается предложить ученым судьям как свое крайнее разумение по исследуемому вопросу.

1 марта 1900 г.

И. Базанов

 

Введение

 

§ 1. Предмет исследования

 

Предметом настоящего исследования служит процесс образования современной ипотеки.

Всем известно и здесь не требует особого еще развития то, что ипотека в праве современных западноевропейских народов отличается не только по форме, но и по содержанию своему, а особенно по организации оборота ее от римской ипотеки.

Но уже спорным является вопрос о сущности различия современной и римской ипотеки, хотя и тут многое выяснено за последнее время*(1).

И совсем мало разработанным является вопрос о том, как образовалась современная ипотека, какие силы вызывали в жизни современных культурных народов движение права ипотеки прочь от римского прообраза ее, и, наконец, привели к организации, мало общего имеющей с римской ипотекой, так еще недавно, сравнительно, усвоенной новыми народами.

Не вполне достаточно разработан и самый процесс перерождения ипотеки под влиянием каких-то новых бытовых условий.

Выяснение бытовых условий, вызывавших перерождение права ипотеки, и установление с возможной последовательностью самого роста нового течения в праве ипотеки представлялись автору интересными и важными как для истории права, так как исследование должно было вскрыть тайну роста одного из важнейших правовых институтов новейшего времени, так и для догмы нрава, так как исследование должно было осветить сущность происшедших в институте изменений и этим содействовать решению горячих споров о различии современной и римской ипотеки, так, наконец, и для законодателя, так как исследование должно было указать живое соотношение известных условий действительной жизни и правового творчества, вызывавшегося стремлением ответить в порядке правообразования означенным жизненным условиям.

Но задача труда вырастала в своем значении в глазах автора еще потому, что, как оказывалось, перерождение ипотеки из римской в современную является лишь наиболее резким и бьющим в глаза проявлением тех общих изменений, которые за последние столетия выступают в организации вотчинных прав, особенно же в правовой организации вотчинного оборота у новых европейских народов.

Ипотека, как оказывается, была лишь наиболее чувствительным местом в системе вотчинных прав, - почему на ней и отразилось раньше всего и глубже всего действие тех новых бытовых условий; подтачивалось же под влиянием этих условий все здание вотчинных отношений, выросшее на почве реципированной новыми народами римской догмы.

Отсюда, автору пришлось, по необходимости, касаться попутно изменений, происшедших и в организации других вещных прав, особенно наиболее значительных.

Как в ипотеке, так и во всех других вотчинных правах самые резкие изменения выразились в организации оборота их. Этой организации пришлось отвести в работе особенное внимание.

Изменения начались на поверхности правовых организаций, - в форме последних, и лишь постепенно, по мере приближения к нашему времени, они захватывали все более и более самое существо институтов. Но уже самое изменение формы, обыкновенно, влекло за собою с необходимостью в той или иной мере изменение существа института. Отсюда автору казалось необходимым отвести видное место в исследовании процессу изменений формального вотчинно-ипотечного права.

Процесс перерождения организации вотчинно-ипотечного оборота, имевший место за последние столетия, поразительно совпадает как с процессом изменений общекультурных условий в жизни европейских народов, наблюдаемым за то же время, так, особенно, с процессом перерождения экономического строя европейских обществ, именно - развития кредитного хозяйства. Исследование существа изменений ипотеки и организации оборота других вотчинных прав по первоисточникам привело автора к убеждению, что между этими двумя порядками явлений существует всецело генетическая связь. Именно эта связь и выясняет, почему ипотека явилась наиболее чувствительной в системе вотчинных прав к перемене условий. Заняв со времени рецепции римского права главное место среди правовых форм реального кредита, ипотека, силою вещей, должна была прежде всего и глубже всего измениться в своей организации в эпоху кредитного хозяйства. И лишь ради нее или по образцу ее должны были последовать изменения и в организации других вотчинных прав, прежде чем новые экономические условия не втянули всех вотчинных отношений в вызванное ими течение, когда организация всего вотчинного оборота па новых началах стала уже самоцелью.

Новое течение в праве, вызванное новыми условиями в жизни современных народов, со временем оказалось не чем иным, как реставрацией и продолжением развития давно забытых национальных правовых организаций, павших в борьбе с римским влиянием. Оказывалось, что национальное право западноевропейских народов издавна обладало организациями, которые, при некотором приноровлении их к новым условиям, сулили дать все то, чего требовали новые условия и чего римское право принципиально не могло дать. Отсюда, движение получает сознательно реакционный к римскому праву и националистический оттенок.

Последнее обстоятельство заставило автора коснуться в самых общих чертах средневековой организации вотчинного оборота и реального кредита и таковой же - эпохи рецепции римского права.

 

Книга I. Беглый очерк состояния права, регулирующего вотчинно-ипотечный оборот за время, предшествующее новейшему течению в исследуемой области

 

 Отдел I.    Организация   вотчинно-ипотечного   оборота в средневековой

             Европе                                                     

              2.  Общие замечания                                      

   Глава I.  Организация вотчинно-ипотечного оборота  в    Германии    в

             средние века                                               

              3.  Организация вотчинного оборота вообще. Auflassvmg    

              4.  Правовые  формы  реального  кредита  в  средневековой

                   Германии. Общие замечания                            

              5.  Aeltere Satzung                                      

              6.  Neuere Satzung                                       

              7.  Rentenkauf                                           

   Глава II. Организация    вотчинно-ипотечного   оборота  во  Франции в

             средние века                                               

              8.  Общая организация вотчинного  оборота в средневековой

                   Франции. Nantissement                                               

              9.  Форма  реального  кредита  в  средневековой  Франции.

                   Engagement                                           

              10. Французская "ипотека", или obligation                      

              11. Рента                                                

   Глава III.Организация вотчинно-ипотечного    оборота   в   Австрии  в

             средние века                                               

              12.  Общие замечания                                     

              13.  Богемские Landtafel                                 

              14.  Итоги                                               

 Отдел II.   Эпоха рецепции римского права                               

              15.  Общие замечания                                     

   Глава I.  Организация вотчинно-ипотечного оборота в римском праве    

              18.  Общая  организация  вотчинного  оборота  по римскому

                    праву. Традиция                                     

              17.  Организация реального кредита в римском праве       

   Глава II. Влияние римского права на национальное французское         

              18.  Судьбы Nantissement                                 

              19.  Судьбы Engagement                                    

              20.  Судьбы французской ипотеки                          

              21.  Рента                                               

   Глава III. Влияние римского права на германское                      

              22.  Судьбы Auflassung                                   

              23.  Судьбы aeltere Satzung                               

              24.  Судьбы neuere Satzung                               

              25.  Рента                                               

   Глава III. Влияние римского права на австрийское                     

              28.  Общие замечания                                     

              27.  Судьбы богемских Laudtafel в эпоху рецепции         

              28.  Итоги                                               

 

Отдел I. Организация вотчинно-ипотечного оборота в средневековой Европе

 

§ 2. Общие замечания

 

Средние века в экономической жизни Западной Европы могут быть характеризуемы, в общем и целом, как эпоха натурального хозяйства. Право вещное делится там на две резкие половины: право недвижимостей и право движимостей. Главное богатство народов состояло тогда, по общему правилу, в недвижимостях. Главный промысел народа составляло сельское хозяйство.

Владение землею было "вечным владением". Отчуждение земли было редким явлением. И когда отчуждение имело место, оно являлось событием не только для семьи отчуждателя и приобретателя, но и для общины и для государства. Обладание землею было основанием целого ряда политических прав и обязанностей. Отчуждение земли было связано согласием или даже участием третьих лиц, - родственников, соседей, общинников, ленного господина или даже главы государства. Все это налагало на землевладение печать неподвижности и устойчивости, а на право недвижимостей - печать громоздкости правовых организаций и обеспеченности отношений*(2).

Залог недвижимости в средние века по бытовому своему значению почти что равнялся отчуждению недвижимости. По общему правилу заложенная недвижимость переходила в пользование и владение кредитора, а в случае просрочки уплатой долга - поступала без дальнейшего и в распоряжение кредитора. Лишь с течением времени появились другие организации реального кредита, значительно и существенно отличные от условного отчуждения недвижимости кредитору.

И этот строй мы наблюдаем на пространстве всей зап. Европы.

Но этот строй был только правилом, из которого с течением времени получились исключения, им. в хозяйственной и правовой жизни городов. Средневековые города пришли постепенно не только к денежному, но, в известной мере, и к кредитному хозяйству. Значительные из них, как, напр., гензейские города - Гамбург, Бремен, а также и многие другие (прирейнские и т. д.) стали постепенно и значительно отличаться строем своего хозяйства от провинции, им. значительным гражданским оборотом, значительной быстротою последнего и усиленной потребностью в кредите. Отсюда, и правовая организация вотчинно-ипотечного оборота в городах несколько отличается от таковой же для провинции.

 

Глава I. Организация вотчинно-ипотечного оборота в Германии в средние века

 

§ 3. Организация вотчинного оборота вообще. Auflassung

 

В наши цели входит изображение лишь важнейшего и всегда наиболее характерного для той или иной вотчинной организации производного способа приобретения недвижимостей по сделкам между живыми. Этот способ составляет всегда больное место в организации вотчинного оборота и является всегда пробным камнем для организации.

В среднев. Германии производным способом приобретения права собственности на недвижимости, как равно и всех других вещных прав на них, была т. наз. "Auflassung" (или "Verlassung").

После длинного и интересного, но не относящегося сюда, ряда изменений, которые Auflassung потерпела в ходе правообразования средних вв.*(3), она представляется нам в своей наиболее законченной организации, какую получила в городах, накануне рецепции римского права, в следующем виде*(4).

I. Отчуждение иногда допускается в случае нужды только*(5), иногда же оно, по-видимому, свободно от этого условия*(6). Отчуждению на сторону, обыкновенно, предшествует предварительное предложение именья родственникам, соседям и т. д.*(7) по определенной цене*(8), а иногда и по цене, предложенной 3ми лицами*(9). Если родственники, соседи и т. д. отказались приобрести именье, то собственник уже волен отчудить его на сторону. И тогда цена определяется по соглашению сторон*(10). Отчуждение распадается на обязательственную сделку об отчуждении и сложный торжественный акт, содержащий элементы вещного договора и судебного приговора, выполняющий ту сделку и переводящий право собственности на приобретателя*(11). Личная сделка, в свою очередь, распадается на предвари тельный перечень условий и на юридическое завершение ее, облекаемое в разные формы, им. она или освящается задатком, или питьем вина, или письменным актом*(12). Иногда же и эта личная сделка совершается в суде или городском совете*(13). Уплата цены следует за совершением личной сделки, но предшествует торжественному акту, выполняющему отчуждение*(14). Обыкновенно, уплата совершается в три срока, в пределах Jabr und Tag*(15). Этот период Jahr imd Tag с 3-мя сроками для уплаты цены иногда выдается источниками за обязательный*(16). Иногда же источники допускают открыто рассрочку по усмотрению сторон, не ограниченную ни числом сроков, ни общим продолжением их*(17). Личная сделка об отчуждении представляет чисто обязательственное отношение и допускает даже добровольное отступление от нее сторон, - причем, отступающий от сделки покупатель утрачивает в пользу продавца данный им задаток, а отступающий продавец возвращает покупателю двойную сумму полученного им задатка*(18).

II. Передача же вещного права на именье следует в торжественном акте, имеющем место в суде или городском совете и носящем название "Verlassung" или "Auflassung"*(19). Этот акт уже решительный для перехода собственности. Поэтому, всем городским правам (да и не одним, конечно, городским) известно правило, что, для предотвращения ущерба 3-х лиц - родственников, которые имеют разного рода притязания на именье*(20), других интересентов, наконец, церкви и государства*(21), - о предстоящей Auflassung делаются публикации*(22).

Когда сделан последний взнос цены*(23), покупатель требует от продавца совершения Auflassung*(24). Стороны являются в суд*(25) или городской совет*(26). Иногда отчуждатель сопровождается родственниками*(27). В суде стороны выражают свою волю; читают письменный акт, содержащий сделку отчуждения*(28), и иногда, по-видимому, сопровождают свои заявления символическими действиями*(29).

Суд ведет себя активно*(30); "опрашивает продавца" о сделке, вероятно, в интересах как правового порядка, так и сторон, напр., о дееспособности продавца, о том, действовал ли он добровольно и непринужденно, о том, имеются ли на лицо условия, при которых только и допускается по некоторым правам отчуждение, им. наличность нужды, предварительное предложение родственникам купли именья, совершение публикаций и т. п.*(31). Иногда, однако, суд, повидимому, предлагает отчуждателю лишь торжественный вопрос,отчуждает ли он именье; и отчуждатель дает краткий ответ: "да"*(32).

По некоторым правам*(33), именно теперь следует троекратное, периодически совершаемое судьею оглашение сделки*(34).

Где публикации отнесены к периоду производства о Verlassung в суде, там в период публикаций вплоть до окончательного завершения Verlassung, а где публикации имеют место до предъявления Verlassung в суде, там немедленно же по опросе сторон, суд или городской совет, в заседании, в котором решается вопрос о переходе собственности по Verlassung, приглашают и 3-х лиц высказаться о сделке, если этого не было сделано 3ми лицами еще раньше*(35). Воспоследовавшие со стороны 3-х лиц возражения на сделку суд разбирает. И когда все улажено, суд допускает завершение сделки. Продавец совершает Verlassung*(36).

По совершении отчуждателем Yerlassung следовал приговор суда. Приговор составлялся шеффенами и провозглашался судьею. А в заключение Gerichts-Voigt провозглашал мир владения и обещал защиту его, грозя, что будет третировать каждого нарушителя владения как нарушителя правомерного состояния*(37).

Verlassung, по некоторым правам, сама по себе уже переводила вещное право собственности с продавца на покупателя*(38). Некоторые донесения прямо называют ее Immission, Possession*(39) и т. п., желая обозначить, что она отвлеченно передает юридическое владение приобретенным именьем*(40). Так что фактическая традиция именья уже яе имела собственно для приобретения именья никакого юридического значения*(41). На основании Verlassung приобретатель уже сам мог взять именье во владение и имел не только против отчуждателя иск о вводе во владение, но мог требовать именье и от 3-х лиц, если прежний собственник отчудил именье 3-м лицам и ввел их во владение, не совершая для них Verlassung*(42).

По некоторым правам и ввод во владение совершался судом*(43). Но Verlassung не только устанавливала право собственности. Она влекла большее, им. неоспоримое ни с чьей стороны право собственности. После Verlassung уже не было места оспариванию отчуждения не только со стороны прежнего собственника, но и со стороны 3-х интерессентов, и, притом, ни по каким основаниям. В частности, не было места и виндикации именья, если бы отчуждатель оказался не настоящим собственником или именье нельзя было отчудить*(44). Это - последствие публичной формы, в которую облекалась Verlassung. И это же есть та национальная особенность германской Auflassung, которая так резко отличает ее от римской традиции*(45).

В некоторых городах Verlassung, устная и торжественная, завершала отчуждение. О записи Verlassung в судебную или городскую книгу ничего не говорится*(46).

Напротив, в других городах акт Verlassung был более или менее тесно связан с записью сделки в судебную или городскую книгу. Причем, соотношение Verlassuna; и записи различается по разным городским правам. По одним правам Verlassung и запись мыслятся раздельно, как два равнозначительных момента единого акта отчуждения, или как материальное содержание и форма единого акта*(47).

По другим же правам, Verlassung всецело исчезает в записи, запись заменяет Verlassung и она-то и называется Verlassung. Стороны тут предъявляют акт отчуждения и присутствуют при совершении записи*(48). Если в изложенных нами до сих пор случаях власти принадлежала более или менее значительная активная роль при совершении Verlassung, то, по некоторым правам, Verlassung уже всецело совершается властью, которая выступает как посредница между сторонами, придавая акту всю полноту официального значения*(49).

Мы указали то различное значение, какое запись имела при Verlassung. Содержание записи в то время было, видимо, довольно обстоятельное. Может быть, даже, в книгу заносилось все содержание письменного акта сделки*(50). Там, где Verlassung выступала в тесном соединении с записью в книгу, и действие ее, им. установление rechte Gewere, наступало с записью в книгу*(51). Действие Verlassung, по общему правилу, наступает немедленно*(52). И только по одному праву, родственникам (конечно, и другим интерессентам) все еще принадлежит право оспаривания отчуждательной сделки в течение Jahr und Tag, по истечении какового срока такое право отпадает*(53).

 

§ 4. Правовые формы реального кредита в средневековой Германии. Общие замечания

 

Учение германистов об этих формах пережило длинную историю, лишь до известной степени завершившуюся к нашему времени. До начала 19 ст. романизованная теория путалась в объяснении природы средневековых форм реального кредита, так как последние слишком резко отличались от римских организаций Юстиниановых компиляций. Aeltere Satzung, эту господствующую форму реального кредита средних вв., юристы склонны были конструировать как продажу с правом выкупа. И подтверждение этого взгляда нетрудно было найти в оборотах источников. Neuere Satzung выдавали за реципированную из римского права ипотеку. Albrecht*(54) в начале 19 ст. пытался доказать, что германское право знало кроме Eigentbumsgewere nuere Pfandgewere и что в Германии уже в средние вв. было две формы настоящего залога: aeltere Sateung, где залог переходит в пользование кредитора и где кредитор не имеет права отчуждения залога, и neuere Satzung, где заложенная недвижимость остается у должника и где кредитор имеет право отчуждения залога. Albrecht придал такое название обеим формам реального кредита в уверенности, что между ними существует историческая и генетическая преемственность, и что neuere Satzung не только явилась позднее, по и выродилась из aeltere Satzung и отличается от последней только тем, что пользование недвижимостью принадлежит при ней залогодателю. Со временем, однако, набирался материал, на основании которого были подвергнуты сомнению как историческая преемственность обеих Satzungen, так и внутреннее сродство их. И вот Meibom*(55) предпринимает новую переработку учения о формах реального кредита в ср. вв. В результате своих исследований, Meibom приходит к убеждению, что aeltere Satzung и neuere Satzung суть организации, по существу различные. Первая является меновой сделкой, Tauscbgesehaft, обменом капитала за пользование недвижимостью; отсюда Meibom признает существенное сходство Satzung с Verkauf auf Wiederkauf и не только экономическое, но и правовое; различие отношений состоит лишь в том, что при Satzung обмен не затрагивает субстанции недвижимости. Отсюда же Moibom признает и долю истины в учении старых германистов (до Альбрехта)*(56). Напротив, neuere Satzimg есть чисто кредитная сделка, Satzung um Schuld и представляет договором установленное перцинированное состояние экзекуции недвижимости в пользу кредитора. Первая Satzung есть вещное право, дает кредитору Gewere, возникает путем Auflassung, прекращается выкупом или поступлением недвижимости в собственность кредитора; вторая не дает ни вещного права, ни Gewere, базирует (на судебном) запрещении собственнику отчуждать недвижимость, возникает без Аutlassung, путем частного или судебного акта и выполняется в экзекуции на недвижимость. Meibom внес много нового в уяснение вопроса, но он все же не разрешил последнего окончательно, например, не выяснил истинного соотношения Satzung к Kauf auf Wiederkauf, как равно и того, почему обмен капитала на пользование недвижимостью завершается при aeltore Satzung в известных случаях приобретением самой субстанции вещи кредитором. Причиной этому служило отчасти то, что Мейбом без критики усвоил деление Sateung на aeltere и neuero, провозглашенное Альбрехтом. А между тем самое это деление оказывалось не точным, и ключ к уразумению вопроса находился в предварительном установлении понятия Satxung*(57). И вот Franken*(58) говорит последнее слово по рассматриваемому вопросу. Путем остроумнейшего анализа французских, немецких и английских средневековых источников права талантливейший ученый пытается установить природу Satzung и этим путем дойти до уяснения истинного смысла организаций aeltere и neuere Satzung. Хотя автору и не удалось докончить своего труда, так что мы имеем от него только общее учение о Satzung, исследование aeltere Satzung и общие замечания о neuere Satzimg, но и результаты этой работы получились самые блестящие. Франкен остроумно доказал, что не только термины aeltere и neuere Satzimg не верные, так как neuere Satzung вовсе не есть Satzung, но что и классификация форм реального кредита на aeltere и neuero Satzimg не верная, но только потому, что в основе ее не лежит точного признака деления, но и потому, что aelture Satzung, как ее принято понимать, не есть простое понятие, а есть сложное явление, - именно комбинация чистой Satzung с другим правоотношением, о котором скажем ниже. Положительные выводы, к которым приходит Франкен, можно формулировать так.

Средневековое германское право имело два источника правообразования: Volksrecht и Amtsrecht; первый источник - древнейший, второй - более поздний. Правообразование Volksrecht, в свою очередь, пережило две стадии развития, древнейшую и позднейшую. Древнейшая стадия правообразования Volksrecht отражает такую экономическую эпоху, когда право собственности на субстанцию недвижимости еще не выработалось и все отношение по недвижимости сводилось к праву пользования. Пользование было объектом всех отношений по недвижимости. Эта-то эпоха и была не только колыбелью, но и ареной господства Satzung в ее чистом и точном значении. В этом значении Satzung есть широкое понятие, означающее неизменно обмен пользования недвижимости на капитал. Таким образом, Satzung была не species, a typus, под который в каждом случае вкладывалось, по воле сторон, специальное содержание. В одном случае Satzung играла роль купли, в другом - clatio in solutum, в третьем - залога. Однако, во всех этих специальных применениях типической Satzung правовое строение последней оставалось неизменным; варьировалось только намерение сторон (intentio) да разве соотношение обмениваемых капитала и пользования; так, при купле покупатель выступал с предложением, при datio in solutum - собственник предлагал Satzung в уплату своего долга. Что же касается интересующего нас всего более случая, когда Satzmig являлась правовой формой реального кредита, или, говоря более обычным в литературе языком, кoгда Satzimg являлась Pfaadsatzung, - то вся особенность этого случая применения Satzung выражалась только в том, что предоставление капитала имело значение аванса за пользование и что стороны имели в виду: одна - кредитовать, а другая - за этот кредит предоставить пользование недвижимостью. В подробностях различались три случая: 1) пользование идет в %, 2) пользование идет на погашение кредитованной суммы, 3) пользование идет частью в %, частью на погашение кредитованной суммы. Хотя эти случаи носили разное наименование, но правоотношение везде было одинаковое. Только прекращение Satzung следовало различными способами: в первом случае имел место выкуп (Einlosung), во втором я третьем - возвращение права пользования к должнику, с покрытием из доходов от вещи кредитованной суммы (Kukkfall). Ho никогда Satzung, при которой право на субстанцию недвижимости вовсе не затрагивалось, не влекла перехода собственности на субстанцию к кредитору. Отсюда, как бы долго Pfandsatzung ии существовала, при ней всегда пользование было только временным. Отчуждатель пользования всегда имел тут право востребования, наличность которого и указывала на срочность правоотношения. Пользователь, конечно, имел Gewere на пользуемую недвижимость, ибо Gewere имела место везде, где было на лицо живое отношение к недвижимости, а особенно право извлечения из недвижимости плодов. Gewere была защищенной правом видимостью отношения к вещи. Из всего сказанного с очевидностью следует, что при Satzung, служившей роли залога, или не имело места никакое долговое отношение, как не имеет места никакое долговое отношение при найме недвижимости, когда наниматель наперед уплачивает сумму наемной платы. Satzung есть самодовлеющая, единая, двусторонняя сделка, при которой за наперед выдаваемый капитал предоставляется временное пользование недвижимостью. Выражаясь не совсем точно юридически, Ptandsatzung есть купля пользования или купля натуральной ренты.

Позднее, когда выработалось понятие права собственности на субстанцию недвижимости, Sataung все еще продолжала существовать, так как собственность на субстанцию все еще была опутана массой социальных связей, не допускавших свободы оборота, ее, как ленное отношение, право родственников и т. д. Да и капиталов было еще мало для того, чтобы субстанция недвижимости могла быть часто отчуждаемой. Но все же, рядом с Satzung, оперировавшей с пользованием недвижимости, на той же почве Volksrccht выдвигается в эту вторую эпоху и Propriotat, оперировавший с субстанцией недвижимости. Рядом с Nutungsrccht dorninium utilc обогащается новым правомочием Verausserungsrecht. Но и распоряжение субстанцией недвижимости в то время имело вид типа и не получило еще для разных самостоятельных правовых случаев распоряжения особых и специальных технических юридических признаков. Поэтому, когда хотели привлечь самую субстанцию недвижимости к служению ее цели залога, тогда совершали такое же отчуждение недвижимости, какое совершали в случае купли, datia in solutum и т. д. и лишь обставляли это отчуждение соответствующим условием: "si non solvero, res tua erit" и совершали условную инвеституру. Приобретатель и тут имел Gewerе. Сделка и тут была наличной, "Baargeschaft", "Zug um Zug" и самостоятельной, рядом с которой не существовало, да и не было места никакому долговому отношению, как ему нет места при отчуждении на наличные деньги. Но это была уже организация реального кредита, базировавшая не на пользовании, а на субстанции недвижимости. В противоположность Ptandsatzung, или просто Satzung, это был Proprietutspfand в его старинном подвиде - Yorfallptund, т. е. условное отчуждение, завершавшееся, в случае неуплаты в срок капитала, переходом недвижимости в окончательную собственность условного приобретателя, или кредитора. До наступления же условия собственником был отчуждатель, а, приобретатель имел лишь jus ad rem, лишь простую Ariwartschalt, подобно Eventualbelehnung. Вот почему в чистом виде, отрешенном от Satzung, эта форма реального кредита могла получиться только там, где, с одной стороны, акт передачи собственности на недвижимость из конкретного стал абстрактным, так что отчуждение собственности было возможно без передачи самой недвижимости, но где, с другой стороны, jus ad rem стало способным к Gеwеrе, так что приобретатель, не имея непосредственного отношения к недвижимости, имел абсолютное, защищенное против 3-х лиц право на недвижимость и не боялся отчуждения недвижимости со стороны отчуждателя в 3-и руки. Таков и есть английский Mortgage. Ha материке Европы чистый вид Proprietatspfand встречается изредка в обычаях стран nantissement во Франции, тоже конструируемый как условное отчуждение.

В Германии же намек на него мы встречаем в конструкции Kauf auf Wiederkauf, которая, с меньшим приближением к истине, чем английские и французские источники, хочет выразить в тех же римских правовых понятиях тоже правовое явление, им. условное отчуждение как форму реального кредита. Но на материке встречается часто комбинация Рroprietatspfand, в указанной выше форме условного отчуждения, с Pfandsatzung, причем, такая комбинация, где Satzung прекращается с наступлением условия, влекущего превращение условного отчуждения в окончательное отчуждение. Эта комбинация двух разнородных отношений являлась не только на материке, но и в Англии, до образования там Mortgage чистого вида, - истинной необходимостью. Необходимой была комбинация разнородных отношений потому, что Gewere была тогда необходимым предположением правовой защиты отношения к недвижимости против 3-х лиц, а Gewere имела тогда своим предположением фактическое пользование недвижимостью; отсюда, отчуждение субстанции недвижимости, когда оно совершалось еще не абстрактно, а конкретно, являлось в то же время отчуждением пользования; с того же времени, когда отчуждение стало абстрактным актом, получилась в принципе возможность отделять условное отчуждение субстанции от отчуждения пользования, но получавшееся условным приобретателем jus ad rem, без одновременного получения пользования, не давало Gewere и не защищалось против 3-х лиц, так что и тут, ради защиты против 3-х лиц, условный приобретатель нуждался в одновременном приобретении пользования, которое только и сопровождалось Gewere. Лишь с тех пор, как абстрактное отношение jus ad rem само по себе сопровождалось Gewere, стал возможен разрыв комбинации и возникновение чистого вида Proprietatspfand. На материке, повторяем, последний редко и встречается. Из сказанного ясно, что первый шаг к Verfallpfand в области действия Volksrecht должен был быть совершен через Nutzungspfand. Отсюда и оправдывается в известной мере мнение, что Eigenthumsverpfandung развилась из nutzbare Satzung. Английский Mortgage co временем превратился путем практики судов справедливости из Verfallpfand в Verkaufspfand и стал настоящей, хотя и своеобразной, ипотекой, действующей и до сих пор в Англии*(59).

Во Франции Proprietatspfancl издавна уступал чистой Satzung и рано встретил сильного конкурента себе в Obligation (nenere Satzung). В Германии же, по-видимому, дольше и распространеннее действовала комбинация, которая часто и принимается в современной немецкой литературе также за aeltere Satzung, как и чистая Satzung. Ho и в Германии, со временем, рядом co старыми формами выдвинулась новая, получившая неверное название neuere Satzung (Obligation), к которой нам и предстоит теперь перейти.

Выше мы уже сказали, что со временем наряду с Yolksrecht выступил новый источник правообразования, Amtsrecht. В эпоху господства Amtsrecht недвижимость уже была менее связана социальными узами, капиталов было больше и движение собственности на недвижимости живее. К этому времени земля стала доступной процессуальному нападению по поводу иначе не полученного удовлетворения по требованиям - и экзекуция на недвижимость развивалась. На почве этого-то Amtsrecht и возникла совершенно новая и по существу отличная от выше очерченных кредитная или залоговая организация, не точно названная в Германии neuere Satzung, a во Франции - Obligation. Она имела общего с прежним Proprietutspfand то, что она также базировала на субстанции недвижимости и также, как тот под конец своего развития, она с самого начала являлась Verausserungspfand, т. е. завершалась отчуждением. Но она была по существу отличной от старых организаций. Именно, новая организация покоилась на Ваnn, в то время, как старая - на формальном акте инвеституры (Autiassung); новая с самого начала не нуждалась в Gewere и не давала Guwere, при ней все сводилось не к правоотношению к вещи, а к ограничению воли собственника обремененной недвижимости. Запрещение отчуждения - вот юридическая сигнатура повой формы залога. Но это была связанность лица, а не связанность вещи. Никакого господства непосредственного ни фактического, ни юридического над вещью у кредитора не было. Идея вещной связанности вещи без всякого внешнего, видимого воплощения не была известна германскому правовоззрению. Gerichtsbann, - этот корень экзекуции недвижимости, есть вместе с тем и корень новой организации залога. Экзекуция и neucre Satzung шли в правообразование общим путем. Но право отчуждения не есть существенный признак новой организации, ибо оно принадлежало тогда всякому кредитору ipso jure Сущность ее выступает в мерах предупреждения несостоятельности должника, именно в запрещении отчуждения определенных предметов.

Как бы то ни было, но эта новая организация есть уже специальнокредитная, или - специально залоговая.

К сожалению, этими общими намеками Франкену только и пришлось ограничиться в замечаниях о nеuеrе Satzung, точнее neuere Proprietiltspfand, или Verausserungspfand. Предполагавшийся специальный очерк не состоялся.

Подводя итоги своей теории, Франкен намечает такую схему залоговых форм средневекового германского права. Прежде всего, мы имеем деление форм на две главные половины: I Nutzungs - или Satzungspfand и II Verausserungs - или Proprietatspfand. Там - кредит базирует на пользовании, тут - на субстанции недвижимости. Первая группа имеет разновидности: 1) амортизационная Satzung, прекращающаяся, по правилу, возвращением недвижимости собственнику и, в свою очередь, подразделяющаяся на чисто амортизационную, где доход направляется всецело на погашение капитала - "Vifgage", "Todsate"; - и на амортизационную, но связанную с натуральным % - "Antichrese"; 2) Zmssatzimg, прекращающаяся путем выкупа только, "Mortgage" (противоположение немецкой Totsate).

Вторая группа подразделяется: 1) на старую организацию Proprietatspfancl, представляющую собою условную инвеституру, таковы: английский - Mortgage, французский - Nantissement, немецкий - Pfandschaft; эта старая организация имеет подвидами: а) старейшую организацию - Verfabllpfand и в) позднейшую организацию - Distractionsptand, и далее: а) такую, возникновение которой следовало путем натуральной традиции и в) такую, при которой традиция стала отвлеченной. 2) Новая организация Proprietatspfand, называемая Мейбомом: "Satzung als Anweisung von Executionsobjecten", пo правилу возникающая без всякой традиции и, по правилу же, целящаяся на отчуждение; во Франции ото - Obligation.

III Наконец, комбинации I 1 и 2 с II 1. Теория Франкена, способна объяснить многое в самых запутанных вопросах учения о средневековых формах залога. А данная им схема, устанавливает преемственность между его теорией и классификацией и таковыми же - его предшественников. Необходимо только помнить, что понятия aeltere и neuere Satzung, по утверждению Франкена, не вскрываются этими выражениями и что первое выражение иногда означает простую организацию (Satzung), иногда же - и сложную (Satzung с аlteres Propriettitspfand).

Почему, в конспективном очерке, каким невольно является настоящий очерк, я лишь отмечаю внесенную Франкеном поправку в учение о формах средневекового залога и, в целях понятных удобств, буду держаться обычной схемы, не забывая лишь ее истинного значения.

 

§ 5. Aeltere Satzung

 

1. Aeltere Satzung, несомненно, институт древний и всецело носит печать натурального строя хозяйства и примитивного правовоззрения. Это подтверждается всем строением ее. Она происходит, как утверждают некоторые*(60), из той глубокой древности, когда земля еще не была отчуждаема и когда собственник распоряжался только пользованием земли, которое было основой и реального кредита. В мою задачу, однако, не входит исследование развития института в средние века, а лишь изображение его накануне рецепции римского права*(61). Сначала aeltere Satzung была общей и единственной формой реального кредита. Позднее она удержалась, главным образом, только в провинции. В городах же она была, по общему правилу, вытеснена neuere Satzung.

2. Aeltere Satzung поля, по правилу, устанавливалась на 3 года, точнее, на 3 посева; залог огорода, сада, луга - до первого сбора плодов*(62): Этот срок, как минимальный, связывал должника в интересе кредитора*(63). Обычный минимальный трехлетний срок при трехпольном хозяйстве был как нельзя более выгодным для обеих сторон. Кредитор мог в такой период извлечь для себя вполне достаточную выгоду в вознаграждение за лишение капитала*(64). А должник в полном хозяйственном обороте мог достаточным образом использовать кредит, если он употреблен на производительные цели, и легче мог скопить платежную сумму, если кредит был потребительный. Вот почему трехлетний срок не только был законным minimum и применимым всюду, где стороны открыто не установили иного срока по договору, но, обыкновенно, и в договорах устанавливался он же*(65). Максимального предела срокам закон не ставит, так что отношение могло затянуться на долгое время, раз только должник не пользуется по истечении 3-х лет принадлежащим исключительно ему правом востребования*(66). По договору сроки устанавливались, конечно, произвольные. Впрочем, и обычный минимальный трехлетний срок встречается не во всех правах. Можно думать, что в некоторых правах он уступил договорному сроку, более гибкому и более подходящему к условиям городской: жизни, где трехпольное хозяйство играло меньшую роль в экономическом обороте. По крайней мере, некоторые городские права знают востребования по полугодиям и даже четвертям года*(67).

3. Сущность правоотношения aeltore Satzung состоит, в общем, в том, что установитель Satzung получает наперед известную сумму денег, а приобретатель Satzung - получает иногда временное пользование недвижимостью, иногда же, сверх того, еще условное право собственности на самую субстанцию недвижимости. Развития заслуживает, конечно, отношение к недвижимости.

а) Кредитор получает заложенное именье в пользование*(68). При этом пользовании кредитор нередко имел широкие полномочия*(69). Он мог вести улучшенную систему хозяйства*(70). И едва ли он мог быть учтен в хищническом ведении хозяйства*(71).

Иногда кредитор обращал весь доход с именья на место одних только % с капитала, им ссуженного, не взирая на соотношение размера капитала и размера доходов с именья*(72). Тогда залог называли Pfandschaft (в противоположность Todtpfand, Todsate, амортизационному, при котором именье было способно погасить лежащее на нем бремя из своих продуктивных сил)*(73). Этот вид залога был особенно распространен в глубокую старину. Позднее он преследовался, особенно церковной властью, и карался как преступление. Но и в эпоху преследования он, очевидно, все же практиковался, хотя, может быть, и реже, чем прежде*(74).

Иногда же весь доход поступает в виде % с капитала лишь при том условии, что ссуда равна цене заложенного именья*(75). Конечно, это уже смягчение суровых отношений первого типа. Но это все еще Pfandschaft.

Иногда кредитор получает точно определенный %, но все же он держит имение в своем пользовании*(76). В этом случае открывалось, широкое поле договорным отношениям. Договор должен был определить высоту %, способ покрытия % из дохода именья, случаи, когда дохода почему-либо недостаточно на покрытие %, а особенно случая, когда доход превышает %. Излишек мог выплачиваться должнику; или он мог быть употреблен на погашение требования. Излишек мог третироваться неодинаково в зависимости от того, получен ли он от обыкновенной хозяйственной деятельности, или от особых индивидуальных забот и дарований кредитора и т. д. В этих случаях было уже больше элемента Todtpfand. Однако, и тут на деле было крайне трудно добиться безобидного для сторон отношения. Слишком деликатен вопрос об объективном доходе, о зачете его в процентах, об употреблении остатка на ту или другую цель. Чтобы оценить продукт, везде тут надо было прибегать или к легкой, но грубой мере раз навсегда установленной таксации или к хлопотливой мере. ad hoc наряжаемой экспертизы через посредство совестных и сведущих лиц и т. п. В конце концов добиться "амортизационного залога" недвижимости было почти невозможно*(77). Потому aeltero Satzung является формой, крайне благоприятствующей хищническому ростовщичеству. Власть недаром заботилась о том, чтобы к этому институту граждане не обращались "ane alle Noturfft"*(78). Уже по этому одному, она должна была бы уступить со временем место более тонкой организации neucre Satximg или Веntenkaut везде там, где это становилось возможным благодаря укреплению правового порядка и росту капиталов.

4. Но, кроме полного и бесконтрольного хозяйствования, кредитор получал при adtere Satzutig такое же полное юридическое господство на заложенное именье. Именно, он получал rechte Gewere*(79). Bo внешних отношениях к третьим лицам он за все время кредитного отношения выступал как наиболее близкий к недвижимости субъект, и право его пользовалось абсолютной защитой*(80). В отношении к должнику он был прежде всего связан личной обязанностью вернуть именье по удовлетворении*(81). Но, сверх того, у должника все это время оставалось и отвлеченное право собственности на недвижимость; у него только не оставалось на вещь никакой Gewere и потому, кажется, никакой абсолютной защиты против 3-х лиц*(82). Близость кредитора к недвижимости, данная с Gewere, была так значительна, что там, где чистая Satzung комбинировалась с условным отчуждением субстанции недвижимости и где стороны устанавливали точный срок для размена капитала и пользования недвижимостью, - с пропущением должником срока уплаты долга, кредитор становился прямо собственником, без каких-либо новых юридических действий с чьей-либо стороны*(83). Вот почему отношение при aeltere Satzung и третируется в источниках то как обмен именья за капитал*(84), то как купля именья с правом выкупа его должником*(85); стороны называются продавцом и покупателем*(86); долг - Pfandschilling*(87).

Вот почему и в литературе мы встречаем конструкцию aeltere Satzung как Kauf auf Wieclerkauf, продажу с правом выкупа*(88). Однако в очерченном правоотношении нетрудно угадать развитую Франкеном комбинацию чистой Satzung со старейшей формой Proprietatspfand, именно, Verfallpfand*(89), ибо, с одной стороны, только вместе обе правовые фигуры давали кредитору столь широкие полномочия во время существования кредитного отношения и только при наличности обеих, отношение завершалось поступлением недвижимости в окончательную собственность кредитора; а, с другой, только при них должник мог до времени сохранить собственность на заложенную вещь.

5. Возникала aeltero Satzung путем Auflassung, по крайней мере, по общему правилу*(90). Auftassung сопровождалась тут теми же мероприятиями, как в случае приобретения собственности*(91), и теми же последствиями*(92). По некоторым правам, aeltere Satzung возникала с записью в судебные книги*(93). Иногда же она возникала, по-видимому, даже по частной письменной сделке*(94).

6. Прекращалась aeltere Satzung прежде всего с обоюдным восстановлением капитала и имущества. Востребование составляло исключительное право должника*(95). По общему правилу он был волен избрать момент погашения отношения, насколько право не ставило тут точных границ. Отношение не изменялось и установлением срока в виде dies a quo. Ho определение срока в виде "dies ad quem", имевшее место при комбинации чистой Satzung с Verfallpfang, изменяло отношение. Пропущение такого срока влекло утрату права выкупа. И кредитор ipso jure становился собственником недвижимости*(96). О праве кредитора на востребование и в случае "dies ad quem" ничего не говорится в источниках; ему не принадлежало права на принудительное возвращение капитала*(97). Кредитор должен был довольствоваться тем, что он имеет. Todsate прекращалась путем возврата вещи должнику, за покрытием капитала из доходов именья*(98).

7. Из сказанного, ясно, что на одну вещь не могло быть более одной aeltere Satzung.

8. Satzung чистого вида была обменом капитала на пользование, а комбинируемое с нею отношение Verpfallpiand было условным отчуждением недвижимости; отсюда, не только не было места при aeltere Satzung какому-либо долговому отношению, но aeltere Satzung не была вовсе специально кредитной правовой организацией; она служила делу кредита лишь косвенно и между прочим*(99).

 

§ 6. Neuere Satzung

 

1. Neuere Satzung представляет форму залога более позднего происхождения и носящую черты более развитого экономического оборота и более тонкого и развитого правового мышления и общего культурного состояния народов. И действительно, сомнению не подлежит, что она возникла позднее*(100). Отсюда она правильно называется "новейшей". Одно время думали, что она представляет вырождение aeltere Satzimg, за что и дали ей название "Satzung". Однако, благодаря новейшим исследованиям, установлено, что это не совсем верно*(101). Институт neuere Satzung, как мы уже видели, лишь в некоторых отношениях мог быть подсказан организацией aeltere Satzung, точнее организацией старого Proprietatspfand в его позднейшей форме Verausserungspfand. Но в общем и целом neuere Satzung возникла самостоятельно и независимо от aeltere Satzung. Последняя могла служить возникновению neuere Satzung и отрицательно, им. своими разнообразными неудобствами для возникающего более развитого оборота городов, так как 1) она чрезмерно поражала право собственности, что, позднее, оказалось вовсе не так нужным для обеспечения кредита; 2) она вредила успешному и правильному хозяйству, даже влекла опустошение имений, так как кредитор, временный пользователь, имел мало интереса щадить производительные силы именья; 3) в городах она была связана и с тем еще неудобством, что уступка недвижимости в пользование кредитора, в данном случае дома, влекла такие лишения должника, которые не отвечали выгодам кредитора; первый лишался жилища, в котором второй не нуждался... Но другой вопрос - возникла ли neuere Satzung самостоятельно на германской почве или она навеяна римским правом, хотя бы и задолго до общей его рецепции. Мнения ученых расходятся по этому вопросу. Немецкие ученые больше склонны видеть самостоятельное возникновение (Stobbe, Meibom, Franken и др.), французские же ученые стоят хотя и за самостоятельное происхождение (Esmeine), но все же не без римского влияния (Esmeinу, Viollet, Lecesne и др.). Добиться истины в этом вопросе крайне трудно, в виду того, что римские правовые идеи проникали в воззрение новых народов слишком с раннего времени. Несомненно то, что если тут и было римское влияние, то оно было крайне слабое, и neuere Satzung была организована до эпохи действительного римского влияния очень самобытно и мало походила на римскую ипотеку*(102).

Распространение свое neuere Satzung получила больше всего в городах, для которых она была более подходящей в виду и более развитого общего культурного состояния их, и более окрепшего правового строя их и большего запаса капиталов в них и, наконец, ввиду особых экономических свойств городских недвижимостей.

2. Недвижимость остается в хозяйстве собственника. Собственник сохраняет и юридическое господство над именьем, Gewere. Кредитор, по системе вещного права средних вв., не пользуясь именьем, не получает и Gewere; a, не получая Gewere, не получал на заложенное именье и абсолютного, защищенного против 3-х лиц, вещного права, признаком которого в то время, по общему правилу, была Gewere*(103). Кредитор получал по договору в целях обеспечения удовлетворения по своему требованию лишь такое право на имение, какое он получил бы тогда, когда на это имение было бы направлено взыскание в порядке экзекуционного производства; при neuere Satzung стороны заранее и по договору устанавливали "состояние экзекуционного производства"*(104); это право действовало, по своему, и против 3-х лиц, но это было действие не вещного права, а процессуальной меры запрещения должнику распоряжаться данной недвижимостью в ущерб кредитору. Neuere Satzimg можно признать уже специфически залоговой или специфически кредитной организацией; она и возникала ради обеспечения личного долгового отношения; но отношение ее к личному требованию было иным, чем при римском залоге, именно, это отношение было так же мало акцессорным, как экзекуционное состояние, возникшее при осуществлении личного требования не есть акцессорий последнего. Neuere S. была перципированным экзекуционным состоянием по осуществлению обеспечиваемого ею требования.

3. Возникала neuere Satzung, обыкновенно, актом в суде или совете и записью в городскую или судебную книгу; когда книги специализировались, она заносилась в книгу залогов*(105). Кредитор получал о том свидетельство*(106). Auflassung не имела места при возникновении neuere Satzung*(107). Иногда же neuere Satzimg возникала и по частному соглашению; но это было уже не так надежно*(108).

4. Правоотношение neuero Satzung всецело подтверждает данную выше конструкцию института. Кредитор имел право направить на заложенный предмет взыскание в случае неполучения от должника удовлетворения по требованию, обеспеченному заложенным предметом*(109). Так как это право кредитора было ничем иным, как правом на продолжение экзекуции, заранее открытой, то кредитор был связан своим выбором предмета экзекуции. Он не имел выбора между осуществлением своего права на определенный договором о neuere Satzung предмет и другими предметами из имущества должника. Он не только имел право, но и был обязан направить взыскание прежде всего на предмет залога; и лишь настолько, насколько он не получал удовлетворения этим путем, - он мог осуществить свое требование путем направления взыскания на прочее имущество должника. Таково было, по-видимому, правило. Некоторые же права и вовсе ограничивали ответственность должника перед кредитором одним только избранным заранее предметом залога. Эта преимущественная или даже исключительная ответственность перед кредитором предмета залога является особенностью германского залога сравнительно с римским залогом, при котором ответственность заложенным предметом была всегда только субсидиарной*(110). Чтобы обеспечить кредитору успех в осуществлении избранного им обеспечения должнику запрещалось совершать такие распоряжения недвижимостью, которые грозили кредитору ущербом,особенно же - отчуждение и новые залоги*(111). Но если, тем не менее, должник отчуждал недвижимость, отчуждение не признавалось ничтожным, только кредитор мог требовать отмены отчуждения в течение Jahrund Tag. По истечении же этого срока новый собственник был обеспечен от всяких нападений со стороны залогового кредитора в силу приобретаемой им rechtе Gewehre*(112).

Последующие залоги, установленные вопреки запрещению, также не были ничтожными, только осуществление их не должно было вредить старейшему залогу*(113). Позднее и вовсе стали допускать последующие залоги*(114), вменяя должнику в обязанность сообщать последующему кредитору о существующих уже залогах*(115).

При конкуренции, по общему правилу, старшее правоотношение предпочиталось младшему*(116). Но, по некоторым правам, преимущество принадлежало тому кредитору, который раньше вчинал иск и приступал к экзекуции, не встречая возражений со стороны старших кредиторов*(117).

Издавна были известны и генеральные ипотеки*(118). Законных ипотек германское право вообще не знало*(119).

5. Осуществление залога совершалось в порядке исполнительного судебного производства. Суд троекратно публиковал об экзекуции. И затем, по большинству прав, следовала продажа, но должнику иногда предоставляется право выкупа именья. По некоторым правам, кредитор мог дальше заложить именье и только в случае, когда не найдется лица, желающего ссудить первого кредитора под залог недвижимости, следовала продажа последней. Иногда же именье прямо присуждалось в собственность кредитора*(120). Иногда стороны имели право договариваться о том, чтобы, в случае просрочки, кредитор мог отчудить залог без всяких формальностей*(121).

Полученный, за удовлетворением кредитора, остаток цены именья идет должнику*(122).

6. Особые организации, возникшие около neuere Satzung в некоторых герм. городах. В некоторых городах около neuore Satzung возникли интересные организации, напр., в Аугсбурге. Именно, в Аугсбурге развился обычай выдачи кредитору, при залоге недвижимости, Kauf-Brief, как символа вещи. Такой кредитор, по местному обычаю, имел преимущества перед всеми прочими, даже старейшими; позднее институт развился до того, что и при вторых и 3-х ипотеках выдавались кредиторам аналогичные документы с Kauf-Brief, носившие название Uebertheuerung. И эти кредиторы, уступая кредиторам старейшим, обладавшим Kauf-Brief или Uebertheuerung, тем не менее шли вперед прочих ипотечных кредиторов, не получивших Kauf-Brief или Ueberthouerung. Получилась своеобразная система строгого приоритета. Ипотеки такого рода назывались Handvesten и о них велась особая книга в Stadt-Kfinzlei. В каждый Brief вносились сведения, обременено ли именье ипотекой и в какой сумме. Так образовалась смелая и образцовая ипотечная система. Но римское влияние убило ее. В 1718 г. Bathsdelv;rct, увлеченный романистическими теориями, повелевает, - "по точному разуму juris eommunis, особ. 1. 6, 7 С. qul pot., впредь в конкурсе предпочитается creditor, so tempore prior, будет ли на его стороне генеральная, специальная ипотека или Hanclvesto, будет ли молчаливая или открытая ипотека": и система нала*(123).

 

§ 7. Rentenkauf

 

1. Происхождение этой формы реального кредита объясняют тем, что процентный заем и aeltere Satzimg преследовались церковной властью за их ростовщический характер, тогда как neuere Satzung или еще вовсе не появлялась, или же имела применение только в городах*(124). Рента, под личиной купли, скрывала процентный заем. Впрочем, рента и без того имела почву в условиях средневекового оборота и могла успешно действовать ири дозволении процентных займов, так как она, давая кредитору равную по энергии с aeltere Satzimg обеспеченность, имела для должника удобства, равные с neuore Satzung*(125). Некоторые усматривают в ренте переходную форму от aeltere Satzung к neuere Satzung*(126). Рентный долг, по утверждению некоторых, начал свое распространение в деревне, но потом пользовался неменьшим успехом и в городе*(127).

2. Сущность рентного долга заключалась в следующем: землевладелец, ищущий капитала, добывал его тем, что продавал кредитору ренту со своего имения. Землевладелец обязывался платить капиталисту, в вознаграждение за лишение капитала, известную ренту в определенные сроки. Но рента не была личным долгом землевладельца; это было реальное бремя, возложенное на определенную недвижимость, капиталист имел Renten-Gewere, - это внешнее выражение вещного правоотношения. Рента была национальной германской правовой организацией, где вещное право, ius in re аlienа, направлялось не на воздержание собственника вещи, а на положительное действие с его стороны.

Ренты были вечные, Ewiggeld, и временные*(128).

3. Возникала рента, подобно всем вещным правам, путем Aufla,ssung и записи в книгу, а с введением специализации книг - в книгу долгов и рент. Кредитор получал рентное свидетельство*(129).

4. Правоотношение: а) кредитор имел Gewere на недвижимость, обремененную рентой. Это было Gewere не собственника, а рентного управомоченного*(130). Кредитор имел право на получение ренты. Это право характеризуется суровыми чертами. Если рента не уплачивается своевременно, кредитор в праве на двойную уплату. При упорстве же должника, управомоченный может добиваться присуждения себе в собственность самого участка. И тогда не принимается в соображение и цена участка, так что должник не получает и той доли из цены именья, которая превышает должную капиталисту сумму*(131). Кредитор, далее, имел право не допускать установления дальнейших рент*(132), а при переходе именья в третьи руки кредитору принадлежало Nаherrecht*(133).

b) Должник, по крайней мере позднее, имел право востребования; кредитору это право не принадлежало*(134). Одностороннее право должника на востребование рентного отношения было выгодно должнику. Раз должник аккуратно выполняет нетрудную обязанность уплаты ренты, он может не бояться внезапного взыскания капитальной суммы долга, всегда разрушительно действующего на имущественное положение лица в условиях сельскохозяйственных отношений. Но эта особенность ренты была невыгодна кредитору, так как он окончательно лишался распоряжения капиталом на неопределенное время и не мог уже в будущем найти капиталу лучшее помещение, хотя бы к тому и представлялись благоприятные условия. Неудобства рентной организации реального кредита должны были сказаться особенно позднее, когда развилась промышленная деятельность, капитал находил себе новые сферы применения, и капиталист, ввиду колебаний ренты на капитал и доходности от помещения его в разные предприятия, был заинтересован в том, чтобы всегда иметь возможность распоряжаться капиталом в зависимости от колебаний условий рынка и перемещать его из одной промышленной сферы в другую, руководясь единственно личным интересом. Уже одно это обстоятельство, помимо влияния римского права, могло вызвать и действительно вызвало постепенное охлаждение общества к институту ренты и предпочтение ей ипотечного долга*(135).

c) В принципе допускалось установление нескольких рент на одно имение. Тогда отношение усложнялось. При установлении следующих рент требовалось согласие обладателей предшествующих рент*(136). При осуществлении предшествующим управомоченным своего права судебным порядком и при следующем за сим присуждении имения истцу, последующие рентно-управомоченные должны были, под страхом лишиться своего права, принять имение на себя обремененным старейшими рентами (но не младшими). Право вступления в обладание именьем предлагалось по порядку от младших к старшим кредиторам*(137).

5. Прекращалась рента удовлетворением кредитора, по востребовании со стороны должника; или - по судебному приговору, который имел место при неаккуратности должника и выполнялся присуждением имения управомоченному по ренте, а при конкуренции нескольких кредиторов младшему, желающему принять на себя рентное бремя в пользу старейших рентных кредиторов.

6. В некоторых городах рента, подобно neuere Satzung, послужила отправным пунктом для крайне интересных организаций. В Бремене еще в давнее время из рентных свидетельств образовались знаменитые Handvesten. При установлении ренты, как мы знаем, собственник выправлял рентное свидетельство на имя кредитора. Когда, позднее, рядом с рентами были допущены займы с процентами, выправление рентных свидетельств, само по себе очень важное для городского оборота, постепенно отрешалось от действительного установления ренты. В процессе отрешения сначала прибегали к подстановке на место приобретателя ренты нотариуса или судебного чиновника, фиктивно покупавшего ренту. Но скоро перестали требовать и этого и удовлетворялись односторонним заявлением собственника о том, что он устанавливает ренту определенной величины на предъявителя рентного свидетельства. Эти то свидетельства на предъявителя и назывались в Бремене Handvesten. Собственник заранее, ввиду лишь будущей потребности в кредите, выправлял Handvеsten на пергаменте, по правилу в круглой сумме, в городском совете или суде; Handveste удостоверяла, что собственник известной недвижимости отчуждает другому, именно держателю рентного свидетельства, право получения из недвижимости известной годовой ренты. Выправлялись ренты лишь в два определенных периода в году, что, вместе с исследованием судом или советом обстоятельств дела, правоотношения по недвижимости и т. п., служило гарантией как обеспеченности ренты, так и интересов 3-х лиц, прикосновенных к недвижимости.

Handvesten, после того, как в основе их уже не лежала никакая действительная купля ренты, обратились в бумаги на предъявителя с реальным обеспечением именьем, а когда позднее и рента конструировалась так долг, обеспеченный именьем, - в закладные листы на предъявителя, покоившиеся на одностороннем, абстрактном, формальном волеизъявлении собственника. Собственник мог распоряжаться Handvesten самым различным образом и в любое время. Он мог передать их личному кредитору в заклад, для обеспечения личного требования, потом мог выкупить их, и, затем, снова отдать в заклад. Handvesten циркулировали как движимая вещь, при переходе их не требовалось ни цессии, ни индоссамента. Ранг Handvesten, тяготеющих на одной и той же недвижимости, определялся не временем выправления их и не временем вручения третьему лицу, а исключительно указанием, которое делалось об этом в самом документе: "первая", "вторая" и т. д. Handveste. процент не ограничивался указанным в Handveste "5%"; он определялся по соглашению сторон при заключении займа под заклад Handveste. Hendvesten пережили в Бремене благополучно эпоху римского влияния; они действуют там и поныне. Они-то, как увидим со временем, и вдохнули Торренсу идею его акта и послужили в Германии образом для организации рентного долга имперского гражданского уложения. Аналогичные явления встречались и в других значительных средневековых городах: в Гамбурге, Мюнхене, Цюрихе и т. д.*(138).

 

Глава II. Организация вотчинно-ипотечного оборота во Франции в средние века

 

§ 8. Общая организация вотчинного оборота в средневековой Франции. Nantissement

 

I. Французское национальное право германского происхождения*(139), как и следовало ожидать, очень близко подходит по своим основным началам к германскому праву, но французское право очень рано восприняло римские правовые учреждения. Очень рано Франция разделилась в правовом отношении на две более или менее значительно отличные одна от другой половины: pays cle droit ecrit (где действовало относительно в более широких размерах римское право) и pays de droit coutumier (где действовало относительно в более широких размерах национальное французское право германского происхождения). Из этих последних областей на северовостоке Франции выделялись pays des coutumes de nantissement, где национальное французское право германского происхождения сохранилось еще больше, чем в других pays de droit coutumier. Нo и сюда даже римское право проникло в более или менее значительном объеме*(140). И очень рано из соединения германских и римских правовых идей всюду во Франции сформировались довольно самобытные правовые организации.

II. Производный способ отчуждения права собственности на недвижимость, как и вообще установления на недвижимость вещных прав, по сделкам между живыми, в развитом средневековом французском праве распадался, подобно германскому, на два момента: а) личную обязательственную сделку и в) торжественный акт, соответствующий германской Auflassimg и выполняющий роль римской традиции. Как первая, так и второй совершались так же в общем, как и в Германии*(141), хотя действие торжественного акта во Франции не везде было сходно с действием германской Anflassung.

1. Всего более родственна германской Auflassung пo своему действию организация производного способа отчуждения недвижимостей и установления вещных прав на них в Бретани, носящая название Apporopriance. Сущность ее заключается в следующем*(142). О переходе всякого вещного права, будет ли то собственность, рента, ипотека, совершается через особого судебного чиновника, Sergent, троекратная публикация, в три воскресных дня, после воскресного богослужения, когда народ собран в наиболее многочисленном составе; публикация совершается в том приходе, в округе которого находится недвижимость, и на строго определенном месте. Публикации называются bannies. После троекратной публикации, и не ранее недели после последней публикации, приобретатель через того же sergent и 2-х records заявляет о сделке суду, в области ведомства которого находится имение, или Juge superior. Перед этим судом происходит затем выяснение существующих правоотношений по недвижимости и их ликвидация, носящая название afiranschissement, purge. Если нет на отчуждение возражений со стороны 3-х лиц или если такие возражения улажены, суд провозглашает факт приобретения и записывает его в особую книгу. И тогда приобретатель является неуязвимым собственником или реально-управомоченным, и никакие споры о праве не допускаются более ни с чьей стороны*(143).

2. Очень близко к праву coutume de Bretagne стоит право Coustume d'Ardenbourg. Всякое отчуждение вещного права на недвижимости, при котором недвижимость остается, по какому-нибудь основанию, в руках прежнего ее собственника и где, следовательно, нет возможности третьим лицам распознать правоотношение по недвижимости, подлежит записи в особую судебную книгу по месту нахождения недвижимости. Запись должна быть совершена не позднее 6 месяцев со дня отчуждения. Она-то и делает право приобретателя действительным и неоспоримым в отношении 3-х лиц. В ближайший воскресный день, по совершении записи, о последней совершаются публикации в церкви, для осведомления о сделке всех заинтересованных*(144).

3. В других coutumes de nantissement те же начала выражены уже в несколько ослабленной степени. Именно, публикации, по-видимому, уже не имели места*(145). Но отчуждение всякого рода вещных прав: собственности, ренты, ипотеки, и тут совершается торжественно, путем Bantissement. Nantissement есть торжественная передача владения недвижимости в суде, "dans l'auditoire meme du tribunal foncier", чинами сеньориальной юстиции. Nantissement состоит из двух частей; devest, или desheritance, как бы уступка владения отчуждателем в руки власти, и vest или adheritanoe, - уступка владения властью приобретателю*(146). С 13 в., по крайней мере, и тут входит в обычай запись nantissement (тогда носившая название ensaisinement, инвеституры) в реестры, ведущиеся в канцеляриях феодальных судов*(147). При nantissement всегда имело место исследование сделки по существу*(148). Тем не менее, nantissement, по-видимому, не давала такого обеспечения приобретения, какое давала бретанская аррrорrianсе или арденбургская запись. Nantissement,, пo крайней мере позднее, повидимому, не исключала возможности виндикации именья третьим интерессентом*(149).

 

§ 9. Формы реального кредита в средневековой Франции. Engagement

 

1. Полное сходство французского и германского права замечается и в древнейшей организации реального кредита, - французская Engagеmеnt есть та же германская aeltere Satzung*(150).

2. Возникает engagement no праву coutumes de nantissement тем же торжественным способом, как и приобретение собственности, т. е. путем nantissement (или ensaisinement)*(151), в Бретани - путем appropriance*(152), в Арденбурге - записью в судебную книгу*(153), при тех же мероприятиях*(154) и с теми же последствиями.

3. Правоотношение при engagement то же, которое мы имеем при aeltere, Satzimg*(155). И во французской литературе мы встречаем ту же конструкцию engagement, какую придали в немецкой литературе aeltere S., т. е. конструкцию продажи с правом выкупа, "vente а remere"*(156), "vente а faculte de rachapt"*(157). Эта конструкция особенно применяется к случаю, где весь доход идет в виде процентов на капитал, т. е. к наиболее лихоимственному виду engagement, носившему во Франции обратное германскому название Mortgage, в противоположность Vifgage, где доход погашает и долг*(158). Однако, и для французской engagemant правильнее та конструкция, какую дает Franken*(159), так как и во Франции собственность на заложенную недвижимость оставалась до времени у должника, что было бы немыслимо при vente а remere.

4. Прекращалась engagement так же, как и aeltsre Satzimg: выкупом или поступлением вещи окончательно в собственность кредитора. Vifgaga, конечно, прекращался возвратом вещи должнику, после того как капитал погашен доходами с именья.

 

§ 10. Французская "ипотека", или obligation

 

1. Общая характеристика французской obligation, или hypotheque*(160), опять сходна с германской neuere Satzung; те же условия для ее появления на свет, та же первоначальная организация перципированного состояния экзекуции на недвижимость, установляемого по соглашению сторон*(161), те же черты позднейшего происхождения*(162). Но рядом с чертами сходства мы встречаем и важные черты различия, отчасти исследовавшие от более раннего усвоения во Франции римского права, отчасти же от особенностей, которые получило направление правообразования во Франции вообще. Так, во Франции ипотека рано стала абсолютным, вещным правом, каким она и выступает в coutumes. Кажется, издавна она стала и акцессорной, как в Риме,

2. Возникала ипотека сначала всюду во Франции*(163), а позднее в coutumes de nantissement, подобно всем вещным правам, путем nantissement*(164). И при установлении ипотеки эта торжественная форма требовалась, очевидно, в интересе публицитета, еще строже, чем при установлении других вещных прав*(165).

Иногда ее требуют даже те права, по которым установление других вещных прав обходилось без nantissement*(166). Наконец, в некоторых coutumes, nantissement выродилась в запись в судебную книгу (registre du greffe)*(167). Nantissemcnt была не простой формой, а элементом приобретательного акта*(168). В Бретани ипотека устанавливалась путем apporopriance*(169).

3. Правоотношение. Французская ипотека, по крайней мере во всех coutumеs de nantissement, подобно германской, допускается только на недвижимости. Les meubles n'ont point dе suito вообще*(170), и - dе suito par liypotheque в особенности*(171). Состояла она, в общем, в таком же праве удовлетворения кредитора из заложенного именья, как и в Германии. При наличности нескольких ипотек приоритет определялся старшинством nantissement*(172). Французское право издавна знает оба вида ипотеки: генеральную и специальную, сначала различавшихся по кругу полномочий, но позднее уравненных в этом отношения*(173). Однако, в странах, где действовали coutumes de nantissement или appropriance, генеральная ипотека была мыслима только в моменте титула. При обременении же недвижимости и она должна была разбиться на ряд специальных ипотек. Иною никакая ипотека не могла быть там, так как nantissement могла совершаться только на отдельные конкретные недвижимости*(174). Общее право pays dos coutumes de nantissement уже вовсе не допускало молчаливых законных ипотек*(175). Не известна была в этих странах вообще и судебная ипотека*(176).

4. Прекращалась ипотека, подобно германской, с удовлетворением кредитора или с принудительным отчуждением недвижимости, следуемым на требование кредитора*(177).

 

§ 11. Рента

 

1. Французская rente constituee sur fе fond развилась, подобно германской Rentenkauf, благодаря тому, что церковь запрещала процентный заем и engagement*(178), и также представляла скрытую форму такого займа под видом купли %'а*(179). Она также была не личным долгом, а вещным бременем на недвижимость, и каждый данный владелец отвечал за ренту только как владелец*(180).

2. Устанавливалась рента и во Франции тем же путем nantissemeut*(181), или appropriance*(182), или заменившей их записью в судебную книгу*(183), как и все вещные права, - при тех же мероприятиях и с теми же последствиями.

3. То же было, в общем, и правоотношение ренты во Франции, как и в Германии*(184).

4. Сходно было и прекращение ренты в обеих странах.

 

Глава III. Организация вотчинно-ипотечного оборота в Австрии в средние века

 

§ 12. Общие замечания

 

Коренные австрийские земли едва ли чем отличались от германских областей того времени как по культуре, так и по праву*(185). Поэтому мы и не будем на них останавливаться.

В соединенных теперь с Австрией областях мы встречаем опять аналогичные явления в области организации вотчинного оборота, иногда. очень интересные*(186). Среди них поистине выдающееся и обще интересное историческое явление представляют знаменитые Богемские Landtafel, - и не только по роли их в истории права Австрии, но и по влиянию их на позднейшие образования в области исследуемого вопроса для всей Западной Европы.

 

§ 13. Богемские Landtafel

 

1. Landtafel, tabulae terrae, dsky zemske в Богемии, несомненно, очень древнего происхождения. Но установить момент их возникновения очень трудно, особенно потому, что в 1541 г. в большом пражском пожаре сгорели старые акты*(187). По-видимому, Landtafel обязаны своим возникновением, подобно всем такого рода учреждениям той эпохи, гораздо больше судебной практике и обычаю, чем писаному праву*(188). А, с другой стороны, первоначально и в задачу института входило служение не только целям вотчинно-ипотечного, а, напротив, всего гражданского оборота, даже с преобладанием процессуальных интересов*(189). Утверждают, что первые записи, приведшие к позднейшему институту Landtafel, совершались уже в древних Zupengerichte; предметом их было все, что в этих судах происходило; и тогда уже они назывались tabulae terrae provinciales.

В 13 в., с упадком Zupengericlite, с централизацией судебного дела и с учреждением grosseres Landrecht (высший суд), из книг и реестров прежнего пражского Zupongericht образуется kbniglich bolimische Landtafel, общий всей стране*(190).

С самого начала Landtafel представляли собою архив страны*(191),где хранились: важнейшие акты, исходящие от главы государства, решения ландтага, пожалования дворянства, подданства и домицилия; они же стояли в теснейшей связи со всем судебным управлением страны, и в них заносили вызовы в суд, иски, постановления и распоряжения суда; наконец, - они же были архивом и гражданско-правовых актов*(192). Эти разнообразные функции LT. возникали в последовательности, как нельзя более подтверждающей данную выше характеристику первоначальной организации института. Древнейший разряд книг, входящих в круг ведомства Landtafel, - это реестр вызовов в суд - dsky puhoime, CitatioBsquaterne*(193). Ho надежность установления постепенно привлекла к нему и гражданские сделки. Последние, в свою очередь, нарастали в постепенности, замечаемой всюду в то время в данной области. Именно, дело началось с регулирования оборота имений, принадлежащих главе государства, как ленному господину и даже как политической власти, - что совершилось к концу 13 в.*(194). A в начале 14 в., именно в 1320 г., был начат разряд книг, которому в будущем пришлось сыграть столь важную роль в истории вотчинно-ипотечной организации в Австрии, и даже за ее пределами, именно разряд dsky trhove, Kaufquaterne, по содержанию шедший гораздо дальше наименования и означавший в действительности вотчинно-ипотечную книгу*(195). Позднее были организованы и другие разряды книг, как-то: Geclenkquaterne, Sclmldversclireibu-ngsquaterne и т. д.*(196).

Вслед за обычаем и судебной практикой, этими первоначальноглавнейшими источниками правообразования в области LT , время от времени появлялись и законодательные акты. Последние, впрочем, больше фиксировали практику и обычай, чем творили новое право. Так, 7 апр. 1348 г. Карл IV издает законодательный акт, носящий название Majestas Carolina, который главным образом регулирует функцию LT., как организацию оборота ленных имений, принадлежащих в верховную собственность короне, - но содержит кое-что и об общей организации LT*(197).

После этого проходит долгий период времени, ничем не проявившийся в области законодательства о LT.*(198), но далеко не потерянный для развития института, - когда, наконец, в половине 16 в. и через 25 лет после пражского пожара издается кодеке, который снова подводить итоги предшествующему правообразованию как вообще, так, в частности, и о LT. Это именно Beheimisclie Land-Ordnung 1565*(199). В этом памятнике LT. выступает уже в значительно большей степени как вотчинно-ипотечное установление, заведующее оборотом не только королевских, но и частных имений, не утративши, однако, и других своих функций. Памятник страдает, впрочем, крайней казуистичностью и безвкусием.

Спустя менее 100 лет по изданию этой кодификации Богемия делается ареной смут и войны ("от вторжения Фридриха Пфальцграфа"), во время которых LT. подвергаются значительной порче*(200). Вскоре по умиротворении Богемии, именно 20 сент. 1623 г., издается императорский рескрипт, принимающий меры к восстановлению испорченных LT.*(201), а в 1627 г. 10 мая издается для Богемии новая кодификация, Vernewerte LandesOrdnung*(202). Эта кодификация, последняя перед эпохой значительного влияния римского права в Богемии, представляет важный шаг вперед в деле формальной обработки права, сравнительно с LOg 1565 г., вообще, и в области LT. в особенности. Но и она все еще далеко не удовлетворительна.

2. После краткой внешней истории LT. за эпоху до римского влияния, обратимся теперь к процессу внутреннего их образования за это время, и прежде всего к самому установлению, заведующему LT.

Установление LT. находилось сначала в королевском дворце в старом городе Праге, но очень рано, им. в царствование короля Владислава, было переведено в замок, где затем и оставалось все время рассматриваемого периода*(203).

Личный состав установления, Landtafelamt, или просто Landtafel*(204), urad desk, время от времени изменялся. По Majestas Carolina заведует установлением и ведет книги, Landtafel - Landes-Notar, который и живет в замке. Но надзор и охрана LT. вверена, наряду с этим нотариусом, еще нескольким высшим правительственным лицам: Ober-Kammerer, Ober-Land-Eichter и бургграфу Пражского замка, за солидарной их ответственностью. Книги и открывались для совершения в них записей только в присутствии всех этих чиновников*(205). По LOg 1565 г. состав чиновников уже почти совпадает с тем*(206), который окончательно был установлен Vern. LOg 1627 г. и который существовал, кажется, без изменений до копца 18 ст. Этот окончательный состав предоставляли: Vice-Landkammerer, Yice-Landricliter, Vice-Landschreiber, Vice-Amtmann dor Konigin и Unter-Kammerling; далее, clor Schreiber dcr Kleinern Landtafel, der Elteste vber die Cammerlmg (Starosta), cler Ingrossator der grossern Landtafel, Ingrossator der kleinern LT., Registrator bey der LT., Messer cles Lands, die Camraerling der LT., Declamator desz Landts*(207). Из них первые пять лиц были в то же время членами судебной коллегии 1-й инстанции, носившей название Kleines Landreclit, заведовавшей под председательством Unter Burggraf'a, маловажными делами*(208). Прочие же чиновники занимали положение подчиненных членов, имеющих специальные функции*(209).

Чтобы придать установлению наивысший авторитет, какой был необходим ввиду важности вверенных ему функций, чиновники, образующие LTamt, издавна назначались лично королем*(210), давали торжественную присягу на верность служения*(211) и пользовались усиленной охраной закона от посягательств на их личность, особенно при отправлении ими служебных обязанностей*(212). Соответственно этому и выбор и ответственность самих чиновников за их действия были не менее строги*(213). Наконец, установление было поставлено в связь с Богемским поместным классом. Ober-LandKichter и Ober-Kammerer назначались из Богемских помещиков*(214). Председательство в заседаниях вотчинной коллегии принадлежало Oberlandschreiber'y, а за его отсутствием - Vicelandrieliter'y или Vicelandkammerer'y.

Был более или менее тщательно урегулирован и внутренний порядок производства, распределение функций между членами коллегии и подробности обихода*(215). Учреждение LT. стояло в тесном взаимодействии с судами как 1-й инстанции (kleineres Landrocht), так и 2-й (grosseres Landrocht), а также и в зависимости от Ландтага и главы государства. LT, было ипотечным установлением при обоих судах*(216). Книги открывались для записи только во время сессий суда*(217). Кажется, самая запись признавалась правильной, лишь когда совершалась по приказу короля, Ландтага или одного из судов*(218). С другой стороны, практика LT. признавалась руководящей для производства дел в суде 1-й инстанции*(219). О других функциях LT. уже говорилось*(220).

3. Ведущиеся в LT. книги назывались тоже LT. и делились на разряды, называвшиеся Quaternen. В конце концов утвердились следующие разряды, известные LO. 1565: Kaufftafel, Versehreibung-imd Pfand-Taffel, Ladungs-Tafel, Gedachtnisstafel*(221). Эти разряды книг, судя по их названию, претендовали на предметное подразделение. До известной степени это и достигалось, и не только в разрядах, столь резко различных, как напр. Kaufftafel и. Ladungstafel, но и в таких близких, как Kaufftafel и Pfandtafel*(222). Предметное подразделение выступает особенно остроумно при размещении таких прав, как рента, вдовья доля (Leibgeding), приданое: рента заносится в Pfandtafel, ипотечную книгу*(223). Но вдовья доля и приданое, если они установлены в форме долга, - заносятся в ипотечную книгу*(224); а, установленные в виде вещного права, они же заносятся в Kaufftafel, вотчинную книгу*(225).

Отдельные разряды LT. подразделялись, сверх того, еще на grosse и klelne Tafel*(226), по значению объекта записи*(227). Впрочем, все эти подразделения имели, всего скорее, лишь значение внутреннего распорядка в установлении, важное для чиновника да разве в целях удобств, а не какое-либо внешнее, и тем менее юридическое*(228).

Разряды, вотчинных и ипотечных книг, которые нас только и занимают, велись не по предметной системе, т. е. но по именьям, и не по личной, т. е. не по именам собственников, а по хронологической, определяемой моментом поступления сделки в установление. Эта система, общая тому времени, могла быть терпима только благодаря малой подвижности оборота и фактической вечности владения. Вотчинный и ипотечный разряды книг содержали картину всех правоотношений по недвижимости, в частности вскрывали движение собственности и реальный кредит.

4. Именья. Именья привлекались к вотчинно-ипотечному режиму LT. лишь по мере совершения о них сделок; единовременного подчинения их LT. не могло и быть. Но так как в LT. заносились переходы имений и установления вещных прав по всяким титулам под страхом недействительности, то очень быстро должны были подчиниться их режиму все недвижимости в стране, способные к LT. Однако, этот вопрос о способности имений к LT. разрешался неодинаково в разное время. Majestas С. урегулировала запись в LT. имений, принадлежащих главе государства и передаваемых за услуги рыцарскому классу в лен. Затем наступило время, когда к LT. допускались сделки о всякого рода недвижимостях: крупных, мелких, дворянских и крестьянских. Но уже в 15 в. круг таких недвижимостей был ограничен. Способными к LT. стали признаваться только рыцарские именья; допущение прочих имений зависело от воли государя, Исключение было сделано только для горожан Праги и Куттенберга*(229). Отсюда институт становится из вотчинно-ипотечной системы - официальной книгой для реалитетов привилегированных лиц*(230).

5. Лица, имеющие доступ к LT. И в этом вопросе о специальной правоспособности к LT. мы встречаем колебания. Правоспособность эта постепенно становилась привилегией рыцарства да еще граждан некоторых городов*(231). Лишь позднее привилегия была несколько расширена и распространена на духовенство и профессоров Пражского университета*(232). Но и за всем тем рамки ее были тесные. Доступ к LT. был обусловлен строго-католическим вероисповеданием. Протестанты и евреи не имели доступа к LT.*(233). Иностранцы должны были получить для того право домицилия (Inkolat)*(234). Молодые дворянские роды нуждались для того в соизволении государя*(235). Граждане городов для получения правоопособности к LT. должны были доказать, что они родились, имеют гражданство и оседлость в данном городе и владеют там недвижимостью*(236). Получение прав гражданина города еще не давало само по себе такой правоспособности*(237). Везде тут правоспособность разумеется как активная, так и пассивная*(238).

Законодательство ставит, далее, условием такой правоспособности нравственность лица. Безнравственные не имеют доступа к LT.*(239). Физические недостатки не мешали*(240).

6. Со временем вырабатываются условия и формы производства в вотчинном установлении, гарантирующие материальную истину, обеспеченность прав, точность воли сторон и обусловливающие действительность предпринятого акта.

а) Требуется личное присутствие сторон, или, по крайней мере, обязывающегося по сделке. Это требование встречается издавна и повторяется настойчиво в каждом значительном законодательном акте*(241). Самая запись совершается в присутствии сторон или хотя обязывающейся стороны, и стороны являются контролерами правильности записи*(242). Требование личного присутствия понималось так строго, что не допускалось, по общему правилу, и представительство на стороне обязываемого сделкой лица*(243). Управомочиваемый записью мог послать и представителя*(244). Лишь по исключению допускается отступление от этого начала, и эти исключения регулируются в духе общего правила.

а) В случае болезни обязываемого записью, вотчинное установление отряжает чиновников к постели больного для выслушания его воли, и письменный отчет о том записывается в LT.*(245).

b) В случае отсутствия обязываемого из страны допускается представительство. Но, по возвращению обязываемого записью на родину, он все же должен лично явиться в установление и подтвердить свою волю*(246).

c) Третье исключение установлено на случай, когда обязываемая сторона является в установление не в период открытия LT. для записи. Тут обязывающийся может взять из установления list priznavaci, рекогницию, удостоверяющую, что он выразил уже свою волю в установлении, - и передать ее потом управомочиваемому по сделке. Последний является с этим актом в ближайшую сессию установления, когда происходят записи в LT. и в пользу его запись совершается уже на основании рекогниции. Но рекогниция действует с момента ее выдачи лишь до ближайшей сессии суда, во время которой только и происходят записи в LT. Возобновление рекогниции допускается*(247).

d) Четвертое исключение допускалось в случае, когда письменный долговой акт подтвержден 2 - 3 лицами из высшего сословия, путем подписи или приложения их печати, когда в акте этом открыто устанавливается ипотека и выражается соизволение на запись акта в LT. в отсутствие должника. Это относилось и к купле*(248).

Как при установлении правоотношения требовалась личная явка обязываемого им контрагента, так при кассации записи требовалась явка управомоченного по записанному правоотношению. Никакая запись не кассируется, пока она не прочтена управомоченному по ней*(249). Из этого правила допускались лишь ничтожные исключения*(250).

7. В изложении записей выработаны были технические формулы, стиль*(251).

8. Погашение записей, сначала совершавшееся перечеркиванием записи, потом стало выполняться погасительной отметкой реr juxtam*(252).

9. Урегулирована была общая тщательность внешнего ведения книг*(253).

10. Предписано было строгое соблюдение приоритета при совершении записей*(254).

11. Определен был язык, на котором должны были вестись записи. В древнее время записи велись на латинском языке*(255), как и всюду. LO. 1565 вводит богемский язык*(256). VLO. 1627 вводит наряду с богемским и немецкий*(257).

12. Особенно строго было урегулировано исправление ошибок, допущенных при записи в LT. По своему почину чиновник не мог исправить ошибки, под страхом смертной казни. Оп мог это сделать лишь с согласия сторон, если стороны еще присутствуют и ошибка замечена непосредственно при записи; по истечении же 24 часов после записи исправление допускается лишь с разрешения высшего суда (grosseres Landercht). Всегда отмечается дата поправки и имя чиновника, совершавшего поправку*(258).

13. В целях обеспечения материальной истины закон требовал, чтобы подлежащие записи сделки были облечены в письменную форму, обладающую свойствами официальных актов*(259). Опыт показывает, что одного присутствия сторон в установлении не достаточно для обеспечения их интересов. И вот, ввиду рокового действия записи в LT. сделки, особенно в эпоху и в стране, где население не настолько развито, чтобы вполне ориентироваться в тонкостях правовых организаций, законодательство требует, чтобы при самом возникновении отношения стороны пользовались помощью сведущих лиц и предъявляли в вотчинное установление акты сделок, заключенных ими по зрелом и тщательном ознакомлении с последствиями таких сделок*(260).

14. Законодателя занимает и забота о коллегиальности заседаний и солидарной ответственности вотчинных чиновников за целость и надежность ведения книг, так как он видел в этом сугубую гарантию правильности производства*(261).

15. Еще более законодатель настаивал на принципе публичности LT. Этот принцип проводился издавна и в различных направлениях.

a) Публичны были заседания коллегии, в которых торжественно открывались книги, заносились в них сделки, извлекались из них данные и, наконец, книги снова закрывались*(262).

b) Книги были доступны осмотру всех граждан, а не только интерессентов*(263). Но осмотр ("in clen Schriften umbzusturen oder zu blattern") совершался не непосредственно публикой, а через посредство чиновника*(264), - мера в то время неизбежная.

c) Из книг выдаются выписи, но только с разрешения короля, суда или старших чиновников установления*(265).

d) Ввод во владение именьем, приобретенным записью в LT., сопровождается троекратными публикациями, имевшими цельно вызвать иитерессентов к предъявлению их возможных прав на именье, в течение нерэмторного срока 3 л. 18 нед.*(266)

15. Надежности учреждения, без ущерба обороту того времени, служило и то, что книги открывались для записи лишь в определенные периоды времени, именно в периоды сессий высшего суда (grosses Landrecht)*(267).

16. Формально-правовые начала, на которых покоился вотчинно-ипотечный режим LT., характеризуют последний, как зрелый уже в то время.

а) В законодательстве о LT, уже издавна мы встречаем выражение начала публицитета. Уже в Majestas С. запись в LT. влечет, по общему правилу, бесповоротность устанавливаемого записью отношения, раз только истек срок в 3 г. 18 нед. и не поступило в установление притязаний со стороны 3-х лиц. Это начало действовало даже в отношении притязаний королевской камеры на именья, принадлежащие в собственность верховной власти и переданные на праве лена рыцарям*(268). Исключение делается только для случаев формально-неправильной записи*(269). Гораздо уже резче начало публицитета выражается в LO. 1565: "Как в книгах написано, так потому и быть должно". Оспоривание записи, как неправильной, карается 2-х-недельным тюремным заключением*(270). VLO. 1627 г. повторяет начало в тех же формах, но за оспоривание устанавливает уже 2-х-годичное тюремное заключение*(271). Но последнее слово принадлежало по вопросу о действии публицитета позднейшему законодательству.

Однако начало публицитета терпит ограничение. Именно, неоспоримость записи наступала не с самого момента совершения записи, а лишь по истечении 3 л. 18 нед. В течение же этого времени допускались возражения на, запись, называемые odpor; предъявлялись возражения в самое вотчинное установление, где и записывались против оспариваемой записи. Запись возражения приостанавливала действие оспариваемой записи впредь до выяснения спора. А это выяснение, точнее, оправдание возражения должно было осуществиться в течение того же срока 3 л. 18 нед., иначе возражение гасло само собою*(272). Но и записанный управомоченный может вызвать совершившего odpor на скорейшее осуществление им своей претензии в судебном порядке*(273).

b) Умеренный дегалитет был положен в основу организации, как везде в то время*(274).

c) Специалитет при залоге недвижимости вытекал уже из самой природы залога того времени, представленного, по общему правилу, институтом aeltere Satzung*(275).

d) Начало приоритета записанных прав по моменту записи провозглашается неоднократно, в течение всего рассматриваемого периода*(276).

 

§ 14. Итоги

 

Мы проследили в существенных чертах правовую организацию вотчинного оборота и реального кредита в средние века. Эта организация, как мы видели, стояла в тесной связи как с общим культурным строем того времени, так, в особенности, со строем экономических отношений, точнее, со строем натурального хозяйства в провинции и зачаткам денежного и даже кредитного хозяйства в городах.

Громоздкие и сопряженные с медлительностью выполнения, правовые формы вотчинного оборота ср. вв. были направлены на полную обеспеченность его и, достигая обеспеченности оборота, они, при медлительности оборота, не давали чувствовать своей громоздкости. Право и жизнь, право и оборот находились в то время в гармоническом сочетании.

В деталях национальное право новых народов покоилось тогда на четырех коренных формально-правовых максимах: публицитете, специалитете, легалитете и приоритете.

Что касается организации материального кредитного отношения, то тут мы встречаем в средние вв. главным образом формы строго-реального кредита, где доверие оказывается не лицу, а недвижимости. Исключение составляет лишь neuere Satzung, при которой доверие к недвижимости лишь стояло на первом месте, часто не устраняя и личной ответственности собственника недвижимости.

На рубеже средних веков и нового времени, когда оживляется общий оборот, и средневековая организация вотчинного оборота приноровляется к этому оживлению. Торжественный обряд передачи вещного права вырождается в простую запись в вотчинную книгу, вооруженную абсолютной fides publiea и т. д. Так что основы организации удерживаются, лишь форма их упрощается. В городах, где оборот был особенно живой, мы встречаем смелые по идее организации реального кредита (Handvesten). Насколько средневековые формы оборота обладали гибкостью и способностью приноровления к изменяющимся условиям жизни, не отступая от четырех основных максим, показывает то, что в средине 19 ст., приспособленные к современным условиям, они составляли предмет удивления и подражания в глазах юристов тех стран, которые их утратили.

Но на том же рубеже средних веков и нового времени в жизни европейских народов совершается ряд других величайших событий, которые содействовали грандиозному в истории права явлению,рецепции римского права in pleno. И эта рецепция нарушила самобытное развитие правае вропейских народов, а с ним и национальную правовую организацию вотчинного оборота.

 

Отдел II. Эпоха рецепции римского права

 

§ 15. Общие замечания

 

Что рецепция римского права имела в общем и целом бесконечно громадное благодетельное влияние на правообразование у новых народов, в этом едва ли кто может сомневаться в наше время. На римском праве, обладавшем тонко развитыми правовыми понятиями, точной терминологией, безукоризненной системой, как нельзя легче могла возродиться и окрепнуть наука права у новейших народов. А роль науки права для правовой жизни народа слишком громадна.

Не менее благодетельно было в общем и целом влияние римского права и на положительное право новых народов. Как громадно было его влияние на правовую технику, лучше всего указывает сравнение юридических памятников эпохи, предшествующей рецепции, и эпохи рецепции. Первые памятники, но общему правилу, внешне беспорядочны, нередко лишены всякой системы, страдают казуистичностью предписаний, отсутствием общих принципов; вторые же, напротив, отличаются внешней стройностью, прозрачной системой; предписания их имеют характер общих норм, из которых не трудно извлечь правовой принцип. Первые регулируют институт случайно, в наиболее выдвинутых практикой моментах, вторые содержат законченные образы каждого института цельные и прозрачные*(277).

Самым содержанием римское право оказало, в общем, бесконечные услуги правообразованию новых народов. Стоит вспомнить, что обширная область права требований представляет у новых народов всецелое заимствование из римского права, чтобы в этом не сомневаться более.

И в круг институтов вещного права римское право внесло много положительного. Самое возникновение института ипотеки, на котором теперь покоится здание реального кредита, по мнению многих, обязано римскому влиянию. Но последовательную и законченную внутреннюю обработку современная ипотека уже, несомненно, получила в огромной доле из римского права. Тоньше и последовательнее были переработаны под влиянием римского права и другие институты вещного права.

Во всех областях права и на целый ряд тонких вопросов, которые ставили юристу условия нового времени, он находил в римском праве готовый и образцовый ответ, чем и объясняется общее влечение к римскому праву в то время*(278).

Но если столь громадно было благодетельное значение влияния римского права, то не маловажно было и зло, причиненное им от неумения и непонимания насадителей его.

Ослепленные гениальными правовыми организациями римского права, юристы новых народов мало вникали и мало понимали в эпоху рецепции внутренний смысл, заложенный в римские организации, коренное различие условий римской жизни, отраженных в римском праве, от условий жизни новых народов. С другой стороны, они не различали в римском праве здоровых организаций от больных, искаженных в эпоху упадка античной культуры, и но заботились ни о том, чтобы претворить римское право в применении к новым условиям, ни о том, чтобы отделить в нем положительное и отрицательное. Вместо этого юристы увлеклись пересадкой чужого права in pleno на новую почву.

Отсюда-то и проистекли те печальные последствия, которые имела рецепция римского права для правообразования новых народов. В конце концов римское право нарушило естественный и здоровый рост национального правообразования новых народов, изувечило национальные правовые организации, а в интересующую нас область организации вотчинно-ипотечного оборота внесло такие начала, которые дорого обошлись народам, и устранение бедствий от которых наполняет всю новейшую историю права европейских народов, вплоть до сего дня.

 

Глава I. Организация вотчинно-ипотечного оборота в римском праве

 

§ 16. Общая организация вотчинного оборота по римскому праву. Традиция

 

Производный способ приобретения права собственности был организован в римском праве, реципированном новыми народами, в общем, так. Акт приобретения состоял из личной сделки между отчуждателем и приобретателем и из вещного договора, традиции. Личная сделка является титулом для вещного договора, традиции. Собственность приобретена, когда обязанный по личной сделке отчуждатель совершил традицию отчужденного предмета. И личная сделка, и вещный договор лишены всякой формы, по которой можно было бы распознать третьему лицу совершившийся акт отчуждения. Но зато всякий третьий заинтересованный не был лишен права осуществления своих притязаний на отчуждаемый предмет против третьего приобретателя предмета. Этот порядок был общим как для движимостей, так и для недвижимостей.

У новых народов эта организация имела но мало сторонников, особенно во время господства идей естественного права. И, действительно, ей нельзя отказать в простоте, стройности, последовательности и логичности. Все вещное право покоится при ней на единых началах. Кроме того, она как нельзя более выражает и материальную истину в праве. При обсуждении Code Napoleon во французском государственном совете и даже при обсуждении Прусского закона 1872 г. в прусской палате господ ей было высказано не мало похвал. Что может быть естественнее и что может больше отвечать материальной истине в праве, как не начало свободного волеопределения сторон и осуществления волеопределения в фактической передаче предмета. А если третье лицо имеет право на вещь, правомерно ли и справедливо ли отказать ему в осуществлении его прав против приобретателя вещи?! Юристы естественного направления в праве усматривали, поэтому, в римской организации идеал права, который должен быть насаждаем всюду и всегда, как сама справедливость.

И тем не менее, если из области грез о естественном состоянии людей и царстве справедливости на земле мы перейдем на более трезвую почву действительности, на почву практической жизни с ее борьбой страстей и интересов, с ее местными и временными условиями, - то против римской организации придется многое возразить. Прежде всего жизнь не оправдывает схоластического приема уравнения перед правом движимых и недвижимых вещей, коренным образом различных как по экономическому значению, так и по самой природе своей. Перечислять здесь все черты различия обеих категорий вещей излишне. Лучше сослаться на историю права всех народов, включая и римский в эпоху его национальной жизни, и установить, что везде там оборот движимостей и недвижимостей покоился на различных основаниях. Оборот движимостей нуждался всегда в организации, имеющей главной задачей облегчение ого; оборот недвижимостей, даже в эпохи мобилизации, когда сказывалась потребность в облегчении форы, организовался на началах, преследующих обеспеченность и надежность его. Уравнение обеих категорий в отношении организации оборота их вызывало, как увидим, застой в обороте; напротив, путем приноровления организации оборота к каждой категории вещей с ее специфическими свойствами, достигалось действительное уравнение оборота обеих категорий вещей, и там, где условия благоприятствовали тому, достигалось даже превращение земли в товар и монетизация земли*(279).

Не более отвечает потребностям практической жизни и крайняя материализация права в римской организации. Отсутствие публицитета при переходе собственности совершенно не обеспечивает приобретателя от ущерба, связанного с полной или частичной эвикцией вещи. Конечно, приобретатель имеет право требовать от отчуждателя вознаграждения за понесенный от эвикции ущерб. Но это право требования ущерба, больше может утешить юриста, создавшего его, чем приобретателя, вынужденного вести дорогой и всегда длинный процесс, издержать на него, может быть, последнее состояние и в конце концов ничего не добиться за несостоятельностью ответчика. Человек жизни смотрит на отвлеченное право иначе, чем юрист. Он нередко отказывается, особенно при плохо организованном процессе, от попытки осуществить свое отвлеченное право, чтобы сохранить остатки своего конкретного состояния. А как страдает реальный кредит от такой системы, где кредитор не уверен в том, с кем он имеет дело: с собственником или с простым пользователем именья или даже с детентором, или неправомерным владельцем. Ниже мы увидим яркие примеры бедствий, которые внесла римская негласная организация приобретения собственности в жизнь новых народов.

 

§ 17. Организация реального кредита в римском праве

 

Но если столь сомнительна практически была организация вотчинного оборота в римском праве, - то уже соверитенно пагубна была римская организация реального кредита, отлитая в форму ипотеки, как подвида более широкого понятия залога, другим подвидом которого был залог в тесном значении слова. Различие подвидов состояло лишь в том, что при ипотеке предмет, каков бы он ни был, оставался в руках установителя ипотеки, а при залоге - поступал в руки кредитора. Но это различие в Риме вовсе не отражалось на тождестве правового строения залога в обеих разновидностях его. Был еще частный случай залога, называвшийся антихрезой, когда кредитор по договору получал право пользоваться предметом залога с тем, чтобы засчитать плоды в процентах или в погашение долга.

Впрочем, и римская ипотека, как и вообще римский залог, имела здоровое ядро, которое и осталось вечным; римская ипотека была абсолютным вещным правом, в силу которого кредитор удовлетворял себя из цены заложенного предмета. Абсолютная природа римской ипотеки, дозволявшая, в противоположность neuere Satzung, свободную циркуляцию недвижимостей без ущерба для ипотеки, и то, что последняя поражала ценовую сторону предмета, и представляют, в своем сочетании, здоровое и вечное в римской ипотеке.

Самобытную особенность римской ипотеки, как и залога вообще, составляло то, что кредитор имел непосредственное отношение к заложенному предмету, при случае отбирал его и сам своими средствами отчуждал. Кроме того, в Риме право ипотеки, как и залога вообще, было акцессорным к личному требованию, обеспеченному ипотекой или залогом. Так что реальная обеспеченность была субсидиарной к личному кредиту.

Но уже совершенно странным представляется в римском праве то, что и в отношении ипотеки римское право не различает движимостей и недвижимостей, хотя различие обеих категорий вещей в деле обеспеченности кредита уже совсем очевидное. На этом, от рождения хрупком, теле постепенно в эпоху упадка римской культуры наросли неизлечимые наросты, от которых и последовало банкротство всей организации в самом Риме.

В римском нраве эпохи упадка ипотека была организована следующим образом. Ипотека возникала в силу простого соглашения установителя ипотеки, собственника обременяемого ипотекой предмета, и кредитора. Никто посторонний не имел никакой возможности узнать, что на том или другом предмете покоится право ипотеки. Если и существовала обязанность собственника объявить приобретателю предмета или новому ипотечному кредитору о лежащих уже на предмете ипотеках, то это не спасало приобретателя или следующего ипотечного кредитора от ущерба, раз только собственник умалчивал о лежащих на именье ипотеках. Новый собственник не менее отвечал по лежащей на предмете ипотеке, хотя бы последняя и не была ему вовсе известна до момента предъявления ипотечным кредитором своего ипотечного притязания на именье. Последующий ипотечный кредитор также не более имел прав из приобретенной им последующей ипотеки оттого, что собственник умолчал о ранее установленных на именье ипотеках в пользу других кредиторов. Приоритет договорных ипотек всегда определялся моментом установления их.

Но, кроме договорных ипотек, римское право знало целый ряд законных ипотек; эти ипотеки были действительны и тогда, когда собственник сам не знал об них ничего.

Многие законные ипотеки были генеральными ипотеками, поражавшими все имущество должника.

Многие законные генеральные ипотеки были привилегированными, т. е. удовлетворялись при конкуренции наперед всех, даже раньше их установленных договорных ипотек. Отсюда - собственник, самый добросовестный, но имел никакой возможности предостеречь кредитора от ущерба. Пусть он открыто и честно заявил кредитору, что на его именье не покоится ни одной ипотеки или покоится столько-то ипотек; пусть кредитор именно в расчете на это ссудил его суммой под обеспечение известным предметом, раз только наступили в лице собственника условия, влекущие привилегированную ипотеку на его имущество, все изменилось: собственник мог стать банкротом, и самые строгие расчеты кредитора рушатся.

Зло от беспорядочной организации ипотеки заявило себя уже в Риме, и там уже император Лев делает шаг к системе публицитета ипотек, им. в конституции от 469 г. (L. 11 С. qui pot. in pign. 8, 18). Ho шаг был крайне неудачный. Конституция объявляет за привилегированную ипотеку, совершенную в суде или перед тремя свидетелями, иначе hypotheca publica и quasi publica. И в то же время конституция не принимает никаких мер к тому, чтобы этот публицитет оказывал услуги обороту; она не определяет, какие установления и по какой форме совершают акты ипотеки, даже не приурочивает совершения ипотечных актов к месту нахождения недвижимостей. И уже вовсе конституция не затрагивает законных и привилегированных ипотек. Словом, она совершенно не дает организации, при которой получилась бы легкая обозримость полного состава правоотношений по недвижимости, а только это делает обеспеченным оборот реального кредита. Мера сводилась к простой регистрации, в доказательной форме, установления ипотеки. Но конституция внесла еще новую категорию привилегированных ипотек. И если римская ипотека и без того уже не имела жизненной атмосферы, то конституция Льва уже вовсе добила продуктивную силу живого права и привела к полной безкредитице*(280). Привилегия одна за другой, привилегия одна над другой так продырявили систему обеспеченности, что законодательство римское само, в конце концов, должно было выдать себе testimonium paupertatis, им. в Nov. 72, которая запрещает опекунам помещать деньги подопечных под какие-либо залоговые обеспечения, из опасения утраты капиталов, вследствие ненадежности таких обеспечений. Лучшим средством сбережения Nov. признает хранение капиталов малолетних в сундуках опекунов без всякой пользы, так как тогда малолетний получит хотя то, что он имеет. "So stockt bei einem sclilechton Hypothekensystem clas Blut in den Adorn des Staates, wahrend kraftige, einfaclie Gosetze uber diesen Punkt Regsamkeit und frisches Leben durcli alle Theile dos Ganzen verbreitcn" (Thibaut, Civ-Abh. Heidelberg 1814, стр. 309).

Ввиду такой-то организации римской ипотеки, в литературе вопроса мы и встречаем совершенно верную точку зрения, что римляне вовсе не знали настоящего реального кредита (где капиталист верит имению), а знали толъко личный кредит, где должник представляет чисто личные гарантии капиталисту и, лишь для усиления личных гарантий, обязывается и именьем*(281).

И этот плод разлагающейся античной культуры получил, вместе с другими римскими правовыми организациями, в начале нового времени доступ в право новых народов. Посмотрим теперь, как римское право повлияло в исследуемой области на право новых народов.

 

Глава II. Влияние римского права на национальное французское

 

§ 18. Судьбы Nantissement

 

Во Франции римское право водворилось гораздо раньше, чем в 2-хдругих, рассматриваемых нами, странах, и пустило наиболее глубокие корни, особенно на юге и в центре страны. Именно в процессе рецепции римского права и образовалось деление Франции на pays de droit eorit, область наибольшего господства римского права, в pays cle droit contumier, где влияние римского права было несколько слабее*(282).

Производный способ приобретения собственности на недвижимости потерпел в области действия римского права прежде всего то коренное изменение, что он перестал быть публичным. Nantissement пал на юге и в центре Франции, уступив место негласной римской традиции*(283). Получила полное действие и эвикция.

Но и на этом процесс изменений не остановился. Традиция заступила место национальной clessaisine-sajsmo. Ио как dessaisme-saisme ко времени влияния римского права была отвлеченной операцией, так и римская традиция. И не стоило многих усилий, чтобы эти отвлеченности заменить новыми, еще более отвлеченными. Это и произошло. Постепенно традиция превращалась в одну только оговорку, помещаемую в личном договоре о приобретении недвижимости, - превратилась в clausedo deaaissine-saismo. Верность оборота не проигрывала от того больше, чем от традиции, а хлопоты ло традиции сберегались. К этой оговорке иногда присоединялась в договоре купли оговорка о constitutum possessorium или о прекарии - clauscde constitue, ciause de precaire. А когда оговорки вошли в обычай, их стали просто подразумевать молчаливо и везде там, где их пропускали. И вот, уже Domat*(284) подразумевает la elauso de precaire в договоре купли и там, где она не выражена, а о купле говорит, что она "transfere la propriete", что она "rеmfermo 1е consentcment du vendeur que l'achetcur se mctte on possession". Такому течению юридической мысли содействовало и вновь народившееся научное течение естественного права. Гродий и Пуффендорф с точки зрения естественного права проповедовали правильность перехода собственности путем простого соглашения. Эта идея проникла и в некоторые oontumcs, например, coutume de Chalons, которые признавали, что, по крайней, мере, недвижимости аллоды могут быть передаваемы в собственность приобретателю путем простого соглашения отчуждателя. Этому господствующему течению уже не могли противиться отдельные личности, хотевшие стоять на строго римской точке зрения, как, например, Pothier*(285). И Code Covil не оставалось ничего иного, как провозгласить господствующее мнение (arts. 1138, 1583)*(286). Все это течение не затронуло лишь феодальные отношения. Переход феодальных имений был действителен в отношении феодального господина только тогда, когда он сопровождался onsaismement. Но последний уже не имел значения публицитета и не оказывал действия на отношения 3-х лиц, а только на отношения сеньора в вассала*(287).

 

§ 19. Судьбы Engagement

 

Engagement, в свою очередь, потерпел под влиянием римского права коренные изменения. Мы уже видели раньше, как из этого института, через посредство прекария, образовалась рента. Но и рядом с рентой он продолжал еще существовать до времени. Под сильным влиянием римского права он выродился в две организации. Суровый engagement, или Mortgago выродился в настоящую продажу с правом выкупа, а мягкий вид его, или Vifgage - в римскую организацию-антихрезу. Публицитет установления института пал еще раньше, до перерождения. Практического значения, однако, эти выродки не имели. Все значение переходило издавна уже к ипотеке*(288).

 

§ 20. Судьбы французской ипотеки

 

Этот институт уже совершенно романизовался в странах писаного права*(289).

1. Прежде всего ипотека стала там негласной и устанавливалась простым соглашением сторон. Nantissemont - пал*(290).

Но развитие идеи пошло дальше. В то время, как сначала требовалось хотя выражение воли для создания ипотеки специальной и генеральной, потом укоренился обычай вставлять в договор об обязательстве оговорку о генеральной ипотеке. Со временем оговорка стала простой clauso de style, и стали принимать ее подразумевающейся само собою даже там, где ее пропустили. Отсюда народился принцип: всякое обязательство само собою влечет генеральную ипотеку. Но для этого обязательство должно быть облечено в официальную форму.

Рядом с этим продолжением римской идеи шла другая ветвь образования, родственная. Именно, частный акт обязательства, сам по себе уже лишенный способности влечь ипотеку ipso jurc, будучи явлен в суд и подтвержденный в суде должником или провозглашенный судом за подлинный, влечет впредь ипотеку. Но суд не творит тут ипотеки, он только провозглашает ипотеку, содержавшуюся в частном акте*(291). После же признания генеральной ипотеки, вытекающей из судебного акта или явленного акта, было не далеко и до признания генеральной ипотеки за приговором суда всякого рода, если только приговор осуждает сторону к уплате денежной суммы*(292).

Из римского права были усвоены во Франции и законные генеральные привилегированные ипотеки, возникающие уже в силу самого закона*(293).

2. Римское начало, что ипотека мыслима одинаково на недвижимости и движимости, тоже нашла себе применение в странах писаного права и в некоторых странах обычного права, но, в общем, слабое. Именно, оно было ослаблено началом французского права: los mcubles n'ont pus do suite par liypotheque; ипотека на движимость давала только право предпочтения, но не давала права преследования вещи кредитором в третьих руках. В большинстве же стран обычного права удержалось французское начало, по которому ипотека допускается только на недвижимость.

Сначала различались по своему действию генеральная и специальная ипотека. Первая давала в ограниченных пределах право преследования вещи и вовсе не давала права предпочтения. Вторая давала издавна оба правомочия. На рубеже 16 - 17 вв. оба вида ипотеки были уравнены по своему действию, так что в специальной ипотеке не было более решительно никакой надобности.

3. Осуществление ипотеки сохранилось национальное: недвижимость отчуждалась по требованию кредитора в порядке судебного экзекуционного производства*(294).

 

§ 21. Рента

 

Римское право не знало этого института; условия перестали ему благоприятствовать с развитием ипотеки, - и вот институт ронты, под влиянием римского права, начинает превращаться в ипотеку. Как мы уже знаем, рента издавна допускалась церковью только на землю; рента на лицо запрещалась, как лихоимство, и была рента, по общему правилу, вечной, по исключению - пожизненной. Но вот du Moulin первый допускает ренту на лицо, а в то же время провозглашает и ренту на землю за личный долг, которому недвижимость служит только обеспечением. Парижский парламент в 1557 г. подтвердил идею du Moulin о природе ренты. Церковь была бессильна в своих протестах. Реформированные coutumes примыкают к новой идее, и рента исчезает во Франции, превратившись в ипотеку*(295).

Но в странах обычного права северо-востока Франции средневековая организация вотчинно-ипотечного режима удержалась до самой революции.

 

Глава III. Влияние римского права на германское

 

§ 22. Судьбы Auflassung

 

В Германии римское право водворилось сравнительно позднее, но влияние его и тут было не менее колоссальное.

Римская негласная традиция заступила и тут место германской публичной Auflassung. Получила полное действие и эквиция. Gevere превратилась в possessio*(296). Дальше этого в Германии дело не пошло, хотя уже в 1865г. Берлинское юридическое общество, в критике на проекты вотчинного режима 1864 г., предлагало ради принципиального объединения права всех вещей, движимых и недвижимых, усвоение французского начала, по которому все вещи приобретались бы по одному простому соглашению сторон, без всякой традиции и записи в книгу*(297). Но это было уже так несвоевременно, что предложение не имело никаких последствий.

Исчезла и запись в книгу, а где она еще удержалась, она романизовалась, т. е. превратилась в регистрацию с доказательной силой, и не была обязательна. Самые книги приходили в упадок, не содержали полной картины правоотношения имений и, конечно, не обеспечивали верности оборота*(298).

Лишь в исключительных случаях средневековая организация благополучно пережила натиск римского права, - это главным образом на севере Германии, в Мекленбургских городах*(299), отчасти в Бремене.

 

§ 23. Судьбы aeltere Satzung

 

Эта форма реального кредита и в Германии постепенно превращается в антихрезу и конструируется как антихреза, при чем, первое время установительный акт еще снабжается оговорками, отличающими последствия aeltere Satzung от последствий антихрезы*(300).

1. Возникает теперь aeltero Satzung, по общему правилу, простым соглашением сторон; запись в книгу не обязательна более, и, совершенная, запись имеет то же значение регистрации и те же последствия, какие уже отмечены в очерке Auflassung.

Сравнительно большее сопротивление романизации оказало Мекленбургское право. Когда под влиянием римского права и в Мекленбургских городах стали исчезать вотчинные книги, правительство неоднократно и пастойчиво повторяет требование*(301), чтобы aeltere S. совершалась перед судом или городской думой и записывалась в официальную книгу, которой приписывается прежнее значение. Мотивом служила опасность института aeltere S. для сельского хозяйства. Меры имели успех, и из сообщений Мекленбургских городов от 1589 г. мы узнаем, что но только там уцелели старые книги, но местами последние были заведены вновь, с прежним значением*(302).

Однако, господствующее течение юридической мысли имело иное направление, и два авторитетных теоретика 17 в., Мевиус и Торновиус, толкуют национальную вотчинную организацию в римском смысле, ссылаясь и на судебную практику*(303).

2. На именье, переданное в aeltore Satzung, сохраняются впредь не, только привилегированные молчаливые ипотеки, но и договорные старейшие, хотя бы и не заявленные при установлении aoltere Satzimg*(304).

3. При осуществлении права залога в случае неудовлетворения кредитора, aeltere Satzung опять сблизилась с ипотекой. Когда на именье, кроме aeltere S., тяготеет еще ипотека, залоговый кредитор может потребовать экзекуции недвижимости*(305). Но и по aeltere Satzung именье, в случае невыплаты кредитору капитала, не просто остается у кредитора, имеющего на именье aeltere S., а либо отчуждается с торгов, либо присуждается кредитору*(306), в порядке особого экзекуционного производства*(307). В конкурсе кредитор с aeltere Saltzung не имел никаких иных преимуществ, кроме хронологической последовательности*(308).

Впрочем, и в Германии не ей принадлежало впредь практическое значение, а ипотеке.

 

§ 24. Судьбы neuere Satzung

 

Мы уже видели, что neuero Satzung не успела развиться ко времени рецепции римского права и даже не принадлежала к средневековой системе вещных прав. И далеко не везде, поэтому, возникала публично. Тем легче и скорее она слилась в общем и целом с римской ипотекой, удержав лишь некоторые национальные германские особенности*(309).

1. Возникает договорная ипотека теперь, по общему правилу, путем частного соглашения. Но, по исключению, она возникает и записью в книгу. Обыкновенно, эта запись не требовалась по месту нахождение вещи, а могла быть совершена где угодно*(310). По исключению, требовалось совершение ее в суде rei sitae*(311). По правилу, книги уже не были специальными для залогов, а были общими, для всякого рода сделок, так что в них не было возможности установить правоотношения данного именья*(312). По исключению велись специальные книги залогов*(313). Нигде запись не была условием действительности ипотеки, а давала лишь преимущества праву, подобно римскому actus publicus*(314). Подобно последнему, с другой стороны, запись не исключала в конкурсе предпочтения записанным ипотекам молчаливых законных привилегированных ипотек*(315).

Кое-где договорная ипотека требует для своего возникновения содействия власти. Тут власть исследует отношение со стороны правомерности его и даже со стороны экономической надежности в интересе кредитора. Причем сомнению и колебанию был подвержен вопрос о том, отвечает ли власть за экономическую годность ипотеки, или только за ее правовую действительность. Мевиус держался второго взгляда для Любека; первый был представлен некоторыми баварскими местными правами*(316).

Превратившись из способа возникновения в условие для привилегированного положения, запись ипотеки требует теперь особого соизволения должника, или хотя clausula intabulancli*(317). Генеральная ипотека возникает теперь одинаково со специальной, насколько она поражает недвижимост*(318).

Из римского права были усвоены и законные ипотеки, специальные и генеральные, простые и привилегированные, тогда как до знакомства с римским правом германское право знало лишь отдельные единичные законные ипотеки.

Но римскими категориями молчаливых законных ипотек не удовлетворились, а создали в римском духе ряд новых ипотек: подрядчик получил ипотеку на дом, выстроенный им; продавец - на проданное именье до уплаты цены. Довели до крайности и генеральный залог, признав его, напр., за фиском по случаю даже штрафных требований фиска. Право фиска по поводу его налоговых требований даровали и общинам, и матримониальной власти и т. д. По образцу римских малолетних получили молчаливую генеральную ипотеку и фиск, церковь, община, юридическое лицо, рiае causae, школы, цехи на имущество чиновников и управителей и т. д. и т. д.*(319).

Все эти ипотеки возникали теперь уже безусловно без всякой записи их в ипотечную книгу*(320). Только для установления их на лень требовалось соизволение на это ленного господина*(321).

2. Правоотношение ипотеки стало чисто римское*(322). От германской ипотеки осталось только то, что ипотека не допускается на движимости. Но ипотека признается акцессорным правом, вещным и абсолютным*(323). Но отменили. в римском праве exceptio excussiouis владельца вещи на иск кредитора*(324). С другой стороны, отменили в германской neuere S. как начало, что должник отвечает перед кредитором одним только залогом, так и начало, что на вещь допускается только одна ипотека*(325).

3. Осуществление ипотеки потерпело то изменение, что, по примеру римского права*(326), отменяется lex commissoria и заменяется началом отчуждения. Но отчуждение вводится не по римскому образцу, а по германскому, именно публичное, судебное*(327).

При конкуренции специальной и генеральной ипотеки кредитор осуществляет сначала специальную ипотеку и, уже в случае неполного удовлетворения, - генеральную*(328). Порядок удовлетворения кредиторов крайне запутанный, от путаницы разных видов залога и привилегий*(329).

 

§ 25. Рента

 

И в Германии рента в силу тех же условий, как во Франции, вырождается в ипотеку. Rentenkauf третируется как залог именья за ренту*(330). Экзекуция рент выражается в публичной продаже именья за ренту и уплате кредитору капитализованной суммы; излишек же возвращается должнику. Должник отвечает за ренту и прочим своим имуществом. При переходе имущества, обремененного рентой, в 3п руки, приобретатель отвечает, по правилу, только обремененной недвижимостью, а прежний собственник отвечает лично. Различие между рентой и ипотекой осталось только то, что рентный кредитор не может востребовать капитал. Но и это право он получает в случае mora clobitoris по уплате ренты*(331). Рента тоже уступила практическое значение ипотеке.

В Германии роль охранителей национального вотчинно-ипотечного режима, подобную северо-восточным французским странам, сыграли некоторые Мекленбургские города.

 

Глава III. Влияние римского права на австрийское

 

§ 26. Общие замечания

 

Как сходно было национальное германское право в Австрии и Германии в эпоху до рецепции римского права, так сходен был и процесс рецепции и его итоги*(332).

И мы опять ограничимся для Австрии лишь очерком судеб богемских LT., оказавших сильное сопротивление романизации, хотя и на них последняя отразилась.

 

§ 27. Судьбы богемских Landtafel в эпоху рецепции

 

Рецепция римского права но остановила развития LT., напротив, законодательство о LT. лишь воспринимает от римского права его технические достоинства. Этими именно достоинствами отличаются две законодательных меры, изданных в эпоху рецепции: 1) Ferdinandi desz Dritten Declaratorien vund Novellen MDC XXXX*(333) и 2) Landtafiiclio Instruction im Kgr. Bohmen v. 21. Nov. 1652*(334). Эти две меры ставят институт Landtafel на высоту их развития, на которой они и послужили потом образцом для организации вотчинно-иптотечного оборота в других австрийских областях.

Уже в очерке LT. за эпоху до рецепции мы часто ссылались на оба эти памятника там, где они повторяют прежнее право. Здесь отметим лишь то новое, что они внесли в историю института.

Прежде всего Declaratorien imcl Novellen провозглашают начало внутреннего публицитета приобретения всякого вещного права на недвижимость. И этим публичным способом приобретения они признают только запись в LT.*(335). Общее начало это развивается затем в применении к отдельным институтам.

1. Право собственности. Тут открыто исключается всякое значение за негласной римской традицией. Она не дает даже titulus possessionis, пригодного для приобретательной давности*(336). Тем более, когда собственник одному лицу передает по традиции именье негласно, а другому потом через LT. устанавливает aeltere Satzung, - последняя признается действительной, первое же приобретение теперь не может быть и записано в LT. до тех пор, пока не удовлетворен кредитор с aeltere S.*(337). Очевидно и вопрос о конкуренции нескольких титулованных, производящих свой титул от одного собственника, решается исключительно старшинством записи в LT. Приобретение собственности не только по сделкам между живыми, но и по завещанию и по законному наследованию, подлежит записи в LT. Иначе приобретатели не имеют никакого права распоряжаться недвижимостью*(338).

2. Право ипотеки. Тут влияние римского права сказалось в том, что Declaratorien и Novellew знают уже не только договорную, но и законную и судебную ипотеку. Однако ипотечный оборот сохраняет прежнюю национальную организацию, лишь усовершенствованную памятником.

Именно, всякая ипотека: договорная, законная или судебная возникает и получает действие только с записью ее в LT*(339).

a) Договорная ипотека по-прежнему устанавливается в письменной форме, с официальным характером акта, причем сторонам предоставляется совершить договор об ипотеке тоже в установлении LT. или и на стороне, но тогда акт уже должен быть подписан 2-мя свидетелями из высшего сословия. В этом договоре ипотека должна быть открыто установлена, а сверх того еще должна быть помещена и clausul, что "кредитор управомочивается внести сделку в LT. когда ему угодно и притом даже в отсутствие должника". Если акт содержит ипотеку, но не содержит означенной clausula, все равно акт не вносится в LT. без королевской реляции. Если же и ипотека не установлена открыто, акт уже ни при каких условиях. не заносится в LT, хотя бы и был совершен в установлении LT., так как он не ипотечный акт*(340).

b) Законная ипотека признается за женою, когда при заключении брака совершается договор об имущественных отношениях между супругами*(341). О других законных ипотеках памятник умалчивает.

c) Судебная ипотека признается за определениями судов, в силу коих должник присуждается к денежной сумме*(342).

Все эти три основания ипотеки являются только титулами; ипотека же самая возникает лишь с записью этих титулов в LT., заботами интерессентов или суда (3-й случай)*(343).

3. Общие формально-правовые основы вотчинно-ипотечного режима Novellen 1640 г. Памятник прежде всего настойчиво провозглашает 4 основных максимы, уже ранее известных институту LT, т. е. публицитет, специалитет, приоритет, легалитет, но, сверх того, памятник дает им новое развитие.

а) Публицитет. Все вышесказанное уже характеризует это начало. По сущности публицитета отвечает и форма записи, вновь вводимой памятником. Им. до сих пор запись ипотеки и т. под. обременения отмечалась только в ипотечной книге (Pfand - u. Yerschreibungsquaterne); Declaratorien, сверх того, предписывают, чтобы кратко обременения отмечались и в вотчинной книге (Kaufquaterne), против записи приобретения собственности; это для того, чтобы новый приобретатель или кредитор могли бегло и легко узнать все правоотношение по недвижимости*(344). Вместе с этим провозглашается и начало публицитета книги. Когда лицо приобретает имение и в момент приобретения LT. не значилось на имении никаких долгов, а в действительности имение было обременено частной ипотекой (privatim), приобретатель не отвечает по этим частным ипотекам. "Кредиторы имеют дело тогда с должником и себе должны вменить в вину, что вовремя не позаботились о записи своих ипотек*(345).

И наоборот, раз кто значится по книге управомоченным, признается таковым в действительности*(346) до тех пор, пока не последовало погашение записи, гласящей на его имя, или новой записи об уступке права.

Квиттировать записанный долг можно и вне установления LT. Если квитанция содержит clausul o том, что должник может записать ее в LT. и погасить таким образом вполне или отчасти ипотечный долг, установление это и выполняет. Если clausiil нет, погашение следует лишь по реляции короля*(347).

b) Специалитет получает новое подтверждение в записи бремени в Kaufquaterne*(348).

с) Приоритет точно устанавливается началом: "qul prior tempore, prior jure"*(349), причем prior относится к записи.

d) Легалитет умеренный лишь отмечается в Declaratorien, но развивается в Landtafliche Instruction 1652 г.

Кроме того, Declaratoriеn организует на новых, и уже римских, началах как экзекуционное*(350), так и конкурсное производство*(351).

 

§ 28. Итоги

 

Результаты влияния римского права на организацию вотчинного оборота и реального кредита у новых народов были, в общем, крайне печальные. В целом читатель оценит их, проследив дальнейшие главы настоящей работы. Но и здесь я укажу несколько интересных исторических данных.

1. Во Франции римское право и выросшие на нем организации вотчинного оборота повлекли страшный разгром последнего. Картину разгрома, рисует в ярких красках Loysseau, юрист 17 в., в своих "Les oeuvres". Негласные переходы собственности и запутанная и так же негласная ипотечная система вызвали то, что ко времени Loysseau оборот недвижимостей и реальный кредит превратился буквально в азартную игру. Никто, приобретая имение, не был уверен, что цена имения уже не поглощена всецело ипотеками, или что имение действительно принадлежит тому, кто выдает себя за собственника его. Отсюда - не только полный упадок реального кредита, но и падение цен на недвижимости и полный застой оборота недвижимостей. Зло не отвечало уже более и вызвавшим его условиям, пбо и те, которые имели свободные от долгов недвижимости, терпели при отчуждении их не меньше, чем те, которые, благодаря своей ловкости и изворотливости, давно извлекли из имения, может быть, неоднократную его ценность путем установления ипотек. Больше страдали, конечно, честные владельцы с чистыми имениями, чем недобросовестные с обремененными. С другой стороны, и честные приобретатели попадались чаще в сети недобросовестных отчуждателей, чем промышленники по скупке имений, спекулировавшие на выгоду, которые всегда знают ходы, чтобы пользоваться угнетенным настроением оборота. Но лучше я приведу слова самого Loysseau. Очертив плачевное состояние вотчинного оборота при действии римской системы, Loysscau (стр. 82) говорит: "c'est pourquoy nous voyons arrivor tous les jours du trouble aux tiors acquereurs, a causes des hypotheques procedentes: dont il se void quantite de bonnes maisons ruinees, non par mauvais menagc mais pour n'avoir pas assoz sourement achete. Et puis dire qu'il se trouvcra plus de bons menagers ruinoz par ce moyen pour les debtes d'autruy, et pour avoir mal achepte, que cle mauvais menagers pour lours propros debtes, et potir avoir mal vondu: qui est ce qu'on dit en commim prouuerbe, "quil y a plus de fols achcpteurs, que de fols vendeurs!". Таковы были плоды той системы, которая признавалась идеальной сторонниками естественного права и справедливости, взиравшими на меры, требуемые практической жизнью, как на посягательство на прирожденные человеческие права и на естественный божественный порядок.

Злу не помогала и выработанная практикой этого времени мера, носившая название "criees ot decrets" или decret volontier, т. е. совершаемое при отчуждении недвижимости вызывное производство интерессентов с преклюзией прав незаявившихся и очисткой недвижимости от этих прав. "Декреты требуют времени и денег, а отчуждатель при них все равно беспомощен. Декрет вскрывает его долги, и не он, а кредиторы получают цену вещи" (Loysseau, 80). Но декреты неудобны и для публики, так как всякого, может быть заботливого, кредитора, раз только он не проследил объявлений о вызове, декрет лишает права.

В области реального кредита в эту же эпоху появляется во Франции обычай фиктивных привилегий, заключающийся в следующем: приобретатель недвижимости, в виду возможной нужды в кредите, не платит отчуждателю цену вещи, а передает ее 3-му надежному лицу. Последнее же от себя уплачивает отчуждателю означенную цену, и отчуждатель цедирует ему на основании уплаты свою привилегию по поводу неуплаченной приобретателем цены имения. Затем, это подставное 3-е лицо уступает привилегию собственнику, и собственник, в случае надобности, легко добывает за продажу привилегии вредит. "Так, недостатки права дают место возникновению безнравственных обходов закона и приучают граждан к обманам, - тем более вредным, что они дают пользующимся ими орудие, по собственному произволу предпочесть одного из своих кредиторов другому при удовлетворении, или даже удержать исключительно в свою пользу часть своего актива, который по праву должен бы принадлежать кредиторам*(352).

2. Результаты римского влияния на организацию вотчинного оборота в Германии изображаются не менее ярко у Mascher (стр. 90 - 93). Они вполне сходны с теми, которые описывает Loyssean для Франции: полный застой оборота, страшное падение цен на недвижимости, полный упадок реального кредита. Мировые события того времени, повлекшие упадок германских городов, являвшихся до тех пор пионерами в области правообразования, мало способствовали тому, чтобы все указанные бедствия были скоро излечены. А между тем разразилась новая гроза, 30-летняя война, повергшая Германию в положение крайнего разорения и бесправия. Но сейчас же за войною всюду в Германии пробуждается новое движение в вотчинном праве, направленное на оздоровление оборота недвижимостей.

3. Положение дел в Австрии в эпоху рецепции в подобных же выражениях рисует патент Марии Терезии от 27 ноября 1758 г.*(353)

 

Книга II. Первые проявления нового движения в праве, регулирующем вотчинный оборот

 

              29.   Общие замечания                                    

 Отдел I.    Новое движение в Германии                                  

   Глава I.  Новое движение в Пруссии                                   

              30.   Прусский вотчинный режим в эпоху рецепции римского 

                     права                                              

              31.   Эдикт 1693 г.                                      

              32.   Эдикт 1704 г.                                      

              33.   Вотчинный режим ленных имений                      

              34.   Ландрехт 1722 г.                                   

              35.   Ипотечный устав 1722 г.                            

              36.   Судебный устав 1748 г. 3 апреля                    

              37.   Силезский устав 1750 г.                            

              38.   Corpus juris Fridericiaui 1751 г.                   

              39.   Последующие меры, направленные на укрепление нового

                      строя, и толкование новых начал                   

   Глава II. Новое движение в Мекленбурге                               

              40.   Право Мекленбургских городов                       

              41.   Право рыцарских имений                             

              42.   Право крестьянских имений                          

   Глава III.Новое движение в Саксонии                                  

              43.                                                       

   Глава IV. Новое движение в Баварии                                   

              44.   Право коренной Баварии                             

              45.   Право княжества Бамберг                            

              46.   Право Reichsstift Kemptzen                         

              47.   Прочие местные Баварские права                     

 Отдел II.   Новое движение во Франции                                  

              48.   Право города Парижа                                

              49.   Эдикт 1553 г.                                      

              50.   Эдикт 1581 г.                                      

              51.   Эдикт 1673 г.                                       

              52.   Другой специальный эдикт 1673 г.                   

              53.   Другие меры современные и последующие  за  эдиктами

                     1673 г.                                             

              54.   Эдикт 1771 г.                                      

 Отдел III.  Новое движение в Австрии                                   

              55.   Внешняя история Landtafel за данный период         

              56.   Вотчинно-ипотечный режим австрийских патентов 18   

                     столетия                                            

              57.   Итоги                                              

 

§ 29. Общие замечания

 

Замешательство, последовавшее в вотчинном обороте от негласного римского вотчинного режима, всюду чувствовалось как большое зло, а в Германии оно осложнилось окончательным экономическим кризисом, последовавшим за 30-летней войною. И вот, издавна и задолго до наступления полного разгрома вотчинного оборота, во всех значительных западноевропейских государствах начинается новое движение в праве, регулирующем вотчинный оборот, направленное на придание вотчинным отношениям гласности и вотчинному обороту верности и обеспеченности. Если всюду для нового движения было достаточно одного только замешательства в обороте, то в Германии ему благоприятствовали после 80-летней войны и новые условия духовной жизни этой страны. В результате 30-летней войны Германия порвала с римским авторитетом в области религии, и пошла тут своим особым самостоятельным путем. С падением в Германии авторитета римской церкви падало одно из оснований внешнего авторитета римского права; при новых условиях римское право стало разсматриваться не более, как практический аппарат для удовлетворения жизненных потребностей, который может быть подвергнут и критике и изменениям, раз только он неудовлетворительно выполняет свою жизненную роль (Mascher, гл. V).

В то время новое движение везде преследовало чисто практические цели - и нигде не имелось в виду восстановление национальной организации вотчинного оборота. Скорее даже, первые шаги к приданию гласности вотчинным отношениям опирались на то же римское право, именно на конституцию императора Льва, создавшего actus publicus*(354). Только идея aotus publicus получила с самого начала более широкое и более энергичное значение, чем она имела в римском праве, так что скоро она получила выражение, больше напоминавшее национальное учреждение, чем римский прообраз.

Другим отправным пунктом могла служить организация оборота феодальных имений, где в интересах феодального господина существовали и в эпоху господства римского права поместные книги*(355).

Наконец, местами отправным пунктом служили и уцелевшие средневековые организации, как в Австрии - богемские поместные книги, во Франции - coutumes de nantissement, в Германии - городские вотчинно-ипотечные книги Гамбурга, Бремена и некоторых Мекленбургских городов и т. д.

Отметим еще одну особенность нового движения. Если законодатель, который выступает теперь главным творцом права, и имеет в виду упорядочение всего вотчинного оборота, то первое свое внимание он обращает на интересы реального кредита. Ипотека, являющаяся теперь главнейшей, если же исключительной правовой формой реального кредита, занимает первое и главное внимание законодателя. И только ради нее к упорядочению привлекается и собственность и другие вещные права, - понятно, так как ипотека поражает недвижимость со стороны ее ценности, а последняя зависит от состава всего правоотношения на вещь.

Каждая законодательная мера вскрывает нам и бытовое значение начинающегося течения в праве; оживляется оборот и нарождается новый строй хозяйства, именно современный.

 

Отдел I. Новое движение в Германии

 

Мы очертим новое движение в праве лишь для значительных германских государств, правообразовательная деятельность которых только и создала историю вопроса. Такими странами были: Пруссия, Мекленбург, Саксония и Бавария.

 

Глава I. Новое движение в Пруссии

 

§ 30. Прусский вотчинный режим в эпоху рецепции римского права

 

В эпоху рецепции римского права в Пруссии существовала, по-видимому, нотариальная система, по образцу римского actus publicus, co всеми ее недостатками для упорядочения вотчинного оборота: сделки о недвижимостях совершаются по этой системе не по месту нахождения недвижимости, а где угодно, заносятся они в книгу в хронологическом порядке, действие записи сводится к простому доказательству правоотношения или влечет привилегированное положение записанной сделки в отношении частных сделок; так что в конце концов эта система только усиливает замешательство оборота созданием особых привилегий и ничего не дает для обозримости и гласности правоотношений. Но и эта нотариальная система существовала далеко не везде*(356). По исключению и в Пруссии встречались области, где запись в книгу служила условием действительности вещных правоотношений, особенно ипотеки*(357). Кое-где были и городские книги*(358). Ленные отношения имели свою особую поместную систему книг*(359). Но все это было неудовлетворительно, редко и уже вовсе не могло служить опорой оживающему обороту и реальному кредиту.

 

§ 31. Эдикт 1693 г.

 

1. Тридцатилетняя война нанесла страшный удар благосостоянию народа и в Пруссии. Немедленно же правительство издает ряд индультов-мораториев, которыми отсрочивается на долгое время взыскание долгов, а потом и процентов с них*(360). Когда же острый кризис миновал, прусское правительство приступает к решительной реформе вотчинно-ипотечного права. Первый шаг в этом направлении был сделан Фридрихом III в эдикте от 27 сентября 1693 г.*(361). В мотивах к эдикту указывается на хаотическое состояние реального кредита, на злоупотребление доверием со стороны должников, на разорение оттого кредиторов и общее расстройство вотчинного и ипотечного оборота, - проистекающее от негласного установления ипотек и переходов собственности. Для устранения всех этих бедствий и издается эдикт, впрочем только для резиденций. Уже этот первый опыт намечает такую широкую и блестящую программу реформ, которая служила рамкой для последующей законодательной деятельности в Пруссии в течение целого столетия. В нем уже мы угадываем будущего прусского законодателя - решительного, смелого и талантливого, несколько даже беспокойного и забегающего вперед, намечающего планы, превосходящие силы и средства их осуществления, но за то крайне чуткого и отзывчивого на самые тонкие практические потребности времени.

2. Эдикт 1693 г. ставит вотчинно-ипотечный режим на твердую почву тех же четырех формально правовых начал, которые мы отметили для средневекового права и которые поддерживают в наше время германские организации. Однако, в эдикте эти начала, особенно начало публицитета, проводятся еще очень слабо.

Вотчинно-ипотечное дело вверяется магистрату; вотчинным установлением является городская ратуша. Там ведутся особые вотчинные книги, под названием Erb-und Lagerbuch.

В эти книги заносятся все недвижимости, лежащие в черте резиденций и состоящие во владении частных лиц. Ни одна частная недвижимость не свободна от подчинения новому режиму. Запись совершается не по личной, а по реальной системе. Книги ведутся не по собственникам, а по недвижимостям. Каждая недвижимость представляет отдельный самостоятельный предмет записи и имеет свой особый N и лист в книге. И на листе каждого имения уже заносятся наличные собственники и кредиторы; оставляется достаточно места и для записи последующих собственников и кредиторов*(362).

Эта система вотчинных книг и служит впредь основой вотчинного оборота. Каждая перемена владения подлежит немедленному предъявлению для записи в вотчинное установление. До записи в книгу все титулы владения новых владельцев, даже наследования, признаются ничтожными*(363).

Записи подлежат и все ипотеки: договорные, судебные и даже законные. И только запись дает им jus reale oder praelationis. Приоритет всех этих видов ипотек определяет только и исключительно момент записи*(364).

Публицитету внутреннему соответствуют меры, клонящиеся к установлению внешнего публицитета. Магистрату вменяется в обязанность давать точные сведения о правоотношении по недвижимости на требование всякого заинтересованного*(365).

Наконец, эдикт устанавливает не менее решительные переходные меры от старого к новому строю*(366).

3 Эдикт был краток и далеко не исчерпывал предмета даже в его существенных моментах. Напр., поставив приобретение вещных прав в зависимость от записи в вотчинную книгу, эдикт не вооружил книгу ficles publica. Отсюда, по эдикту нельзя быть собственником, не будучи записанным в книгу в этом качестве; но, будучи записанным в книгу в качестве собственника, можно, по эдикту, еще и не быть собственником; для этого достаточно только, чтобы запись состоялась неправильно. При такой системе S-й приобретатель, производящий свое вещное право от книжного собственника, вовсе не защищен в своем приобретении и подвержен нападению со стороны всех, потерпевших от неправильной записи. Такая система обеспечивает оборот только наполовину.

И все-таки эдикт был слишком радикальной мерой для того времени. Народ уже забыл свои старые публичные формы вотчинных сделок и привык к негласным римским. Для него было уже в тягость постоянное обращение к власти для завершения вещных сделок. А новая мера была еще слишком решительной в отношении законных ипотек, обеспечивавших дорогие и деликатные интересы членов семьи и т. п. С другой стороны, в то время правительство не имело и такой стройной организации подчиненного управления, которая смогла бы побороть народное противодействие новой мере.

В виду всего этого эдикт не скоро возымел значительные практические последствия и долгое время игнорировался даже в Берлине*(367).

Однако, законодатель не отступал от своей излюбленной идеи. Он, с одной стороны, не раз толковал*(368), не раз публиковал эдикт и подтверждал его по тому или иному поводу*(369), а иногда и расширял отчасти сферу его действия*(370); с другой же стороны, он боролся с враждебным эдикту римским течением, с практикой, утвердившейся на римском праве и стремившейся истолковать и эдикт в духе римского actus publicus. Особенно много хлопот причиняла законодателю liypotheca quasi publiea, подрывавшая единство и цельность системы эдикта*(371). Однако, сам законодатель не всегда точен в опрнделении действия hyp. quasi p. Иногда он объявляет ее ничтожной*(372), иногда же признает ее за частную ипотеку и вызывает сомнение по вопросу о том, означает ли это ничтожность ее, как гласит эдикт, или это означает то, что ипотека уступает записанным в книгу ипотекам, но удовлетворяется в конкурсе предпочтительно перед личными требованиями. Сомнение тем более основательное, что самый эдикт характеризует действие записи, как "jus сeale oder praelationis"*(373). В конце концов законодатель добился своего, а эдикт оказал в резиденциях благотворное действие на оборот*(374).

 

§ 32. Эдикт 1704 г.

 

Ободренный первым успехом, хотя и дорого стоившим, законодатель решается уже на более смелый шаг, и эдиктом от 20 сент. 1704г.*(375) он распространяет свою систему с резиденций и областей, где раньше существовали хотя и беспорядочные вотчинные книги, - на все государство; но кроме того, он уже хочет соединить полезный для населения институт с пользой для фиска, и устанавливает значительную пошлину с записей, которая должна была пополнить военную казну, сильно пострадавшую за недавние войны.

Едва ли эта мера была бы вообще осуществлена, в виду затруднений, с какими особенно в то время связывалась организация вотчинной системы и приведение ее в действие там, где не было уже никаких следов ипотечных книг, где, следовательно, надо было вновь их организовать, проверять титулы владений, состав правоотношений по именьям, добиться правильности записей имений в книги и т. д., - труд, который и в наше время устрашает реформаторов. Но к этим затруднениям присоединялось новое в виде двух процентов пошлины с капитальной суммы каждой вещной сделки. Эта пошлина вызвала враждебное отношение населения к новой мере; на имя короля посыпались петиции об отмене закона. Король не хотел отмены пошлины, каковой меры было бы достаточно для примирения населения с реформой, и предпочитал приостановить на время действие самой системы и дать верным подданным "ein spatium deliberaadi"*(376). Spatium затянулся навсегда.

 

§ 33. Вотчинный режим ленных имений

 

Для ленных имений в эпоху рецепции существовала специальная система поместных книг. Эдикт 20 сент. 1704 г., внося реформу в общее право недвижимостей, выделял круг ленных имений, по крайней мере учреждая для них особые органы для выполнения ипотечного дела.

Аллодификация ленов в коренных прусских провинциях в 1717 - 1720 гг. вызвала новое регулирование вотчинного режима ленных имений на специальных началах*(377).

В каждой Марке была установлена для рыцарских имений особая регистратура, под дирекцией Ландрата. В регистратуре ведется поместная книга (Land-Buch), служащая основой оборота ленных имений*(378).

Все переходы собственности, по какому-либо титулу, даже наследованию, подлежат записи в поместную книгу, в течение 1 года, под страхом ничтожности*(379).

Все ипотеки подлежат записи в течение 1 года в ту же книгу. Но эта запись придает ипотеке лишь свойство li. publica и не служит формой самого возникновения ипотеки; хотя, по мысли законодателя, запись является уже правилом, частный же ипотечный акт - исключением*(380).

Все же двойственность способа возникновения ипотеки является уступкой господствующему романистическому настроению юридической мысли.

Законодательство регулирует и порядок производства*(381). Этот порядок производства служил позднее образцом для общих вотчинно-ипотечных установлений, хотя он еще чужд позднейшего легалитета и даже широкого почина самих установлений в сфере вотчинного дела. В основу производства тут полагается скорее начало инициативы сторон. Завершается производство выдачей иитерессентам Attestata или Recognitions-Schoino вместе с возвращением сторонам подлинных актов сделки, с отметкой о записи. Но и оборотовая роль Recogmtions-Seheme остается пока неразвитой.

Самостоятельная организация вотчинного дела ленных имений была удержана и при введении позднее общей организации этого дела в 1721 и 1722 гг. Лишь организация вотчинных книг и порядок удовлетворения кредиторов в конкурсе были согласованы, в целях улучшения дела, с началами устава 1722 г.*(382)

 

§ 34. Ландрехт 1722 г.

 

В специальном Ландрехте для коренных прусских областей от 1721 года*(383) новые начала вотчинно-ипотечной системы опять занимают внимание законодателя. Но тут законодатель становится уже уступчивее*(384), чем в эдикте 1693 г. В общем Ландрехт регулирует вопрос тщательнее; уступки, делаемые им римской системе, но опасны для реального кредита, и Ландрехт рисуется более практичным и более отвечающим условиям своего времени. И высказанные им идеи легли надолго в основу прусского вотчинного режима.

1. Как общее правило, Ландрехт 1721 г. провозглашает начало, что вещные сделки о недвижимостях*(385) между живыми (Ландрехт предусматривает только случай купли) подлежат инсинуации в суде и записи в судебную книгу, по месту нахождения недвижимости, в присутствии обоих контрагентов, которым и выдается затем купчая (Kauf-Brief). Не записанную сделку отчуждения Ландрехт объявляет ничтожной*(386). Но Ландрехт делает исключение из этого правила на случай, когда обе стороны выполнили уже взаимные обязательства, им. продавец получил цену, а покупатель вещь. В таком случае отчуждение и без записи признается действительным*(387).

Действительны без записи в книгу и все другие переходы собственности на именье, как по наследованию, по отчуждению с публичного торга, и т. д.*(388).

2. Договорные ипотеки совершаются перед судом, по месту нахождения недвижимости, и записываются в судебные книги, под страхом недействительности*(389). Однако, и тут законодатель делает исключение для liypotheca quasi p. Такая ипотека уступает книжной, но в конкурсе идет вперед личных требований*(390). Норма относится одинаково к специальной и генеральной ипотеке*(391). Только hypotheca privata вполне ничтожна*(392). Но генеральные ипотеки при записи превращаются в специальные на отдельные недвижимости*(393).

Законные ипотеки всякого рода, для полного действия, подлежат записи в книгу. И только тогда они занимают в конкурсе место в одном классе с записанными договорными ипотеками и удовлетворяются наряду с договорными, именно ех ordine ingrossationis*(394). Генеральные ипотеки записываются, как специальные, на отдельные недвижимости*(395). Если же законные ипотеки не записаны, они занимают в конкурсе место после всякого рода записанных ипотек. Но в остальном они тоже действительны и без записи*(396).

Среди не записанных ипотек, договорных, законных привилегированных и законных простых все решается по римскому праву*(397), лишь за некоторыми специальными исключениями.

В заключение очерка LR. 1721 г. замечу, что он тщательно регулирует важный практически вопрос о том, кто и как заботится о записи: законных ипотек фиска, жен, детей, разных учреждений на имущество опекунов и управителей*(398), - что опять выгодно отличает Ландрехт от эдикта 1693 г., оставлявшего открытым этот вопрос.

3. Как ни примирительно и ни заботливо Ландрехт регулирует вотчинный режим, он все же далеко не исчерпывает регламентации его. Не говоря уже о том, что Ландрехт еще менее держится начала publica fides вотчинной книги, чем эдикт 1693 г., он не касается вовсе внешней организации вотчинного дела, все приурочивая к существующему строю, несовершенства которого нам уже известны. До новой организации формального вотчинного права предписания Ландрехта едва ли могли принести обороту много пользы. Далее, Ландрехт разбивает единое целое: ипотеки на недвижимости опекунов заносятся, по нему, в особые опекунские книги, что неудобно для обозримости правоотношений по этим недвижимостям. Наконец, Ландрехт издан был только для коренных прусских областей.

 

§ 35. Ипотечный устав 1722 г.

 

В прочих частях королевства, исключая коренной Пруссии, вотчинноипотечный режим впервые вводится изданным при Фр. Вильгельме I Hypoth. u. Concurs - Og. v. 4F. 1722*(399).

Всем судебным органам, которые раньше уже отправляли обязанности нотариата, вели ипотечные книги и принимали к утверждению обязательственные акты, с утратой этих полномочий, вменяется в обязанность организовать немедленно полные вотчинно-ипотечные книги (Grand-u. Hyp. Bucher), если таковых вообще в данном суде не было или же, если они и были, но не отвечают предписаниям данного устава*(400).

Книги ведутся по реальной системе; в них записываются в порядке NN все недвижимости, находящиеся в данном судебном округе, с признаками, которые характеризуют недвижимости как с физической стороны, отличая их от других недвижимостей, так и с правовой стороны, вскрывая их правоотношение. Для легкой обозримости правового положения недвижимости устав впервые в Пруссии устанавливает табелярную форму вотчинно-ипотечного листа, отводимого в книге каждому отдельному участку.

Для еще большей обозримости правоотношений, рядом с вотчинноипотечной книгой организуются 1) реестр имен должников и кредиторов, с указанием под этими именами всех сведений, важных для кредитного оборота, и 2) книги протоколов о совершаемых в вотчинном установлении кредитных сделках*(401).

Эта вотчинно-ипотечная система и служит впредь основой вотчинного оборота.

1. Всякая перемена владения, последовавшая по производному способу отчуждения по сделкам между живыми (устав говорит конкретно, только о купле), подлежит немедленному предъявлению в вотчинное установление и записи в вотчинную книгу, и только тогда признается действительной. Упущение записи влечет: I) ничтожность приобретения, 2) лишение нового владельца права совершать какие-либо сделки о недвижимости, подлежащие записи в вотчинную книгу. Суд строго отвечает за нарушение последнего предписания*(402). В частности, только записанный владелец может обременить недвижимости ипотеками. Т. образ. устав окончательно порывает с римской традицией и создает организацию, ближе стоящую к старой Auflassung, чем позднейшей Besitztitelberichtigung, - мере полицейской, а не цивильной. Устав, однако, лишь намечает, но не развивает начало легитимации книжного собственника, как такового, на распоряжение недвижимостью по книге; для полноты этого начала уставу не достает принципа fides publica вотчинной книги, без которого легитимация не имеет практического значения, в виду не исключенного уставом действия виндикации против 3-го приобретателя недвижимости. Но устав сделал уже тот вклад, что провозгласил начало легитимации книжного собственника. Развитие идеи принадлежало будущему. Устав не знает и дуплицитета собственности.

2. Всякая договорная ипотека подлежит записи в ту же вотчинноипотечную книгу, и только тогда она имеет действие h. publica*(403), - что, по уставу, означает не более, как действительную ипотеку*(404).

Генеральная ипотека при записи разлагается на специальные. Но под специальной ипотекой устав разумеет ипотеку не на отдельные недвижимости, а на весь комплекс недвижимостей, принадлежащих должнику в округе данного ипотечного установления. И в книге каждой недвижимости отводится особая рубрика, где указываются другие недвижимости, относящиеся к общему комплексу; равно и в ипотечном свидетельстве указывается вся сумма долга, лежащая на данном комплексе недвижимостей*(405).

Законная ипотека, в принципе, также подлежит записи, чтобы иметь полную силу, наравне с прочими записанными ипотеками*(406). О записи ее иногда заботится само вотчинное установление*(407). Но, не записанные, они имеют не одинаковое действие, в зависимости от их свойств, и в конкурсе они иногда конкурируют или даже предшествуют записанным ипотекам и всегда идут вперед частных договорных ипотек и личных требований*(408).

3. По-видимому, в духе римского права, смотревшего на запись как условие только привилегии ипотеки, устав требует, чтобы соглашение об ипотеке содержало clausula insmuationis или чтобы стороны обе присутствовали при записи ипотеки*(409). Еще более римское влияние сказывается на уставе в регламентации exceptio non num. рос. Запись ипотеки не изменяет отношения сторон к ехс., известного римскому праву. Законодатель, в интересе реального кредита, лишь дает кредитору совет - платить валюту в суде или в присутствии свидетелей, и должник и свидетели в подписи на акте сделки должны вторично оговорить, что валюта уплачена. Тогда только exceptio не допускается*(410).

4. Уже из предшествующего можно заключить, как, все еще мало законодатель заботится об интересах реального кредита. Эта нерешительность законодателя сказывается и в конкурсном праве устава, кстати, очень запутанном*(411).

5. Устав впервые регулирует и порядок погашения ипотек по книге*(412). Он старается тщательно урегулировать и внешний порядок производства в судах по ипотечным делам, включая содержание прошений.

6. Вообще устав отражает уже ту эпоху, когда власть считала своим долгом опекать граждан. Устав стремится все предусмотреть и предрешить, но он делает это крайне безвкусно, казуистично и, в общем, далеко не удовлетворительно.

На практике этот устав прививался не легче, чем предшествовавшие ему опыты регулирования вотчинно-ипотечного дела*(413).

 

§ 36. Судебный устав 1748 г. 3 апреля

 

Этот устав*(414), вышедший уже при Фридрихе В., в некоторых отношениях исправил как режим устава 1722 г., так даже и режим Ландрехта 1721 г. Устав действовал на всем пространстве прусского королевства. Устав 1748 г., с одной стороны, усилил начало записи ипотек, привлекши к записи те именно ипотеки, которые раньше шли вперед записанных ипотек, даже не будучи записаны (ипотека из времени, предшествующего приобретению недвижимости наличным собственником)*(415), и причиняли вред реальному кредиту, нанося изъян и началу публицитета; с другой же стороны, устав 1748 г. ослабил начало записи, насколько это не причиняло ущерба публицитету и реальному кредиту, им. допустив относительное действие негласных ипотек (уступают записанным ипотекам, но идут вперед личных требований)*(416). Кроме того, устав делает и некоторые другие успехи, менее важные. Конкурсное право судебного устава*(417) производит более выгодное общее впечатление, чем конкурсное право Ландрехта. 1721 г. и конк.-ипот. устава 1722 г.*(418).

 

§ 37. Силезский устав 1750 г.

 

Колоссальный шаг вперед, оставивший далеко позади себя прежние меры, хотя и служащий их развитием, представляет собой Силезский ипотечный устав 4 август. 1750 г.*(419), вскоре распространенный на всю Пруссию*(420).

Силезский устав имеет особенно много положений, сходных, часто дословно, с уставом 1722 г.; но он содержит еще больше того новых ценных начал, выработанных, видимо, опытом*(421). В общем же он представляет собою первую меру, в которой замечается переход от прежней зачаточной организации вотчинно-ипотечного режима, где мы еще не имеем lides р. вотчинной книги, не имеем защиты 3-го приобретателя от виндикаций со стороны материального собственника, - к современной организации этого режима, характеризуемой ficles publica вотчинной книги, легитимацией книжного собственника на распоряжение именьем по книге и защитой 3-го приобретателя, доверявшего содержанию книги, против виндикаций со стороны материального собственника.

1. Органами, призванными заведовать новым вотчинно-ипотечным делом, являются по Силезскому уставу, подобно уставу 1722 г., те же судебные органы, которые до того отправляли функции нотариата или крепостного установления. С прекращением этих функций им вверяется организовать новую вотчинно-ипотечную систему*(422). Базой новой системы являются вотчинно-ипотечные книги, листы которых, отводимые для каждой недвижимости, имеют табеллярную форму, несколько отличную от формы, предписанной уставом 1722 г.*(423).

2. Всякий переход собственности, по какому бы то ни было титулу (по сделкам между живыми, наследству и т. д.), подлежит записи в эту книгу*(424). Но эта запись конструируется уставом двойственно: с одной стороны, как Besitztitelberichtigimg*(425), т. е. как мера полицейская, принудительная, нарушение которой грозит штрафом*(426); с другой же - как цивильный акт, как способ приобретения собственности, родственный: Auflassung, - отсюда только запись влечет действительность приобретения, не записанное же приобретение - ничтожно*(427). И только записанный владелец легитимируется на всякого рода распоряжения недвижимостью по книге; не записанный же владелец не имеет подобной легитимации*(428). И суд, совершивший запись сделки, исходящей от не записанного управомоченного, отвечает за весь ущерб, происходящий оттого для 3-х интерессентов*(429).

Все это было более или менее известно и прежним мерам. Но Силезский устав и не ограничился этим. Он сделал значительный шаг к началу fides р. вотчинной книги, но не прямо, а прибег к обходу, напоминающему среднев. меры, принимавшиеся при совершении Auflassung. Им. сама по себе запись приобретателя не создает преклюзии притязаний 3-х вещноуправомоченных на недвижимость*(430). По записанному приобретателю дается средство придать записи титула неоспоримость и достоверность, какие давала лишь Auflassung и какие в наше время дает только акт Торренса и лишь отчасти дает ficles publica прочих европейских уставов.

Таким средством служит по уставу вызывное эдиктальное производство (Edictal-Citation) и следующая за ним преклюзия всех не объявившихся вещных прав на недвижимость. Когда право или titulus possessionis владельца подвержено некоторым сомнениям и владелец не может устранить этих сомнений, а между тем имеет потребность установить на недвижимость ипотеку или распорядиться недвижимостью по сделке, требующей записи, - он должен совершить вызывное производство через компетентный суд, по правилам Codex Fridericianus, в отношении всех тех лиц, которые приписывают себе право на недвижимость. Благополучно завершившееся производство это влечет преклюзию прав всех 3-х интерессентов, кто бы они ни были. По вступлении преклюзивного приговора в законную силу исключается всякая реституция*(431).

Это производство может совершить прежде всего сам книжный собственник; но того же может потребовать от книжного собственника и 3-е лицо, вступающее с ним в сделку о недвижимости*(432).

О вызывном производстве делается отметка как в вотчинной книге данной недвижимости, так и на Hypotheken-Schein, - вотчинном свидетельстве, выдаваемом лицам, на имя которых в книгу записано какое-либо вещное право: собственность, ипотека и т. д.*(433).

И тогда как вотчинная книга, так и вотчинное свидетельство (H.-Schein) являются достоверным указателем права лица*(434).

3. Здесь будет кстати очертит этот институт вотчинного свидетельства являющийся вторым огромным успехом нового движения в области организации вотчинно-ипотечного режима, достигнутым Силезским уставом. По счастливой идее этого устава, вотчинное свидетельство привлекается служить орудием вотчинного оборота в большей мере, чем это было до устава. Все третьи лица, заключающие с записанным лицом вещную сделку, если только хотят верности последней, настойчиво приглашаются к ознакомлению с вотчинным свидетельством (H.Scliein)*(435). Вотчинное свидетельство представляет полное отражение вотчинной книги и объявляется надежным и достоверным актом, которому публика может доверяться*(436). И приобретение, совершенное в доверии к вотчинному свидетельству, вполне гарантирует приобретателю все свойства права, которые в свидетельстве означены, т. е. или сомнительность права*(437), или полную надежность*(438). В этом-то последнем случае Силезский устав и делает шаг как к будущему внутреннему публицитету, или к fides рublica вотчинной книги, так и к усилению оборотового значения вотчинного свидетельства.

Поэтому выдача вотчинного свидетельства обставлена строгими мерами.

Суд не только обязывается совершать таковое с полной тщательностью и под строгой ответственностью*(439), но должен еще отобрать от просителя ряд сведений о его семейном положении, возможных правах его детей от первого брака, о том, не состоит ли он опекуном и записана ли на его имущество ипотека по этому случаю*(440). Если всех этих сведений не удастся собрать с точностью, суд заботливо отмечает это обстоятельство в вотчинном свидетельстве и этим предостерегает контрагента, предоставляя ему самому поиски за действительной гарантией, которую представляет сделка.

Значение вотчинного свидетельства так выдвинуто, что законодатель не дозволяет и записи вещного права, до выдачи приобретателю вотчинного свидетельства и до наступления, таким образом, возможности ознакомиться контрагенту с правоотношением по недвижимости*(441). Мало того. Так как возможно, что и по выдаче вотчинного свидетельства будут совершены иные записи, которые в акт уже не попадут, и которых последующий контрагент не будет знать, сколько бы ни рассматривал устарелое вотчинное свидетельство, то и предписывается, чтобы в письменной сделке, совершенной на основании осмотра вотчинного свидетельства, передавалось и содержание последнего и число выдачи его. Вместе с тем суд заносит в вотчинный протокол и книгу приложений (Beylags-Buch) как отметку о выдаче свидетельства, так и копию его. И когда какая-либо сделка предъявляется к записи, суд сверяет имеющуюся у него копию с копией, приложенной при прошении. Если окажется, что должник на основании того же вотчинного свидетельства совершает уже не первую сделку, напр. устанавливает уже не первую ипотеку, суд это вскрывает и сообщает контрагенту об изменившемся правоотношении по имению. Контрагент волен и отступить от сделки*(442). Чтобы окончательно упрочить обеспеченность оборота, законодатель не допускает и запись сделки, к которой не приложена хотя копия с вотчинного свидетельства*(443). Так должник лишен всякой возможности обмануть кредитора насчет истинного положения правоотношения по недвижимости. Только законные ипотеки составляют понятное исключение: они заносятся до изготовления вотчинного свидетельства и тотчас, как только выяснится, каким путем недвижимость дошла к владельцу и что она записана на него*(444).

4. Наряду с правом собственности, записи подлежит и целый ряд других вещных прав, повинностей и правомочии, которые иначе было бы трудно распознать 3-му лицу, но которые, в то же время, имеют значение для реального кредита, так как в той или иной степени они влияют на высоту цены именья*(445). Такими устав признает: собственность, которую предшественник настоящего собственника предоставил себе на случай неуплаты ему полностью цены недвижимости (dominia reservata)*(446), фамильный фидеикомисс, майорат*(447), все onera realia, как-то: canones, annui redditus и проч.*(448), все личные сервитуты*(449), catitiones, установленные служащими, в распоряжении которых имеются денежные суммы (Eechnungs-Bediente), и арендаторами, на свои недвижимости или на недвижимости поручившихся за них лиц*(450); далее, cautiones опекунов по поводу ведения ими опеки*(451); наконец, ErbGekler*(452). Наряду с главной сделкой заносятся и побочные волеопределения, раз стороны желают придать им вещную природу; сюда, по уставу, относятся: pactum addictionis in diem, juris protimiseos, retrovenditionls и проч.*(453). И в этих случаях запись обусловливает действительность титула; не записанный титул не имеет вещного действия*(454).

Наоборот, из экономии труда и для легкой обозримости вотчинного акта, от записи освобождаются такие вещные права и повинности, которые или легко распознаются и без записи, или сами собою разумеются по правовому строю страны или, наконец, не имеют значительной экономической ценности и не опасны для реального кредита. Такими устав признает: реальные сервитуты и общеобязательные повинности и обязанности, как: контрибуции, повинности, ленные canones, платежи, следуемые с крестьянских земель в пользу их Obrigkeit, платежи о городских домов - в пользу магистрата; наконец платежи в пользу церкви и причта*(455).

5. Ипотеки всякого рода: специальные и генеральные, договорные и законные подлежат непременно записи в ипотечную книгу*(456). Замечательно, что и Силезский устав конструирует записи по исконной романистической традиции не как способ возникновения, а как условие привилегии, хотя эта привилегия означает теперь простую действительность, ибо не записанная ипотека имеет по уставу ограниченное действие. Тут, поэтому, мы имеем интересный случай того исторического явления, когда привилегия становится общей нормой и все еще выдается за привилегию. Законодатель, поступая так, предоставляет самой жизни оценить свою норму и произнести над нею свой приговор; нельзя не отдать этой тактике законодателя дань уважения.

Генеральная ипотека ipso jure разумеется теперь как ипотека на недвижимости, ибо право на движимости не подлежит записи в вотчинную книгу. При записи, естественно, она разбивается на ряд специальных ипотек. Запись должна быть совершена на все недвижимости должника; но когда последовала правильно запись на одну недвижимость, записи на прочие недвижимости упрощаются*(457).

Всякого рода не записанные ипотеки уступают всякого рода записанным. Тем не менее и они действительны и в конкурсе они занимают место выше личных требований, именно ипотеки располагаются там по правилам Codex Fridericiamis*(458).

Так как начало записи (законных) ипотек проводится теперь с полной силой, то устав и заботится о том, чтобы обеспечить запись законных ипотек в интересе тех лиц, которые сами не могут позаботиться о себе; устав вводит ответственность управителей, опекунов, родственников и некоторых властей, обязанных заботиться о записи таких ипотек, - за нерадение*(459).

Устав делает шаг к специалитету суммы требований, по крайней мере, при договорных ипотеках*(460); впрочем, шаг слабый, так как от специализации суммы не зависит по уставу ни совершение записи, ни действительность ипотеки, по крайней мере законной и кауционной*(461).

6. Силезский устав впервые вводит институт отметок на случай, когда почему-либо не может быть еще совершена самая запись права. Интерессент предъявляет тогда свою Praetensio суду и просит, чтобы, пока не созреет его отношение к недвижимости настолько, чтобы оно могло быть записано, суд ничего не делал в ущерб ему по ипотечной книге данной недвижимости. Этот акт называется protestatio. Суд заносит протестативную отметку как в вотчинную книгу, так и в вотчинное свидетельство (H.-Schein). Протестативная отметка сохраняет за протестантом приоритет, принадлежащий ей по впотечной книге. И если кто-либо приобретет потом право на недвижимость, это право уступает праву протестанта, раз только последнее получит полную зрелость*(462). Но и этот институт в уставе имеет лишь самую зачаточную форму; в нем еще смешиваются элементы отметок различного значения, обособившихся позднее.

7. Цессии и залоги. записанных в ипотечную книгу прав совершаются отметкой на подлинных актах сделок, совершенных об этих правах. Но закон рекомендует цессионарию и залогодержателю записывать и указанные сделки в ипотечную книгу, так как записанные в книгу управомоченные, при всяком событии, касающемся судьбы записанного права, извещаются о том лично (ad domum), напр. при вызывном производстве, не записанные же управомоченные вызываются только публикациями; первое же для управомоченного удобнее второго. В случае, когда цессия, залог и т. д. записанного права не записаны, о судьбе права извещается цедент, как лицо, значащееся по книге управомоченным. Выгода записей цессий и залогов записанного права сказывается и при погашении записанного права. Погашение это может последовать действительным образом и без представления долгового документа, на основании квитанции, выданной записанным кредитором, и мортификационного акта*(463), что кредитор может в злонамеренном соглашении с должником сделать в ущерб цессионарию.

8. Устав тщательно регулирует и погашение записанных в книгу ипотек. Для погашения договорной ипотеки представляется с этой целью подлинный акт сделки, служащий титулом ипотеки, с означенной на нем раньше отметкой о записи ипотеки, а вместе с тем и квитанция кредитора об удовлетворении его, если только не сам кредитор требует погашения ипотеки*(464).

Если подлинный акт сделки утрачен, кредитор получает копию с него из книги протоколов и совершает в подлинном акте мортификационное производство, удостоверение о чем и помещается под указанной копией. На основании этих актов и следует в таком случае погашение ипотеки. Но суду предоставляется, по обстоятельствам отдельного случая, погасить ипотеку и без мортификации*(465).

Если кредитор не заявляет о себе, погашение совершается в порядке эдиктального производства и преклюзивного приговора*(466).

Законные ипотеки погашаются всякий раз по совершении управомоченными или обязанными по ним мероприятий, соответствующих случаю и доказывающих факт прекращения основания ипотеки*(467).

В конкурсе и ликвидации все записанные ипотеки погашаются тотчас, как только приобретатель уплатит цену за имение. В этот момент утрачивают свое значение и все курсирующие ипотечные свидетельства. Ввиду того, что истребование их к моменту погашения равнялось бы часто вечной отсрочке действия продажи с торгов недвижимости, закон и не требует для погашения ипотек по книге предъявления ипотечных свидетельств в вотчинное установление. Для этого достаточно, чтобы покупатель представил в вотчинное установление подлинное удостоверение о преклюзии незаявленных ипотечных прав, об адъюдикации недвижимости и квитанцию о взносе цены за недвижимость, наконец удостоверение конкурсного суда о том, что кредиторы отпадают, права их и акты погашены. Таким образом в конкурсе требуется совершение вызывного производства ипотечных кредиторов, на общем основании*(468).

Но если устав так тщательно регулирует производство погашения, то он вовсе не затрагивает важного вопроса о материальном значении погашения, именно о том, остается ли непогашенная ипотека существовать, когда отпало материальное основание для существования ее. И решение этого вопроса принадлежало будущему.

9. Внешняя сторона дела, порядок производства и организация вотчинных установлений также урегулированы уставом со всей педантичностью, характеризующей памятники той эпохи. Я уже выше указывал, что вотчинным установлением является суд 1-ой или 2-ой инстанции. Коллегия судебная и руководит всем делом; выполняет же ее постановления регистраторсекретарь*(469). Кроме главной основы оборота, вотчинной книги, заслуживает упоминания еще известная уставу Protokoll-Buch, содержащая полную картину как всего хода сделки в вотчинном установлении, так и всех подробностей правоотношения, сущность коего отражает вотчинная книга. Эта книга является остатком прежней нотариальной или крепостной системы, но она необходима при экстрактивном содержании вотчинной книги*(470). Наконец ведутся еще акты, составленные из засвидетельствованных копий с подлинных документов и собранные в тетради за NN. На эти акты экстрактивная запись вотчинной книги и делает ссылки*(471). Но и тут устав не решает важного вопроса о том, чему стороны должны доверять, когда вотчинная книга и акты разногласят.

Общий ход производства совершенно подобен выше очерченному производству в вотчинных установлениях специально-ленных имений. Разница только та, что в высший суд дело предъявляется с письменным прошением; в низших же судах допускается и устная просьба ad protoeollum. Просьба должна специфицировать недвижимость*(472).

10. Устав развивает учение об ответственности вотчинного установления за его действия, не только дисциплинарной, но и имущественной*(473).

11. Устав занимается легалитетом; установление исследует с внешней стороны правомерность сделки; но инквизиционного исследования сделки устав еще не вводит*(474).

12. Вообще устав этот затрагивает, хотя и не решает, все вопросы, круг которых составил позднее содержание развитых вотчинноипотечных систем*(475).

 

§ 38. Corpus juris Fridericiani 1751 г.

 

Тем более странно, что появившаяся вскоре за Силезским уставом кодификация Corpus juris Fridericiani*(476) носит всецело романистический облик, под фирмой естественного права. Кодификация эта совершенно игнорирует новое течение в организации оборота недвижимостей, столь глубоко уже захватившее право*(477). В нормах, вновь возникших путем специальных законов, все еще хотели видеть простые формальные определения, не затрагивающие основ материального права*(478). Это было, однако, уже не вполне верно, так как вотчинно-ипотечная система в той или иной мере проникала материальное право, хотя еще и слабо.

1. Кодификация 1751 г. провозглашает способом приобретения собственности традицию*(479) и ни словом не обмолвилась о необходимости записи приобретательной сделки в ипотечную книгу.

2. В учении же о залоге кодификация покинула даже римскую точку зрения и утвердилась на идее естественного права. Так, кодификация резонирует, что servitus и pignus по своей природе суть только личные обязательственные отношения. Кредитор может требовать залог с целью отчуждения его собственно только от должника. С утратой последним владения, только должник вправе виндицировать залог от 3-го лица; впрочем, он может цедировать свой иск залоговому кредитору. И лишь во избежание этой сложной процедуры естественное право идет на компромисс с жизнью и дает вещный иск залоговому кредитору*(480). Но чтобы связать действительность залога записью его в ипотечную книгу,этого естественное право уже не хочет и знать.

В конкурсе отношение залоговых прав регулируется нормами Codex Fridericianus*(481).

 

§ 39. Последующие меры, направленные на укрепление нового строя и толкование новых начал

 

I. При таких колебаниях в самом законодательстве, не удивительно, что новый вотчинно-ипотечный режим прививался к жизни крайне медленно. Даже в коренных областях Пруссии, как Марки, оказывается, что к 1763 г. новые системы действовали слабо, и не только в применении к недвижимостям, подчиненным общему праву, но и в применении в аллодифицированным ленам. И законодателю пришлось в этом году повторить прежние меры, направленные на создание нового вотчинноипотечного режима, и даже установить новый срок для окончательного осуществления их на практике, им. 1764 г.*(482).

Тем менее имели распространения эти меры в других частях государства. По крайней мере, для некоторых областей вотчинно-ипотечная система впервые организуется на новых началах (чаще на началах Силезск. уст.) лишь в 70-х и 80-х годах прошлого столетия. До тех же пор, как видно из соответствующих законов, там или вовсе не было никаких книг, или были, но неудовлетворительные*(483).

II. "Однако, в Берлине неустанно работали дальше"*(484). И в дополнение к Силезскому уставу появилась масса законов, чаще всего подтверждающих и истолковывающих его смысл*(485). Особенный исторический интерес представляет Rescript an das hiesige PupillenCollegium v. 12 Iuli 1767, содержащий ответ правительства на 2 запроса опекунской коллегии; больше интересен не рескрипт, повторяющий идеи Силезского устава и даже идеи естественного права, а очерченные в нем вопросы коллегии, очевидно подсказанные самой жизнью.

Коллегия спрашивает: 1) нельзя ли ограничиться при отдаче в заем денег, принадлежащих малолетним, доверием к ипотечной книге, и не трудиться исследовать самому правильность титула записанного владельца, так как это не всегда можно сделать с успехом, и нельзя ли в этом смысле изменить § 8 Силезск. устава, который исключает fides publica ипотечной книги, кроме 2-х случаев: 1) случая, когда состоялся о титуле владельца преклюзивный приговор, последовавший за вызывным производством интерессентов, и 2) случай, когда данный владелец приобрел недвижимость с публичного торга. Другими словами, коллегия проектирует ввести fides publica вотчинной книги, по крайней мере для ипотек, принадлежащих недееспособным. 2) С другой стороны, предлагалось свободнее относиться к свидетельству актов-сделок и не требовать непременно судебного совершения акта, подлежащего записи.

Рескрипт отвечает на второй вопрос приблизительным согласием, хотя повторяет в конце концов тот же устав 1750 г.

Но на первый вопрос рескрипт дает отрицательный ответ и мотивирует его отчасти ссылками на разум устава 1750 г., по которому при первоначальной записи прав титулы не подлежат настолько строгой оценке, чтобы данные вотчинной книги провозгласить за непогрешимые, отчасти же крайне неудачными общими соображениями, им. в духе естественного права. Из этих последних соображений мы видим, как далеко в то время (1887) законодатель был от идеи publica fides вотчинноипотечной книги и как вредно влияли идеи естественного права на развитие положительного права, регулирующего вотчинный оборот. Перемена § 8, говорит рескрипт, или иное понимание § 8, чем-то, которое ясно из его слов, непрактично. lus commune и "первоначальные основы права" требуют, чтобы никто не мог переносить на другое лицо больше прав, чем сам имеет на вещь. Чего лицо само не имеет, того оно и перенести не может. Отсюда, в частности, тот, кто хочет приобрести надежное обеспечение кредита в форме ипотеки, должен сам удостовериться в том, что установитель ипотеки имеет на то право. Закон дает достаточные указания на то, какими способами лицо приобретает действительное право, titulum и собственность на недвижимость. Но чтобы простой факт записи таковых в книгу по указанию владельца и чтобы верное или неверное суждение вотчинного чиновника о наличности в том или другом случае права или отсутствии его признать за решение вопроса о праве, исключающее всякое возражение, уничтожающее все, самые основательные, права третьих лиц, совершенно и не выслушанных, - это уже не предвидит ни один закон, хотя и предписывается соблюдать при записи прав всю осторожность и предусмотрительность. Если же через один простой факт записи именья на иное лицо, чем настоящий управомоченный, не может погаснуть право третьего лица на недвижимость, то кредитор, который хочет ссудить владельцу деньги под недвижимость с полной гарантией, должен обращаться не только к записи, но и к самоличному исследованию вопроса о том, на самом ли деле записанное право владельца и titulus possessionis правомерны и принадлежат записанному владельцу. Да это начало и не новое (ссылка на устав 1722 г.). Оно лишь дополнено в Силезском уставе указанием на средства, служащие выяснению права записанного владельца. Ни книга, ни чиновник от него не теряют доверия. Получается даже выгода, так как возможная ошибка, допущенная при записи, потом вскрывается; от этого только кредитор будет действовать осторожнее и в сомнительных случаях не откроет кредита; чиновник будет действовать осторожнее при совершении записи, и собственники поспешат выполнить формальности, которые ставят их право вне сомнений.

Коллегия судит в общей форме и не хочет прислушаться к голосу справедливости, от того и приходит к выводу, будто лучше, чтобы страдал тот, кто не позаботился внести свое jus reate в ипотечную книгу, чем тот., кто доверяется ипотечной книге. Но коллегия не подумала о самых частых случаях, когда лицо без всякой вины не успевает записать свое лучшее право раньше другого, имеющего худшее право и выдающего последнее satitulus. Ho в этих случаях было бы несправедливо безо всякой вины со стороны управомоченного лишать его права только потому, что другой предупредил его записью. Неверно, поэтому, и слишком далеко заходит усвоенное коллегией начало, что общее благо должно торжествовать над пользой отдельных лиц, что иногда лучше отдельное лицо должно терпеть по своей или чужой вине, чем если все права собственности останутся нетвердыми, несмотря на все предосторожности. Если Силезский устав и сам руководится этими соображениями (§ З5), т.о он вовсе не заходит так далеко, как коллегия, и ограничивается лишь теми случаями, где имеются на лицо все основания к тому, чтобы вменить в вину упущение или самому управомоченному, или его представителю. Да и не составляет большого труда предпринять в сомнительных случаях вызывное производство.

Предложение коллегии, придать вотчинной книге fides publica, интересно тем, что указывает, где и как зарождалась и назревала важнейшая особенность современного вотчинно-ипотечного режима. Она назревала в голове практиков-юристов, при отправлении ими живого дела правосудия, - в то время, когда кабинетная юриспруденция разбиралась в рецептах естественного права, оставаясь глухой к потребностям живой действительности. И если предложение коллегии на этот раз не было принято, - то идея его была положена в основу ипотечного режима в первой же ближайшей к нему кадификации, - прусском Ландрехте 1794 г.

 

Глава II. Новое движение в Мекленбурге

 

В Мекленбурге правообразование шло издавна и вплоть до нашего времени тремя разветвлениями: 1) право городов, 2) право рыцарских имений, 3) право крестьянских имений. И вотчинно-ипотечный режим развивался особо и самостоятельно для каждой категории недвижимостей. Потому и нам необходимо проследить ход правообразования для каждого круга недвижимостей.

 

§ 40. Право Мекленбургских городов

 

Мы видели, какого развитого состояния достигло ко времени рецепции право Мекленбургских городов в области регулирования вотчинного оборота; видели затем, какое упорное сопротивление оказало местами это право римскому влиянию, и с каким переменным счастьем оно боролось с последним влиянием, и как в конце концов получилась троякая организация вотчинно-ипотечного режима: 1) в одних городах римское право повлекло полное устранение вотчинных книг; 2) в других - романизацию вотчинных книг; 3) в 3-х, число которых наименее значительное, - национальные организации удержались в относительно большей степени.

1. Видимо, эта последняя и служила исходным пунктом для нового движения в праве вотчинно-ипотечного оборота, когда в 1748 г. Мекленбургские города входят с представлением (Stadtisches Gravawcn) к Мекленбург-Шверинскому герцогу, в котором и просят об организации в городах правильных ипотечных книг, могущих служить надежной основой всего вотчинно-ипотечного оборота*(486). Однако, ходатайство городов смотрит на запись ипотек с романистической точки зрения, лишь развитой настолько, насколько требуют интересы реального кредита: все ипотеки, договорные и законные, должны записываться в ипотечные книги и, без различия их оснований, пользоваться приоритетом по моменту записи; но запись не есть способ возникновения ипотеки, и не записанные ипотеки действительны,только уступают в конкурсе всем записанным ипотекам. О записи переходов собственности города не хлопочут, скорее всего, потому, что запись эта практиковалась и без того в большинстве городов, тогда как запись ипотек и по национальному германскому праву не всегда требовалась, а в эпоху рецепции римского права тем более пришла в упадок. Последовавшие от негласности ипотечных отношений неблагоприятные условия реального кредита и заставили города войти к герцогу с представлением. Герцог одобрил предположения городского ходатайства и повелел принять меры к исполнению его*(487).

2. В последовавшем вскоре затем основном МекленбургШверинском законе Landes-Grundgesetzliclier Erbvergleicli v. 18 Арг. 1755*(488) вотчинно-ипотечная система разрешается уже на более широких началах. § 371 этого законодательного акта повторяет дословно одобренные герцогом предположения городов от 1748 г., а § 372 провозглашает средневековую Auflassung для переходов собственности, правда, романизованную. Нигде тут, однако же, мы не замечаем, чтобы вотчинно-ипотечная книга получила fides publica, какой пользовалась в ср. вв.*(489).

3. В начале 19 ст., им. в Vg. v. 31 Mz. 1812*(490), дается автентическое толкование Erbvergleich 1755 г. Во введении к Vg. 1812 г. говорится, что начала, установленные в Erbvergleich 1755 г. оказываются недостаточными для устранения споров, единообразия судебных решений и полного обеспечения кредиторов, доверившихся записи. От этого реальный кредит горожан все еще страдает. При совершении Verlassung редко обращают внимание на то, сколько переходит из именья в собственность нового приобретателя недвижимости и сколько остается у продавца; отсюда, последующие кредиторы обманываются насчет ценности приобретаемой ими ипотеки и ее преимуществ, получая описания несуществующих вовсе имений. Далее, даже при правильно совершенной Verlassung, именья часто отсуждаются в целом или части, и тогда не совершают погашения прекративших оттого свое существование ипотек, а новейших кредиторов лица, утратившего с отчуждением долю имения, не оповещают, так что эти кредиторы думают, что они все еще имеют ипотеку на целую недвижимость. Все это порождает бесконечные споры между собственниками, адъюдикатариями и наличными ипотечными кредиторами,споры, которые при строгом применении Erbvergloich 1755 г. вовсе не должны были бы иметь места. Но не только между этими лицами, а и между записанными в книгу кредиторами не редки споры о приоритете. В виду этого и предпринимается автентическое толкование Erbvergleich § 371 следующего рода: § 1) Все записанные кредиторы предпочитаются всем не записанным; между записанными приоритет определяется исключительно моментом записи; момент возникновения ипотеки не имеет значения для приоритета ни в каком случае. § 2) Reservatio dorainu третируется впредь как ипотека. Не записанная reservatio d. имеет значение чисто личного требования, (наряду со всеми не записанными ипотеками). § 4, 5) Адъюдикация недвижимости действительна только с момента записи в вотчинную книгу, (тем более добровольное отчуждение недвижимости). Адъюдикация отменяет все ипотеки. Вотчинное установление настойчиво приглашается отмечать это действие адъюдикации в вотчинной книге, для чего устанавливается связь этих установлений с судами.

С этого времени мы замечаем, как и судебная практика начинает держаться твердо начал Erbvergleich 1755 и Yg 1812. В то время как в эпоху рецепции, по свидетельству Мевиуса и Торновиуса суд в сфере действия Любекского права, усвоенного и другими Мекленбургскими городами, напр. в Висмаре, рассматривал запись ипотек как условие привилегированного положения ипотеки, теперь, опираясь на ту же норму Любекского права, он начинает третировать запись как установительный акт, и все записанные ипотеки провозглашает выше не записанных, даже привилегированных законных ипотек, тогда как не записанные ипотеки ставит на одну степень с чисто-личными требованиями. Хотя, формально, не записанные ипотеки все еще сохраняют свое название и третируются как вид ипотек*(491).

 

§ 41. Право рыцарских имений

 

Для этих имений институт ипотечных книг вырос значительно позднее, чем для городских, и именно из практики согласия ленного господина, правителя страны, на залог имений*(492). Причем, по общему правилу, ленный господин никогда не отказывал в разрешении на залог, раз только к тому имелась серьезная нужда*(493). Согласие господина не влияло на действительность ипотеки, но лишь придавало ей свойства h. puiblica и действие против самого ленного господина,*(494) наконец, оно вооружало ипотеку приоритетом перед всеми, даже законными привилегированными ипотеками, не соизволенными господином*(495).

Иногда согласие главы государства испрашивалось и при залоге аллодов, что делалось или как остаток средневекового строя, судебной формы aeltere S., или как римский actus publicus*(496).

Но вот, на место специального согласия испрашивалось иногда согласие ленного господина вообще на изготовление ипотечной книги для имения. И тогда запись в такую книгу придавала ипотеке свойства h. publica*(497).

Этим путем некоторые рыцарские имения (не все) и получили ипотечные книги в 18 столетии*(498). Тогда же был урегулирован в общих чертах и порядок организации их*(499). Книги были чисто ипотечные, но не вотчинно-ипотечные. Они велись по реальной системе, но до 19 в. не было ни однообразия их формы, ни заведования ими в одном установлении, ни тем более publioa fides их.

 

§ 42. Право крестьянских имений

 

Ипотечный режим этих имений регулируется впервые лишь в начале 19 ст., им. в НО. fur Budner u. Erbzinsleute 12 Mz. 1814 г.*(500), изданной для крестьян, сидящих на доменных землях. Материальное право этого устава не выходит из круга идей, очерченных выше для ленных имений, но на формальной стороне регламентации отражается уже влияние Прусского ипотечного устава 1783 г., напр. ипотечная книга имеет рубрики; далее, она открыта осмотру всех безусловно, лишь за известную плату, и т. п. По Vg 13 окт. 1827 г.*(501) устав 1814 г. получает развитие в духе вышедших к тому времени новых уставов для рыцарских и городских недвижимостей; книга превращается в вотчинно-ипотечную и получает современную внешнюю форму; но материальное ипотечное право сохраняет прежние свойства, характерные для рассматриваемого нами переходного времени от эпохи римского влияния к современной эпохе.

Для прочего сельского землевладения, помимо доменов, изготовление ипотечных книг не было обязательным, но дозволялось, и тогда образцом служила чаще всего ипотечная организация мелкого доменного землевладения*(502).

 

Глава III. Новое движение в Саксонии

 

§ 43

 

1. В Саксонии в ср. вв. приобретение вещных прав, им. rechte Gewere, совершалось в суде (Dingstatte) по месту нахождения недвижимости, в форме Auflassung*(503).

Но и в Саксонии римокое право пустило глубокие корни. Так как саксонское право было типическим для Германии, то саксонские правовые организации эпохи рецепции служили одним из авторитетов которому подражали юристы других германских стран. Когда, напр., Мевиус толкует Любекское право и его норму о записи ипотек в книгу понимает в духе римского actus publicus, он ссылается на Саксонское право.

И тем не менее, чуть ли не с самого момента распространения римского права в Саксонии мы встречаем там и коррективы, целящиеся обезвредить римский вотчинно-ипотечный режим.

С незапамятных времен в Саксонии переход недвижимостей и возникновение ипотеки обусловливаются в той или иной мере записью в особые книги*(504).

Из данных от 16 в. мы узнаем, что книги эти возникали путем судебной практики и в эпоху рецепции имели романистический характер*(505).

2. Эту судебную практику и возводят в закон Constitutiones v. 21 арг. 1572*(506).

Впрочем, отношения по собственности регулируются в Constitutiones (XXIX) еще очень слабо, но отношение ипотеки и в них уже (XXIII) регулируется отчетливо, при том в романистическом духе. За общее правило признается возникновение договорной ипотеки с участием суда или ленного господина, при чем ипотека записывается в судебную книгу по месту положения обременяемой недвижимости. И только такая ипотека признается h. publica, что, по конституции, означает ипотеку с полным действием. Частная ипотека в отношении третьих лиц не имеет никакой силы; в отношении сторон она имеет лишь то действие, что должник не может требовать от кредитора переданное ему во владение имение, не уплатив сумму долга, Pfand-Schffling (очевидно имеется в виду aeltero S.). Hypotheca quasi publica, или нотариальная, уступая записанной в судебную книгу ипотеке, все же имеет действие как в отношении должника, так и в отношении 3-х лиц, и в конкурсе она идет вперед личных требований.

Законные залоги всякого рода*(507) остаются незатронутыми ипотечным режимом конституции 1572; они регулируются, в общем, римским правом*(508); но допускаются они только на аллоды; на лены - не допускаются*(509).

Участие суда при установлении ипотек называется consens и означает. известного рода опеку власти над подданными*(510).

Порядок распределения кредиторов в конкурсе, в общем римский, носит уже и специфические черты: I) виндиканты, абсолютно-прив. кредиторы; II) h. publica, законные и судебные; III) некоторые привилегированные требования; IV) арест без ввода во владение; V) прочие притязания*(511).

Экзекуция на недвижимость дышит национальным духом, сопряжена с крайней волокитой и отвечает еще условиям натур. хозяйства*(512).

3. Die alte Prozessordnung V. I. 1622*(513), в существенном, повторяет право Constitutiones (XXIII)*(514) и подчеркивает начало, что записанные договорные ипотеки получают приоритет по моменту их установления*(515). Но судебный устав кое в чем и развивает учение об ипотеке. Так, он знает 4 вида ипотек: законные, договорные, судебные и арест*(516).

Законные ипотеки, по-прежнему, регулируются общим римским правом*(517), но не допускаются на лен*(518).

О договорных ипотеках нам уже известно.

Судебные ипотеки имеют, по судебному уставу 1622 г., место тогда, когда по судебному приговору или бесспорному акту (Klare Brieff u. Siegel), в силу коего уже лицо имеет paratam cxecutionem, определяется действительная помощь и ввод во владение или таковая мера предпринимается по особому приказу, в силу тех же актов. Такой pignus judiciale есть вещное право, приоритет его определяется моментом предоставления его лицу, в остальном же он всецело уравнивается с договорным залогом*(519).

Ипотеку давал, наконец, и так называемый "саксонский арест" (arrestus saxonicus), освященный практикой и подтвержденный королевской конституцией. Арест этот имел место тогда, когда кредитор почему-либо стал сомневаться в надежности должника; кредитор был волен в таком случае наложить руку на имущество должника, арестовать последнее, и с арестом кредитор получал такое вещное право, в силу которого, при удовлетворении, он шел вперед всех других кредиторов, не имевших старейшего сравнительно с арестом вещного права на имения должника*(520). Старшинство и действительность этого вида ипотеки определяются днем и часом предъявления письменной просьбы о нем и немедленно следующей засим судебной записи ареста*(521). Но если за время до извещения должника об установлении ареста на его имение должник предоставит право на это имение третьему лицу, то действие ареста в отношении третьего лица начинается с момента сообщения об аресте должнику, т. е. третье лицо сохраняет предоставленное ему право с преимуществами в отношении ареста*(522).

Уступка ипотек допускается уставом при аллодиальных имениях без судебной инсинуации*(523).

Порядок распределения кредиторов в конкурсе значительно разработан уставом сравнительно с Constitutiones, хотя схема осталась прежней*(524).

Экзекуционное производство также развивается уставом, без существенных изменений общего его характера*(525).

4. Во второй половине 17 ст., им. в т. наз. aeltere churfiirstliche Decisionon*(526) (LX и LXI) вотчинно-ипотечный режим получает подтверждение и даже некоторое развитие. Так, h. quasi publica регулируется несколько точнее (LX)*(527); точнее регулируется и порядок приобретения собственности (LXI). Такое приобретение совершается при содействии суда; судья получает участок от отчуждателя и передает его приобретателю. Самая сделка конфирмуется судом. Этот порядок практикуется не только при ленных, но и при аллодиальных имениях. Запись перехода собственности в Gerichtshandelsbuch также предписывается законом. Но имеет ли весь этот обряд значение Auflassung или модифицированной римской традиции, - вопрос сомнительный и спорный в литературе; еще более трудностей встречаем при установлении деталей отношения*(528).

5. Дальнейший и значительный шаг вперед к намеченной цели урегулирования реального кредита делает erlsuterte Prozessordnung v. J. 1724*(529).

Этот устав открыто отменяет h. quasi publica, известную старому уставу. Таким образом, действительной остается впредь одна лишь книжная ипотека*(530).

Регулируется и положение процентного требования в целях специализации суммы ипотечного требования. Процентное требование занимает ранг капитального требования, по не свыше недоимки за три года до осуществления ипотеки или до открытия конкурса над должником. Прочая доля процентного требования идет в конкурсе позади всех даже личных требований. Но суд имеет право, выражая свой cousens на сделку, установить иной приоритет процентного требования*(531).

Цессия ипотеки связывается теперь также судебной формой и записью в ипотечную книгу*(532).

Отменяются договорные генеральные ипотеки. При установлении ипотеки теперь требуется с точностью определять отдельное обременяемое именье*(533). Но не возбраняется ради одного требования установить несколько специальных ипотек на отдельные недвижимости. Кредитор имеет в таком случае право свободного выбора порядка осуществления своего права*(534).

Отменяется ипотека, возникавшая раньше из саксонского ареста*(535).

При обработке устава было обращено внимание правительственным комиссаром Griebner'ом и на вред для реального кредита, проистекающий от молчаливых законных ипотек*(536).

Но сословия высказались против предложенной комиссарами отмены молчаливой ипотеки. Тем не менее, взгляд комиссии восторжествовал*(537). Устав 1724 г. отменяет не только преимущества, которые были связаны до сих пор с некоторыми молчаливыми ипотеками*(538), но и все молчаливые ипотеки*(539). Все такие ипотеки для действительности их должны быть записаны в ипотечную книгу. с согласия суда*(540), но ранг их определяется, подобно всем ипотекам, моментом возникновения их основания*(541). Заботы о записи законных ипотек возлагаются на опекунские установления (в отношении ипотек в пользу подопечных) и на компетентные власти (в отношении ипотек фиска); прочие кредиторы заботятся сами о себе*(542).

Порядок удовлетворения кредиторов в конкурсе регулируется теперь проще и к выгоде реального кредита, в виду усовершенствований в материальном праве. Записанным ипотекам теперь предшествует лишь незначительная группа абсолютно привилегированных требований; за последними следуют записанные ипотеки по порядку возникновения их; и за последними уже удовлетворяются все прочие притязания*(543).

Экзекуция на недвижимости также представляет интересное развитие начал старого устава в духе нового времени*(544).

Участие суда или ленного господина при записи ипотек попрежнему называется consens*(545). Это согласие не требовалось, по исключению, лишь в случае reservatio dommii, установления ипотеки по случаю неполучения цены за отчужденную недвижимость или - доли наследства при наследовании*(546).

6. Крутые меры, принятые Erl. РО. 1724 г. в отношении молчаливых ипотек, не были усвоены жизнью. Жизнь была еще за них. И законодатель вынужден был несколько раз продолжать срок записи существующих молчаливых ипотек*(547), а потом - и вовсе отменить обязанность записи важнейших из них в Mandat. v. 24 Sept. 1734.

Напомнив вкратце содержание прежних мандатов, законодатель признается, что выполнению их в жизни встретились непреодолимые препятствия и что открытые ипотеки не так помогают нуждающимся в государственной охране интересам многих учреждений и лиц, состоящих под опекой, - как молчаливые. Поэтому и повелевается: 1) сохранить впредь важнейшие молчаливые ипотеки, им. фиска, piae causao, жен, малолетних детей от первого брака и miserabilae personae; 2) сохранить до естественного прекращения все молчаливые ипотеки, возникшие до издания устава 1724; 3) во всем остальном сохранить силу Mandat. 2G Juli 1730, подчиняющего прочие ипотеки впредь непременной записи.

 

Глава IV. Новое движение в Баварии

 

§ 44. Право коренной Баварии

 

Современная Бавария образовалась из массы мелких государств. В коренной Баварии вотчинно-ипотечный оборот вплоть до 20-х годов 19 столетия покоился на римском праве, измененном, как и везде в Германии, в целях большей обеспеченности реального кредита. Самые изменения в Баварии очень сходны с первыми мерами, предпринимавшимися в тех же целях законодательствами других германских прав: то же содействие судебной власти при совершении сделок, устанавливающих вещное право, и та же запись сделок и судебную книгу, чаще всего со значением римского .actus publicus*(548).

В частности, ипотечное право регулировалось также довольно близко к римскому праву. Законные ипотеки, простые и привилегированные, действовали ipso jure, и категории их в Баварском праве были общие для эпохи рецепции с категориями, известными другим германским правам*(549).

Договорные ипотеки делятся на h. publicae, совершенные перед судом или компетентной властью, по месту нахождения недвижимости, и записанные в судебный протокол*(550), - и на h. quasi publicae, совершенные перед нотариусом или 3-мя свидетелями*(551).

Особенность Баварского права составлял еще вид h. publica, совершенных самими лицами на свои имущества, - каковое право принадлежало привилегированным лицам (Siegelmassige)*(552), и h. quasi p., совершенные такими лицами в интересах 3-х лиц*(553).

Правилом была в Баварии h. publica*(554); h. quasip. уступала первой по своему действию*(555). H. privata была ничтожной*(556).

Расположение ипотек в конкурсе было крайне запутанным, что мало благоприятствовало реальному кредиту*(557).

Большой помехой для успешного развития кредита служил в Баварии и упомянутый выше институт Siegelmassigkeit. Это была привилегия целых классов общества, как-то: дворянства, духовенства, знатных горожан, чиновников, лиц с высшим образованием, словом, классов, лица коих имеют звание не ниже нашего личного почетного гражданства*(558). Привилегия состояла в том, что Siegelmassige Person имела право совершить открытую ипотеку для себя и содействовать своим участием совершению ипотеки для 3-х лиц, в качестве полуофициального органа. При чем, совершенная таким лицом для себя, ипотека уравнивалась по действию с h. publica, а, совершенная третьим лицом при его участии, ипотека уравнивалась с h. quasi p. Покоившийся на идее классовой чести и доверия институт привел на практике к страшным злоупотреблениям. Землевладельцы, имеющие такую привилегию, обнаружили полную необузданность в расположении ипотек, кроме того они совершали подлоги, выпуская ипотечные акты с датой старейшей, чем ипотека возникла в действительности, что подрывало экономическую ценность предшествующих ипотек. Вопиющие примеры злоупотреблений уничтожили кредит привилегированных помещиков. И одной из первых мер Баварского конституционного правительства в начале 19 ст. была отмена привилегии и подчинение привилегированных классов общему порядку совершения ипотек*(559).

Но и помимо того в Баварии издавна делались попытки поставить ипотечный оборот на более твердую почву. Так, на Ландтаге в Мюнхене в 1669 г. был поднят и обсуждался вопрос об организации для Баварии Landtafel. Был составлен и проект устава о Landtafel, - но все это осталось без последствий. Люди близорукие, но влиятельные, опасались, что Landtafel вскроют имущественное состояние владельцев недвижимостей и что это повлечет за собою крах и падение реального кредита. Помещики, в свою очередь, находили, что это вскрытие не отвечает чести рыцарского сословия, - оно постыдно, унизительно и вредно, так как выясняет истинное положение имущественной состоятельности благородных*(560).

Значительно позднее, именно в Instruction fur die obere Landesregirung v. 16 Aug. 1779 снова рекомендуется введение правильно-организованных ипотечных книг, как верной и необходимой основы вотчинно-ипотечного оборота, - но также безуспешно*(561).

В Instruction fur die General-Landes-Direction v. 23 Apr. 1799 вторая. депутация этой коллегии получает поручение организовать ипотечные книги. Безрезультатно*(562).

Начиная с 1807 г., учреждается комиссия за комиссией в целях выработки мер для урегулирования реального кредита. Но время было мало благоприятным для того*(563), и только в 1819 г. правительству удается выработать проект ипотечной реформы.

В отдельных областях Баварии и до, и после присоединения их к последней - встречаются партикулярные, нередко очень интересные организации вотчинно-ипотечного режима. Это именно: в Вюрцбурге, Рейнском округе, Меммингене, Нюренберге, Аугсбурге, Швейяфурте, Регенсбурге, Бамберге, Мюнхене, Кемптене, Майнце и др.

Важнейшие из этих организаций и составят предмет дальнейшего изложения*(564).

 

§ 45. Право княжества Бамберг

 

Общее право Бамберга совершенно сходно с очерченным общим баварским правом*(565). Но для ленных имений в Бамберге выработалась своеобразная организация ипотечного оборота, известная под именем Leheitskonsense, или ипотек, установленных перед ленным господином и с его согласия на ленное именье*(566). И эти ипотеки на ленные именья, в целом, регулируются общими началами ленного права, как-то: ипотека договорная действительна лишь тогда, когда, установлена с согласия ленного господина, но законом и обычаем освященные ипотеки допускаются на лен и без открытого согласия господина; ленный господин может дать свое согласие на ипотеку любой ценности и на любой срок; он не отвечает перед кредитором по возмещению ущерба, когда ипотека останется неудовлетворенной в конкурсе, если только в консензуальном акте оговорено, что цена предмета была в момент установления ипотеки такая-то, и указаны все уже лежащие на лене ипотеки*(567).

Но интерес представляет в организации ипотек на лены в Бамберге то, что в основу организации полагается различие по юридическому действию консензов, данных ленным господином на ипотеки, не превышающие 1/3 цены лена и б-ти-летнего срока действия: и на все прочие ипотеки*(568).

Первого рода ипотеки, т. е. в пределе 1/3 цены недвижимости и 6-ти летнего срока действия, пользуются в конкурсе jus separationis*(569), подобна немногим другим правам исключительно важного значения*(570). По таким ипотекам, далее, кредитор удовлетворяется во всяком случае полностью, хотя бы лен стоил в это время уже дешевле, чем в момент установления ипотеки*(571). %, следуемый на капитальную сумму обеспеченного такой ипотекой требования, пользуется в конкурсе до размеров 2-х-летней недоимки одинаковым положением с капитальным требованием, остальная же накопившаяся сумма %'а занимает ранг обыкновенной ипотеки, т. е. удовлетворяется по третьему классу, если только кредитор не принимал мер ко взысканию такой недоимки, иначе же занимает одинаковое положение с капитальным требованием*(572).

Напротив, ипотеки, превышающие своей ценностью 1/3 цены именья или установленные на срок свыше 6 л., распределяются в конкурсе таким образом: в остатке, превышающем 1/3 цены именья ипотеки первого рода и во всей сумме ипотеки второго рода, относятся к третьему классу конкурсных притязаний, и там они идут в уровень с прочими hypothecae publicae et speciales, располагаясь по порядку временя установления их*(573). Но допускается возобновление ипотеки, по истечении предельного срока, на условиях, гарантирующих верность ипотеки*(574).

Внешняя организация ипотечного дела ленных имений в Бамберге была поставлена следующим образом:

Ленный господин не только дает согласие на ипотеку, как верховный собственник обременяемой недвижимости, но и отправляет функции ипотечного установления, функции jurisdictio voluntaria*(575). В отношении ленов правителя страны эти функции выполняет Lehenhof и Cammer по принадлежности*(576). Там ведутся Lehen-Bucher или Consens-Protokollen*(577). На ленном господине лежат те же обязанности, какие общим правом возложены на общего правительственного судью (Voigtey-Herr), в частности - обязанность давать точные сведения кредиторам о соизволенных уже раньше ипотеках, под страхом имущественной ответственности.

Так как правовое и экономическое значение ипотеки лена зависит от соотношения ее ценности к ценности именья, то и было обращено большое внимание на организацию оценки имений. Оценка совершается особым чиновником (Lehenschnltlieisz) и оценщиками*(578). Чтобы привилегированная ипотека и впредь сохранила это свое свойство, каждые 6 лет, при возобновлении ее, совершалась переоценка. Переоценка имела место и при установлении каждой последующей ипотеки, при наличности старейших ипотек*(579).

Осуществляется ипотека вне и в конкурсе через общего судебного чиновника (Voigtey-Herr), но ленному господину отводится всякий раз участие, как лицу заинтересованному и официальному. Так, ему прежде всего предоставляется отчуждение именья, определение цены именья и вызов привилегированных ипотечных кредиторов по случаю открытия конкурса и т. д. Он же и удовлетворяет полностью своевременно заявившихся привилегированных кредиторов, вне общего конкурсного производства. Просрочившие же с заявлением своих прав привилегированные ипотечные кредиторы переводятся в 3-й класс, в ряды общих ипотечных кредиторов. И только когда ленный господин не будет в состоянии выполнить указанных действий, осуществление ипотеки и удовлетворение всех притязаний выполняется общими судебными установлениями (Voigtey-Herr)*(580).

Привилегированные ипотеки (в пределах 1/3 цены именья и 6 л. срока) получили на рынке широкий спрос и оборот. Благодаря обеспеченности, какую давали они помещаемым под них капиталам, и % с капитала был при них для того времени довольно умеренным (4% - 5%). Ипотечные свидетельства в эпоху расцвета института почитались в Бамберге за наличные деньги. В самые тяжелые времена институт пользовался популярностью и оказывал большие услуги народному хозяйству, напр. после 7-летней войны.

Но и этот институт нередко служил орудием для злоупотреблений. Последние практиковались особенно при оценке именья; оценщики, руководимые нередко корыстными целями, делали неверную оценку, и часто привилегированные кредиторы оставались в конкурсе без удовлетворения. Особенно ненадежны были консензы, исходящие от частных дворянских фамилий. Злоупотребления при оценке так развились со временем, что доверие к привилегированным ипотекам пало, и в начале 19 ст., под предлогом его феодального духа, был осужден камерой сословных представителей и сам институт*(581).

 

§ 46. Право Reichsstift Kemptzen

 

В этой области организация реального кредита входила в более широкую и совсем своеобразную организацию национального кредита, отлитую в форму особых земских книг (Keniptener Landtafel)*(582).

1. Начало институту было положено в 1738 г. в Vg. v. 14 Арr. Цель института определялась при самом его возникновении просто: вскрыть имущество, чтобы знать, насколько можно кредитовать данное лицо надежным образом*(583). Но затем последовал ряд других мер, частью удачных, частью неудачных, пока институт не получил и конце 18 ст. свою окончательную обработку.

2. Заведовало кредитной организацией особое установление, единое для всей области*(584). Landtafel, которые велись в установлении, делились на Haupt-LT. и на Todtenbuch*(585). Первые делились по приходам, для которых предназначалось по 1, 2, 3 и 4 тома*(586). Книги были доступны осмотру каждого гражданина*(587). Haupt-LT. были не только ипотечными, но и вотчинными, но велись они не по реальной, а по личной системе, им. по именам собственников*(588).

Все жители области Кемптен и все недвижимые именья, подчиненные юрисдикции областного суда, лишь за ничтожными исключениями, были подчинены LT*(589). Книга отводит каждому владельцу недвижимости особый лист, табеллярной формы, на одной стороне которого помещается имущественный актив, а на другой - пассив*(590). Имущество в одной рубрике именуется, в другой выражается в цене, но своеобразно, именно в единицах,1/4-х, 1/16 налоговой имущественной квоты (Weidenschaft), которая в 1780 г., во время налоговой оценки, стоила 100 флоринов*(591).

Со временем из понятия недвижимостей были исключены строения, как имущества, подверженные легкой порче и разрушению; исключены были из ведомства LT. и движимости*(592).

3. Чтобы содержать LT. в порядке и переписывать отчужденные недвижимости на новых приобретателей, надо было так или иначе, связать переходы собственности с деятельностью кредитной организации. По первому учредительному акту 1738г. судебные установления, совершающие акты о переходе собственности на недвижимость, были обязаны, в этих целях, направлять такие акты в установлении LT., под личной ответственностью*(593). Но в 1739 г. обязанность предъявления актов о переходе собственности была возложена на самих контрагентов, под угрозой ответственности приобретателя, в противном случае, за долги отчуждателя, обременяющие недвижимость*(594). В 1744 г. устанавливается еще более суровое начало, им. все изменения во владении недвижимостей признаются ничтожными, если изменяющая сделка не явлена у LT. Вся ответственность за правильные заявления об отчуждениях падает теперь исключительно на стороны*(595). Но установление LT. принимает и со своей стороны меры, направленные на соответствие книги с жизнью, для чего оно пользуется данными, которые по четвертям года посылаются судебными установлениями в королевские Rent-Amt o всех переменах собственников, для занесения этих данных в налоговые книги*(596). Таким образом, LT. все более становилась вотчинной книгой, запись в которую обусловливала действительность перехода собственности и которая легитимировала записанного собственника на распоряжение недвижимостью, даже когда он материально перестал быть собственником.

4. Но главной задачей организации служило укрепление кредитного дела. С этой целью уже первая LT.- Og 1738 г. отбирает у судебных мест всякую власть совершать долговые сделки, протоколировать поручительства, участвовать при установлении ипотеки, и все эти функции вверяет ипотечному установлению (LT Amt.)*(597). При выполнении этих обязанностей, ипотечное установление руководится началом невмешательства в действия сторон. Стороны заявляют установлению свою волю и вызывают запись сделки. В частности, величина долга и ее отношение к цене имущества не контролируется установлением*(598).

Но в 1768 г. ипотечное установление получает право закрыть книгу данного лица, раз только установление усмотрит, что цена имения исчерпывается записанными долгами, иначе установление отвечает перед последующими ипотечными кредиторами имущественно за понесенный ими ущерб. Обязанность сопряжена была с большими затруднениями, так как специалитета суммы требований не существовало. Неудобство было сознано скоро, и уже в 1769 г. предписание отменяется и допускается запись ипотек даже тогда, когда имущество уже исчерпано долгами, след. на собственный риск кредиторов. Только конкурс влечет теперь закрытие книги. В 1775 г. законодатель избирает средний путь и дает установлению право закрывать книгу лица в исключительных случаях, например, в случае расточительности должника*(599).

Но в .ограниченной мере признается легалитет; чиновник исследует с внешней стороны правильность сделки. Стороны являются или самолично или посылают представителей*(600).

Предписывается я общая тщательность содержания и ведения ипотечных книг*(601).

Записи подлежат все долговые требования, которым стороны желают придать значение преимущественных прав, не взирая на их ликвидитет, а равно и целый ряд вещных притязаний, cautiones, законных залогов и т. д.*(602). Исключение представляют лишь те привилегированные требования, которые в конкурсе (Gantordnung) занимает 1-й класс*(603).

Кредитор может записать требование, и не привлекая должника и даже против воли должника, но тогда последний имеет право оспаривать запись*(604).

Записи подлежат и цессии требований и погашения последних*(605).

По уставу 1768 г., как мы уже отметили, дома и движимости были исключены из оборота, покоящегося на LT. Но и участки земли подлежали залогу лишь в 3/4 своей ценности*(606). Последняя же 1/4 цены недвижимостей, а равно дома и движимости предназначались для обеспечения государственных и т. д. повинностей и прочих привилегированных требований*(607). Оригинальная комбинация!". Вместе с тем, привилегированные требования утрачивали свое временное преимущество, выражавшееся в действии их и без записи в течение определенного срока*(608), и получали теперь постоянное право на резервированную долю*(609). Кредиторы могли ссужать капиталы и под эту долю, но привилегированны требования имели тут преимущество*(610).

Однако, надежды законодателя на то, что обеспечения привилегированных требований последней 1/4 имущества будет вполне достаточно, рушились. И в 1774 г. от этой комбинации отказались и повелели, чтобы 1/4 впредь не оставлялась и правительство не поступалось своими интересами, так что кредиторы должны рассчитывать впредь лишь на долю имущества, оставшуюся свободной за покрытием государственных платежей*(611).

5. Рядом с Haupt-LT. велась Todtenbuch, куда записывались лица, владеющие только движимостью или занимающиеся торговлей, искусствами и промыслами*(612). В этих книгах отмечалось только имя должника и его место жительства. Имущество же, как подверженное порче и постоянным колебаниям в своем составе, не описывалось.

Кредиторы могли записывать свои требования и в эту книгу, но всегда их требования уступали привилегированным требованиям*(613).

6. Как проста была общая организация кредитного дела, так был организован и конкурс. Изданный в связи с первой LTOg конкурсный устав (Gantordnung) знал только 3 класса долгов: 1) привилегированные требования (судебные и конкурсные издержки, издержки на лечение и погребение должника, налоги и т. п.); 2) требования, записанные в LT.; 3) все прочие требования*(614).

Все молчаливые ипотеки, судебные и чрезвычайные специальные ипотеки и т. д. были отменены в 1739 и 1768 гг.*(615).

7. В Кемптене, таким образом, реальный кредит был организован на начале генеральной ипотеки. И эта ипотека была не только акдессорием, но законным спутником всякого личного требования, записанного в книгу; для записи не требовалось и согласие должника, и если должник мог оспаривать запись, то не потому, что она влекла нежелательную ему ипотеку, а лишь настолько, насколько обеспечиваемое ипотекой требование было недействительным.

Организация эта имела большой практический успех и уступила только новейшей организации кредита на начале специальной ипотеки, но и это произошло не столько вследствие сознанных внутренних недостатков ее и преимуществ специальной ипотеки, сколько в целях объединения ипотечного права Баварии*(616).

 

§ 47. Прочие местные Баварские права

 

Много интересного и своеобразного мы встречаем и в некоторых других местных Баварских правах в области организации реального кредита. При чем своеобразие их всегда выражается в мерах к возможному обеспечению кредиторов, а почвой своеобразия является малая территория и полное однообразие форм жизни граждан, живущих на территории. Благодаря этим-то двум условиям и получилась возможность организовать дело с такой тщательностью, которая была бы немыслима на большой территории и при пестром составе населения, культуры и экономических отношений. Но именно поэтому партикулярные организации и не годились для возведения их в общее право и исчезли, когда в Баварии приступили к объединению права ипотечного режима.

1. Таково, например, ипотечное право Майнца, сведенное из обычаев в 1755 г. в Майнцском Ландрехте и особенно развитое в специальной новелле от 15 янв. 1785 г.*(617). Более или менее общая для того времени организация ипотечного режима осложняется в Майнце следующими своеобразными чертами. Возникновению ипотеки предшествует специализация и оценка недвижимости особой комиссией из 3 - 4 лиц, состоятельных членов общины. Комиссия называется HTaxatoren. Участие в комиссии есть повинность общинников. Главою комиссии является представитель общины. Результат специализации и оценки недвижимости облекается в форму Taxprotokoll и направляется вместе с производством установления ипотеки в общинное правление (Orts-Gericht), где ведется особая H-Buch. Общинное правление совершает акт (Venegungen) об установлении ипотеки и заносит акт в свою книгу, должнику же выдает два экземпляра акта. Последние направляются должником в правительственный суд первой инстанции (Unter-Gericht). Этот суд тщательно исследует сделку не только с правовой, но и экономической стороны, и когда сделка окажется отвечающей всем этим условиям, суд изготовляет уже окончательную закладную, которая и выдается кредитору. Но суд ведет и свою ипотечную книгу и туда заносит экстракт сделки. Эти книги ведутся судом особо для каждой общины.

Но заботы очерченных установлений об экономической надежности ипотеки не прекращаются во все время действия ипотеки. Таксаторы все это время наблюдают, чтобы и именье не ухудшалось и цена его не падала. Иначе, таксаторы вызывают кредитора к востребованию долга. А когда одна ипотека устанавливается для того, чтобы ссуженной под нее суммой погасить другое ипотечное требование, таксаторы являются посредниками перемещения капитала и т. п.

За все свои действия очерченные органы отвечают перед кредитором экономически. В материальном праве мы встречаем намеки на то, что на одну недвижимость не допускалось более одной ипотеки.

2. В княжестве Wurzburg реальный кредит издавна интересовал законодателя. Первые меры к его регулированию, как видно из Mandat v. 1648 окт. 30, принимались еще епископом Юлием в 1585 - 86 гг. Уже тогда, в интересах обеспечения притязаний кредиторов, был установлен предел задолженности в 2/3 цены недвижимости. Со средины же 17 в. издается ряд мандатов и рескриптов от 1648 г. 30 окт., 1606 г. 27 ноября, 1071 г. 20 янв., 1687 г. 23 дек., 1700 г. 11 окт., 1704 г. 1 авг., 1714 г. 28 июля, которые и поставили ипотечное дело на значительную высоту, придав ему и оригинальность*(618).

Ипотечное дело вверено было установлениям финансового ведомства. ("Steuerstube zum grimeii Batim"). Стороны являлись в это установление и выражали проект ипотечной сделки. Чиновник осведомлялся в налоговой книге об оценке имения и выяснял соотношение последней к величине ипотеки. Если ипотека не превышает 1/2 налоговой оценки именья, чиновники утверждают сделку, прилагая к акту ее специальную печать. В противном случае они предупреждают кредитора, и тогда кредитор уже действует на свой страх. Чиновники ведут особые книги сделок, из которых бы ясно было правовое положение именья и степень обременения его. Впрочем, жители деревень предъявляют еще и от своего общинного правления удостоверение как о стоимости недвижимости (двойной сравнительно с устанавливаемой ипотекой), так и о том, что недвижимость свободна от ипотеки. Так что, как будто на недвижимость не допускается более одной ипотеки. Ипотека, совершенная не по торжественной форме, означала чисто личное требование. Позднее весь вотчинно-ипотечный оборот был привлечен к очерченной системе. Нечего и говорить, что чиновники отвечали экономически за неправильность действий.

3. В Аугсбурге и Мюнхене действовали Handvesten: там - при ипотеке, тут - при ренте (Ewiggeld)*(619).

 

Отдел II. Новое движение во Франции

 

И во Франции мы встречаемся с мерами правительства, направленными на придание вотчинно-ипотечному обороту обеспеченности и гласности, издавна и задолго до наступления общего кризиса в обороте, описанного Loysseau.

 

§ 48. Право города Парижа

 

Провозвестником нового движения в праве, регулирующем вотчинноипотечный оборот, является ряд мер, принимавшихся правительством для города Парижа в начале 15 столетия.

1. Уже в 1424 г. 27 мая Генрих издает Lettres*(620), содержавшие энергическую меру, имевшую целью оживить упавшее от разных неурядиц домостроительство в гор. Париже. Между прочим Lettres пытаются уничтожить процессуальную волокиту, ограничить право выкупа имения, проданных с торгов, урезать и ограничить сроки и право возражения третьих лиц на торги и т. п. Эти меры принимались с той целью, чтобы оживить и усилить приток капиталов к домостроительству, путем упрощения формы взыскания по ипотекам.

2. Еще больше значения имеют другие Lettres от того же 27 мая 1424 г.*(621) и направленные на ту же цель.

Прежде всего вторые Lettres определяют максимальный предел задолженности парижских недвижимостей, на праве rente coustituee perpetuelle. Таким пределом служит 1/3 цены недвижимости. Сколько бы рент ни было установлено, - все они вместе не должны превышать этого предела. Оценка недвижимости совершается начальником города (раг Vordonnance du prevost de Paris). Мера клонилась не только к тому, чтобы не отягчать недвижимостей больше, чем они могут вынести, благодаря своим продуктивным силам, но и к тому, чтобы кредиторы могли надежным образом ссужать капиталы под недвижимость.

Однако не одна только необузданность в обременении недвижимостей рентами разоряет владельцев и подрывает кредит; к этому приводят и бесконечные процессы с кредиторами, являющиеся результатом недостатков правовой организации, а именно, негласности установления рент, ипотек и других вещных тягот, откуда проистекают бесконечные злоупотребления со стороны владельцев, направленные на обманы кредиторов, чаще всего в виде придания позднейшим актам даты более ранней. Для устранения этих злоупотреблений и чтобы дать капиталистуссужателю возможность получить в момент открытия кредита точное и ясное представление о существующих обременениях недвижимости, в Париже вводится средневековая форма возникновения вещных прав - nantissement, как исключительный способ установления вещного обременения недвижимостей, дата совершения которого определяет и приоритет вещных прав*(622).

Подробности новой организации должны были составить предмет позднейших специальных Lettres, которых, однако, мы не находим в источниках*(623).

Интересен тот факт, что для упорядочения ипотечного оборота законодатель обращается к средневековой организации; может быть, отправным пунктом служило старое право того же города Парижа, исчезавшее под наплывом римских правовых идей.

3. В первой же половине 15 ст. вышли еще две меры для Парижа: одна от 1428 г.*(624), другая от 1441 г.*(625); первая облегчала процедуру выкупа рент, обременяющих недвижимость, в случае отчуждения последней с торгов, и так. обр. пробивала брешь в старый институт рент и сближала его с ипотеками; вторая же мера регулировала порядок очистки недвижимостей от лежащих на них ипотек, тоже внося упрощение в эту процедуру.

 

§ 49. Эдикт 1553 г.

 

Первая попытка урегулирования вотчинно-ипотечного оборота на новых началах, сулящих ему обеспеченность и гласность, на более обширной территории Франции, им. в странах писанного (римского) права, относятся ко второй половине 16 в., когда оборот характеризуется и в провинции значительным оживлением.

Таков именно эдикт Генриха II от 3 мая 1553 г.*(626). По обыкновению, эдикт начинается жалобами на злоупотребления негласностью переходов собственности и возникновения вещных прав. Для устранения этих .злоупотреблений эдикт и вводит следующие начала.

Вещное право всякого рода (собственность, ипотека, рента и т. д.), не может быть приобретено на недвижимость по сделкам между живыми иначе, как только путем записи титула в книгу (инсинуации и регистрации). И только с момента такой записи вещное право начинает свое абсолютное действие в отношении третьих лиц. Владение не имеет тут значения. И если бы несколько лиц производили свое вещное право от одного и того же ауктора, то, не взирая на момент вступления во владение кого-либо из них, управомоченный признается тот, кто раньше совершил запись своего права.

Но в отношении контрагентов запись не требуется, как необходимая. Уступка началу записи была сделана и в другом направлении; именно, записи подлежали права, ценность которых не ниже 50 ливров (50 livres tournois); права низшей ценности освобождались от записи.

Запись совершалась по месту нахождения недвижимостей в особо для того учреждаемых регистратурах при судах.

От этой-то организации законодатель и ожидал водворения порядка в вотчинно-ипотечном обороте. Но многого такая организация не могла дать; в ней мы находим лишь несколько развитой институт римского права, им. actus publicns, далекий от непогрешимости. Организация не исключала ни виндикаций, ни оспариваний ипотек, даже в 3-х руках находящихся. Publica fides не была свойственна этой регистратуре. К внутренним недостаткам организации присоединялись и внешние: реестры велись в хронологическом порядке безо всякой системы, - отчего обозримость их была крайне неудовлетворительной*(627). Наконец, организация вовсе не касалась молчаливых законных ипотек; эти ипотеки не подлежали записи, а они служили всегда и везде огромным тормозом успешному ходу реального кредита.

 

§ 50. Эдикт 1581 г.

 

Довольно близко по содержанию к очерченной мере стоит другая мера, введенная эдиктом 1581 г.*(628) и носящая название controle des actesextrajudiciaires, созданная по плану знаменитого государственного деятеля Сюлли.

Беспорядок отношений между гражданами, бесконечные процессы, подложные сделки, обходы закона, руина благосостояния подданных, распущенность нотариусов, подставляющих в своих актах мертвых в свидетели, совершающих подлоги даты, печати и т. д., такая запутанность актов, что трудно отличить между ними действительные от подложных, еще более безотрадное положение актов mortisc., где нередки случаи, что умирающий не подписывает акта, а заинтересованные лица усердствуют отмечать, что этого умерший не мог сделать по слабости здоровья, и все это во вред законным наследникам, или, наоборот, законные наследники скрывают акт завещания, в ущерб наследникам по завещанию, - вот картина оборота того времени во Франции, нарисованная эдиктом: попадающиеся на каждом шагу, эти беспорядки привели оборот к плачевному состоянию: граждане затрудняются вступать в договоры, нет покупателей и продавцов, оборот замирает; от этого страдает и государственный интерес: договоры купли остаются долго в секрете и стоит много труда и усилий, чтобы отыскать их в массе нотариальных реестров; пропадают и ленные пошлины и доходы. Вывести оборот из этого положения и составляет задачу эдикта.

Всякое вещное право (собственность, ипотека, рента, аренда, превышающая 9 лет, и т.д.), на каком бы титуле оно ни основывалось (сделки между живыми или на случай смерти, даже продажа с торгов, adjudication par decret)*(629) не может быть приобретено на недвижимости иначе, как только путем зарегистрации титулов. Для зарегистрации полагается 2-х-мес. срок. Зарегистрация, своевременно совершенная, сообщает сделке обратное действие к моменту заключения ее. Эта обратная сила записи представляет огромную уступку началу негласности, каковой уступки незнает эдикт 1553 г., - и уступку но в пользу новой системы. В самом деле, если несколько лиц производят вещное право от одного и того же ауктора, то управомоченным в принципе признается тот, кто своевременно записан; овладение не имеет юридического значения. Но если после записи одного своевременно же заявится с приобретателъным актом другой титулованный, сделка коего совершена раньше, чем сделка первого записанного, тогда первый, не взирая на более раннюю запись его права, отпадает и уступает второму. Тут-то и заключается опасный характер системы эдикта 1581 г. В течение 2-х месяцев запись не обеспечивает приобретателю его приобретения. И третье лицо в течение двух месяцев не может доверять записи и не может вступать с записанным собственником ни в какие отношения по недвижимости.

Кроме этого недостатка, эдикт 1581 г. усвоил и все недостатки эдикта 1553 г. И по нему в отношениях контрагентов запись сделки, по крайней мере открыто, не требуется, как необходимая; по нему также запись обязательна лишь для прав, превышающих известную денежную ценность (cinq escus капитала или trente sols ренты); права низшей ценности не подлежат записи. Наконец, и он не затрагивает законных молчаливых ипотек и сохраняет за ними действие, хотя бы они не были записаны. Эдикт многого ожидал от объединения вотчинного дела в руках одних определенных органов, но и этого не провел последовательно. Запись приобретения собственности, ипотеки и других вещных прав по сделкам между живыми должна была совершаться по месту нахождения недвижимости. Там же должны были записываться и сделки, влекущие генеральную ипотеку. Но завещания и прочие распоряжения на случай смерти достаточно было зарегистрировать по месту жительства наследодателя или месту его смерти. Таким образом, правоотношения по одной недвижимости записывались в книги, рассеянные в разных концах государства. Еще более нарушалось начало объединения записей тем, что, когда недвижимость лежала на границе нескольких судебных округов, договоры заносились в книгу уже не местных судов, а королевского суда (au siege royal), где и содержался особый manoir principal для тех округов.

Контроль вверялся судам разного рода, где и велись с этой целью реестры, находящиеся в заведовании контролеров (controlleur des tiltres), назначаемых лично королем. Интерессенты имеют право справляться у контролера о содержании реестра и требовать выписей из реестров.

Принимаются меры для того, чтобы система действовала надежно и успешно; для этого устанавливается связь между деятельностью нотариусов и контролеров; строго регулируется и внешний порядок ведения реестров и хранение их; устанавливается и санкция норм в форме суровых кар нарушителям предписаний эдикта.

К сделанным выше критическим замечаниям об эдикте 1581 г. прибавим еще, что и этот эдикт ни в материальном, ни в формальном своем праве не делает никаких успехов сравнительно с эдиктом 1553 г., и высказанные к последнему эдикту заключительные строки вполне относятся и к эдикту 1581 г., даже еще в большей степени.

И, тем не менее, эдикт высоко ценился современниками и потомкамифранцузами и стоил дорого правительству*(630).

 

§ 51. Эдикт 1673 г.

 

Задуманный другим знаменитым государственным мужем Франции,. Кольбером, эдикт 1673 г.*(631) пытается ввести гласный вотчинно-ипотечный режим во всей Франции, т. е. и в странах обычного права, в которых сохранились nantissement, appropriance и т. д.

Эдикт потому решается посягнуть на эти испытанные учреждения, что сам воспринимает их идею и предполагает лишь усовершенствовать ее. Однако, как ни восхваляли его потом французы, эдикт был далек от совершенства и уступал по своим достоинствам отменяемым им старым организациям стран обычного права. Причина крылась в том, что эдикт стоял большей частью на почве писанного, т. е. римского права. Но общая мысль его была все же верной и цель была им понята правильно, когда во введении к нему говорилось, что заботы о благе подданных и целости их имуществ привели правительство к убеждению, что целость эта зависит, главным образом, от мер обеспечения ипотечного оборота, средства же не найдено лучшего, как придать всем ипотекам гласность. "Раr се moyen, заключает эдикт свое введение, on pourra рretеr аvес surete et acquerir sans crainte d'etre evince; les creanciers seront certains de la fortime de leurs clebiteurs et ne seront, ni dans la craints de les voir perir, ni dans l'inquietude d'y veiller; et les acquereurs seront assures de n'etre plus troubles dans leur possession par des charges ou hypotheques anterienrs".

Ho насколько потребность публицитета была ясно понята, настолько же начало публицитета было слабо проведено в диспозитивной части эдикта.

В противоположность прежним мерам, эдикт 1673 г. преследует более узкие цели чисто ипотечной системы, а не вотчинной.

Всякая ипотека, привилегия и рента, покоящаяся на любом титуле (даже на судебном приговоре или акте), подлежат предъявлению (opposition) в специально учрежденные с этой целью установления (greffes des enregistrements*(632). Предъявление должно состояться в 4-мес. срок лицами, живущими внутри государства, и в б-мес. срок - лицами, живущими заграницей. Срок исчисляется для договоров со дня их совершения, а для судебных приговоров и ареста - со дня объявления их*(633). Своевременно совершенное предъявление имеет обратное действие к моменту возникновения ипотеки привилегии или ренты*(634).

Юридическое действие предъявления состоит в том, что предъявленные ипотеки имеют преимущество перед не предъявленными, хотя бы и старейшими*(635). Но между своевременно предъявленными ипотеками и рентами преимущество определяется моментом возникновения сделки, а не моментом предъявления*(636). Между предъявленными, далее, сохраняют свое значение и свойства привилегированности одних прав и не привилегированности других*(637).

Вовсе не предъявленные права ипотеки, привилегии и ренты признаются открыто действительными, только уступающими предъявленным правам; между собою они располагаются по времени возникновения*(638).

Права, предъявленные по истечении срока, установленного на то, получают преимущественное действие лишь с момента предъявления их*(639). Если предъявление состоится для нескольких запоздалых прав в один и тот же день до или после полудня, их приоритет определяется временем их возникновения и привилегированными их свойствами*(640).

Все сказанное относится и к случаю, когда кредитор, имеющий генеральную ипотеку, хочет обеспечить себе право на вновь приобретенные должником недвижимости*(641).

Предъявление допускается одно для нескольких прав и в отношении нескольких имений, находящихся в одном округе*(642).

Предъявлению с его последствиями подлежит и переход прав, подлежащих предъявлению, из руки первого приобретателя в руки третьих лиц*(643). При чем второй приобретатель может совершить предъявление даже и тогда, когда первый приобретатель, его ауктор, не сделал для себя никакого предъявления*(644).

Должник же во всяком случае обязывается совершить предъявление установленных им на свои недвижимости ипотек и т. д., под страхом быть преследуемым в противном случае уголовным порядком за обман (stellionat)*(645).

Так как во Франции кредит покоился на начале генеральной ипотеки, которая ipso jure была присуща всякому личному требованию, и книги велись по лицам, а не именьям, даже в позднейшую эпоху, наконец, все французское право проникнуто личным, а не имущественным началом, то и предъявление ипотеки направлялось на субъекта недвижимостей, а не на самые недвижимости.

Заявление, сделанное в отношении должника при жизни его, действительно и в отношении наследника*(646). Не заявившиеся со своим правом до смерти должника могут еще предъявить свои права в течение 4-х мес. по смерти должника, и тогда предпочитаются кредиторам наследника в отношении наследства; опоздавшие же получают право на наследственное имущество лишь с момента предъявления*(647).

Однако, предъявлению подлежали вообще лишь права, превышающие ценность 200 ф. капитала или 10 ф. ренты. Прочие же права сохраняли свою силу и привилегированное положение и без записи их, если только совокупность их не превышала указанных пределов*(648).

Невзирая на размеры ценности, от предъявления были освобождены:

1. Ипотеки и привилегии короля на имущество контаблей; они имеют полное действие и без предъявления*(649).

2. Ипотеки малолетних на имущество опекунов и попечителей, заведующих имуществом (comptables), но не ипотеки лиц, пользующихся привилегией наравне с малолетними. Последние подлежат предъявлению.

Но и первые, т. е. ипотеки малолетних, когда малолетние достигнут совершеннолетия, предъявляются ими в течение 1 года с момента совершеннолетия, и только тогда ипотеки сохраняют свое действие со дня возникновения их; иначе же они имеют действие лишь со дня предъявления их*(650).

3. Ипотека жены на имущество мужа по поводу приданого и других имущественных прав, возникающих для нее из брака, имеет полное действие с момента заключения брака и без предъявления. Но жены, отделенные от мужей, обязываются предъявить свою ипотеку на имущество мужа в течение 4 мес. с момента объявления приговора об отдельном жительстве жены (separation clu corps). Иначе, их ипотека займет место среди других ипотек лишь по моменту предъявления ее. Вдовы должны совершить то же самое и с теми же последствиями в течение 1 г. со дня смерти мужей*(651).

4. Ипотека детей на имущество отца по поводу управления последнего имуществом первых (douaire des enfans), где она в обычае. И тут дети, став совершеннолетними, должны предъявить такие ипотеки в течение 4 м. со смерти отца, с теми же последствиями*(652); и некотор. др.*(653).

В интересе больше ипотечных кредиторов, чем приобретателя, эдикт устанавливает обязанность предъявлять и сделки об отчуждении недвижимостей в течение 4 мес. и судебные приговоры того же рода. Эта обязанность возлагается на отчуждателя и санкционируется суровой мерой преследования его в противном случае, как виновника в stellionat*(654). На приобретателя же возлагается обязанность (кроме случаев приобретения mortis с.) объявить по известной форме о своем приобретении тем ипотечным кредиторам, которые предъявили свои ипотеки и т. д. на отчуждаемую недвижимость, будут ли это первые приобретатели подобных прав или цессионарии (sous-ordre). Эта обязанность санкционируется тем, что приобретатель недвижимости, не объявивший о приобретении ипотечным кредиторам, не пользуется иной давностью, кроме 30-летней (по-видимому, в отношении притязаний ипотечных кредиторов)*(655). Судебный приговор, присуждающий недвижимость лицу, третируется ничтожным, если не совершено объявление ипотечным кредиторам о переходе по судебному приговору права собственности к другому лицу*(656). Эти меры находят объяснение не столько в природе генеральной ипотеки, сколько во французском институте очистки недвижимости от ипотек, сопровождавшей отчуждение недвижимости и грозившей ипотечным кредиторам утратой их прав, не предъявленных в процессе об очистке.

В целях осуществления системы opposition учреждаются особые канцелярии (greffes d'enregistrement) в разных административно-судебных округах; во главе канцелярий стоят и заведуют делом секретари (greffiers des enregistremens)*(657). Эдикт много заботится о возможной надежности организации, устанавливает ряд мер, целящихся обеспечить достоинство чиновников*(658), исправность и точность реестров, в которые записываются предъявленные ипотеки*(659), обеспечение реестров от несчастных случаев*(660) и т. п.*(661) Изготовление книг, ведение их и завершение ставится под надзор суда, который и наблюдает за точным применением указанных предписаний ведения книг*(662). О форме книг предписывается, что листы ее делятся горизонтально на две половины, но цель деления не указывается*(663).

Не менее заботливо регламентируется и форма, и содержание самого акта предъявления (opposition). Акт письменный указывает цену права и природу его, имя кредитора и должника, титул права, дату совершения сделки, имя нотариуса, совершавшего ее, и отметку о том, предъявляется ли подлинник или копия сделки; если право основывается на судебном приговоре или аресте, указывается и юрисдикция суда*(664). Далее указывается домицилий кредитора, время предъявления, до или после обеда, подпись предъявителя и секретаря канцелярии*(665). Указывается точное положение недвижимости и название, равно имя собственника*(666).

Предъявление совершается по месту нахождения недвижимости*(667). Секретарь записывает определение в реестре*(668). По требованию сторон, секретарь дает выпись из реестра, с указанием места и времени записи оппозиции в реестре, или же удостоверение, что никаких прав на данное лицо в реестре не значится*(669). За правильность даваемых сведений секретарь отвечает*(670).

Несмотря на то, что эдикт появился в эпоху расцвета системы просвещенного абсолютизма, он вовсе не знает начала легалитета, начала опеки власти над подданными, как вообще не знает легалитета вся история французского ипотечного режима вплоть до наших дней.

Читатель не поверил бы, что эдикт вышел при Людовике XIV и был произведением Кольбера, если бы мы не отметили в заключение, что каждый шаг сторон и секретаря оплачивался высокой пошлиной*(671).

Как я уже сказал, эдикт отменяет действующие формы установления ипотек во всех coutumes de nantissement, насколько эти формы не отвечают определениям эдикта*(672).

Эдикт пользовался большим уважением даже у принципиальных противников гласности ипотеки, как D'Agessean*(673), а тем более у сторонников ее, и служил для последних историческим аргументом за публицитет ипотек даже гораздо позднее, именно при обработке Наполеонова кодекса*(674). Однако современный юрист не может не сделать многих и многих упреков праву эдикта 1673 г. Эдикт вносит то положительное в правообразование Франции, что он обстоятельнее прежних мер регулирует вопрос, для чего и сосредоточивает все внимание на одном только институте ипотеки. Далее, он характеризуется постепенностью своих мероприятий, осторожностью и общей сдержанностью. Но и при всем этом эдикт 1673 г. страдает всеми недостатками прежних эдиктов. Начало публицитета прорезывается в нем важными исключениями для законных ипотек; действие публицитета ослаблено обратным действием предъявления к моменту установления сделки; внешняя организация реестров прежняя хронологическая, неудобная для обозримости отношений. Переходы собственности им вовсе не урегулированы сами по себе. В виду всего этого приходится признать правильным замечание Bеsson*(675), что этот эдикт, как и прежние, лишь хочет заменить институт decret volontaire и избежать грубых недостатков последнего. Deorot volontaire имел целью вскрыть состав правоотношений по недвижимости и призвать их к свету во время уже их существования, чаще всего при переходе собственности из одних рук в другие; эдикты же, особенно 1581 г. и 1673 г., задались целью вскрыть правоотношения при самом их возникновении, но цель вскрытия лишь та же и в мерах эдиктов, какая была в институте decret volontaire, т. е. цель очистки недвижимости от ипотек. Этой целью объясняется все.

Но эдикт 1673 г. имел уже такой порок, какого не имели предшествующие эдикты, именно дороговизну производства, финансовую цель, откровенно выступающую за каждым артиклем эдикта.

И все-таки эдикт 1673г. мог сослужить службу делу реального кредита, хотя и относительную, т. к. он все же должен был повлечь вскрытие имущественной состоятельности лиц.

Однако, этому не суждено было случиться: в следующем же 1674г. в апреле эдикт был отменен*(676); отменяющий эдикт мотивирует отмену "благодетельного" эдикта 1673 г. тем, что время военных действий не благоприятствует трудному делу проведения эдикта в жизнь. Но в обществе объясняли отмену иными причинами: сторонники эдикта указывали на враждебное отношение к нему влиятельной французской знати, для которой вскрытие имущественного положения ее было равносильно банкротству и потере кредита; враги же эдикта объясняли отмену враждебным отношением к эдикту народных масс, которые видели в праве эдикта лишь повод к новым налогам. Вероятнее, однако, что действовали все эти причины вместе*(677).

 

§ 52. Другой специальный эдикт 1673 г.

 

От того же марта 1673 г. мы имеем и другой еще эдикт, преследующий аналогичные первому цели, но лишь в специальной сфере ипотек, обременяющих ренты, установленные на королевские домены. Этот специальный эдикт*(678) имеет общую цель с первым и некоторые постановления, но он содержит и много особенного; он интересен по своим историческим судьбам в сфере, нами исследуемой.

Эдикт вызван общими беспорядками оборота. Оборот рент на королевские домены также тормозился тем, что надежное приобретение их без соблюдения вызывного производства и преклюзивного приговора (decret volontaire) было невозможно. А это производство стоило дорого, "поглощало нередко большую часть капитала" и требовало много времени. Для оживления оборота второй эдикт и предписывает:

Кредиторы, имеющие на такие ренты ипотеку, совершают предъявление своей ипотеки (opposition) особо для того назначенному чиновнику. Такое предъявление сохраняет право ипотеки с полным действием на 1 год.

И лица, претендующие на право собственности на ренту, заявляют о своем праве тому же чиновнику. И тогда они свободны от совершения всяких других мер, необходимых для надежности приобретения собственности на ренту (как clecret volontaire). Лица же, приобретающие впредь право собственности на ренту по какому-либо титулу, всякий раз выправляют на приобретение особые lettres cle ratification, целящиеся фиксировать состав правоотношения на данную ренту, или, что то же, - очистить ренту от негласных ипотек, - подобно decret volontaire. Именно, в силу lettres de ratification, приобретенные ренты становятся чисты от всяких прав и ипотек, возникших за долги предшественников и не предъявленных (opposition) вовремя чиновнику. Рента в руках нового собственника ее остается обремененной только предъявленными по форме ипотеками. И тут потребуется более decret volontaire, заменить который меры эдикта только и были призваны.

Для осуществления системы этого эдикта учреждается особая должность четырех хранителей ипотеки (4 nos conscillers, greffiers conservateurs des hypotheques desdites rentes). Эти чиновники имеют доступ к печати, хранящейся в королевской канцелярии (notre grancle chanoollcrio). Они ведут надежные реестры оппозициям., которые предъявляются им ипотечными кредиторами и которые они записывают в реестре. При реестрах ведутся для облегчения справок особые указатели (exploits). Каждые 1/4 года реестры передаются новому чиновнику, мера, которая, для успеха дела, была только вредной и которая находит себе объяснение в известных всем особенностях управления Людовика XIV.

Интерессантам выдаются справки и извлечения из книг о зарегистрованных оппозициях. А лицам, приобретающим ренты в собственность, выдаются lettres de ratification. Lettres изготовляются этими чиновниками, по наведении справок в реестрах о записанных там оппозициях ипотек. Итоги поисков отмечаются на поле lettres. Отысканные оппозиции отмечаются с именами оппонентов, количеством оппозиций, датой наведения справки. Дата имеет огромное значение, определяя момент, к которому относится данный состав правоотношения по ренте. После этого на lettres прилагается печать в королевской канцелярии. Чиновник отвечает за погрешности при указании оппозиций лично. Каждый (шаг оплачивается пошлиной. В остальном и по введению эдикта все остается по-прежнему. В частности, возникновение ипотек по эдикту совершается действительным образом и без оппозиции, как равно и приобретение ренты - совершается действительным образом и без lettres de ratification. Только надежность приобретения гарантируется мерами эдикта.

Таким образом, эдикт уже совершенно отказывается от публицитета приобретения, и все, что он имеет в виду, - это заменить decret volontaire - оппозицией и lettres de ratification, взимая с обеих сторон немалую пошлину, ежегодно возобновляемую, так как и вся обеспеченность даруется им только на 1 год. Но все же меры эдикта были и быстрее, и легче, чем decret volontaire.

Эдикт остался в действии*(679) и послужил позднее образцом дальнейших мероприятий в области общего права.

 

§ 53. Другие меры современные и последующие за эдиктами 1673 г.

 

Если правительство Людовика XIV и не забывало фискального интереса даже там, где он менее всего мог быть преследуем, если оно, далее, не останавливалось и перед вредными для дела комбинациями, когда это было нужно, чтобы пристроить многочисленный штат должностных лиц без места, все же и оно кое-что делало в новом направлении такого, что на вид связано было с отказом фиска от некоторых преимуществ в интересах улучшения условий реального кредита.

Так, эдиктом от 1669 г.*(680) дается ограничительное толкование декларации 1865 г.*(681), слишком расширявшей законные ипотеки фиска на имущество чиновниковконтаблей. А когда на практике и эдикт 1669 г. стали толковать в духе декларации 1665 г., то правительство издало новую декларацию от 11 дек. 1673 г.*(682), подтверждающую ограничительный смысл эдикта 1669 г. в отношении декларации 1665 г. Мотивом ограничительного толкования служит то, что вызвавшие декларацию 1665 г. исключительные условия (беспорядки финансового управления) устранены, а мера декларации препятствует, между тем, восстановлению кредита чиновников, имущества коих обременены чрезмерной законной привилегией в пользу фиска.

Впрочем, на этом относительном умерении привилегий фиска правительство и остановилось. За фиском остались еще широкие преимущества, и институт негласных ипотек фиска, крайне вредный для интересов реального кредита, оставался и неоднократно настойчиво подтверждался; ипотеки короля на ренты контаблей были изъяты от действия lettres cle ratification, а способ очистки ипотек на именья, приобретаемые королем (Roi Etat), был исключительно легким. Так что и в роли кредитора, и в роли должника фиск, или король (источники употребляют оба термина в одном значении) пользовался исключительно привилегированным положением. А при широкой жизненной роли фиска, при служении массы землевладельцев государству, это положение должно было сильно вредить ипотечному обороту*(683). В заключение добавлю, что строй этих привилегий фиска характеризуется таким юридическим безвкусием, таким отсутствием всякого руководящего начала, что он один может уже иллюстрировать всю ту бездарность, какую французы обнаружили в правовой организации вотчинно-ипотечного оборота не только в рассматриваемом периоде, но и во все позднейшее время вплоть до наших дней, и какая может найти себе объяснение только в том, что во Франции пустила глубочайшие корни доктрина естественного права (ниже).

 

§ 54. Эдикт 1771 г.

 

Во второй половине 18 столетия, именно в 1771 г., делается опять попытка урегулировать оборот недвижимостей, и снова - на началах ипотечной, но не вотчинной системы. Эдикт 1771 г.*(684) открыто заявляет о своей преемственной связи с обоими эдиктами от марта 1673г. Цель его - это цель общего права Колъберовского эдикта, средства же - это средства специального права другого эдикта 1673 г., имевшего узкую сферу применения к рентам на королевские домены. Вызван эдикт застарелыми жалобами на беспорядок оборота, эвикции, разорительные процессы и неудовлетворительность, разорительность и медленность clecret volontaire, служащего до сих пор единственным средством общего права, могущим помочь сторонам при переходе недвижимости в другие руки. Законодатель, по-прежнему, уверен, что делу может помочь гласность и обеспеченность ипотечного оборота. В целях последних эдикт и предписывает:

Кредиторы и все, имеющие претензию на право привилегий и ипотек на реальные и идеальные (фиктивные) недвижимости, всякого рода и места нахождения, должны совершать впредь оппозицию своих прав у хранителей (conservateurs) по месту нахождения недвижимостей. И тогда они сохраняют свои ипотеки и привилегии, несмотря на переходы собственности на обремененные недвижимости и на сопровождающие такие переходы lettres de ratification (o которых ниже)*(685). Но действие оппозиции сохраняется только в течение 3 лет*(686). Чтобы право сохранило свое действие и на дальнейшее время, требуется возобновление оппозиции, хотя бы и до истечения 3-х лет*(687). Формулировка последнего положения указывает на плохо скрытую в эдикте фискальную цель, вполне понятную в эпоху угнетенного финансового положения, переживавшегося в то время Францией.

Обязанности предъявления повинны все, без различия положения, в частности и малолетние, и ограниченные в дееспособности по другим основаниям (interclits), отсутствующие, les gens de main-morte, жены, состоящие под властью мужей, законные представители, как опекуны, управители, синдики и директоры торговых товариществ, и т. д.*(688).

Из этого общего правила эдикт знает, однако, несколько исключений: 1) ипотека жены на имущество мужа, при жизни последнего, свободна от оппозиции; 2) тоже - ипотека детей на имущество отца, по случаю управления последним их donaires non onverts; 3) наконец, некоторые права феодальных сеньоров, как таковых*(689).

Срока для совершения оппозиции эдикт не определяет.

Ипотеки не предъявленные, но повинные предъявлению, сохраняют свою силу, они только: 1) уступают предъявленным, 2) гаснут при переходе именья в 3-и руки (очевидно, если переход сопровождается выправлением lettres de ratification). В этом духе регулируется и расположение ипотек в конкурсе*(690).

Для того, чтобы придать ипотекам большую гласность, а также и для того, чтобы этим путем обеспечить приобретение собственности, эдикт 1771 г., по образцу эдиктов 1673 г., привлекает к своей системе и переходы собственности.

Все приобретатели недвижимостей, реальных или (фиктивных) идеальных, по какому бы титулу, они ни приобрели таковые, обязываются, при каждой перемене в лице собственника, выправлять lettres de ratification, ратификационную грамоту, если только желают фиксировать состав ипотек и других вещных прав на приобретаемую недвижимость, или, как выражается эдикт, имея в виду цель меры - "очистить недвижимость от ипотек"*(691). Ратификационная грамота имеет своим последствием очистку недвижимости от всех привилегий и ипотек, установленных продавцом, управомоченные по которым пренебрегли совершить оппозицию своих прав*(692). Но в отношении права собственности грамота не дает приобретателю больше, чем имел отчуждатель и чем он уже передал приобретателю по акту приобретения*(693).

Грамота выправляется по месту нахождения недвижимости. Если последняя расположена в нескольких округах, то грамота подлежит предварительной проверке и наложению печати во всех округах, иначе на недвижимость сохраняют свое действие все ипотеки, установленные отчуждателем, в той доле ее, которая расположена в округе, где грамота не была опечатана*(694). Исключение допускается только для перехода ленов и сеньорий; тут достаточно, чтобы грамота была, опечатана по месту нахождения главной массы именья*(695).

Для выполнения очерченных операций, учреждаются в округах (bailliage et senechaussee) особые канцелярии, а в них особые должности хранителей ипотек, хранителей печати и секретарей (conservateurs des liypotheques, gardesdes sceaux, greffiers expeditionnaires desdites lettres cle ratfficaticm*(696). Хранители ипотек ведут реестр на гербовой бумаге, с соблюдением при этом строгой точности и порядочности, приличных свойству и значению его. В реестр и заносятся оппозиции немедленно по их поступлении*(697). Общий порядок производства в установлении различается для совершения оппозиции и для выдачи ратификационной грамоты.

а) При оппозиции производство то же, какое было установлено на этот случай специальным эдиктом 1673 г. Новы лишь некоторые детали да еще то, что оппонент указывает условно избранный им домицилий в месте нахождения канцелярии, по каковому домицилию и направляются потом юридически действительным образом все официальные акты, повестки, извещения и т. д., предназначенные для оппонента*(698) b) Приобретатель недвижимости, желающий выправить ратификационную грамоту, представляет в канцелярию по месту нахождения недвижимости акт приобретения. Когда же отчуждается идеальная недвижимость, предъявление совершается в канцелярию по месту жительства отчуждателя. А так как последнее может изменяться, то отчуждатель доказывает в акте отчуждения или в особом нотариальном акте свой домицилий за три последних года. Так как три года есть преклюзивный срок для оппозиции, то приобретатель всегда с этими данными будет обеспечен от всяких неожиданностей. Секретарь, которому предъявлен акт приобретения, обязан в течение трех дней, по представлении акта, выставить на особой доске, нарочно для того помещенной в зале канцелярии, извлечение из договора, содержащее данные о переходе собственности, цене и условиях приобретения. Извлечение висит 2 мес. и до истечения этого срока не выдается и ратификационная грамота*(699).

Кредиторы продавца благоволят являться за этот период для надбавки цены. И тогда покупщик удерживает за собою предмет лишь под условием, что согласится дать высшую предложенную кредитором цену. Затем изготовляется грамота. Прежде чем наложить печать на грамоту, наводятся справки о заявленных ипотеках и т. п. на недвижимость. Найденные оппозиции отмечаются на полях грамоты, и последняя опечатывается с бременем заявленных ипотек; эти ипотеки и остаются в действии без того, чтобы кредиторы возобновили их в отношении нового приобретателя (по случаю перехода собственности в другие руки; периодическое же возобновление оппозиций обязательно каждые 3 г.). Если заявленных ипотек не встречается, грамота опечатывается без оговорок. Производство с опечатанием заимствуется из практики королевской канцелярии*(700).

За действия свои, особенно за упущения при указании оппозиции, чиновники отвечают перед сторонами лично*(701).

Когда недвижимость отчуждается с публичного торга (decret force), кредиторы, введенные во владение недвижимостью, обязываются, по крайней мере за 1 мес. до присуждения недвижимости с торгов, объявить о своем владении кредиторам, совершившим оппозицию своих ипотек на такую недвижимость, по домицилию кредиторов, иначе и публичные торги будут ничтожны в интересе кредиторов*(702).

В переходном праве эдикт отменяет опять все национальные формы возникновения ипотеки, известные coutumes de nantissement*(703).

Окончательно отменяется и decret volontaire, так как ратификационная грамота только и предназначена заменить декреты.

Эдикт 1771 г. привился, был декларирован*(704) и имел историческое значение, служа образцом для некоторых революционных проектов, державшихся начала негласной ипотеки*(705). Ибо система 1771 г. есть, в сущности, система полной негласности ипотек. Ни действительность ипотеки, ни действительность перехода собственности не зависели вовсе от той меры, которая вскрывала ипотеку и переход собственности. Эту меру стороны могли осуществить когда угодно, ибо эдикт 1771 г. даже не связывает оппозицию и выправление грамоты каким-либо сроком. Действие ипотеки, далее, всегда относится к моменту ее негласного возникновения. Были оставлены все еще важные молчаливые ипотеки. Эвикция была совершенно не ограничена, и кредитор, даже заявивший свою ипотеку, мог лишиться ее, раз только недвижимость эвинцируется у установителя ипотеки. Весь успех закона лишь в том и заключается, что он заменил волокитное и дорого стоящее производство decret v. менее волокитным, но едва ли более дешевым производством выправления грамоты и оппозиции ипотек. Мера служила больше приобретению недвижимостей, чем реальному кредиту. Но и приобретатель не был гарантирован от злоупотреблений со стороны отчуждается, а только от неизвестных ему ипотек. Стоило явиться более раннему приобретателю, - и грамота была бессильна. Возможность же злостных многократных отчуждений в то время не исключалась вовсе во Франции, так как собственность приобреталась простым соглашением, облеченным в нотариальную форму, а это соглашение могло состояться в любом конце государства*(706).

Не удивительно, что страны обычного права оказали эдикту 1771 г. упорное сопротивление. Парламент Фландрии заявил*(707), что он смотрит на содержащийся в nantissement публицитет ипотек как на верх мудрости, как на печать, опору и надежду собственности, как на коренное право, пользование которым давало во все времена наисчастливейшие успехи, создавало доверие и вызывало легкость сделок, которые бельгийцы заключают между собою. Благодаря этой форме, все тяготы и ипотеки, обременяющие недвижимости, вскрывались, и ничего нет более надежного и достаточного, чтобы верно ссужать, - как удостовериться в правовом состоянии недвижимости посредством простого осмотра ипотечного реестра"... И вплоть до революции эдикт 1771 г. фактически не применялся в этих странах. "Это объяснялось слабостью тогдашней власти, но это было и полезно для указанных стран"*(708).

Но время было такое, что на эдикт нападали и с другой стороны, эдикт осуждали за то; что он пытается ввести хотя какую-нибудь гласность. И это делали такие почтенные юристы, как D'Agesseau*(709). "Гласность, рассуждает Дагессо, вообще противна частному делу. А во Франции она и вовсе опасна. Французы больше, чем какой-либо другой народ, живут общественным мнением. Доброе мнение для француза источник богатства, а дурное - путь к разорению. Ввести гласность - значит лишить человека возможности выйти из затруднительного положения, затопить его; это значит вызвать национальный кризис и сломать последнюю защиту против нищеты, 3/4 подданных короля в один день послать под декрет! Скажут, что гласность выгодна кредиторам, а их нужно поощрить. Но лучше этого не делать, так как лекарство может причинить больше зла, чем самая болезнь. Лучше предоставить самим частным лицам распознавать благонадежность тех, с кем они имеют дело. Закон зашел бы слишком далеко, если бы задался цельно предусмотреть все частные неудобства. Он мог бы только повредить свободе и легкости сделок, которые только и возможны при том порядке, при котором возникают и неудобства от свободы. Сделать оборот обеспеченным - значит уничтожить его; искать совершенства напрасно, так как оно несвойственно человечеству. Да и число должников в государстве больше, чем кредиторов; разрушить их имущественное положение - значит разрушить государство, да и кредиторов. Только ростовщики извлекут выгоду из такого закона". В заключение Дагесоо все же замечает, что если уже вводить систему гласности, то не в духе эдикта 1771 г., а в духе эдикта 1673 г.

Все эти доводы повторялись дословно сторонниками негласного режима, при обсуждении проекта Наполеонова кодекса во французском госуд. совете*(710).

 

Отдел III. Новое движение в Австрии

 

В Австрии упадок национального вотчинно-ипотечного режима и проистекший отсюда вред для оживающего оборота был замечен довольно рано. И весь 18 век в истории австрийского права знаменуется законодательной горячкой в области урегулирования вотчинноипотечного оборота. При этом австрийский законодатель действует с такой решительностью, какую не проявил ни один законодатель того времени и которая может быть объяснена только тем, что он имел перед собою живой образец богемских поместных книг, благодетельное значение которых для оборота было в великой славе. Австрийскому законодателю не оставалось ничего лучшего, как только распространить богемский институт на коренные австрийские земли, приспособив его к новым условиям и отчасти усовершенствовав. Он так и поступил. Восхваляя LT., законодатель заявлял, что хочет приобщить к благодетельным последствиям, получаемым от LT., и другие свои страны. Волнообразно, несколькими приемами институт богемских поместных книг распространяется на все значительные австрийские области, а, по мере новых и новых расширений сферы их действия, институт их усовершенствуется и с внутренней стороны.

 

§ 55. Внешняя история Landtafel за данный период

 

I. В самом начале 18 ст., им. в 1705 и 1709 гг., по разным поводам, было решено в принципе "в виду полезного действия LT. на оборот и, в частности, на кредит в Богемии", организовать аналогичные учреждения и во внутренних австрийских областях. Но пока было преступлено лишь к отобранию мнений о том от компетентных установлений. На практике же дело ограничилось лишь единичной мерой для области Troppau. Rescript v. 23 Nov. 1708 fur Troppau был первым законодательным актом в области вотчинноипотечного режима, после долгого и глубокого молчания, навеянного римским влиянием и не прерывавшегося даже для действовавших в жизни богемских поместных книг.

Рескрипт 1708 г. провозглашал несколько коренных начал вотчинноипотечной организации в категорической форме, но без тщательного развития их. Рескрипт вообще стоит еще одиноко и служит лишь провозвестником скорого оживления в законодательстве.

II. Это оживление и открывается изданным при Карле VI LandtafelPatent fur Steiermark v. 15 Mz. 1730, осуществляющим давно решенное в принципе дело.

По-видимому, результат оказался успешным, так как на почве провозглашенных этим патентом начал и лишь с новыми и новыми частичными поправками со временем издается ряд аналогичных законодательных мер и для других областей, именно: в 1746 г. 25 июля издается Марией Терезией Landtafel-Institutum для Каринтии, в 1747 г. 24 июня - LT-Patent для Крайны, в 1761 г. 10 янв. и 1772 г. 26 окт. на итальянском языке издаются такие же патенты для Gorz и Градиски*(711).

Сходно в существенном составлен и за этот же период издан LT-Patent fur Oesterreich Ob der Enns v. 3 Oct 1754*(712), вслед за которым в 1758 г. 24 ноября появился в многом сходный с ним дословно, хотя и не без частичных улучшений, LT-Patent fur Oestorreich Unter der Enns*(713).

Эти патенты и рескрипты образуют собою первую очередь, как бы первую волну, не одинаково достигшую различных областей, но по существу однообразную и менявшуюся по содержанию лишь в частностях, по мере удаления от центра к периферии государства.

III. Волна еще не достигла пределов своего распространения, как правительству были указаны недочеты и пробелы новой организации в формах производства и книг, открывшиеся при применении системы в коренных австрийских землях.

Тогда регистратор одного из новых установлений, Карл Беррелер, командируется в Брюнн для изучения на месте развившейся там веками практики ведения поместных книг.

На сделанный им доклад и был издан, отчасти на основании старых инструкций (Моравской от 1642 г., Богемской от 1652 г., Каринтийской от 1747 г.), а отчасти на основании добытых Беррелем на месте данных и общих требований усовершенствования производства*(714), Patent v. 7 Aug. 1762 fur Oesterreich unter der Enns)*(715), с которого потом были скопированы Patent fur Steiermark v. 7 Jannеr 1763*(716) и Patent fur Oesterreich ob der Enns v. 20 Janner 1763*(717). Эти патенты служили лишь новеллами, изданными на почве прежних мер и только усовершенствовавшими право прежних уставов, но не отменившими их*(718). Несколько позднее, им. в 1769 г. 29 окт. на существенно сходных основаниях с реформированными прежними патентами издаются LT-Patent fur Breisgau*(719), а 4 марта 1780 г. подводятся итоги всей второй серии патентов в Tabular-Patent ttir Galizien*(720).

IV. Третье круговое движение открывается изданном 1 авг. 1783 г. LT-Patent fur Breisgau, принадлежавшего в то время Австрии*(721). Этот патент содержит новые значительные усовершенствования внешней стороны организации поместных книг, но он не чужд и внутренних улучшений права. За этим патентом и на почве провозглашенных им начал 10 янв. 1791 г. издаотся LTPatent ftir das Jnnviertel*(722).

V. Когда институт богемской вотчинно-ипотечной системы, с теми или другими изменениями, обошел большинство австрийских земель*(723), он получил отделку, оставившую позади организацию поместных книг на родине последних, в Богемии и Моравии. Было необходимо подновить в законодательном порядке и старое Богемское право. И вот 22 апр. 1794г. издается LT-Patent fur Bohmen u. Mahren*(724), с приложением обширной LT-Instruction*(725), освещенной формулярами. Повидимому, закоподатель прислушивался при издании последних мер и к недавно вышедшему прусскому Allgemeine Hyp.-Org 1783 г.

Этим завершается надолго в Австрии творческая законодательная деятельность в области формального вотчинно-ипотечного права.

Посмотрим теперь, какие успехи сделала за этот период правообразовательная деятельность в области интересующего нас вопроса.

 

§ 56. Вотчинно-ипотечный режим австрийских патентов XXVIII столетия

 

1. Вотчинно-ипотечное установление называется LT-Amt, VormorkungsAmt*(726), Weiss-BotenAmt*(727). Новые функции были вверены местами прежним установлениям, отправлявшим более или менее аналогичные функции*(728). По крайней мере в большинстве случаев установление было единоличным*(729). Ипотечным судьею был Landmarschall, он же Landesliauptmann*(730) - и в качестве ипотечного чиновника называется LTDirector*(731), OberDirector*(732), LT-AmtDirector*(733). Установление было сначала и независимым от суда*(734). С учреждением ипотечного установления связывалась частичная концентрация вотчинно-ипотечного дела, им лишение других органов прежде принадлежавших им вотчинно-ипотечных функций в отношении имений, подчиненных LT.*(735).

В начале второй половины XXVIII столетия единоличные и отдельно от суда стоящие ипотечные установления были признаны неудобными. И, после ознакомления Карла Берреля с постановкой дела на родине LT., было решено ввести аналогичную богемской и моравской организацию вотчинно-ипотечных установлений и в других австрийских землях. И вот, последующие патенты*(736) вверяют вотчинно-ипотечные функции уже не единоличному Ландмаршалу, а ландмаршальскому суду или общим судам (Landrecht), которые, как juclicium formatum, и рассматривают и произносят определения по всем вотчинно-ипотечным делам.

2. Книги поместные по-прежнему носят название Landtafel*(737); но организация их отчасти с самого начала была на новой почве иной, чем в Богемии и Моравии, отчасти же потом потерпела значительные изменения.

С самого начала в новых областях применения богемской системы мы не встречаем в источниках никаких указаний на разряды книг. Очевидно, функция Landtafelamt, как этого и следовало ожидать, специализировалась исключительно на вотчинно-ипотечной организации, и книги велись только вотчинно-ипотечные, так сказать, только один разряд их.

С другой же стороны, всюду, по-видимому*(738), и на значительное время сохранилась старая богемская хронологическая, трудная для обозрения, система записей, передача сделки реr extonsmn, соединение в одной вотчинной книге и актов, на которые книга опирается, как равно и другие примитивные свойства внешней обстановки дела. Однако, и в этом отношении во 2-й половине 18 ст. совершились перемены к лучшему. В порядке законодательном начало было положено патентом от 1788 для Брейсгау; но мы не решимся утверждать, чтобы на практике эти улучшения не поступили хотя отчасти раньше*(739).

Прежде всего, на место одной книги вотчинных сделок, куда последние заносились до сих пор дословно, были учреждены две книги: 1) Hauptschuldenbuch и 2) Urlrandenbuch. В первую книгу заносятся теперь лишь существенные моменты сделки и важные для приоритета прав условия записи; во вторую же заносятся все документы, на основании которых право приобретено, и дословно. Так что первая книга получает значение современной ипотечной книги, вторая же - современных вотчинно-ипотечных актов.

Но вместе с тем делается попытка провести для первой книги, ипотечной, табеллярную форму, и при том предметную, что очень важно для обозримости ее. Именно, там образуются рубрики по именьям, и в эти рубрики записываются имена владельцев, способы приобретения владения, обременения его ипотеками и отметки предварительного или протестативного характера*(740).

Когда это деление книг и табеллярная форма их утвердилась в австрийских областях, тогда богемская организация поместных книг представлялась уже отсталой, и в богемско-моравском патенте 1794 г. те же усовершенствования вносятся и в богемские и моравские поместные книги, только еще более изощренные. Именно, прежние Quatornen остаются и впредь, для дословной записи сделок, и только отличаются впредь друг от друга, вместо красок, числами. Лишь те Qxiaternen отменяются, которые и без того уже приходили в упадок*(741). Архив отделяется от собственно Landtafel*(742), так что за последними остаются только функции вотчинно-ипотечного установления*(743).

Но наряду с Quaternen организуется вновь Haupt-Sohuldenbuch, или просто Hauptbuch*(744). В этой последней отводится для каждой особой недвижимости (Realitat) особая рубрика*(745). Особой же или самостоятельной недвижимостью признается всякая недвижимость, которая особой обозначена в кадастре или особо существует в действительности*(746). Таким образом, вотчинно-ипотечная система ставится в тесную связь с кадастром: ,,все, что значится под известной рубрикой в кадастре, получает и в Landtafel особую рубрику". Рубрика ипотечной книги и кадастра совершенно согласны друг с другом*(747). Раз записанная в ипотечную книгу (Hauptbuch и тут означает ипотечную книгу) рубрика остается навсегда неизменной в Landtafel*(748). И впредь Hauptbuch и составляет основу Landtafel. Вещное право на недвижимость приобретается теперь лишь записью его в Hauptbnch, - впрочем, в предположении, что эта запись обосновывается документами, записанными в Landtafel-Quaternon*(749).

В рубрике каждой недвижимости на одном листе указывается наличный владелец*(750), а на другом листе той же рубрики отмечаются все ипотеки и все обязательства таким образом, чтобы весь состав долгового бремени, лежащего на этой недвижимости, можно было обозреть, и чтобы рубрика каждой недвижимости сама собою уже представляла требуемый сторонами экстракт"*(751).

В приложенной к патенту инструкции, обстоятельной и иллюстрированной наглядными образцами, развивается внешняя сторона дела, формуляры записей на различные случаи, и т. д., а также развивается значение института, толкование существенных его начал, канцелярская сторона дела, обычная для ведения вотчинно-ипотечных книг, состав записи в разных случаях и т. д. и т. д. Вся эта сторона дела имеет уже вполне зрелую постановку, отвечающую современным требованиям формального вотчинно-ипотечного права*(752).

3. Именья. В этом отношении действовало все время универсальное начало, что только привилегированные рыцарские именья подлежат записи в Landtafеl и еще некоторые именья свободных лиц, так что Landtafel сохранили приданный им еще в Богемии сословный привилегированный дворянский характер*(753).

Для характеристики именья иногда требуется указание цены его*(754), иногда исключается*(755), но и указанная цена не выдается за достоверную, а только за приблизительную*(756). Измерение имений также некоторыми патентами вовсе исключается*(757). Принадлежности недвижимостей некоторые также исключаются*(758).

4. Лица. В отношении правоспособности к LT. (LT.Fahigkeit) в 18 ст. произошли некоторые изменения. Мы знаем, что в Богемии правоспособность к LT. регулировалась очень стеснительными нормами и стояла в зависимости от подданства, вероисповедания и гражданства лица. Но уже первые патенты*(759), уступая духу времени и потребностям реального кредита, отступают от богемских суровых начал, а за ними либеральные начала проходят и через все значительные последующие патенты*(760). Все эти патенты провозглашают начало, что "доступ к LT. имеет всякий кредитор, без различия состояния". Приобретающий же недвижимость должен инколироваться. Дальше этого, впрочем, дело не пошло в 18 ст.

5. Внешние условия и формы производства у Landtafel.

Тут в 18 ст. произошли некоторые изменения в духе времени и, очевидно, в приспособлении к все более оживающему обороту.

а) Прежде всего, в патентах 18 ст. совершенно не встречается начало обязательной личной явки сторон в установление для совершения записи. Явка только дозволяется*(761), и хотя стороне предоставляется право требовать записи в ее же присутствии, все равно, явка не имеет юридического значения, а разве только фактическое: сторона будет знать,

что все совершено.

b) He требуется более и специальное еще согласие всех интерессентов на запись*(762).

c) Тем строже и пространнее регулируется теперь начало формальных актов, на которых основывается запись*(763). Для того, чтобы требование можно было записать в LT., основывающий его акт должен отвечать следующим требованиям: а) должен содержать точное указание недвижимости, b) causa debendi и т. п., c) открытое выражение полномочия на запись притязания, d) долговое письмо должно быть совершено при двух свидетелях*(764). Но только на основании этих документов и совершается немедленно же окончательная запись права в книгу*(765).

d) Периодические сессии вотчинно-ипотечного установления, по-видимому, сменяются постоянной их деятельностью, как равно и сессии судов (Landrecht).

e) Публичность сессий вотчинно-ипотечных установлений, вероятно, в 18 в. не имела прежних размеров, как не имели ее и заседания судов того времени.

g Но внешний публицитет книг продолжает развиваться. Впрочем, это особенно ясно только для Богемии. Но нет оснований не предполагать этого и для других областей*(766). Прежде всего, по традиции, богемский патент 1794 г. провозглашает начало, что книги доступны осмотру всей публики. И теперь осмотр совершается уже самой публикой, лишь в присутствии чиновника*(767). Но этого способа ознакомления с книгами становится недостаточно, очевидно, вследствие развития оборота. И потребовался способ ознакомления с книгами путем выдачи экстрактов из них*(768); способ был известен и раньше, как исключительная мера*(769), теперь же он становится правилом, и существенно совершенствуется. Началось с того, что в 80-х гг. нижнеавстрийский LT-Registrator Joseph Kesslern поднял вопрос об организации экстрактов из LT.; в ответ на это и последовал Hofdcrеt 6 Oct. 1785*(770); согласно последнему, сторонам выдаются двоякого рода извлечения из ипотечной книги (Tabular-Extrakte) - обстоятельное и суммарное. Патент для Богемии и Моравии 1794 г.*(771) развивает учение и, как будто, следует прусскому уставу 1783 г., хотя и свободно, и с отступлениями. Согласно этому патенту, по требованию сторон, изготовляются экстракты общие или специально до известного поста относящиеся, обстоятельные или суммарные. В отношении всех их проводится начало возможной точности и краткости; в экстрактах не делается никаких ссылок на Quaternen и акты, но помещается перечень постов с точными цифрами; погашенные посты не вносятся, о них делается только отметка: "N - погашен": Эти экстракты выдает регистратор, тогда как выписи из Quatornen, по-прежнему, выдаются только с разрешения суда (Landrccht).

6. Коренные формально-правовые основы режима усовершенствуются за это время, сохраняя прежний своеобразный характер.

а) Публицитет составляет излюбленный предмет предписаний законодателя, хотя и несовершенных, и незаконченных. Подобно богемскому праву, все патенты, изданные в 18 ст., создают вотчинноипотечную систему. Записи подлежат все вещные сделки о недвижимости, имеют ли они предметом собственность*(772), ипотеку*(773) и т. д.*(774), на каком бы титуле права ни покоились*(775), на сделках ли intеr vivos или mortis causa. По правилу, запись признается необходимой для возникновения права*(776). Иногда из начала, что по записи возникает вещное право, делаются точные романтические отступления*(777).

Запись получает абсолютное действие с самого начала, по общему правилу, лишь тогда, когда, при совершении ее или по совершении, на нее последовало открытое согласие (еще новое) обязываемого ею. Когда же согласие не воспоследовало, запись может быть еще оспорена в течение 3 л. 18 нед. должником. Оспаривание предъявляется в старой форме оdроr. И только после молчания должника в течение 3 л. 18 нед. или после ранее данного согласия или отказа от протеста запись получает неприступную крепость, другими словами, абсолютную fides p.*(778).

Срок, в течение которого можно требовать записи, не предписывается; кредитор или приобретатель побуждается к ней своим интересом. Но в особых случаях срок устанавливается; кредиторы наследодателя имеют право записать свои притязания в течение известного срока по вступлении наследника в наследство на наследственные недвижимости, и тогда им не грозит ущерб от ипотек, установленных наследником, хотя бы и ранее записанных*(779).

b) Специалитет ипотеки в отношении недвижимости настойчиво проводится патентами. Запись ипотеки не может состояться, если акт не указывает с точностью обременяемой недвижимости*(780). Но это не исключает открытого установления нескольких ипотек на несколько имений, в обеспечение одного требования (Simultanliypothek)*(781). Специалитет суммы не регулируется.

c) Приоритет записанных прав, по всем патентам, определяется исключительно моментом записи*(782). А чтобы согласить формальную истину с материальной, патенты постепенно приходят к началу, что порядок записей совершается в последовательности, в какой поступают в ипотечное установление просьбы о записи, способные вызвать запись. Более ранние патенты ставили способность прав к записи еще в зависимость от фискальных условий, от взноса пошлины*(783), но позднейшие патенты отказались и от этого условия и поставили запись в зависимость только от свойства акта,

на котором покоится записываемое право*(784).

d) Легалитет, вплоть до конца 18 ст. (по-видимому, вплоть до влияния прусского устава 1783 г.), выступает в патентах с чертами благоразумной умеренности. Вотчинное установление не пассивно, оно исследует правомерность записываемого отношения, прежде чем совершить запись, что естественно в виду придания записи свойств ficles publica*(785). В конце же 18 ст., в богемской инструкции, легалитет, в духе того времени, вырождается в настоящую опеку власти над подданными.

7. Цессии записанных ипотечных требований не подлежат безусловно записи, для действительности перехода прав; но, в виду некоторых удобств, патенты регулируют и их запись; когда право обошло несколько рук и предъявляется последним управомоченным к записи, тогда просьба указывает всех посредствующих приобретателей; в ипотечную книгу заносится только наличный управомоченный, посредствующие же управомоченные, как равно и все акты, оправдывающие промежуточные переходы права, заносятся в Quaterntm (вопрос регулируется только в Богемском уставе*(786).

8. Погашение записей следует на предъявление достаточных данных о материальном прекращении права и совершается перечеркиванием записи и отметкой на стороне "погашена", со ссылкой на акты, помещаемые в Quaternon*(787). Пока погашение не последовало, право имеет полное действие, в силу publica fides книги.

9. Патенты не только усвоили, но и развили старый институт отметок, служащий неизбежным коррективом всякой формалистической вотчинно-ипотечной системы и помогающий согласованию такой системы с материальной истиной. Именно, патенты знают уже два вида отметок: предварительные отметки и протестативные.

Предварительные отметки (Voranmerkungen, Pranotationen) имеют место тогда, когда правоотношение возникло, но не сложилось в такой мере, чтобы могло быть окончательно записано в ипотечную книгу. Институт намечается уже в первых патентах*(788), делает успехи в последующих*(789) и получает завершение в богемском патенте*(790).

Предварительная отметка о праве допускается тогда, когда требование о записи не опирается на акт, способный вызвать немедленно же окончательную запись, или когда требование, опирающееся и на такой акт, идет дальше, чем допускает акт, напр. кредитор не удовлетворяется предоставленным в акте обеспечением и требует дополнительного, и когда, в то же время, управомоченный требует записи и представляет общие доказательства наличности права. Требование отметки направляется в суд (Lanclrecht), при котором состоит ипотечное установление; должник извещается. Добившийся предварительной отметки должен в течение 14 дней с момента требования о ней предъявить иск к должнику о требовании полной записи. Иск по большинству патентов называется ordontliche Klage, по богемскому патенту - Rechts ertiguags-Klage. Он предъявляется к личному судье должника. Исход иска решает судьбу отметки. Упущение кредитора с предъявлением иска влечет погашение отметки*(791).

Протестативная отметка (protestatio, odpor) известна всем патентам; она допускается тогда, когда должник не выразил своего особого еще согласия на запись при совершении последней или после совершения каким-либо образом. Допускается она в течение 3 л. 18 нед. по совершении окончательной записи. Запись, против которой не предъявлено в такой срок протестации, становится liquid, окончательно бесспорной. Если же должник заявит протест, то отметка о последнем заносится в книгу и открывается процесс о правильности записанного требования. Раз протест заявлен, запись может стать бесспорной только в случае отказа должника от протеста. Исход спора решает судьбу протеста и главной записи. Оправданная запись действует с момента ее первоначального совершения. Onus probandi протеста лежит на протестанте, как и инициатива открытия спора*(792).

 

§ 57. Итоги

 

Очерченный нами период первых проявлений нового движения в области права, регулирующего вотчинный оборот и реальный кредит, представляет собою эпоху образования чисто внешней, формальной стороны вотчинноипотечного режима, которая позднее послужила основой для изменений самого материального права. Пока изменения права касаются, в общем, лишь поверхности правоотношений по недвижимостям и не затрагивают сущности правоотношений. Материальное право остается романизованным. Романизованы в известной степени даже самые новые формы, в которые начинает облекаться оборот. Запись в книгу, кроме только прав, сохранивших преемственность с национальными средневековыми правами, представляет много черт римского actus publicus. Но во многом значение ее, а особенно организация книг, уже усовершенствованы; по многим правам, только запись в книгу завершает приобретение права и только книга легитимирует субъекта права на распоряжения последним. С этим началом дано уже многое. Не записанная ипотека, по правилу, не есть уже ипотека и в обороте не имеет значения. Часто и не записанная собственность не есть уже собственность. Однако, записанная ипотека и собственность пока подвержены оспариванию из материальных оснований не только в отношении непосредственно сторон, но и против 3-х добросовестных приобретателей. Отсюда, существенного момента, которым отличается современная книга от римского actus publicus и который только и дает надежность оборота, служит душою организации, т. е. fidcs publica, в рассмотренную эпоху еще нет, кроме тех же лишь прав, которые стоят в преемственности со средневековыми правами. Но сознание важности fides publica уже сказалось, и принимаются обходные меры для придания этого свойства отдельным записям. Дальнейшему ближайшему правообразованию предстояло подвести итоги назревшим идеям и, завершив формально-правовую основу режима,

повести право недвижимостей на путь изменений внутренних.

 

Книга III. Право, регулирующее вотчинно-ипотечный оборот, в его новейшем образовании

 

              58.  Общие замечания                                     

 Отдел I.    Французский тип                                            

   Глава I.  Эпоха великой французской революции                        

              59.  Конституанта                                        

              60.  Национальный конвент. Закон 9 messidor аn. III      

              61.  Директория. Закон 11 brumaire an. VII               

              62.  Консульство. Закон 28 ventose - 8 germinal an. XII  

   Глава II. Право Наполеонова кодекса                                  

              63.  Общий ход  законодательной  работы  по   составлению

                    Наполеонова кодекса и его ипотечного режима         

              64.  Доводы   сторонников   и   противников   гласного  и

                    негласного   режима,  выдвигавшиеся  при   обработке

                    ипотечного права Наполеонова кодекса                

              65.  Ипотечный режим Наполеонова кодекса                 

              66.  Последующие  за  кодексом  законодательные и  другие

                    меры, направленные на его применение                

              67.  Территориальные завоевания Наполеонова кодекса      

   Глава III. Реакция    Наполеонову     кодексу    и  дальнейшие судьбы

             французского права                                         

              68.  Первая половина 19 ст.                              

              69.  Вторая половина 19 ст.                              

              70.  Заключение                                          

 Отдел II.   Германский тип                                             

              71.  Общие замечания                                     

   Глава I.  Эпоха прусского Ландрехта 1794 г.                           

  Раздел I.  Пруссия                                                    

              72.  Земские общества земельного кредита. Кодификационные

                    работы Фридриха В. Corpus juris Fridericianum       

              73.  Allgemeine Hypothekenordntmg 1783 г.                

              74.  Allgemeines Landrecht 1794 г.                       

              75.  Allgemeine Gerichtsordnimg 1795 г.                  

              76.  Судьбы устава 1783 г. и Ландрехта 1794 г. в Пруссии 

 Раздел II.  Бавария                                                     

              77.  Общая характеристика баварского  ипотечного режима в

                    законе 1822 г.                                      

 Раздел III. Саксония                                                   

              78.  Общая  характеристика саксонского  ипотечного режима

                    в законе 1843 г. и уложении 1864 г.                 

 Раздел IV.  Мекленбург                                                 

              79.  Общий   очерк  Мекленбургского  ипотечного  права  в

                    уставах первой половины 19 ст.                      

 Раздел V.   Австрия                                                    

              80.  Общий   очерк  Австрийского   ипотечного   режима  в

                    законодательстве 19 ст.                              

   Глава II. Реакция    прусскому    Ландрехту    и новые реформационные

             движения в Пруссии                                         

              81.  Мотивы и цели нового реформационного движения       

              82.  Реформационное движение первой половины 19 ст.      

              83.  Реформационное  движение  второй  половины   19  ст.

                    Бытовые условия и литературные течения              

              84.  Законодательные мероприятия 60-х и 70-х гг.         

              85.  Материальное и формальное  вотчинно-ипотечное  право

                    законов 5 мая 1872 г.                               

   Глава III. Вотчинно-ипотечный режим имперского германского уложения  

              86.  Общие замечания                                      

              87.  Формальное право                                    

              88.  Материальное  право. Общее  учение  о  приобретении 

                    вещных прав                                         

              89.  Приобретение права собственности   на недвижимости. 

                    Auflassung                                          

              90.  Формы реального кредита по уложению. Общие замечания

              91.  Нормальная ипотека. Verljehrshypothck               

              92.  Особые виды залога недвижимости. Sicheraiigsbypotliek

              93.  Вотчинный долг и рентный долг                       

              94.  Заключение                                          

 Отдел III.  Акт Торренса                                               

              95.  Общие замечания                                     

              96.  История акта Торренса                                

              97.  Real   Property   Act. 7 авг. 1861 г.               

              98.  Материальное право акта Торренса                    

              99.  Судьбы акта Торренса                                

              100. Заключение                                          

 

§ 58. Общие замечания

 

В новейшее время правообразование в области, нас интересующей, пошло тремя более или менее значительно отличными друг от друга путями, приведшими к трем различным современным типам вотчинно-ипотечного режима, под которые сводятся без остатка и без затруднений все культурные законодательства нашего времени. Признаком различия служит, однако, не столько какое-либо основное свойство, сколько степень развития более или менее общей коренной основы, - именно fidcs publica вотчинной книги и, соответствующей ей в материальном праве, защиты третьего добросовестного приобретателя прав на недвижимость. Однако, различие по степени развития общей основы так значительно, что все три типа представляются совершенно обособленными друг от друга системами.

1. Прежде всего, мы имеем тип, так сказать, прошлого, крайне отсталый, не отвечающий более современным экономическим условиям и всеми единогласно осужденный, - это именно французский тип, распространенный как вообще у народов романской группы, так еще и в некоторых других южных странах.

2. Другой тип, наиболее современный, зрелый, привившийся к культурным особенностям европейских народов и составляющий образец общеевропейского подражания - это именно германский тип, точнее прусский, распространенный в средней Европе и усвоенный нашим проектом вотчинного устава. 3 Третий тип - это тип будущего, несомненно; - возникший в середине XIX столетия в Австралии, на почве чистейше капиталистического строя экономических отношений, этот тип завоевал себе обширную колониальную территорию, а теперь пробивает путь и в законодательство двух европейских метрополий: Англии и Франции. Родоначальником его и виднейшим представителем является Акт Торренса. В таком историческом порядке я и буду излагать эти три направления правовой идеи.

 

Отдел I. Французский тип

 

Глава I. Эпоха великой Французской революции

 

Подобно другим областям права, а может быть, и больше, чем в других областям права, французская революция была в области исследуемого нами права, регулирующего вотчинный оборот и реальный кредит, эпохой усиленной законодательной деятельности. Это и понятно: революционное правительство не только сводило счет с феодальной системой, но и испытывало страшную нужду в деньгах, для устранения которой оно, между прочим, и пыталось монетизировать не только государственные владения, но и частные. Не говорю уже о том, что оно хорошо понимало и общее значение правильного ипотечного режима для развивающегося ипотечного оборота. Наконец, кроме специального внимания, ему уделявшегося, вопрос об ипотечном режиме обсуждался и как часть целого: революция пыталась изменить основы гражданской жизни французского народа, а для этого она пыталась установить и новые правовые основы гражданских отношений, и право ипотеки обсуждалось и разрабатывалось во время революции как институт гражданского уложения. И вот каждая фаза революции оставляет, нам что-нибудь из мер, направленных на урегулирование ипотечного оборота. И каждая из этих мер носит отпечаток фазы, ее породившей, и падает, вместе с падением последней, уступая место новым и новым планам, сменяющимся вместе со сменой революционного государственного строя. По лишь коечто от этой горячечной работы остается в наследство Наполеонову кодексу.

 

§ 59. Конституанта

 

Первая фаза революции характеризовалась общей умеренностью и частичным воздействием на строй отношений, сложившийся веками во Франции. Эта же черта характеризует и меры, принятые в области урегулирования ипотечного режима.

После того, как были отменены феодальные отношения в декрете 4 авг. 1789 г. и других, следовавших за ним, декретах, является мысль о пересоздании и вотчинно-ипотечного режима. Но эта мысль проводится лишь путем частичных мер, направленных на наиболее необходимые исправления старой системы в духе нового времени.

1. Так, декрет от 20 - 27 сент. 1790 г.*(793) намечает в виде временной меры ипотечную систему для стран обычного права, где действовала еще феодальная система nantissement в ее разновидностях, ставшая теперь ненавистной за свое феодальное происхождение. Впрочем, декрет, по-видимому, не посягает на правовую сущность института, он лишь заменяет феодальную форму простой транскрипцией акта сделки, устанавливающей ипотеку или передающей собственность, в реестр*(794). Там же, где привился эдикт 1771 г., он остается в силе. Осуществление временной меры вверяется секретарям дистриктных трибуналов по месту нахождения недвижимостей. Регулируется и общий порядок их деятельности в роли ипотечных чиновников; устанавливается начало, что всякий гражданин получает от секретаря безвозмездно сведения о содержании ипотечных реестров.

2. В духе времени вносятся поправки и в прежнее общее право ипотечного оборота. Так, декрет 1792 г.*(795) отменяет привилегию короля, установленную эдиктом 1693 г., на случай очистки ипотек, обременяющих приобретенные королем недвижимости. По декрету 1792 г. король, теперь являющийся открыто представителем фиска, подчиняется общему праву эдикта 1771 г., наравне со всеми гражданами, и для очистки указанного рода ипотек выправляет ратификационную грамоту, через национального комиссара, в дистриктном трибунале, по месту положения, недвижимости.

3. Реорганизуется и общая нотариально-крепостная система, представлявшая в то время единственную форму вотчинноипотечного режима. Система отрешается от фискального характера и вверяется новым органам, созданным в связи с общей реформой судоустройства*(796).

4. Одним из первых актов ассамблеи 1789 г. была посылка в Comite des impositions многочисленных проектов общей реформы ипотечного режима, которыми ассамблея была завалена. Комитет обратился к управлению нотариально-крепостной части, реорганизованному декретом 5 дек. 1790 г. (Regie de l'enregistrement) с требованием сообщить комитету, с замечаниями и мнениями управления, о всех правительственных мерах и научных работах об ипотеке, вышедших после издания эдикта 1771 г. Ассамблея конституанта не имела времени обработать материалы и направила их в законодательную ассамблею, которая и поручила заняться ими одной из своих комиссий. Доклад был уже редактирован, но санкции не получил, так как законодательная ассамблея была распущена раньше, чем могла обсудить его.

Так и ограничились труды первых революционных ассамблей в области ипотечного режима чисто местными и временными мерами*(797).

 

§ 60. Национальный конвент. Закон 9 messidor an III

 

Деятельность конвента в исследуемой нами области организации ипотечного режима характеризуется уже резко - новаторскими чертами, как вообще законодательная деятельность этой революционной фазы. 9 messidor аn III (27 июня 1795 г.)*(798) издается декрет, предназначенный выполнить давнее обещание революционного правительства - поставить вотчинно-ипотечный оборот на твердую почву. Декрет содержит целый ипотечный устав, регулирующий самым обстоятельным образом ипотечное право не только формальное, но и материальное. Устав содержит 278 артиклов и заслуженно носит название Code liypothecaire. Существенное новшество его - это создание, наряду с прежней римской акцессорной ипотекой, - новой юридической организации - ипотеки на самого себя. Новая организация создана в целях мобилизации реального кредита, и потому она отличается во всем, что касается ее обороноспособности, от старой ипотеки. Между обеими формами реального кредита предоставляется гражданам свободный выбор. Что же касается старой ипотеки, то в регулировании ее оборота устав скомпоновал, в общем и целом, старые мотивы, нам уже известные из очерка эдиктов 1673 и 1771 г., лишь сведенные в один устав. Кодекс содержит чисто ипотечную систему; отношения собственности регулируются в нем лишь настолько, насколько это нужно для успеха ипотечного оборота. Устав характеризуется значительной внешней систематичностью, хотя и нельзя сказать того же про внутреннюю принципиальность его предписаний. Наконец, из посторонних источников мы узнаем, что, хотя творцы его и замалчивали уделяемое при создании его внимание к прусскому режиму дворянских земельных банков, созданных Фридрихом В., режиму ипотечного устава 1783 г., созданному им же, и австрийскому режиму LT., так как в ту пору было опасно открыто высказывать, что обновленная Франция с пользой может приглядеться к организациям погрязших в феодализме немецких стран, - тем не менее творцы декрета не только приглядывались к порядкам означенных стран, но чуть ли не ездили туда изучать под секретом тамошние ипотечные организации*(799).

I. Ипотечные установления*(800). В каждом дистрикте, в главном административно-судебном центре его, учреждается бюро хранения ипотек, а в Париже - генеральное бюро хранения ипотек. Эти бюро были, как и раньше и позднее во Франции, самостоятельными установлениями, отдельными от судов и не имевшими свойств судебных органов.

Дистриктное бюро подразделяется на столько отделений, сколько существует в дистрикте нотариальных бюро для совершения официальных актов сделок по закону 5 - 19 Дек. 1790 г. И книги в бюро хранения ипотек ведутся отдельно для каждого из нотариально-крепостных округов и никоим образом не соединяются и не смешиваются.

Личный состав местных (дистриктных) бюро хранения ипотек образуют: 1) хранитель ипотек (conservatour des hyp.), который один только и подписывает ипотечные свидетельства (cedules hypthecaires, см. ниже) для всех округов дистрикта; 2) необходимое число подчиненных хранителю агентов для одного или нескольких смежных округов, сообразно условиям и потребности. Хранитель сносится с генеральным хранителем в Париже и состоит под его надзором.

Генеральное бюро хранения ипотек в Париже состоит под управлением генерального хранителя, назначаемого законодательным корпусом наравне с членами директории, ни от какого министерства не зависящего и по рангу стоящего выше министров. Правительство имеет над ним право надзора.

Правильность действий этих установлений санкционируется как дисциплинарной ответственностью чиновников, так и имущественной - перед потерпевшими гражданами.

В первую очередь отвечают хранители дистриктных бюро. Отвечая за все, происходящее в их бюро, они имеют регрессивный иск против подчиненных им агентов. Субсидиарное, именно в случае недостаточности имущества дистриктных хранителей, отвечает генеральный хранитель. В этих целях как местные, так и генеральные хранители, при вступлении в должность, представляют cautio в виде ипотек на свободные от ипотек недвижимости.

II. Ипотечные книги*(801). В очерченных дистриктных бюро ведутся для каждого нотариальнокрепостного округа по восьми реестров: 1) реестр поземельных деклараций и протоколов экспертизы; 2) реестр для актов отчуждения недвижимости, добровольного и принудительного, и для отметок о ревиндикации собственности; 3) хронологический реестр для записи ипотечных требований, требований ипотечных свидетельств из бюро (cedules hyp.) и выдачи последних; 4) реестр для записи цессий ипотечных требований и оппозиций цессионариев; 5) реестр погашений ипотечных требований и ипот. свидетельств. б) Главная ипотечная киига (Lе livre de raison des hypotheques), состоящая из двух частей: I часть представляет экстрактивное изложение двух первых реестров, II часть содержит тоже экстрактивное изложение трех следующих реестров. 7) Алфавитный указатель к главной ипотечной книге. 8) Реестр исходящих актов, содержащих извлечения из ипотечных книг, и - записи пошлин.

Таким образом закон делает многое для придания обозримости своим ипотечным книгам, специализируя их по округам и правоотношениям и снабжая их алфавитным указателем и экстрактом. Декрет кое-что делает и для предметной системы ведения книг, полагая в основу сделок о недвижимостях поземельные декларации, представляющие описание недвижимостей (ниже)*(802). Но почему же было бы не соединить все данные в табеллярной форме, как это практиковалось в других странах, и почему бы не установить исключительно-предметную систему ведения книги, вместо смешанной? Ответ на вопрос мы встретим позднее такой: предметная система (по именьям) напоминала французам унизительный феодальный строй, где лицо было прикреплено к земле; Франция же выдвигает личность на первый план, потому и система книг должна быть личной*(803). Через сто лет французы стали рассуждать иначе.

Декрет строжайше предписывает тщательность и аккуратность изготовления, ведения и хранения всех этих книг. В духе времени и учреждения провозглашается начало внешнего публицитета всех 8 реестров. Все они публичны и открыты для осмотра всем гражданам; требуются только меры предосторожности, да пошлины в пользу чиновника, присутствующего во время обзора реестров публикой. Но акты, относящиеся до ипотечного дела, не обязательно публичны, хотя допускается выдача с них копий за пошлину.

Отличительной чертой французского права всегда служило начало, что недвижимости привлекаются к режиму лишь по мере вступления их в ипотечный оборот. Единовременной и принудительной меры подчинения режиму всех недвижимостей во Франции никогда не встречалось. Такой меры не знает и декрет 9 mess.*(804)

Эта ипотечная система и является основой ипотечного оборота.

III. Возникновение ипотеки. Уже в моменте возникновения ипотеки выражается резкое различие прежней, простой ипотеки и ипотеки на самого себя.

1. Простая ипотека возникает путем записи в ипотечный реестр титула ипотеки*(805).

а) Титулами ипотеки служат, по закону 9 mess., только договор и судебное решение. Законные ипотеки открыто исключаются*(806), что характеризует закон 9 mess. как чисто революционное законодательство. Договорные ипотеки сопровождают, по-прежнему, всякое обязательство имущественного характера, облеченное в форму автентического акта*(807); по-прежнему, она генеральная, так что кредитор в праве на основании обязательственного автентического акта потребовать записи ипотеки на все имущество должника и не только наличное, но и в будущем имеющее поступить в его распоряжение*(808).

Судебные ипотеки закон знает 2-х видов: 1) ипотеки, покоящиеся на судебном приговоре, и 2) ипотеки, покоящиеся на судебном признании частного акта обязательства*(809). Судебная ипотека также генеральная*(810). И тут закон верен французским традициям.

в) Но одного титула теперь уже не достаточно для возникновения ипотеки; ипотека возникает только путем записи титула в книгу; эта запись и завершает окончательно установление ипотеки*(811). При записи генеральная ипотека все же остается генеральной.

Записанная ипотека поражает все недвижимости должника, лежащие в округе, где совершена запись, и не только наличные, но и имеющие в будущем принадлежать должнику*(812). Специалитет объекта, декрет знает лишь крайне относительный: все имения, расположенные в одном дистрикте, настоящие и будущие, поражаются ипотекой в силу одной записи; и только для имений, расположенных в разных дистриктах, требуется столько записей, сколько дистриктов.

Запись совершается по требованию кредитора, имеющего автентический акт, содержащий титул ипотеки*(813). Уже, совершая этот акт, должник подвергает себя ипотеке, и его согласие на запись ипотеки в книгу не требуется ни в какой форме. Но должник привлекается к своеобразному участию при записи ипотеки, именно к совершению поземельной декларации (declaration fonciere des biens)*(814); эта декларация представляет род кадастра, или описания недвижимостей, крайне элементарного и общего. Должник совершает такую декларацию отдельно для недвижимостей, ему принадлежащих и расположенных на территории отдельной общины; но декларации должны быть совершены обо всех недвижимостях, расположенных в округе ведомства бюро хранения ипотек, в котором состоялась запись ипотеки; декларация совершается по установленной форме. Лишь в такой мало значащей форме декрет и делает шаг к специалитету субъекта ипотеки. Собственник выполняет обязанность совершения декларации по требованию кредитора, под страхом навлечь на себя невыгодные последствия в случае не совершения декларации; именно, против собственника, не совершившего декларации в течение 1 мес., кредитор может приступить немедленно к взысканию долга. Если из декларации окажется, что имущества недостаточно на обеспечение долга, и должник не имеет предложить дополнительного обеспечения, кредитор вправе немедленно приступить к взысканию необеспеченной доли долга. Но кредитор может и отказаться от права взыскания в обоих случаях*(815).

С другой стороны и должник вправе требовать судебным порядком освобождения некоторых своих недвижимостей от ипотечного бремени, если докажет, что кредитор достаточно обеспечен ипотекой на прочие недвижимости его. Достаточной признается обеспеченность тогда, когда капитальная цена обремененных недвижимостей превышает на 1/4 сумму обеспечиваемого долга*(816).

Запись должна быть совершена в течение 1 месяца со дня возникновения титула. И тогда записанная ипотека датирует с момента совершения ипотечного акта или произнесения судебного приговора. Иначе ипотека датирует со дня совершения записи*(817).

Запись и ипотечная книга снабжены по декрету fides publica; всякий приобретатель ипотеки, доверившийся книге, защищается в своем праве против ревиндикаций недвижимости со стороны истинного собственника, раз только из книги не было ясно, что право собственности установителя ипотеки оспаривается. Таким образом, книга в отношении ипотечного оборота легитимирует книжного собственника на распоряжения недвижимостью. Пока в книге не указано, что имение уже перешло к другому собственнику, действия книжного собственника обязательны для материального собственника*(818). Декрет не различает даже добросовестного и недобросовестного 3-го приобретателя ипотеки. Но защиты 3-го приобретателя ипотеки против возражений о порочности ипотеки из материального отношения последней декрет не устанавливает.

Декрет знает и специалитет суммы ипотечного требования и требует специалитета с такой настойчивостью, что автентический акт ипотеки, не указывающий точной суммы требования, не служит и титулом ипотеки*(819).

В заключение скажем, что декрет не допускает записи ипотеки против сингулярного преемника должника*(820), что вполне понятно, так как договор ипотеки еще не устанавливает вещного права, которое было бы действительно против всякого владельца недвижимости.

2. Ипотека на самого себя возникает в гораздо более сложном процессе, чем простая ипотека, что объясняется особенно острым характером ее. Ипотека на самого себя может возникнуть исключительно только по воле самого собственника; она может быть только "добровольной", но не "принудительной", как выражается декрет; она предназначается исключительно для целей развития реального кредита и ни для каких других целей*(821). Возникает она путем выправления собственником недвижимости особого ипотечного свидетельства (cedules hypothecaires), имеющего точно определенную табеллярную форму*(822).

Всякий гражданин, желающий выправить ипотечное свидетельство на свою недвижимость (cedule hур.), обязуется предварительно, если уже раньше не сделал этого, представить, в установленной другим законом от того же 9 mess. an. III форме, поземельную декларацию подлежащих обременению ипотекой недвижимостей и оправдать ее перед хранителем ипотек, и не может воспользоваться для этого декларацией, представленной предшественником его по праву; все это - под страхом недействительности "акта реквизиции и ипотечного свидетельства; хранитель, в свою очередь, отвечает за точность выполнения указанных предписаний декрета*(823).

Просьба о выдаче ипотечного свидетельства, представляющая собою абстрактное одностороннее волеизъявление собственника, направляется к хранителю ипотек. Последний, прежде выдачи ипотечных свидетельств, направляет их для зарегистрации в нотариально-крепостное бюро (bureau; cle la perception des droits d'enregistremeats), существующее в центральном месте дистрикта (согласно закону 5 - 19 дек. 1790 г.), - т. е. бюро, где изготовляются все автентические акты, служащие титулами ипотек простых*(824).

Для большей обеспеченности кредиторов, без которой ипотека на самого себя не имела бы значения для оборота, декрет устанавливает высший предел задолженности имений при этой ипотеке, именно 3/4 цены имений "капитальной или продажной", включая и сумму ипотек, уже существующих на именьях. Хранитель ипотек, управомоченный на выдачу ипотечных свидетельств, является поручителем (garant) за капитальную сумму долга, значащегося в ипотечном свидетельстве, и за размер ипотечных кредитов, предшествующих выправке свидетельства*(825).

Ввиду такой ответственности хранителя ипотек и в виду общей надежности ипотеки на самого себя, декрет делает даже отступление от традиций французского права и вооружает хранителя ипотек известного рода легалитетом, не встречающимся при установлении простой ипотеки. Чтобы, дать хранителю ипотек возможность судить о праве собственности просителя и цене недвижимостей ого, проситель обязуется сообщить хранителю немедленно же и под распиской (sous recepisse): 1) точные сведения о титулах собственности на обременяемые недвижимости, о вещных правах на недвижимости, о последних протоколах оценки или экспертизы недвижимостей и других документах, служащих базой поземельной декларации; 2) извлечения из кадастровых книг поземельного налога (role de lаcontribution fonciere), относящиеся до недвижимостей просителя и доказывающие величину котизации недвижимостей по налоговым отношениям за текущий и предшествующий годы*(826). Эти данные предъявляются перед открытием экспертизы недвижимостей, если последняя необходима, иначе же - во время выдачи ипотечного свидетельства*(827). Но хранитель ипотек может и не ограничиться этими данными и может привлечь не только данные, служащие теперь делу взимания пошлин в нотариально-крепостных установлениях, но и данные, накопившиеся в дореволюционных установлениях, служивших тем же задачам*(828).

В течение 10 дней от реквизиции ипотечных свидетельств, хранитель, составив свое представление о ценности имений и свойствах их, обязан письменно объявить просителю, не желает ли он оспаривать поземельную декларацию в ее исправленном виде, и, если желает, почему*(829).

Если из представленных просителем данных о принадлежности просителю права собственности на недвижимости хранитель усмотрит, что данных не достаточно для доказательства права собственности просителя, вопрос о выдаче ипотечных свидетельств остается открытым. Тогда проситель благоволит представить удостоверение от муниципального правления (corps municipal) по месту нахождения недвижимостей в том, что проситель официально считается за собственника недвижимости; или же проситель должен дать cautio в ипотеках, в размере капитальной цены имений, принадлежность которых ему подвержена сомнению. Иначе свидетельство не выдается до разрешения сомнительного вопроса дистриктным трибуналом*(830).

С другой стороны, если хранитель ипотек найдет, что цена имений, как она указана в поземельной декларации просителя, преувеличена, он предпринимает оценку именья через экспертов, своими заботами*(831).

Будет ли предпринята экспертиза или не будет, - все равно ипотечное свидетельство не может быть выдано хранителем ипотек ранее 1 месяца со дня поступления к хранителю ипотек просьбы о выдаче его,

телъства, то уже для декрета 9 mess, мы получим то строение современной ипотеки, которое позднее выдвигалось восторженными германистами, как существенно отличное от строения римской ипотеки; именно, по декрету 9 mess., сказали бы восторженные германисты, ипотека на самого себя имеет на стороне ипотечного должника, собственника обремененной недвижимости, обязанность к положительному действию, к уплате долга ("je... m'oblige de рауеr"...), в противоположность римской ипотеке, где собственник обремененной ипотекой недвижимости обязывался лишь терпеть воздействие кредитора на заложенную вещь. Указанная обязанность к положительному действию, далее, существует в силу обладания обремененной недвижимостью; отсюда, по выражению восторженных германистов эпохи повышенного национального настроения, современная ипотека, в том числе и ипотека декрета 9 mess., есть Bealobligation, где личность должника определяется обладанием обремененной недвижимости и возникает и падает с этим обладанием. Наконец, как увидим ниже, само осуществление современной ипотеки, в том числе и ипотеки декрета 9 mess., происходит не по-римски, а погермански, и даже как-будто сходно с осуществлением долговых требований, именно оно происходит не в порядке непосредственного воздействия кредитора на заложенную вещь, а как-будто в порядке осуждения собственника заложенной недвижимости к уплате долга, под угрозой - направления взыскания на заложенный предмет в порядке общей экзекуции. Различие осуществления ипотеки и иного долгового требования будет состоять тогда лишь в том, что тут экзекуция направляется, на все имущество должника, а там она ограничивается только заложенной недвижимостью по той причине, что должник отвечает только этим предметом и в качестве собственника этого предмета*(832).

Констатированием черт современной ипотеки и, притом, самостоятельной ипотеки в строении ипотеки на самого себя, известной декрету 9 mess., я пока и ограничусь, оставляя более точный разбор учения до позднейшего времени, когда наберется больше материала для проверки германистической конструкции ипотеки. Здесь же, подводя итоги только что сказанному, замечу, что, согласно декрету 9 mess., ипотека во всяком случае будет вещным бременем на недвижимость, в силу которого из недвижимости извлекается ценность в пользу управомоченного; но в одном случае, именно при ипотеке на самого себя, это бремя не примыкает уже решительно ни к какому личному требованию и является самостоятельным, тогда как в другом случае, именно при простой ипотеке, оно примыкает к вне его стоящему личному требованию, которому по мысли закона оно и служит обеспечением.

IV. Порядок ипотек, или приоритет их определяется: для простых ипотек, своевременно записанных, моментом возникновения титула, для ипотек на самого себя - моментом подачи прошения о выдаче ипотечного свидетельства; для несвоевременно предъявленных простых ипотек - моментом записи их в ипотечный реестр*(833). Декрет не допускает никаких привилегий и молчаливых ипотек и делает исключение только для поземельного налога за текущий и один истекший год и для права собственника недвижимости на арендную плату*(834). Такое ограничение даже привилегий и полное исключение легальных ипотек является крайне благоприятной мерой для развития реального кредита и, в свою очередь, характеризует декрет 9 mess., как резко новаторский или революционный памятник.

V. Уступка ипотечных кредитов регулируется на существенно различных началах для ипотеки простой и для ипотеки на самого себя.

1. Простая ипотека уступается по цессии, облеченной в автентическую форму*(835). Но этот автентический акт цессии является только титулом, цессионарий этим еще не становится "собственником" ипотечного требования и не может осуществить ипотеку; он должен еще зарегистрировать титул в ипотечном бюро, где была совершена запись самого права ипотеки*(836). Иначе, цедент легитимируется на распоряжение ипотекой, и всякое освобождение должника или приобретателя заложенной недвижимости от ипотечного бремени, предшествующее предъявлению цессии к записи, имеет силу*(837).

2. Совсем иначе дело обстоит с уступкой ипотечных свидетельств. Ни цессия в автентической форме, ни запись цессии в ипотечную книгу тут основательно не требуются, как меры волокитные и несогласные с духом мобилизационного института. Само ипотечное свидетельство воплощает ипотечное право, как вексель воплощает личное требование. И ипотечное свидетельство, как вексель, переходит из рук в руки путем простого индоссамента на оборотной стороне акта. И этот индоссамент - бланковый, а не полный*(838). Самое действие индоссамента сходно с вексельным индоссаментом: индоссат является не только субъектом права*(839), но и самостоятельным субъектом, против которого не допускается возражений из лиц предшественников*(840). Только индоссамент ипотечного свидетельства подобен вексельному индоссаменту "безоборотпому", что понятно и логично, так как ипотечное свидетельство нуждается лишь в быстроте и легкости, но не в усилении обеспеченности путем привлечения к ответственности всех тех, через чьи руки оно переходит, ибо обеспеченность дана полная в виде права ипотеки, не превышающей 3/4 цены обремененной недвижимости, ответственности чиновников за надежность обеспечения и т. д. Только в случае подлога допускается регрессивное требование к индоссанту*(841).

3. В заключение учения об уступке ипотеки упомяну вкратце о праве ипотеки на ипотеку. Ипотека третируется в декрете, как идеальная недвижимость, могущая сама стать объектом новой ипотеки. Всякий кредитор, имеющий титул генеральной ипотеки на имущество своего должника, получает этим ипотечный титул и на принадлежащую должнику ипотеку. А чтобы получить на последнюю и ипотеку, кредитор должен совершить оппозицию в ипотечном бюро, где записана ипотека должника. Действие оппозиции состоит в том, что она препятствует должнику получить для себя удовлетворение по своей ипотеке в ущерб своему кредитору. Эта ипотека на ипотеку допускается только при простой ипотеке и не допускается при ипотеке на самого себя, по вполне понятным причинам*(842). Вторая ведь воплощается в ипотечном свидетельстве и уловить последнее нельзя, а допустить оппозицию к ипотечной книге и в отношении этой ипотеки значило бы убить всю организацию, превратив мобилизационную ипотеку в простую книжную ипотеку.

VI. Прекращение ипотеки регулируется опять не одинаково для простой ипотеки и ипотеки на самого себя. Впрочем, декрет и тут не вполне продумал вводимые им новшества, когда он формулировал общее начало, что ипотека гаснет вместе с личным требованием, обеспечение коего составляет ее задачу*(843), и перечислил несколько лишь материальных оснований погашения личного требования. На основании других предписаний декрета вопрос о прекращении ипотеки можно, однако, изложить точнее, чем гласит общая формула декрета.

1. Материальным основанием для прекращения простой ипотеки служит прекращение тем или иным путем личного требования или титула самой ипотеки. Некоторые из этих случаев декрет регулирует специально, как-то: отказ кредитора от ипотеки, уплату долга, новацию и давность. Новация дает ипотеку лишь с момента ее совершения + месяц назад; давность определяется местным правом, но не может превышать 10 лет*(844).

Но так как ипотека по декрету возникает окончательно только путем записи в реестр, и этот реестр обладает свойством fides p., то и прекращение ипотеки окончательно совершается только записью в реестр погасительной отметки. Погашение совершается по требованию собственника обремененных недвижимостей, представившего для этой цели автентический акт, доказывающий факт материального прекращения ипотеки. Давность погашает ипотеку ipso jure*(845).

2. Ипотека на самого себя воплощена в ипотечном свидетельстве, и погашение ее совершается путем погашения этого свидетельства или аннулирования его в присутствии хранителя ипотек, и только тогда ипотека на самого себя погашается и по книге. Но 10-летняя давность погашает ипотечное свидетельство ipso jure, и наступление этой давности видно из самого ипотечного свидетельства*(846). Отсюда возвратившееся ипотечное свидетельство собственник может снова пустить в оборот и неоднократно, и по разным основавиям, как вексель или Handveste*(847).

VII. Осуществление ипотеки в порядке экзекуционного производства на заложенные недвижимости в праве декрета характеризуется крайне энергическими чертами, вполне отвечающими общей задаче декрета - поставить ипотечный оборот на твердую почву и в условия небывалой до тех пор обеспеченности. Производство крайне быстрое, внимательное больше к интересам кредитора, чем должника; декрет знает только публичную продажу недвижимости и отказывается принципиально от ввода во владение кредитора и удовлетворения его из доходов недвижимости. Публикации совершаются через органы печати. Адъюдикация дает приобретателю неотъемлемое право собственности, свободное от каких-либо ранее не заявленных притязаний и какого-либо права выкупа со стороны должника. Удовлетворение кредиторов с простой ипотекой совершается по истечении 1 мес. со дня принудительного отчуждения; удовлетворение же по ипотечным свидетельствам совершается немедленно. Все производство отчуждения ставится в живую связь с деятельностью ипотечного бюро*(848).

VIII. Приобретение собственности и очистка ипотек. Этот оригинальный институт французского права развит и в декрете.

Очистка ипотек, или очистка недвижимости от ипотек имеет место при переходе недвижимости, обремененной ипотеками, из рук ипотечного должника в руки третьего лица и целится одинаково удовлетворить как надежности переходов собственности, так и интересам ипотечных кредиторов.

Никакое отчуждение недвижимости, добровольное или принудительное, между живыми совершенное, на каком бы титуле оно ни покоилось, не признается действительным, если ему не предшествует поземельная декларация относительно отчуждаемых недвижимостей. Декларация совершается, в случае добровольного отчуждения, отчуждателем, а в случае принудительного отчуждения - должником, по форме, и представляется в нотариально-крепостное бюро, компетентное на совершение автентического акта отчуждения, без какового акта отчуждение тоже ничтожно. Чиновники этих бюро, в свою очередь, обязаны требовать предъявления поземельной декларации, под страхом личной и имущественной ответственности. Акт отчуждения содержит упоминание о поземельной декларации.

Но приобретатель, в силу автентического акта приобретения, может стать неотъемлемым собственником лишь при соблюдении двух условий: 1, он должен объявить и представить копию с приобретательного акта в течение 1 мес. со дня совершения такового в каждое ипотечное бюро, в округе которого находятся приобретенные недвижимости; 2 уплатить в течение следующего месяца все ипотечные долги и ипотечные свидетельства, заключенные и выпущенные отчуждателем, невзирая на их зрелость, раз только они старше по дате, чем отчуждение, или, по крайней мере, депонировать в кассе дистрикта сумму, способную на удовлетворение по всем им, и, сверх того, потребовать погашения всех их по ипотечной книге*(849). Таким образом при переходе недвижимостей происходит ликвидация ипотек всякого рода*(850).

При несоблюдении предписания п. 1, ипотеки, установленные предшественником после отчуждения им недвижимости, действительны и в отношении отчужденных недвижимостей; другими словами, запись приобретения собственности имеет значение не для самого приобретения, а для легитимации приобретателя на ипотечный (не иной) оборот с именьем, как это свойственно строго ипотечным системам. При несоблюдении п. 2, "приобретатель не презюмируется в отношении ипотечных кредиторов собственником обремененной их ипотеками недвижимости, и кредиторы могут, несмотря на акт приобретения и предъявление его в ипотечное бюро, предложить куплю недвижимости 3му лицу, которое даст больше за недвижимость, в форме предписанной для принудительного отчуждения". Срок для осуществления кредиторами такого полномочия не определен*(851). Таким образом, декрет не отменяет старый институт очистки, а лишь старается приноровить его к новым условиям публицитета ипотек, и для этого прибегает к фикции, истинное значение которой в конце концов то, что публичная ипотека не вредит более приобретению собственности и не нуждается в истинной очистке.

IX. Заключение. Декрет вовсе не регулирует на новых началах оборота недвижимостей в точном значении слова, но регулируемый им ипотечный оборот ставится декретом, по крайней мере в идее, на твердую почву публицитета, а организация ипотеки на собственную вещь своим остроумием и смелостью могла бы соперничать с самыми развитыми организациями реального кредита нашего времени. Все главные недостатки закона заключаются в том, что он не всегда последовательно проводит новые начала и что он слишком теоретичен и слишком резко порывает с правообразованием дореволюционным. Революционная эпоха была крайне неблагоприятна для успешного функционирования такой острой системы. Резкие колебания курса ассигнаций лишали возможности кредитора ссужать под ипотечные свидетельства капитал, так как колебания цены недвижимостей легко могли опрокинуть всякую обеспеченность ссуды и превратить ипотечное свидетельство в ничего не стоящую бумажку. С другой стороны, декрет связывал с новой ипотекой особые цели финансовой политики; ипотечные свидетельства должны были приниматься в государственных кассах в обмен за ассигнации, а ипотечные свидетельства на домены должны были и сами служить основой для выпуска новых ассигнаций и своей обеспеченностью влиять на подъем курса ассигнаций.

Декрет, таким образом, целится добиться не только мобилизации, но и монетизации недвижимостей. И, тем не менее, декрет уже прививался к жизни, и в некоторых областях, особенно в странах contumes de nantissement, право декрета предпочиталось даже прежнему праву nantissement. Декрет был по идее родственен правовым традициям этих стран. Но в других областях Франции декрет представлялся мудреной и радикальной новинкой, и правительство неоднократно отсрочивало момент обязательного вступления декрета в действие, а в конце концов отсрочило это вступление в действие на неопределенное время вплоть до ревизии права декрета. Это было уже при Директории*(852).

 

§ 61. Директория. Закон 11 brumaire an VII

 

Опыт применения закона 9 mess. an III скорее говорил в пользу закона, чем против него. И, тем не менее, с самого начала при Директории открывается поход против этого закона; противники закона меньше всего опираются на практические результаты применения закона или хотя на более или менее основательную его критику, для которой закон давал материал, а, как это часто бывает, отправляются от самых общих соображений, опровергнуть которые так же трудно, как и доказать, именно в виду их общности и бездоказательности. Так, враги запугивали общество, что закон усилит эмиграцию, так как недовольные французскими порядками того времени граждане, желая эмигрировать, получат легкую возможность путем ипотечных свидетельств исчерпать всю цену своих недвижимостей и этим путем ликвидировать свои дела на родине, в результате чего боялись отлива французских богатств за границу; далее, они запугивал ужасами мобилизации земельной собственности, ажиотажем с недвижимостями, подобным ажиотажу с движимостями во время деятельности Лоу; указывали на то, что система публицитета повредит нотариально-крепостной системе, так как отбирает от нее массу сделок. Но, как утверждают, за этими громкими открытыми мотивами скрывались и менее почтенные внутренние мотивы разного рода. В конце концов, оппозиция закону восторжествовала, и приступили к ревизии закона 9 messidor, результаты которой и дали два закона 11 brumaire an VII. Кстати замечу, что вымышленные ужасы мобилизации и ажиотажа, которых ожидали от применения декрета 9 iness., вовсе и не проявлялись на опыте нигде там, где декрет применялся; но позднее они выдаются уже за непреложный факт, якобы имевший действительно место при действии закона 9 messidor, и запугивают вплоть до наших дней прожектеров всех времен и народов*(853).

I. Законы 11 brumaire an VII (1 ноября 1798 г.) носят название: 1) Loi sur le regime hypothecaire и 2) Loi sur le regime hyp. et les expropriations forcees*(854). Первый закон регулирует материальное право ипотеки, второй - процессуальное осуществление ипотеки. Оба вместе представляют значительную переделку декрета 9 messidor, представляя технический успех (вместе они содержат 56 + 36 artt.). Что касается организации ипотеки в них, то новые законы держатся тут большей умеренности, чем декрет 9 messidor. Они не знают двух видов ипотеки, а знают только один ее вид, и этот один вид по своей организации смелее, чем организация простой ипотеки в декрете 9 mess., но сдержаннее, чем организация ипотеки на самого себя. Так что в общем и целом закон 11 brumaire аn VII, с точки зрения условий того времени, практичнее, чем декрет 9 mess. an III. Наконец, законы привлекают к публицитету и собственность уже ради нее самой и возводят транскрипцию, давно установленную в области, где отменена nantissement, в норму общего французского права, чем и выполняют другую половину обещания революционного правительства перед страною.

II. Ипотечные установления удерживаются прежние, созданные законом 9 mess.*(855). По-видимому, прежние реестры тоже удерживаются, как равно и правила об их содержании*(856). Начало внешнего публицитета значительно ограничивается, им. осмотр книг публикой и даже интерессентами не допускается, а допускаются лишь выдача копий с актов, записанных в реестре, сообщения чиновника о положении недвижимости по реестрам и удостоверения его об отсутствии записей ипотек на данную недвижимость*(857). Подтверждается ответственность чиновника за упущения, совершаемые при записях или при выписях и удостоверениях*(858). Что же касается внутреннего публицитета реестров, то закон вносит в прежнее право одно нелепое новое начало, что пропуск в извлечении из книги какого-либо из записанных в нее прав влечет освобождение приобретателя от пропущенного чиновником в удостоверении правоотношения; и потерпевший только управомочивается на регресс в хранителю ипотек*(859). Таким образом, извлечению из реестра придается больше значения, чем самому реестру.

III. Закон 11 brumaire an VII решительно отвергает радикальный институт ипотеки на самого себя. Он знает только один вид ипотеки, исторически сложившийся до революции, и лишь его приспособляет к новым жизненным потребностям. В частности закон восстановляет и привилегии и законные ипотеки.

IV. Возникновение ипотеки. Закон 11 brum. различает, подобно закону 9 mess., титул и запись титула ипотеки в реестр.

1. К прежним титулам, теперь привходит, однако, новый - законные ипотеки*(860). И самые прежние титулы регулируются иначе. Автентический акт обязательства уже не влечет, как прежде, генеральную ипотеку; кредитор теперь обязывается даже в этом акте специализировать объект ипотеки путем перечня недвижимостей должника. Таким образом, договорная ипотека в самом титуле своем становится строго специальной ипотекой. Отсюда, не допускается по договору и обременение могущих в будущем принадлежать должнику недвижимостей*(861). Судебная ипотека остается генеральной, но поражает только наличные недвижимоcти, а не имеющие в будущем принадлежать должнику*(862).

Законные же ипотеки, по-прежнему, генеральные и поражают все недвижимости, которые теперь принадлежат должнику и которые в будущем имеют ему принадлежать, находящиеся в округе, где имела место запись их*(863).

Но кредитору дается вообще право путем последующих записей, не в ущерб предшествующим ему кредиторам, записывать свою ипотеку и на будущие недвижимости должника, когда таковые поступят в его собственность*(864).

Редукция ипотеки законом не регулируется.

Привилегии допускаются законом 1 и brum. везде, где они признаются материальным правом*(865).

2. Но действие ипотеки и привилегии получают лишь с записью титула в ипотечную книгу, в бюро хранения ипотек*(866), по месту нахождения обремененных недвижимоетей*(867). По закону VII г. действие ипотек (не привилегий) и начинается только с момента записи; последняя не имеет более обратного действия к моменту возникновения титула. Если запись совершена в разных округах в разное время, то для каждого округа действие ипотеки начинается с момента записи ее в бюро этого именно округа*(868).

Производство при записи напоминает прежнее производство декрета. Добивается записи кредитор*(869). Должник не участвует при этом никак. Кредитор представляет подлинный акт обязательства или вообще титула ипотеки или же извлечение из таковых, во всех случаях, кроме законной ипотеки, и два бордеро, содержащие важнейшие моменты сделки, как-то: 1, имя и домицилий кредитора, 2, тоже - должника, 3, дату акта, 4, сумму капитального долга, акцессории его (%, неустойку) и срок востребования, 5, опись свойств и положения недвижимостей (очевидно поземельную декларацию). Последняя опись не требуется, однако, при законных и судебных ипотеках, так как и запись этих ипотек совершается без указания недвижимостей, подлежащих обременению, т. е. ипотека тут не специализируется и при записи*(870). Проситель объявляет точную капитальную сумму и тогда, когда он записывает ренту или право на периодические платежи*(871). Таким образом, договорная ипотека специализируется при записи не только в отношении объекта, но и в отношении суммы ипотечного требования.

Хранитель ипотек отмечает в реестре содержание бордеро и возвращает просителю как копию акта и т. п., так и один экземпляр бордеро, на котором отмечается факт записи ипотеки*(872).

Несколько упрощенные требования предъявляются к записи ипотек законных и даже договорных: 1, в пользу нации на имущество контаблей; 2, в пользу малолетних, подопечных иного рода и отсутствующих на имущество опекунов, попечителей и управителей; 3, в пользу одного из супругов в виду сделок и случайных супружеских прав, которые пока не могут быть определены, на имущество другого супруга. Эти ипотеки подлежат записи на основании простого предъявления 2-х бордеро, содержащих данные: 1) об имени и домицилии кредитора, 2) тоже - должника, 3) о природе обеспечиваемого ипотекой отношения. Но тут уже не требуется и при записи не только специалитета объекта, а даже и специалитета суммы обеспечиваемого притязания*(873).

Так как в случае законной ипотеки, по общему правилу, имеется в виду обеспечение интереса лиц, нуждающихся в покровительстве закона и не могущих позаботиться о себе самих, то закон VII г. прилагает все старания к тому, чтобы начало публицитета ипотеки не повредило беззащитным и чтобы запись законных ипотек неуклонно выполнялась. В этих целях закон возлагает обязанность записи таких ипотек на целый ряд лиц, так или иначе призванных заботиться о беззащитных.

1. Запись ипотек на имущество контаблей совершается по требованию комиссаров директории, состоящих при центральных административных органах департаментов, ех officio.

2. Запись ипотек на имущество попечителей и опекунов совершается заботами subroge tuteur, родственников и ближних, участвующих при назначении опекуна. Каждое из этих лиц является обязанным записать ипотеку и солидарно ответственным за упущение.

3. Запись ипотеки в пользу несовершеннолетнего супруга, по случаю имущественных отношений супругов, совершается заботами отца, матери, опекуна, тоже под ответственностью.

Если все указанные лица все же не выполнят своевременно обязанности записи, последней может потребовать комиссар директории, состоящий при муниципальном правлении*(874).

Начало записи ипотек проводится законом YII г. с такой же настойчивостью, как и декретом III г. Но для некоторых привилегий делается исключение из начала записи, им.: 1) для судебных издержек, 2) поземельного налога за текущий и 1 истекший год, 3) издержек на последнюю болезнь и похороны должника, 4) жалованья прислуге за текущий и один истекший год*(875).

Для некоторых привилегий начало записи модифицируется. Так, 1) привилегия рабочих по поводу произведенных ими работ на улучшение недвижимости обусловливается предварительной началу работ записью, которая отмечает состояние недвижимости, факт начала работ и дает приоритет привилегий, и - последующей за выполнением работ записью, которая отмечает ценность работ и maximum привилегированного долга*(876). 2) Привилегия отчуждателя по случаю недополучения цены за отчужденную недвижимость и т. п. записывается ех ofiicio хранителем ипотек, вместе с транскрипцией перехода недвижимости, без особого ходатайства отчуждателя*(877).

Заметим, наконец, что закон VII г. вовсе не знает легалитета; бюро пассивно при совершении записей.

Внутренний публицитет ипотечной книги, или publica fides ее, провозглашается и тут не в виде общего начала, а только по конкретному случаю, как и в декрете 9 mess., именно в применении к легитимации книжного собственника на распоряжение недвижимостью*(878). И едва ли fides publica ипотеки защищает по мысли закона ипотеку от материальных пороков личного требования.

V. Предмет ипотеки регулируется в общем сходно по закону VII г. и декрету III г.; это - недвижимости*(879).

VI. Что касается лиц, на недвижимости коих ипотека допускается, то по закону VII г. такими лицами не будут лица недееспособные, исключая некоторых лишь случаев*(880).

VII. Правоотношение при ипотеке и привилегии. Закон VII г. определяет ипотеку, подобно декрету III г., как вещное право на недвижимости, пораженные обязанностью удовлетворить известное требование. Привилегия же определяется в законе VII г., как право быть предпочтенным другим кредиторам, даже имеющим старейшую ипотеку*(881). Но смысл формулы изменен; договорная ипотека становится теперь уже специальной и получает значение настоящего римского акцессория к личному требованию. Объем полномочий, входящих в право ипотеки и привилегии, по закону VII г. тот же, что и по декрету III г.: кредитор имеет абсолютное вещное право преследования судебным порядком заложенной недвижимости, в чьих бы руках она ни находилась, в целях удовлетворения себя из цены недвижимости, вырученной путем публичной продажи именья*(882).

Кроме капитальной суммы требования, ипотека обеспечивает по закону VII г. и процент за два последних года*(883).

В законе 7 г. уже труднее подыскать точку опоры для признания его ипотеки за Realobligation; хотя, при усиленном желании и если довольствоваться такими скромными намеками, какими довольствовались немцы в 60-х и 70-х гг. 19 ст. для признания немецкой ипотеки за Realobligation (Regelsberger, Das Bayr. HR), можно было бы кое-что подобное подыскать и в законе 7 г.; - ибо как осуществление ипотеки по закону 7 г. совершается в порядке экзекуции, направленной против собственника заложенной недвижимости, след. сходной с экзекуцией по личным требованиям, так и 3-ий владелец недвижимости признается в законе 7 г. не только управомоченным, но как будто и обязанным, в силу того, что он собственник, удовлетворить ипотечные требования.

VII. Ранг и порядок ипотек и привилегий определяется в законе VII г. иными началами, чем в декрете III г., именно: 1, Впереди всех при удовлетворении идут привилегии, свободные от записи; 2 за ними идут мелиоративные кредиты, т. е. привилегии рабочих и предпринимателей, производивших в недвижимости улучшающие ее работы, и их цессионариев; 3, предшествующие собственники или цессионарии (ayant cause) их, с привилегией по поводу недополученной цены за отчужденную недвижимость; 4, ипотечные кредиторы, располагающиеся по старшинству записи их ипотек; записанные в один день удовлетворяются по соразмерности*(884).

VIII. Уступка ипотечных кредитов обходится в законе VII г. молчанием; это значит, что она подчиняется общим правилам о совершении сделок; обходится молчанием и pignus p.

IX. Прекращение ипотеки регулируется в законе VII г. последовательнее и короче, чем в декрете III г. Так как ипотека возникает путем записи, то закон VII г. занимается больше последней, не касаясь без необходимости разнообразных материальных оснований прекращения ипотеки. Погашение по книге совершается на основании актов, доказывающих соглашение на то интерессентов или состоявшийся о том судебный приговор, подлежащий исполнению*(885).

По сингулярному предписанию, запись сохраняет силу ипотеки и привилегии лишь в течение 10 лет, начиная с момента записи, Ipso jure действие записи прекращается, если последняя не возобновлена до истечения 10-летнего срока*(886). Это начало крайне неблагоприятно реальному кредиту, по природе своей долговечному, и объясняется отчасти громоздкостью внешней организации системы, именно беспорядочностью ведения книг, в которых через 10 лет не разберется и сам чиновник, их ведущий, отчасти же общей тенденцией французского права - смотреть на ипотеку как на обузу, которую нельзя терпеть долгое время. Можно было бы указать и другие мотивы. Но ипотека фиска на имущество контаблей, ипотека частных лиц на имущество управителей, ипотека супруга на имущество другого супруга сохраняются все время существования вызвавших ипотеку оснований, и сверх того еще первые две ипотеки - в течение 6 мес. по даче отчета, а третья - одного года по прекращении брака*(887).

X. Очистка ипотек, имеющая место при переходе собственности на недвижимости, регулируется в законе VII г. последовательнее с точки зрения публицитета, чем в декрете III г.

В прямую противоположность декрету, отчуждение не только добровольное, но и принудительное вовсе не затрагивает теперь ипотек; они остаются в силе и не подлежат удовлетворению со стороны приобретателя в самый момент приобретения*(888). Очистка получает по закону VII г. следующее значение. Если цена, за которую приобретатель приобрел недвижимость, ниже ценности всех ипотек и привилегий, приобретатель может освободить себя от общего действия ипотечного иска*(889), приняв следующие меры. В течение 1 месяца со дня совершения транскрипции приобретатель должен известить кредиторов по условному их домицилию: 1) о факте перехода к нему собственности на заложенную недвижимость; 2) факте транскрипции, 3) составе ипотек и привилегий, обременяющих недвижимость,и заявить, что он готов уплатить своевременно по всем ипотечным требованиям, но лишь в пределах суммы, которую сам он уплатил за недвижимость*(890). Тогда кредиторы вправе требовать перепродажи недвижимости с торгов, но для этого должны: 1) известить покупщика в месячный срок, считая со дня своего осведомления, о своем намерении; 2) гарантировать повышение цены хотя на 1/20 сравнительно с установленной в акте приобретения ценою. Обо всем этом извещается и продавец по известной форме*(891).

Если кредиторы не отзовутся на декларацию покупщика, цена недвижимости остается фиксированной приобретательным актом, и приобретатель остается ответственным по всем тяготам и ипотекам лишь в размере суммы, которую он сам уплатил за недвижимость*(892). Если же перепродажа получит место, то она совершается по правилам о принудительном отчуждении*(893). Притязания личные ипотечных кредиторов против должника не страдают вовсе от процесса очистки*(894).

В связи с очисткой и транскрипцией установлено и выше отмеченное странное начало, что недвижимость переходит к приобретателю чистой от ипотек, пропущенных чиновником в извлечении, которое приобретатель истребовал от него по случаю транскрипции. Потерпевшие кредиторы имеют ипотечное право лишь на удовлетворение из недоплаченной продавцу цены, а при отчуждении принудительном - из нераспределенной еще цены; сверх того они имеют регресс к чиновнику*(895).

XI. Осуществление ипотеки в порядке принудительного отчуждения, регулируемое другим законом 11 brumaire, характеризуется опять уступчивостью традиционным правовым воззрениям. Правда, оно быстрое, не знает иммиссии и т. п. мер, но оно допускает уже переторжку, расширяет круг случаев оспаривания торгов и, что особенно странно, допускает ревиндикацию против адъюдикатирия в течение общего 10-летнего срока давности, считая со дня транскрипции.

XII. Закон VП г. подчиняет публицитету и отношения по собственности. Акты, которыми передается собственность на реальные и идеальные недвижимости, способные к ипотеке, подлежат транскрипции (в противоположность инскрипции ипотек) в реестры, ведущиеся в ипотечных бюро, по месту нахождения недвижимости*(896). Пока транскрипция не совершена, значащийся по ипотечным книгам собственник продолжает быть единственно легитимированным на всякого рода распоряжения недвижимостью, а не только на установление ипотек: и эти его распоряжения обязательны для не записанного материального собственника недвижимости. Транскрипция же вызывает перемену легитимированной персоны для отношений оборота*(897).

Для транскрипции предъявляются приобретательный акт и копия; на последней и делается отметка о совершившейся транскрипции*(898).

Таким образом, значение транскрипции слабее, чем значение инскрипции. Транскрипция не имеет значения для самого приобретения права собственности на недвижимость. Последнее приобретается уже до транскрипции, в силу соглашения сторон о том. Транскрипция же важна для отношений к третьим лицам.

И все же странно и неверно то, когда закон VII г. высказывает начало, что отчуждатель передает приобретателю право таким, каким оно было у самого отчуждателя*(899). Книжный собственник сам может и не иметь на вещь права, раз только он отчудил его, по третьему лицу он передает право собственности, раз только последний совершил транскрипцию приобретательного акта.

XIII. Заключение. "Закон VII г. представляет собою результат сделки двух противоположных правительственных партий: романистов и цедулистов". Первые реставрировали в нем многие черты дореволюционного французского ипотечного права, проникнутого романистическими идеями, как законные ипотеки, привилегии; вторые отвоевали принцип публицитета и специалитета для всех ипотек и привилегий, но не без значительных уступок и, притом, пожертвовав всей новой организацией ипотеки на самого себя. Идя на взаимный компромисс, творцы закона VII г. задались целью повторить идею Кольберовского эдикта, вернуться к праву nantissement и подчинить публицитету уже весь вотчинноипотечный оборот, "так как успех ипотечного режима не будет полным, пока самые отношения по собственности не будут подчинены режиму того же публицитета". В этих целях и усвоили в законе VII г. транскрипцию, которая с 1790 г. заменила nantissemerit*(900). Закон VII г. воплощает значительную уступку революционного теоретизма декрета III г. практическим соображениям; он лишен той цельности, прямолинейной последовательности и яркости, которыми характеризуется декрет III г., но зато он обладает большей практичностью и более легкой осуществимостью, так как приспособляется к жизненным условиям и правовым традициям страны.

XIV. Закон VII. г. удерживал внешнюю организацию ипотечного дела лишь временно, впредь до пересмотра ее; такой пересмотр и дал в результате закон 21 vеntose an VII*(901).

Осуществление ипотечного дела вверяется, по этому закону, ведомству нотариально-крепостной части страны (Lа regic nationale de 1'enregistrement); это ведомство поручает выполнение задачи особым своим органам (гесеveurs cle 1'enregistrement), на следующих основаниях.

В каждом округе (arrondissement) трибунала исправительной полиции учреждается бюро хранения ипотек; бюро находится в той же общине, в которой находится и трибунал. Но если в том округе трибунал гражданский и трибунал исправительной полиции находятся в разных общинах, то бюро хранения ипотек помещается там же, где и цивильный трибунал.

Ипотечные чиновники называются теперь proposes de la regie a la conservation cles hypotheques. Обязанности их вытекают из существа их функций, как ипотечных чиновников. Они пассивны при выполнении своих обязанностей, и не принадлежит право обследования сделок, записываемых в реестры бюро. В легалитете не признавалось надобности во Франции, так как ипотечные установления совершали свое дело всегда на основании автентических актов. Едва ли, однако, нотариальный акт годился для того, чтобы быть основой опасной по своим последствиям записи в ипотечную книгу. По крайней мере, в других странах легалитет, присущий деятельности ипотечных установлений, не исключал автентического изготовления актов вотчинных сделок. В видах возмещения ущерба, проистекающего от неправильных действий чиновников для частных лиц, чиновники дают cautio, в недвижимостях, колеблющиеся между 20 т.- 100 т. ф. по областям, в зависимости от населенности последних.

Реестры вотчинно-ипотечные регулируются обычно со всей заботливостью; ведется реестр в хронологическом, крайне несовершенном, порядке. Но для облегчения обозримости хронологического реестра, чиновник ведет еще личный реестр, в который, под именами владельцев обремененных недвижимостей, записываются уже в извлечении те же акты ипотек, транскрипций и погашений, со ссылкой на хронологический обстоятельный реестр. Это - род Hauptbuch, ведущийся по личной системе, не много более благоприятной для обозримости правоотношений по недвижимости, чем хронологическая система. Эта-то личная система и заменила примитивную предметную систему декрета III г. Она действует во Франции до сего дня*(902).

XV. Законы VII г. привились к жизни и оказали благотворное влияние на оборот. Лишь местами, особенно вследствие беспрерывных военных действий, введение их неоднократно откладывалось*(903). Часть этих мер относится уже к эпохе консульства.

 

§ 62. Консульство. Закон 28 ventose - 8 germinale an XII

 

В эпоху консульства ипотечное право снова привлекается к разработке; поводом служит предпринятие консульством обширных законодательных работ по всем отраслям права с целью осуществления давно поставленной задачи издания уложений, которые бы дали обновленной социально и политически Франции новые устои правовой жизни. Сложную задачу издания уложений решено было выполнить по частям. Ипотечное право будущего гражданского уложения составило содержание особого закона от 28 ventose - 8 germinale an XII. Согласно нашему плану, мы ограничимся здесь этими общими замечаниями и выделим учение о законе 28 ventose в особую главу, отводимую нами кодексу Наполеона.

 

Глава II. Право Наполеонова кодекса

 

§ 63. Общий ход законодательной работы по составлению Наполеонова кодекса и его ипотечного режима*(904)

 

После всесторонней и коренной ломки вековечных устоев гражданской жизни французского народа, имевшей место в эпоху революции, издание гражданского кодекса становилось делом наиболее неотложным. В то же время оно было и делом чрезвычайно трудным, особенно в революционной Франции, где новое уложение должно было переработать правовой материал заново, отрешившись от исторических традиций и векового опыта прежней жизни страны.

И вот мы видим, как все революционные правительства занимаются вопросом о составлении кодекса. От каждой революционной фазы мы имеем более или менее обработанный проект гражданского уложения. Эти проекты иногда восходили до стадии обсуждения их, но там и проваливались, чаще всего вследствие смены правительства.

И только консульству удается осуществить идею кодекса. Материя кодекса (мы говорим все время о гражданском кодексе) была, при этом, распределена на более или менее крупные отделы права, и каждый отдел проектировался в особой секции той комиссии, которую назначил первый консул для выработки проекта кодекса в его целом. И хотя проект кодекса мыслился и издавался для замечаний как целый и единый, но и потом обсуждение его и санкция и публикация шла также отдельно для разных отделов права.

Ипотека и привилегия составили предмет работ самостоятельной секции. При составлении проекта ипотечного режима члены секции разошлись во взглядах коренным образом. Одна часть их стояла за относительно негласную систему в духе эдикта 1771 г.; другая же - за систему публицитета и специалитета, именно в духе действовавшего в то время закона VII г. Хотя из 8-ми членов секции 4 члена были за сохранение закона VII г., с некоторыми модификациями, 2 члена - за возвращение к эдикту 1771 г. и 2 члена - вовсе воздержались от подачи мнения за ту или иную систему, секция почему-то остановилась на проекте в духе эдикта 1771 г., т. е. в духе негласности ипотечного режима. Вероятно, двое воздержавшихся стояли за полную негласность, и голоса их сторонники эдикта 1771 г. сочли возможным присоединить к себе; об этом присоединении говорилось потом в гос. сов. По-видимому и председатель секции был сторонником негласности; тогда все становится понятным.

Вышедший из секции проект был, вместе с проектами других частей кодекса, снабжен, как единый проект кодекса, замечаниями комиссии и разослан судебным и другим установлениям для замечаний. Большинство апелляционных трибуналов, качественно слабое, соглашалось с проектом; меньшинство же апелляционных трибуналов, качественно преобладающее, именно 9 важнейших из них; Парижский, Лионский, Брюсселъский, Руанский, Канский, Дуанский, Гренобльский, Монпельеский и Пуатьеский, а также и кассационный трибунал, выступили решительными противниками проекта и горячими защитниками действующего права закона VII г., выдвигая ряд блестящих аргументов чисто практического свойства в пользу публицитета и специалитета ипотек. Когда потом проект был внесен на обсуждение в законодательные установления, мнения этих трибуналов послужили богатым материалом для защиты членами секции, стоявшими за публицитет и специалитет ипотечного режима, проигранного ими в редакционной комиссии дела.

При обсуждении проекта в законодательных учреждениях произошло поучительное для истории права явление. Столкнулись две великие правообразовательные силы - наука и практика, кабинетная юриспруденция, в лице знаменитых мастеров естественного права, и практическая юриспруденция, в лице корифеев судебного дела. Первые выдвигали отвлеченные идеи свободы оборота, естественного права и справедливости; вторые побивали их соображениями практической непригодности их отвлеченных кабинетных построений. Борьба была прекращена вмешательством Наполеона, тогда первого консула, председательствовавшего в гос. совете. "Прислушиваясь к вашим разногласиям, говорил Наполеон, я убеждаюсь, что прямолинейность и простота, с какой бы стороны она ни исходила, является злой мачехой правосудия и собственности". Наполеон предложил компромисс между гласной системой закона VII г. и негласной системой эдикта 1771 г. Гласными должны быть договорные ипотеки, так как они устанавливаются дееспособными лицами; негласными должны быть ипотеки в пользу беззащитных, о которых закон должен пектись, в виду их неспособности позаботиться о самих себе. После слабого сопротивления обеих борющихся партий сделанное Наполеоном предложение привлекло всех на свою сторону, и Treilhard получил предложение обработать в этом духе новый проект. Этот последний получил движение; по обсуждении в госуд. совете, трибунате и законодательном корпусе, он получил силу закона 28 ventose an XII и был опубликован 8 germinal an XII.

 

§ 64. Доводы сторонников и противников гласного и негласного режима, выдвигавшиеся при обработке ипотечного права Наполеонова кодекса*(905)

 

Очертим теперь круг идей, в котором вращались два противоположных направления юридической мысли, сталкивавшихся во всех стадиях обработки ипотечного права кодекса Наполеона, и укажем главных сторонников обоих направлений. Этот очерк для нас интересен тем, что он вскрывает круг идей, в котором юристы вращались в момент первого проникновения в свет современного вотчинно-ипотечного режима. За негласную систему ипотечного режима стояли: 1) мотивы к проекту VIII г.; 2) мнения большинства второстепенных трибуналов; 3) в государственном совете за него высказывались: Bigot-Preameneau, докладчик той части секции, которая выдвинула негласный проект, консул Cambaceres, Tronchet; 4) в трибунате за нее стоял Huguet.

За систему публицитета и специалитета стояли: 1) девять важнейших апелляционных трибуналов и кассационный; 2) в государственном совете за него высказались Treilhard, Real, условно Порталис, Berlier; 3) в трибунате - Grenier; 4) мотивы к проекту Treilhard'a.

I. В глазах сторонников негласного ипотечного режима вся история вопроса, все прежде предпринятые меры, направленные на придание ипотекам гласности, служили только маской, под которой правительство пыталось проводить новые и новые налоги; таков был еще феодальный nantissement, таковы были и позднейшие королевские эдикты, вплоть до закона VII г. Все эти меры были нездоровым внешним наростом на незатронутом в существе своем и здоровом римском теле ипотеки, этой единственно справедливой и единственно пригодной и плодотворной для всех времен и народов кредитной организации (Fenet. XV, 224). Закон VII г., преследуя те же фискальные цели, первый посягает и на вековечные начала материального права римской или, что то же, идеальной ипотеки. При создании этого закона изменения материального права оправдывались исключительными условиями революционной эпохи, когда оборот страдал от всякого рода временных бедствий, выход из которых и надеялись найти в экстренных мерах публицитета и специалитета. Но и в этом ошиблись. Закон VII г. не улучшил дела, а печальные плоды его еретических предписаний уже успели заявить о себе особенно в виде полной беззащитности жен, малолетних и других подопечных, которые составляют ведь половину всей нации. Так как закон VII г. еще не правился к жизни, то сторонники негласного ипотечного режима могут сказать, что 20-ти вековая история и существующий правовой строй - на их стороне.

Но если de lege lata все на их стороне, то и de lego ferenda все говорит за них. Ипотечный режим, конечно, нужен, но ипотечный режим, организованный на начале публицитета и специалитета, в роде закона VII г., есть крайность, так как он делится уже не только обеспечить граждан от обмана 3-х лиц, насколько это необходимо, но и освободить их от всяких забот о своем интересе, опекать их там, где они сами могут и должны думать о себе. Такой режим создает для граждан longue et honteuse mmorite, при том, ценою бесконечных формальностей, способных вызвать паралич всех деловых отношений в обществе, утомить все заинтересованные стороны в разорительных процедурах; с виду целясь поднять доверие к ипотеке, такой режим в сущности способен только на то, чтобы вконец скомпрометировать ипотеку. Нужно отказаться помогать всякой беде и предохранять граждан от всяких злоупотреблений, на которые люди способны, а вместе с тем нужно и относиться к людям с большим доверием и быть более умеренным в изобретательности форм и опеки власти над подданными. Ибо тот правит плохо, кто правит слишком много.

Но если коренное соображение общей законодательной политики говорит против режима, основанного на специалитете и публицитете, то против него говорят и специальные соображения гражданско-правового порядка.

Публицитет не в силах с точностью установить имущество и задолженность должника, так как большинство ипотек, а особенно законные ипотеки, устанавливаются в обеспечение притязаний, не только неопределенных, но и неопределенных по существу. Условное же определение суммы таких притязаний, не помогая уяснению истины, является только искусственной и насильственной мерой.

Система публицитета вскрывает священную тайну частных хозяйств, составляющую основное условие права индивидуальной свободы.

Запись, как способ установления ипотеки, не согласуется с идеей собственности, так как при ней уже приобретенные права ставятся в зависимость от соблюдения простой формальности, ибо естественно, что привилегии и ипотеки приобретаются с самым уже наступлением событий, их вызывающих. При ипотеках жен и малолетних начало записи связывается, сверх того, еще с особыми неудобствами: так как обязанными записывать такие ипотеки являются мужья и родители, то из-за записи могут возникать семейные распри, которые всего более должны быть избегаемы в государственном интересе. А с другой стороны, запись таких ипотек и не нужна для публицитета, ибо семейное состояние лица и без нее известно каждому.

Нечего говорить уже о том, что публицитет сопряжен с массой оборотных сторон; возможный и при нем обман опаснее обмана при негласном режиме; тоже - и заблуждение, и ошибки ипотечного чиновника и т. д. и т. д.

Специалитет ипотек и недопущение генеральной ипотеки опять не отвечает потребностям жизни, которые не даром же вызвали оба вида ипотеки.

Специальная ипотека, как ее предлагает новый режим VII г., противна коренным началам права, противоречит идее собственности, согласно которой должник может распоряжаться не только наличными, но и будущими своими приобретениями, и кредит имеет основой не наличные т. имущества, но всю личность должника. Нечего говорить, что и специалитет имеет оборотные стороны, как, например, редукция ипотеки и т. и.

Далее, новый режим служит только малочисленному классу владельцев; предлагая его, забывают, что народная масса не имеет недвижимостей, а ведь и люди из массы стоят все в таких отношениях, где ипотека, именно генеральная, всего более кстати.

В конце концов, новый режим ничего не изменит по существу прежних отношениях, так как и при нем все недвижимости будут обременяться ипотеками, ипотеки будут неопределенными, состав действительного бремени будет неизвестным. Только появятся новые бедствия, как застой оборота, повышение процента по ссудам и т. п., даже мобилизация недвижимостей, вторжение иностранных капиталов и помещение их во французское землевладение, - отсюда космополитизм поземельного владения и т. д. Потерпит и личный кредит, особенно дорогой выдвигающемуся на сцену третьему сословию.

Напротив, римская система так гибка, что дает все выгоды, преследуемые новым режимом; при ней возможна и специальная ипотека, но возможна и генеральная, - все зависит от воли сторон; при ней остаются невредимыми и священнейшие привилегии, всегда оправдываемые соображениями гуманности. Что же касается надежности сделок, то о ней должны заботиться сами стороны.

II. В только что перечисленных доводах, конечно, было не мало правды, но они грешили в 2-х отношениях: 1) они отправлялись от идеи совершеннейшей организации режима, а все человеческое несовершенно, и негласный режим, ими отстаиваемый, всего менее совершенен; 2) они, как плод естественно-правового направления, исходили из идеи, что существуют права вне положительной системы права, тогда как на деле и этого не встречается.

Сторонники публицитета и специалитета и вскрывали в своих доводах эти недостатки доводов их противников.

Прежде всего они исправили историю вопроса. Двадцать веков действия римской ипотеки во Франции были указаны неверно, как неверно были освещены и меры, издавна направлявшиеся на придание ипотеке и всему вотчинному обороту гласности. Эти меры имели фискальный нарост, но прямая их цель была - упорядочение оборота. И именно идеальная римская система вызвала все эти меры, так как оказалась гибельной для реального кредита. И именно закон VII г. является наиболее всего целесообразной мерой, так как он больше, чем все другие меры, ранее его издававшиеся, дает обеспеченности и верности ипотечному обороту. Выдвигаемые противниками недостатки его свойственны ему всего менее, а избежать их вполне никогда не удается. Люди могут руководиться лишь началом относительного блага.

Бояться отлива капиталов от промышленности не следует, как личный кредит обладает правовой организацией и экономическими свойствами, вполне обеспечивающими достаточный прилив капиталов к промышленности, как-то: более высокий процент на капитал, более суровое исполнительное производство, краткосрочность займов, стремление коммерсанта поддержать свое доброе имя и проч.; скорее надо заботиться о приливе капиталов к сельскому хозяйству, стонущему от несовершенного ипотечного режима. А такой прилив будет возможен только тогда, когда ипотечный режим вознаградит капиталиста за менее выгодное вообще помещение капитала в сельское хозяйство - полной обеспеченностью помещения. Этому может служить только режим, основанный на публицитете и специалитете. Такой режим не только дает обеспеченность сделок о недвижимостях, но, хотя и с приблизительной только точностью определяя ценность ипотек, обременяющих недвижимость, он дает возможность землевладельцу, при отчуждении недвижимости или новом поиске кредита, использовать всю свободную наличность ценности своего владения. А кредитор и приобретатель легче пойдут на сделку о недвижимости, зная, что они действуют верно. Не повышения процента и упадка оборота, а, напротив, понижения процента и развития оборота можно ожидать от режима, основанного на публицитете и специалитете.

Далее, ни права собственности, ни свободы оборота гласный режим не подрывает; он только дает им наиболее целесообразное практическое направление. А интересы жен и малолетних при нем только выигрывают, так как он вскрывает истинное имущественное положение мужей и опекунов. Но если бы эти интересы в редких случаях и страдали, - то, ради редких случаев такого рода, нельзя жертвовать общим благом, которое сулит гласный режим. А если последний не допускает обременения будущих приобретений, то это заслуживает только похвалы, так как ставит оборот на верную почву; да и, кроме того, есть нечто безнравственное в расчете на имущество лица, еще живого.

Новый режим вовсе не ограничивает собственника в свободе заключать всякого рода обязательства, - он только выдвигает обеспеченность ипотек и резче проводит различие личного и реального кредита.

Вот почему и в комиссии половина членов стояла за закон VII г., и лишь искусственными приемами противники сумели составить большинство голосов за негласный режим. А в свете их проект встретил жестокий прием со стороны лучших апелляционных и кассационных трибуналов, стоявших всецело за систему публицитета и специалитета. И эти трибуналы вовсе не были из тех областей, где люди привыкли к национальной nantissement. Напротив, это были трибуналы, убедившиеся в полезности гласного режима лишь при действии закона VII г.

Результат борьбы, в общем, нам уже известен. А в деталях вскроется при очерке ипотечного режима Наполеонова кодекса.

 

§ 65. Ипотечный режим Наполеонова кодекса

 

Насколько закон VII г. был реакцией чисто революционному декрету III г., настолько закон XII г., образовавший ипотечное право Code civil, был реакцией уже закону VII г. все в том же направлении к дореволюционному правовому строю. И, наоборот, насколько закон VII г. во многом исправил и приспособил к жизни право декрета III г., настолько же закон XII г. внес кое-что нового и небесполезного для реального кредита такого, чего не знал закон VII г. Например, привилегии в законе XII г. получают не только свое действие, но и свой ранг от записи их в ипотечный реестр, тогда как по закону VII г. запись решала их действие, но ранг их был привилегированным. В кодексе Наполеона привилегии входят в ряд простых ипотек, сохраняя лишь свое прежнее имя, да разве пользуясь некоторыми льготами при записи.

Формальная сторона режима: ипотечные установления, реестры, производство не затрагиваются кодексом и до сего дня регулируются законом 21 ventose an VII.

Кодекс трактует об ипотеках и привилегиях в кн. III тит. 18 и считает все еще своим долгом начать с формулы, что все имущество должника составляет gage commun его кредиторов, и что лично обязанный отвечает всем имуществом за выполнение обязательства. Ипотека же и привилегия дают лишь преимущества при удовлетворении.

I. Понятие и виды ипотек и привилегий. I. Общее определение ипотеки кодекс дает традиционное: ипотека есть реальное право на недвижимости, пораженные обязанностью удовлетворения известных требований*(906). Ниже мы увидим, каков точный смысл этого традиционного определения. По своей природе, ипотека неделима и поражает во всей своей целости все обремененные ею недвижимости, и, притом, каждую из них и во всех долях их*(907). Это начало традиционное, отвечающее больше генеральной природе прежней ипотеки, решает впредь и вопрос об ответственности недвижимостей при солидарной или корреальной ипотеке, т. е. такой, которая обременяет несколько имений специализованных, но обеспечивающих одно требование. Однако, как бы для большей ясности того, что кодекс отказывается от старой идеи, согласно которой ипотека ipso jure вытекала из всякого автентического акта обязательства, кодекс открыто провозглашает начало, которое молчаливо содержалось уже в законе VII г., а именно, что ипотека имеет место только в случаях и по форме, законом признанных*(908). Это - разрыв с историей, начатый законом XII г. и формулированный кодексом, - и это есть последствие специалитета ипотеки*(909). Где же, по кодексу, имеет место ипотека?

Она имеет место в 8-х случаях: 1, где норма права снабжает известное отношение ипотекой*(910), ради обеспечения интересов, признаваемых законом за особенно важные; 2, где судебный приговор дает ее ради успеха судебной экзекуции или где судебный акт восполняет недостатки требуемой законом автентической формы договора об ипотеке*(911); 3, где стороны установят ипотеку по соглашению и по форме*(912). Таким образом, кодекс знает три вида ипотеки: законную, судебную и договорную*(913). Рубрики старые, но значение их новое, и новизна их вытекает из свойств кодекса, как уложения, в противоположность свойствам закона VII г. как специального закона.

1. Законные ипотеки имеют по кодексу место: а) в обеспечение имущественных претензий жены к мужу, на недвижимости последнего; b) в обеспечение претензий малолетних и недееспособных (interdits), из отношений опеки возникающих, на недвижимости опекунов и попечителей; с) в обеспечение претензий фиска, общин и публичных учреждений, из управления имуществом их вытекающие, на недвижимости контаблей*(914). Все эти ипотеки генеральные*(915).

2. Судебные ипотеки имеют по кодексу место: а) в силу судебного приговора, постановленного в результате ли состязания сторон тяжущихся или за неявкой стороны, окончательного ли или провизорного, если приговор суда снабжен зкзекуционным приказом обыкновенного суда. b) Но судебная ипотека имеет место и тогда, когда перед судом совершается признание или проверка подписи, сделанной на обязательственном акте, к которому приложена частная печать*(916). И эти ипотеки генеральные*(917), что особенно странно в отношении второго случая; частный акт обязательства, подтвержденный в суде, дает больше прав, чем автентический акт обязательства.

3. Договорные ипотеки регулируются на сходных с законом VII г. началах; они требуют теперь особого соглашения сторон, помещаемого, обыкновенно, в акте обязательства, ими обеспечиваемого, и всегда имеют форму специальных, хотя бы поражали все недвижимости должника*(918).

4. Привилегии определяется кодексом как право, составляющее свойство известных кредитов и состоящее в том, что привилегированный кредитор предпочитается другим кредиторам, даже ипотечным*(919). Позднее мы увидим, насколько не оправдывается на деле это понятие и насколько привилегии вошли в ряд обыкновенных ипотек, удержав лишь старое название да кое-какие особенности.

Кодекс знает привилегии: 1) на движимости, 2) на недвижимости, 3) на те и другие вместе.

5. Привилегии на движимости, в свою очередь, подразделяются: на а) привилегии генеральные на движимости и в) привилегии на определенные движимости.

Нас касается только первая группа привилегий на движимости "а", так как такого рода привилегии своим существованием влияют на экономическое достоинство ипотек (ниже). К этой группе "а" относятся:

6. судебные издержки; 2, издержки на погребение должника; 3, некоторые издержки на его болезни; 4, жалованье прислуге за истекший и текущий год; 5, долг за предметы потребления, забранные должником и его семьей: в течение 6 мес. последних у розничных торговцев, как булочников, мясников и т. п., и в течение 1 года у хозяев пансионов и крупных торговцев*(920).

7. Привилегии на недвижимости принадлежит: 1, продавцу на проданную недвижимость, по поводу недополученной продажной цены за недвижимость; 2, лицам, ссудившим деньги на покупку недвижимости, в обеспечение ссуды, на эту самую недвижимость; 3, сонаследникам на наследуемые недвижимости, в обеспечение раздела наследства или в обеспечение причитающейся им доли наследства; тоже - соучастнику в праве собственности на недвижимость, на случай ее раздела; 4, архитектор, подрядчик, каменщик и другие рабочие, приглашенные для выстройки, перестройки или починки строений, каналов, и разных других работ, получают привилегию на соответствующую недвижимость, в обеспечение их претензий о вознаграждении за работы; 5, лица, ссудившие деньги на вознаграждение указанных рабочих, и нект. другие*(921).

8. Привилегии совместные на движимости и недвижимости суть те же выше приведенные генеральные привилегии на движимости*(922).

II. Возникновение ипотек и привилегий. Кодекс, по-прежнему, различает титул и запись ипотек и привилегий.

1. Титул ипотек и привилегий. Титулом ипотек служит: 1) норма права при ипотеках законных*(923), 2) судебный приговор, произнесенный в порядке спорной юрисдикции и снабженный экзекуционным судебным приказом*(924), или - в порядке бесспорном, когда частный договор, устанавливающий ипотеку, признается судом за бесспорный, это - при судебных ипотеках*(925); 3) договор, непременно облеченный в автентическую форму, т. е. совершенный перед двумя нотариусами или же перед одним нотариусом и двумя свидетелями*(926). Привилегированный характер отношения всегда покоится на норме права.

Пространство действия этих титулов в отношении имущества должника по кодексу снова напоминает таковое же по закону VII г. Законная ипотека может быть записана на все недвижимости, как принадлежащие должнику в момент записи, так и те, которые еще в будущем могут дойти к должнику*(927), т. е. законная ипотека имеет генеральный титул.

Из этого правила кодекс, отступая от закона VII г. в направлении большого уважения специалитета, устанавливает исключение: совершающие брачный договор стороны могут согласиться, чтобы ипотека жены поражала только одно или несколько точно определенных недвижимостей мужа, и тогда ипотека жены специализируется и в титуле и при записи, и ограничивает свое действие точно поименованными в брачном договоре именьями. Прочие же недвижимости мужа остаются свободными от нее как на случай отношений по приданому, так и на случайных отношениях между супругами, обеспечиваемых законной ипотекой*(928). Не допускается лишь полное исключение ипотеки жены на имущество мужа*(929). Равным образом, допускается, чтобы родственники или члены фамильного совета ограничили запись ипотеки малолетнего на имущество опекуна определенными недвижимостями*(930).

Судебная ипотека может быть записана также на все недвижимости, и не только наличные, но и в будущем имеющие поступить в собственность должника*(931). Таким образом, генералитет ее расширен кодексом за пределы, установленные законом VII г.

Но договорная ипотека строго специальна и в титуле. Она может быть записана только на те недвижимости, которые принадлежат должнику в момент установления титула, и, притом, точно обозначены в отношении своего состава и положения или в автентическом акте обязательства, обеспечиваемого ипотекой, или же в позднейшем автентическом акте*(932). Специально могут быть поименованы и все наличные именья должника, и тогда титул ипотеки действует в отношении всех их. Напротив, будущие приобретения принципиально не могут быть предметом договорной ипотеки*(933).

Вслед за прежними мерами, кодекс вносит на более широких и точных началах смягчения начала специалитета титула договорной ипотеки. Именно, если наличные и свободные от ипотек недвижимости должника недостаточны для обеспечения кредита, должник может, признавая открыто эту недостаточность, выразить свое согласие о том, чтобы каждое из приобретаемых им впоследствии имений подверглось действию ипотечного титула, по мере приобретения их*(934). Равным образом, если бы наличные именья, обремененные ипотекой, погибли или потерпели ухудшение в такой степени, что уже стали недостаточны для обеспеченности кредитора, то кредитор может или немедленно требовать удовлетворения, или же восполнения ипотечного обеспечения*(935).

Кодекс провозглашает и начало специалитета суммы ипотечных требований, но тоже с ограничениями. Договорная ипотека не имеет вовсе силы, если не определена точно сумма обеспечиваемого ею требования, в акте, устанавливающем титул ипотеки. Если кредит будет условным в своем существовании или недетерминованным в своей величине, то кредитор не может требовать и записи ипотеки в реестр, если приблизительно не установит размера его в точной сумме, при чем должник может требовать редукции, если таковая имеет основание*(936). Но законные и судебные ипотеки не должны быть непременно детерминованы в сумме: определение суммы при этих ипотеках требуется только тогда, когда объект отношения определенный, и вовсе не требуется, когда этот объект условный, эвентуальный и неопределенный*(937).

В виде корректива генеральной природы и неопределенности по сумме законных и судебных ипотек, тяжело отражающихся на кредитоспособности лица, кодекс устанавливает при этих ипотеках редукцию ипотеки, имеющую задачей по возможности специализировать их в отношении объекта.

Когда законная ипотека на имущество опекуна не будет ограничена в своем генеральном действии в акте, которым назначается опекун, последний может, если бы генеральная ипотека на его недвижимости доподлинно выходила за пределы вполне достаточного обеспечения его действий, потребовать, чтобы ипотека была ограничена недвижимостями, достаточными для полной обеспеченности малолетних. Требование опекуна направляется против subroge tuteur, и вопрос о редукции предварительно обсуждается в семейном совете*(938).

Равным образом и супруг может, с согласия жены, и после того как состоялось обсуждение вопроса четырьмя ближайшими родственниками жены, собравшимися в семейный совет, потребовать ограничения ипотеки достаточными для полного обозначения прав жены недвижимостями*(939).

Приговоры по таким просьбам произносятся по выслушании государственного прокурора и состязании его с просителями редукции. Если трибунал решит редукцию, все прочие недвижимости освобождаются и запись ипотеки на них зачеркивается*(940).

Редукция имеет место и при судебной ипотеке, которая тоже генеральная и неопределенная. Условия ее подобны условиям редукции законных ипотек, т. е. излишняя и ненужная обеспеченность*(941).

Излишними считаются записи ипотеки, поражающие несколько недвижимостей, тогда как ценность одной или нескольких, но не всех обремененных недвижимостей, уже превышает в своей свободной от обременения доле на 1/3 высоту кредитов, обеспечиваемых редуцируемой ипотекой, считая капитальную сумму и законные акцессории последней*(942).

Компетентен в обоих случаях трибунал, в округе коего совершена запись, за определенными исключениями*(943).

Договорная ипотека по точному предписанию закона не подлежит редукции такого рода, т. е. редукции объекта ипотеки; понятно, так как договорная ипотека специальная и возникает по соглашению сторон. Но при ней допускается иная редукция, именно: когда кредитор односторонне определит высоту недетерминованного требования - условного, эвентуального или неопределенного по природе - в целях специализации его при записи, слишком значительную, не отвечающую обстоятельствам случая, и этим повредит кредитоспособности лица, - должник может требовать редукции суммы требования*(944). Тут суду предоставляется широкое усмотрение, при чем суд взвешивает обстоятельства случая, вероятность шансов и презумпции факта, чтобы насколько возможно примирить обеспеченность кредитора и дальнейшую потребность должника в кредите. Но изменение суммы ипотеки в сторону повышения ее, при наступлении известного события, не должно вредить последующим записанным ипотекам, имеющим ранг по моменту записи*(945).

Цена недвижимостей, сравниваемая с суммой кредитов, подлежащих исследованию при редукции, и с 3-ми кредитами, определяется суммой 15кратного дохода, показанного в кадастровых книгах поземельного налога и т. п., причем суд для проверки может привлекать и другие надежные данные*(946).

2. Запись ипотек и привилегий в реестр. Кодекс, подобно закону VII г., провозглашает общее начало, что привилегии и ипотеки всех трех видов окончательно возникают и получают действие только с записью их титулов в ипотечные реестры*(947), в бюро хранения ипотек, по месту нахождения обремененных недвижимостей*(948). И действие привилегий и ипотек начинается только с момента записи, без обратной силы к моменту возникновения титулов их*(949). Т. е. привилегия, по правилу, превращается в вид ипотеки*(950). При записи, подобно титулу, договорные ипотеки специальные, законные и судебные генеральные*(951).

Производство при записи по кодексу очень близко к производству по закону VII г. Добивается записи кредитор*(952); должник уже выразил свою волю в автентическом акте обязательства, или же его воля восполняется судебным приговором, но говоря о том, что она вовсе и не требуется при законной ипотеке. Кредитор предъявляет хранителю ипотеки автентический акт или судебный приговор, служащий титулом ипотеки, и прилагает к ним два бордеро, содержащие: 1, имя, фамилию и место жительства кредитора, его звание и условно избранный им домицилий в округе нахождения бюро хранения ипотек; 2, имя, фамилию и домицилий должника, его звание и все признаки, по которым ипотечный чиновник мог бы с надежностью распознать его; 3, дату и природу титула; 4, капитальную сумму кредитов, установленных в ипотечном акте или определяемых самим кредитором; последнее имеет место в случае записи рент и периодических платежей, а равно и в случае прав эвентуалъных, условных и неопределимых, раз только закон требует определения их в точной сумме; бордеро указывает и величину акцессориев, записываемого права и время востребования; 5, указание на свойства и местонахождение недвижимостей, обременяемых привилегией или ипотекой*(953). При законных и судебных ипотеках требование п. 5 не составляет необходимости; если нет иного соглашения сторон, такие ипотеки, в силу одной только записи, поражают все недвижимости должника, находящиеся в округе бюро, где ипотеки записаны*(954).

Хранитель ипотек отмечает в своем реестре содержание бордеро и возвращает просителю как предъявленный ему акт, так и один бордеро, в конце которого отмечается факт записи ипотеки в реестр*(955).

Кодекс, вслед за законом VII г., устанавливает и несколько упрощенное производство при записи: законных ипотек фиска, общин и публичных учреждений и корпораций на имущество контаблей, законных ипотек малолетних и других недееспособных на имущество опекунов и попечителей, и законных ипотек жены на имущество мужей. Все эти ипотеки подлежат записи на основании простого предъявления двух бордеро, содержащих лишь: 1, имя и т. д. и настоящий и условный домицилий кредитора; 2, имя и т. д. и домицилий или точное обозначение должника; 3, природу обеспечиваемых прав, а если права могут быть определены с точностью, то ценность права; последняя не определяется, когда право эвентуально, условно или неопределенно*(956).

Еще более, чем это делал закон VII г., кодекс прилагает меры к тому, чтобы законные ипотеки неукоснительно записывались, хотя теперь это требуется уже в интересе оборота и 3-х кредиторов, которым важно знать состав ипотечного бремени, лежащего на именье, а не в интересах беззащитных, каковые интересы обеспечиваются в кодексе иными мерами. Изменяется и круг покровительствуемых законом законных ипотек. В то время, как закон VII г. относил к этому кругу и ипотеки фиска на имущество контаблей, теперь покровительствуются только ипотеки жен и подопечных*(957). Обязанность заботиться о записи ипотек жен и подопечных возлагается в кодексе на ряд лиц.

3. Мужья и опекуны обязуются сделать публичными ипотеки жены и подопечных, обременяющие их недвижимости, и в этих целях они сами должны требовать безотлагательно записи указанных ипотек в надлежащих бюро, как на принадлежащие им теперь недвижимости, так и на могущие принадлежать им в будущем. Если же мужья и опекуны сделают упущение в этом, а потом соизволят или допустят установление ипотек или привилегий на свои недвижимости в пользу 3-х лиц и не объявят последним об имеющихся уже не записанных ипотеках жены и подопечных на те их недвижимости, - то они почитаются как мошенники (stellionataires) и, как таковые, подлежат уголовному преследованию*(958).

4. Les subroges tuteurs, в свою очередь, обязаны, под личной ответственностью и под страхом возмещения всех видов ущерба, от упущения их происшедшего кому-либо, заботиться о том, чтобы запись ипотек подопечных на имущество опекуна по поводу управления имуществом подопечных была совершена немедленно, и даже сами могут потребовать означенной записи*(959).

5. Если все указанные лица все-таки сделают упущение с записью, последней может требовать государственный прокурор, состоящий при трибунале 1-й инстанции по месту домицилия мужа или опекуна или по месту нахождения имений тех лиц*(960).

6. Родственники мужа или жены и родственники подопечных, а, за неимением их, друзья могут требовать записи указанных ипотек. Наконец, записи могут требовать и сами жены, и сами недееспособные*(961).

Где ипотека жены и подопечных ограничивается, по соглашению сторон, определенными недвижимостями, там и обязанность перечисленных лиц терпит соответствующие ограничения*(962).

Cocle civil делает значительное отступление от закона 7 г. в вопросе об исключениях из общего начала об обязательности записи ипотек и привилегий, как условия их действительности. В то время, как закон VII г. освобождал от записи лишь несколько маловажных привилегий, Code civil признает запись не необходимой, а только желательной, помимо тех привилегий, еще и для некоторых законных ипотек. Таким образом, по кодексу не зависит от записи действие следующих привилегий и ипотек:

1. Судебные издержки, издержки на погребение, некоторыеиздержки на уход за умирающим должником во время его последней болезни, жалованье прислуге за текущий и только что истекший год, расплата за предметы потребления, поставлявшиеся должнику и его семье, и притом - в течение 6 последних месяцев розничными торговцами, как булочниками, мясниками и т. п., и - в течение 1 года хозяевами пансионов и крупными торговцами*(963). Все это привилегии.

2. Независимо от записи существуют и действительны также ипотеки:

a) малолетних и недееспособных на именья их опекунов, по поводу управления их делами с момента вступления опекуна в свои обязанности;

b) жены на недвижимости мужей по поводу приданого и соглашений между супругами, с момента заключения брака. Ипотека жены, обеспечивающая позднейшие приобретения ее по наследству или дарению, датирует с момента открытия такого наследства или получения дара. Ипотека, ее, обеспечивающая долги, возникшие для нее на муже из совершенных ею с ним сделок, или обеспечивающая суммы, полученные от продажи ее недвижимостей, датирует со дня вступления в долговую сделку или со дня отчуждения ее недвижимостей (Но эти предписания по затрагивают уже приобретенных прав 3-х лиц при действии закона VII г. и до публикации кодекса)*(964).

Некоторые привилегии из подлежащих записи пользуются особыми легкими формами таковой.

1. Привилегия продавца недвижимости, принадлежащая ему ради обеспечения недополученной цены за проданное именье, действительна без особой записи ее, уже в силу транскрипции того приобретательного акта, раз только в нем отмечен факт неполучения цены в целом или в части. Так что транскрипция приобретательного акта имеет и значение записи привилегии в пользу продавца*(965).

2. Привилегия лица, ссудившего приобретателя средствами для приобретения недвижимости, при наличности условий, при которых только она признается законом вообще, также но требует особой еще записи; а транскрипция договора о приобретении недвижимости, совершенная приобретателем, имеет значение записи привилегии в пользу ссудившего на предмет приобретения, причем ссужатель третируется как сукцессор (subroge) прав, принадлежащих продавцу по тому договору. Условиями же, при которых привилегия признается, являются: 1) автентическое признание при займе того обстоятельства, что заем делается на предмет приобретения недвижимости и 2) квитанция продавца, удостоверяющая, что уплата цены за проданную им недвижимость получена им из означенного именно займа*(966).

Но в обоих случаях необязанными становятся только хлопоты сторон. Хранитель же ипотек обязан, под угрозой ответственности за все издержки и ущербы, которые последуют от того для 3-х лиц, принять меры к записи ех officio в свой реестр кредитов, вытекающих из акта перехода собственности для продавца или ссужателя на предмет приобретения недвижимости. Продавцы же и ссужатели, как лица заинтересованные, в свою очередь могут потребовать транскрипции приобретательного акта, как имеющей для них лично значение инскрипции их притязаний на продажную цену*(967).

Некоторые привилегии из тех, которые подлежат записи заботами самих управомоченных по ним, имеют ту льготу, что запись может быть совершена не тотчас, без опасностей для действия привилегии: 1. Сонаследник и соучастник общего имущества сохраняют свою привилегию на именья, входящие в каждую долю наследства, или на подлежащее разделу именье, в обеспечение денежных платежей, следуемых им в возмещение недостаточности полученных ими имущественных долей, если только они своими заботами запишут свои привилегии в течение 60 дней, считая со дня совершения акта раздела или произнесения судебного приговора, о разделе; и в течение этих 60 дней никакая другая ипотека не может быть записана с приоритетом перед указанными привилегиями*(968). 2, кредиторы и легатарии, требующие separatio bonorum умершего, пользуются в отношении кредиторов наследника или репрезентантов умершего привилегией на недвижимости, относящиеся к наследству, если запишут таковую на каждое из наследственных имений в течение 6 мес., считая со дня открытия наследства. И тогда никакая ипотека, записанная на эти именья против наследников или репрезентантов, не может повредить указанным кредиторам или легатариям*(969). Таким образом, для этих привилегий устанавливается, по исключению, начало обратной силы записи к моменту возникновения основания привилегий.

Наконец, есть привилегии, при которых запись заменяется разновременными отметками, в сумме своей дающими существенные данные, требуемые от записи. Архитектор, подрядчик, каменщик и другие рабочие, приглашенные для выстройки, восстановления или ремонта зданий, каналов и других сооружений, а равно и лица, ссудившие суммы на предмет вознаграждения рабочих и уплату за материалы, если такое помещение занятых сумм установлено, имеют привилегию по поводу вознаграждения за работу и ссуд, если совершат двоякую запись: 1, протокола, устанавливающего положение сооружений до начала работ, и 2, протокола о приеме выполненных сооружений. Привилегия датируется с момента записи первого протокола, а сумма ее определяется вторым протоколом*(967).

Первый протокол совершается экспертом, назначенным ех officio трибуналом 1-ой инстанции, по месту положения сооружений, предварительно начала построек, и целится установить состояние построек до работы и отношение их к работам, выполнение коих имеется в виду хозяином; второй протокол составляется не позднее 6 мес. по выполнении работ, тоже экспертом, назначаемым ех officio. Величина привилегии не может превысить стоимость работ, установленную вторым протоколом; а при отчуждении недвижимости она и вовсе сводится к тому излишку, на который недвижимость повысилась в цене, благодаря возведению построек*(968).

Привилегия лиц, ссужающих деньги для расплаты за работу и материалы, обусловливается тем, чтобы в автентическом акте займа и в квитанции, выданной рабочими и поставщиками материалов, признавалось именно это помещение занятых денег, подобно тому, как это предписано на случай ссуды денег на приобретение недвижимости*(969).

III. Предмет ипотеки. Кодекс и тут почти дословно повторяет закон VII г. Предмет ипотеки образуют: 1, недвижимости, стоящие в обороте, и их принадлежности, которые признаютея недвижимыми; 2, узуфрукт на эти именья и их принадлежности, на время, которое узуфрукт существует*(970). Ипотека поражает и все улучшения, последовавшие в заложенной недвижимости*(971).

IV. Лица, недвижимости коих могут быть обременены ипотекой. И этот вопрос кодекс разрешает согласно закону VII г. Договорную ипотеку могут соизволить только лица, способные отчуждать те недвижимости, которые обременяются ипотекой*(972). Ограничения права собственности таких лиц отражаются и на ипотеках, ими соизволенных*(973). Именья малолетних, других недееспособных и безвестно отсутствующих не могут быть обременяемы ипотеками иначе, как по причинам и по форме, установленным законом, или по судебным приговорам*(974).

V. Правоотношение при ипотеке и привилегии. 1. Кодекс тут совершенно повторяет закон VII г., только развивая вопрос в деталях. а) Уже из определения ипотеки ясно, что ипотечный кредитор получает абсолютное вещное право, в силу которого он и добивается удовлетворения своего требования из цены обремененной ипотекой недвижимости*(975), судебным порядком, в чьих бы руках недвижимость ни находилась, при чем и отчуждение недвижимости совершается в порядке судебной публичной продажи*(976). Удовлетворение следует кредитору по порядку старшинства, принадлежащего его ипотеке в ряду других ипотек*(977).

Когда ипотека обременяет несколько недвижимостей, тогда, будет ли она генеральной или только солидарной, все равно - ипотечный кредитор имеет право очерченного рода в отношении всех недвижимостей in solidum.*(978).

b) Правоотношение привилегии, по кодексу, совершенно тождественно с правоотношением ипотеки*(979); даже начало, что привилегия дает предпочтение привилегированному кредитору перед ипотечными кредиторами, при удовлетворении*(980), не оправдывается другими предписаниями кодекса, лишь за некоторыми исключениями.

Кредитор обязуется прежде всего направить взыскание на заложенную недвижимость*(981). И только когда он не будет удовлетворен из цены, вырученной от продажи недвижимости, имеет право требовать удовлетворения из прочего имущества должника*(982).

2. Очерченное правоотношение несколько изменяется, когда недвижимость переходит в третьи руки и когда первый собственник-должник остается лично обязанным по обеспеченному ипотекой требованию.

Третий собственник обремененной недвижимости, если только он не предпримет очистки ипотек и привилегий*(983), остается, в силу самых записей этих прав на приобретенные им недвижимости, (а при ипотеках, не обязательно подлежащих записи, в силу самого факта существования их), обязанным, как всякий держатель обремененный недвижимости, по всем ипотечным долгам и пользуется сроками, установленными для первоначального должника*(984). Он повинен платить все созрелые % и капиталы, какова бы ни была их сумма; или же он, как обязанный только реально, а не лично, обязан уступить заложенную недвижимость без всяких оговорок*(985). Если новый собственник не удовлетворит полностью какое-либо из ипотечных обязательств, всякий ипотечный кредит в праве потребовать судебным порядком продажи обремененной недвижимости, после 30 дней с момента востребования долга, совершенного в отношении первоначального должника, и после того, как 3-му держателю недвижимости было предложено уплатить созревший ипотечный долг или уступить недвижимость*(986).

Но третий держатель, лично не обязанный, имеет право возражения на требование кредитора о продаже заложенной недвижимости, если имеются еще другие недвижимости, заложенные за тот же долг и находящиеся в собственности личного должника, и право требовать предварительного привлечения последних к уплате долга; во время привлечения других недвижимостей к уплате долга, приостанавливается и продажа недвижимости, отчужденной должником 3-му лицу*(987).

Однако это возражение не допускается против привилегированного кредитора и кредитора со специальной ипотекой*(988).

Оставить заложенную недвижимость может всякий 3-й держатель ее, лично не обязанный и способный отчудить недвижимость*(989). Оставить ее 3-й держатель может и тогда, когда он уже признал обязательство или даже допустил осуждение себя на уплату ипотечного долга в качестве 3-го держателя недвижимости. А, с другой стороны, если 3-й держатель и оставит недвижимость, то, до самой адьюкации ее, он еще может вернуть ее себе, если только уплатит весь ипотечный долг и процент*(990).

Совершается оставление вещи (delaissement), обремененной ипотеками, в канцелярии трибунала, по месту нахождения недвижимости. Трибунал выдает акт о том. По требованию заинтересованного (наиболее заботливого) к оставленной недвижимости назначается куратор, против которого и осуществляется теперь требование ипотечных кредиторов о продаже недвижимости, по форме, предписанной для принудительного отчуждения*(991).

Если недвижимость потерпела ухудшение от положительного деяния или небрежности 3-го держателя и в ущерб ипотечным кредиторам, 3-й держатель привлекается к ответственности по возмещению ущерба. Если же 3-й держатель совершил улучшение в недвижимости, ему возмещаются издержки улучшения, но только в размерах того излишка цены, который получился при отчуждении, благодаря улучшению*(992).

3. Из очерка правоотношения ипотеки в кодексе Наполеона ясно, что там ипотека выступает романизованной не только в том отношении, что ипотека кодекса является всецело акцессорным правом, но и в том отношении, что кредитор не всегда связан обязанностью осуществления своего требования прежде всего из заложенного предмета; напротив, 3-й держатель заложенного предмета имеет по кодексу, по крайней мере в некоторых случаях, даже своего рода beneficium excussionis.

Но в праве ипотеки Наполеонова кодекса мы встречаем достаточно точек опоры и для германистического строения ипотеки, если только опираться на букву закона и последовать примеру германистов 60-х и 70-х годов, старательно искавших черты отличия современной ипотеки от римской в самом существе первой и довольствовавшихся при этом самыми скромными данными.

В самом деле, - какая разница представляется, на первый взгляд, между римской и французской ипотекой кодекса. В то время, как в Риме залоговой кредитор имел римское вещное право, т. е. право непосредственного отношения к вещи, и actio hypothecaria направлялась на получение вещи кредитором в целях удовлетворения кредитора путем самостоятельного отчуждения вещи, наконец, в то время, как в Риме на стороне владельца вещи была одна только общеправовая обязанность терпеть воздействие залогового кредитора на заложенную вещь, - по кодексу Наполеона ипотека имеет совершенно иное правовое содержание: тут кредитор как будто не имеет непосредственного воздействия на вещь, не имеет и владения вещью, исключая только случаи, когда он просит владения для удовлетворения из плодов вещи, не имеет и права отчуждения залога своими заботами, все право его хотя оно и вещное, как будто сводится, подобно древней obligation, к одному только праву требовать от суда выполнения экзекуции на недвижимость; экзекуция направляется не против всякого держателя недвижимости, а против всякого наличного собственника, а что еще характерно, это то, что владелец недвижимости, как таковой, отвечает по кодексу перед ипотечным кредитором, в первую очередь, как будто положительным действием, уплатой ипотечного долга, и при том во всей сумме последнего; только отказ от заложенной вещи влечет прекращение такой ответственности.

Эта ответственность и ее осуществление, характеризуясь всеми чертами обязательственной ответственности, если только согласиться с перечисленными посылками, будет отличаться этим последней тем, что существует для ответчика через обладание заложенной недвижимости и падает с последним. А, с другой стороны, осуществление ее совершается через лицо владельца заложенной недвижимости, хотя конечный эффект ее - экзекуция недвижимости. Обязанность к положительному действию, к уплате ипотечного долга, как будто не является, по кодексу, и благоволением, повиновение которому избавляет владельца от неминуемой экзекуции на недвижимость, напротив, это как будто обязанность первостепенная (oblige), и лишь неисполнение ее находит завершение в экзекуции на заложенную недвижимость. Эта обязанность не есть и лично-долговая, ибо 3-й держатель заложенной вещи открыто предполагается неответственным по личному долговому требованию. Наконец, стороны именуются ипотечный кредитор" и "Ипотечный должник". Отсюда, если последовать германистам б0-х и 70-х гг., ипотека Наполеонова кодекса должна быть определена точнее как германское вещное право, имеющее своим содержанием требование уплаты ипотечного долга против всякого наличного собственника недвижимости и осуществляемое, подобно всем требованиям, в порядке экзекуции, а так как это есть право вещное, - то в порядке экзекуции на ответственный предмет, заранее указанный соглашением сторон. От древней obligation она отличается тем, что она есть уже материальное вещное право, а не только экзекуционное состояние, и есть акцессорное право, - и этой трансформацией она обязана римскому праву; от римской ипотеки она отличается тем, что она есть право на действие, есть требование, хотя и вещное - и этим она обязана германскому правовоззрению, прообразу Reallasten*(993).

Германистической инструкции современной ипотеки нельзя отказать в остроумии и последовательности, стоит только положиться на букву закона. Но и сомнений она вызывает немало. Непонятным, прежде всего, является то, откуда и по каким причинам в современном праве возникло движение в сторону организации ипотеки на начале Realobligation, когда эта организация по своим практическим последствиям ровно ничем не отличается от романизованной ипотеки времени рецепции, представлявшей собою строго вещное право, лишь осуществлявшееся в порядке судебной экзекуции. Ибо как та, так и другая ипотека сводятся, при осуществлении, к одной только экзекуции на недвижимость. Даже осужденными к уплате ипотечного требования собственник заложенной недвижимости во всей сумме ипотечного требования не отвечает ничем иным, как только обремененной недвижимостью, и даже осужденный собственник может покинут недвижимость во всякий момент. Отсюда, приговор над его личностью является практически бесплодным. Но если мы не находим объяснения новшеству кодекса в практических свойствах ипотеки, как Realobligation, - то мы не встретим его и в каких-либо исторических течениях. Правообразующая мысль в эпоху создания Наполеонова кодекса была всецело романизованной, никакого воспоминания о национальных средневековых правовых образованьях мы не находим в материалах к кодексу. А действовавшее право, как уже сказано, было романизовано.

Все это и заставляет нас, по крайней мере, предполагать, что "обязанность 3-го собственника к уплате ипотечного долга" означает в кодексе не обязанность к положительному действию, непонятно, откуда, подчеркнутую творцами кодекса, а старую обязанность терпеть воздействие кредитора на вещь, лишь не точно выраженную кодексом. Подобных неточностей в новейших ипотечных законах мы встречаем очень много и объясняются они новизной общей постановки ипотечного права, а особенно свойствами ипотечного режима, при котором ипотека чаще всего возникает с записью существенных пунктов обеспечиваемого ею личного требования в ипотечную книгу, благодаря чему и в теории укоренилось выражение "ипотечное требование" в применении к ипотеке, хотя бы теоретик и признавал ипотеку за строго вещное право. Отсюда, все, что есть долгового в ипотеке кодекса, это есть лишь та общая, больше экономическая, чем правовая, идея долга, которая ничем не вскрывается в организации ипотеки, но, по бытовому воззрению, кроется в последней, ибо в жизни ипотека служит кредиту*(994). Отсюда, как только собственник, лицо имеет лишь право, а не обязанность удовлетворить ипотечных кредиторов полностью, если не хочет, чтобы его недвижимость подверглась нападению со стороны ипотечных кредиторов. А то обстоятельство, что ипотечный кредитор не может самолично воздействовать на вещь, а должен обратиться к судебной помощи,действительно, отличает современную ипотеку от римской; но это было известно с самой эпохи рецепции, и само по себе это не имеет решающего значения для конструкции ипотеки*(995). А раз экзекуция является формой осуществления права ипотеки, она с необходимостью направляется против собственника недвижимости, Последнее направление дано с экзекуцией.

Но право кредитора не сводится теперь и к одной только экзекуции. Оно лишь осуществляется в последнем, содержание же его обширное. Подводя итоги сказанному, мы и должны, пока для ипотеки Наполеонова кодекса, признать, что эта ипотека не носит в себе ничего внезапного, нового и неожиданного, сравнительно с ипотекой эпоха рецепции, - и лишив в той же мере она представляет черты германской obligation и римской hypotheca, в какой это было известно французскому праву с самого начала эпохи рецепции, именно: общая сущность ипотеки - римская (абсолютное вещное право, поражающее вещь в ее ценовом моменте), осуществление ее и вся конкретная постановка, особенно организация оборота ее, - германских, современная. Все сказанное, без остатка, относится, конечно, и к ипотеке на самого себя, известной декрету 9 mess., ибо природа ипотеки не зависит от того, является она акцессорием или самостоятельным правом*(996).

Я умышленно коснулся германистического учения в применении к кодексу, чтобы показать, насколько это учение шатко. На примере кодекса слабость его особенно сказывается, а между тем для германских прав германисты чаще всего имеют не больше данных для оправдания своего учения, чем для кодекса, как это мы и увидим своевременно.

VI. Ранг и порядок ипотек и привилегий регулируется в кодексе со значительными отступлениями от закона VII г. И крайне запутан. Основное начало, которым определяется порядок как между ипотеками, так и между привилегиями, - это начало записи ипотек и привилегий. Момент записи и есть момент, определяющий ранг ипотек и порядок привилегий*(997), и это не только внутри той и другой группы - т. е. внутри привилегий особо и внутри ипотек особо, но и в отношениях привилегий и ипотек друг к другу*(998). Ипотечные кредиты, записанные в один день, имеют и один ранг, и не имеет значения то обстоятельство, что ипотеки записаны до или после полудня, хотя бы чиновник и отметил в записи час дня*(999).

Но это основное начало терпит ряд исключений и модификаций.

1, Исключения. Мы уже знаем, что существует ряд ипотек и привилегий, или не подлежащих вовсе записи, или же в своем действии не зависящих от записи их.

Из привилегий такими являются генеральные привилегии на движимости, или, что то же; привилегии общие движимостям и недвижимостям. Эти привилегии занимают первое место при удовлетворении из недвижимости, впрочем настолько, насколько они не удовлетворены из движимостей*(1000).

Из ипотек такими являются ипотеки жены и подопечных. Их ранг определяется моментом возникновения того отношения, которое обеспечивается ими*(1001).

2, Модификации. Таковые, как нам известно, установлены в кодексе для записи привилегий, специально относящихся до недвижимостей*(1002). Для вопроса о ранге привилегий имеют значение модификации при записи привилегий: 1) сонаследника на наследственное именье, 2) соучастника общей собственности на подлежащее разделу именье, 3) кредиторов и легитариев на наследство, принимаемое с beneficium inventarii. Запись этих привилегий, совершенная при первых двух из них в течение 60 дней, а при третьей - в течение 6 месяцев, имеет обратную силу к моменту возникновения обеспечиваемого привилегией состояния, и ранг их определяется возникновением этого состояния; хотя бы за указанные сроки в 60 дней или 6 мес. и последовала запись других ипотек, последние уступают тем привилегиям*(1003).

Таким образом, в итоге получается крайне пестрая картина, где Общее начало записи, как решающее вопрос о порядке привилегий и ипотек, прорезывается в различных направлениях еще довольно значительными исключениями*(1004).

Общую схему распорядка ипотек и привилегий по кодексу можно выразить лишь двумя положениями: 1. Первое место при удовлетворении всегда принадлежит генеральным привилегиям на недвижимости. 2) За ними идут вперемежку все привилегии и ипотеки по порядку момента возникновения их, при чем при одних это будет момент записи, при других же - момент наступления отношения, обеспечиваемого ипотекой или привилегией, и, далее, при одних - запись обыкновенная, при других - модифицированная.

В конце концов ипотечная книга не дает представления о месте, которое займет установленная в данный момент ипотека при удовлетворении ее в ряду других ипотек и привилегий. А это уже коренной недостаток ипотечной системы.

По месту ипотеки удовлетворяется и процентное требование в размере процента за текущий год и недоимки за два истекших года. Если же недоимка обеспечена особой ипотекой в сумме, превышающей означенную величину, она имеет свой особый ранг*(1005).

VII. Уступка ипотек и привилегий не регулируется кодексом специально; но из косвенных упоминаний кодекса мы узнаем, что она облекается в аутентическую форму*(1006), записи но подлежит*(1007). Отсюда ясно, что кодекс не признает начала fides publica ипотечного реестра для ипотечных отношений. 3-й добросовестный приобретатель ипотеки не защищены от возражений на ипотеку, и в его руках ипотека так же точно оспорима, как и в руках первого ее приобретателя, из всех материальных и формальных оснований, сопровождавших возникновение или дальнейшее существование ее. Впрочем, этот недостаток fides р. свойствен и закону VII г. и несвойствен лишь закону III г., им. его ипотеке на самого себя. И этот недостаток - существенный для интересов реального кредита.

Но кодекс отступает назад, сравнительно с законом VII г., в. том отношении, что эвикция вещи влечет по кодексу прекращение ипотек, установленных лицом, у которого вещь эвикцирована, - чего закон VII г. уже открыто не допускал.

VIII. Прекращение ипотеки и привилегии. Кодекс, подобно декрету Ш г. и несколько отступая от закона VII г., трактует отдельно о двух моментах прекращения ипотек и привилегий: 1) наступлении материального основания к прекращению и 2) погашении по книге. При чем, первое и носит название прекращения*(1008), тогда как второе - вычеркивания*(1009).

1 Ипотеки и привилегии прекращаются: 1, с прекращением главного обязательства, ими обеспечиваемого; 2, с отказом кредитора от ипотеки; 3, с очисткой ипотек и привилегий; 4, давностью - погасительной в пользу личного должника, держателя недвижимости, и приобретатель ной в пользу 3-го держателя недвижимости*(1010). Первые два и четвертый случаи регулируются общими началами гражданского права, третий же случай выделяется в особое учение об очистке. 2 Погашение в реестре (radiation) следует на основании соглашения заинтересованных сторон, имеющих способность на совершение такого соглашения, или же в силу судебного приговора, последовавшего специально по делу о погашении или же по спору иного рода, приведшему суд к постановлению о погашении записи*(1011). В обоих случаях лица, требующие погашения записи, предъявляют в суд копию с автентического акта, содержащего соглашение, или судебный приговор*(1012).

Требование погашения в случае, когда не состоялось добровольное соглашение о том, предъявляется в трибунал округа, в ведомстве коего совершена запись, за некоторыми точимыми исключениями*(1013).

Погашение записи предписывается приговором суда в случае: когда запись совершена без основания, указанного законом, и без труда, или когда она последовала на основании неправильного или прекратившегося или удовлетворенного титула, или тогда, когда привилегии или ипотека прекратились одним из законных способов*(1014).

Кодекс, наконец, усвоил начало закона VII г., что запись теряет силу ipso jure по истечении 10 л., если не возобновлена*(1015).

IX. Очистка привилегий и ипотек усваивается и кодексом и регулируется различно для ипотек, запись которых обязательна, и для ипотек, действие коих не зависит от записи.

1 Договоры, которыми передается право собственности на недвижимости, или на недвижимые вещные права, если приобретатели пожелают очистить последние от ипотек и привилегий, должны быть полностью записаны (transcrits) хранителем ипотек, в округе ведомства которого находятся недвижимости. Транскрипция эта заносится в предназначенный для того реестр, и хранитель выдает удостоверение о том просителю*(1016). Но простая транскрипция передаточных актов собственности в реестр хранителя ипотек еще не очищает ипотек и привилегий, обременяющих приобретенные недвижимости. Отчуждатель передает приобретателю лишь те полномочия, которые сам имел на недвижимость, и с теми же обременениями, которые лежали на недвижимостях, когда они были в руках отчуждателя*(1017). И если новый собственник желает обеспечить себя от последствий actio hypothecaria кредиторов отчуждателя*(1018), он обязан еще или до открытия преследований его со стороны таких ипотечных кредиторов, или же, самое позднее, в течение 1 мес., считая со дня первого обращенного к нему требования, сообщить кредиторам по условному их домицилию: 1, извлечение из передаточного акта, содержащее дату и свойства акта, имя и точное обозначение отчуждателя, природу и положение отчужденной ему недвижимости; если дело идет о совокупности недвижимостей, то указывается лишь общее наименование делало и округа, в которых располагается совокупность недвижимостей; далее указывается цена недвижимости и обременения, зачисленные в продажную цену или оценку недвижимости, если таковая имела место; 2, извлечение из транскрипции акта продажи; 3, таблицу в три колонны, из которых первая должна содержать дату ипотек и записей их; вторая - имена кредиторов; третья - сумму записанных кредитов*(1019). В том же акте приобретатель заявляет, что он готов немедленно удовлетворить долги и ипотечные требования, но только в размере цены, уплаченной им за недвижимость, или цены, в которую он (в случае дарения) оценивает вещь и при том, без различия зрелых и еще не созрелых требований*(1020).

Раз новый собственник совершил такое оповещение в установленный для того срок, всякий кредитор, чей титул записан, может потребовать продажи недвижимости с публичного торга, - но на следующих условиях:

1. Требование последнего рода должно быть сообщено новому собственнику в течение 40 дней, самое позднее, считая с момента извещения: кредиторов, последовавшего по просьбе нового собственника, присчитывая сюда еще известный поверстный срок на расстояние, отделяющее условный домицилий от действительного домицилия кредитора. 2 Требование это должно указывать готовность данного кредитора отвечать за повышение цены на торгах на 1/10 против цены, уплаченной приобретателем за именье или установленной им в сообщении, сделанном кредиторам. 3. Подобное же оповещение кредитор должен совершить и предшественнику-собственнику недвижимости, первоначальному должнику, 4. Подлинный и копии с акта оповещения подписываются кредитором, требующим продажи недвижимости с торгов, или его прокуратором, прилагающим, в таком случае, и копию с полномочного акта. 5. Кредитор обязуется представить достаточную cautio, обеспечивающую имущественные последствия приинятого им шага. Все это требуется под страхом ничтожности требования кредитором публичной продажи*(1021).

Если кредиторы не потребуют своевременно и по форме публичной продажи недвижимости, - то цена недвижимости остается окончательно фиксированной в размере, означенном в приобретательном акте или в оценке, данной приобретателем (случаи дарения), и этот последний освобождается от всех привилегий и ипотек, обременяющих недвижимость, если только уплатит такую цену кредиторам (по порядку их ипотек) или если депонирует ее*(1022).

Если же дело дойдет до публичной продажи недвижимости по требованию кредиторов вышеуказанного рода, - то такая продажа совершается по правилам о принудительном отчуждении, заботами потребовавшего ее кредитора или и нового собственника. Добивающиеся продажи указывает в афишах цену, условленную в договоре купли или установленную самим приобретателем, и тот прибавок, за который обязался отвечать кредитор, в ожидании успеха публичной продажи*(1023).

Приобретатель с публичного торга обязуется, сверх цены именья, восстановить лишенному владения приобретателю издержки, совершенные им на заключение договора о приобретении собственности, транскрипцию и хлопоты по перепродаже*(1024).

Если приобретатель по договору купли или дарению удержит за собою недвижимость, дав и на торгах высшую цену за нее - он не нуждается более и в транскрипции приговора о присуждении ему недвижимости на торгах*(1025).

Отказ кредитора, потребовавшего торгов, не приостанавливает последних, даже если бы кредитор внес ту 1/10 долю, за которую он отвечает; но согласие всех ипотечных кредиторов на отказ влечет прекращение производства*(1026).

Приобретатель по договору, оказавшийся и адъюдикатарием на торгах, имеет регресс к продавцу в размере суммы, на которую данная на торгах цена превышает установленную в договоре о приобретении цену, а также - интереса, излишнего против договорного, начиная со дня каждого платежа*(1027).

2. Способы очистки ипотек в случае, когда ипотеки т записаны на недвижимости мужей и опекунов.

Приобретатели недвижимостей, обремененных не записанными ипотеками в пользу жен и недееспособных, в целях очистки таких ипотек*(1028), представляют копию с приобретательного акта в канцелярию гражданского трибунала по месту нахождения недвижимости и оповещают по форме, с одной стороны, жену или subroge tuteur, а с другой - государственного прокурора, состоящего при трибунале, о совершенном при предъявлении в трибунал копии приобретательного акта.

Извлечение из приобретательного акта, содержащее дату последнего,имена и фамилии, звания и домицилий договорившихся о переходе собственности сторон, обозначение природы и положения имений, цены и других условий приобретения, афишируется и афиша остается наклеенной в аудитории трибунала в течение 2-х мес. В течение этого срока жены, мужья, опекуны, ...subroges tutotirs, малолетние, недееспособные (interdits), родственники или друзья, и государственный прокурор приглашаются: одни - требовать, другие - совершить в бюро хранения запись ипотек на отчужденную недвижимость; эта запись имеет такое же действие, как если бы она воспоследовала в день совершения брака или вступления опекуна в свои обязанности, - т. е. в день возникновения обеспечиваемого ипотеками отношения. Однако, этим не отменяется преследование мужей и опекунов как мошенников (stellionataires), раз только они установили 3-м лицам ипотеку, не открыв им о существовании законных не загашенных ипотек*(1029).

Если в течение 2-х месяцев, пока вывешено извлечение из приобретательного акта, не будет совершено записи ипотеки со стороны жен и подопечных на отчужденные недвижимости, последние переходят к приобретателю без всякого бремени в пользу жены и подопечных; последним остается только иск к мужу и опекуну. Если же запись и последовала со стороны жен и подопечных, но если есть старейшие ипотечные кредиты, чем притязания жен и подопечных, поглощающие цену в целом или в части, приобретатель все равно освобождается от выдачи цены или долги цены женам и подопечным, раз он уже выдал эту цену или долю цены другим кредиторам, ипотеки которых входят в число удовлетворимых (on ordre utilo); записи ипотек в пользу жен и подопечных зачеркиваются или во всей сумме, или в доле, уже уплаченной приобретателем другим кредиторам. Если же записи в пользу жен и малолетних оказываются наистарейшими, то приобретатель по может совершить платежа цены в ущерб этим записям; тогда зачеркиваются записи других ипотек, на долю которых из цены недвижимости уже ничего не приходится*(1030).

X. Осуществление ипотеки совершается в общем порядке экзекуции на недвижимости, по требованию кредитора, какого бы ранга он не был; но требование это имеет место лишь спустя 30 дней после востребования долга (commandemont), совершенного кредитором в отношении первоначального должника, а если недвижимость перешла в 3-ьи руки, то - и востребования (sommation), совершенного в отношении 3-го держателя недвижимости об уплате созрелого долга или оставлении недвижимости*(1031).

Экзекуция на недвижимости в кодексе значительно смягчается, сравнительно с революционными законами, особенно декретом 9 mess. По кодексу, допускается и удовлетворение кредитора из плодов и доходов от недвижимости, если этот способ сулит удовлетворение кредитора в течение 1 г. (art. 2212). В остальном производство регулируется в code de proc. civ. и характеризуется современными чертами.

XI. Приобретение права собственности. Как таковое, приобретение собственности не связывается какой-либо транскрипции и совершается в силу автентического договора*(1032); только дарение недвижимостей, способное к обременению ипотеками, подлежит транскрипции, которая как бы заменяет прежнюю инсинуацию, исчезнувшую в кодексе*(1033).

Но в виду ипотек и ради очистки недвижимости от ипотек, как мы уже знаем, требуется транскрипция приобретательного акта при обремененных ипотеками и привилегиями именьях*(1034). Эта транскрипция и вовсе не была проникнута началом публицитета, вообще слабо проведенного в кодексе. Она не была и обязательна для приобретателя, а только составляла его право, если приобретатель желал воспользоваться им, чтобы очистить именье от ипотек*(1035).

Таким образом, и на вопрос о легитимации книжного собственника на распоряжение недвижимостью вообще и на установление ипотек недвижимости в частности, а тем более на вопрос об обязательности распоряжений книжного собственника для материального собственника,кодекс дает отрицательный ответ и этим возвращается к дореволюционному правообразованию. При обсуждении кодекса в Госуд. Совете Treilliard предлагал оставить за транскрипцией значение, принадлежавшее ей по закону VII г. Но Tronchet восстал против подчинения переходов собственности началу публицитета, мотивируя, что это было бы посягательством на собственность (desastreus par ses conseguences attantatoire au droit de propriete), ибо тогда двадцатилетний владелец недвижимости был бы вынужден уступить место новичку, если только последний совершит транскрипцию своего приобретения. Наполеон боялся мобилизации недвижимостей, которая казалась ему нездоровой экономической системой. Вопрос о более тонком различии действия публичной транскрипции для отношений ипотечного оборота и для всего вотчинного оборота не затрагивался и в результате полного падения транскрипции подучилось, что эвикция недвижимости влечет гибель и записанных ипотек, установленных не настоящим собственником, т. е. получился подрыв всему ипотечному режиму. С другой стороны там, где транскрипция требуется, она или совсем не нужна, так как не имеет никакого практического значения*(1036), или неправильно выдвинута в виду ее незначительности*(1037).

XII. Формальное ипотечное право*(1038) регулируется кодексом в духе закона VII г., но отрывочно, очевидно в предположении того, что существующая по закону VII г. 21 Ventose организация остается и впредь действительной. Упоминания заслуживает лишь старое нелепое начало, усвоенное и кодексом, что пропущенная в справке, выдаваемой хранителем ипотек приобретателям недвижимостей, ипотека или привилегия прекращает свое действие в отношении приобретателя, но сохраняет таковое в отношении недоплаченной цены за недвижимость, при добровольном отчуждении, и в отношении выручки на торгах, пока порядок распределения не завершен, при принудительном отчуждении; нечего и говорить, что как чиновник, так и личный должник ответственен перед ипотечным кредитором*(1039). Это начало имеет в виду, очевидно, интересы очистки и не может служить исходным пунктом для какого-либо построения publica fides книг или извлечений вообще для системы кодекса. Отметим, наконец, что и в кодексе ипотечный режим не поражает единовременно всех владений; последние привлекаются к нему лишь по мере вступления в ипотечный оборот.

Этот порядок тем удобен, что сберегает расходы на подчинение недвижимости режиму; но он еще того вреднее, что создает опасность двойного подчинения недвижимости режиму.

XIII. Заключение. Кодекс Наполеона отказался от всех успехов, которые сделали революционные меры в области урегулирования вотчинно-ипотечного оборота. Но начало внутреннего публицитета, ни начало строгого специалитета не нашли в нем признания не только в отношении вотчинного, но даже в отношении специально ипотечного оборота. Даже то слабое выражение, которое эти начала получили в кодексе, подверглось разносторонним ограничениям, из которых некоторые подтачивали все здание ипотечной системы. Можно сказать, что кодекс как бы враждебно относится к реальному кредиту и вотчинному обороту, особенно же к тем новым устоям гражданской жизни страны, которые были приобретены такой дорогой ценою, как революция. "Notro Code civil, говорит FJourdoSaint-GeniSj daus im facheux esprit do reaction contre le mouvement reformiste de 1789, reprit les traditions de la clandistinite romame et multiplia les exceptions et les privileges, se posant ainsi en contracliction manifeste avec les principes de la societe nouvelle issue de la Revolution*(1040).

 

§ 66. Последующие за кодексом законодательные и другие меры, направленные на его применение

 

Ближайшие к кодексу законодательные меры занимаются развитием заложенных в кодексе начал и чаще всего вращаются в круге идей кодекса; но когда они выходят за круг этих идей; в общем же они больше усложняют пеструю систему кодекса, чем упрощают ее.

I. Больше всего хлопот наделало практике, как и следовало ожидать, начало негласности законных ипотек жен и подопечных.

На практике скоро обнаружилось, что очень часто эти ипотеки не записывались; в целях очистки их, приобретателю недвижимости следовало извещать управомоченных, а между тем место жительства последних часто вовсе нельзя было и узнать. Затруднения вызвали мнение Госуд. Сов. от 1 июня 1807 г.*(1041), предписывавшее: ограничиваться в подобных случаях: 1) констатированием факта неизвестности домицилия интерессентов в объявлении, которое направляется прокурору по случаю очистки таких ипотек; 2) заявлением, делаемым в том же объявлении, что приобретатель будет публиковать, вместо оповещения интерессентов ad domum, в журнале, по форме, предписанной уст. гражд. судопроизв. на случай наложения запрещения на недвижимости; 3) действительным опубликованием факта перехода собственности, а если в округе нет и журнала, то публикации заменяются удостоверением прокурора о том, что журнала нет. Срок для совершения записи законных ипотек со стороны жены и подопечных течет тогда с момента совершения публикаций или с момента получения от прокурора удостоверения о том, что в департаменте нет журнала.

Легко себе представить, как усложнились и запутались формы от этого нового нездорового шага по пути отступления от начала публицитета и вовсе не на пользу беззащитным.

2. На практике возник и другой вопрос: нужно ли возобновлять каждые 10 лет запись законных ипотек жен и подопечных? Госуд. С. ответил утвердительно на этот вопрос и установил ряд начал, держась строго буквы закона*(1042).

3. Наконец, сомнение вызывал вопрос о том, должны ли беззащитно пользоваться предоставленными им льготами даже тогда, когда отпало основание к тому, т. е. когда состояние беззащитности более не существует: жены стали вдовами, недееспособные - дееспособными? Вспомним, что до кодекса законодательство отвечало на этот вопрос отрицательно. Но Госуд. Совет разрешил утвердительно: "должны"*(1043).

II. Судебная ипотека признается и в случае административных condamnations и contraintes, издаваемых администраторами в круге их компетенции; способы и условия установления этих ипотек те же, что и судебных. Погашение их истребуется перед общими судебными трибуналами; а когда оспаривается основание права, - стороны отсылаются к административной власти*(1044).

Позднее Гос. Сов. пошел еще дальше, признав ccntraintes, постановляемые таможенными администрацией, за частный случай contraintes, служащих титулом для судебной ипотеки, и потому дающими судебную ипотеку, подчиненную общим началам таковой*(1045).

Наконец, судебная ипотека признается спутницей и постановлений административных органов, фиксирующих начеты на контаблей общины и публичных учреждений*(1046).

III. Расширяется и круг привилегий на недвижимости, именно создается привилегия фиска на недвижимости контаблей, запись которой следует на льготных условиях*(1047).

 

§ 67. Территориальные завоевания Наполеонова кодекса

 

Ипотечный режим Наполеонова кодекса получил, вместе со всем гражданским кодексом, широкое распространение, отчасти благодаря оружию Наполеона, отчасти же благодаря общим достоинствам гражданского кодекса. С теми или иными частичными изменениями, а отчасти и усовершенствованиями он стал достоянием как большинства романских государств, так и других, напр. освобожденных от турецкого владычества юных славянских государств и Греции, наконец, некоторых колоний. Вообще он действует теперь, или недавно еще применялся, кроме Франции, в Бельгии, Монако, Италии, Люксембурге, Голландии, Эльзасе и Лотарингии, прирейнских германских странах, Швейцарии романской, Румынии, Греции, Луизиане, Канаде, Иллинойсе и др.*(1048).

 

Глава III. Реакция Наполеонову кодексу и дальнейшие судьбы Французского права

 

§ 68. Первая половина 19 ст.

 

I. Как ни велико было общее обаяние Наполеонова кодекса во Франции и далеко за ее пределами, доказательством чего служит уже широкое распространение кодекса в Европе,тем не менее на утро же после издания его в самой Франции начинается движение, враждебное ипотечному режиму кодекса. "С самого 1804 г. это разнородное по составу, темное по духу и крайне усложненное законодательство не переставало обсуждаться и осуждаться. Тысячи судебных решений, пытавшиеся согласить правосудие с текстом закона, самым своим разнообразием и противоречиями представляют импозантный и неопровержимый комментарий недостатков и пробелов кодекса"*(1049). В 1812 г. адвокат Anthoine, a в 1819 г. Jourdan высказывают в периодической прессе резкие порицания ипотечному режиму кодекса за "ses elements heterogtmes, ses dispositions inapplicables, ses antinomics insolubles, ne produisant que tourments pour les interpretes ot proces pour les justiciables"*(1050).

И чем дальше кодекс действует, тем сильнее становится реакция к нему. В 1826 г. Казимир Перье объявляет конкурс для научных работ на тему: "Какие недостатки и пробелы замечаются во Французском праве - законодательстве и административных распоряжениях - регулирующем заем под ипотеку? Какие существуют препятствия приливу капиталов к этому виду сделок? Наконец, на каких основаниях лучше всего можно было бы организовать ипотечный режим, чтобы он оказался совершенным и внос гармонию в соотношение интересов фиска, заемщиков и ссужателей, которые в праве требовать надежных гарантий для открываемого ими кредита:*(1051).

Конкурс К. Перье встретил живейший отклик среди французских юристов, особенно практиков, втайне питавших недовольство к кодексу и только сдерживавшихся перед высоким его авторитетом. На заданную тему последовал ряд интереснейших и отчасти своеобразных работ, послуживших, в свою очередь, поводом к живому литературному обмену мнениями и ожесточенным спорам разных направлений юридической мысли, так что отголоски споров были слышны уже долго спустя после назначения конкурса Перье.

Мы заметим лишь наиболее характерные направления мысли той эпохи: их было три: 1) Одно направление представляли работы Docourdemenche*(1052), Loreau*(1053) и Hebert*(1054); 2) другое направление представлено работой Anthoine do Saint-Joseph*(1055); 3) третье направление принял Alban d'Hauthuille*(1056). Все эти три группы юристов сходятся в том, что ипотечный режим кодекса неудовлетворителен и нуждается в изменениях, но в указании усовершенствовании ипотечного режима все три группы сильно расходятся друг с другом.

1. Первое направление получило название у самих французов имматрикуляционной системы*(1057). Представители его предлагают утвердить кредит на личном начале, где обеспечением кредита служила бы вся совокупность имущественных отношений, группирующихся около известного лица, и всю эту совокупность отношений они предлагают подчинить началу публицитета, путем имматрикуляции в известные реестры всей судьбы лица и его имущественных отношений. Это начало проводится 3-мя представителями имматрикуляционного направления не с одинаковой энергией. Наиболее утопичную систему рисует Decourdemenche, наиболее сдержанную - Lereau; срединное положение занимает Herbert.

Насколько предложение имматрикуляционистов, представленное в общей формуле, еще может быть призвано заслуживающим хотя некоторого внимания, настолько же детальное развитие его оказывается у творцов имматрикуляционной системы невозможно слабым. И если я остановлюсь на деталях, то лишь для того, чтобы показать, до какого безвкусия доходила иногда французская юридическая мысль в разрешении строго практических вопросов права.

Необходима, по мысли имматрикуляционистов, для развития кредита, опись, в особых ипотечных реестрах, граждан с их имуществом. Hebert требует записи в реестре всех граждан с самого момента рождения их и всех приобретаемых гражданами предметов, движимых и недвижимых. Loreau ограничивает требование записью всех граждан, владеющих недвижимостями.

По предложению Lereau, наиболее умеренного, под именами граждан вносятся в реестр, прежде всего, все права собственности на недвижимости. Последние отмечаются в реестре согласно кадастру, составленному в целях взымания налогов. Отчуждения и приобретения поземельной собственности записываются там с указанием актов, по которым они последовали.

В этих же реестрах указываются и все те события, которые влияют на дееспособность лица, и вытекающие отсюда перемены для права лица вступать в обязательства и распоряжаться недвижимостью, как-то: возраст лица, лишение его дееспособности, запрещение и снятие запрещений, лишение гражданских прав и т. п. с указанием оснований ко всем этим изменениям в положении лица; далее, туда же заносятся: открытие несостоятельности и реабилитация лица, декларации об отсутствии, брак, брачные договоры, раздельное жительство супругов и раздельное имущество; акты товарищества и прекращение последнего; наконец, все ипотеки - договорная, судебная, законная и арест недвижимости.

Туда же заносится и факт смерти лица, принятие или отклонение наследства, оставленного им и т. д. и т. д. Decourdemanclie, наиболее утопические, насчитывает до 50 видов различных актов, которые должны подлежать записи в реестре, и еще, по неосмотрительности, многие забывает.

Коренное начало имматрикуляционной системы, конечно, составляет определение домицилия лица. Первоначальным домицилием служит место рождения лица. При перемене же домицилия лицо заявляет о том как в месте, откуда оно выбывает, так и в месте, куда оно прибыло. Иностранцы имеют домицилий в Париже.

Обязанности заботиться о публицитете Decourdemanclie и Hebert распределяют между разными административными и судебными учреждениями по принадлежности, действующими иногда по просьбе сторон, иногда же ех officio, - и ипотечными чиновниками; Lereau же все возлагает и соединяет в руках одних ипотечных чиновников, устанавливая деятельную связь их со всеми административными и судебными органами.

Для удобств акты содержатся в ипотечных бюро в подвижных папках.

Акты, совершенные лицом не в месте его домицилия, пересылаются в учреждение по месту домицилия. Lereau хочет добиться этим путем двойного публицитета и рекомендует еще сообщение актов, совершенных по месту положения недвижимости, в место домицилия, и обратно.

Но для пересылки чиновники должны знать домицилий лиц. Для этого стороны обязуются осведомлять чиновников, предъявляя особый сертификат, выправляющий ими из установления, заведующего гражданским состоянием лиц.

Наконец, чтобы система действовала надежно, прожектеры обставляют каждый шаг лица и каждое действие его требованием акта в автептической форме.

На очерченной формально-правовой базе, по мысли Decourdemanche, должен был быть построен реальный кредит на начале генеральной ипотеки и облеченный в форму, аналогичную, по мобилизационной способности, ceclules hypotliecaires декрета 9 raessidor.

Громоздкость имматрикуляционной системы и ненадежность ее, особенно как базы для мобилизации кредита, так очевидны, что система не заслуживает и обстоятельной критики. Она может быть сколько-нибудь оправданной только во Франции, так как выражает собою коренную идею французского права, проникнутого началом личности, как основы всех отношений, и генеральной ипотеки, как основы кредита*(1058).

2. Второе направление может быть названо германистическим. Представитель его, Anthoine do Saint-Josepli, привлекая историю права и сравнивая французское право с германским того времени, высказывается за усвоение начал германского типа, т. е. реальной системы, внутреннего публицитета и полного специалитета ипотек всякого рода. История стояла за это направление, но современники автора возражали ему, указывая на непрактичность его предложений и несогласие его с духом французского права. Непрактичность мотивировалась крайней парцелляцией французского землевладения, вследствие чего германская система причинила бы много хлопот и письменности, и тормозила бы движение собственности; несоответствие же германской системы духу французcкого права видели в том, что французам противна опека власти над подданными, воплощенная в начале легалитета, дороги молчаливые, законные ипотеки и дороги еще больше того идеи естественного права и справедливости, не укладывающиеся ни в какую практическую систему*(1059).

3. Третье направление, представленное Alban d'Hauthuillt, сводится к удержанию коренных устоев ипотечного режима кодекса, но только с изменениями второстепенного значения, которые бы устранили обнаруживавшиеся на практике неудобства. Предлагаемые изменения так незначительны, что не заслуживают и развития.

II. 1. Как бы то пи было, но вопрос о реформе ипотечного режима кодекса, настойчиво поставленный и в различных направлениях освещается литературными работами юристов и публицистов, не замедлил появиться и на трибуне политических собраний и законодательных учреждений*(1060). В период с 1830 и до 1843 г. двадцать девять conseils generaux выражали и возобновляли голоса, благоприятствующие ревизии ипотечного права кодекса. В заседании 16 апр. 1836 г. член палаты депутатов Laville заявил, что ревизия ипотечного права, требуемая экономическими интересами Франции, не может и не дол;yа иметь иной базы, как только полное и безусловное признание принципа публицитета. Публицитет есть первое условие всякого ипотечного режима, говорил депутат, но он является иллюзией и даже опасным учреждением при наличности института тайных ипотек жен и пододопечных". И президент палаты Dupin, участвовавший в прениях, констатировал, что в ипотечном праве Наполеонова кодекса содержится внутреннее противоречие, опасное как для реального кредита, так и вообще для оборота недвижимых имений. Послужившая поводом к прениям петиция была направлена к хранителю печатей, и министр финансов заявил, что правительство воспользуется парламентскими вакансиями для изготовления проекта закона об ипотеках.

2. Непосредственного результата от этого не получилось. Но вот через 5 лет после того выходят два закона: 1) об экспроприации недвижимостей в государственных нуждах и 2) о принудительном отчуждения недвижимостей. Издание этих законов, в виду близкого соприкосновения их с ипотечным режимом, дало новый толчок назревшему вопросу о реформе ипотечного режима. Правительство, сознавая родственность вопросов, решило приступить и к исследованию вопроса о коренной реформе ипотечного права. Циркуляром министра юстиции от 7 мая 1841 г. приглашались кассационный суд, апелляционные суды и юридические факультеты высказать мотивированное мнение о тех условиях, которым должна удовлетворить ревизия ипотечного права.

Призыв был не только услышан, по и встречен живым откликом разнообразных установлений. В результате получился блестящий свод материалов в 3-х томах, содержащий лучшее исследование Наполеонова кодекса и его ипотечного режима. Анкета 1841 г. поставила вопрос о коренной реформе института на твердую почву, какой он раньше и не имел еще*(1061).

Подводя итоги анкете, мы получаем следующие данные. В то время, как в замечаниях на проект ипотечного режима Наполеонова кодекса только лучшие трибуналы высказывались за публицитет, большинство же высказывалось за негласность ипотек, теперь, через 40 лет, уже большинство судов стоит за публицитет закона VII г., и не только за публицитет ипотек, но и за публицитет других вещных прав, особенно же переходов собственности. Лишь в подробностях суды расходятся. Одни предлагают распространить публицитет и на случаи перехода собственности по сделкам mortis с., другие считают это излишним. Одни предлагают распространить публицитет на все вещные права - собственность, сервитут" ипотеку, - другие же ограничиваются важнейшими и чаще всего составляющими предмет оборота вещными правами, как собственность и ипотека; некоторые ограничивались, впрочем, одной ипотекой. Колебались и по вопросу о том, установить ли связь ипотечной системы с кадастром, и, если установить, то в какое соотношение поставить обе системы. Колебания встречаются и во взгляде на организацию самой записи, именно установить ли запись экстрактивную или дословную актов сделок. Большинство судов высказывалось за запись переходов собственности с таким значением, чтобы публицитет записи действовал только в отношении 3-х лиц, являясь средством для 3-х лиц распознать собственника, как это имело место в германском типе того времени, но не являясь бесповоротным установительным актом собственности, против которого не допускался бы никакой спор; таким образом, по мысли судов, установительный акт может быть оспариваем и до записи, но только в отношениях первых контрагентов передаточной сделки. Напротив, публицитет ипотеки большинство предлагает сделать абсолютным. Рекомендовались разные меры к урегулированию судебной ипотеки в сторону ее упразднения или ограничения, как института нецелесообразного и неправомерного. Действительно, судебная ипотека служит наградой личному кредитору, который предупредит других кредиторов предъявлением взыскания к должнику. Услуга небольшая перед обществом, награждать которую во вред другим кредиторам неправомерно. Лучше - запрещение, которое служит на пользу всем личным кредиторам. Комиссия, назначенная министром исследовать документы, приготовила проект ипотечного режима в духе анкеты. Ио февральская революция прервала работы.

3. Президент республики в своем Arrete от 15 июня 1849 г. одобрил образование новой комиссии с той же целыо. Эта комиссия выработала новый проект, который и был направлен в Госуд. Совет декретом 27 дек. 1849 г. По обсуждении в госуд. совете, проект был направлен в национальное собрание 4 апр. 1850 г. Национальное собрание передало его в парламентскую комиссию, уже занимавшуюся реформой.

Проект носит название "проекта 1850 г.". После некоторых изменений в разных законодательных комиссиях и учреждениях, проект покоился на следующих основных началах: Вещные права всякого рода - собственность, сервитут ипотека и т. д.- возникают, переходят из рук в руки и прекращаются по сделкам, подлежащим публицитету, достигаемому записью их в ипотечные книги. Публицитет и специалитет ипотек полный, ипотека признается неоспоримой даже в руках первого приобретателя. Не составляют исключения из общего начала и легальные ипотеки жен и подопечных. Круг привилегий ограничивается. Ипотека действительна со дня записи. Она получает точный специалитет в отношении суммы и предмета. Будущие приобретения ни в каком случае не могут быть заранее обременены ипотекой. Так как ипотеки жен и подопечных подлежат записи на общем основании, то принимаются еще более суровые меры к тому, чтобы они неукоснительно записывались и чтобы интересы беззащитных, таким образом, не страдали от принципа публицитета. Публицитет собственности, выражающийся в транскрипции, ограничивается, по традиции закона VII г., интересами 3-х лиц, но всех 3х, а не только ипотечных кредиторов. Таким образом, в отношениях отчуждателя и приобретателя записанное приобретению может быть оспорено, но 3-м записанным приобретателям и ипотечным кредиторам ревиндикация и резолюция не причиняют ущерба, так как для них содержание книги истина; - разве что о ревикции была совершена отметка в реестре, тогда последующие за отметкой записи гаснут, если ревикция или резолюция удалась*(1062). Проект допускает индоссамент для ипотечных требований, изменяет форму записи, продляет ее действие. Таким проект был после первого чтения.

Но вот, во втором чтении проект претерпевает значительные изменения, Устанавливается обратное действие резолюции, т. е. прекращения собственности наличного владельца с возвращением ее предшественнику по праву в силу известных условий (С. с. nit. 1654). Публицитет ипотек усваивается опять ограниченный, законные ипотеки жен в подопечных признаются опять тайными и генеральными, и только предоставили жене право отказываться от ипотеки в брачном договоре, да возложили обязанность на овдовевших жен и созрелых подопечных - записывать ипотеку в течение 1 года по отпадении недееспособности.

Третье чтение не успело завершиться, как последовал coup d'Etat со стороны Наполеона III, что повлекло падение самой законодательной ассамблеи.

4. Новое правительство не могло забыть ипотечной реформы, столь тесно связанной с экономическими потребностями времени. Но, с другой стороны, Наполеон III, сознавая непрочность своего положенияs и не обладая личными качествами, могущими внушить авторитет, нуждался в опоре постороннего авторитета. Таким был культ его предка Наполеона I. Воскресить память этого предка значило, в частности, возвеличить его кодекс и провозгласить последний совершенством законодательной мудрости, недоступным упрекам и не подлежащим никакой, хотя бы частичной, переделке. За сотрудниками дело не стало. "La verite juridique netait pas le souei dominant des hommes d'Etat de 1855"*(1063). В виду этих-то противоположных тенденций правительство Наполеона III и находит выход из затруднительного положения, издав два специальных законодательных акта, имеющих генетическую связь с реформационным движением 50-х годов, именно: 1) специального декрета от 28 ф. 1852 г. и, в дополнение к нему, закона от 10 июля 1853 г., организовавших credit foncier, и 2) закона 23 марта 1855 г., содержащего право транскрипции.

Издавая специальный декрет 28 ф. 1852 г. о credit foncier и закон 10 июля 1853 г. о том же, правительство внесло в них лучшие черты проекта 1850 г., желая этим внести суррогат общей неудовлетворительной постановке ипотечного режима Наполеонова кодекса и облегчить участь сельского хозяйства хотя отчасти. При этом правительство хотело первоначально учредить посреднические общества между сельскими хозяевами, нуждающимися в кредите, и капиталистами, ищущими помещения своих капиталов под верные гарантии, представляемые ипотекой, к общей пользе обеих сторон. Но, после некоторого опыта, решили централизовать все это дело в руках одного учреждения, именно Credit foncier de France, что и осуществили в декрете 6 июля 1854 г. Это учреждение оказалось обладателем монопольных прав и важных привилегий, покровительствующих ему в его операциях и облегчающих реализацию ссуд и экзекуцию.

Так, запись ипотеки, совершаемая Credit f. cle France, освобождается от возобновления каждые 10 л. и сохраняет силу на все время займа.

Чтобы обеспечить учреждению приоритет его ипотек, ему предоставили право и вменили в обязанность очистку законных ипотек, каковое право не принадлежало вовсе ссужателям, а только приобретателям недвижимости. Производство очистки упростили до такой степени, что издержки его удешевились в 10 раз сравнительно с издержками на производство очистки, совершаемой другими лицами. А закон 10 июля 1853 г., изменяя декрет 1852 г. 28 ф., обострил и еще больше привилегию, предоставив факультативную очистку и сократив процедуру, вместе же с тем подчеркнул монопольный характер привилегии, заявив, что эти очистки, совершаемые Credit f. de France, не служат на пользу другим кредиторам, которые по-прежнему подчиняются правилам об очистке, установленным кодексом Наполеона.

Таким образом, то, что следовало бы сделать общей нормой для всех граждан, провели в виде специального закона, даже в виде привилегии одного кредитного учреждения. От этого получилась несправедливая привилегия, осуждаемая многими юристами за то, что она не оправдывается каким-либо общественном интересом, и целится дать исключительные выгоды единичным частным личностям, спекулирующим на наживу, отчего эта привилегия и становится ненавистной формой монополии*(1064). В концеконцов учреждение Credit f. de France внесло только новые осложнения и несообразности в общее право ипотеки кодекса.

Но и учреждение Credit f. со всеми его привилегиями имело все еще Ахиллесову пяту в виде негласности и необеспеченности переходов права собственности. Что мог Credit f. поделать в том случае, когда обремененное его ипотекой имение виндицируется или когда происходит резолюция собственности в силу art. 1654 С. с. по случаю неуплаты цены? Ничего! Пока переход собственности не основан на публицитете, хотя бы только в интересах ипотечного оборота, ипотечный кредитор обеспечен публицитетом ипотеки только наполовину. Частной мере организации Credit f. должен был бы предшествовать общий закон о публицитете переходов собственности.

Такой-то общий закон и последовал после частной меры, - это именно закон 23 марта 1855 г. о транскрипции. Этот закон опять воспроизводит проект 1850 г. во 2-м его чтении, по только но в целом, а в части, касающейся вещных прав, исключая ипотеки, и менее всего встретившей возражений в свое время, так как начала ее были скромны и сводились к раставрации публицитета закона VII г.

Сущность права закона 1855 г. следующая: Подлежать транскрипции в бюро хранения ипотек, по месту нахождения недвижимостей: 1, всякая сделка между живыми о переходе как собственности на недвижимости, так и других вещных прав, способных быть предметом ипотеки; 2, всякий акт, содержащий отказ от таких прав; 3, всякий судебный приговор, провозглашающий существование словесного соглашения вышеуказанного содержания; 4, всякий приговор, присуждающий недвижимость, кроме приговоров о разделе наследства или общей недвижимости. Далее подлежит транскрипция: 1, всякий акт, которым устанавливается антихреза, сервитут, usus, habitatio; 2, акты содержащие отказ от этих прав; 3, судебный приговор, провозглашающий существование этих прав в силу словесного соглашения; 4, аренда, на срок свыше 18 лет; 5, акты и судебные приговоры, коими признается даже при более краткосрочной аренде квитанция или цессия в сумме, равной уплате аренды за 3 не истекших года.

Действие транскрипции прежде всего характеризуется отрицательно. До совершения ее права, вытекающие из сделок и судебных приговоров, выше перечисленных, не могут быть противопоставлены 3-м лицам, имеющим права на те же недвижимости и обеспечившим себя транскрипцией их, инскрипцией и т. п. законными мерами. Таким образом, транскрипция ничего не изменяет в отношении непосредственных контрагентов, да, кажется, и не даст ничего; но она делает отношение публичным для 3-х лиц, и для этих 3-х лиц запись создает veritas, которой в обороте и в отношениях к записанным в книгу управомоченным 3-и лица и могут доверяться. Всякий судебный приговор, провозглашающий отмеиу, ничтожность или прекращение акта о переходе собственности, подлежит в месячный срок, с момента вступления его в законную силу, отметке на поле реестра, против транскрипции. И представитель тяжущейся стороны, выигравшей процесс об отмене приобретательного акта (аvoue), обязуется, под штрафом в 100 фр., совершить такую отметку.

Но, затем, действие транскрипции положительное. Начиная с транскрипций, кредиторы, имеющие титулы привилегий и ипотек судебных и договорных против прежнего собственника, уже не могут совершить запись их против нового собственника. О законных ипотеках не говорится, так как они действуют по кодексу и без записи, и без записи же бремя их переходит вместе с недвижимостью на нового приобретателя. Кроме того, продавец и соучастник в недвижимости могут записать свои привилегии в течение 45 дней со дня совершения акта отчуждения или раздельного акта, невзирая на транскрипцию каких-либо актов, совершенных за этот период, и, очевидно, с действием к моменту возникновения их привилегии.

Резолюция акта приобретения, установленная в art. 1654 С.с. в пользу прежнего собственника на случай неуплаты цены, прекращается, раз только право резолюции не записано своевременно, т. е. в течение 45 дней; право это превращается в простой титул ипотеки, действительность коей начинается о момента записи ее; но право резолюции прекращает свое действие только в ущерб 3-м лицам, приобретшим на недвижимость права от приобретателя и принявшим меры к их сохранению, т. е. записавшим их, Это означает, с одной стороны, публицитет транскрипций для 3-х лиц, а с другой - ограничение его случаями погашения привилегии, так что, в случае своевременной записи привилегии продавца, право резолюции сохраняется и осуществление этого права все равно влечет уничтожение всех записанных против нового приобретателя ипотек и привилегий. Вдовы, созрелые малолетние и освобожденные от состояния интердикции лица, как равно их наследник и репрезентанты, не предпринявшие записи в течение 1 г. с момента прекращения их состояния беззащитности, сохраняют ипотеку действительной в отношении 3-х лиц не иначе, как только со дня записи, если не предпримут последнюю в течение указанного 1 года.

В случаях, когда жены могут цедировать свои легальные ипотеки или отказаться от них, эта цессия и отказ облекаются в автентическую форму; цессионарии сохраняют действительными эти ипотеки в отношении 3-х лиц не иначе, как только в силу записи их или в силу отметки сукцессии ипотек на поле ипотечного реестра против прежней записи. Даты записей и отметок и определяют порядок ипотек в отношении прочих ипотек и привилегий.

Переходное право регулируется в общем духе закона нерешительно, казуистично, слабо, вяло. Прежние сделки не подлежат гласности; тем менее законодатель хочет одновременного подчинения гласности всех поземельных владений.

Подводя итоги этому праву закона 23 марта 1855 г., нельзя не согласиться во многом с суровой критикой его, данной Besson*(1065). В итоге, говорит Besson, все новшества, которые бы реагировали на кодекс Наполеона, были выпущены, напр. запись законных ипотек. Публицитет был сведен к "timicle paraphrase" закона VII г. Не хотели ни углубиться в историю, ни заглянуть в другие законодательства; не хотели даже устранить беспорядки, вошедшие в формальное ипотечное право закона 21 ventose an VII. Оставили прежнюю систему ведения ипотечных книг по лицам собственников, а не по недвижимостям, нисколько даже не подозревая превосходства организации, имеющей базой самую землю.

С другой стороны, законодатель лишь с крайней сдержанностью ж как бы сожалением развивает применение начала публицитета, прибегая к ограничительному перечислению актов и множество их освобождая от действия публицитета. Самая редакция статей закона наводит на такое подозрение. Закон, сверх того, беспринципен, казуистичен и в нескольких артиклях пытается замазать дыры существующего строя, слабого во всех отношениях. Исключения, отступления от общего правила еще более продырявили начало публицитета. Но что особенно странно в этом законе, так это то, что закон не затронул публицитета ипотек, т. е. защиты 3-го приобретателя ипотеки против оспаривания последней из материальных оснований. И тут закон верен своему прообразу. В конце концов публицитет этого закона так же, как и прежнего права, сам по себе и без помощи давности бессилен дать полную обеспеченность приобретения собственности и ипотеки.

Но закон 1855 г. все же кое-что сделал, именно внес обеспеченность приобретения со стороны 3-х лиц, и устранил возможность гибели ипотек в случае эвикции, но, к сожалению, удержал резолюцию все еще в пределах, опасных для реального кредита.

5. Самое больное место французского ипотечного режима, именно, негласные законные ипотеки жен и подопечных, и после закона 1855 г. не перестают беспокоит оборот и законодателя. Последний все еще не решается подчинить их общему началу публицитета и, по-прежнему, придумывает паллиативы к обезврежению их в интересах оборота. Таково именно значение закона 13 - 15 ф. 1889 г. Закон не заступает места art. 9 закона 23 марта 1855 г. о цессии или отказе жены от ее законной ипотеки, а лишь дополняет его в следующем: отказ жены от ее законной ипотеки в пользу приобретателя недвижимости, принадлежащей мужу, влечет прекращение ипотеки и равносилен очистке ее, начиная или с момента транскрипции акта приобретения, если отказ от ипотеки содержится в акте, или же с момента совершения отметки об отказе от ипотеки на поле ипотечного реестра против транскрипции приобретательного акта, если отказ от ипотеки был совершен в особом автентическом акте. Во всяком случае, отказ не имеет силы и не влечет только что указанных последствий, если он не совершен в автентическон форме. Если нет открытого соглашения насчет отказа жены от ее ипотеки, такой отказ не может вытекать и из участия жены при совершении акта отчуждения обремененной ее ипотекой недвижимости, разве что она участвует в роли сопродавца, поручителя за мужа и т. п. Жена сохраняет все же право предпочтения на цену отчуждаемой недвижимости; но это право она утрачивает, если приобретатель с ее согласия выплатил цену; далее, жена не имеет такого права, если осуществление его причиняет ущерб другим ипотечным кредиторам. Участие жены при отчуждении или согласие, данное ею в акте отчуждения, указывающем и полную уплату цены за недвижимость, равно наличность позднее выданной приобретателю квитанции в уплате им цены за недвижимость, влекут субцессию (subrogation) законной ипотеки жены на проданную недвижимость в пользу приобретателя, действующую и против других ипотечных кредиторов, с низшими рангами, т. е. ипотеку собственника; но эта сукцессия не действует в ущерб 3-м лицам, являющимся цессонариями законной ипотеки жены, обременяющей другие недвижимости мужа, по крайней мере когда приобретатель не совершит транскрипции акта приобретения или отметки об акте, содержащих отказ жены от ее ипотеки и влекущих очистку ее. Таким образом, новая подробность, новая оговорка, вносящая новые усложнения в оборот недвижимостей и только делающая ещеболее необходимой общую реформу ипотечного режима*(1066).

 

§ 69. Вторая половина 19 ст.

 

1. Движение в сторону коренной реформы ипотечного режима Наполеонова кодекса, охватившее Францию в первой половине 19 ст., окончилось, таким образом, полной неудачей. А между тем потребность коренной реформы не только не уменьшилась, а напротив, выросла. И выросла она вследствие изменений в самом социальном строе французского народа. Вследствие этих же изменений социального строя, напротив, утратили значение прежние препятствия к реформе, особенно главное из этих препятствий, именно забота об интересах жен и подопечных, легальная ипотека которых и являлась, как мы могли в этом убедиться, главнейшим таким препятствием к провозглашению универсального публицитета ипотек.

Облегчалась реформа и благодаря другим еще условиям, как, например, благодаря развитию во Франции научного приема юридической мысли, известного под именем сравнительного правоведения, давшего современным французам знание всего того, что сделано в интересующей области во всех, самых отдаленных от Франции, уголках вселенной и развившего в них с новой силой дух критики к своим домашним правовым учреждениям. Во 2-й половине 19 от. свет уже звал новый и самый смелый по замыслу ипотечный режим, опасный, но и благодетельный, требующий высокого развития граждан, но и вознаграждающий их за то, - Акт Торренса, и, благодаря вниманию, с которым французы относятся теперь к праву других народов, перед ними, рядом с прежним германским образцом, стал новый, колониальный образец ипотечного режима, так что увеличился выбор между типами режима.

Тем несноснее представлялась французская действительность, и тем смелее отроились планы на будущее и тем, наконец, богаче становилась реформационная литература.

2. Разовьем эти положения. В 90-х годах 19 ст., по свидетельству Flour-de-Saint-Genis*(1067), французская земельная собственность представляла собою 100 миллиардов продажной цены; ей владело 20 миллионов граждан. Этих 2-х цифр уже достаточно, чтобы убедиться, насколько правильная вотчинно-ипотечная система являлась теперь насущной для французов, насколько реальный кредит стал национальным делом!

Вместе с тем изменились и другие экономические и социальные условия к этому временя и именно в том, что недвижимости, при всей их огромной роли в жизни страны, перестали служить не только единственным, но даже и главным видом имуществ. Наше время характеризуется во Франции, напротив того, ростом и преобладанием движимого имущества над недвижимым. В результате этих экономических и социальных изменений последовало во Франции исчезновение режима приданого и заступление места его общением имущества супругов. А вследствие этого утратил свое жизненное значение и институт законной ипотеки жены по поводу приданого. Раз институт приданого перестал быть правилом и стал исключением, не было уже смысла ради ничтожного количества случаев, где только он встречался, жертвовать для него благодетельным началом публицитета и делать из общего начала публицитета исключение. Утратил в своем значении и институт законных ипотек подопечных на имущество опекуна, и все по тем же причинам, что имущество граждан состояло теперь больше в движимостях, чем в недвижимостях*(1068). Тем более утратили значение привилегия и ипотека фиска. А в то время, как реформа становилась легче, потребность же в ней острее, так как оборот развивался, недостатки действующего ипотечного режима становились вопиющим злом. Раньше мы уже указывали их неоднократно, но отметим теперь одну сторону дела, чисто внешнюю, и изложим ее на основании свидетельства одного из хранителей ипотек*(1069). Ведение ипотечных реестров не по именьям, а по лицам собственников, приводит к тому, что в целях осведомления об ипотеках, лежащих на известной недвижимости, приходится перебирать всех собственников недвижимости и исследовать в отношении каждого из них не только имущественное, но и семейное и даже социальное их положение, так как законные ипотеки переходят с именьем и в 3-и руки и действуют даже тогда, когда прекратилось самое отношение, их вызвавшее. Сколько же работы задает эта система чиновнику и сторонам! Прибавьте к этому недостатки актов, служащих базой формальностей, недостатки архивного распорядка дел и т. д. и т. д. Затем, запись актов совершается дословно в ипотечные реестры; сколько отсюда работы чиновнику и сторонам, сколько приходится читать томов ненужных документов!

Бордеро, на которых запись покоится, часто бывают ненадежны и неудовлетворительны, содержат ложь или неясно характеризуют существенные свойства отношения, лицо должника, свойства недвижимости и т. д. Отсюда ряд новых безвыходных положений.

Внешний публицитет состоит теперь в одном только праве лица получить от хранителя цертификат, содержащий опись ипотечных записей в реестрах. Эта опись, переполненная первоначальными записями и возобновлениями, отметками об отсрочках, итогами разделов, отметками о суброгации (сукцессии) или нантиссементе, частичными погашениями ипотек по книге и т. д. и т. д., воссоздающая без всякой в том нужды соглашения и неоднократные повторения обычных в договоре оговорок (dauses), обозначения недвижимостей в описаниях, очень часто получает размеры толстых томов. В эти тома проситель и уходит, в них он и утопает, оплачивая каждый том тем дороже, чем он туманнее и чем больше он способен ввести лицо в заблуждение... Ответственность чиновников - настоящая несправедливость, так кат чиновники своей шкурой расплачивается за недостатки объективного права.

В виду всего этого становится неудивительным то заключение, к которому пришла "Секция экономических и социальных знаний конгресса французских ученых обществ", заседавшая в Сорбонне в 1886 г.,. после ряда заседаний, в которых принимали участие лучшие ученые и знатоки дела: "La propriete rural est frappee dun discredit terrible. Le Code civil et le fisc serablent ligues oontre elle... Le maintien des privileges du Сгбdit Foncier est un danger. La reorga-nisation. des Hvres fonciers suffirait pour faciliter les echanges et, par les echanges, le credit de la terre. Notre regime hypothecaire est une epaisso broussaille ou il fandrait sailler beaucoup pour marcher droit.

Tout peut se resumer en un mot: necessite de simplifier le regime hypotliecaire en le subordonnant dune maniere absolue aux lois de la specialite et de la publicite"*(1070). Это повторялось множество раз и в других местах и другими авторитетами*(1071).

И вот, вторая половина 19 ст. знаменуется новым реформационным движением в интересующей нас области. Юридические факультеты Парижа, Кана, Тулузы задают систематически для работ темы, имеющие предметом наболевшие вопросы ипотечного права, особенно законную ипотеку жен и подопечных и их очистку. Отсюда получается длинный ряд исследований этого вопроса*(1072).

Привлекает к себе вновь внимание и анкета 1841года, еще не утратившая своего жизненного значения.

Длинный ряд журналов отвел ипотеке в 80-х гг. видное место среди своего содержания*(1073).

Богатая монографическая литература вопроса была посвящена за это время той же злобе дня, при чем многие работы содержали и проект ипотечного режима*(1074). Вопрос о реформе ставится и обсуждается и на разных съездах ученых, как, напр., в известной уже нам секции экономических и социальных знаний конгресса французских ученых обществ, заседавшей в Сорбонне в 1886 г. и других*(1075). Наконец, в связи с международной Парижской выставкой 1889 г. был организован специальный международный конгресс, имеющий задачей выяснение вопроса о вотчинно-ипотечном режиме на началах, объединяющих в этом отношении культурные народы, - это именно "Congres International de la propriete fonciere", где вопрос о реформе французского ипотечного режима подвергался опять всестороннему обсуждению. От этого конгресса сохранилась постоянная ко миссия (commission permanante), в которой и продолжалось в девяностых годах обсуждение реформы. Деятельность конгресса и комиссии вызвали, в свою очередь, интересные работы*(1076).

3. Все эти работы содержат, с одной стороны, картину ипотечного режима кодекса и критику этого режима, довольно солидарную и крайне неблагоприятную для кодекса; эта сторона работ вращается в круге идей, уже очерченных нами раньше; с другой же стороны, работы "указывают на желательные изменения существующего строя, и эта их сторона составит предмет дальнейшего изложения.

Если не считать некоторого утопического налета на отдельных проектах, рисуемых авторами исследований по ипотечному праву, то, по крайней мере, господствующее большинство проектов может быть подведено под два типа: 1) проекты, примыкающие к германскому типу ипотечного режима и 2) проекты, примыкающие к акту Торренса. Лишь одинокие предложения все еще отзываются давно прошедшим направлением естественного права. Наоборот, ни один проект не является сколком с чужого права; напротив, все проекты пытаются примирить особенности родного права с достоинствами чужих систем.

1. Из проектов, составленных по германскому образцу, более или менее характерными являются а) проект Рауля дела Грассери и в) Шалламеля.

a. Проект де-ла Грассери передает, в общем, прусский закон 1872 г. с едва заметными отклонениями. Эти (отклонения принадлежат уже самому автору и представляют странности утопического свойства в духе естественного права. В своем этюде от 1891 г. "De la Reforrme hyp." автор намечает "тип, идеал ипотечного режима - научный и полный, составленный без внимания к тому, возможно или нет его осуществление, без внимания к условиям данного места и времени, без внимания к тому, какие поправки неизбежно должна внести сила условий в идеальную систему и ее консеквенции*) " ". А в "Essai de projet de loi hур.", представленном на международный конгресс, автор облекает ту свою мечту в форму проекта. Ио тут он уже устраняет из мечты все, что не может иметь непосредственного применения, оставляя существенное и не подлежащее отозванию и в то же время такое, что легко можно ассимилировать с современным правом Франции. Проект не имеет в виду излагать детали и ограничивается тем, что намечает общие черты ипотечного режима. "Le cadre scientifique" остаются в проекте тот же, который свойствен и утопическому этюду. Содержание проекта, как мы уже заметили, заимствовано почти целиком из Прусского закона 1872 г. А "cadre scientifique", принадлежащий творчеству самого автора, сводится к той лишь нелепости в духе естественного права, что в проекте недвижимостям уподобляются в видах ипотечного режима: 1) морские суда; 2) артистическая, литературная и промышленная собственность; 5) коммерческие фонды; 4) должности (les offices ministeriels), "исключая принудительного отчуждения их и преследования их в 3-х руках" (sio); 5) доля наследства до раздела последнего.

Едва ли нужно доказывать нелепость этого "кадра".

b. Шалламель представил на конгресс солидный проект, освещенный остроумными соображениями.

I. Автор предпочитает акцессорную ипотеку кодекса вотчинному долгу прусского закона 1872 г., как более отвечающую правосудию в тех случаях, когда цены недвижимости недостаточно на удовлетворение кредиторов, и по этому принципиальному вопросу всецело становится на сторону кодекса.

II. Автор требует полного специалитета суммы ипотеки.

III. Он настаивает на необходимости установить единовременную запись и отменить обязанность возобновлений ее, как пагубную для оборота.

IV. Привилегии в принципе должны быть сохранены, но ограничены в числе. За сохранение их говорит соображение их общей полезности и гуманности, за ограничение говорят интересы реального кредита. Отсюда Шалламель сохраняет одну генеральную привилегию, им в пользу судебных издержек, и 4 специальных прежних.

V. Ипотеки подчиняются все безусловно началу публицитета, и усиливается лишь заботливость о записи ипотек, принадлежащих беззащитным.

VI. Число законных ипотек остается прежним. Но судебные ипотеки вовсе отменяются, так как не отвечают идее правомерности, награждают одного личного кредитора в ущерб другим личным кредиторам лишь за то, что тот предупредил этих с предъявлением иска. Цель же, которую ставят судебной ипотеке, именно обеспечение уважения к res judioata и предупреждение убыточных для кредиторов распоряжений должника своим имуществом, должна преследоваться процессуальными мерами, напр. запрещением, налагаемым на недвижимости, лишающим должника права распоряжения недвижимостями и служащим на пользу всем личным кредиторам. Только этим путем общее начало конкурса, провозглашенное для всех личных кредиторов, не позаботившихся получить при установлении обязательства особую и усиленную обеспеченность, будет соблюдено, и вместе с этим водворится и полная правомерность.

VII. Добровольные ипотеки допускаются: 1) в завещании, по образцу Бельгийского права, 2) по договору. Сделка, устанавливающая такую ипотеку, должна быть облечена в нотариальную форму или явочную. Ипотека должна быть специально в сумме, обременять только наличные недвижимости, но не будущие приобретения.

Для действительной гарантии прав кредитора и обеспечения правильности записей, возлагается на нотариуса, совершающего ипотечную сделку, обязанность направлять в ипотечное бюро в течение 3-х дней с момента совершения акта, под страхом дисциплинарной и имущественной ответственности за ущерб, бордеро записи, подписанное им по форме. Когда же ипотечная сделка признается судом, такая же обязанность ложится на секретаря суда.

VIII. Шалламель проектирует и институт ипотеки на имя собственника и в дополнение к нему вносит институт открытия кредита в определенной сумме и оправдывает обе меры, представляющие трудности при их конструкции, практически их значением. Да и трудности представляют они с точки зрения сложившейся системы права, проникнутой римскими началами и не отвечающей новым потребностям кредитного оборота. При организации этих институтов Шалламель делает много позаимствований из Прусского закона 1872 г., о чем открыто и заявляет.

Шалламель занимается только материальным правом ипотеки и не касается формального.

3. Из проектов, примыкающих к Акту Торренса, заслуживают внимания: а) проект FIour-de-Saint-Genis и в) проект Besson. Эти проекты больше занимаются формальным правом.

а) Проект Flour-do-Saint-Genis, представленным на международный конгресс и обработанный потом в форме монографии, покоится на следующих основаниях:

I. Чтобы реформа имела успех, необходимы единовременное подчинение вотчинно-ипотечному режиму всего землевладения и связь режима с точным кадастром, чего бы это ни стоило. Для правильного же функционирования впредь режима, акты о реальных правах на недвижимости, всегда автентические, должны базировать на кадастре. Чтобы интересы беззащитных не страдали от публицитета, должны быть усилены средства, гарантирующие запись их прав.

II. Необходимо реорганизовать и внутренний распорядок ипотечных бюро, особенно же необходимо ввести реальную систему ведения вотчинно-ипотечных книг и допустить обзор последних публикой.

III. Публицитет переходов собственности ограничивается защитой 3-х приобретателей от эвикции и легитимацией записанного собственника на распоряжение недвижимостью по сделкам с 3-ми лицами.

IV. Привилегии сохраняются на прежнем основании.

V. Ипотеки судебные сохраняются, но специализируются в сумме, ограничиваются наличными недвижимостями и допускаются только тогда, когда сумма судебного приговора не ниже 200 фр. Суду предоставляется право специализировать судебную ипотеку и в отношении объекта, а, с другой стороны, допустить ее действие и на будущие недвижимости.

VI. Законная ипотеки подлежать обязательной записи.

VII. Институт очистки ипотек сохраняется.

Вообще, проект Flour-cle-Saint-Genis примыкает к Акту Торренса ляшь в своем формальном праве, материальное же право проекта представляет лишь детально улучшенное прежнее право. И все те новые организации, как ипотека собственника, открытие кредита, переход ипотечных свидетельств по индоссаменту, вовсе не затрагиваются проектом. Автор боится только мобилизации собственности, но в проекте своем уничтожает вовсе и кредитный оборот.

в) Более смелый проект предлагает Besson. Признавая невозможным исправление французской ипотечной системы, автор настаивает на необходимости усвоения начал Акта Торренса и германских, но со вниманием к особенностям французского правообразования.

I. Мы уже видели, как все прожектеры признают необходимым поставить деятельность ипотечных бюро в связь с деятельностью нотариальной системы, и этим восполнить недостаток легалитета у французских ипотечных бюро.

Таким образом, сила вещей требует легалитета, и прожектеры, отказывая в нем бюро, навязывают его нотариусам. Получается двойственность акта всякой сделки о вещном праве. Легче было бы соединить совершение акта и вооружение его вещным действием в одном учреждении. Но французские традиции были против этого. Самое придание акту публицитета и вещного действия в отношении 3-х лиц мыслилось как отдельный шаг от совершения акта и его вещного действия вообще. Хотя теперь, с развитием публицитета, общее действие акта было почти ничтожным по значению, гористы не переставали мыслить раздельно общее действие акта, с одной стороны, и действие его в отношении 3-х лиц, с другой, а отсюда они и не хотят объединить в ипотечных бюро все стадии возникновения вещных прав. Но вот Besson первый требует легалитета, как права ипотечного чиновника исследовать действительность акта, и полагает легалитет в основу публицитета и его острых последствий. Но, требуя легалитета, Besson не отказывается и от автентической формы актов, служащих титулом записываемых прав и все еще не доходить до идеи о возникновении права путем простого волеизъявления интерессентов, совершонного перед ипотечным чиновником.

II. Далее, Besson требует также реальной системы и связи ипотечной книги с кадастром, равно экстрактивной формы записей.

III. Вотчинно-ипотечный режим должен подчинить себе единовременно все землевладение.

IV. Публицитет переходов собственности и у него ограничен защитой 3-х интерессентов и легитимацией книжного собственника на распоряжение недвижимостью. В подражание Акту Торренса, Besson проектирует вотчинное свидетельство, которое бы и служило орудием вотчинного оборота. Но и это свидетельство подлежит оспариванию в отношении самих контрагентов.

V. Публицитет ипотек полный, распространяющийся и на законные ипотеки жен и подопечных.

VI. Специалитет ипотек и других вещных прав на недвижимости требуется также безусловно.

VII. Очистка ипотек сохраняется, "ибо противно правовым воззрениям французов - налагать на 3-го приобретателя обязанность из договора, при заключены которого приобретатель не присутствовал и который ему остается чуждым. Отмена института очистки оказала бы вредное влияние на движение сделок по недвижимостям. Обремененным именья едва ли нашли бы приобретателя, раз только приобретатель будет иметь в перспективе переход на него ипотечного долга".

VIII. Besson так же, как Шалламель, предпочитает акцессорную ипотеку вотчинному долгу, и так же, как Flour-de-Saint-Genis, смотрит даже на мобилизацию кредита как на зло. Таким образом, насколько резки французские юристы в критике кодекса, настолько же они сдержанны в построении проектов нового права, желая остаться верными основным правовым воззрениям своего народа. Приходя в восторг от Германской системы или Акта Торренса, когда излагают их, французские юристы отказываются от них, когда переходят к перечислению улучшений, желательных для французского права. Сочувствуя их приему, не можем, все же, не сказать, что если они правы, то нам приходится сделать заключение, что французы до сих пор не дошли до сознания практической важности развитого вотчинно-ипотечного режима; французское право, в самых смелых проектах, не заходить, далее первичной стадии развития современной ипотеки, как в этом мы убедимся из дальнейшего изложения. Но мы сильно сомневаемся в том, чтобы юристы были правы, думая, что Франция не нуждается в более совершенной организации вотчинно-ипотечного режима. Вероятно, нарисованные ими улучшения и постановка на твердую почву вотчинного оборота скоро вскрыли бы потребность в более развитой и сложной системе кредитных отношений, как это и имело место в Германии.

 

§ 70. Заключение

 

Этими литературными работами и проектами и пробивается Франция во второй половине 19 столетия. Как ни блестящ гений юридической мысли в современной Франции, - осуществление реформы, всеми единогласно признанной за необходимую, не поддается до сего дня ни на один шаг. Причины тому, по всей видимости, кроются не только в консерватизме французского духа, но и в известных всем политических условиях, неблагоприятных успешному выполнению столь серьезной реформы, а отчасти, может быть, и в соотношении общественных классов, в господстве буржуазии, мало заинтересованной в усовершенствовании вотчинноипотечного режима, даже, напротив, очень довольной своим Credit fonciev.

 

Отдел II. Германский тип

 

§ 71. Общие замечания

 

Если уже в эпоху первых проявлений нового течения в области вотчинного права мы наблюдали значительное сходство партикулярных германских прав по самым основным началам вотчинно-ипотечного режима, то в новейшее время тут и вовсе замечается полное сближение партикулярных германских прав. Исходным пунктом сближения является теперь, однако, не римское право, как прежде, а местное, прусское в лице кодификаций прусского короля Фридриха Великого. Его знаменитый ипотечный устав 1783 г. и гражданское уложение 1794 г. оказывают теперь решающее влияние на все германские законодательные работы, вышедшие в начале 19 ст. и регулирующие область исследуемого нами вопроса. И в дальнейшем своем развитии прусское право служило более чем образцом, для правообразования других немецких государств, пока, наконец, в имперском уложении 1896 г. право немцев не слилось в единое право, почти всецело перенесенное из прусских законодательных актов, особенно же из закона 1872 г.

Все это заставляет нас отвести прусскому праву первое место в изложении нашего вопроса и дает нам право расположить самые стадии развития режима германского типа по стадиям развития прусского права; тем более, что в прусском правообразовании, движимом корифеями германской науки и судебной практики, мы имеем возможность, благодаря обилию материалов и широкой доступности их, наметить самые тонкие нюансы новых идей, заложенных в организацию ипотечного режима. Права прочих немецких государств будут изложены лишь бегло и настолько, насколько они вносили специфического в историю германского типа ипотечного режима.

 

Глава I. Эпоха прусского Ландрехта 1794 г.

 

Раздел I. Пруссия

 

§ 72. Земские общества земельного кредита. Кодификационные работы Фридриха В. Corpus juris Fridericianum

 

Вторая половина царствования Фридриха В. ознаменовалась в Пруссии изданием специальных и общих законодательных мер в области вотчинноипотечного режима, придавших последнему современный облик и послуживших образцом для аналогичных организаций не только в Германии, но и далеко за ее пределами.

I. Дело началось со специальных мер, именно с учреждения в разных прусских областях земских обществ поземельного кредита. Организация поземельного кредита была вызвана бедственным положением рыцарского землевладения после 7-летней войны. Первое такое кредитное общество было организовано 15 июля 1770 г. для Силезии; позднее, с некоторыми изменениями в организации, установления обошли и другие значительные Прусские области.

Как это всегда замечается в истории права, специальная мера внесла в организацию ипотеки такие смелые новшества, какие было немыслимо требовать от общей нормы. Ипотека облекается в форму закладного листа, Имеющего свойства бумаги на предъявителя, и получает легчайшую подвижность и доступ на биржу. В целях обороноспособности ипотеки, устанавливается начало защиты 3-го приобретателя ипотеки. Ипотека эта представляет собою, далее, самостоятельное бремя недвижимости; держатель закладного листа не имеет личного требования на владельце недвижимости, обремененной ипотекой.

С институтом закладных листов дана была и ипотека собственника: не только допускалось, но и было общим правилом, что землевладелец заносить в книгу закладные листы на свое имя и сам отчуждает закладные листы, записанные на его именье, в любое время. При этом, конечно, материально кредитное отношение возникало только с передачей закладных листов в 3-й руки. Закладные листы, занесенные в ипотечной книге на первое место, занимали прочное положение в ипотечной книге. Ипотеки, записанные на недвижимость, могли быть выкуплены и заменены закладными листами; равно, индивидуальные ипотеки могли записываться на место закладных листов. Этим было признано право землевладельца на распоряжение местом в вотчинной книге - locus. Повышение последующей ипотеки по случаю устранения стоящих выше нее ипотек в этих случаях не допускалось. Наконец, в конкурсе закладные листы были освобождены от общеобязательной аттрактивной силы конкурса, и сверх того кредитные общества пользовались правом оспаривать субгастацию недвижимости, когда данная за недвижимость цена не покрывает их притязаний на имение. Позднее, впрочем, организация закладных листов отклонилась от начала специальной ипотеки и закладной лист превратился в личное требование к кредитному обществу, а последнее уже имело обыкновенную ипотеку на недвижимости своих должников*(1077). Как бы то ни было, но первоначальная организация сослужила службу истории ипотечного режима новейшего времени не только в Пруссии, но и других германских государствах и, по-видимому, являлась одним из образцов для французского революционного закона об ипотеках 9 mess. An III*(1078).

II. Интересы реального кредита и вотчинно-ипотечный режим имелись в виду и при реформе общего права, провозглашенной в Kabinetsordre 14 апр. 1780 г. Дело реформы было поручено Фридрихом В. юристу Кармеру.

По плану реформы, было преступлено прежде всего к реформе судопроизводства. И первым результатом реформы был устав гражданского судопроизводства, известный под именем Corpus juris Fridericianum*(1079), кн. I ч. IV т. 12 которого содержит конкурсный устав и регулирует порядок удовлетворения кредиторов в конкурсе, в том числе и кредиторов ипотечных.

Устав окончательно уравнял hypotheca privata с простыми личными требованиями*(1080), hyp. quasi publica дал некоторые преимущества перед теми правоотношениями*(1081) и впервые ввел категорию требований, не входящих в конкурс и удовлетворяемых особо*(1082); в числе их находились и закладные листы*(1083), но не простые ипотеки. Последние помещаются в третьем классе*(1084).

 

§ 73. Allgemeine Hypothekenordnung 1783 г.

 

Одновременно с реформой судебных уставов приступили к обработке ипотечного и других уставов для матерей, исторически связывавшихся законодателем при регламентации их. Редакция ипотечного устава была вверена исключительно Суарецу. Суарец использовал при этом некоторые прежние проекты. После обсуждения проекта Суареца компетентными установлениями и лицами, 20 дек. 1783 г. проект был утвержден под именем Allg. Hур.-Ordnung и вступил в силу 1 июня 1784 г.*(1085).

Устав 1783 г. ставит себе задачей не столько подвинуть вперед ипотечное право, сколько подвести итоги прежнему правообразованию и привести к единообразию то, что уже было сделано до него в этой области. Но и в такой скромной сфере устав регулирует больше внешнюю сторону дела, создает больше формальное ипотечное право, чем материальное. Объяснение последнего свойства устава находится в предисловии к уставу; оно заключается в том, что устав издавался в ожидании и в виду гражданского кодекса Ландрехта, который и должен был урегулировать материальное право*(1086).

Характерной чертою устава является всеисчерпывающая обстоятельность и полнота памятника. В этом отношении устав служит образцом законодательных памятников той эпохи, когда законодатель, опекая подданных, стремился все предусмотреть и предписать сам, не оставляя исполнительным органам никакого простора для личного усмотрения. Это делалось с добрым намерением - лишить чиновников возможности злоупотреблять своей властью; но это же стало со временем и невыносимо для подданных, так как осложняло и тормозило до крайности оборот, обставленный инквизиторскими исследованиями частных отношений со стороны чиновника, старательно выполнявшего с точностью предписания закона. Легалитет получает в уставе высшую степень своего развития. В результате, устав 1783 г. представляет объемистый памятник, содержащий 458 §§.

Достоинства памятника составляют образцовый стиль и система изложения и прозрачная схема ипотечной книги. "От острого взора Суареца не ускользнуло то, что форма и сущность в ипотечном деле не отделимы друг от друга и что все заключается тут в установлении целесообразных форм"*(1087).

I. Общие основания ипотечного режима устава 1783 г. Прусский ипотечный устав 1783 г., по традиции, полагает в основу ипотечного режима начало всеобщего и предварительного подчинения недвижимостей ипотечной книге*(1088). По той же традиции, устанавливается реальная система ипотечных книг, т. е. система ведения книг по именьям, а не по лицам собственников*(1089), при чем каждому отдельно выступающему в обороте участку отводится в ипотечной книге особый лист (Folium)*(1090). Ипотечные установления организуются по дистриктам, по месту нахождения недвижимостей*(1091).

II. Ипотечные книги. Основу вотчинно-ипотечной системы составляет, по уставу, вотчинно-ипотечная книга. Эта книга, по идее устава, составляет самостоятельное целое и исключительный источник того, какие правоотношения существуют на данный участок. С открытием ипотечного листа для именья, последнее подчиняется jus speciale, данному с учреждением вотчинно-ипотечной системы.

Общая схема ипотечной книги (Folium) не только обстоятельно развивается в уставе, но и иллюстрируется особой таблицей, по форме которой книги и организуются. Эта схема представляет также лишь усовершенствование старой формы ипотечной книги; вместе с тем - это та схема, которая в наше время является, в общем, господствующей и типической для германских ипотечных организаций.

По уставу ипотечная книга каждой недвижимости (Folium) имеет заглавную страницу (Titelblatt), указывающую как бы пассив именья, и три основных рубрики (Haupt-Rubriken), соответствующих разнородным правоотношениям по недвижимости, из которых каждая, в свою очередь, делится на известное число колонн, отвечающих различным моментам в судьбах правоотношений но недвижимостям; эти три рубрики, с колоннами, указывают как бы актив именья*(1092).

1. Заглавный лист книги каждого именья содержит характеристику именья, целящуюся очертить, с возможной для того времени точностью, как внутренние свойства именья, так и его особенности, отличающие его от других имений. В этих целях Folium указывает условный и раз навсегда определенный N недвижимости; название ее, если она носит особое название; свойства ее (рыцарское именье; дом; свободное от построек место; лен или наследственное именье и т. п.); округ, в котором недвижимость находится; в городе - улица и т. п.

Связи ипотечной системы с кадастром устав не знает, так как и самого кадастра в то время в Пруссии еще не было предпринято. В частности, устав не знает и измерения имений*(1093).

Когда несколько отдельных имений принадлежать одному и тому же собственнику и стоять друг с другом в такой связи, что, вместе взятые, образуют одно целое (т. наз. Herrschaft), тогда на заглавном листе книги этого комплекса (Folium) обозначается N и название целого комплекса, а под ним перечисляются названия отдельных имений, образующих целое*(1094).

Если из этой общей массы потом выделяется то или другое именье и отчуждается отдельно, - о том делается отметка в I рубрике книги, из цены комплекса делается вычет, и название отдельного именья зачеркивается на заглавном листе*(1095).

2. Первая основная рубрика характеризует собственника недвижимости и делится на несколько колонн:

a. Первая, подчиненная ей колонна, содержит имя владельца - настолько обстоятельно обозначаемое, чтобы его личность можно было отличить от всех других лиц, особенно одноименных*(1096).

b. Вторая подчиненная колонна указывает основание приобретения (titulus acqu.)*(1097).

c. Третья колонна указывает цену, за которую недвижимость приобретена владельцем*(1098). При безвозмездном приобретении указывается цена, за которую недвижимость приобретена предшественником*(1099). За неимением же подобных данных цена определяется при руководстве данными таксации или страховой оценки имений*(1100).

3. Вторая главная рубрика указывает постоянные повинности (Lasten) и реальные обязательства, лежащие на именье*(1101). Не относятся к повинности, в смысле ипотечного устройства, и не подлежат записи в книгу те платежи и повинности, которые, по государственному устройству данного округа, взимаются со всех недвижимостей такого же рода в пользу государства, правительства, церкви или духовенства, так как эти платежи уже вычтены из цены недвижимости, указанной в ипотечной книге. Приобретатель же и другие заинтересованные лица могут сами легко осведомиться о таких повинностях. Очевидно, имеется в виду, без значительного ущерба для оборота, сократить работу ипотечных установлений.

Наоборот, постоянные повинности, возлагаемые на недвижимость путем частных соглашений, легатов или иного специального титула, которые покупатель обыкновенно вынуждается уже сам вычитать из цены недвижимости, подлежать записи*(1102).

К реальным обязательствам, Real-Verbindlichkeiten, которые отмечаются в этой же рубрике, относятся все те, на основании которых так или иначе ограничивается полномочие собственника, распоряжаться именьем;: таковы: свойство лена, фидеикоммисса, майората и сеньората, субституции; pactum retrovenditionis, protimiseos, addictionis in diem и т. п.; договоры, которыми устанавливаются в чьем-либо интересе полномочия, ограничивающие собственность владельца, и последствия*(1103). Напротив, договоры, которыми не ограничивается распоряжение владельца именьем, а только устанавливается кому-либо вещное право на долю цены именья, напр. продавец предоставляет себе собственность по поводу неуплаченной цены за отчуждаемую недвижимость, или, напр., на недвижимость возлагается денежный фидеикоммисс, относятся уже к 3-ей рубрике*(1104).

Реальные сервитуты вообще не подлежать записи, но могут быть записываемы, когда стороны требуют этого pro conservando jure*(1105). Мотив тот же - сберечь труд, требуемый записью, без значительного ущерба для оборота, в виду малого экономического значения этих отношений в глазах кредиторов.

4. Третья основная рубрика содержит все прочие долги, которыми только обременяется участок и которые не относятся ко 2-й рубрике, - какое бы название они ни носили*(1106). Тут, между прочим, заносятся и ипотеки*(1107). Эта рубрика делится, в свою очередь, на несколько колонн:

а) Первая колонна отводится под запись долгов; b) вторая - под запись цессий. В эту же колонну записываются и залоги ипотечных требований*(1108) и уступки приоритетов одними ипотечными кредиторами другим, ниже их стоящим по книге, в целях усиления обеспеченности последних*(1109). с) Третья колонна третьей основной рубрики содержит отметки о погашении требований по какому-либо основанию*(1110).

Требования, записанные в 3-ей рубрике, нумеруются в последовательном порядке их записи*(1111).

Внешний публицитет ипотечной книги устав проводить в ограниченной мере. Право осмотра книги принадлежит лишь собственнику; 3-и лица получают право осмотра книги лишь по воле собственника или по приказу суда; но и суд дозволяет осмотр книги только управомоченным по книге лицам и 3-м заинтересованных в осмотре ее.

Кроме непосредственного осмотра книги и восполнением осмотра служила, по уставу, выправка ипотечного свидетельства in vim informationis*(1112).

III. Ингроссационные книги. При каждой описанной сейчас ипотечной книге (совокупность Folien) ведется ингроссационная книга; в эту книгу записываются полностью все те документы, из которых в ипотечную книгу заносится только сущность, суммарий; в ней же оставляет след и весь ход производства записи правоотношения в ипотечную книгу. Ингроссационная книга должна вскрывать всю обстановку правоотношения, которое по ипотечной книге указывается только в своей сущности, ингроссационная книга ведется по хронологической системе. Между нею и ипотечной книгой устанавливается система взаимных ссылок*(1113).

IV. Вотчинные акты. Кроме ингроссационных книг, в судах окружных (Ober-Collegia), обязанных заведовать ипотечным делом имений, стоящих в непосредственной юрисдикции их, ведутся вотчинные акты, содержащие частные и официальные акты, относящиеся до судьбы таких имений, в подлинниках и копиях, по-видимому, по реальной системе*(1114).

Эти акты были также вооружены внешним публицитетом, что было особенно необходимо при волоките производства в ипотечных установлениях. В последних предъявленное к записи правоотношение могло оставаться долгое время не записанным в книгу, и о существовании его интерессент мог узнать только путем осведомления в вотчинных актах.

V. Ипотечные установления, заведующие ипотечным делом.

1. В виду различия округов по юрисдикции заведование ипотечными книгами вверялось до сих пор отчасти Landes-Justiz - u. Landschaftiliche Collegia, называемым кратко Ober-Collegia, равным по значению нашим окружным судам, отчасти же низшим судам. Эти же установления призываются и уставом к заведованию ипотечным делом. Причем окружные суды являются в то же время и надзирающей инстанцией за низшими судами в деле организации и ведения ипотечной части*(1115).

Самое ведение ипотечных и других книг входит в обязанность особого чиновника-ингроссатора. Общие обязанности его вытекают из существа его функций.

В целях придания особой санкции закону, устанавливаются условия и пределы ответственности чиновников за нарушение закона*(1116). Но устав еще ничего не знал о субсидиарной ответственности государства за действия ипотечных чиновников.

VI. Производство в ипотечном деле. Нормальным устав признает производство в окружных судах, исключительным - производство в низших судебных установлениях. Основания производства, в общем, одни и те же. Только производство в низших судах упрощенное. Устав тщательно регулирует нормальное производство и кратко отмечает особенности упрощенного производства в низших судах*(1117).

А. Нормальное производство. 1. Общие начала его. Производство записи права в ипотечную книгу устав заимствует из старых уставов, особенно из Силезского и из устава для ленных имений от 1723 г. Производство открывается письменным прошением стороны о записи*(1118). Так что и устав провозглашает в принципе начало частной инициативы в ипотечном производстве, хотя, как увидим ниже, и прорезывает это начало важными исключениями, допуская ряд случаев, где установление без нужды действует ex officio. Прошение поступает к ингроссатору, который и отмечает момент его поступления как на предъявляемом акте, так и в ингроссационной книге, и направляет дело к докладу в судебную коллегию*(1119). Содержание прошения и момент предъявления его имеют важное значение для содержания записываемого права и его приоритета, хотя, в виду легалитета, значение прошения для содержания записи и не столь еще решительное, как в позднейшем праве.

Коллегия исследует как прошение, так и сопровождающие его акты, как со стороны их формы, так и со стороны содержания, со всей той тщательностью, которая так прославлена в истории вопроса под именем легалитета. Устав не ограничивается, при этом, нормой, он вдается в рассуждения, объясняющие мотивы легалитета и наглядно иллюстрирующие степень его распространения. "Хотя коллегии, по силе § 77, т. I, и не отвечают за действительность и правомерность совершаемых сторонами действий, тем не менее на их обязанности лежит заботиться со всей возможной внимательностью о том, чтобы в книгах не записывались противозаконные или явно недействительные сделки, чтобы доверие публики к легалитету записанного в судебную книгу действия не могло употребляться во зло, для обходов и обманов, и чтобы неполнота, туманность и другие недостатки предъявляемых для записи инструментов не давали повода к последующим процессам и т. под. волоките". В этих целях коллегии и должны не только наблюдать за тем, чтобы домогательство сторон само по себе не содержало ничего противоправного, но и исследовать и испытывать то, выполнены ли при совершении самого акта, подлежащего записи ипотечную книгу, те условия, которые предписаны законом для действительности и правомерности его, определенно ли и достаточно ли полно составлены документы, совершенные о сделке, и имеют ли они ту внешнюю форму и вид, которые необходимы и которые отвечают различным родам сделок*(1120).

Подобному исследованию подвергаются и доверенности представителей сторон*(1121). Просьба, оказавшаяся, по исследовании ее, противной законам и отказ в записи.

Если же просьба закономерная и только подлежащему записи акту не достает чего-либо для соответствия требованиям, предъявляемым законом к его внешней стороне, напр., требованию легитимации, требованию состава или внешней формы инструмента, требование полномочия, - то проситель извещается о том, какие еще действия он должен предпринять, чтобы его просьба была удовлетворена. А для сохранения за правом, о записи которого просят, места в ипотечной книге по моменту предъявления закономерной, хотя и не вполне годной для записи, просьбы, суд обязуется ex officio совершать протестацию в интересе контрагента, в пользу которого испрашивается запись права, с назначением просителю срока для исправления недочетов просьбы и устранения препятствий простановки производства. Обо всем этом извещается и владелец недвижимости*(1122).

Постановление коллегии об окончательной записи, составленное по известным правилам, направляется к ингроссатору, заведующему ипотечными книгами, который немедленно подчиняется ему*(1123).

Запись совершается ингроссатором со всей тщательностью; ингроссатор устраняет всякие недоразумения, выясняя их через опрос коллегии. Порядок, в котором записываются требования, касающиеся одного именья, определяется той последовательностью, в какой ингроссатору предъявляются мемориалы суда, содержащие постановления о записи*(1124). А эти постановления следуют в суде по мере предъявления прошений о записи в суд от ингроссатора. Последний же, в свою очередь, направляет дела в суд по порядку поступления к нему прошений от сторон. Таким образом, последовательность записей есть та же последовательность поступления прошений о записи в суд со стороны частных лиц; правило - единственно способное примирить материальную и формальную сторону правоотношений.

Механическая запись завершает сложный акт правовой записи, открывающейся предъявлением просьбы о записи права. Эта просьба определяет приобретение права, момент ее предъявления влияет на решение вопроса о bona fides приобретателя, о влиянии конкурса на приобретение уже предъявленных к записи ипотек и т. д. Но полный публицитет приобретение права получает только с механической записью; отсюда устав и требует, чтобы юридически запись датировала с момента механического ее выполнения, хотя, для внутреннего распорядка в ипотечном установлении, и принимаются меры к согласованию механической записи с моментом предъявления просьбы о записи.

По выполнении записи в ипотечную книгу, совершается регистратура о факте записи как на подлинном акте сделки, так и в ингроссационной книге*(1125).

Затем изготовляется совместно регистратором и коллегией акт, называемый Recognition или Recognitions-Schein (вотчинное или ипотечное свидетельство) и представляющий дословную запись из вотчинно-ипотечной книги, служащую не только цели ознакомления с книжным правоотношением по недвижимости, но и цели доказательства права держателя свидетельства, т. е., в известной мере, свидетельства являются орудием оборота вотчинных прав*(1126). Впрочем, значение их не заходит, пока, за границы значения аналогичного свидетельства Силезского устава. А вотчинное свидетельство выдавалось даже только по желанию приобретателя недвижимости.

Кроме этой общей схемы, устав намечает ряд разновидностей производства для записи различимых вотчинных прав, в зависимости от значения записи для судьбы этих прав.

2. Особенности производства при записи титула владения (Besitztitelberichtigung). Хотя уставу приписывали позднее черты строго-ипотечной системы, он, в действительности, несомненно целился создать вотчинно-ипотечную систему. "В интересах общественного порядка и верности оборота недвижимостей - говорится в уставе - требуется известность и ясность отношений по собственности недвижимых имений. А этого можно достигнуть лишь при том условии, когда все перемены, происходящие в судьбах права собственности, будут записываемы в ипотечную книгу"*(1127).

Сообщение, указывающее и титул приобретения, совершается в течение 1 года со дня приобретения*(1128). В случае упущения стороны с заявлением о приобретения, ипотечное установление само или через надлежащий суд напоминает новому владельцу о его небрежности и назначает небрежнику срок для заявления и записи титула приобретения, под угрозой денежного штрафа в пользу фиска*(1129). Если и этот срок будет пропущен стороною, штраф назначается и взыскивается фиском, который и понуждает этим владельца к показанию его Titulus poss.*(1130).

Запись титула имеет для владельца важное юридическое значение. Только тот владелец, который записал свой титул, получает право совершать такие распоряжения недвижимостью, которые подлежать записи в ипотечную книгу*(1131). Лицо же, не записавшее в книгу своего титула, не может и распоряжаться недвижимостью по ипотечной книге до тех пор, пока не запишет титула*(1132) - каков бы ни был последний.

Но собственно для приобретения запись приобретательного акта не имеет значения; приобретение совершается раньше записи, - путем соглашения и традиции; запись же только легитимирует приобретателя на одно из важнейших полномочий собственника - на право распоряжения недвижимостью по ипотечной книге. Творцы устава, как видно из материалов к нему*(1133), надеялись, что принуждения к записи и интереса приобретателя в праве распоряжения недвижимостью будет достаточно, чтобы получилось соответствие между жизнью и книгой, и потому они не задумались соединить в своей системе черты двух разнородных систем: римской традиции и германской публичной записи; они не думали, что это соединение может внести дуплицитет собственности: dominium civile, гласную книжную собственность и dominium utile, фактическую, негласную собственность, при чем книжный собственник управомочен на распоряжение недвижимостью по книге, главным образом на обременение недвижимости ипотеками, ибо отчуждение собственности не могло быть совершено чисто книжным собственником, так как он не мог совершить традиции; а фактический собственник управомочен на все прочие полномочия, входящие в состав права собственности, кроме обременения недвижимости ипотеками. По уставу, не знающему publica fides ипотечной книги, или защиты 3-го добросовестного приобретателя вещного права на недвижимость, дуплицитет еще не мог грозить в большой мере интересам сторон, т. к. 3-й приобретатель не мог положиться на сведения книги; но когда позднее режиму устава была приписана fides p., опасность возросла.

При малейшей дисгармонии между жизнью и книгой дуплицитет собственности вносил хаос в вотчинно-ипотечный оборот, - хаос, которому не было бы места, если бы устав, вместо полицейской меры Besitztitelberichtigung, ввел гражданско-правовую Auflassung, приурочив к записи самый момент приобретения собственности и отказав римской традиции в каком-либо юридическом значении.

Если лицо не может записать своего титула по уважительным причинам,оно может, для обеспечения себя от убыточных для него распоряжений записанного владельца, совершить протестацию против распоряжений последнего, если только укажет на свое право и на препятствия к записи его*(1134).

В подробностях, устав различает условия записи приобретения по различным основаниям последнего.

а) Когда недвижимость приобретается по сделкам между живыми, требуется предъявление подлинного акта приобретения в ипотечное установление. Акт должен быть или явлен в суд, или совершен у судебного комиссара Justiz-Commissarius, или нотариуса. В тех же провинциях, где до устава не требовалось судебного акта или CivilTradition, запись приобретения допускается впредь на основании акта приобретения, совершонного у судебного комиссара или нотариуса, но не иначе, как если просьба о записи подписана обеими сторонами; если же просьба о записи исходить от одного т. покупателя, продавец должен выразить свое согласие на запись приобретательной сделки, в течение известного срока (II §§ 58-64). Таким образом, в этих провинциях особое согласие отчуждателя на запись приобретательной сделки призывается восполнить ту волю, которая в других провинциях выражается в традиции. Тут мы имеем еще одно косвенное указание на то, что традиция не отменяется записью и, скорее, предполагается совершившейся до записи и что, поэтому, книжный собственник, который не является и фактическим собственником, не может и совершить таких распоряжений недвижимостью, которые требуют традиции. Другое косвенное указание на это мы находим в регламентации ингроссационных книг, где говорится, что в эти книги заносится и факт Auflassung недвижимости (§ (55 т. I).

c) Когда недвижимость приобретается по сделкам на случай смерти, устав различает наследника и легатария. Первый сам требует записи, легитимируя себя предъявлением завещания. Второй может записать свой титул только по воле наследника (II § 65-70).

d) Устав не освобождает от записи и законных наследников, (II § 72-75), предъявляя к ним приличные случаю требования.

Если приобретательный акт содержит еще побочные волеизъявления сторон, то коллегия относится к ним трояко: а) те из них, которые ограничивают право приобретателя на распоряжение недвижимостью, коллегия ex officio записывает в вотчинную книгу; b) те же, которые не содержат такого ограничения, но по природе своей подлежать записи, коллегия записывает лишь по просьбе заинтересованного лица, при чем заботливо объясняет несведущей стороне, какой правовой интерес она имеет в записи этих волеопределений; с) наконец, те, которые содержать одни только личные отношения, вовсе не подлежащие записи в ипотечную книгу, коллегия и не записывает, и не объясняет их значения даже несведущей в законах стороне*(1135).

3. Публицитет внутренней записи fitulus р. или действие записи для обеспечения оборота. И тут устав не идет дальше Силезского устава 1750 г. Хотя он и делает торжественное заявление, что "тот, на чье имя записан титул владения недвижимостью, рассматривается за истинного и единственного собственника недвижимости"*(1136), следовательно, как будто хочет на начале принудительной записи титула установить внутренний и полный публицитет вотчинно-ипотечных отношений или хотя защитить 3-го добросовестного приобретателя от оспариваний его права со стороны внекнижных управомоченных, однако этого нет, и непосредственно следующие за сим предписания устава уничтожают изложенное торжественное начало. Развивая свое общее положение, устав замечает: "Если лицо приобрело недвижимость с публичного торга, как больше всех давшее за вещь, то оно совершенно обеспечено в отношении своей собственности, и никто не допускается более с притязанием о собственности против такого приобретателя, из времени, предшествующего купле, как бы ни было крепко право приобретателя*(1137). Если же лицо приобрело недвижимость иным способом, то, при наличности всей заботливости и предусмотрительности ипотечного установления, все еще возможны случаи, что комулибо 3-му будет принадлежать на недвижимость лучшее право, чем новому приобретателю или тому, от кого последнему дошло именье, при чем ипотечное установление не отвечает за это (как указано в т. I § 77)*(1138). И приобретатель, для полного обеспечения своего приобретения против каких-либо притязаний о собственности со стороны 3-х лиц, имеет только одно средство, им. вызывное производство и преклюзивный приговор*(1139). В виду этого и ссужатели под ипотеку, если хотят надежности ипотечного обеспечения, должны обращать внимание на это обстоятельство. Именно, если собственник недвижимости обеспечил себе владение последней тем, что приобрел недвижимость с торгов или совершил вызывное производство и добился преклюзивного приговора в свою пользу, то и кредитор, добивающийся записи своего ипотечного требования на такую недвижимость, может уже не бояться, что когда-нибудь ему могут еще предшествовать и грозить какие-либо не записанные реальные притязания, хотя бы и датируются из времени обладания недвижимостью прежнего собственника*(1140). Следовательно, в противном случае, запись ипотеки, последовавшая против книжного собственника, может еще пасть, как только недвижимость будет виндицирована у книжного собственника 3-м лицом, имеющим больше прав на нее, чем имеет записанный приобретель. Так слабо было проведено начало публицитета в уставе 1783 г.*(1141).

4. Особенности производства при записи ипотек.

I. Запись договорной ипотеки следует на основании прошения о записи и простого акта ипотечной сделки, в отношении которых суду предоставляется и вменяется в обязанность самое инквизиторское право исследования, направляющегося на личные свойства должника, в частности на то, записан ли он в ипотечную книгу; - на свойства его права на недвижимость, при чем слабые стороны его правомочия суд обязуется вскрывать перед кредитором, и оговаривать в ипотечном свидетельстве; - на природу и условия сделки, при чем порочность accidentalia negotii не влияет на действительность сделки; - на содержание инструмента, при чем суд исследует и определенность, и ясность формулировки волеизъявления, наличность causa debendi, наличность указания сорта монеты, суммы требования, срока уплаты, условий востребования долга, высоту %'а и т. д.; если по какому-либо из этих вопросов суд найдет акт неудовлетворительным, он, не задерживая записи, наводит более точные сведения у сторон и отмечает последние на акте; наконец, суд обращает внимание и на форму акта, хотя последняя и может быть частной; требуется только, чтобы она была письменной*(1142). Здесь опека власти над подданными получает свое высшее выражение.

Записи ипотеки может требовать прежде всего должник, сам*(1143) или через представителя*(1144); волеизъявление кредитора на запись тогда вовсе не требуется*(1145).

Но и кредитор может добиваться записи. Только в этом случае требуется уже, чтобы документ, на основании которого кредитор добивается записи, содержал согласие должника на запись*(1146). При чем различаются 2 случая. Когда акт судебный, запись безусловно совершается, и должник только извещается о записи*(1147). Когда же акт частный, должник вызывается в ипотечное установление для признания акта, в течение известного срока*(1148). Если должник не признает акта, или же и признает, но сделает возражение против него или против его записи, дело идет в суд и кредитору остается только совершить protestatio, для сохранения за своей ипотекой места по книге, следуемого ей по моменту предъявления просьбы о записи ее*(1149). Если же должник признает акт и соизволить запись его, об этом налагается на ипотечном акте регистратура и более не имеется никаких препятствий к записи*(1150).

Когда ипотечный акт устанавливает кумулятивную ипотеку, запись последней совершается особо для каждого именья, и на листе каждого именья делается отметка, на какие имения записана еще та же сумма. При чем, на каждое имение заносится вся занятая сумма, если иное не договорено*(1151).

Когда ипотечный акт содержит титул генеральной ипотеки, запись последней следует на любое отдельное именье и на все именья должника вместе.

Но если на некоторые из имений запись не будет совершена, генеральный кредитор не получает и врав залога на него. Если запись генеральной ипотеки совершается на различные имения в разное время, то и действие ипотеки начинается в разное время, именно с момента поступления просьбы о записи ипотеки на данную недвижимость*(1152). Отсюда ясно, что устав третирует запись ипотеки как способ самого возникновения ее.

Когда запись ипотеки совершена, кредитор получает ипотечное свидетельство (H.-Schein in vim Recognitionis). Это свидетельство представляет точное сходство с ипотечной книгой данной недвижимости. И только из него кредитор с достоверностью узнает, чем будет обеспечена ссуда, которую он совершит под записанную ипотеку. Таким образом, установление ипотеки предшествует во времени возникновению обеспечиваемого ею кредитного отношения.

Если суд совершит в свидетельстве ошибки, которые вовлекут кредитора в ущерб, так как представят ипотеку в ложном свете к невыгоде кредитора, суд отвечает*(1153).

В виду того, что запись ипотеки и рекогниционное ипотечное свидетельство могут быть совершены раньше, чем кредитор вручит заемную сумму, может случиться, что ипотека возникнет раньше, чем обеспечиваемое ею требование.

Во избежание материальной неправды, могу щей возникнуть отсюда, устав и дает должнику 30 дней срока для ожидания ссуды после записи ипотеки. Если в течение этих 30 дней должник не получит ссуды, то он обязуется в течение следующих 8 дней сделать о том заявление в ипотечное установление и совершить протестацию. В свою очередь и кредитор в течение 38 дней с момента записи ипотеки не может распорядиться ею. О протестации должника кредитор извещается. По совершении протестации должник волен или ждать вручения заемной суммы, или требовать погашения записи ипотеки, а кредитор - требовать погашения протестации или вызвать должника к предъявлению последним иска против него, кредитора. Если по истечении 38 дней или в течение их, но до протестации, ипотека передана 3-му лицу, exceptio non num pec. против 3-го лица не допускается*(1154).

II. Молчаливая, законная ипотека записывается по требованию заинтересованного, представляющего и акт, управомочивающий на запись такой; ипотеки. И тут устав различает 2 случая. Когда должник признает титул законной ипотеки, последняя без дальнейшего записывается и должник только извещается о записи. Когда же должник не признает титула, он вызывается для дачи согласия на запись; при отказе должника дать согласие, суд исследует вопрос и восполняет согласие. А пока кредитор записывает свою протестацию*(1155).

III. С соответствующими модификациями, в частности, без указания точной суммы долга, заносятся в 3-ю рубрику и cautiones и поручительства*(1156).

IV. Запись закладных листов регулируется в своих особенностях уставами кредитных обществ*(1157).

5. Цессии, залоги и т. д. записанных постов совершаются перед судом и только тогда могут быть записаны в ипотечную книгу*(1158).

Цессия ипотечных требований действительна и без записи ее в ипотечную книгу и без согласия на нее должника*(1159). Цедент и должник не могут повредить взаимными действиями цессионарию, так как уплата и погашение записанных постов совершается не иначе, как на представление акта, записанного в ипотечную книгу. Этот же акт передается цессионарию. Цессионарий заинтересован в извещении должника о цессии только для того, чтобы должник не совершил уплаты % цеденту под квитанцию, не зная о цессии*(1160).

И, тем не менее, цессионарий заинтересован в записи цессии, в виду следующих обстоятельств, могущих причинить не записанному цессионарию непоправимый ущерб: 1) возможно, что на записанное требование совершена protestatio non num. pec., о которой цессионарий из имеющихся у него документов не знает ничего; 2) возможно, что к моменту совершения цессии уступленный документ не имеет более действия - или потому, что должник уплатил сумму долга первому кредитору-цеденту под простую квитанцию, а последний осуществил судебную амортизацию инструмента под предлогом, что таковой утрачен (что возможно), - или потому, что пост в возникшем конкурсном или ликвидационном процессе остался вне круга удовлетворенных притязаний (ausgefallen) и, на основании приговора, последовавшего о завершении плана распределения конкурсной массы, был погашен (что тоже возможно). 3) Возможно, что даже по совершении цессии первый кредитор и должник совершат погашение уступленного требования, амортизацию инструмента и погашение ипотеки на основании такой амортизации 4) В конкурсном и ликвидационном производстве и т. п. только известный из ипотечной книги, т. е. первый кредитор, вызывается per patentum ad domum или через Edictales. И если этот кредитор не заявится, что весьма возможно, и допустит преклюзивный приговор об ипотеке, - преклюзия уничтожает ипотеку и в отношении цессионария. 5) Наконец, когда на требование налагается арест по ипотечной книге, это опять причиняет цессионарию ущерб*(1161).

Везде тут цессионарий имеет только одно средство узнать о предстоящей участи ипотеки, это именно предъявить уступаемый ему акт в ипотечное установление и потребовать аттеста о том, что до момента предъявления с постом не произошло убыточных для цессионария перемен*(1162). Но на будущее время лучшим средством является запись цессии в ипотечную книгу. Через это имя цессионария и право его становятся суду известными; цессионарий получает свидетельство о записи, и это свидетельство гарантирует цессионарию настоящее положение его права*(1163).

Залог, уступка приоритета, арест и т. д. записанного в книгу требования, записываются аналогично цессии*(1164).

6. Погашения. Обладатель записанного в ипотечную книгу акта (ипотеки) управомочен на все распоряжения записанным правом, пока пост записан на его имя и не погашен*(1165). Отсюда должник, по удовлетворении кредитора, в целях обеспечения себя от последующих распоряжений кредитора ипотекой по книге, благоволить, наряду с квитанцией, по лучить от кредитора и записанный в ипотечную книгу акт*(1166). На основании их, по просьбе должника, и совершается погашение удовлетворенного требования, записанного в книгу*(1167).

Аналогично регулируется и погашение других вещных прав*(1168).

Действие погашения состоит в том, что погашенный пост утрачивает те свойства права, которые связаны с записью его в ипотечную книгу. Неправильное погашение тем не менее преюдицирует в ущерб. обладателю погашенного права и в пользу тех, которые записывают свои права после погашения, опираясь на доверие к ипотечной книге. Сторона же, потерпевшая от погашения ее права, возмещает свой ущерб с суда. Но погашение не служит на пользу тем, чьи права были уже записаны, к моменту погашения, так как противное повлекло бы для таких лиц. незаслуженное и ничем не оправдываемое обогащение. Наоборот, лица, которые по цессии или залогу приобрели право, которое следует за погашенным, но предшествует его погашению, извлекают из погашения пользу, если цессия последовала за погашением, так как они имели новое и выгодное положение и рассчитывали на него*(1169).

7. Протестации. Хотя устав 1783 г. и не знает еще fides publics вотчинной книги, он тем не менее вообще признает книгу за основу оборота. А сверх того устав рассчитывает на действие, совместное с Ландрехтом, который и вовсе провозглашает fides publica ипотечной книги. В. виду всего этого уже устав считает необходимым дать сторонам средство для возможного согласования материальной истины с формальной. Таким средством служит протестация. Протестации имеют место тогда, когда лицо претендует на реальное право к недвижимости и без своей: вины не может записать его на свое имя.

Производство записи протестации регулируется началами, отвечающими их значению и нам уже знакомыми из предшествующего изложения. Иногда самая просьба о записи права, не будучи способна сама по себе вызвать запись права, является достаточной для записи протестации и означает просьбу о записи протестации; в других же случаях для записи протестации требуется особая просьба лица и представление хотя некоторых данных, способных убедить вотчинное установление в наличности интереса просителя.

Действие протестация состоит в том, что она делает безвредными для протестанта все те сделки о недвижимости, которые будут совершены и записаны в ипотечную книгу после протестации*(1170).

Из сказанного ясно, что устав 1783 г. еще не знает точного различая протестами и предварительных отметок, каковое различие выдвинулось позднее.

8. Ипотечные свидетельства до известной степени уже очерчены выше. Это суть удостоверенные копии с листа ипотечной книги, относящегося до известной недвижимости.

Цель их состоит или в простом осведомлении о правовом положении недвижимости, или же в удостоверении, что на недвижимость последовала запись известного права. Отсюда и различаются осведомительные ипотечные свидетельства и рекогниционные. Нам уже известно, что за правильность совершения их установление отвечает имущественно*(1171).

Производство в ипотечном деле в низших судах, в общем, сходно с таковым в окружных судах; отличие состоит лишь в том, что письменная просьба тут заменяется устным заявлением, заносимым в протокол, да суды еще больше призываются заботиться об интересе темных людей*(1172).

VII. Производство при организации вновь ипотечных книг регламентируется в уставе с такой же всесторонней тщательностью, как и производство при ведении готовых книг. Каждый шаг суда - собирание материалов и рода их, группировка, очистка от ненужных данных, расположение по рубрикам и окончательное приведение их в вид готовой и действительной ипотечной книги, привлечение сторон к проверке данных и т. д. и т. д.- урегулированы уставом с такой обстоятельностью, что деятельность суда сводится почти к механическим манипуляциям. Дух отеческой опеки власти над подданными и недоверие к чиновнику находят себе тут едва ли не самое яркое выражение. Заботливость, правда, находит оправдание в решительной важности момента, но законодатель совершенно устраняет участие публики в затрагивающем ее живые интересы деле, привлекая ее лишь тогда к проверке данных, когда уже все готово*(1173).

VIII. Устав не регулирует материального отношения вещных прав на недвижимости, а, при регламентации формального права, стоит всецело на старой почве. И тем не менее он дает формальному праву такую совершенную обработку, что, вместе с материальным правом Ландрехта, служит исходным пунктом новейшего правообразования в области вотчинно-ипотечного режима для всех важнейших германских государств. Значение его для Прусского правообразования определяется Дернбургом: "только с его легкой руки прусской практике удается действительно осуществить новые начала ипотечного режима в полной мере!"*(1174).

 

§ 74. Allgemeines Landrecht 1794 г.

 

I. Общая характеристика. Мы уже не раз отмечали, что новые идеи легче и ярче проводятся в жизнь путем специальной меры, чем через кодификацию. Специальная мера, имеющая исключительной задачей известный новый вопрос, уже потому тщательнее выражает и резче проводить касающиеся его правовые начала. Этому не встречается препятствий при специальной мере и в условиях техники, в частности, в условиях системы, так как, захватывая узкий круг вопросов, специальная мера легче справляется с систематическими затруднениями или даже изменяет традиционную систему в приноровлении к особенностям нового права, ею вводимого. Иначе, по общему правилу, дело обстоит с вновь нарождающейся правовой идеей при создании кодификации. Кодификация всегда консервативна; наряду с новыми идеями, она всегда состоит, главнейшим образом, из прежнего материала. Подавляющая масса старого отвлекает внимание от должной оценки нового, или даже не допускает полного проведения нового, как инородного в отношении старого. Новое тускнеет в кодификанции и проводится сплошь и рядом слабо, непоследовательно, несовершенно. Еще больше тому препятствуют технические условия, особенно условия системы. Система целого сплошь и рядом бывает традиционная, не считающаяся с новыми, только еще назревающими идеями. А мы знаем, как важно положение института в известной системе. Система может или поощрить, или убить новое, смотря по тому, куда она относит новое и с каким вниманием относится к нему.

В ту эпоху, когда составлялся прусский Ландрехт, идеи ипотечного режима были еще сравнительно новы и занимали скромное место в массе правового материала, состоящего из римского права, переделанного на германской почве. А господствующей системой как в науке права, так и кодификациях была традиционная римская, идеализированная естественным правом, т. е. чуждая, глухая и даже враждебная новым идеям ипотечного режима.

Этими условиями, в общем, и определилось отношение Ландрехта к ипотечному режиму. С одной стороны, Ландрехт усвоил его, так как не мог не усвоить, прислушиваясь к голосу самой жизни; а с другой - он затемнил его и запутал своей системой. При чем, право ипотеки, около и ради которого режим возник и развивался, как и следовало ожидать, урегулировано решительнее в новом духе, чем право собственности, которое привлекалось к ипотечному режиму больше в интересах ипотеки, чем в своих собственных.

В общем учении о вещном праве Ландрехт высказывает положение: "Wenn demjenigen, der ein personliches Recht zn einer Sache hat, der Besitz derselben auf dem Grund dieses Rechts eingeraumt wird, so entsteht dadurch ein dingliches Recht auf die Sache"*(1175). Это положение как нельзя более выражало господствующее в то время учение естественного права, питавшееся римской идеей, что владение есть обыкновенная форма, в которой собственность проявляется фактически в обороте. Согласно ему, право становится вещным, по общему правилу, в силу передачи владения. Запись в книгу, которая в других местах Ландрехта признается, хотя и по исключению, тоже основанием возникновения вещного права, в общем учении о вещном праве ни разу даже не упоминается Ландрехтом, несмотря на тенденцию памятника к систематичности. Так что Ландрехт, в общем учении о вещном праве, связывает посредственное приобретение недвижимости, как и движимости, исключительно с традицией, при чем еще уравнивает два мира вещей, как будто Ландрехт есть философский трактат естественного права, а не практическая система положительного права.

В учении о главнейшем вещном праве, о собственности, традиция опять указывается как общее начало. "Die mittelbare Enverbung des Eigenthums einer Sache erfordert, auszer dem dazu nothigen Titel, auch die wirkliche Uebergabe derselben"*(1176). Это начало относится к движимостям и недвижимостям. Но тут же, в учении о приобретении недвижимостей, уже и запись выдвигается; она упоминается как особенность приобретения недвижимостей, но в этом качестве она так подчеркивается, что принимает вид правила для оборота недвижимостей. Именно, сначала запись требуется, наподобие устава 1783 г., для получения приобретателем права распоряжения недвижимостью по книге*(1177). Потом запись требуется вообще для верности оборота, как обязательная мера*(1178). Наконец, приобретение от записанного собственника провозглашается предпочтительным перед приобретением от незаписанного*(1179), а если несколько претендентов производят титулы от одного записанного ауктора, то предпочитается не тот, кто получил вещь по традиции, а тот, кто раньше записал свой титул*(1180); если же никто не записал своего титула, то вопрос о предпочтении решает опять не традиция, а время возникновения титула*(1181); таким образом, в предписаниях, относящихся собственно до недвижимостей, традиция совершенно умаляется в своем значении, и выдвигаются титул и запись. Отсюда мы склонны согласиться с теми учеными, которые, отчасти даже на основании исследования материалов к Ландрехту, позднее приходили к выводу, что Ландрехт имел в виду, даже более, чем устав 1783 г., вотчинно-ипотечную систему*(1182) и, только благодаря своей традиционной системе, особенно объединению права движимых и недвижимых имений, затемнил вопрос так, что враги новых идей, опираясь па общие положения Ландрехта, могли вложить в содержание памятника чисто романистический разум*(1183).

В учении о залоге Ландрехт опять держится системы римского н естественного права; в общем учении о залоге памятник сводит вместе право заклада движимостей и ипотеки на недвижимости, как будто между этими институтами в праве новых народов, а особенно при действии режима публицитета, не больше черт различия, чем черт сходства, и для обоих устанавливает одни общие начала, в ущерб ясности обеих организаций*(1184). Впрочем, общая естественноправовая система не помешала Ландрехту даже в общем учении о залоге подчеркнуть разницу в способах установления ипотеки и заклада и уже совсем стряхнуть старое в учении об ипотеке и организовать институт ипотеки на точных новых началах.

Немаловажное ограничение начала публицитета представляло в Ландрехте чрезмерное расширение начала mala и bona fides, так что одно знание приобретателя о личном соглашении отчуждателя с 3-м лицом, относящемся до приобретения той же вещи, уже опорочивало неисцелимо акт приобретения*(1185).

 

II. Право ипотеки в Ландрехте 1704 г.

 

 

1. Понятие ипотеки дается Ландрехтом не особое для этого вида обременения предмета и не со вниманием к им же внесенным и влияющим на понятие ипотеки началам ипотечного режима, а - общее для ипотеки и заклада, традиционное, даже римское понятие - залога вообще. Залог есть вещное право, предоставляемое кому-либо на чужую вещь в целях обеспечения требования, и в силу которого управомоченный может требовать своего удовлетворения даже из субстанции заложенной вещи"*(1186). Лишь по условиям возникновения ипотека, по мысли Ландрехта, отличается от заклада и тоже на римский образец.

2. Возникновение ипотеки. Ландрехт согласно теории того времени,

различает титул и способ возникновения.

а) По титулу вообще ипотека все еще не отличается от заклада. Титулами для возникновения обоих видов залога являются: 1) воля стороны*(1187), 2) закон*(1188), 3) судебный приговор, последовавший на требование cautio*(1189), 4) исполнительное производство*(1190).

Но в деталях титул ипотеки регулируется уже многими особенными началами, объясняемыми ипотечным режимом.

Договор, по которому устанавливается ипотека на все имущество должника или даже только на известные недвижимости, еще не дает кредитору права требовать записи ипотеки, хотя бы и судебным порядком*(1191), а скорее же для этого требуется еще новое и открытое волеизъявление должника*(1192). Последнее предписание некоторые объясняют довольно правдоподобно романистическими идеями, именно остатками взгляда на запись, как на actus publicus, придававший ипотеке свойства привилегированного права и только*(1193). Однако, в Ландрехте мы встречаем и другое еще объяснение. Действительность ипотечного права (an und fur sich) зависит от действительности притязания, для обеспечения которого ипотека устанавливается; поэтому ипотека не может быть записана до тех пор, пока должник возражает на требование*(1194). Специальное согласие на запись служит лишним средством к тому, чтобы поставить в возможно полную гармонию материальную истину с формальной.

Когда титулом ипотеки служит норма права и когда в силу нормы права ипотеке подлежит все имущество должника, управомоченное лицо теМ не менее должно испрашивать записи ипотеки на отдельные недвижимости обязанного*(1195). При чем согласие должника уже не требуется. Специалитет объекта требуется не только формой ипотечной книги, но и интересами реального кредита.

Во всех случаях главное право, которое обеспечивается ипотекой, должно принадлежать управомоченному на ипотеку против того, кто записан в ипотечную книгу как собственник*(1196). Против не записанного в качестве собственника установителя ипотеки невозможно и приобретение действительной ипотеки*(1197). Наоборот, ипотека, покоящаяся на правомерном. титуле и направленная против лица, по книге значащегося собственником, сохраняет свою силу, хотя бы позднее и оказалось, что книжный владелец не был настоящим собственником*(1198).

Легитимация книжного собственника и защита 3-го приобретателя через publica fides ипотечной книги являются необходимыми и самыми первыми условиями обеспеченности и успеха кредитных отношений по недвижимостям, и Ландрехту принадлежит честь провозглашения второго начала впервые в Пруссии.

Форма актов и другие внешние условия регулируются ипотечным. уставом.

b) Чтобы приобретение завершилось, к титулу должен присоединиться способ приобретения*(1199). В этом-то способе приобретения общие положения о залоге и усматривают различие ипотеки от заклада. В то время. как заклад приобретается передачей вещи кредитору*(1200), ипотека приобретается записью титула в ипотечную книгу*(1201). Этот новый способ возникновения ипотеки, провозглашенный уже в общих положениях о залоге, развивается с особенной решительностью в особом учении об ипотеке. "Nur durch die wirkliche Eintragung in die offentlichen Grundbucher wird das. Hyp.-Recht selbst erworben"*(1202). "До записи ни законная, ни договорная ипотека не имеют значения вещного права"*(1203). Так, Ландрехт порывает с прежними колебаниями законодателя и устанавливает начало записи как. единственный способ приобретения ипотеки.

Коррективом суровости условий записи, особенно условия соизволения. должника на запись ипотеки, служит по Ландрехту институт в пользу кредитора, регулируемый Ландрехтом сходно с уставом 1783г.*(1204). Коррективом суровости последствий записи и в целях обеспечения должника против разногласия формальной и материальной правды служить по Ландрехту протестация в пользу должника. Через одну запись притязания в ипотечную книгу должник, по Ландрехту, еще не утрачивает возражений, принадлежащих ему вообще против действительности притязания. Против непосредственного контрагента эти возражения допускаются неограниченно, но против 3-х лиц они связаны известными границами. Против приобретателя ипотеки по онерозному титулу возражение не допускается, разве что должник до приобретения известил 3-го приобретателя о наличности возражений. Чтобы иметь возражение против всякого 3-го лица, должник благоволит отметить их в ипотечной книге. Для этого должнику дается сроку 4 недели по записи требования. Своевременное возражение действует против всех, даже ранее вступивших с кредитором в отношение по поводу такого требования. Для верности приобретения записанного права 3-й лица должны переждать 4 недели со дня записи права в ипотечную книгу*(1205). Не трудно заметит, что и протестация в пользу должника организована Ландрехтом сходно с ехс. non num. pec. устава 1783 г.

Форма записи ипотеки, протестации должника и протестации кредитора регулируются уставом*(1206).

Итак, по Ландрехту ипотека возникает действительным образом при условии закономерного титула и записи. Ни титул без записи, ни запись без титула не способны создать права ипотеки. И титул и запись, по уставу, указывают causa obligationis. Отсюда, по Ландрехту и уставу, запись не является абстрактным актом, а тем более не является абстрактной сделка, служащая титулом ипотеки. Порочность сделки - титула ипотеки влечет порочность записи. Но эта порочность есть оспоримость, а не ничтожность правоотношения. И, сверх того, onus probandi порочности лежит на должнике, а не на кредиторе. В отношениях непосредственных контрагентов порочность осуществляется безусловно. В отношениях 3-х лиц она находит себе естественное ограничение в publica fides ипотечной книги, вводимой впервые Ландрехтом. Насколько пороки ясны из акта сделки, получаемого 3-м лицом, и из ипотечной книги, настолько они осуществимы без дальнейшего и против 3-го лица, так как в этих случаях 3-е лицо не может ссылаться на доверие к ипотечной книге и неведение обстоятельств случая. Но насколько порочность неясна из акта ипотеки и книги ипотечной, оспоримость ипотеки против 3-го лица, по правилу, не допускается; для допущения ее в этих случаях требуется, чтобы должник отметил ее в ипотечной книге и сделал оспоримость публичной или чтобы 3-й приобретатель иным путем узнал о порочности ипотеки, и стал "недобросовестным приобретателем" ипотеки. Законодатель полагал, что такая организация будет достаточной для ипотечного оборота. Позднее, однако, выяснилось, что и эта мера публицитета не достаточна, так как при ней публицитет книги подтачивается вне ее существующими факторами.

3. Притязания, в обеспечение которых может быть установлена ипотека. Этот вопрос регулируется в общих положениях о залоге. Такими притязаниями являются все правомерные притязания. Неправомерность притязания, равносильная недействительности его, влечет бездействие и ипотеки. Мы, однако, знаем уже, насколько это начало ограничивается публицитетом записанного в ипотечную книгу требования. Притязание может быть не только уже существующими, но и имеющим поступить в будущем; такого рода притязание может быть обеспечиваемо ипотекой настолько, насколько допускается ради него cautio*(1207).

4. Лица могущие установить ипотеку, В общем учении о залоге Ландрехт провозглашает таковыми всех способных и управомоченных распоряжаться недвижимостью. Но ипотечный режим ставить границы и тут: ипотеку может установить только тот, кто по ипотечной книге значится собственником обременяемой недвижимости*(1208).

5. Предмет ипотеки. В увлечении теорией естественного права, питаемой римскими правовыми идеями, Ландрехт вовсе не затрагивает в общем учении о залоге вопроса о предмете ипотеки, хотя вся история германского правообразования должна была бы указать законодателю, что в этом пункте заклад и ипотека резко различаются по германскому правовоззрению. Ландрехт, напротив, охотно признает заклад и на недвижимости; ипотеку на движимости Ландрехт лишь обходит молчанием. Но специальное учение об ипотеке содержит и даже начинается вопросом о предмете ее. Предметом ипотеки являются недвижимые вещи и те права, которые закон приравнивает к недвижимым вещам. Но и тут ипотечный режим вносит ограничения. Ипотека допускается лишь на те недвижимости и права, которые записаны в ипотечную книгу. Ипотека, по Ландрехту, не допускается даже на недвижимости, раз только они не приобщены к ипотечному режиму*(1209).

6. Действие ипотеки. Этот вопрос регулируется и в общих положениях о залоге, но точнее он развивается в специальном учении об ипотеке.

Ипотека отвечает перед кредитором прежде всего за капитальный долг. Но затем она отвечает и за % на капиталы. Она не отвечает. за %, установленный на случай тога, равно за издержки по осуществлению требования, если это открыто не условлено в ипотечной сделке и не записано в ипотечную книгу. Издержки на установление ипотеки обеспечиваются последней лишь тогда, когда это открыто отмечено в ипотечной книге*(1210).

Право ипотечного кредитора распространяется ради всего требования кредитора как на целое, на которое это право установлено записью, так и на отдельные доли целого. Поэтому, если ипотека установлена на несколько участков или если один участок, обремененный ипотекой, разделен потом на несколько участков, ипотечный кредитор может направить взыскание по поводу всего своего требования на каждый участок и, на любую долю разделенного участка*(1211).

Сущность правомочий ипотечного кредитора выражается в праве его требовать удовлетворения созрелого его требования из заложенной вещи судебным порядком*(1212). Ландрехт считает нужным добавить, что так как действие ипотеки сводится главным образом ко взысканию из цены заложенной недвижимости суммы требования, то ипотечный кредитор не имеет тех правомочий, которые вытекают из владения вещью*(1213). Кредитор осуществляем свое право через секвестрацию, эмиссию и субгастацию недвижимости*(1214).

Если должник ухудшает вещь и этим умаляет обеспеченность ипотечного требования, кредитор может приступить к преждевременному взысканию по своему требованию. А если он этого не хочет или не может по свойствам обеспеченного притязания, он может просить суд об ограничении должника в его праве распоряжения заложенной вещью*(1215).

Насколько кредитор будет удовлетворен путем продажи или присуждения ему с торгов заложенной вещи, настолько возникают все действия уплаты, непосредственно совершенной должником*(1216). Напротив, самым установлением залога должник не освобождается от личного обязательства*(1217). С наступлением срока уплаты кредитор может направить взыскание и на прочее имущество должника, и на его лицо*(1218). Но должник может направить кредитора с его взысканием на залог, если обремененная недвижимость еще находится в руках должника*(1219). Если кредитор .желает отказаться от залога, он может направить свое взыскание на прочее имущество должника или даже на лицо*(1220). Если за промежуточное время заложенная вещь будет отчуждена 3-му лицу, кредитор может, сохраняя право залога, направить взыскание раньше на должника*(1221).

Кредитор всегда может направить взыскание прямо на залог кто бы ни установил последний*(1222). Когда лее личный должник и собственник заложенной недвижимости суть разные лица, кредитор имеет выбор: искать с вещи или сначала с должника. Иск с должника тут не лишает кредитора права на залог до полного удовлетворения*(1223). Только 3-й собственник имеет за себя предположение, что хотел обязаться перед кредитором не больше, как только в пределах цены заложенной вещи*(1224). Всякий собственник обязан допустить взыскание кредитора, направленное на заложенную вещь, - но не свыше цены заложенной вещи, если лично не обязался*(1225).

Таким образом, и в Ландрехте, как и в кодексе Наполеона, мы замечаем компромисс между римской и германской организацией ипотеки; когда должник и собственник заложенной недвижимости - одно лицо, кредитор обязуется прежде всего направить взыскание на предмет залога, как в ср.в. в Германии; когда же это разные лица, - кредитор имеет выбор, как в Риме. Но предоставление 3-му обладателю заложенной вещи beneficium excussionis Ландрехт уже вовсе не допускает.

По римскому образцу, ипотека Ландрехта еще признается акцессорным правом, хотя акцессорное отношение и нарушается началом формального бытия ипотеки, независимого от свойств негласного личного требования, по крайней мере в известных границах. И на этом формальном момент ипотеки Ландрехта вскоре же юристы стали строить выводы, которые звучали парадоксами с точки зрения римского права*(1226). Наконец, подобно ипотеке Наполеонова кодекса, германисты 60-х и 70-х гг. и в ипотеке Ландрехта без труда отыскали бы выдвигаемый ими черты германской ипотеки, как Realobligation, стоить только опираться на букву закона. И тут. кредитор имеет, с виду, так же мало непосредственного воздействия на заложенную вещь, как при ипотеке Наполеонова кодекса; - все право кредитора как будто сводится, подобно neuere Satzung, к праву требовать судебного отчуждения заложенной недвижимости в целях удовлетворения из выручки. Это требование направляется против каждого наличного собственника заложенной недвижимости; собственник же как таковой признается в Ландрехте должником ипотечного кредитора, т. е. как будто обязанным к положительному действию, к уплате ипотечного долга; даже приговор суда, как утверждаешь Дернбург, в практике прусских судов гласит об уплате долга, и только на случай неуплаты грозит экзекуцией на заложенную недвижимость; отсюда, если кредитор достигает недвижимости через лицо ее собственника, то обязанность последнего в конце концов не только существует через обладать заложенной недвижимости, но и падает через экзекуцию на недвижимость. Все это и дает право немецким юристам конструировать подобное ипотеке Ландрехта правоотношение, как германское вещное право" требования, Realobligation, и ставить современную ипотеку в родовую связь отчасти с neuere Satzung, отчасти с Reallasten. От первой ипотека отличается лишь тем, что она акцессорная и есть уже материальное вещное право; от вторых она отличается тем, что предназначена служить единовременному, а не устойчивому осуществлению*(1227).

Однако, и тут мы вынуждены повторить те же критические замечания на конструкцию ипотеки Ландрехта, как Realobligation, которые нами были сделаны выше для Наполеонова кодекса. Именно, ни в материалах к. Ландрехту*(1228), ни в истории правообразования до Ландрехта мы не встречаем решительно никаких намеков на то, чтобы переменился взгляд на природу ипотеки после ее романизации. Равно мы не можем объяснить такую перемену и какими либо практическими соображениями, так как ипотока, конструируемая как Realobligation, не дает решительно никаких практических результатов, чем ипотека римская, как строго вещное право, поражающее недвижимость в ее ценовом моменте. Осуждающий собственника к уплате судебный приговор, воспоследовавший на ипотечный иск, санкционируется лишь той же экзекуцией на заложенный предмет и не допускает экзекуции на прочее имущество собственника заложенной недвижимости. Отсюда, и для Ландрехта ответственность собственника заложенной недвижимости по ипотечному требование можно понимать лишь как общегражданскую ответственность терпеть нападение кредитора на вещь. И тут собственник заложенной недвижимости имеет лишь право, а не обязанность удовлетворить ипотечного кредитора. А способ осуществления права кредитора в порядке судебной экзекуции, как мы ужа знаем, не решает ничего в вопросе о природе этого права.

Отсюда и в применении к ипотеке Ландрехта момент долга имеет не больше значения, чем в применении к ипотеке имперского уложения,. открыто отказавшегося от строения ипотеки, как Realobligation, а именно момент долга тут имеет значение чисто бытовое, - ипотека служит кредиту; но в правовой организации ее этот долговой момент ничем решительно не заявляет себя. Ипотека Ландрехта, подобно ипотеке Наполеонова кодекса, является строго вещным бременем на недвижимость, поражающим последнюю в ее ценовом моменте. Но в Ландрехте уже более, чем в кодексе, эта римская сущность ипотеки получает такой конкретный облик, который, по практической своей способности служить потребностям современного кредитного оборота, далеко оставляет за собою римское конкретное строение ипотеки. И не в общей своей сущности, а в конкретной организации современная ипотека отрывается от римского прообраза ее.

7. Порядок и преимущества записанных ипотечных требований, по общему правилу, определяется порядком записей их в ипотечную книгу*(1229).

Если цены вещи оказывается недостаточно для удовлетворения всех или нескольких ипотечных кредиторов, тогда требование %-в имеет равное право с требованием капитала лишь в размере недоимки за 2 года.. В остальной же сумме %-ое требование удовлетворяется после всех, даже личных требований капитала. Такое ограничение целится, очевидно, по возможности уточнить размер ипотечного бремени в целях специалитета суммы, что необходимо для оборотоспособности ипотек. Издержки на отчуждение заложенного участка вычитаются из выручки от продажи недвижимости наперед. Напротив, иск ипотечного кредитора в конкурсе против сокредиторов по осуществление своего притязания осуществляется иждивением самого кредитора*(1230).

Ландрехт знает и уступки ранга старейшим кредиторам в пользу последующих кредиторов. Уступка ранга особенно практикуется при обращении владельца недвижимости к банковому кредиту, который допускается только под старейшую ипотеку.

Простое согласье ипотечного кредитора на отчуждение или дальнейшее обременение ипотеками заложенной недвижимости не оказывает влияния на его право*(1231).

Чтобы согласие кредитора на преимущество новой ипотеки перед его ипотекой получило силу, это преимущество должно быть совершено письменно и записано в ипотечную книгу*(1232).

А на практике, кажется, уже на почве Ландрехта допускалось оставление места в ипотечной книге открытым для будущей ипотеки*(1233).

8. Цессии ипотечных требований. Ландрехт хотел быть верным римскому праву, когда устанавливал начало: "в какой мере ипотечный кредитор может сам распоряжаться записанным в книгу требованием, в такой же мере оп управомочен уступать и ипотеку, установленную для обеспечения его требования, а равно и закладывать ее"*(1234). Однако, скоро было открыто несоответствие начала ипотечному режиму. И начало потерпело соответствующие ограничения*(1235).

Действительность цессии ипотечного требования не зависит от записи ее в ипотечную книгу. Но запись оказывает кредитору важные услуги*(1236).

9. Прекращение ипотеки. И тут Ландрехт регулирует вопрос не вполне в духе новых начал, им же провозглашенных, а скорее в духе старого права, лишь уснащая последнее оговорками. Вопрос регулируется как в общих положениях о залоге, так и в специальном отделе об ипотеках. Коренное начало прекращения ипотеки - это следующее: насколько прекращается притязание, для которого установлена ипотека, настолько же, по крайней мере по правилу, прекращается и вещное право ипотечного кредитора*(1237). Отдельные случаи прекращения главного притязания регулируются Ландрехтом в своем месте*(1238).

Но, как мы сейчас увидим, это начало терпит коренные изменения от действия публицитета. Когда главное требование прекратилось, должник управомочен требовать погашения ипотеки, по правилам устава 1783 г. И если он не сделал этого, он не может оспаривать права 3-го лица, приобретенного последним от записанного кредитора, добросовестно доверяясь ипотечной книге, соблюдая предписания закона. Чтобы защитить себя от подобных распоряжений записанного кредитора, должник, в случае отказа кредитора дать согласие на погашение ипотеки, должен, до решения дела судебным порядком, отметить свое возражение против будущих распоряжений книжного кредитора, в ипотечной книге. И только правильно совершенное погашение отменяет вещное право кредитора. По это погашение ипотеки наступает и тогда, если бы самое притязайте, для которого ипотека установлена, еще не погасло*(1239).

Но Ландрехт не выдерживаете до конца и этой новой точки зрения и устанавливает смягчающие начала, без ущерба для оборота. Если погашение записанного требования последовало неправильно, кредитор не теряет своего вещного права, полученного с записью ипотеки. Он только не может осуществить этого права в ущерб 3-м лицам, записавшим свои ипотеки или иные вещные права после погашения его ипотеки. Напротив, кредиторы, записанные раньше погашения, не могут извлечь из погашения выгод. Но погашение служит на пользу тех, кто получает после погашения ипотеки, путем цессии или залога, права, следующие по книге за погашенной ипотекой, хотя бы записанные и раньше погашения, и отмечают цессию и залог в ипотечной книге. Не служит неправильное погашение требования на пользу кредиторов, не записанных вовсе*(1240).

Таким образом, публицитет ипотечной книги, как таковой, вызывает уже повествую самостоятельность ипотеки и независимость ее в существовании и прекращены от обеспечиваемого ею личного притязания.

Эти свойства публичной ипотеки находят себе в другом месте признание, совершенно неожиданное с точки зрения романистической системы Ландрехта, но вполне последовательное с точки зрения начал нового ипотечного режима. Именно, Ландрехт заканчивает регламентацию ипотек положением, что до погашения ипотеки по книге не течет и давность личного требования, ипотекой обеспечиваемого*(1241).

В этом случае самое личное отношение ставится в зависимость от вещного права ипотеки.

III. Право собственности в Ландрехте. В учении о собственности мы наметим лишь организацию перехода ее из рук в руки, так как с этой именно организации началось перерождение института в духе потребностей современного экономического строя, и эта же организация создавалась в целях соответствия отношений по собственности интересам верной постановки реального кредита.

Регламентация приобретения собственности в Ландрехте характеризуется крайней непоследовательностью в основных началах, борьбой римского и современного вотчинно-ипотечного режима, их принципиальной несогласованностью, которая позднее и открыла место жесточайшей контроверзе по вопросу о направлении Ландрехта, где каждое из противоположных направлений мысли находило опору в праве Ландрехта: контроверза разрешилась торжеством римских начал над началами нового режима. Виною всему было то, что Ландрехт не переработал должным образом. нового течения в праве, а своей системой подрывал его, хотя и желал усвоить его и действительно усвоил.

Уже в очерке системы и общего разума предписаний Ландрехта о вещном праве мы отмечали, что, следуя системе естественного права, питаемого римскими началами, Ландрехт, в общих положениях о вещном праве, объединяет движимости и недвижимости и устанавливаете для обеих областей вещей начало, в силу которого вещное право возникает тогда, когда к личному праву (Recht zur Sache) присоединяется традиция*(1242). Традиция завершает, согласно этому общему началу, всякое посредственное приобретение вещи, будет ли последняя движимой или недвижимой. Этим. началом Ландрехт воздает полную дань духу своего времени.

В учении о собственности это общее начало снова повторяется в общих положениях, относящихся до движимостей и недвижимостей, из того же уважения к римской системе и системе естественного права, не признававших коренного бытового различия обеих сфер вещей. Производное приобретение завершается традицией*(1243), первообразное приобретение завершается завладением*(1244). Лишь в отдельных случаях закон заменяет традицию,, напр., в случае судебного отчуждения*(1245), наследования*(1246), легата*(1247), купли наследства, приобретения по жребию*(1248) и др.

Но вот, когда Ландрехт переходит к учению о приобретении собственно недвижимости, он начинает говорить уже другим языком и намечают несколько тех основных начал, более или менее новых, которые, взятые вместе с общими началами, дают картину, к сожалению, полную внутреннего противоречия.

1. Признавая собственность на недвижимость вполне приобретенной везде там, где в лице производного приобретателя имеются титул и традиция, Ландрехт требует, однако, "в целях надежности приобретения и устранения процессов", явки приобретения в ипотечное установление для записи в ипотечную книгу*(1249). Эта запись не входит в состав приобретательного акта и является внешней мерой публичного порядка, т. к. полицейской мерой, к совершению которой собственник принуждается даже ех officio судебной властью округа, где расположена недвижимость, под угрозой денежного штрафа в пользу фиска*(1250). Остановись Ландрехт на этой точке зрения и проведи ее последовательно, система его была бы цельной и ясной. Это была бы римская система, где вопрос о приобретении решает традиция. Запись, приобретения была бы подчинена традиции и служила бы только официальным актом, укрепляющим отношение по недвижимости. И мы легко могли бы утверждать, что отношения собственности по недвижимости, в противоположность отношениям ипотеки, не подчинены в Ландрехте, как таковые, ипотечному режиму и публицитету, что они подчинены последним лишь в узком круге кредитных - ипотечных отношений. Но Ландрехт этого не сделал и не хотел сделать.

2. Прежде всего Ландрехт лишил не записанного в ипотечную книгу собственника целого ряда важных полномочий, входящих в содержание собственности, - напр., права патроната и других почетных прав; далее,легчайшего доказательства jus ad rein, путем ссылки на ипотечную книгу; но, что всего важнее, - права распоряжения недвижимостью перед судом, по ипотечной книге, в частности, права установления на недвижимость ипотеки.

Таким образом, не записанный собственник, или, как он обыкновенно называется в литературе и судебных решениях, натуральный собственник оказывается уже далеко не имеющим всех полномочий собственности.

3. Но, далее, Ландрехт для записи приобретения вовсе и не требует, по крайней мере, открыто предварительного совершения традиции, а признает запись вполне действительной, когда она совершена на основании приобретательной сделки, облеченной в торжественную официальную форму*(1251).

4. И эту запись Ландрехт в целом ряде предписаний о приобретении недвижимости вооружает всеми свойствами публицитета и ставит условием полноты правомочий собственника. Во всех отношениях к 3-ы лицам, а не только в отношениях по ипотеке, книжный собственника, или, как он обыкновенно называется в литературе и судебных решениях, цивильный собственник, является, как таковой, полноправным распорядителем недвижимости*(1252). Приобретение от книжного собственника любого вещного права признается неуязвимым ни со стороны незаписанного собственника, ни со стороны преемников последнего*(1253). Во внутренним отношениях между записанным собственником и незаписанным, потерпевшим от того, что собственность или иное вещное право приобретено от записанного собственника 3-м лицом, все сводится к простому личному требованию возмещения ущерба. И тут закон точно не говорит о роли традиции, в частности о том, требуется ли, чтобы к приобретению собственности от записанного собственника непременно присоединилась традиция; скорее же приходится сделать вывод, что закон вовсе не требует традиции в приобретении от книжного собственника, иначе он не установил бы столь общей нормы, под которую неизбежно подходят случаи, когда владение недвижимостью находится в руках натурального собственника и когда, следовательно, книжный собственник даже и не может совершить традиции.

Но если в указанных случаях еще возможно сомнение о роли традиции в приобретении собственности от книжного собственника, путем книжной записи, то регулирование Ландрехтом случаев, когда коллидируют несколько приобретателей, уже не оставляет никакого сомнения в том, что традиция не играет по Ландрехту никакой роли в книжном приобретении. Именно, Ландрехт признает тут преимущество за тем приобретателем, который или производит титул от книжного собственника, или запишет свой титул раньше других, или получит титул раньше других, но никогда не за тем, который раньше получит традицию*(1254). Отсюда мы удостоверяемся уже с полной очевидностью, что традиция не только в этой коллизии не имеет никакого значения, но что она не требуется и для приобретения недвижимостей по книге вообще*(1255). Традиция, несмотря на то, что система Ландрехта выдвигает ее как универсальное начало, остается по Ландрехту способом для вне книжного оборота; последний же составляет правило лишь для движимостей,. т. к. Ландрехт всеми средствами добивается утверждения оборота недвижимостей на книге; отсюда естественно заключить, что Ландрехт хотел организовать оборот недвижимостей на титуле и записи*(1256), отведя традиции значение простого факта овладения, следующего на основании книжного приобретения,значение ничтожное юридически: традиция без записи не обеспечивает приобретения, при записи не имеет значения, а запись действительна и без традиции. Другими словами, Ландрехт целился создать не ипотечную, а вотчинно-ипотечную систему, и остается только пожалеть, что он не выдержал своего плана в общих положениях о вещном праве и собственности и открыл лазейку романистическому направленно, господствовавшему в то время в теории. Проведи Ландрехт последовательно новые начала, высказанные им в специальном учении о книжном обороте, он опять был бы ясен и последователен. Его теория была бы германистической теорией, родственной Auflassung. Но и этого не произошло. Ландрехт все же признает натурального собственника за истинного*(1257), а книжного - только за фингированного, созданного для обеспеченности оборота, и только принимаем, меры к тому, чтобы истинная и книжная собственность. не расходились. Составители Ландрехта, как показали исследования материалов к памятнику *) " См. цит. выше работы Plathner'а и Bornemann'а.", усваивая одновременно две системы - римскую традицию и германскую Auflassung, вовсе и не подозревали, что па деле соединение двух систем приведет к конфликту; напротив, они ожидали от смешения систем гармонии и для полного достижения последней считали достаточным ограничиться установлением принудительного предъявления приобретений в ипотечное установление для записи последних. На деле, однако, получился невыносимый дуплицитет собственности.

5. Все институты Ландрехта, и собственность в том числе, проникнуты началом bona fides, развитым до крайних размеров. 3е лицо, знающее о более раннем титуле иного лица, никоим образом уже не может приобрести собственность на вещь в ущерб ранее титулованного; отношение титулованного называлось Recht zur Sache; знание о таком отношении означало уже mala fides. И эта mala fides не исцелялась и не уступала даже публицитету. Если 3-й приобретатель от книжного собственника знает, что книжный собственник не есть и натуральный собственник, он не может приобрести собственности в ущерб натуральному собственнику*(1258).

Такая запутанная организация оборота недвижимостей в точном значении слова не могла не вызвать позднее самых резких колебаний взглядов как в теории, так и в судебной практике - по вопросу о значении и природе ипотечной книги для отношений по собственности.

IV. Права на чужую вещь. В этой области Ландрехт, в общем, менее следует новым началам, чем в регламентами ипотеки и даже собственности. Он различает реальные правомочия по степени их очевидности и экономического значения. Сервитуты, наличность которых легко распознается из сооружений, воздвигнутых на обремененной вещи, освобождаются от записи, ради сбережения труда чиновников. Они возникают, существуют и переходят на каждого владельца обремененной вещи без записи. Тоже - и сервитуты, не отражающееся значительно на доходах обремененной вещи (Nutzungsertrag)*(1259).

Напротив, те сервитуты, которые чувствительно поражают доход именья и в то же время не могут быть легко распознаваемы третьими лицами из каких-либо внешних сооружений и т. п., подлежать записи в ипотечную книгу*(1260). Эта запись не является способом установления таких сервитутов. Последние действуют в отношении установителя и без записи*(1261). Запись же имеет целью сделать их действительными в отношении 3-х лиц. Без записи такие сервитуты не обязательны для 3-го приобретателя иначе, как только в течение 2-х лет*(1262).

Все это ясно и принципиально более последовательно, чем регламентация отношений по собственности. Но Ландрехт сейчас же вносит в учение о сервитутах дисгармонию, провозглашая начало величайшей принципиальной важности: "Bey Grundstucken und Gerechtigkeiten hat die Eintragung des Rechts in das Hyp.-Buch, die Wirkungen des Korperliches Besitzes der Sache"*(1263). Если бы Ландрехт поместил это начало в общее учение о вещном праве, он создал бы гармонический ипотечный режим. Но помещение начала в учении о jura in re aliena, не всегда подлежащих и записи, обещало внести лишь новый принципиальный разлад в систему. Начало же лишилось всякого значения, и на него никто никогда не ссылался в бесконечных спорах о природе записи при приобретении собственности по Лаядрехту*(1264).

V Заключение. Как ни запутана организация вотчинноипотечного оборота в Ландрехте, памятник все же в общем и целом, а особенно в учении об ипотеке, сделал огромный шаг вперед, установив на новых началах ипотечный резким, более или менее последовательно проведя начало публицитета, как основы ипотечных отношений. В этом случае Ландрехт сказал первое решительное слово, которого не сказал устав 1783 г. Разница обоих законодательных памятников была так значительна по вопросу о publica fides ипотечной книги, что правительство, не смотря на ряд патентов, признававших Ландрехт вообще за автентическое толкование устава 1783 г., издало специальную меру о том, чтобы начала Ландрехта, провозглашающие публицитет ипотечной книги, рассматривались как автентическое толкование соответствующих предписаний устава 1783 г.*(1265).

 

§ 75. Allgemeine Gerichfzordnung 1795 г.*(1266)

 

В ту же эпоху кодификационных работ Фридриха В. вышел еще памятник процессуального права, именно Allgemeine Gerichtsordnung 1795 г., нам интересный не столько своим конкурсным правом, в общем повторяющим Corpus juris Fridericianum. 1783 г.*(1267), сколько развитием начала легалитета*(1268).

Кроме исследования внешних условий действительности предпринимаежых -сторонниками юридических действий, судья призывается углубляться в самое содержание последних, в намерения сторон и в обстановку сделки, чтобы внушить публике доверие к деятельности судебных установлений. Отсюда, если судья найдет неверные или нечистые данные в условиях соглашения на той или другой стороне, напр. одна сторона вызывает другую на заключение сделки посредством ложных убеждений, уверений,. симуляции и разных искусственных выкладок и других средств, или если вся сделка имеет целью обойти или ввести в убыток 3-е лицо, суд должен отказать в совершении такой сделки, указать сторонам значение последней и недозволенный ее характер или даже исследовать дело и наказать виновного. Когда судья имеет дело с лицами, несведущими в праве или неопытными в сделках, или когда он видит, что стороны неясно представляют себе содержание предпринимаемой ими сделки и ее последствий, судья обязуется сообщить им о законах, относящихся до сделки, об обязанностях, вытекающих из нее и возможном ущербе, охранял слабого от сильного. Но судья должен не принуждать, а только осведомлять.

Если судья находить, что стороны не достаточно поняли друг друга,, или не согласились насчет известных пунктов сделки, он старается их согласить, В этих целях судья исследует предъявляемые ему условия сделки пункт за пунктом.

Подведем теперь самые общие итоги реформам Фридриха В. Мы уже видели, что эти реформы отчасти подвели итоги и закрепили все предшествующее правообразование в области ипотечного режима (АНО. 1783), отчасти же создали повыл начала его (ALR 1794). Не всегда в ясной и последовательной форме они установили начало публицитета всех важнейших вещных прав и вполне провели его для ипотеки, как это и следовало ожидать, так как ипотека вообще являлась центральным пунктом, около которого я ради которого группировались и распространялись, далее все новшества правообразования новейшего периода, известные под именем вотчинно-ипотечного режима.

Реформы утвердили и довели до крайности начало легалитета, в духе времени. Слабее осуществили они начало специалитета, слабо проведенное как в том отношении, что, из экономии работы, было допущено соединение недвижимостей, принадлежащих одному лицу и в одном округе, под одним общим именем, так и в том отношении, что были допущены многочисленный кауционные ипотеки, без точного определения суммы, в пределах которой недвижимость отвечает по такой ипотеке.

Приоритет проведен в реформах с полной последовательностью и прозрачностью. Эти изменения формального ипотечного права повлекли за собою некоторые изменения н материального права ипотеки. Хотя она по-прежнему продолжает третироваться памятником, как право акцессорное, зависящее в своей судьбе от личного требования, ею обеспечиваемого, однако начало публицитета ставит ее косвенно в положение самостоятельного правоотношения, иногда же личное правоотношение подчиняется в своей судьбе правоотношение ипотеки.

Социальный строй, к которому реформы приурочивались, характеризуется чертами феодализма. Феодальный строй отразился не только на круге вещных правоотношений, но и на строении ипотечной книги и на производстве в ипотечных у становлениях. Он облегчил законодателю задачу, так как позволил наметить общие физиономии имений, без перечня отдельных принадлежностей, правомочий и т. д. и т. д., естественных для феодального строя и не нуждающихся в записи. Далее, феодальный строй имеет спутником тип более или менее крупного землевладения, допускающего более или менее сложную правовую организации оборота недвижимостей без чувствительного сравнительно ущерба для интересов сторон. Наконец, феодальный строй характеризовался сравнительной неподвижностью землевладения и устойчивостью целостного состава имений, - что, в свою очередь, давало возможность организовать оборот на относительно громоздких, но зато верных началах. Землевладение не имело еще в то время и на рынке кредита таких значительных конкурентов, как промышленность и государство, предложивших позднее более выгодные условия для помещения капитала. Вследствие всего этого реформы Фридриха В. не задумались создать ипотечный режим на началах громоздких, но верных. И в свое время этот режим удовлетворял потребностям оборота и был вполне терпим*(1269).

 

§ 76. Судьбы устава 1783 г. и Ландрехта 1794 г. в Пруссии

 

I. Ипотечный режим, созданный реформами Фридриха В., постепенно стал достоянием многих областей, входящих в состав Прусского королевства, но не составляющих коренных прусских областей, как-то: Южной Пруссии в 1795 г., Новой Восточной Пруссии и польских дистриктов (Новой Силезии) в 1797 г., Ансбаха и Байрейта в 1800 г., так паз. Entschadigungslander - в 1803 г. и дрг.*(1270).

После разгрома Пруссии Наполеоном, прусский ипотечный режим во многих областях был искалечен или далее вовсе заменен французским режимом ("Вестфальские транскрипционные реэстры"). С падением владычества Наполеона, когда Пруссия не только вернула прежние области, но и приобрела новые, и прусский режим не только восстановляется там, где он прелюде действовал, но и вновь вводится в некоторых из тех областей, где прежде не действовал вовсе. При чем режим претерпевает местами более или менее значительные изменения, соответствующие опыту и духу времени. Так, в 1815 г. режим восстановляется во вновь воссоединенных провинциях, лежащих "по ту сторону Эльбы и Везера", в 1818 г.- в странах, лежащих между Эльбой и Рейном, отчасти вновь присоединенных в 1813-14 гг., а также в вел. герц. Позен, Кульмском и др. округах, в 1S20 г.- в Саксонских областях, наконец, после временного режима, т. наз. рекогниционного, в 1834 г. режим вводится и в Вестфалии. Самое большое новшество содержит Вестфальское положение 1834 г. 31 марта, согласно которому ипотечный режим ставится в тесную связь с кадастром. Мероприятия, для прочих областей чаще всего составлены по типу патентов, вводимых режимом впервые в конце 18 в.*(1271).

II. Наряду с территориальным распространением шла еще более интенсивная внутренняя разработка начал ипотечного режима, заложенных в кодификации Фридриха В. Эта разработка совершалась отчасти высочайшими рескриптами, но больше того судебной практикой и, кроме последней, - еще особым органом, как будто нарочно учрежденным для наблюдения за новым делом, именно - инстанцией жалоб при министре юстиции, куда в последней инстанции представлялись все спорные вопросы из области jurisdictio voluntaria и где, таким образом, получались сведения о всякого рода затруднениях, встречавшихся при осуществлении режима на практике. Этот то орган, при непосредственном и живом участии министра, и работал неустанно над развитием нового права. Путем специальных и общих инструкций, имевших для судов обязательную силу, министр юстиции пополнял все действительные и мнимые пробелы закона, благодаря чему достигалось однообразие понимания ипотечного дела, столь необходимое при новизне последнего. Но министерство наблюдало и за материальным правом нового режима, столь тесно связанным с формой, и энергично обстаивало его и развивало везде, где представлялся к тому повод. Мы но раз увидим, какой смелостью и прогрессивным направлением отличалась работа этого органа и как он не раз обстаивал дух нового права от романистических посягательств на последний со стороны суда. Указанная функция министерства юстиции была учреждена в Kab.-Ordre v. 6 Sept. 1815 и отправлялась вплоть до отмены ее в Vg. v. 2 Jan. 1849*(1272).

III. В основу прусского ипотечного режима, по идее законодателя (АНО. I § 6) полагалось начало полноты ипотечной книги в том смысле, что все недвижимости известного округа подлежать записи в ипотечную книгу.

И вот это коренное начало не осуществилось, отчасти даже по вине самого законодателя*(1273).

1. Прежде всего крестьянские владения, не представлявши полной собственности, не принимались в соображение; их должны были представлять ипотечные книги рыцарских имений*(1274).

Не получили особого места в книге и те значительный земли, которые составляли предмет Gemeinheiten, позднее отмененных.

Вскоре было отменено начало полноты ипотечной книги и в отношении недвижимостей, принадлежащих церквам, школам и прочим pia corpora, городских Kammereiguter. Для этих имений ипотечные листы должны были изготовляться лишь по мере особой надобности, именно в случае позднейшего отчуждения их*(1275).

Запись обширных государственных владений, в особенности доменов, с самого начала не имелась в виду, при издании АНО*(1276).

2. Несовершенны были, а особенно не претендовали на полноту и те основания и источники, из которых суды должны были черпать данные при первоначальной организации ипотечных книг (АНО IV § 5), как-то: налоговые списки, полицейские, книги сельских правлений и т. п. Все они не могли быть полными, а сверх того и юрисдикция имений была в то время нередко спорной и неясной (АНО I § 17); вообще она была запутанной: одни участки (eximirte) подчинялись юрисдикции высших судов, другие, соседние - подчинялись юрисдикции низших судов, при том же нередко различавшихся по типу*(1277).

IV. 1. Уже первоначальное подчинение новому режиму недвижимостей было сопряжено с огромными затрудненьями и с большой опасностью для интересов граждан, особенно грозившей от преклюзивного действия, сопряженного с организацией ипотечной системы для не предъявленных гражданами или не отмеченных властью прав на недвижимости в определенный срок. Опасность усиливалась от того, что устав 1783 г. выдвигал почин суда и умалял роль самих граждан. Последние привлекались лишь к осмотру уже готовых книг в известный преклюзивный срок. Суровость мер обострялась тем, что управомоченные на обладание недвижимостью обязывались указывать и способы, какими недвижимости дошли к ним, и лица, от которых они дошли*(1278).

Этот мучительный и болезненный процесс перехода к новому режиму не остановил, однако, Пруссию от выполнения его, так как страна, понимала, какие блага сулит ей новое право.

Но со временем затруднения привели правительство к сознанию необходимости смягчения суровых мер и затяжек со введением режима, хотя при этом и признавалось открыто неудобство и риск, которыми грозят последние меры обороту*(1279).

3. Последующее подчинение недвижимостей ипотечному режиму, временно оставшихся свободными от действия режима, доставляло и еще больше хлопот, работы, исключительных мероприятий, нередко временного, переходного, полупубличного положения (рекогниционные свидетельства в ожидании записи в книги, только еще формируемый), и в конце концов затянуло осуществление идеи исчерпывающего подчинения всех, даже частных, недвижимостей ипотечному режиму до бесконечности*(1280).

V. Но если, с одной стороны, далеко не все недвижимости подчинялись ипотечному режиму, несмотря на огромные затраты сил и жертв, то, с другой стороны, подчиненный новому режиму недвижимости, по условиям того времени, не были даже приблизительно очерчиваемы в своем составе записью в ипотечные книги. Ни объем самостоятельных имений, получивших особые листы в ипотечной книге, ни положение, ни величина их, а тем менее отдельные составные доли их и принадлежности, не указывались ипотечной книгой (АНО. I § 33-34). С другой стороны не только допускалось, но даже поощрялось соединение нескольких имений одного лица на одном листе*(1281), Причин надо искать отчасти в феодальному строе, где точное описание состава обширных имений и не особенно требовалось, так как состав был более или менее устойчивым и для публики обычным и известным, так что не представлялось особой надобности возлагать на чиновников лишний труд, - отчасти же в отсутствии удовлетворительного кадастра.

Скоро, однако же, недостаток точной специализации недвижимостей в ипотечной книге стал влечь неудобства, и проблема специализации имений выступала все более и более на первый план, особенно когда феодальный строй зашатался, сельское хозяйство развивалось, цены на недвижимости росли, перемены владельцев учащались, возрастало и раздробление и соединение участков друг с другом, а отсюда .все чаще и чаще нарушалась замкнутость и цельность имений, сплошь и рядом не отражаясь вовсе на, содержании ипотечной книги и оставаясь незаметной для оборота по книге*(1282). Столкновение и разлад между жизнью и книгой особенно отражался на экономической обеспеченности ипотечных кредиторов в случаях, когда от записанного именья отчуждается доля и не вычеркивается на листе ипотечной книги, а позднее на именье устанавливается ипотека в пользу кредиторов, ничего не знающих о том, что именье в действительности уже уменьшилось, и т. п.

Правительство в целом ряде рескриптов*(1283) настаивало во всех указанных случаях на публицитете ипотечной книги, в силу которого кредитору дела нет до фактических отчуждений доли или принадлежности именья, так как он верит книге, и отчуждения признаются недействительными в отношении кредиторов, насколько стороны не вошли с кредиторами в сделку иного содержания. Судебная практика, после некоторых колебаний, утвердилась на той же мысли. Именье признается в отношениях ипотечного оборота имеющим тот состав, какой оно имело при организации его листа, насколько изменения не записаны в ипотечную книгу*(1284).

Такое разрешение вопроса было, конечно, последовательным, но факты, вызвавшие его, указывали как на то, что жизнь упорствует в неподчинении новому ипотечному режиму, несмотря на меры принуждения к записи титула, усвоенные уставом и Ландрехтом, так и на то, как много споров и волокиты происходило от недостатка более точной специализации имений, так как приходилось предпринимать самим сторонам сложные поиски, чтобы установить первоначальный состав именья и, притом, над данными, ничего общего не имеющими с ипотечной книгой. Главной виною всему было, невидимому, то, что Ландрехт не связал приобретения недвижимости с записью в ипотечную книгу. Приобретение было действительно между сторонами и без записи. Когда оборот был менее подвижен, приобретатель спокойно владел приобретенной долей, не боясь никакого ущерба от незаписи своего приобретения, а если не хотел кредитоваться, то не имел и ощутительного интереса в записи. Но вот отчуждатель устанавливаете ипотеку на свое именье, и эта ипотека поражает и долю, давно отчужденную собственником. Такой порядок вещей причинял жестокий ущерб приобретателям долей. Оп мало способствовал успеху оборота и дискредитировал право.

Может быть в виду суровости публицитета, а может быть и по другим причинам, со временем вошло в обычай более точное обозначение недвижимостей в ипотечной книге*(1285). В Вестфалии, как мы уже знаем, это стало законом*(1286); да и в остальной Пруссии правительство стало рекомендовать возможно обстоятельное обозначение недвижимостей*(1287). Но везде, кроме Вестфалии, нормой оставалось общее обозначение недвижимости вплоть до 70-х гг.

VI. 1. Мы видели, какой путаницей основных начал характеризовалось право Ландрехта, регулирующее приобретение собственности, и какие надежды возлагали составители устава и Ландрехта на принудительность записи приобретения собственности для упрочения гармонии между натуральной и книжной собственностью. Однако, самый аппарат ипотечного режима Устава 1783 г. и Ландрехта был столь громоздким, что требовал много забот, времени и средств от тех, кто должен был обращаться к нему. Эти заботы и издержки еще были терпимы и оправдывались, когда существовал феодальный строй с крупным землевладением и малой подвижностью последнего. Но когда в начале 19 ст. этот строй зашатался и началось дробление крупных имений на мелкие, для мелких владельцев проволочки и пошлины, сопряженные с явкой и записью титула, стали очень чувствительными. Мелкий владелец предпочитал довольствоваться натуральной собственностью; особенно когда ои не нуждался в реальном кредите, он не чувствовал нужды в записи, так как ему не было надобности в распоряжениях по ипотечной книге, связанных записью приобретения. А опасность, что его владение может потерпеть, если книжный собственник обременит и его долю ипотекой, казалась ему отдаленной. Как всякий средний человек, он был чувствительнее к конкретным издержкам на пошлины, чем к отвлеченной опасности все потерять. К этому присоединялось, конечно, и незнакомство темных людей с правом, их привычка к традиции и живому факту владения. И вот правительство в Publicandum v. 1 oct. 1805*(1288) провозглашает запись приобретения свободной от принудительного характера и предоставляет совершение ее усмотрению самого приобретателя. Законодатель полагал, что и частный интерес самих владельцев в целом ряде случаев будет побуждать их к предъявлению приобретательных актов в ипотечные установления для записи, так. как отмена принуждения записи не затрагивала прежнего значения записи. С другой же стороны, законодатель не думал, чтобы отмена принудительности записи повлекла ущерб государственная интереса, насколько последний сказывается в обеспеченности частной собственности; законодатель рассчитывал даже сберечь работу судов по надзору за аккуратным предъявлением приобретательных сделок к записи.

Но расчеты законодателя не оправдались. Предоставленные собственному усмотрению, приобретатели перестали предъявлять сделки к записи, и снова стала заявлять себя "необеспеченность собственности, увеличились процессы, стал страдать и кредит, и общее благо, и добрый порядок". И уже в VOg v. 30 Aug. 1810*(1289) восстановляется прежняя принудительность записи. Когда в 1815 г. ипотечный режим был распространен на новые провинции с мелким землевладением, жалобы на принуждение к записи переходов собственности увеличились.

Правительство учредило ревизию законов. Ревизор ипотечного режима, в принципе высказавшийся за принудительность записи титулов приобретения, признавал, однако, такую меру обременительной для мелких владельцев и не особенно важной, т. к. мелкие владельцы, по правилу, вовсе и не участвуют в кредитном обороте*(1290). В литературе, в свою очередь, раздавались жалобы на обременительность системы принуждения для молкого землевладения, особенно в виду громоздкости ипотечного аппарата*(1291). Правительство, вместо улучшения и упрощения режима, решило отменить по прежнему, и уже окончательно, принудительность записи титулов приобретения, предоставив дело усмотрению сторон. Сначала это было сделано для Вестфалии в Landtagsabschied v. 30 Juli 1827*(1292), последовавшем на петицию вестфальских сословий. Но потом в Allerh. Kab.-Ordre v. 31 Oct. 1831*(1293) мера была распространена на всю монархию. Мотивом служило то, что "хлопоты И издержки, связанные с принудительностью записи, не стоят ни в каком соотношении с получаемыми от того выгодами, особенно при мелком землевладении. Так пала принудительность записи титулов приобретения недвижимостей, служившая по Ландрехту единственной базой гармонического сочетания двух противоположных систем: традиции и Auflassung. Путаница начал от этого еще более обострилась и грозила упадком/в новой системе.

3. Наряду с вопросом о принудительности записи, перед судебной практикой встал вопрос и о том, может ли иметь место запись перехода собственности до совершения традиции? Мы видели, что Ландрехт не решает этого вопроса открыто и категорически. Косвенное же заключение отрицательного характера слишком не согласовалось в глазах судов, воспитанных на римских идеях, с общими положениями Ландрехта о титуле и традиции.

Правительство отвечало первое время на сомнения судов рескриптами*(1294), В которых исходило из идеи, что традиция не должна необходимо предшествовать записи, и даже не требуется доказательств совершения ее для целей записи; скорее, достаточно соизволения продавца па запись titulus poss. для нового приобретателя с таким действием, чтобы принимать последнего за полного собственника. Таким образом, первое время стояли очень близко к теории Auflassung и традиции придавали значение только выполнения приобретательного акта, о чем стороны и соглашались между собою до или после записи титула владения.

Но позднее это понимание пало, и рескрипты же*(1295) стали утверждать, что только по традиции приобретается собственность на недвижимости. Эта перемена взгляда произошла не только под давлением теории, всецело проникнутой романистическими идеями традиции, но и особенно вследствие того, что по ряду условий, как нам уже известно, правительство было вынуждено отменить принудительность записи приобретения недвижимостей и предоставить совершение ее усмотрению сторон. При таких условиях, особенно когда и жизнь и теория протестовали против записи, было уже трудно устоять на идее Auflasbimg и не перейти на проторенную дорогу традиции*(1296).

Судебная практика обертрибунала уже в старых решениях своих защищала точку зрения традиции*(1297). Потом наступили колебания, и один из сенатов стал было на точку зрения германской Auflassung, или записи*(1298). Наконец, обертрибунал снова и окончательно утвердился на точке зрения традиции*(1299). В 70-х гг., когда реформа права вызвала апелляционные суды на отчет о положении судебной практики по вопросу о переходе собственности, бесспорной нормой являлась уже традиция*(1300). Теория права-, в свою очередь, разбилась по этому вопросу на два лагеря. Меньшинство, углубляясь в изучение материалов к Ландрехту, пыталось еще доказывать, что Ландрехт имел в виду для записанных недвижимостей установить принцип Auflassung, и только для незаписанных недвижимостей и для движимостей оставил традицию*(1301). Но большинство даже германистов склонялось в сторону традиции, на которой и утвердилось окончательно*(1302).

Таким образом, в отношениях собственности была восстановлена система общего права. Но реальный кредит, ипотека - сохранила неизменно публицитет, как одну из коренных своих основ, в тех, впрочем, границах, какие ей отвел Ландрехт. Для отношений по ипотеке по прежнему, все решала книга, и книжный собственник был единственно легитимированной персоной на ипотечные сделки, и его действия в области ипотечных отношений, по прежнему, являются обязательными для натурального собственника*(1303); но в отношениях по собственности все решает традиция, и книга утрачивает всякое значение. Так разошлись между собою эти два института, впрочем, только на время.

Проекты реформы ; ипотечного режима от 70-х г. так формулируют действующее в жизни право, добытое путем переработки практикой, и теорией Ландрехта. Так как не по записи, а по традиции приобретается, собственность на недвижимости, то только натуральный владелец и может отчуждать недвижимость далее, ибо только он может передать владение приобретателю; напротив, записанный собственник, если ему недвижимость не была передана, не может этого, - но он может осуществлять неоспоримо все другие правовые действия, влекущие обременение недвижимости, насколько для того не требуется необходимо владение. Те же начала были, распространены и далее, на необходимую субгастацию. Адъюдикатарий не приобретает на торгах собственности, если субгастат был только книжным. собственником, рядом с которым есть еще натуральный собственник,, владеющий недвижимостью, который не был привлечен к субгастации и не был исключен с его собственностью, приговором, вступившим в законную силу. Наконец, из того же начала выводили, что книжный собственник, как таковой, не легитимируется на виндикацию, а скорее должен еще доказать, что приобрел недвижимость по традиции от натурального собственника*(1304).

Легко себе представить те невозможный положения, какие создавала теперь запутанная правовая организация оборота недвижимостей в жизненных отношениях. "Дуплицитет системы, водворившейся в жизни, режет глаз". С одной стороны, при этой системе мы имеет собственность вне ипотечной книги; эта собственность не действует против добросовестного приобретателя, производящего свое право от записанного собственника (надо бы ожидать, что и собственность), и однако же внекнижная собственность обессиливает принцип публицитета ипотечной книги (когда дело идет о собственности). С другой же стороны, мы имеем книжную собственность, которая не имеет действия тогда, когда незаписанный в книгу приобретатель состоит во владении. В отношении ипотеки и других реальных прав, не связанных с владением, записанному собственнику не воспрещается распоряжаться по книге действительным образом, хотя бы он и не получил владения, и натуральный собственник не может оспаривать этих действий книжного собственника и обязуется подчиняться им. А вот собственность он не может передать действительным образом, раз только он не передает владения. Он может исчерпать ипотеками всю цену недвижимости, - и все это натуральный собственник должен терпеть; а вот добросовестного покупателя, уплатившего цену, натуральный собственник может и не признать, даже и тогда, когда покупатель приобретает именье с торгов! Таким образом, при наличности ипотечной книги с ее публицитетом в отношении ипотек, традиция оказывается уже неуместной, так как создает дуплицитет системы и собственности, ослабляешь в гражданах интенсивность стремления к записи приобретения, вызывает неверность оборота, делает осязательными тяжесть и дороговизну производства записи, все же важной в виду публицитета книги для ипотечного оборота. Нечего уже говорить о том, что традиция, совершаемая к тому же и отвлеченно, и владение, могущее покоиться на разнообразных основаниях, не могут вообще служить надежной базой для вотчинно-ипотечного оборота"*(1305).

VII. В то время, как судьбы ипотечного режима Ландрехта и устава завершились в области отношений по собственности реставрацией начал общего права о традиции, судьбы его в области отношений по ипотеке пошли противоположным путем.

Ипотечный оборота был поставлен и Ландрехтом на более или менее определенную почву публицитета, отчего право Ландрехта и не вызывало тут особых сомнений на практике. И практика не испытывала значительных колебаний.

1. Мы уже знаем отчасти из предшествующего изложения, что судьбы отношений по собственности не отражались на ипотечных отношениях. Ни отмена принуждения к записи приобретений собственности, ни торжество римской традиции в отношениях приобретения собственности не отражались на ипотеке. Для отношений по ипотеке книжный собственник остался и после этих изменений единственно легитимированной персоной в обороте*(1306). Но косвенно указанные изменения в праве собственности отражались и на успехе реального кредита, именно через посредство экзекуции, которая, как мы знаем, была признана судами недействительной, если состоялась против книжного собственника и без привлечения натурального собственника. Хотя натуральный собственник и должен был признать для себя обязательными действия книжного собственника в области ипотечных отношений, все же кредитору стоило хлопот отыскивать натурального собственника и т. п., чтобы экзекуция завершилась с успехом.

2. Ипотека, как мы уже знаем, не страдала и от того, что от недвижимости фактически отделялись доли или принадлежности, притом, когда либо после первоначального изготовления ипотечного листа, раз только отделение их не отмечается в ипотечной книге и не делается, таким образом, гласным.

3. Однако и в самой организации ипотеки по Ландрехту заключались значительные несовершенства, причина которых крылась в том же сочетании разнородных по существу начал римской акцессорной ипотеки и нового публичного ипотечного режима. Ландрехт не переработал должным образом этих разнородных начал и создал запутанную организацию. С одной стороны, ипотека, по Ландрехту, признается, в духе римского права, акцессорием личного требования, в обеспечение которого она только и устанавливается. Она признается порочной, когда порочно главное личное требование. Она признается возникающей только в виду возникновения личного требования, прекращающейся с прекращением личного требования.

С другой же стороны, уже Ландрехт, в целях публицитета ипотек, выросшего из потребностей самой жизни, на каждом шагу делает поправки в романистическом здании ипотеки, столь значительные, что "все эти примитивные положения о возникновении и превращении ипотеки остаются существовать впредь собственно только в теории"*(1307). Принципом публицитета ипотека в известной мере оторвана от главного личного требования и стоить рядом с последним, образуя предмет особого господства в том свойстве, в каком она выступает по ипотечной книге. И Ландрехт признает эти консеквенции публицитета. Согласно Ландрехту, установленная записанным в книгу владельцем ипотека действует и тогда, когда книжный владелец не будет истинным собственником (I 20, § 410 и др.). Возражения на право ипотеки, перешедшее в третьи руки, из свойств главного требования, могут быть, но правилу, только тогда предъявлены 3-му лицу, когда они отмечены в ипотечной книге (I 20, § 423 и след. Anh. к I 2, § 53, 739). Возникает ипотека только путем записи титула ее в ипотечную книгу. Прекращается она только с погашением записи ее в ипотечной книге. Она не только существует после удовлетворения ипотечного кредитора и до погашения ее в ипотечной книге, но, более того, если она передана 3-му лицу после того, как состоялось удовлетворение ипотечного кредитора, то должник уже не может осуществить и своего притязания о погашении ипотеки против 3-го лица, на основавши прежнего удовлетворения. Везде тут предполагается bona fides.

Эти консеквенции принципа публицитета, провозглашенные самим Ландрехтом, не только не могут быть примирены с римским строением ипотеки, но прямо изменяют существо этого строения, а между тем только они и делают ипотеку годной для оборота. Именно в этих консеквенциях публицитета сосредоточивается тот specificum ипотеки, как правовой формы реального кредита, который есть обеспеченность, даваемая ссужателю ипотекой и возмещающая ему невыгоды помещения капитала под ипотеку, сравнительно с выгодным помещением капитала в другие отрасли промышленной деятельности. За обеспеченность и неоспоримость своего права при публицитете ипотеки кредитор жертвует высотою %-а, легкостью помещения и получения обратно капитала, которые ему сулит иное помещение капитала (в промышленные предприятия).

Вследствие того, что Ландрехт усвоил начала двух разнородных ипотечных режимов, римского и современного, негласной акцессорной ипотеки и публичной, по крайней мере относительно самостоятельной ипотеки, многое в праве Ландрехта становилось неясным для юриста, как теоретика, так, особенно, практика, и юристу приходилось в известной мере колебаться при выборе руководящего начала для разрешения сомнений и неясностей.

Одним из самых больших вопросов был тот, в какой мере допускать возражения из главного личного требования, остающегося негласным, на акцессорное вещное право ипотеки, подчиненное публицитету ипотечной книги и защищенное последним в интересах оборота? Ландрехт наметил ответ на этот вопрос в ряде предписаний, не всегда удовлетворительных. Он различал непосредственные отношения сторон, участвовавших в акте установления ипотеки, и отношения должника к 3-м приобретателям ипотеки. Там, по Ландрехту, допускаются всякого рода возражения из личного отношения против вещного права; тут же допускаются, по правилу, только те возражения, которые были отмечены, до перехода ипотеки в 3-ьи руки, в ипотечной книге. Но сверх последних возражений против 3-го лица действует еще начало bona fides, в силу которого даже не записанные возражения, но известные 3-му лицу, действуют против него. А это неопределенное начало открываете уже широкий простор толкователю системы и злоупотреблениям сторон. Наконец, признание Ландрехтом ипотеки за акцессорное право довершало неблагоприятные для публичной ипотеки условия, в которые становился толкователь права Ландрехта, пытающиеся ответить на поставленный выше вопрос. Судебная практика и теория, воспитанные на римских началах, почерпали в двух последних общих началах обильный материал, чтобы подорвать в корне защиту ипотеки публицитетом.

С большей или меньшей солидарностью юристы приходили к следующему выводу. На записанную ипотеку допускаются: а) те; возражения, которые были отмечены в ипотечной книге (I 20 § 423); б) те, которые указывались кредитору до приобретения им ипотечного права*(1308); в) те, которые усматриваются из ипотечного документа и который нельзя проглядеть без грубой небрежности*(1309); г) так как приобретатель ипотеки обязуется осведомляться о положении приобретаемой им ипотеки по ипотечной книге (I 20 § 426), а этому служит ипотечное свидетельство, представляющее точную копию с ипотечной книги и легитимирующее держателя на распоряжение ипотекой, осмотр какового свидетельства заменяет осмотр ипотечной книги, то против 3-го ипотечного кредитора допускаются и те возражения, которые он без грубой небрежности не мог проглядеть в ипотечном свидетельстве*(1310) д) в специальном отделе о ленном праве Ландрехт (I 18 § 200, 665), по обыкновению своему, не к месту и неожиданно провозглашаешь начало, что приобретатели вещных прав обязуются исследовать и вотчинные акты, если желают надежного приобретения. В виду этого возникал вопрос, не распространить ли и на ипотечного цессионария такую обязанность с ее последствиями для возражений должника против 3-го цессионария ипотечного требования. Но против этого уже восстали и теоретики, отыскав себе поддержку в материалах к Ландрехту*(1311).

Но уже полное разногласие в теории и колебания практики мы встречаем по специальному вопросу величайшей важности о том, можно ли на ипотеку, перешедшую к добросовестному 3-му, допускать возражение должника, что ипотека не имеет титула? Обер-трибунал отвечал одно время на этот вопрос утвердительно*(1312), также и часть теоретиков*(1313). Напротив, другая часть теоретиков*(1314), а также рескрипт министра юстиции*(1315) решили его отрицательно. Признаваемое в таких широких пределах право возражения на публичную ипотеку из негласного личного отношения, а особенно резкие колебания практики по коренным вопросам ипотечного права делали неприкосновенность права ипотеки более или менее случайной и проблематичной, оборот с нею шатким и ненадежным, а между тем все эти условия ненадежности ипотеки имели источником акцессорную природу новой ипотеки, признанную Ландрехтом наряду с ее публицитетом. В конце концов, 3-й приобретатель ипотеки, несмотря на провозглашенное правом начало публицитета ипотечной книги и доверия к последней, не был обеспечен от всех тех возражений на действительность и правовое существование долгового акта, которые явствуют из последнего. Чтобы действовать верно, цессионарий не может удовлетвориться аттестацией о воспоследовавшей записи требования и цессии последнего, а должен исследовать самый документ, содержащий личное требование и установление титула ипотеки, и сверх того еще ипотечное свидетельство, и терпит ущерб, если этого не сделает или оплошает при исследовании или даже добросовестно ошибется. А как легко сделать оплошность или ошибку, при исследовании ипотечного свидетельства, которое нередко представляет собою целый том на половину ненужных сведении, так как, по уставу 1783 г., оно представляет полную копию ипотечного листа, указывающую сполна не только существующие, но и погашенные уже право отношения. Даже спустя многие годы, при осуществлении взыскания, он может быть задержана, при осуществлены! своего права, и сколько простора неосновательным процессам против него, сколько места, оспариванию правовой действительности требования. Трудно ли должнику заявить, что 3-му - приобретателю были указаны во время или иначе сделались известными возражения должника, хотя и не записанные в ипотечную книгу. А это уже влечет разбирательство и волокиту. Приобретатель ипотеки живет таким образом под страхом не только за верность и обеспеченность ипотечного требования, но и за его осуществимость.

Но вот кредитор добросовестно приобрел ипотечное требование, все предусмотрел из ипотечной книги и т. д., в делом ряде одержала победу над должником, добился после массы затруднений публичной продажи недвижимости и распределения суммы, - он все еще может лишиться своего, если последующие кредиторы оспаривают существование и правомерность требования и успеют в том, Все это отражается не только на интересах кредиторов, но и на интересах землевладения вообще*(1316).

4 Несмотря на столь неблагоприятное отношение к публицитету ипотеки со стороны романистической теории и судебной практики, новые начала ипотечного права делали все новые и новые завоевания и приводили иногда к организациям, становящимся в полное противоположение с римским понятием ипотеки и являющимся последующими выводами из новых начал публичной ипотеки. Важнейшим таким завоеванием нового течения в праве надо признать введете путем автентического толкования Ландрехта ипотеки на собственную вещь.

Чуть ли не на утро по опубликовании Ландрехта правительство учреждает законодательную комиссию, которая бы пополняла замечаемые пробелы или противоречия в праве Ландрехта. В 1802 г. комиссии был предложен на разрешение вопрос, возникший в одном процессе об опеке. Вопрос был поставлен так: считать ли погашенными долговые требования, записанные в ипотечную книгу, когда они переходят по наследству или иному правооснованию на собственника заложенной недвижимости; или же собственник последней, невзирая на то, что является и собственником ипотечного требования и должником, может цедировать такие притязания в 3-й руки? В Ландрехте комиссия встречала точки опоры как в пользу признания ипотеки погашенной по confusio, ибо Ландрехт ссылается на общие основания погашения ипотеки и в том числе на confusio, a сверх того еще провозглашает ипотеку за акцессорное право, - так и в пользу признания за ипотекой дальнейшего действия, ибо Ландрехт и устав признают записанные ипотечные требования, особенно, когда они цедированы 3-му лицу, действующими до погашения их по книге противъ 3-го приобретателя, особенно добросовестного. Экскурсии в римское право ипотеки опять давали, точки опоры как в пользу признания ипотеки погашенной по confusio, ибо по римскому праву погашение такого рода являлось нормой, так и в пользу признания ипотеки существующей, несмотря на confusio, ибо римскому праву были известны и такого рода исключения, хотя и очень редкие. Наконец, аналогия закладных листов говорила, отчасти, в пользу признавая ипотеки действующей, несмотря на confusio, - но закладные листы были институтом специального права, едва ли вполне годного для распространительного толкования. Но требования жизни, о которых сейчас скажем, настаивали на признании ипотеки действующей, несмотря на confusio. И вот комиссия, после слабоватой аргументами, de lege lata в пользу сохранения ипотечного требования по слиянии его в одном лице с собственностью на заложенную недвижимость, выдвигает солидные мотивы за это сохранение de lega ferenda. При этом комиссия уже переводит обсуждение с почвы чистой догматики на почву политики реального кредита и видоизменяет самую постановку вопроса. "Может ли собственник ипотечного требования, после того, как он получил собственность на обремененный ипотекой участок (или наоборот), сделать какое-нибудь употребление из указанной ипотеки, или же должно считать ипотечное требование погасшим по confusio?" "Ведь тут все дело только в этом: может ли собственник определенную долю цены своего именья, которая (цена) по порядку ипотек, определяемому последовательностью их записи во времени, так. исчерпана долгами, что только ипотечный кредитор, обладающий той долей, в праве получить что-нибудь из цены вещи, предпочтительно перед другими ипотечными кредиторами, - может ли собственник (он же и кредитор в той доле) удержать эту долю цепы в своем распоряжении так, чтобы без возражений последующих кредиторов реализовать ее в деньгах и быть управомоченным, воспользоваться полученными на этот предмет деньгами сам, для других своих потребностей, помимо удовлетворения уже записанных кредиторов? Из его свойств, как собственника участка, такое полномочие не вытекает; только, как собственника, он не в праве распоряжаться через посредство ипотеки той долей именья или цены его, а может распорядиться только долей, которая останется свободной за вычетом уже записанных ипотечных долгов; последнее же правомочие может оказаться очень проблематичным экономически. Для распоряжеНИЯ же указанной долей, более надежной и экономически, собственник нуждается в особом титуле. Последний-то титул собственник и имеет в другом своем качестве, именно Б качестве creditor hypothecarius cum jure praelationis. Таким образом, никакого противоречия не получается с правом собственника на землю, как таковым, от того, что лицо сохраняет и свойство creditor hyp., а потому и не следует принимать, что ипотечное право несогласуемо с правом собственности на землю и что оно, во что бы то ни стало, должно уступить праву собственности, как более сильному, или угаснуть для самостоятельных функций с наступлением инкорпорации. Лицо получает ипотеку как собственник заложенного участка, и его кредиторское право, став недействительным вследствие confusio лишь в том отношении, что лицо не может осуществить ипотечного притязания против себя самого, должно тем не менее дать ему титул на то, чтобы утверждать в отношении последующих ипотечных кредиторов свободное распоряжение своим единственно вакантным местом ипотеки, и чтобы, таким образом, в случае нужды, оно нашло кредит, которого, может быть, не нашло бы, если бы могло заложить только ту долю цены своего участка, которую оставляют ему свободной требования кредиторов, стоящих ниже его по порядку, как кредитора". Сомнение могло бы еще возникнуть в виду интереса последующих кредиторов, а именно" не причинит ли благоприятное собственнику-кредитору решение вопроса ущерба последующим кредиторам? Но и это сомнение неосновательное, и справедливость говорить против него. "По точному предписанию Ландрехта (I 20, § 22), раз принявшая обеспечение, в форме залога или ипотеки, кредитор должен довольствоваться им до уплаты долга, а по § 24, I 20 собственник заложенной: вещи может свободно распоряжаться ею настолько, насколько это не вредит правам и обязанностям кредитора, по I 20, § 500 и AGO. I 50, § 387 преимущественное право ипотек определяется единственно порядком записи. По всему этому ипотечные кредиторы NN 2, 3 и т... д., которым, во время установления в их пользу ипотеки, предшествовало непогашенное ни материально, ни формально ипотечное требование N 1, не имеют никакого права на ту долю цены заложенного именья, которую берет пост N 1, и хотя они per indirectum вступают на место N 1 или другие места, более их высшие, вследствие погашения ипотеки N 1, когда этот N 1 не стоит более им на дороге, - то это погашение является для них все же делом простого случая; тем более они не имеют правового основания добиваться вступления в то место против воли собственника недвижимости, ставшего и собственником предшествующей ипотеки, что закон нигде открыто не установил, чтобы, вообще, последующий кредитор должен быть управомочен на вступление в место, ставшее свободным после отпадения предшествующего ипотекария". В виду всех этих соображений комиссия мнением полагает: "Ипотечные права но прекращаются от одного простого соединения собственности на них с собственностью на заложенную недвижимость в лице одного владельца, - а лишь вследствие от владельца последовавшего и от произвола его зависящего прошения о погашении ипотеки по книге, так что владелец в праве уступить такое ипотечное право, еще не погашенное по книге, 3-му лицу"*(1317). Мнение законодательной комиссии получило силу закона и явилось в позднейших изданиях Ландрехта в виде Anhang § 52, zum § 484, ALR I 16.

Комиссия решила вопрос лишь о случаях слияния собственности и ипотеки в одном лице. На практике же мнению комиссии стали придавать распространительное толкование на случаи, когда собственник удовлетворит ипотечного кредитора и по цессии приобретет от последнего его ипотечное требование. И даже более, думали принудить кредитора к цессии или избавить должника от необходимости цессии и довольствоваться одной квитанцией ипотечного кредитора для получения собственником-должником всех прав ипотечного кредитора. Но так как это было уже слишком широким толкованием права Anh. § 52, то министр юстиции вошел 15 сент. 1823 г. с представлением об этом вопросе к королю. Король повелел передать вопрос на обсуждение госуд. совета. В госуд. совете мнения разделились даже по вопросу о том, имеет ли вообще должник право, удовлетворив ипотечного кредитора, распоряжаться и впредь ипотекой, и не признать ли скорее тут ипотеку погашенной? Министр юстиции высказался за сохранение за собственником-должником права на дальнейшее распоряжение ипотекой в данном случае. Это мнение в конце концов восторжествовало в виду тех соображений, что тут дело идет не столько о теории римского права, сколько о прусском законодательстве и существующем, уже ипотечном режиме, что этот режим резко отличает личное право требования от ипотечного права, что по прусскому праву публичная ипотека гораздо более приближается к собственности, чем к римскому залогу, она есть скорее часть собственности, ограниченная высотою известной денежной суммы, при чем личное требование отступает больше на задний план, что землевладельцам было бы очень затруднено привлечете к землевладению капитала, который становится все более необходимым для сельскохозяйственной промышленности, если бы их лишили права распоряжения ипотечными требованиями, уже удовлетворенными, но еще не погашенными по книге, - напротив, последующие кредиторы получили бы от того выгоды, на которые они не имеют никакого правомерного притязания, да, обыкновенно, и не насчитывают. И 37-ю голосами против 2-х госуд. совет высказался за мнение министра юстиции. На основании этого мнения и последовала от 3 апр. 1824 г. Allerh. Kab.-Ordre (или Declaration): "Собственник участка, удовлетворивши! ипотечного кредитора и не погасивши ипотечного требования по книге, в силу одной квитанции получает все права цессионария ипотеки". Это мнение должно было дополнить указанный Anhang § 52 к ALR. I 16, § 484*(1318).

Эти два законодательных акта, провозгласившие, в ответ на требования жизни, начало ипотеки собственника как обыденное явление, наносили новый и серьезный удар теории акцессорной ипотеки Ландрехта.

Эмансипация публичной ипотеки от акцессорного положения в отношении личного требования, получившая опору в этих законодательных мерах, продолжалась затем путем министерских рескриптов и следовавшей за последними судебной практики, для которой рескрипты имели обязательную силу. Так, рескрипт 15 авг. 1837 г.*(1319) объявляете; "отделение права ипотеки от первоначального личного главного требования вполне допускается прусским правом, и тогда право ипотеки продолжаете существовать как самостоятельное право требования на заложенный участок", Рескрипт от 16 июля 1836 г.*(1320) допускает, что собственник, удовлетворивши ипотечного кредитора, может записать ипотеку на свое имя. Рескрипт от 22 дек. 1840 г.*(1321) признаете за собственником право записать ипотеку на свое имя с самого начала. Рескрипт от 9 мая 1840 г..*(1322) допускает в виде частной консеквенции из начала самостоятельности ипотеки - давность личного требования, отдельную от давности ипотечного требования, так как более не представляется надобности в защите личного требования от давности в интересах ипотечного требования; другими словами, рескрипт допускает освобождение должника по давности от личного требования при сохранении за кредитором вещного ипотечного права на заложенный участок, каковое право выступаете, теперь самостоятельным.

Судебная практика сначала обнаруживала колебания, насколько распространительно толковать Anh. § 52. В 30-х гг. на вопрос, может ли ипотечный кредитор распоряжаться без согласия последующих кредиторов местом (locus), когда записанный на этом месте кредитор отказался от ипотеки, не отказываясь от личного требования, суд высказался отрицательно, держась в этом случае начала акцессорной природы ипотеки и признавая за последующими кредиторами право оспаривания полномочия собственника па распоряжение местом ипотеки (locus). Случай был, действительно, еще более крайний, чем те, которые имели перед собою законодательная комиссия в 1802 г. и госуд. совет в 1823 г., так как теперь ипотека уже вовсе отделялась от личного требования. Но министр. юстиции, мнение которого для суда было обязательным в области вопросов ипотечного режима, высказался и в этом случае за самостоятельный характер ипотеки и за право собственника на распоряжение местом, т. е. высказался за допущение ипотеки без всякого личного требования и даже без фикции перехода вместе с ипотекой и личного требования на должника, так как в данном случае и этого уже нельзя было фингировать*(1323).

Но после настойчивых мер со стороны министерства юстиции, проникнутых новыми идеями, и судебная практика пошла новой дорогой и даже дальше, чем министерство; так, она признала, между прочим, право собственника кредитора в конкурсе на долю, которая приходится на его ипотеку из цены его же собственной недвижимости*(1324). Другими словами, в то время как министерские рескрипты и законодательные акты ограничивали содержание права ипотеки собственника больше чисто отрицательными функциями (ипотека защищала собственника от повышения последующих кредиторов и была правом вполне покоящимся или даже служила лишь открытым местом, рангом которого собственник мог распорядиться), судебная практика наполнила ипотеку собственника положительным содержанием.

Нельзя сказать, чтобы эти наросты на праве ипотеки Ландрехта, выдвигавшиеся потребностями жизни, содействовали уяснению правообразования.. И в литературе того времени мы встречаем не мало жалоб на все растущую запутанность прусского права ипотеки, вредно отражающуюся на обороте*(1325). В тоже время литература относится с полным сочувствием к главнейшим нововведениям, подчеркивает факт, что современная ипотека идет путем, существенно отличным от намеченного римской догмой, и даже пытается разобраться в новшествах и по цвести итоги им, путем конструирования современной ипотеки*(1326). Однако, конструкция дается грубоватая и не заходит далее круга идей, намеченных законодательной комиссией в 1802 г. и Государственным Советом в 1823 г. Так, самый видный теоретик того времени в области современной ипотеки, родоначальник т. наз. Locus-Theorie, имевший значительное влияние на умы того времени, v. der Hagen*(1327) рассуждает: "В теории ипотека все еще акцессорное право; но жизнь предприняла могучие изменения с правом ипотеки, о которых и не помышляли при издании действующего права. По существу ипотека, собственно, уже обратилась в самостоятельное право. Предмет ипотеки - это перевод цены вещи на кредитора; при чем эта цена отдается в залог первому кредитору всецело, насколько это нужно для его удовлетворения, а каждому последующему кредитору - лишь настолько, насколько она не поглощена еще залогами в пользу старших кредиторов. Позднейший кредитор потому не имеет никакого притязания на заложенную старшему кредитору долю цены; юридически та доля для него вовсе не существует - для него существует только излишек, на который, в свою очередь, право старшего кредитора не простирается. Таким образом, перед каждым кредитором отвечает совершенно особый объект, который и выступает особенно тотчас по реализации цены вещи". Еще резче Locus-Theorie формулируется у Loher ): "Anhang zum LR. § 52 был прямым следствием природы вещных прав. Когда собственник одной половины участка приобретает к ней и другую, ничто не принуждает его третировать имеемое за одно, а не за две половины. Только от него зависит, как долго соблюдать границу между частями и когда он вздумает одну часть уступить 3-му лицу. Так точно и с ипотечным правом. При искусственном разделении собственности, которое возникаешь вследствие обременения недвижимости ипотеками, каждое право ипотеки обнимает идеальную долю недвижимости, при чем цена доли равна цене ипотеки. И насколько ипотека записана, настолько она является самостоятельным вещным правом, которое может принадлежать одному или другому лицу. Она не исчезает и тогда, когда держатель ее становится собственником именья. Только от собственника зависит тогда, хочет ли он уничтожить те границы, которыми право ипотеки выделено внутри его недвижимой собственности и хочет ли он допустить, чтобы та часть собственности, которая обнимается ипотекой, вернулась в целое его собственности на недвижимость".

Как ни искусственны были эти конструкции (позднее они пали), они оказали услугу новому правообразованию тем, что подчеркивали разрыв между современной ипотекой и римской*(1328). А так как право ипотеки Ландрехта было скомпоновано из римских и современных мотивов, то оно и становилось все более и более предметом нападков со всех сторон.

VIII. Формальное право ипотечного режима кодификаций Фридриха В., в свою очередь, заявляло себя многими неудобствами.

1. Крайним неудобством отличались ипотечные свидетельства, представлявшие собою точную копию с ипотечной книги и содержавшие массу ненужного материала, только обременявшего дело и затруднявшего стороны, желавшие выяснить из свидетельства настоящее правовое положение недвижимости *) " Из материалов к ревизии прусских законов, предпринятой в 20-х гг. 19 ст. мы узнаем, что ипотечные свидетельства достигали иногда центнера весом (106 Riess 379 bogen). См. Ges-Revision, Pensum III Entwurf. Berlin. 1829 стр. 21, 22.

Легко себе представить, сколько нужно было положить труда, чтобы изучить эту библию и составить себе ясное представление о правовом положении недвижимости под. угрозой, в противном случае, лишиться права ипотеки, вследствие наличности ее пороков, указываемой свидетельством.".

И вот скоро же по издании Ландрехта издается ряд мер, пытающихся по возможности упростить ипотечное свидетельство. Так, предписывается опускать в ипотечном свидетельстве упоминание прежних приобретательных цен*(1329), дозволяется из 3-й рубрики указывать, кроме. соответствующего поста, еще только сумму, сорт монеты и величину %'а, без дальнейших отметок, из колонны "цессий", а последующие посты требуется указывать только в общей их сумме*(1330), при корреальной ипотеке допускается вместо ипотечного свидетельства относительно каждой недвижимости составлять общий аттестат*(1331).

2. Обременительным оказалось и требование специального соизволения собственника-должника на запись титула ипотеки в ипотечную книгу. Но пока это требование упразднялось только частично, именно в случае установления ипотеки в обеспечение недоплаченной цены за приобретенную недвижимость*(1332).

3. Непоследовательное проведение специалитета суммы, именно при кауционных ипотеках, отчасти замеченное уже Ландрехтом (II 18 § 431: кауционная ипотека на имущество опекуна записывается в определенной сумме), вновь исправляется для кауций, записываемых на имущество кассиров*(1333),

4. Ослабляются и строгие формы актов, предъявляемых в ипотечное установление. Так, устав 1783 г. требовал, чтобы доверенность свидетельствовалась по крайней мере судебным комиссаром. Позднее засвидетельствование требуется лишь в тех случаях, когда доверитель неопытен в законах настолько, что не может написать просьбы*(1334), а потом признается доверенность вовсе ненужной, если просьба о записи покоится на удостоверенных документах*(1335).

5. Наконец, целый ряд рескриптов озабочен изысканием способов определения истинной цены недвижимости, т. к. указанные уставом способы оказались неудачными (им. указание сторонами приобретательной цены)*(1336). IX Не осуществилось на практике и начало записи всех реальных прав на недвижимости. Уже Entwurf zur Circulation - Vg v. 30 Dec, 1798 отменяет предписание Ландрехта о записи реальных прав на частные недвижимости и вводит давность сервитутов. Gesetz-Commission в Gutachten от 19 дек. 1798 г. шла против уступки. Но Bericht des GrossCanzlers от 30 дек. 179 8 г. доказывал невозможность всеисчерпывающей вотчинной системы в виду массы работ и издержек, требуемых ею. И Vg v. 30 Dec. 1798 был санкционирован и перешел в § 58 Anh. z. LR. Таким образом, в ущерб полноты сведений, даваемых ипотечной книгой о правоотношении по недвижимости, вопрос получил ту регламентацию, какую имел в уставе 1783 (I § 50, 54)*(1337).

Все эти меры, пытавшиеся приноровить ипотечное право и режим кодификаций Фридриха В. к изменяющимся условиям жизни, вносили шаткость в основы права и приумножали источники права в ущерб ясности их и удобоприменимости.

 

Paздел II. Бавария

 

§ 77. Общая характеристика баварского ипотечного режима в законе 1822 г.

 

I. После многочисленных неудавшихся попыток введения ипотечного режима на началах, обеспечивающих развитие реального кредита, и в Баварии после Наполеоновского погрома, им.- в 1819 г. был, наконец, выработан проект ипотечного права, материального и формального, и передан на обсуждение 2-й камеры сословных представителей. Правительственным комиссаром, которому было поручено провести проект в этой камере, выступил знаменитый баварский юрист Gonner, прославивший свое имя трудами по новому ипотечному праву. От камеры же особенно деятельным докладчиком выступил Aretin. В то время приходилось бороться за самые основы современного ипотечного права, как публицитет и специалитет ипотеки, особенно в Баварии, где римское право пустило глубочайшие корни.

Прения камеры сословных представителей отличаются живым интересом и вскрывают нам мотивы и цели, руководившие деятелями при самом первоначальном проникновении в свет новых правовых идей*(1338).

Борьба велась между французским типом ипотечного режима Наполеонова кодекса и германским типом - творений Фридриха В., права Австрийского уложения и Landtafel - Patente. Юнoe народное представительство было больше исполнено сознанием своих новых политических прав, чем пониманием мудреных вопросов гражданского права. И вот, по рассмотрении в особой комиссии талантливо составленного Геннером правительственного проекта в духе германского типа, комиссия камеры, под влиянием слабых доводов члена-докладчика Аретина, не упустившего случая подействовать на самолюбие членов камеры, чтобы быть убедительнее, отвергла всецело правительственный проект и усвоила нелепый контрпроект Аретина, составленный в духе французского типа. Но Геннеру стоило немного труда, чтобы в общем собрании камеры опрокинуть доводы противника и увлечь за собою всю камеру силой своих убеждений*(1339). Камера, в конце концов, все же внесла несколько маловажных изменений в правительственный проект, который в новом виде и получил санкцию 1 июня 1822 г.*(1340).

II. Закон создает строго-ипотечную, а не вотчинную систему. Вотчинные отношения публикуются ипотечной книгой лишь для ипотечных отношений, но не для самих по себе. В частности, книжный собственник .выступает легитимированной персоной только в ипотечном обороте; запись приобретения недвижимости для отношений по собственности не имеет никакого юридического значения (§ 137 и др.). Создание вотчинной системы открыто откладывалось до издания баварского гражданского уложения (какового не последовало).

Ипотечный режим закона 1822 г. вращается всецело в круге идей прусского устава 1783 г. и Ландрехта 1794 г. Только он содержит улучшения и развитие тех идей, отчасти поскольку эти улучшения и развитие сказались и в самой Пруссии к 1822 году, отчасти же поскольку необходимость их была сознана самостоятельно солидными баварскими юристами, как Геннер. Закон регулирует не только формальное (т. II), но и материальное ипотечное право (т. I).

1. Право ипотеки закон 1822 г. определяет в римском духе, но вносит в регламентацию романизованной ипотеки те лее поправки, вытекающие из публицитета ее, которые нам уже известны из прусского права. Ипотека, материально акцессорная, возводится формализмом ипотечного режима на известную степень самостоятельного права, независимого в своем существовании от бытия негласного личного долгового отношения, ею обеспечиваемого*(1341). Но по баварскому праву кредитор уже вовсе не связан предварительным направлением взыскания на заложенную недвижимость, и имеет свободный выбор между залоговым и личным иском*(1342). Тем не менее, ипотека баварского закона 1822 г. конструируется позднее в известном уже нам германистическом духе, как Realobligation*(1343).

2. Закон вводит Институт открытого места для будущей ипотеки,, служащий цели, достигаемой ипотекой собственника, но отличный по содержанию от последнего института и, в общем, менее действительный, а на практике приводящий нередко к большой запутанности отношения. В то время, как ипотека собственника является настоящей ипотекой, лишь ограниченной в отношении своей осуществимости (собственник-ипотекарий) не может осуществлять против самого себя ипотечного иска), а нередко даже заявляющей себя в конкурсе тем, что собственник ипотекарий получает на свою ипотеку причитающуюся на последнюю долю цены недвижимости, - открытое место вовсе не является ипотекой; при ней собственник пользуется лишь формальным рангом, под которым он и может. установить ипотеку лишь в будущем. И тут собственник действует не как ипотекарий, а как собственник (§ 150).

3. Закон усвоил и начало, что ипотека, соединившись в одном лице с собственностью на недвижимость, не гаснет, и собственник в праве установить на ее место новую ипотеку. Но дальше этого закон не пошел, и права собственника на получение, в конкурсе, на свою ипотеку доли цены недвижимости не признал (§ 84).

4. Начало публицитета ипотечной книги и приоритета проводится законом с большей последовательностью, чем прусским правом, тоже - и начало специалитета суммы и объекта ипотеки; легалитет усвоен умеренный; он не вырождается в опеку власти над подданными, а ограничивается обязанностью суда исследовать внешние условия правомерности действий сторон (§ 11 и др., 105 и др. также Ges. v. 1 Juni 1822, _die Prioritatsordnung betreffend).

5. Формальное право ипотечного режима в законе проще и более отвечает требованиям оборота, чем в прусском праве (т. II).

6. В общем же закон стоит в регламентации ипотеки всецело на почве прусского права, - превосходя последнее в техническом отношении.

Позднее право ипотеки закона 1822 г. потерпело не заслуживающие в общем очерке дополнения и изменения*(1344). Когда в 60х годах в Баварии приступили к обработке баварского гражданского уложения, ипотечный режим предполагалось заменить вотчинным и развить сообразно потребностям времени и опыту соседних стран. Но дело издания уложения затянулось; а когда на очередь стал вопрос об издании имперского гражданского уложения, то законодательная деятельность и вовсе замерла в Баварии, как и в других германских странах*(1345).

 

Раздел III. Саксония

 

§ 78. Общая характеристика саксонского ипотечного режима в законе 1843 г. и уложении 1864 г.

 

I. После разгрома Саксонии Наполеоном, саксонское законодательство приступает к решительной обработке ипотечного режима, призываемого поднять кредитный оборот. Начало реформационного движения положил Decret v. 20 Nov. 1817, которым открывались подготовительные работы по реформе ипотечного права. Но только в 1829 г. из подготовительных работ вышло 2 важных Mandate v. 4 Juni 1829, из которых один отменил ограничение ипотек суммой, составляющей известную долю цены недвижимости, и ввел ряд общих облегчений на случай установления ипотеки, напр. отменил условие испрошения соизволения ленного господина на установление ипотеки*(1346), а другой отменил окончательно институт молчаливых ипотек*(1347).

Но полную и решительную общую реформу и систематическую обработку вотчинного права внес в Саксонии "Gesetz, die Grund u. Hyp.-Bucher u. das H.-Wesen betreffend" v. 6 Nov. 1843*(1348), образовавший собою, за ничтожными изменениями, и вотчинно-ипотечный режим саксонского гражданского уложения 1864 г.

II. Закон 6 ноября 1843 г. и Саксонское уложение 1864 г. создают вотчинную систему, а не только ипотечную.

1. Формальное и материальное ипотечное право обработаны в Саксонии под огромным влиянием баварского права закона 1822 г., хотя уложение и усваивает новые идеи, как они выяснились ко времени его обработки в Пруссии. Так, при слиянии ипотеки и собственности в руках одного лица, собственник может переписать ипотеку на свое имя. В общем же и целом Саксонское право ипотеки не выходит из круга идей прусского права кодификаций Фридриха В. и баварского закона 1822 г.*(1349).

2. Но право собственности организовано в Саксонии на последовательно проведенном германском начале Auflassung. Традиция открыто отвергнута (§ 276 Уложения). Auflassung представляет конкретную сделку, предполагающую правооснование приобретения собственности. На том же начале Auflassung построено и приобретение реальных повинностей (§ 512) и личных сервитутов (§ 647). Публицитету подчинены, однако, не все вещные права, а только важные экономически; отсюда, реальные сервитуты ему не подчинены (Закон 1843 г. § 2, 3, 14-17; Siegmann, 18 стр.).

В таком виде саксонский вотчинно-ипотечный режим просуществовал до введения в Саксонии имперского уложения, без. значительных изменений*(1350).

 

Раздел IV. Мекленбург

 

§ 79. Общий очерк Мекленбургского ипотечного права в уставах первой половины 19 ст.

 

I. В начале 19 ст. и в Мекленбурге реальный кредит был глубоко поколеблен войною. Правительство было вынуждено помочь задолженному землевладению общей отсрочкой долгов. Сначала отсрочка дана была на 1 год*(1351). Потом она возобновлялась несколько раз*(1352). А в 1812 г. она была продолжена на неопределенное время*(1353). Лишь Vg. v. 19 Apr. 1826 отменяет индульт*(1354), и то не вполне; частично (§ 1-13) индульт сохраняет свое действие по Notification v. 13 Mai 1828*(1355). И только Notification v. 3 Apr. 1834*(1356) окончательно отменяет индульт во всех его частях.

Тотчас же с отменой исключительной меры и восстановлением нормального правового состояния кредитных отношений заявила себя и потребность в усовершенствовании ипотечного права, и прежде всего для рыцарских имений. Тогда то и перешли к организации ипотечного режима на началах публицитета и специалитета.

Вследствие политических условий (различные пути законодательствования) и неодинаковой потребности в реформе, испытываемой землевладением разных категорий, законодательство пошло своеобразным путем отдельного регулирования ипотечного режима для 3-х различных категорий землевладения: рыцарского, городского и крестьянского (доменного). Уже одно это приноровление права к специфическим особенностям каждой категории землевладения сулило успех Мекленбургскому праву.

1. Ближайшим поводом к урегулирование ипотечного дела дворянских имений послужило основание в 1818 г. дворянского кредитного общества*(1357). Предполагавшееся при основании общества урегулирование ипотечного режима для дворянских имений совершилось с большой поспешностью в Hyp.-Og. fur die ritterschaftlichen Landguter, опубликованном для Мекленбург-Шверина 12 ноября 1819 г., для МекленбургСтрелица 22 ноября 1819 г.*(1358). Ипотечный устав 1819 г, для рыцарских имений Мекленбурга (RHO) представляет собою свободное подражание Прусскому уставу 1783 г. Устав представляет чисто ипотечную систему и не затрагивает ни отношений собственности, ни иных вещных прав на дворянские имения, насколько это не относится до ипотечного оборота. Ипотечное право поставлено в нем в связь с кадастром 1755 г. Устав Отличается от прусского общей простотою организации режима, краткостью и общностью своих предписаний, оставляющей широкий простор практике. В частности, он отвергает прусский легалитет, сводя последний к необходимой проверке чиновником внешних условий действительности правоотношения, подчиняемого режиму.

Однако, Мекленбургский рыцарский устав 1819 г. производить впечатление крайне спешного дела, мало развитого и обработанного, во многом неясного права, характеризуемого всеми чертами первого опыта.

2. Поводом к реформе ипотечного режима для городского владения послужила отмена генерального индульта в 1826 г.*(1359). В Vg. v. 16 Apr. 1828 г.*(1360) магистраты внутренних и приморских городов получают поручение изготовить реестры для городов и областей о всех имениях в городе и городской области, а равно и план городских участков и городских полевых земель, чтобы, таким образом, выработать твердые основы для организации вотчинно-ипотечного режима. Городам предоставляется выбор между более или менее точной кадастровой основой для ипотечного режима.

За этими подготовительными работами и появился Stadtbuch-Og., опубликованный в Мекл.-Шверине 22 дек. 1829 г.*(1361), в Мекл.-Стрелице 6 янв. 1830 г.*(1362) STBO не ограничивалась ипотечным делом, а создавала вотчинно-ипотечную систему. Она многое восприняла из исконного, от средних веков идущего городского обычного права, как это мы увидим позднее*(1363).

3. Мелкое сельское землевладение получило ипотечный режим, организованный на более скромных и упрощенных началах. Частное владение в доменах получило в Мекл.-Стрелице HOg. v. 24 Mz. 1832 г., подражавший StadtbucliOg.*(1364); в Мекленбург-Шверине вплоть до 2 янв. 1854 г. ипотечный оборот сельских владений покоился на Vg. v. 12 Mz. 1814, еще не знакомом с современными началами ипотечного устройства; и только 2 янв. 1854 г. там был введен Domanial-HOg. на началах публицитета и специалитета*(1365).

4. По мере того, как реформа ипотечного права обходила разные категории землевладения, основы ипотечного режима развивались и право совершенствовалось. И это усовершенствование вызывало сначала частичные улучшения прежнего права в форме новелл, а потом и коренную ревизию стареющих первых опытов. Так, публикация StBO, вызвала новеллу к RHO. от января 1830 г.*(1366). Публикация StBO. для автономного города Висмара в 1838 г. 23 ф. вызвала новеллу к StBO. от 16 ф. 1838 г.

Позднее предпринимается коренная реформа ипотечных уставов, вышедших в первой половине 19 ст.

а) Уже в ландтаге 1842 г. зашла речь о пополнении рыцарского Ипотечного устава 1819 г. После обсуждения представителями сословий характера реформы, рыцарский устав был пересмотрен и 8 окт. 1818 г. был опубликован в обоих Мекленбургах дословно сходно*(1367). Revidirte RHO. отличается крайней смелостыо замысла, Он остается действующим ипотечным правом рыцарских имений вплоть до введения в Мекленбурге имперского уложения.

в) В 1855 г. магистраты главных городов - Gustrow и Parchim, - к которым примкнул и магистрат Ростокка, ходатайствовали о пополнении StBO. 1829 г. пятью пунктами, усвоенными RRHO. 1848 и DHO. 1854 гг. Но правительство предпочло предпринять обширную ревизию StBO, которая внесла бы в городской ипотечный устав как новшества 2-х указанных уставов, так и новшества новеллы к StBO от 1838 г. Проект пересмотренного StBO был представлен ландтагу в 1856 г. Ландтаг принял проект, и закон был опубликован для Мекленбург-Шверина 21 дек. 1857 г.*(1368). c Право ревизованных уставов, как равно и DHO, 2 янв. 1854 г. позднее получили развитие путем отдельных законодательные мер, которые, в общем, не имеют принципиального значения*(1369).

II. Право собственности и другие вещные права на недвижимости урегулированы там, где они привлекаются к режиму, им. в городских уставах, на новых началах публицитета и специалитета, и с уважением к исконным городским обычаям, датирующим из ср. вв.

"Собственность на городские недвижимости, уже по § 372 des LandesVergleiches, может перейти только путем Verlassung zu Stadtbuch, говорить § 8 StBO. v. 22 Dz. 1829, и это не требует никакой традиции". По сделкам между живыми Verlassung может последовать только на основании открытого волеизъявления уступщика о том, что он передает (auflasse) свою собственность новому приобретателю, и последнего, - что он принимает собственность (§ 9). Повидимому, Auflassung выступает в мекленбургском праве, в противоположность саксонскому праву, как абстрактный вещный договор; на это указывает не только умолчание городского вотчинного устава о необходимости предъявления в вотчинное установление акта личной сделки об отчуждении, но и общее начало мекленбургского вотчинно-ипотечного права, известное под именем Konsensprinzip, согласно которому изменение прав происходить на основании простого волеизъявления управомоченного. На совершение Verlassung легитимируется только книжный собственник. Наследник заносится в книгу по одностороннему требованию, доказав свое право наследования (§ 9).

Осуществленное в порядке Verlassung приобретение собственности правомерно и неоспоримо при всяких условиях (§ 10). Если приобретение такого рода нарушит чье-либо право собственности 3-го лица, лучшее, чем право уступщика собственности, то приобретение это может быть оспорено 3-м интерессентом только против того лица, которое вытеснило его, а также против наследников последнего, но никоим образом не против позднейшего приобретателя, - разве что последний действовал злонамеренно (§ 10).

По исконному обычаю, акт отчуждательной сделки вывешивается в течение 6 недель до совершения Verlassung в городской ратуше на особой доске. Этот способ публикации совершается в строго определенные дни в году, именно: первые вторники февраля, мая, августа и ноября. Этим облегчается справка для всех землевладельцев об обороте недвижимостей. Но, сверх того, еще допускаются публикации в газетах и оглашение в городе (§ II).

Каждый владелец и универсальный сукцессор обязываются требовать совершения Verlassung от отчуждателя в течение 4 нед. по наступлении правооснования приобретения недвижимости (§ 12).

Так тесно вотчинная система городских уставов Мекленбурга примыкает к средневековому германскому праву; причина кроется и в патриархальности быта мекленбургских городов.

Не удивительно, что в эпоху крайнего развития национального сознания в Пруссии реформаторы-юристы обращаются к мекленбургскому праву за национальными правовыми организациями.

III. Право ипотеки обработано в мекленбургских уставах с особенной смелостью, что объясняется отчасти, как это ни покажется странным, простотою жизненных отношений в Мекленбурге, при которой осуществление смелых замыслов встречает меньше затруднений в сложности бытовых отношений*(1370).

В то время, как вообще мекленбургские уставы не допускают на. книжную ипотеку возражений из негласного личного требования, для чего исключают от записи указание на основание ипотечного требования*(1371) и впервые в современной Германии полагают в основу производства записи ипотек. принцип консенза, или абстрактного волеизъявления управомоченного на установление ипотеки, - лучшие мекленбургские уставы*(1372) уже прямо провозглашают начало самостоятельности ипотеки, т. е. отрешенности и независимости ее от какого-либо личного требования. Мекленбургская ипотека является самостоятельным вещным бременем на участок, в силу которого управомоченный имеет право на извлечете из участка суммы ипотечного бремени, конечно, в порядке экзекуции на обремененный участок. В жизни, конечно, и самостоятельная ипотека может быть избрана, как. обеспечение какого-либо личного отношения, но право будет третировать, ипотеку теперь уже не как зависимую по природе своей от личного требования, а как саму из себя черпающую свои жизненные силы, и мы будем иметь тут не акцессорное, а скорее солидарное отношение.

Отрешение ипотеки от личного требования предпринимается в Мекленбурге уже решительнее, чем где-либо, и впервые в Германии. И это делается исключительно в целях верности ипотечного оборота и упрощения кредитной организации; подсказывается это опытом как самого Мекленбурга, так, несомненно, и соседней Пруссии, где в то время уже возникло движение в сторону самостоятельности ипотеки, и для этого строились даже неудачные конструкции обновленной ипотеки. Мекленбургское право" только и делает то, что завершает движение к самостоятельности ипотеки, к отрешению ее от личного требования и превращению в самостоятельное бремя на участок, поражающее ценовую сторону вещи, и этим отличающееся от прочих таких же строго вещных прав, - движение,. которое началось всюду с самой формализацией ипотечного права. И сущность ипотеки, как она выступает в Мекленбургских уставах, старая; уставы выражают даже с большей точностью, чем где-либо, идею, что ипотека есть строго вещное право, при котором никакому лично-долговому моменту нет и места*(1373). И тем не менее, именно с самостоятельной Мекленбургской ипотеки в теории начинается движение к признанию ипотеки за Realobligation, Realschuld, Reallast, Grundschuld. Поводом к этому движению, кроме новизны явления, не укладывавшегося в римские рамки и напрашивавшегося на толкование его в старогерманском духе, служило и отсутствие при самостоятельной ипотеке долгового момента в лице кредитной сделки, а между тем бытовое воззрение привыкло, чтобы в организации, служащей делу кредита, как-нибудь да выступал момент долга; наконец, по-старому, не могли понять, чтобы строго-вещное право на участок было одарено способностью к востребованию, чтобы при нем текли 0/0-ы, чтобы оно было преходящим.

И вот один из горячих сторонников взгляда на современную ипотеку как на Realobligation, Meibom влагает в слова мекленбургских уставов неприсущий им смысл, будто они создают не строго вещное право, a Realschuld, Reallast, Realobligation, где каждый собственник заложенной недвижимости отвечает как таковой положительным образом, уплатой ипотечного долга*(1374). Однако и для Мекленбургской ипотеки, хотя она и самостоятельная, мы не имеем ни исторических, ни практически-догматических оснований для германистической конструкции.

Исторически, как мы уже знаем, Мекленбургское право лишь завершило давно начавшийся процесс отделения ипотеки от личного требования практически же в строении ипотеки, как Realobligation, нет никакой надобности, и это нам уже известно. Напротив, именно переходные стадии, где ипотека могла существовать без личного требования, когда последнее отпадало, доказывали нам, что ипотека не нуждается в перестройке, став самостоятельным, правом. Ведь не изменялось же существо ипотеки от того, что требование, ею обеспечиваемое, отпадало. Помогала же она там и проявляла же все функции, требуемые от нее, как от формы реал, кредита. Ипотечный кредитор при равенстве прочих условий не утрачивал ровно ничего в своем положении, как ипотекария, от того, что лично-долговое отношение его прекращалось или оказывалось оспоримым. Он не нуждался ровно ни в чем сверх того, что имел, для того, чтобы извлечь из заложенной недвижимости определенную ценность, своевременно получать %, своевременно совершить востребование ипотечного отношения и т. д. И полное завершение этого движения к самостоятельности означало в сущности лишь провозглашение за правило того, что в переходное время было исключением. Отсюда, перед правом и мекленбургская ипотека является с той же римской сущностью (право на вещь в ее ценовом .моменте), лишь в интересах оборота облеченной в неузнаваемую с римской т. -зрения организацию самостоятельного права, отрешенного от всякого обеспечиваемого личного требования; конечно, в принципе, ибо на деле и эта .ипотека могла служить делу обеспеченности, но то было уже для существа ипотеки юридически безразлично. Отсюда, лишь по бытовому воззрению Мекленбургская ипотека содержит идею долга, но перед правом она организуется без всяких признаков такового. Отсюда же выступает с полной ясностью и то, что ипотека и вотчинный долг, по существу, однородны, ,ибо вотчинный долг есть только самостоятельная ипотека.

Но если общая сущность мекленбургской ипотеки должна быть признана римской, то в мекленбургской ипотеке мы видим и реставрацию забытой германской идеи: реальный кредит базирует исключительно на доверии к недвижимости, как при Satzung, и кредитные правовые организации перестают содержать какой-либо намек на долговое отношение, всецело выражаясь в праве кредитора на одну т. за лож. недвижимость; идея же долга сводится разве к намерению сторон и к бытовому воззрению па ипотеку, как форму реального кредита, ничем не выраженным в самой организации кредитного отношения.

Для достижения различных тонких целей оборота, лучшие мекленбургские уставы допускают не только переписку ипотеки на имя собственника, когда ипотека возвращается к последнему, но и установление ипотеки на имя собственника с самого начала. Вместе с тем уставы знают и сохранение открытым места в ипотечной книге для будущей ипотеки. И эти две организации имеют важные правовые различия, так как ипотека собственника есть возникшее право, лишь ограниченное в своем действии, тогда как открытое место есть только формальный знак, что в будущем на этом месте и с этим рангом может быть установлена ипотека.

Некоторым уставам известен строгий специалитет ипотеки в отношении объекта, им. они не допускают корреальной ипотеки.

Переход ипотек из рук в руки совершается, по правилу, путем передачи ипотечного свидетельства и записи перехода ипотеки в книгу, при чем ипотечному свидетельству придается значение орудия ипотечного оборота. Почему, на практике, как увидим ниже, развился институт передачи ипотечных свидетельств по бланко-цессии.

IV. Огромные успехи делает В мекленбургских уставах и чисто формальное вотчинно-ипотечное право. Упрощенная форма ипотечной книги; местами, особые ипотечные установления, отдельные от общих судебных мест; субсидиарная имущественная ответственность государства за служебные провинности ипотечных чиновников; регулирование не законом, а инструкцией деталей производства в ипотечных установлениях; строгое проведение начала консенза, и отсюда ограничение легалитета лишь естественными формальными моментами правоотношения; признание начала одних только окончательных записей, да еще протестов на случай ограничения права распоряжения записанного управомоченного и отрицание предварительных отметок, тормозящих оборот; опущение при записи упоминаний об основании записываемого ипотечного требования и отсюда - усиление публицитета, так что только книга и выпись из нее являются руководящими данными при обсуждении стороною правоотношения по недвижимости; точный и безусловный специалитет объекта и суммы ипотечных требований, краткая и легко обозримая форма именных ипотечных свидетельств, предназначенных к циркуляции и легитимирующих поименованное в них лицо на распоряжение ипотекой; освобождение лично известных ипотечному установлений сторон от необходимости совершения официальных актов о сделке и общее широкое начало упрощения форм производства и условий действительности сделки, в интересе удобств для публики, везде, где ипотечное установление находит это возможным, - все это как и многое еще другое, при усовершенствовании и упрощении материального Ипотечного права, и служило огромному успеху ипотечного оборота в Мекленбурге.

V. Ко всему этому присоединялись и некоторые бытовые особенности Мекленбурга. Мы уже отмечали выгодные особенности общей простоты и патриархальности жизненных отношений в Мекленбурге и деления землевладения на три категории, дававшего возможность точнее и лучше удовлетворить особенным потребностям каждой формы землевладения. Но огромное преимущество Мекленбурга перед другими германскими странами состояло в особом исконном явлении сделочных ярмарок, носящих название Umschlagstermine. Сущность этого явления заключается в том, что в Мекленбурге издавна установились два периода в году (один - зимою, другой - летом), когда только и допускается востребование и осуществление по долговым отношениям, при чем востребованный в один из этих кратковременных периодов долг осуществляется в ближайший следующий период. Благодаря этому обычаю, реальный кредит получил в Мекленбурге такое направление, что в эти два определенных периода в году как бы устраивается ипотечная биржа, на которой выступаете одновременно как спрос на ипотеки так и предложение ипотек. Благодаря одновременному спросу и предложению, ипотеки, ненужные наличному их субъекту, легко находят себе спрос со стороны новых лиц, ищущих помещения своего капитала под ипотеки. Бывают и случаи, что лицо желает сбыть свои ипотеки, для того только, чтобы приобрести другие ипотеки, обладающие в том или другом отношении свойствами, которые лицу кажутся более подходящими. Так как эти сделочные ярмарки привлекают в одно место лиц, ищущих помещения капитала и сбыта ипотек или обмена одних ипотек на другие, то и происходить в Umschlagstermine легкий и быстрый переход ипотек из рук в руки, часто заменяющий осуществление ипотеки путем экзекуции на обремененное ипотекой именье. Благодаря тому, что во время этих ярмарок масса ипотек обходит массу рук, сохраняется и запрос на капитал; какая-нибудь сотня тысяч талеров разыгрывает роль нескольких миллионов наличных денег. Лицо получает деньги на свою ипотеку, чтобы уплатить ими за ипотеку, приобретенную им у 3-го лица, и т. д.

Эти ярмарки не остались без влияния на право ипотеки. Так как ипотечный кредитор не знает заранее, кто приобретет ипотеку, самолично же он, напр., не может почему-либо и явиться на ярмарку или даже не хочет,то и вошло в обычай, что он ставит лишь свой бланк на ипотечном свидетельстве и посылает последнее доверенному лицу. Доверенное лицо сбывает ипотеку и уже тогда проставляет полную цессионную надпись, указывая в последней и имя приобретателя ипотеки. И хотя мекленбургские уставы не знают иной формы передачи ипотек, как только полную цессию, на практике, руководящейся началом bona fides, в Мекленбурге развился и поощряется властью института бланковой передачи ипотечных свидетельств. Благодаря же общей простоте производства в мекленбургских ипотечных у становлениях, ярмарки не обременяют ипотечных установлений и делом записи цессии в ипотечные книги.

Все эти достоинства мекленбургского права ипотеки и привели к тому, что мекленбургские ипотечные свидетельства получили распространение и высокую ценность даже далеко за границами Мекленбурга и привлекали к мекленбургскому землевладению огромные капиталы; эти капиталы оплачивались сравнительно ничтожным %(21/3 - 3),в то время как в Пруссии ипотека давала капиталисту 5% - 7% и более. Это было 2-ой важной причиной, почему прусские государственные люди, во время реакции ипотечному режиму кодификаций Фридриха В., обратилась к мекленбургскому праву, как образцу, достойному подражания; при этом, упускались из виду различия бытовых условий Пруссии от Мекленбурга*(1375).

 

Раздел V. Австрия

 

§ 80. Общий очерк Австрийского ипотечного режима в законодательстве 19 ст.

 

I. Формальное право вотчинно-ипотечного режима оставалось в Австрии в рассматриваемую эпоху и до самых 70-х гг. 19 ст. почти без изменений в том виде, в каком оно было пересмотрено в конце 18 ст., отчасти под влиянием Прусского устава 1783 г., в патентах о Landtafel.

Материальное же вотчинное право получило в Австрии коренную обработку сначала в партикулярном праве, в уложении для западной Галиции от 13 янв. 1797 г.*(1376), а потом в общем праве, в уложении Австрии от 1811 г.*(1377), повторившем и отменившем Галицкое уложение.

Как Галицкое, так и обще-Австрийское уложение носят известную долю влияния кодификаций Фридриха В., хотя в общем и целом они являются итогом особого Австрийского правообразования, развивавшегося при действии института Landtafel,

1. Система австрийского уложения, в общем римская, институционная, тем не менее восполняется настолько особенностями правообразования Landtafel, что проводит постоянно различия движимых и недвижимых вещей, избегая таких общих и решительных положений для обоих видов. вещей, которые могли бы вызывать недоразумения, как это имело место в прусском Ландрехте по вопросу о роли традиции в обороте недвижимостей.

Уложение покоится на начале подчинения публицитету всего вотчинного оборота. Всякое вещное право: собственность, сервитут, ипотека и т. д. возникают и прекращаются только записью в вотчинную книгу, без чего они не существуют вовсе. Записи подлежать все сделки и все юридические факты, которые могут служить титулами возникновения или основаниями прекращения вещных прав, именно, не только сделки между живыми, но и сделки mortis с., судебные приговоры, раздельные акты, наследование по закону, законный залог и т. д. и т. д. Это начало установлено в духе правообразования Landtafel.

2. Хотя, подобно прусскому Ландрехту, и австрийское уложение начинает учение о приобретении собственности установлением общего начала, что приобретение всякой вещи завершается тогда, когда к титулу приобретения присоединяется традиция*(1378), тем не менее уже это общее начало снабжается оговоркой о существовании особых предписаний закона; в учении же о приобретении недвижимостей с полной ясностью устанавливается начало, что роль традиции в этих случаях играет запись приобретательной сделки в вотчинную книгу*(1379), и как скоро акт о переходе собственности записан в официальную книгу, так новый собственник и вступает в правомерное владение*(1380). Таким образом, австрийское право поставило на своем месте то начало записи, как способа приобретения недвижимостей, заменяющего традицию, которое Ландрехт вставил неудачно в учение о сервитутах. Отсюда и получилась в австрийском уложении иная конструкция записи, чем в Ландрехте. Австрийская запись является не полицейской мерой, как прусская Besitztitelberichtigung, а гражданско-правовым способом приобретения недвижимостей, подобным Auflassung. Это начало Auflassung происходите из того же правообразования Landtafel. Auflassung Австрийского уложения так же конкретна, как и в Саксонском уложении, запись указывает основание сделки и, конечно, зависит в свой действительности от правомерности основания. Ни о каком дуплицитете собственности, однако, в Австрии, как и Саксонии, не может быть речи, так как собственность приобретается только записью, но это не исключает оспоримости книжного правоотношения в известных границах. Однако, оспоримость эта так же мало создает почву для дуплицитета, как оспоримость приобретения по римскому праву.

Для распоряжения недвижимостью прежде всего требуется, чтобы и отчуждатель сам был книжным собственником*(1381). Это уже не полицейская мера, созданная для поощрения записи приобретения, а естественный: вывод из начала, что только книжный собственника есть действительный собственник, хотя нельзя не признать за этой нормой влияния прусского права уже потому, что в австрийском уложении она является ненужным плеоназмом.

Если собственность на недвижимость переходить в силу судебного приговора, судебного раздельного акта, судебного утверждения в правах наследства, - требуется запись этих актов*(1382); тоже - когда она переходит в силу легата*(1383).

Если собственник отчуждает одну недвижимость нескольким лицам,собственность принадлежит тому, кто раньше добьется записи приобретения*(1384).

Собственность переходит к приобретателю такою, какою она выступает по вотчинной книге*(1385). Публицитет книги упраздняет принцип: "nemo plus juris"...

Прекращается право собственности на недвижимость с погашением его по вотчинной книге*(1386).

Прочие вещные права подчиняются всем тем началам, которые установлены для приобретения и погашения права собственности на недвижимости:*(1387).

3 Право ипотеки регулируется австрийским уложением, с одной стороны, не так казуистично, как Ландрехтом, с другой же - слишком элементарно .

Как и все новейшие кодификации, австрийское уложение дает общее римское определение ипотеки, как акцессорного права, обеспечивающего личное требование*(1388), но, как и все кодификации, оно допускает ипотеку только на недвижимости*(1389). А если мы вспомним, что формальное право LT. сообщало записям всякого рода абсолютную fides publica, по истечении 3 л. 18 нед., - то и для австрийского права мы будем иметь то же явление, что ипотека может быть иногда самостоятельной в своем существование. С другой же стороны, ипотека австрийского права является уже строга вещным правом, не подающим повода к строению ее, как Realobligation (Exner, Das Oesterr. HR.).

В возникновение ипотеки уложение, подобно всем кодификациям того времени, различает titulus и modus. Титулами ипотеки служат: закон, судебный приговор, договор, последняя воля*(1390). Но титул не дает сам по себе ипотеки.

Чтобы действительным образом приобрести ипотеку, титулованный кредитор должен записать свое требование в вотчинную книгу по способу, установленному для приобретения собственности*(1391).

Правоотношение ипотеки регулируется, в общем, сходно с Ландрехтом, хотя и не столь казуистично. Залог простирается на все доли недвижимости, принадлежащая в свободную собственность залогодателя, на приращения и принадлежности, на плоды, еще не отделенные или не собранные*(1392).

Если цена недвижимости вследствие вины залогодателя или позднее открывшегося недостатка вещи оказывается более недостаточной на покрытие долга, кредиторы в праве требовать от залогодателя другого подходящего залога*(1393).

Не удовлетворяемый по наступлении срока удовлетворения кредитор имеет право требовать судебного отчуждения заложенного предмета*(1394).

Перед отчуждением недвижимости каждый, записанный в вотчинную книгу, залоговый кредитор в праве удовлетворить того кредитора, по требованию которого наступает судебное отчуждение*(1395).

Должники не могут участвовать на торгах при отчуждении заложенной ими вещи*(1396).

Остаток выручки, получившийся за удовлетворением кредитора, идет должнику; недостаток, получившийся при удовлетворении кредитора из цены отчужденной недвижимости, взыскивается с прочего имущества должника*(1397).

Насколько залоговый кредит обязуется держаться заложенного предмета или может обратить взыскание и на другое имущество должника, - это решает судебный устав*(1398).

Когда должник отчуждает собственность на обремененную ипотекой недвижимость 3-му лицу, кредитор волен сначала осуществить личное право на должнике, а потом искать полного удовлетворения из заложенной вещи*(1399).

Прекращается ипотека, при наличности какого бы то ни было титула прекращения, только путем погашения долгового отношения по ипотечной книге*(1400).

Положение кредиторов в конкурсе определяется конкурсным уставом*(1401).

Цессия ипотеки уложением не регулируется, но Landtafelpatente требуют и ее записи*(1402). II Формальное право Landtafelpatenten и материальное право уложения к средине 19 ст. становились малоудовлетворительными и вызывали на практике ряд сомнений по самым коренным вопросам права, например, вопросу о природе публицитета вотчинной книги, подрываемого началом оспаривания записи в вотчинную книгу в течение 3 л. 18 нед. Австрийская судебная практика, прислушивавшаяся к прусской судебной практике и руководясь родством австрийского уложения с прусским Ландрехтом, была готова вывести из этого последнего начала принцип, что собственность приобретается и становится бесспорной только по давности 3 л. 18 нед., но не в силу записи, как таковой; а отсюда было недалеко до признания и начала традиции, как способа приобретения и недвижимостей*(1403). Много пробелов было и в праве ипотеки австрийского уложения. Уложение не знает ипотеки собственника, не знает начала о недопущении для последующих кредиторов повышения с их ипотеками, по отпадении предшествующих им ипотек, и вовсе не регулируете цессии ипотек, а между тем новые условия оборота недвижимостей требовали того или иного решения всех этих вопросов.

В средине столетия, им. в 1848-51 гг., в Австрии имеют место социальнополитические события, отразившиеся, в свою очередь, на старой организации ипотечного режима. Уничтожаются различая привилегированных и непривилегированных имений, все граждане признаются равными перед законом и получают право приобретения всякого рода недвижимостей. Это влекло отмену Landtafelfahigkeit и новое оживление вотчинного оборота. Реформа управления отражается и на организации самых вотчинных установлений; наконец, институт кватерн преобразуется в институт вотчинных актов*(1404).

Все это и дает толчок пересмотру вотчинно-ипотечного режима.

Движете открыто было Kaiserliche Vg v. 16 Mz. 1851*(1405), сначала, опубликованного для Нижней и Верхней Австрии, Богемии, Моравии, Силезии, Штирии, Каринтии и Крайны, а вскоре распространенного и на Триест, Герц, Градиску, Истрию*(1406) и Зальцбурга*(1407). Закон реформировал в разных отношениях формальное право, целясь "устранить тормозящие реальный кредит проволочки"*(1408).

Но самое значительное событие этого времени представляет Vg. министра юстиции от 15 дек. 1855 г.*(1409) для Венгрии, Кроации, Славонии, Сербского воеводства и Temeser Banat, иначе называемый provisorische Ungarische Grundbuchordnung. Это был первый обширный опыт реформы датирующего из прошлого века ипотечного режима в направлении, указываемом современными требованиями кредитного оборота, и в этом отношении он был предвестником реформы общего австрийского вотчинного устава 1871 г. Целый ряд вопросов, особенно формального ипотечного права, дотоле вовсе не урегулированных или мало разработанных, были тут впервые серьезно поставлены и получили разрешение, отчасти усвоенное потом и обще-австрийским правом закона 1871 г.

Когда потом совершилось отделение Венгрии от Австрии, устав 1855 г. был открыто оставлен как действующее право венгерской короны*(1410).

Вскоре за публикацией этого провизорного закона для венгерских земель начались работы по изготовлению окончательного вотчинного устава для всей австрийской монархии.

Первым результатом работ был опубликованный с мотивами "Entwurf der allgem. GrBOg. unddes Einf.-Patens", Wien 1858, предназначавшийся для всей монархии, кроме только итальянских провинций и военной границы. Проект не получил движения. В 1863 г. издается другой проект без мотивов и без патента - "Entwurf der GrBO." Wien. Последний был сообщен Landesausschussen западно-австрийских коронных земель для обсуждения и подвергнут обстоятельной ревизии в виду последовавших на него мнений, а также в виду того обстоятельства, что в промежуточное время закодательствование о внутреннем устройстве вотчинных книг перешло от рейхсрата к ландтагам*(1411).

В пересмотренном виде проект поступил в качестве правительственного предложения в рейхсрат, именно сначала в палату господ 14 дек. 18R9. Юридическая комиссия палаты господ, признавая правительственный проект, в общем, шагом вперед, находила в нем много детальных недочетов и вообще пришла к заключение, что проект не дал ни должного развития основным началам материального ипотечного права, ни тщательной разработки формального права. Поэтому комиссия и предложила свой проект, существенно отличный от правительственная проекта, с докладом от 6 марта 1870 г.*(1412). Подробные исследования in pleno палаты привели 24 марта к решению, которое за основу взяло проект комиссии, а в деталях делало заимствования из правительственного предложения. Правительство решило усвоить результат работы палаты господ и с ничтожными изменениями, чаще всего формального свойства, предъявить его вновь избранной к тому времени нижней палате в VI сессии рейхсрата. Это и состоялось 20 ф. 1871 г. А 30 июня закон был принять нижней палатой с изменениями, возвращавшими проект к первоначальной правительственной редакции. По воспоследовавшем согласии со стороны палаты господ на изменения, внесенные в проект нижней палатой, закон бел санкционирован 25 июля 1871 г.*(1413).

III. Das allgemeine Grundbuchsgesetz 25 июля 1871 г. представляет собою главным образом формальное ипотечное право и лишь в незначительной доле вносить изменения в материальное право. В общем, он стоить на старой почве Landtafelpatenten, но вносить усовершенствования в право последних.

1. Закон по-прежнему подчиняет публицитету весь вотчинный оборот (§ 4 и 9).

2. Он усваивает начало, что ипотечное у становление действует только по инициативе интерессентов и никак не ex officio (§ 70 и др.).

3. Закон строго проводить начало специалитета суммы требования (§ 14), но создает и разрабатываете институт солидарной ипотеки (§ 15, 106 и др.) несколько своеобразно.

4. Приоритет ипотек определяется в законе не моментом записи ипотеки, а моментом предъявления просьбы о записи (§ 29) , указываемым в книге.

5. Легалитет строго ограничивается формальной стороною сделки (§94).

6. Публицитет вотчинной книги ослаблен в законе 71 г., сравнительно с Landtafelpatente, до крайней степени (§§ 61-65 и сл.). Абсолютная publica fides книги вовсе не известна закону. Против 1-го приобретателя запись оспорима всегда, кроме случаев, что иск погаснет с давностью. Против 3-х линь она оспорима во всяком случае в течете 60 дней с момента оповещения пассивного интерессента о записи, а если оповещение не состоялось, то в течете. 3-х лет. Не говорю уже о действии протеста на запись, который допускается законом на широких началах,

Несомненно, что отступление от начала патентов произошло под влиянием римского права, заявившего себя тут слишком несвоевременно. Впрочем, романизация имеет и положительную сторону, - именно она целится поставить в возможную гармонию материальное право с формальным, что было затруднено прежним правом LT. Patente. Все это должно, однако, вредно отражаться на живом вотчинном обороте и терпимо, разве только, в странах со слабым вотчинным оборотом.

7. Но внешний публицитет, по старому, остается широким, и всякий желающий может осматривать вотчинные книги, не доказывая даже особого интереса (§ 7).

8. Из новшеств материального права следует указать, кроме разработки института солидарной ипотеки (выше), еще на институт открытого места для будущей ипотеки, организованный в духе Landtafel (§ 53 и сл.), но крайне обуженный. При помощи этого института австрийский законодатель, очевидно, хотел удовлетворить новейшим потребностям оборота, для удовлетворения которым другие законодательства создали институт ипотеки на собственную вещь. Такая неразвитая организация, да еще крайне обуженная, может удовлетворять лишь потребностям слабо развитого ипотечного оборота.

9. Закон оставляете и давность приобретательную и погасительную для записанных в вотчинную книгу прав, но с ограничениями, вытекающими из публицитета книги (§ 69, 70 и др.).

10. Закон не затрагивает материального значения записи вотчинных прав, так что этот вопрос, по-прежнему, решается началами уложения 1811 г.

11. Закон не регулирует и материального ипотечного права, так что и тут все остается по праву уложения.

12. Закон ничего не делает, в частности, для циркуляции ипотечных свидетельств. Их закон даже не знает, - хотя он выходит в ту пору, когда в Пруссии идет реформационная горячка, в результате которой получился ряд прогрессивнейших идей формального и материального ипотечного права.

Но все же закон 1871 г. переработал к лучшему и на единообразных началах все формальное ипотечное право, и в этом его относительная заслуга.

Целым рядом местных законов вотчинный режим закона 1871 г, был введен, с более или менее значительными особенностями, в отдельных австрийских областях, а потом был в деталях изменяем и дополняешь последующими мерами, не перестающими появляться и до сего дня*(1414).

 

Глава II. Реакция прусскому Ландрехту и новые реформационные движения в Пруссии

 

§ 81. Мотивы и цели нового реформационного движения

 

Устав 1783 г. и Ландрехт 1794 г. были изданы в эпоху, когда в Пруссии еще существовали феодальные отношения, хотя уже и доживавшие последние дни. Крупные рыцарские именья, относительно неподвижный оборот с ними, первобытное ведение хозяйства, слабо развитая потребность реального кредита и слабый оборот с ипотеками, наконец, отсутствие у сельского хозяина конкурентов по спросу на капитал - вот бытовая обстановка, на которую был рассчитан ипотечный режим кодификаций Фридриха В. В то же время кодификации отражали в себе как господствовавшее в то время на практике римское право, под которое насильственно подгонялись феодальный отношения, так и господствовавшее в теории того времени направление естественного права, видевшее в римской системе вечный правовой разум, всюду и всегда применимый и неизменно благодетельный. Мы уже видели, как вся эта обстановка отразилась на ипотечном режиме Фридриховых кодификаций.

I. Но очень скоро по издании Ландрехта начинается в Пруссии коренная ломка старого строя социальных отношений, открывшаяся эдиктом 1807 г., изданным во время борьбы с наполеоном. Нашествие французов и вызванные им войны исчерпали силы страны. И законодатель вынуждается прибегнуть к решительным мерам для поднятия благосостояния подданных и оживления оборота. Уже в эдикте 1807 г., а потом и в других, связанных с ним общей целью, мерах полагаются новые начала гражданской жизни Пруссии. Отменяется крепостное право, вся народная масса призывается к гражданской жизни, провозглашается для всех право свободного выбора занятий и обладания недвижимостями, допускается свободное дробление имений и более свободное право ограниченных владельцев недвижимостей на обременение последних ипотеками. Отсюда постепенно, особенно по заключены мира, начинается ускорение движения собственности на недвижимость и развитие мелкого землевладения.

В 1815 г., после свержения владычества Наполеона, Пруссии обогащается новыми областями, в которых мелкое землевладение являлось уже вовсе господствующим типом землевладения, и на эти области распространяется то же Прусское право. Отсюда, режим, рассчитанный на крупное и устойчивое землевладение, перестает отвечать все более распространяющемуся в стране типу землевладения и оживляющемуся движение собственности. И скоро начинают раздаваться голоса, жалующиеся на громоздкость и дороговизну прусского ипотечного режима*(1415).

Мы уже видели, какими мерами правительство пыталось помирить со своим режимом мелкое землевладение: именно, вместо упрощения режима, оно отменило обязательную и принудительную явку приобретательного акта в ипотечное установление. Но эта мера была плохим исходом; так как публицитет ипотечной книги все равно действовал в области ипотечных отношений, то упадов записей приобретения собственности только увеличивал бездну, отделяющую книгу от жизни и способствовал лишь большему развитию другого зла, не менее опасного, именно дуплицитета собственности. Но, помимо этого, с упадком записей переходов собственности, ипотечная книга вообще давала все менее и менее надежный очерк отношений собственности на недвижимости, что нередко отражалось вредно вообще на обороте, особенно же при открытии субгастаций. "Собственник перестал знать, кто его кредитор, кредитор же перестал знать, кто его должник"*(1416). Неудобства от водворившейся негласности переходов собственности чувствовались и административными учреждениями при разного рода мероприятиях, касающихся недвижимостей, напр. Auseinandersetzungen, Separationen. Особенные затруднения возникали от того в случаях экспроприации, которые все более возрастали в числе, но при осуществлении которых власть не имела средств собрать точный сведения о том, кто собственник экспроприируемых имений. В конце концов, избранный законодателем способ примирения интересов мелкого землевладения и кредитного оборота послужил к общему вреду, не исключая и самого кредитного оборота. А все произошло от того, что законодатель имел в виду только прямую и ближайшую цель - ипотечный оборот и не думал об отраженном действии публицитета ипотек на отношения собственности. Опыт указал, что публицитет ипотеки роковым образом навязывает начало публицитета всех вещных прав, если только провести его последовательно и подумать об устранении неблагоприятных его последствий для других отношений но недвижимостям; в противном же случае публицитет ипотек не только не помогает вполне ипотечному обороту, так как ипотечный кредитор ставится в затруднение при самом осуществлении притязания против негласного собственника, но еще и вредно отражается на отношениях до собственности, внося неизбежным образом дуплицитет ее, так как книжный собственник уполномочивается на распоряжения недвижимостью в области ипотечных отношений, а натуральный собственник управомочивается на все прочие распоряжения.

Уже одни перечисленные затруднения должны были вызывать движение общественной мысли в сторону усвоения вотчинно-ипотечной системы. Но оживающий вотчинный оборот и сам по себе наводил на мысль о той же реформе.

II. В области собственно ипотечного оборота, с своей стороны, очень скоро (а может быть даже и ко времени появления устава и Ландрехта) стали замечаться свои особые течения, не предусмотренные правом устава и Ландрехта. Стоя на римской почве, эти памятники усвоили и римский взгляд на ипотеку, хотя в то же время поставили института на относительно твердую почву публицитета. Но вот на практике оказалось, что между римской акцессорной и негласной ипотекой и новой публичной ипотекой существует глубокое экономическое и юридическое различие.

Рим*(1417) не знал настоящего реального кредита. Он знал только личный кредит и только при этом кредите, не изменяя его существа, привходило в форме ипотек, особенно генеральных, подкрепление личному кредиту и преимущественное положение кредитора в отношении имущества, должника. Отсюда само собою вытекало, что римская ипотека являлась нечем иным, как только придатком к личному требование на должнике" что она с личным требованием, ради которого только и создана, стояла и падала, т. е. была акцессорным к нему правом.

Отсюда же римская ипотека не могла быть и самостоятельным предметом ценности и особым предметом оборота. Отсюда, наконец, последующие кредиторы естественно повышались в ранге, раз только прекращались предшествующая им ипотеки.

Совсем иная роль ипотеки издавна выдвигалась в жизни новых народов, а особенно определилась с тех пор, как ипотека была поставлена на твердую почву публицитета. В 3-х главных моментах проявились особенности современной ипотеки сравнительно с римской.

1. Издавна уже германское право знало не только личный, но и реальный кредита. Этой, задаче служили в разное время разные правовые организации. В последнее время главной такой организацией стала ипотека, особенно публичная ипотека. При реальном кредите лицо доверяет прежде всего недвижимости; лицо ссужает капитал, чтобы потом получить удовлетворение из недвижимости. Этим, конечно, не исключается возможность и одновременно существующего личного обязательства, но связь последнего с ипотекой не содержит уже ничего существенного для ипотеки. Если стороны пожелают связать оба отношения, им не может быть это воспрещено; но если кредитор удовлетворится обеспеченностью, которую ему дает недвижимость, ему это не должно быть воспрещено. Римская догма акцессорной ипотеки, где право навязывает сторонам не только связь двух отношений, но и подчинение реального права ипотеки личному праву требования, - была не в духе нового оборота. Реформа должна была очистить ипотеку от неудобных для оборота римских моментов.

2. Современный ипотечный оборота, особенно основанный на публицитете, получил такое направление, что не только утратилось внутреннее правомерное основание для повышения последующих кредиторов с отпадением предшествующих ипотек, но даже повышение стало противно правосознание общества. При определенности ипотек по сумме и положению их по ипотечной книге, ипотеки разного ранга скоро стали представлять собою в обороте ценности разного порядка. Записанная на первое место ипотека, раз только она держится в пределам умеренного отношения к ценности недвижимости, представляет теперь обеспеченность лучшего качества. При ней меньше риска капиталисту. Потому и собственник недвижимости получает под нее капитал на более выгодных для себя условиях и за более умеренный %, Иначе дело обстоит с последующими ипотеками. Юридически и экономически это будут ценности низшего качества, сравнительно с предшествующими ипотеками. Риск капиталиста при них больше. Оттого и % выше, и условия ссуды - тяжелее для собственника недвижимости. Эта разница в условиях ссуды особенно бросается в глаза при осмотре ипотечных книг*(1418). В то время как первая ипотека дает теперь сплошь и рядом За/2% или 4%, вторая ипотека дает уже 5%, а последующие дают 6% и более. При таких условиях нельзя подыскать материального правомерного основания тому, чтобы последующие ипотеки повышались в ранге с отпадением предшествующих ипотек. При таком повышении последующий кредитор пользовался бы прежними выгодами, не неся более прежних невыгод, которые только и обусловливали те выгоды. Правомерным было бы еще повышение ипотек с соответствующей переменой выгодных условий их; но едва ли тогда согласился бы последующий кредитор на повышение. А всякий иной исход был бы неправомерным в отношении должника-собственника. Иное дело, когда стороны договорятся о повышении. При указанных условиях, все стало говорить за то, чтобы оставить кредиторов навсегда с их рангом. Да в настоящее время отпадете предшествующих ипотек и не является правилом, а разве только случайностью, на которую последующие кредиторы не могут и рассчитывать. Как показывает тот же осмотр ипотечных книг, собственники недвижимостей, по общему правилу, приступают раньше к погашение низших ипотек, как более для них невыгодных и постепенно идут вверх к менее для них обременительным ипотекам. Если же удовлетворяют старейшие ипотеки, то не погашают их, а держат ипотечные свидетельства в своих портфелях, в ожидании возможной нужды в кредите в будущем. При таких условиях, погашение старейшей ипотеки по книге может последовать разве только благодаря какой-нибудь редкой случайности, После сказанного, становится в наши дни очевидной вопиющая неправомерность римского начала повышения последующих ипотек при отпадении предшествующей ипотеки.

3. Публичная современная ипотека получила доступ к обороту на рынке. И в этом свойстве рыночного блага она заслуживаете только поощрения. Свойства ее, как рыночного блага, одинаково выгодны как для кредитора, так и для должника. Когда кредитор сам нуждается в деньгах, ему открыты два исхода: востребование ипотечного долга или сбыт ипотеки в 3-й руки. Первый исход, при неимении у должника в данный момент наличных денег, не всегда удобен, не всегда удачен и никогда не легок для кредитора и уже совершенно пагубен для должника. Второй же исход может быть легок для кредитора и всегда безвреден для должника. Он будет легок тогда, когда 3-й приобретатель ипотек, добросовестный и возмездный, будет защищен публицитетом ипотек против возражений из лица предшественника - ипотечного кредитора, принадлежащих должнику.. И это свойство чуждо римской ипотеке. Отчасти оно проводилось Ландрехтом, но недостаточно последовательно.

И требовалась реформа права, которая провела бы неоспоримость публичной ипотеки последовательнее.

4. Были и другие еще условия, влекшие ипотеку на ту же новую дорогу.

Реальный кредит, в противоположность личному кредиту, долгосрочен по своей природе и задаче. Дернбург*(1419) свидетельствует, что и по настоящее время в Пруссии курсируют ипотечные свидетельства крупных рыцарских имений, возникшие в конце 17 и начале 18 столетия. Но если такие случаи редки, то не редки другие случаи, когда ипотека существует полустолетие и более. Сколько за это время переменится собственников в эпоху тенденции собственности к движению. Сколько перемен произойдет в составе и целостности именья. Все это не противно природе ипотеки, как вещного права. Но как быть тут с личным требованием и со взглядом на ипотеку как на акцессорий к личному требованию. Личные требования по идее - переходящие отношения. Их социальное значение сводится к преходящему отношению между членами общества. (Вот почему мы и наблюдаем в истории права, что там, где личное отношение начинает служить длящейся цели, оно вырождается в вещное отношение). Соединить личное отношение с вещным, а тем более ставить вещное отношение в зависимость от личного при новых условиях и теоретически едва ли правильно и практически опасно. При акцессорной природе ипотеки невольно приходится допускать возражение на ипотеку из личного требования. А сколько процессов может породиться отсюда, когда требование существует с незапамятных времен. Устранить же возражения на публичную ипотеку из негласного личного требования значит, в сущности, уничтожить акцессорную природу ипотеки.

Но, помимо того, когда кредитор не получит удовлетворения из ипотеки, он, при акцессорной природе ее, может направить взыскание на личного должника. А где отыскать его через 50 или 100 лет. Да и будет ли уже правомерно привлекать его к ответственности, когда кредитор верил ипотеке и оставлял личное отношение без внимания до той поры, когда ипотека перестала внушать доверие, может быть, по небрежению кредитора, и когда, во всяком случае, личный должник давно уже выступил из главного экономически ипотечного отношения. Установить же законную экспексуацию должника от личного обязательства с отчуждением обремененной ипотекой недвижимости значит подвергнуть кредитора риску, что именье перейдет в ненадежные руки. Словом, долгосрочный реальный кредит требовал отрешения ипотеки от личного обязательственного отношения. По вышеуказанным соображениям последнее не только не могло быть главными требованием, но с трудом могло быть признано и акцессорием к вещному праву; правда, когда личное требование служит акцессорием ипотеки, оно оказываете кредитору услугу, так как дает ему в лице экзекуции на движимости более легкое средство осуществления притязания об уплате %-ов и т. д. Но и тут отношение является все же неуклюжим и не устраняет того разлада двух связанных между собою, но по природе разных прав, который сказывается при действии начала акцессорного значения ипотеки. Гармонию могла бы внести экспексуация личного должника, которая, при второстепенном значении личного требования, могла быть организована свободнее и проще, без ущерба для интересов сторон; но все это осложняло бы и запутывало, в общем, ипотечное право. Соединение обоих прав могло быть лишь предоставлено специальному соглашению сторон и означать корреальное отношение.

Со временем в социальном строе современных народов замечается величайшей важности явление, это именно развитие капиталистическая строя хозяйства. Это развитие кредитного хозяйства создавало новое и широкое поприще для применения капитала и отвлекало последний от сельского хозяйства в промышленность. Современные государства, в свою очередь, становятся крупными должниками, выпускают массу государственных ценных бумаг и также предъявляют спрос на капитал, привлекая его к себе в услужение, а между тем сельское хозяйство испытывает большую, чем прежде, потребность в капитале, не только вследствие повышения культуры сельскохозяйственной, но и вследствие замены крепостного рабочего наемным рабочим и т. д. В виду того, что организованные кредитные общества, по самым условиям их деятельности, не могли всецело удовлетворять запросам на кредит, предъявляемым сельскими хозяевами, так как для верности своей деятельности они вынуждались ограничивать ссуды .скромным %-м отношением к цене имений, и этот % устанавливался нормальным уставом их, то для конкуренции сельского хозяина с промышленником и государством потребовалось, чтобы сельский хозяин мог выставить более или менее сходные условия кредита под индивидуальную ипотеку, с теми, которые выставляют промышленник и государство. Одним из таких условий является сходство ипотечного свидетельства с бумагой на предъявителя по быстроте и легкости обращения. Это была новая побудительная причина для такой организации ипотеки, чтобы ипотечный свидетельства вращались на бирже. Организация ипотечных свидетельств в праве Ландрехта не отвечала этому требованию. Реформа права призывалась уравнять положение конкурирующих потребителей капитала. Для этого требовалось упрощение производства по установлено, передаче и осуществлению ипотечного отношения до последней возможности, равно требовалось отрешить ипотечное отношение от личного требования, чтобы устранить возможность возражений на ипотеку из личного отношения, особенно когда ипотека перешла в 3-й руки. По мере того, как ипотека становится рыночным благом, все интимное личное отношение первого кредитора и должника силой вещей должно отпасть и ипотека должна внушать доверие лишь сама собою. В широком обороте личное и субъективное должно было невольно уступить вещному и объективному.

Мы уже видели, далее, какие соображения привели законодателя к созданию ипотеки собственника в случае стечения в одних руках собственности на недвижимость и ипотеки. Со временем жизнь стала выдвигать начало, чтобы собственник с самого начала мог установить ипотеку на свое имя. Это было важно практически. Собственник мог тогда явиться на рынок с готовой ипотекой и соображаться в своей деятельности с положением рынка. При оживлении спроса на ипотеки - реализовать сначала последующие ипотеки, при упадке же спроса пустить в ход предшествующие ипотеки. Кредитор, в свою очередь, охотнее открывал кредит под готовую ипотеку, чем под будущее установление ипотеки, так как в первом случае он был гарантирован от всех тех опасностей, которые сопряжены для него с процедурой приобретения ипотеки. В этом отношении ипотека собственника давала преимущества сравнительно с институтом открытого места для будущей ипотеки.

Позднее к этим практическим целям присоединяются теоретические соображения в пользу института ипотеки собственника, им. последовательность обработки нового права, при которой римский принцип confusio вещного права и собственности, сошедшихся в одних руках, был принципиально отвергнуть.

Мы видели, как рано правительство пытается ответить всем этим потребностям практической жизни путем частичной переделки старого права, и как подобная политика только увеличивала путаницу понятий. Отсюда опять сказывалась потребность коренной реформы права, которая привела бы единство и последовательность в систему ипотеки.

III. При указанной тенденции современной ипотеки к мобилизации, громоздкий механизм прежнего ипотечного режима становился, в свою очередь невыносим, правительство кое-что делало и тут, - но частичная починка не могла идти далеко, и требовалась коренная переделка формального права ипотеки в новом направлены упрощения.

IV. Со временем и в других областях права, соприкосновенных с ипотечным режимом, наступили изменения.

1. В области публичного права изменились взгляды на отношение власти к обществу.

Опекунское отношение суда к публике, на котором было построено законодательство Фридриха В., все более и более представлялось прогрессивной и интеллигентной части общества сомнительным по достоинству. Вместе с ростом доверия к обществу, которое замечалось в социально-политической жизни страны, чиновники должны были утратить свою прежнюю роль главных представителей доверия. Прежде всего это обнаруживается в гражданском процессе, где (1833-1846 гг.) начало инквизиции было оставлено и возвратились к началу эвентуальному и к формам общего процесса. Но затем то же направление, которое привело в гражданском процессе к Verhandlungsmaxime, должно было естественным образом направиться и против принципа легалитета в ипотечном деле*(1420).

2. Целый ряд других процессуальных реформ, осуществившихся начиная с 1822 г. и вплоть до 1855 г., направлялись на замену прежнего медлительного и щадящего должника экзекуционного производства - быстрым, беспощадным и верным производством, целившимся обеспечить особенно интересы личного кредита, все развивающегося по мере развития промышленной жизни страны. Это улучшение правового положения личного кредита должно было иметь своим последствием как относительное отвлечете капиталов от реального кредита, так особенно относительный упадок практического значения ипотеки, как основы кредита, тем более, что личному кредитору было дано и легкое средство вступления в ряды ипотечных кредиторов. И хотя личный кредит мог служить на пользу землевладельцу, но еще больше он оказывал убыточное влияние на реальный кредит*(1421).

Отсюда являлась потребность произвести в самой организация ипотеки такие изменения, которые выдвинули бы специфическая особенности и выгоды ипотечного кредита.

V. В то время мало думали о том, что реформа права ипотеки еще не имеет всемогущего значения для успеха реального кредита, и что для этого успеха необходима наличность ряда других условий: но, тем не менее, умы остановились на правовой реформе, так как последняя больше была во власти человека, чем прочие условия, неблагоприятно слагавшиеся для реального кредита*(1422).

VI. На сторону реформационного движения, первоначально определявшегося экономическими соображениями и не шедшего в обработке новшеств дальше эмпирии и практических соображений, теперь становится и научное движение, принимающее постепенно все более и более широкие размеры. Научное движение особенно останавливается на новшествах, которые вторгались в римскую догму ипотеки; а так как новшества эти слишком резко расходились с римской догмой, то источник их стали видеть в германском, национальном правообразовании и практических потребностях нового времени.

VII. В реформационном движении значительную роль играло и сравнение Прусского права с правом соседних стран, особенно Мекленбурга; успехи мекленбургского ипотечного режима, выразившиеся в блестящем состоянии реального кредита в Мекленбурге, привлекали внимание прусских государственных людей, при чем последние не принимали в расчет тех бытовых особенностей Мекленбурга, не встречающихся в Пруссии, которые оказывали не малое влияние на успех самого режима,

По мере того, как изменялись бытовые условия и право все менее удовлетворяло потребностям жизни, все громче раздавались голоса, требующие реформы, и правительство Пруссии, удивительно чуткое к потребностям жизни, принимает все более и более энергичные меры к удовлетворенно назревающих потребностей путем улучшения действующего права.

 

§ 82. Реформационное движение первой половины 19 ст.

 

"Уже из очерка судеб устава 1783 г. и Ландрехта 1794г. мы знаем, как правительство старается приноровить право этих памятников к жизни, и для этого не только издает ряд рескриптов, смягчающих и упрощающих суровый и сложный механизм ипотечного режима, созданный указанными памятниками, но уже в конце прошлого века., почти тотчас же за публикацией Ландрехта, учреждаете особую законодательную комиссию, которой и вверяет пополнение пробелов права и приноровление права к жизни, а в 1815 г. учреждаете при министерстве юстиции особую инстанцию для окончательная разрешения сомнений, возникающих в области бесспорной юстиции. Мы видели, как эти учреждения воспользовались своим правом.

Но всего этого оказалось недостаточно.

I. После крутых реформ, имевших место в первые десятилетия 19 в., пересоздавших социальный строй прусского общества, и после присоединения в 15 году новых областей с иными формами землевладения и с иным общим строем гражданственности, на который, однако, прусское правительство распространяете действие прусского права, провозглашается общая ревизия всего прусского законодательства. Ревизия ипотечного права формального и материального отходит в Pensum III der Revisions-Arbeiten. Ревизия вызвала большое оживление в обществе, и на имя ревизора поступили от разных установлений и лиц многочисленный предложения, касающиеся изменений как общих основ ипотечного режима, так и деталей его, иногда необыкновенно смелые и остроумный.

Ober-Landesgericht zu Insterburg предлагал ввести полную вотчинную систему и связать ее с точным кадастром и с планами в ипотечных книгах, наподобие Акта Торренса, ибо только такая система может поставить оборот на твердую почву.

Tortilowitz v. Batocki предлагает возвести в норму права водворившуюся в обороте и в понятиях общества самостоятельность ипотеки и независимость ее ни от какого личного требования, так как акцессорная природа ипотеки вносить в оборот путаницу тогда, когда через десятки лет по установлении ипотеки последняя оказывается неудовлетворительной экономически, и когда потому кредитор направляете взыскание на личного должника, фактически, а иногда и юридически, давно вышедшего из правоотношения.

Hoffiscal Zittelmann zu Stettin и Kon. Ober.-Landesgericht zu Naumburg предлагают установить ипотечное свидетельство на предъявителя, как условие для легкого обращения свидетельств в публике.

Ober-Appz.-Gericht zu Posen предлагал даже монетизацию земельной собственности.

Множество предложений касалось упрощения ипотечного режима для мелких владений, им. предлагалось ввести для залога их способ, существующий для залога кораблей, т. е. путем вручения кредитору купчей с отметкой о залоге, и этим ограничить публицитет ипотеки при мелких владениях; далее, - упрощения ипотечных свидетельств, так как свидетельства, составляемые по правилам устава 1783 г., на практике нередко достигают центнера весом (или 106 Riesz 379 Bogen); отмены легалитета, как невыносимого тормоза оборотовых отношений; более строгого проведения специалитета, - даже недопущения кумулятивной ипотеки; самостоятельного положения ипотечных ..установлений, отдельных от судов.

Ревизор отнесся вообще к предложениям с большим вниманием и сдержанностью; наиболее радикальные он отверг, как "далеко не новые, уже испытанные и оказавшиеся нездоровыми вследствие их способности вызывать мобилизаций земельной собственности". Утвердившись на началах уже действующего права, ревизор лишь находит необходимыми детальные исправления его, как-то: последовательное проведение идеи строго-ипотечной системы и исключение всего того, что относится до вотчинной системы; упрощение строения ипотечных свидетельств; единовременное приведете в известность всех владений и, как правило, Besitztitelberichtigung, - лучше всего в виде пересылки нотариусами сделок в ипотечный установления; возможно экстрактивный характер записи в книгу; сочетание момента предъявления права к записи и момента самой записи при решении вопроса о приоритете прав; полное проведете начала специалитета, суммы, но не объекта, допущение кумулятивной ипотеки; введете легалитета в более узкие рамки, чем это делает устав 1783 г.; строго-акцессорная природа ипотеки; точный перечень титулов законной ипотеки, - уложение знает таких титулов 42, - ревизор оставляет их только 8, без всякого ущерба для кого-либо; отмена специального еще согласия собственника на запись ипотеки; упразднение всякого значения за титулом ипотеки (Ландрехт, как мы знаем, отчасти еще придавал значение и простому титулу ипотеки); расширение дискреционной власти ипотечного у становления на случай дробления заложенных имений, в интересах большей свободы движения собственности; признание ипотеки собственника не как сукцессии или цессий прежней ипотеки, а как права распоряжения собственника, как такового, открытым местом ипотеки, - отсюда недопущение собственника к получению в конкурсе доли цены именья, причитающейся на открытое место. В этом духе ревизор и составил мотивированный проект, не возымевший, впрочем, движения*(1423).

Ревизия законов, хотя она и не имела непосредственных результатов, тем не менее осветила достоинства и недостатки действующего права и оставила глубокий след в сознании общества и правительства. Она намечала путь законодателю и долго служила предметом значительного внимания реформаторов, не раз подсказывая потом законодателю решение того или иного детального изменения в ипотечном режиме.

II. Но непорядки в вотчинном обороте становились все чувствительнее, как от общей громоздкости режима, так, особенно, от запутанности понятия ипотеки, возникшей с Anhang § 52, и сбивчивости во взглядах на способ приобретения собственности. Непорядки привлекали уже внимание литературы, в то время еще довольно глухой к новому течению в области вотчинного права. В 1831 г. почти одновременно выходят две работы, посвященный главным проблемам нового права. Одна работа, Yon *** (Koch)*(1424). посвящается новому явлению в области материального ипотечного права, им. Anhang § 52, и подчеркиваете запутанность понятия ипотеки, требующую последовательной разработки института на тех или иных началах, так как путаница понятия вредно отражается не только на теоретическою, понимании ипотеки, но и на практике; другая же работа v. Voss*(1425) посвящается непорядкам в области отношений по собственности, хотя не оставляет без внимания и всей вообще ипотечной системы.

Отмечая все, нам уже известные, недочеты действующего режима, v. Voss усматривает выход из затруднительного положения в создании одновременно 3-х организаций ипотечного режима: 1) нормальной, упрощенной, по образцу французского типа того времени, т. е. покоящейся не на реальной, а на личной системе ипотечного листа, но все же публичной. Эта организация, не столь надежная, по более дешевая, признается автором достаточной для мелкого землевладения; 2) более сложной и надежной, но и более дорогой организации режима, наподобие действующей в Пруссии; эта организация, более пригодная для крупного землевладения, необязательная и избирается по воле собственников; 3) корпоративной, кредитной организации, наподобие дворянских кредитных обществ, при чем, извне эти общества должны гарантировать экономическую ценность ипотеки, а изнутри - члены общества отвечают всем своим имуществом за действия общества; этим путем автор надеется развить кредит мелких землевладельцев, и потому 3-й вид организации является дополнительным к первому виду ее (но не обязательным), подобно тому, как дворянские кредитные общества дополняюсь кредитные отношения крупных владений.

За одновременную организацию двух систем режима, французской - для мелкого землевладения и прусской - для крупного, высказывается позднее и Bornemann*(1426).

Однако, исследование французской системы правительством дало неблагоприятные результаты*(1427), и правительство, ответив на потребности жизни сначала лишь отдельными предписаниями детального свойства*(1428), ставить в 1841 г. в Kab.-Ordre от 12 июля на очередь и общую ревизию ипотечного режима, особенно формального ипотечного права; предписание ревизии последовало на годовой отчет мин. юст. Muhler'a; оно намечало и ряд основных вопросов, которые должны были руководить ревизорами, как-то: а) возможно ли совершение ипотечных сделок сделать менее трудным; b) документы об ипотеках - проще и обозримее; с) установить начало обжалования действий ипотечного судьи в суд высшей инстанции.

Ревизия вызвала массу предложений, последовавших со стороны OberGerichts-Prasidien. Министр юстиции Muhler в своем Votum v. 2 Aug. 1842 многие из них признал значительными и в 20 NN предложил StaatsMinisterium. Между прочим предлагалось: 1) выделить ипотечное дело из заведования судов, так как в руках судов ипотечное дело не способно приобрести необходимую ему быстроту производства; 2) ввести соответствующие с этим выделением изменения в совершении и ведении ипотечного дела, особенной критике было подвергнуто начало легалитета; 3) преобразовать форму ипотечных книг; 4) ограничить круг записываемых моментов; 5) восстановить принудительное исправление титула; 6) допустить ипотечные свидетельства на предъявителя; 7) признать обязательной запись цессии ипотек и поставить запись условием действительности цессии; 8) установить погашение записанных постов на основании одной квитанции последнего записанного кредитора. Эти предложения, как и вопросы, поставленные правительством, носят черты влияния результатов ревизии законов 20-х годов, работы v. Voss., а отчасти даже французских порядков.

Министр, однако, устранил предложения, касавшиеся материального ипотечного права, поставил лишь те, которые касались формального права.

Однако, движете не дало никаких практических результатов*(1429).

III. 1848 год принес с собою либеральный и даже радикальный Amtlichen Entwurf einer neuen HO. fur den Preussischen Staat, составленный Кохом по поручению министра юстиции Maerker'a. Объяснительная записка осуждает окончательно начало легалитета, как несогласное с свободой гражданского оборота, и высказывается за французский принцип ипотечного режима, согласно которому всякий гражданин заботится сам о себе, ипотечное же установление является чисто пассивными орудием частной воли.

И в подробностях проект богат многими новшествами.

1. Ипотечное дело отбирается от судов и вверяется особым единоличным органам (H.-Buchfuhrern или Jngrossatoren).

2. В существенном ипотечные книги организуются по форме устава 1783 г.

3. Не допускается соединение нескольких участков на одном листе, в целях специализации объекта.

4. Не допускается и обременение одной ипотекой нескольких объектов под страхом ничтожности всех записей, кроме первой,очевидно, в тех же целях специализации объекта.

Отделение и особое отчуждение. отдельных долей допускается только тогда, когда все книжные реально управомоченные на то, согласятся, или когда участок освобождается от лежащих на нем тягот.

5. Не допускается и деление поста и цессия доли поста, - это делается с той целью, чтобы пост третировался как неделимое целое, как закладной лист.

6. Все подлежащие записи отметки вручаются ипотечному чиновнику уже формулированными письменно самими сторонами, при случае с помощью нотариуса и удостоверением последнего, а когда правоотношение возникло по приговору суда, то суд сформулирует!" проект записи его. Ипотечный чиновник записывает эти формулы дословно и исследует только внешние условия правомерности сделки и только за это отвечает; внутренние же условия правомерности ее не подлежат исследованию и не служат препятствием для записи.

7. Цессии записанных ипотек могут быть устно заявляемы сторонами, и тогда они записываются в присутствии сторон в ипотечную книгу.

8. Установление ипотеки допускается только со стороны книжного собственника, но при записи последнего не требуется запись промежуточных владельцев между ним и предшествующим книжным собственником.

9. При записи титула владения ипотечный чиновник смотрит только на то, записан ли автор приобретателя, как владелец, или хотя обозначен ли он, как промежуточный владелец в формуле достаточным образом и приложен ли акт приобретения в доказательство того, и т. п.

10. Владелец недвижимости может в любом числе, в одно или разное время записать ипотеки на свое имя и потом цедировать их 3-м лицам.

11. Всякий, вступающий с владельцем по поводу участка в сделку, сам исследует действительность записываемого титула владения, так что книга не публикует отношений собственности (как во Франции в то время). Но ипотеки в руках 3-го добросовестного приобретателя не подлежат оспаривание.

12. Ипотечный свидетельства представляют собою удостоверенные копии ипотечного листа и выдаются только pro informatione, а не in vim recognitionis. Отсюда, исследование их не обязательно и может быть заменено осмотром самой книги. Этот осмотр открывается всякому гражданину*(1430).

Проект вызвал острую критику со стороны SprickmannKerkerinck*(1431), Sommer*(1432) и Bonstedt*(1433). Нападали, главным образом, на то, что проект хочет вовсе упразднить легалитет, а между тем только перемещает его из ведомства ипотечных установлений в ведомство нотариата; это же перемещение крайне неудачное, так как нотариусы но обязаны отвечать за внутренние пороки сделок и вообще не отличаются большой внимательностью к интересам темного люда. Упрекали и за исключение проектом корреальной ипотеки, находя последнюю особенно полезной при мелком и раздробленном землевладении, где кредит легче найти под совокупность парцелл, чем под отдельные парцеллы. Осуждали и начало записи отдельных парцелл на самостоятельные ипотечные листы. Впрочем, критика не отрицала, что действующее право оставляет желать лучшего, как равно и проект содержит и заслуживающая внимания предложения. Критика находила, однако, несвоевременной реформу уже потому, что обновленная страна находится накануне реформ общих оснований правовой жизни и частичная реформа ипотечного режима может быть более уместной по завершении тех реформ. Накоиецъ3 критика не усматривала и такой уже настоятельной надобности в реформе ипотечного права.

И законодательство не спешило. Проект 1848 г. был отозван следующим же министерством. И дело ограничилось лишь тем, что в 1849 г. вводится новая судебная организация, при которой суды разделяются на 2 отдела и один из отделов призывается заведовать бесспорной юстицией, т. о. ипотечным делом.

IV. 29 апр. 1852 г. в I камере прусского ландтага вносится предложение, чтобы правительство благоволило представить законопроекта, направляющейся на упрощение ипотечного режима. На этот раз правительство отозвалось решительнее, и в результате законодательных работ получилась так наз. Hypotheken-Novelle 24 Mai 1853*(1434).

Новелла не затронула старых основ и только старалась, по возможности, освободить ипотечную книгу от многословных отметок о записи а также придать ипотечным инструментам простейшую и легко обозримую форму тем, что цессии и другие легитимационные акты не подлежать по новелле приобщению к ипотечным инструментам и только существенный. для оборота отметки помещаются в инструментах в извлечены, тогда как раньше ипотечное свидетельство повторяло слово в слово весь ипотечный лист именья. Рядом было уменьшено число случаев записи ех officio. Было облегчено позднейшее повышение %'а для уже записанных ипотек, упрощена запись ипотек и погашение их. Короче, из существующего было опущено все, что могло быть опущено ради устранения ненужных пространностей и сбережения бесполезных расходов*(1435).

V. Весьма значительные успехи новеллы 1853 г. не удовлетворили общество, и требование реформы не только не прекратилось, но еще усилилось после того, как восстановилось поколебленное революцией 3848 г. и восточной войною коммерческое доверие к торговле, которая снова развивалась в колоссальных размерах и отвлекала капитал от ипотек в доходные спекуляции с государственными бумагами и железнодорожными акциями.

Немедленно же за новеллой появляются работы двух талантливых государственных деятелей Пруссии, не оставшиеся без влияния на ход законодательных работ в исследуемой области в Пруссии, именно члена обер-трибунала Meyer*(1436) и президента обер-трибунала и члена палаты господ v. Goetze*(1437).

Meyer, отмечая громоздкость и дороговизну ипотечного механизма и производства, запутанность материального права ипотеки и собственности, порождающую бесконечные колебания судебной практики, общую ненадежность и неполноту ипотечной книги, неудовлетворительность организация: экзекуции, несоответствие условиям времени начала легалитета, открывающего на деле лишь широкий простор произволу ипотечного чиновника, без действительной пользы для цели, предлагает: легалитет свести к одному только установление внешних условий действительности предъявляемой сделки, ипотечную книгу сделать полной и придать ей исключительно решающую роль в деле ознакомления публики с правоотношением по недвижимостям, приобретение права собственности организовать исключительно на начале записи в вотчинную книгу, так чтобы отношения незаписание сводились к чисто обязательственным отношениям, признать ипотеку самостоятельной, значение ипотеки собственника ограничить лишь тем, чтобы собственник мог отчуждать ее, но не мог получать на нее в конкурсе долю цены недвижимости, отменить корреальную ипотеку, вносящую путаницу в отношения, особенно при допущения ипотеки собственника, провести строгий специалитет суммы, ввести возможное упрощение, без ущерба делу, в организаций вотчинных и ипотечных инструментов и в производство записей и погашений, выяснить различие протестаций pro conservando loco et jure и de non disponendo, провести последовательно начало, чтобы ипотечное установление действовало только по частной инициативе, но не ex officio, отменить exceptio non num. pecuniae, без нужды осуждающую записанное право в течение 38 дней на бездействие. В области права субгастации Мейер намечает опять ряд изменений, направляющихся на примирение интересов ответчика, адъюдикатария, истца и 3-х лиц, каковое примирение забывается новейшими законами за главной целью их, именно быстротою экзекуционного производства, мало помогающей при невнимании к другим интересам.

Goetze еще в 1844 г. был командирован министром юстиции в Мекленбург для изучения мекленбургского ипотечного режима и результаты своих исследований изложил в докладе от 184G г. министру юстиции. Предложения Goetzo не привели к практическими результатам вследствие революции 1848 г. Когда в 1853 г. была издана новелла, мало кого удовлетворившая, Goetze, "по настоянию лица, не подчиниться которому он не находил возможным", отпечатал указанный доклад в виде брошюры в целях придания своим взглядам возможно широкой гласности. Мировоззрение Goetze носит влияние мекленбургских порядков, но автор, в духе поручения, ограничивается развитием идей лишь формального ипотечного права, вовсе не затрагивая материального права.

Автор восторженно отзывается о мекленбургском ипотечном режиме и, отмечая, что в Пруссии землевладелец не в силах конкурировать в спросе на капитал с промышленником и государством и вынужден обращаться даже к ростовщическому кредиту, видит главную причину тому в волоките, сложности и дороговизне ипотечного производства в Пруссии. Исход из такого положения автор и видит в последовательном проведении в прусский ипотечный режим начал быстроты, простоты и дешевизны производства, наподобие мекленбургской ипотечной организации, так как это сблизит ипотечные свидетельства по способности к циркуляции с бумагами на предъявителя или хотя векселями, при помощи которых конкуренты землевладельца главным образом и одерживают над ним победу.

Эта общая идея находит в брошюре Goetze талантливейшее детальное развитие.

1. Goetze считает неизбежным приспособить ипотечный режим особенно для крупных имений и также особенно для мелких владений, будучи уверен, что больше не найдется лиц, которые признавали бы применимым один и тот же режим ко всякого рода имениям, без вреда для всех них. Goetze, подобно Voss, рекомендуют более развитую систему, которой он, впрочем, только и занимается, признать за необязательную, будучи уверен, что интерес самих землевладельцев привлечет их к ней. Система Goetze приноровлена к рыцарским именьям.

2. Все новшества, которые Goetz рекомендует, сводятся, но его мнению, лишь к более последовательному проведению уже существующих начал специалитета и публицитета. Развитие прежнего права прежде всего должно выразиться в том, чтобы книга принадлежала именью, именье носило самостоятельную личность, кредитор получал непосредственное отношение к именью, причем приоритет права кредитора должен быть так отчетливо определен, чтобы о нем не могло возникать никаких споров, а для этого он должен быть определяем исключительно данными ипотечной КНИГИ.

3. Производство должно быть легкое, быстрое, простое; акты - краткие и простые, чтобы осмотр их представлял не больше затруднений, чем оборот купеческих векселей. В отдельных провинциях полезно ввести сделочные ярмарки. Производство должно быть дешевым. Но верность производства не должна подрываться, напротив, должна быть возвышена.

4. Ипотечное дело должно быть отделено от суда, так как последний привыкает к кропотливому исследованию рассматриваемых им дел, к требованию дополнительных данных и т. п. и все это в порядке сложного производства, и вносит волокиту в живое по существу и не терпящее медлительности производства ипотечное дело. Ипотечное дело должно быть, поэтому, вверено особым установлениям; положение ипотечного чиновника должно быть устойчивым; округа не должны быть большие, так как личное знание чиновником местных дел и лиц существенно; важен выбор чиновников: такими должны быть лица даровитые, не старые; важна их имущественная обеспеченность.

5. Необходимо упрощение в организации ипотечной книги, именно нужно упразднить 2-ую рубрику, распределив ее содержание частью между другими рубриками, частью между вотчинными и ипотечными свидетельствами.

6. Принцип легалитета должен быть точно ограничен исследованием чисто внешних условий действительности сделки, и в этих точных пределах должна быть усилена ответственность власти за правильность содержания ипотечной книги и действии чиновника. Но имущественная ответственность чиновника мало надежна и внушает публике мало доверия. Goetze предлагает ввести ответственность государства за действия ипотечных чиновников. Опыт Мекленбурга указывает, что это не опасно, так как случаев ответственности почти не встречается. А между тем, государственная гарантия внушает такое доверие публике, что капитал притекает к ипотекам даже из других стран, как это имеет место в Мекленбурге.

Но, чтобы государству ничем не рисковать, Goetze рекомендует взимать при записи ипотек 1/1000 %-а на основание особого страхового фонда, из которого бы и происходило возмещение ущерба. Автор уверен, что через 20 лет можно было бы совсем отменить и взимание этого °/0-а, т. к. скопился бы вполне достаточный страховой фонд.

Последовательное проведение принципа легалитета, подразумевающего доверие государства к чиновнику, делает возможным и то, чтобы ипотечные инструменты состояли в одном только коротеньком аттесте ипотечного установления (Recognitionsschein), легко обозримом, акты же всякого рода, на которых аттест покоится, свободно могут и не быть присоединяемы к такому аттесту, а помещаться в вотчинных актах установления. Такого рода, аттесты легко завоевали бы себе распространение даже заграницей. К чему прилагать кипы актов сделок, которые как будто предназначаются для контроля самих установлений, когда закон предписывает начало доверия к деятельности установлений и гарантирует доверие имущественной ответственностью.

7. Нужно изменить и начало действующего права об автентической форме актов сделок. Действующее право смешивает две вещи: 1) оно требует, чтобы акт внушал чиновнику доверие, и 2) чтобы это доверие покоилось непременно на автентической форме акта. Между тем, при доверии к чиновнику, от которого Goetze отправляется, достаточно первого требования. А тогда можно многое упростить. Можно требовать, чтобы чиновник удовлетворился и нашел акт надежным, а почему, - это предоставить усмотрению чиновника. Тогда достаточно, напр., если предъявитель акта лично известен чиновнику. Но и помимо последнего случая возможны широкие упрощения. Прежде всего достаточно, чтобы удостоверение личности формулировалось в 2х словах: "Подпись удостоверена. Такой-то. Тогда-то. Печать". Далее, право удостоверять личность нужно предоставить многим чиновникам, имеющим официальную печать: президенту суда, почт-директору, ландрату, бургомистру и т. д. и т. д. всем заслуживающим .доверия чиновникам.

Необходимо допустить бланко-цессии, которые не считаются же опасными при векселях. Лучше бы даже допустить ипотечные свидетельства па предъявителя. Это крайне облегчило бы весь оборот с ипотеками и сократило бы работу ипотечных установлений. А чтобы от того не потерпела надежность организации, необходимо связать первые записи ипотек с особенно строгими формальностями. Goetze на этом особенно настаивает. Бумага на предъявителя не есть в наше время такая уже редкость. При надежности выпуска их они и не грозят никому никаким бедствием. Законодатель должен отправляться от идеи, что подданные дееспособны и предоставить им свободу самоопределения. Только на этом начале можно добиться какого-нибудь успеха.

Бумаги на предъявителя, только что очерченные, все же существенно отличались бы от закладных листов своей индивидуалистической характеристикой: 1) они не имеют курса, т. к. каждая из них имеет особый приоритет; 2) приоритет указывается кратко в самой бумаге, ссылкой па сумму предшествующих ипотек; 3) оборот их не так будет легок, как оборот закладных листов; 4) % колеблется при них в зависимости от приоритета их. Затруднения с получением %-а можно устранить организацией двойных купонов или определением банкира-посредника.

8. Goetze отказывается от идеи вотчинной системы, в целях краткости и обозримости книги; задаче установления состава недвижимостей должны служить, по его мнению, другие организации, полезность которых он признает. Ипотечная же книга должна обозначать именье как целое, без тщательной характеристики деталей, и только последующие изменения в его составе с указанием влияния их на ценность именья должны подлежать упоминанию в книге. Но указанию цены именья он везде придает значение, и его он требует с самого начала*(1438).

Под влиянием очерченных 2-х работ в законодательных сферах делаются новые попытки более серьезной реформы ипотечного режима, чем имела в виду новелла 1853 г.

Именно, уже в период сессии 1856-57 г. в палате господ v. Meding делает предложено*(1439), чтобы палата господ настойчиво просила правительство подвергнуть устав 1783 г. основательной реформе в духе предложений Goetze. Goetze на это предложение выступил 22 апр. 1857 г. с докладом, ранее того обсуждавшимся в комиссии и резюмировавшим в 11 пунктах все те идеи, которые нам уже известны из очерка его брошюры. Палата господ, в заседании 28 апр. 1857 г., после кратких общих дебатов, решила огромным большинством: настойчиво просить правительство как- можно скорее представить законодательный проект дальнейшей реформы ипотечного дела для областей, в которых действует устав 1783г. От специального обсуждения предложенных комиссией 11 пп. палата решает воздержаться, но постановляете передать предложения 11 пп. королевскому правительству для соображения при обработке законопроекта.

Вследствие такого решения, министр юстиции общим распоряжением от 13 мая 1857*(1440) приглашает апелляционные суды дать отзыв о предложениях палаты, и на основании последовавших отзывов (Gutachten) изготовляет Denkschrift от 12 апр. 1858 г.*(1441), в которой, по обстоятельном обследовании предложены, отклоняете до времени ревизию устава 1183 г. Министр юстиций не соглашается, чтобы затруднения реального кредита имели основанием ипотечное устройство; скорее же затруднения происходите от того, что капитал идет в промышленность вследствие обеспечиваемых ему таким помещением больших выгод. Конечно, и в праве ипотеки есть недостатки, которые возможно устранить, но министр опасается, что частые перемены права больше повредят, чем принесут пользы делу реального кредита. По всему этому министр рекомендует ждать данных от более продолжительного действия новеллы. Министр с удовольствием отмечает, что и требования реформы, и отзывы судов без исключения отклоняют идею всецелой реформы действующего режима и ограничиваются частностями.

Но вот, по случаю предложения правительства отменить законы о ростовщичестве, вопрос о реформе ипотечного режима снова всплывает наверх уже в нижней палате. 14 марта 1860 г. нижняя палата постановляет резолюцию: правительство благоволит устранить в интересе реального кредита затруднения, коренящиеся в организации ипотечного дела*(1442).

В непосредственно следующем за сим периоде сессии член нижней палаты Conrad с товарищами представили формулированный проект нового ипотечного устава с мотивами; как основы проекта, так и мотивы были заимствованы из работы Meyr'a. На этот раз проект но был даже и доложен. Но в 1862 г. проект снова вносит Roepell с товарищами. За распущением палаты проект и на этот раз остался без рассмотрения.

А между тем за дело принялась и Landes-Oekonomie-Collegium. Комиссия от этой коллегии составила доклад, в котором обрабатываем жалобы на сельскохозяйственный кредит*(1443) и намечает желательное изменение ипотечного права, в духе предложений палаты господ от 1857 г., т. е. в духе предложены Goetze. В заседании коллегии от 18 марта 1861 г. предложения комиссии, по обсуждении их, были приняты*(1444).

Таким образом, желания палаты господ и коллегии, с одной стороны, и желания нижней палаты - с другой, также резко расходились, как требования Goetze и Meyer'a: там добивались упрощения форм, здесь - не только упрощения форм, но и существенных изменений всего вотчинно-ипотечного права, даже материального.

Сила этих из разных кругов и установлений исходящих голосов побудили ближайшим образом заинтересованных в деле министров юстиции, внутренних дел, финансов и сельского хозяйства - предпринять комиссарское обсуждение вопроса о потребности реформы и отдельных последовавших предложений о поправлении реформы. Итоги обсуждения этих вопросов*(1445) показали, как мало достигнуто соглашения по многим существенным вопросам права.

А между тем, 25 ф. 1863 г. издается Kabinetsordre на имя StaatsMinisterium, требующий немедленного осуществления ипотечной реформы, которая удовлетворила бы практическим!" потребностям оборота.

В ответ на это и в виду разногласий во взглядах на реформу, министерство сел. хоз. командирует в Мекленбург особое лицо для ознакомления с новинками мекленбургского правообразовании, вышедшими уже после исследования мекленбургского права Goetze, обрабатывает все данные исторического и сравнительная изучения права ипотечного режима и облекает итоги в форму проекта*(1446), и этот проект вместе с мотивами предлагает на усмотрение министра юстиции. Проект министерства сельского хозяйства исходит из .идеи чисто ипотечной системы, все еще находя ненужной вотчинную систему для интересов ипотеки; но он стоит за начало самостоятельной ипотеки, как условие верного ипотечного оборота; проект высказывается за сохранение легалитета, но и за введете его в рамки, подсказываемое условиями времени, т. е. за ограничение его исследованием внешних условий действительности сделки; он высказывается за сохранение ипотечного дела в руках суда, ради удобств пересылки актов и сбережения сил и средств; по вопросу о достоверности актов проект держится срединного мнения между предложениями Goetze и действующим правом: нужно упрощение, но не столь крайнее, как предлагает Goetze; по вопросу об ипотечных свидетельствах проект рекомендует установить несколько видов его по полноте и значению в обороте и предоставить кредитору выбор между этими видами.

Проект много теоретизирует по вопросу о природе самостоятельной ипотеки, признавая ее за jus in rem, отличное от римского права в том отношении, что оно установляет на стороне каждого владельца обремененной недвижимости, как такового, обязанность к положительному действию, т. е. к уплате ипотечного долга, и ставит в связь с этой природой ипотеку собственника, которую он и допускает во всех видах, ради наибольшего удовлетворения практическим потребностям современности. Проект допускает и институт открытого места для будущей ипотеки. Проект не допускает ипотечных свидетельств на предъявителя, находя институт непрактичным, по многим соображениям, особенно же в виду того, что при них личность кредитора остается неизвестной ни должнику, ни ипотечному установление, и затрудняется получение %. Корреальную ипотеку проект допускает, но разрешает запутанное отношение, возникающее в случае слияния такой ипотеки с собственностью, в том смысле, что освободившаяся ипотека поступает в распоряжение не кредиторов, а собственника освободившейся недвижимости.

Проект стоить за. полный специалитет всех ипотек. Он стоит и за полный публицитет книги; чтобы кредитор, не терпел возражений из негласных личных отношений, необходимо устранить возможность их, а для этого нужно, чтобы кредитор руководился и считался с данными ипотечной книги. Проект стоит и за отмену protestatio non num. pec. в современном ему значении и требует, чтобы эта protestatio осуществлялась в особом и обыкновенном процессе, и только приговор суда давал бы основание для соответствующей записи отношения в ипотечную книгу. Личное требование проект допускает как солидарное с ипотечным требованием, и, ради избежания возможных злоупотреблений со стороны кредитора, предлагает, чтобы оба требования уступались не иначе, как только в одни руки. Наконец, проект создает обязанность удовлетворенного ипотечного кредитора к цессии, ради сбережения издержек и хлопот на квитанцию.

В следующем 1864 г. вышел и проект министерства юстиции*(1447); проект не ограничился поставленными в Kab.-Ordre от 1863 г. задачами и намечал ряд принципиальных новшеств, дававших яркое и острое выражение тем реформационным идеям, которые были до тех пор высказаны в литературе вопроса. Особенно проект держался близко работы Meyer'a, отчасти же воспринял и начала проекта министерства сел. хоз.

Проект признает необходимым даже в интересах реального кредита полную вотчинную систему. Все вещные права возникают, по мысли проекта, записью в вотчинную книгу. Вне книги нет более вотчинных нрав. Запись же следует на основании абстрактного волеизъявления сторон, совершенного в самом ипотечном установлении. Никакого указания на отношения между сторонами, имеющие место вне абстрактного волеизъявления, не делается в книге и не требуется. Проект хочет разрешить или, точнее, упразднить этим путем и начало легалитета, столь много причинившее волокиты и столь часто осуждавшееся. Равно, проект считаете более ненужным и какое - либо принуждение к записи титула. С другой стороны, значение ипотечного установления как судебного органа обеспечивает новой организации безопасность ее для публики. Начало легалитета сводится в проекте к обычному исследованию чисто внешних условий действительности сделки.

Проект создает самостоятельную ипотеку, конструируя ее как Realobligation, для чего также признает достаточным абстрактное волеизъявление сторон. В оправдание новшества проект ссылается на средневековое, германское право, на соседние законодательства (особенно Мекленбургское) и на многочисленные требования реформы. Сам он также видит в отрешении ипотеки от личного требования первое условие успеха реального кредита. В отношениях сторон самостоятельная ипотека оспорима по внутренним, материальным основаниям, но в 3-х руках ее свойства определяются исключительно ипотечной книгой. При абстрактной природе волеизъявления, влекущего запись ипотеки, оспаривание последней в отношении первых контрагентов едва ли имело иное значение, чем только значение кондикционного иска о неправомерном обогащении. Проект много занимается опровержением возможных возражений на самостоятельность ипотеки, особенно того возражения, будто самостоятельная ипотека грозить мобилизацией собственности.

Все же проект допускает в известный срок возражения о порочности отношения даже против 3-го приобретателя, но строго ограниченный. Устранение возражения полное грозило бы материальному праву должника" допущение же возражений полное грозило бы реальному кредиту.

Просьба о записи возражений направляется к процессуальному судье, и запись возражения следует на его приговор. Ипотечный судья более не может записать возражения своею властью. Иной порядок бесполезно тормозит оборот.

Проект не допускает и protestationes pro conservando jure и т. п., разве что по требованию судьи. Это устанавливается потому., что самое право теперь возникает по абстрактному соглашение сторон, а раз стороны согласны, - нет надобности в протестации, ибо есть возможность совершить окончательную запись.

Проект проводит последовательно начало специалитета суммы. Он проводит н начало специалитета объекта настолько, что допускает ипотеку только на одну недвижимость. Корреальная ипотека не допускается проектом в виду крайней путаницы отношения в случае осуществления ее, когда число участков и ипотечных кредиторов значительное, участки принадлежать равным лицам и осуществление ипотеки совершается в разное время.

Цессия ипотек связана записью. Ипотечные свидетельства - именные. Свидетельства на предъявителя осуждаются за ряд неудобств чисто практического свойства, отчасти же и политического, как возможное орудие мобилизации собственности. Проект не допускает и передачи их по бланковой цессии.

Прекращается право только записью погасительной.

Проект допускает упрощение форм актов в духе проекта Мин. сел. хоз. Наконец, проект связывает дробление и соединение собственности согласием кредиторов и в крайнем случае дискреционным решением суда. Мотивом является то, что разделы и соединения усложняют отношение к невыгоде кредиторов.

Проект 1864 г. вызвал с разных сторон жестокие нападки. Берлинское юридическое общество, уделившее разбору проекта не один десяток заседаний*(1448), приходило к выводу, что едва ли даже и требуется такая коренная реформа вотчинно-ипотечного права, какую проводит проект. Реформа мотивируется в проекте потребностями реального кредита, но последний страдает не столько от правовых несовершенств, сколько от общих перемен, происшедших в социальном и экономическом строе Пруссии, - и изменения права делу не помогут. Отсюда, юридическое общество стоить против общей реформы и за частичные улучшения действующего права.

Переходя к детальному разбору проекта, юридическое общество находит:

1. Хотя подчинение собственности публицитету и имеет за себя многое, все же мера едва ли так необходима,. а особенно едва ли она достижима. Устав 1783 г. не успел даже с прямым принуждением к записи приобретений, чего же ждать от косвенного принуждения, вводимого проектом. Если новый порядок не привьется, он грозить более опасными последствиями для оборота, чем действующий, и затруднений всякого рода он знает не менее, чем действующий порядок. Юридическое общество находило бы более рациональным начало, что собственность приобретается вообще по соглашению, традиция не требуется. В отношениях же 3-х лиц книжный собственник признается за истинного собственника. Этим достигается единство начал для всех видов вещей и гармония для всех интересов, а в то же время достигается и обеспечение интересов реального кредита. Устраняется и дуплицитет собственности. Наконец, открывается возможность объединения всех партикулярных прав Пруссии на этом начале, а такое объединение предрешает объединение на начале и всего германского права, так как разница между отдельными германскими странами по бытовым условиям не более, чем разница между прусскими провинциями.

Аналогичное начало юридическое общество предлагает и для цессий ипотек. Проект требует записи цессий. Общество находить это еще более трудным делом особенно в случае, когда ипотечное требование обошло несколько лиц без записи приобретения требования. Поэтому общество рекомендует начало: собственность па требование переходит по цессии, но в отношении 3-х лиц признается истинным управомоченным книжный ипотекарий.

Но юридическое общество не видит препятствий тому, чтобы допустить, по усмотрению землевладельца, выпуск ипотечных свидетельств на предъявителя. Опыт указывает всю неосновательность опасений проекта на счет последствий от таких свидетельств. Именно во Франции, "где cedules hyp. причинили столько бед", теперь требуют этих свидетельств. Опасности кражи и обмана существуют и при обладании государственными бумагами. Трудности при уплате % и востребованиях и теперь существуют при обыкновенных ипотеках, когда последние цедируются без записи цессии в ипотечную книгу. Легкомысленное совершение долгов и теперь встречается. Самые лучшие законы не в силах воспрепятствовать легкомыслию. Уже устав 1783 г. констатирует, что собственник часто получает за ипотеку деньги тогда, когда выдает ипотечное свидетельство. Проект и вовсе вводит ипотеку собственника, где последний не всегда и знает, от кого он получит деньги. Отсюда только один шаг до ипотеки на предъявителя.

Опыт Мекленбурга с бланко-жиро говорить за то же. А соображение, будто во времена кризиса держатели ипотечных свидетельств на предъявителя не щадят собственника, применимо и к большинству держателей именных свидетельств. Наконец, что касается "мобилизаций земельной собственности - "мы не понимаем этого выражения", - то таковую с успехом и издавна выполняют существующие ипотечные банки.

Теорию самостоятельной ипотеки юридическое общество принимает, хотя и с оговоркой, что во многих случаях кредитор придает значение и ЛИЧНОЕ ответственности должника, и что развитие нового учения в проекте недостаточно ясно. Общество рекомендовало бы установление 2-х начал: запись обязательства в ипотечную книгу имеет последствием то, что землевладелец не может сделать никаких возражений о правильности требования добросовестному цессионарию; ипотечное обязательство не связано впредь существованием личного притязания, в основе его лежащего.

Юридическое общество не сочувствуете, и тому, что ипотека собственника не действует, пока находится в руках собственника. Это излишне, так как правило легко обойти; но это и но требуется справедливостью, так как последующие кредиторы не имеют притязаний на лучшее положение ипотек, чем обеспеченное им ипотечной книгой.

Соглашаясь в принципе с полным специалитетом суммы и объекта, юридическое общество не может не отметить, что строгий специалитет суммы повлечет преувеличенную оценку кредитором издержек и других моментов, которые теперь пользуются равным рангом с капитальной суммой, а недопущение корреальной ипотеки затруднит кредит мелкому и раздробленному землевладению. Легче, по мнению юридического общества, отыскать решение запутанных отношений при корреальной ипотеке в указываемых проектом случаях, чем исключить корреальную ипотеку.

Общество находить несогласным с духом времени и стеснительным для оборота и начало, что парцелляция и т. д. ставится в зависимость от воли кредитора.

Проект не допускает, чтобы ипотечное установление действовало впредь ex officio, отменяет коллегиальное устройство ипотечных установлений, ставит в тесные рамки легалитет, но допускает исключения в случаях, когда установление ex officio узнает о неправомерности сделки. Юридическое общество желало бы большей последовательности в последнем случае, именно, полной отмены легалитета, чтобы невыгоды отмены выкупились либерализмом начала, воспитательно действующего на общество; при частичной же отмене легалитета возможны неудобства. Отмена легалитета повлекла бы и упрощение форм. Она послужила бы и базой для распространения системы на всю Пруссию, включая и области, право которых пока не знает легалитета.

Формальное право проекта не встречает со стороны юридического общества, никаких возражений, кроме только того, что непосредственная явка сторон едва ли так удобна.

Сходны с замечаниями юридического общества и мнение Беккера о необходимости ипотечных свидетельств на предъявителя, и критика соображений проекта 1804 г. о неудобствах таких инструментов*(1449), а также - ряд замечаний, сделанных Ахенбахом на проект 1864 г.*(1450).

Многие из этих замечаний*(1451) опирались, однако, не столько на действительные пороки проекта, сколько на недостаточность понимания новых начал проекта, - виною чему служило не всегда достаточное развитие проектом своих идей, а часто привычка критиков к старому праву.

Как бы то ни было, но проекта 1864 г., встреченный несочувственно обществом и выпущенный в свет против скрытого желания. министра, не возымел движения.

С этим проектом завершается первая стадия реакции против устава 1783г. и Ландрехта 1794 г., где, с одной стороны, реакция исходила из соображений чисто практического свойства, а с другой стороны, полагалось относительно много доверия усовершенствованию одной только правовой организации вотчинно-ипотечного оборота и мало выражалось сознание относительности действия правовой организации и вовсе не затрагивалось экономически политическое значение ипотеки, как основы реального кредита.

 

§ 83. Реформационное движение второй половины 19 ст. Бытовые условия и литературный течения

 

I. Общие замечания. Шестидесятые годы ознаменовались величайшими событиями в истории Германии, не оставшимися без влияния на направление реформы ипотечного режима в Пруссии. Я говорю о повышенном национальном настроении немцев, о стремлении их к объединению, основании северогерманского союза и подготовлении империи. Если уже издавна, особенно с наполеоновских войн в Германии жила идея единства немцев, и если уже раньше эта идея вызвала к жизни ряд мер, направленных на создание allgemeines deutsches Recht, то в 60-х годах идея развилась до высшего предела и выразилась не только в мерах политики, но и в тенденции правовой мысли. "В обновленной Германии должно воскреснуть национальное германское право, давно забытое и гонимое чуждым, римским правом", - таков был лозунг юридической мысли. 60-х гг. Целый ряд съездов германских юристов усиленно занимается вопросом объединения права на германских началах. Уже второй съезд германских юристов делает постановление, что очень важно в единой Германии положить основы общему германскому праву, ипотеки; объединение права ипотеки признавалось тем легче осуществимым, что в праве ипотеки отдельных германских стран находили больше, чем где-либо, начал древнего национального германского права, а потому и единства правовых основ. Но, для большей основательности предпринимаемая дела, высказывались пожелания изучить существующая ипотечные права различных немецких государств*(1452). В самый разгар этого движения и в виде ответа на выраженное съездами юристов желание изучить германское залоговое право выходит ряд исследований. Первым отзывается Мейбом своей исторической работой "Das deutsche Pfandrecht". Восторженный германист и увлекательный, Мейбом старается в этой работе перебросить мост между новинками действующего мекленбургского права ипотеки и средневековыми германскими организациями права залога и даже вообще формами реального кредита.

Мейбом исследовал германский залог лишь в эпоху до римского влияния. Другой юрист, Mascher, пытается дать картину исторических судеб залога в течение всей истории новых народов, начиная с великого переселения народов и вплоть до 70-х гг. 19 ст. А так как залог по форме примыкает к общей организации вотчинно-ипотечного оборота, то Mascher занимается и этой последней*(1453). В таких обширных пределах было трудно дать тщательную и самостоятельную обработку вопроса, к работа Mascher'a является сухой компиляцией мало объединенного внутренне ряда отдельных очерков права ипотеки по отдельным германским странам.

Тогда Мейбом организует на началах сотрудничества новую серию обстоятельных работ по действующему залоговому нраву германских государств и привлекаете к выполнение работы лучшие научные и практическая силы Германии*(1454).

В результате все эти исследования, конечно, оправдали предсказания съезда юристов: современная ипотека оказалась действительно оторванной от римской догмы. А темперамента эпохи подсказывал юристам, что современная ипотека рационализована.

Ипотека оказывалась самостоятельным вещным бременем на недвижимость, а юристы склонны были видеть в ней Realobligation.

Другие юристы, воодушевленные германистическим настроением, стали искать национальных черт и в организации вотчинного оборота в точном смысле слова, особенно в организация производного способа приобретения собственности, и нашли такие черты уже в Basitztitelberichtigung Ландрехта и устава 1783 г. Plathner и Bornemann - таковы имена этих юристов - изучив историю германского права и материалы к Ландрехту, доказывали именно это и, упрекая судебную практику за искаженно идей Ландрехта, настаивали на возвращены к национальной германской форме приобретения собственности по соглашению, т. е. к Auflassung*(1455).

Почти одновременно со съездами германских юристов призывается к жизни конгресс северогерманских сельских хозяев по ипотечному делу, организованный по образцу экономического конгресса от 1858 г.

Около того же времени и на той же почве северогерманского союза предпринимается анкета ипотечно-банкового дела, составившая потом предмета обсуждений Ausschuss союзного совета северогерманского союза*(1456).

Конгресс, анкета и обсуждения последней комиссией союзного совета указывали не только на направление, которое должна принять реформа ипотечного права, по но менее того и па истинное значение реформы для борьбы с безкредитицей, именно, на ее относительное значение и на важное значение мер чисто экономической политики, как-то: учреждение банков, амортизацию, даже невостребуемость долга, обязательное умеренное соотношение его с ценою недвижимостей и т. д. Особенно интересны: для конгресса - работа Lette*(1457), для анкеты и суждений о ней - мнения Lasker*(1458), Hursekorn*(1459), Meding*(1460), Groth*(1461) и Rodbertus v. Jagetzow*(1462). В связи и в духе работ конгресса и анкеты стоят и работы, отчасти выиледшия даже раньше, отчасти же позднее их, как-то: работы Saenger, Berndt, Willmanns, Bekker и др.*(1463).

В конце 60-х гг. совершается крутой поворота и в экономической теории, повлиявший на взгляд на ипотеку как на правовую форму реального кредита. Если уже и раньше проскальзывает идея о том, что реальный кредит должен покоиться на начале невостребуемости капитальная долга, то это больше подсказывается чутьем и не идет дальше эмпирического суждения. Но вот, в 1868 г., знаменитый экономист Робертус-фон-Ягетцов подводить под назревшую в жизни идею твердые теоретические основы и отливает в пластическую форму начало: "реальный кредит должен покоиться на начале ренты, а не ипотеки"*(1464). Доводы: "землевладение имеет лишь подоходную, а вовсе не капитальную ценность. Подоходная ценность определяется чистым доходом. Отсюда, чистый доход и подоходная ценность дают единственную меру цены сельскохозяйственных участков. Отсюда же и все относящиеся до землевладения юридические сделки должны быть приноровлены и рассчитаны на эту подоходную ценность, и только вечная рента должна продаваться, делиться и обременяться долгами". Учение Родбертуса, подсказанное самыми условиями времени (переобременение недвижимостей ипотечным кредитом и испытываемая землевладельцами тягость последнего), нашло много сторонников среди землевладельцев и экономистов, но в среде юристов оно встретило сдержанный прием и сомнение в правильности его*(1465), а для ипотечной реформы оно явилось уже поздно и в законодательный сферы не успело проникнуть; да и новизна учения была ужо слишком значительная, чтобы законодатель, всегда сравнительно с теорией сдержанный и осторожный, мог положить его в основу правовых изменений. Влияние учения сказалось лишь позднее, в эпоху обработки имперского уложения.

В 70-х гг. окончательно выясняется доминирующая роль Пруссии в северогерманском союзе. Это кладет последний и решительный отпечаток на направление реформы. Прусское право претендует на роль общего германского права; отсюда оно, по идее реформаторов, должно быть не только национальным, по и должно быть так организовало, чтобы примирить все действующие в Германии системы права, главным образом, конечно, Ландрехт, Пандекты и Кодекс Наполеона. Эта же цель объединения заставляет правительство возможно спешить с реформой, намечая главное и не отделывая вовсе деталей. Эпоха требовала обращения спокойной законодательной работы в орудие нервозной политики. Опьяняющие успехи пруссаков в войнах за объединение Германии под эгидой Пруссии создавали повышенное настроение, когда все считалось возможным, стоило только серьезно захотеть*(1466). Заглянем теперь в со держание реформационной литературы 60-х гг.

II. Отношения права собственности. Теперь уже немногие стоять за существующую ипотечную систему. Таковы мнения лишь некоторых юристов на съезде, да Denkschrift мин. сел. хоз.

Большинство же высказывается за публицитет собственности. Но и среди большинства намечаются две группы юристов. Одна стоит за приобретение собственности в силу простого соглашения, без традиции, что касается отношения сторон, но за публицитет записи приобретения в отношении 3-х лиц. И эта группа по многочисленная; она представлена Берлинским юридическом обществом*(1467), Lette*(1468) и нек. др.

Другая, более многочисленная, группа стояла за Auflassung. Уже Meyer, хотя он и не называет предлагаемой им организации Auflassung, имеет в виду эту последнюю. В 1856 г. Plathner*(1469) вскрывает нам новые веяния правовой мысли 60-х гг. Обращаясь к истории вопроса, Plathner приходит к убеждению, что в Германии никогда не имел общего правового значения в отношении приобретения поземельной собственности римский принцип "traditionibus dominia rerum transferuntur". Тем менее он может иметь место со введением ипотечной книги, вооруженной publica fides. И в Ландрехте Plathner без труда отыскивает черты германского права, именно публицитет переходов собственности. Если же судебная практика и практика министерства юстиции толкует Ландрехт в духе римской догмы, - то это лишь вследствие неправильного понимания ими Ландрехта и устава 1783 г. Но н практика обнаруживаешь колебания. Автор стоит за восстановление попранной истины и торжество идеи публицитета в отношениях собственности, т. е. за водворение вотчинной системы на начале Auflassung. Ту же идею отстаивает Bornemann и Mascher. Ее выдвигали и проекты: Conradsche Entwurf иEntwurf 1804, оба следовавшие Meyer'у. С осторожностью за нее высказывается позднее Bekker, основательно усматривая в ней по только надежную основу для отношений по собственности, но и для твердости оборота с ипотекой, а особенно с выдвигаемым Беккером вотчинным долгом, так как при вотчинной системе пассивная легитимация в экзекуционном производстве определяется с точностью вотчинной книгой, тогда как при ипотечной системе книжный собственник может еще не быть истинным собственником и требуется еще привлечете к экзекуционному производству последнего, чтобы отчуждение действовало и против него. Однако, Беккер советует сообразоваться с народными воззрениями, чтобы не получилось в жизни силой вещей двойной собственности, подобно римским jus in bonis и jus quiritium. Беккер намечает и огромные последствия вотчинной системы для материального права. При последовательно проведенной вотчинной системе не остается места цельной теории вещного права; ее заступают два существенно различных отдела: право движимостей и недвижимостей. Из права не движимостей вместе с традицией исчезает и юридическое владение, равно приобретательная и исковая давность, как в отношении собственности, так и в отношении jura in re aliena. Виндикационный иск, actio Publiciana, юридические средства защиты владения - все это сливается в один иск; остается только различие иска по роду нарушения владения: rei vindicatio - actio negatoria. Возражения упрощаются; различие malae f. и bonae f. possessio исчезает. Выдвигается иск о записи и отметке, защищающей истца. Словом, право недвижимостей лишается свойств bonae fidei и обращается в jus strictissimum*(1470).

Вотчинную систему, покоящуюся на начале Auflassung, с большой обстоятельностью отстаивает и Willmanns*(1471) еще с новой точки зрения. Закон должен быть выразителем правовых воззрений народа, для чего закон должен провести простыл начала последовательно, так как народное мышление просто, но последовательно. Этой простоте и последовательности отвечает только начало Auflassung, где приобретение права собственности связывается с точно распознаваемым моментом записи его в ипотечную книгу. Действующее право, как равно и предложения берлинского юридического общества, создают фикцию, которой не терпит народное правовоззрение. Что касается практических соображений в пользу введения вотчинной системы, то Willmahhs повторяет те же, которые высказывались и до него. Упрек, делаемый вотчинной системе за то, будто она нарушает цельность учения о вещном праве, внося в единую область разные начала - traditio для движимостей и Auflassung для недвижимостей, Willmanns признает совершенно неважным. Мир движимых и недвижимых вещей так существенно различны по бытовому значение, что различная организация оборота их вносит гармонию в право, напротив, объединение их является чистым насилием над природой вещей, одинаково пагубным для обеих половин вещей. Не более оснований Willmanns усматриваете и в опасениях, что вотчинная система создает затруднения и грозит той или иной стороне ущербом в момент приобретения собственности, именно: будто при ней или отчуждатель, заранее получив цену, поспешит обременить недвижимость ипотеками, или приобретатель, получив запись, поспешит обременить недвижимость ипотеками, тормозя уплату денег. Вотчинная система имеет достаточно средств избежать таких затруднений. Willmanns сомневается и в том, будто вотчинная система вносит столь коренные изменения в систему права, какие намечает Bekker. Больше оснований он видит в опасении, что жизнь обнаружить сопротивление вотчинной системе. Но оп находить возможным, в целях приучения публики к новому режиму, создать временно принудительность записи. А чтобы от последней не страдало мелкое землевладение, необходимо упростить и удешевить производство.

Вотчинная система, по Willmanns'y, не должна, однако же, непременно обнять все вещные права; тут можно последовать старому праву и освободить от записи приобретения маловажных и ясно выступающих и без записи вещных прав.

III. Отношенья ипотеки. По вопросу о реформе ипотечного права мнения отличались, в общем, большей солидарностью, хотя и тут встречаются разногласия детального характера. По тут внимание обращалось уже не только па реформу права, но и на экономическую политику.

Именно, исследование причин упадка реального кредита приводило юристов и экономистов к заключению, что эти причины кроются не только в недостатках права ипотеки, но и в измененных социальных и экономических отношений последнего времени, особенно же в том, что рядом с землевладельцем, все более нуждающимся в кредите на новые и новые потребности, выступили со спросом на кредит промышленник и государство, предлагающие капиталисту выгоднейшие условия помещения капитала, и, притом, в простой правовой организации (бумаги на предъявителя). Чтобы поставить сельского хозяина, при спросе на капитал в возможно близкие условия с его конкурентами, одна реформа права признавалась бессильной, так как самая простая и легкая правовая организация индивидуальной ипотеки все же не могла сулить капиталисту удобств при получении % и осуществлении права, какие давались бумагами па предъявителя, и т. п. Отсюда, индивидуальная ипотека все еще не могла выйти за пределы относительно тесного круга лиц, предлагающих капитал. На широкий же рынок сельский хозяин может рассчитывать лишь тогда, когда между ним и капиталистом будет посредник, который и облегчить капиталисту получило % и осуществление права, - т. е. банк, организованный на тех или иных началах (лучше всего на началах самопомощи землевладельцев, на началах взаимного кредита). Отсюда возникает движение в пользу развития поземельных банков. Но реформа права признается все же необходимой; она нужна для развития самого банкового дела, нуждающегося в верности операций, но она необходима и для индивидуальной ипотеки. Последняя призывается к конкуренции с организованным банковым кредитом и к восполнению последнего, неизбежному в виду того, что банковый кредит силой вещей не может насытить потребности землевладельцев (как предприятие, затрагивающее интересы многих граждан, банк обязуется руководиться нормальным уставом, определяющим скромное %-ое отношение ссуд к цене имений; как предприятие крупное, банк вынужден действовать по грубоватому шаблону, не приноровляясь к особенностям отдельных случаев; напротив - частное лицо, отдельный капиталист...)*(1472). На практике индивидуальная ипотека играет, конечно, и еще более широкую роль.

По вопросу о том, какие изменения нужно внести в право ипотеки, все сходятся на том, что ипотека должна быть недоступна возражениям из свойств личного требования. Достижение этого считалось возможным путем отрешения ипотеки от личного требования и возведения ее в самостоятельное право. Такая мера мотивируется теперь уже не только практическими соображениями, но и теоретическими, желанием придать ипотеке национальную окраску, сблизить ее с организациями германского права, больше всего - Reallastcn (но не neuere Satzung, которая не была и вещным правом и при которой вовсе не существовало обязанности должника к положительному действию, к уплате долга, ставшему теперь излюбленной идеей. Neuere Satzung могла служить только идее экзекуционного осуществления ипотеки).

Но далее мнения расходились. Одни предлагали сохранить связь личного требования с ипотекой, хотя бы признав первое акцессорием второй. Мотивом служило практическое соображение: личная ответственность должника имеет и при винотеке значение, так как облегчает кредитору взыскание %'ов, предлагая ему право экзекуции на движимости должника, а, при последующих ипотеках и в случае крайних несчастий с недвижимостью далее и при первой ипотеке личная ответственность является суррогатом ипотечной ответственности*(1473). Другие же находили достаточным для устранения существующих практических неудобств, не отрешая принципиально ипотеки от личного требования, установить лишь два начала формально-правового свойства: 1) запись ипотеки в книгу имеет последствием то, что землевладелец не может сделать никаких возражений о правильности требования против добросовестного цессионария; 2) ипотечное обязательство не связано впредь существованием личного притязания, в основе его лежащего*(1474). Но теперь было уже не время надстроек над римской догмой; все искали принципиальной переработки материального права ипотеки и не довольствовались починкой старого права.

Третьи настаивали на полном отрешении ипотеки от личного требования, не допуская последнее и в качестве акцессория к ипотеке*(1475), и называли новое отношение и новым именем: "вотчинный долг" (Grandschuld)*(1476). Следовало бы ожидать, что при организации новой правовой фигуры - самостоятельная вотчинного долга - будут больше подчеркивать не раз отмеченный нами момент вещного германского права, именно обязательственный, чтобы этим восполнить недостаток личного отношении при самостоятельной ипотеке. Однако, этого пока мы не встречаем в литературе, и творцы вотчинного долга больше подчеркивают в нем свойства римского вещного права. Так, родоначальник вотчинного долга Беккер, требует, чтобы вотчинный долг был самостоятельным вещным правом. сущность которого сводилась бы к правомочию отчуждения в крайнем случае обремененной им недвижимости, в целях извлечения из цены недвижимости, по известным правилам, известной суммы денег*(1477). Но Беккер, тем не менее, конструирует отношение как Rcalobligation, только в Realobligation Беккер подчеркивает не obligation, a Real. И значение Realobligation у Bekker не то, что у позднейших германистов той эпохи. У Беккера вотчинный долг (Realobligation) есть такое строго вещное право на недвижимость, в силу которого ссужатель капитала, за свою ссуду, приобретает полномочие извлечь из обремененной недвижимости, по форме и в срок, определенную денежную сумму; ссуда не порождает тут никакого долга, а служит лишь материальным основанием для строго вещного права, да и то скрытым. Идея долга живет разве только в намерении сторон, кредитующих в форме Grundschuld. Беккер не занимается вопросом о неудобствах такой организации при взыскании %'а и т. п., когда приходится прибегать к сложному механизму экзекуции на недвижимость. Но Вилльманнс намечает таковые и исход видит не в том, чтобы снабдить новое отношение обязательственным моментом, а в том, как мы видели, чтобы, оставаясь верным римской догме, установить акцессорное отношение личного требования к вещному праву. Лишь позднее вотчинный долг стали конструировать как Realobligation, где выдвигали не столько Real, сколько Obligation, чтобы примирить бытовое воззрение на кредитное отношение, как долговое, - с самостоятельностью ипотеки и сроднить последнюю с Reallasten. Так, Мейбом в учении о мекленбургской ипотеке, Регельсбергер в учении о баварской ипотеке, Дернбург в учении о прусской ипотеке и другие приписывают современной ипотеке свойства германского права, где притязанию ипотечного кредитора соответствует на стороне должника обязанность к положительному действию. Должник осуждается не на выдачу вещи, а прежде всего на .уплату и, в случае невыполнения этого обязательства добровольно, наступает экзекуция на обремененную недвижимость. Но этот вещино-обязательственный момент ипотеки нисколько не изменял и не облегчал положения кредитора при осуществлении его права.

С другой стороны, творцы вотчинного долга допускают, чтобы рядом с вотчинным долгом могло быть установляемо и личное обязательство,только последнее предоставляется на волю сторон и не существенно для ипотеки с самого начала. Отношение личного обязательства к вотчинному долгу будет тогда солидарным.

Все эти три направления различались больше принципиально, чем практически. Для оборотоспособности ипотеки все они вносили достаточно средств. Но одинакова была при них лишь простота и прозрачность правоотношения ипотеки, да легкость осуществления ее.

По вопросу о возникновении ипотеки разногласий было мало. Все, без различия оттенков, одинаково допускают теперь и возникновение ипотеки с самого начала на имя собственника. Только одни, более сдержанные, как Вилльманнс, конструируют такую ипотеку как право в состоянии полного покоя; другие же, как Берлинское юридическое общество, приписывают и такой ипотеке действие: в конкурсе собственник получает на нее долю цены недвижимости.

Больше разногласий мы встречаем по вопросу о корреальной ипотеке. Вилльманнс и Берлинское юрид. общество стоят за допущение таковой, мотивируя, что такая ипотека облегчает кредит мелкого землевладения. Нaпротив, другие, как Летте, Готце, Meyer и т. д., были против корреальной ипотеки не только потому, что она крайне запутывает отношение, в ущерб специалитету, но и потому, что она оказывает и кредиту плохие услуги. Положим, 10 участков, но 100 марок каждый, обременяются одной ипотекой в 100 марок. Все они после того теряют полный , реальный кредит, так как последующий кредитор не знает, на какой участок надеть взыскание.

Главное внимавшие привлекает теперь организация передачи ипотек, так как именно циркуляция ипотек и вызывала больше всего реформу и к ней пригонялись все изменения ипотечного права.

Более умеренные, как Вилльманнс и Берлинское юридическое общество, стояли за установление двойной формы для передачи ипотеки, выбор между которыми должен быть предоставлен сторонам и которые отвечали бы двоякому бытовому значению ипотеки, именно, целится ли последняя обеспечить устойчивый кредита, открываемый лицом, желающим удержать ипотеку все время в своих руках, как равного рода учреждения, сберегательные кассы, резервные фонды, страховые общества и т. д., или же ипотека целится заменить уплату, и лицо получает ее на преходящее время, так что ома по задаче является циркуляционной, какова ипотека, обеспечивающая наследственную выдачу, недоплаченную цену, кредит на выстройку и т. д.

При ипотеках первого рода не так важна легкость передачи, как обеспеченность и легкость получения %-а. Этим требованиям и удовлетворяет такая организация, где каждая перемена кредитора записывается в книгу. Запись стоит хлопот, но кредитор получает все выгоды, связанные с записью. Он обеспечен, он осведомляется ad domum о всех переменах, происходящих с ипотекой, он получает % без специальной легитимации. Такова именно Buchhypotheck.

При ипотеках второго рода получает значение легкость передачи, так как ипотека берется вместо денег и предназначается к дальнейшей уступке на деньги. Этим требованиям удовлетворяет организация ипотечных свидетельств на предъявителя или Blanco-Giro (Brielhypothek). Зато обе эти формы затрудняют получение %-а и обеcпеченность, затрудняют востребуемость долга и всякие извещения кредитора о судьбе ипотеки. Единственное средство извещений, возможное в этом случае,публикации и преклюзии по ним - ненадежное. Отсюда Вилльманнс и делает заключение*(1478), что индивидуальная ипотека нормально может передаваться собственно только по первой форме, вследствие чего и института может служить только устойчивому кредиту; вторая форма грозить опасностями, и цели второго рода ипотеки должны скорее же удовлетворяться организованным банковым кредитом.

Более смелые идут, однако, дальше и требуют, чтобы обновленная ипотека была возможно более способна к транспорту, а потому если и допустить выбор, то лишь между бумагами на предъявителя и именными свидетельствами, уступаемыми по Blanco-Giro. Таково, именно, мнение Беккера*(1479), большинства членов Берлинского юридического общества*(1480), Летте*(1481) и др.

Затруднение, возникающее при такой организации ипотечных свидетельств при уплате %, востребовании долга и т. д., полагают возможным устранить созданием купонов или возложением на ипотечное установление обязанности посредника,

В учении о прекращении ипотеки юристов особенно занимает случай слияния ипотеки с собственностью в одних руках. Юристы пытаются так организовать это отношение, чтобы принципиально не допустить повышения последующих ипотечных кредиторов с погашением предшествующей ипотеки. А в то же время юристы считаются с римским догматом прекращения более узкого права ипотеки при слиянии его с более широким правом собственности. При таких условиях начало сукцессии ипотеки представлялось юристам inelegantia juris. И они воскрешают учение v. der Hagen об абсолютной Locus-Theorie, где собственник, как таковой, распоряжался бы местом, освободившимся от ипотеки, без боязни, что последующие ипотеки повысятся. Право собственника признается в конкурсе*(1482).

IV. Формальное ипотечное право. Литературные течения стоят за полное проведение публицитета и специалитета, за начало консенза и ограничение легалитета*(1483). Из начала консенза делается вывод к введению абстрактного волеизъявления, а при абстрактных воле изъявлениях находят более возможным и сведение легалитета к исследованию чистовнешних условий действительности сделки. Конечно, логически мыслимо упразднение легалитета и без введения абстрактных волеизъявлений, как основы вещных отношений, как равно и обратное. Но исторически упразднение легалитета облегчалось введением абстрактного волеизъявления.

Протестации допускаются только по требование процессуального судьи. Рекомендуется изготовление особых межевых карт. Рекомендуется доступность ипотечной книги обзору всех граждан. Так же - возможная краткость и простота инструментов*(1484). Рекомендуется упрощение самой организации ипотечных установлений, им. последние должны быть единоличными*(1485); некоторые требуют, чтобы они были и отдельными от суда*(1486), другие рекомендуют до судебной реформы удержать связь их с судами*(1487). Третьи натаивают, чтобы ипотечные установления отправляли и обязанности частно-правовые, им. посреднические, между должниками и кредиторами при уплате % и т. п.*(1488).

V. Процессуальное и субгастационное право также подвергается критике, как волокитное и мало отвечающее условиям времени. Целый ряд писателей намечает разнообразные его изменения. Насколько последние целятся придать производству быстроту и точность, настолько мы встречаем солидарности во взглядах; но разногласия возникают, когда речь заходит о том, признать или не признать, что адъюдикация влечет прекращение всех ипотек; если признать это, придется старейшие ипотеки поставить в своем существовании в зависимость от менее надежных ипотек и, сверх того, еще затруднить отчуждение недвижимости, так как отчуждение В этом случае будет возможно только за наличные деньги; если же не признать этого, - кредиторы рискуют, что обремененная недвижимость перейдет в ненадежные руки. Исход из такого положения находили в том, чтобы кредиторам, в случае субгастиции обремененной недвижимости, было предоставлено в определенный преклюзивный срок востребование ипотек*(1489).

 

§ 84. Законодательные мероприятия 60-х и 70-х гг.

 

I. В духе новых идей правительству удается прежде всего провести местный закон для Neuvorpommern от 21 марта 1868 г., содержащий вотчинно-ипотечную систему. Закон был сочувственно встречен в Neuvorpommern и ободряюще подействовал па реформаторов.

Кроме того, в Subhastations-Ordnung от 15 марта I860 г. проводятся и всевозможный изменения в праве экзекуции на недвижимость, которые целились придать экзекуции быстрый ход и надежнейшее действие.

По инициативе союзного канцлера, уделявшего достойное внимание ипотечной реформе, был изготовлен и опубликован в январе 1868 г. проект устава поземельных книг для северогерманского союза, повидимому, по идее Беккера, вся брошюра которого, не раз нами цитированная, представляет программу создания для всего северогерманского союза кредитного учреждения на начале взаимности, которое и орудовало бы в сфере ипотечного дела, опираясь на института вотчинного долга. Проект также усвоил значительные новшества; между прочим, в целях специалитета, предписывалось изготовление Grundkarten, на которых бы отмечались границы всех записанных в ипотечную книгу имений с геодезической точностью. Кроме того, в проекте имелось в виду возложить на ипотечные установления известный род банковых операций. При таких широких ланах проект остался без движения*(1490).

II. Между тем, скорейшее выполнение реформы общего прусского ипотечного права представлялось все более необходимым, а, после успешного реформы для Neuvorpommern, и легче осуществимым.

Как раз в это время в палате господ возник повод, по случаю одной петиции, снова поднять вопрос о реформе, и в заседании 16 дек. 1867 г. было решено выразить правительству ожидание, "что оно предстаВИТ ближайшему же Ландтагу давно ожидаемый проект нового ипотечного устройства на началах, указанных палатой еще в 1857 г.".

В ответ на это ожидание правительство и представило обработанные с большой поспешностью и богатые новшествами проекты материального и формального ипотечного права сессии 1868/9 г. в нижнюю палату. За исходом сессии, проект не был завершен обсуждением, и в 1860/70 г. снова был предъявлен уже с поправками, подсказанными первым обсуждением. На этот раз проект был в нижней палате обсужден и принят, но в верхнюю палату дошел так поздно, что не было времени его рассмотреть. По окончании войны, в ноябре 1871 г., проект в 3-й раз был предъявлен Ландтагу, именно палате господ, с новыми поправками, подсказанными отчасти обсуждением его в нижней палате, отчасти же критикой его в литературе, главным образом появившейся после опубликования проекта с мотивами в 1809 г. и принадлежавшей большей частью - перу парламентариев. В сессии Ландтага 1871-72 гг. проекты подверглись новому тщательному обсуждению обеих палат; при этом палата господ вносила в проект смягчения новых начал, а палата нижняя восстановляла во многом правительственный проект. По соглашению обеих палат, проект получил санкцию и стал знаменитым законом 1872 г. 5 мая.

1. Первоначальный проект*(1491) покоился на следующих коренных основаниях, заимствованных им в большой мере из очерченного нами литературного движения 60-х и 70-х гг., хотя и не без самостоятельной мотивировки.

а) Производное приобретение собственности резко и последовательно разделяется на личное соглашение сторон о приобретении и на вещный договор, Auflassung, записываемый в вотчинно-ипотечную книгу. Личное соглашение не производить более Recht zur Sache и знание о нем 3-го лица не означает более mala fides и не вредит действительности приобретения со стороны 3-го лица от книжного собственника. Вещный договор Auflassung и запись последнего в книгу только и создают приобретение собственности. При этом первоначально отправлялись от идеи, что центр тяжести приобретательного акта лежит в записи, и что запись оспаривается только в случае подлога, в порядке деликатного иска. Но уже в 1869 г. допустили, что запись в отношении первых сторон оспорима из материальных оснований, коренящихся не только в Auflassung, по и в личном соглашении об отчуждении; в последнем случае, оспоримость осуществляется, однако же, скорее в порядке кондикционного, чем виндикационного иска, так как Auflassung и запись абстрактные акты. В первом же случае, виндикационный иск направляется скорее, на исправление записи. С другой стороны, на основании личного соглашения допускается иск о совершении Auflassung. Auflassung совершается без указания на личное соглашение и производит сама из себя приобретение собственности. Auflassung и запись не содержат более ссылки на свою causa и выступают перед ипотечным установлением, как абстрактные акты. Anflassung влечет даже исцеление формальных недостатков личного волеизъявления. Auflassung и запись, по идее первого проекта, становятся в отношении друг к другу едва ли не в положение titulus и modus, по крайней мере во времени они мыслятся там раздельно. Auflassung может быть совершена где и когда угодно и перед вотчинным установлением выступает лишь формально-одностороннее и абстрактное письменное соизволение книжного собственника на запись права собственности на имя приобретателя. Традиция лишается всякого юридического значения. Она является последствием приобретения по Auflassung и записи. Этим путем проект хотел устранить дуплицитет собственности и поставить вотчинный оборот на твердую почву публицитета. В то же время, отрешая внешним образом Auflassung от causa, проект думал подорвать почву легалитету и тем легче порвать с ним. Как бы то ни было, но мы не можем не заметить уже в организации вотчинного оборота аналогии с вексельным правом, которая открыто и указывается составителями проекта в мотивах к проекту, касающихся собственно ипотеки.

Аналогично приобретению собственности регулируется в проекте и приобретение вещных прав, хотя проект освобождает от публицитета те вещные права, которые или и без того ясно выступают наружу, или же не имеют сколько-нибудь важного экономического значения.

в) Проект усваивает самостоятельность ипотеки, но понимает ее своеобразно, и во всяком случае скорее по-римски, чем по-германски. Вообще, в проекте замечается аналогия строения самостоятельной ипотеки со строением приобретения собственности по Aufilassung и записи. Именно, в жизни, рассуждают мотивы к проекту, ипотека всегда возникаешь ради обеспечения личного долгового отношения и право не может разрушить этого естественного свойства ипотеки; но, в целях надежности ипотечного оборота, проект находит возможным, опираясь па предполагаемую волю сторон, придать ипотечному отношению аналогичную с векселем организацию, именно: обосновать возникновение ипотеки по записи ее в книгу на одном только абстрактном соизволении собственника, не выводя на свет конкретного основания этого абстрактного соизволения. Тогда ипотека получает самостоятельное существование, независимое от личного требования, ею обеспечиваемого, - напротив, она сама гарантирует исполнение последнего и, так сказать, тащит за собою личное долговое отношение. Это опять не только ставить ипотечный оборот па твердую почву публицитета, так что правовые свойства ипотеки определяются только книгой, но и облегчает разрыв с легалитетом. Но это имеет и ряд других последствий. Главное такое последствие состоит в том, что ипотечный иск опирается только на факт записи ипотеки и направляется на удовлетворение только из заложенной недвижимости. Оп свободен от всех возражений, цель которых - произвести недействительность иска из недействительного возникновения долга; ибо последний не есть фундамент иска. Иск открыт лишь тем возражениям, которые или вытекают из ипотечной книги, или утверждаюсь прекращение долгового отношения в отношении истца, так как эти возражения доказываюсь, что цель ипотеки, обеспечение долга, отпала и ипотека материально более не существуете. Ипотечный иск открыт и тем возражениям, которые доказывают, что ипотечное право само возникло недействительно, напр., установлено подложно фальшивым собственником или в фальшивом документе. Но и тут доверие к ипотечной книге вносит то ограничение, что приобретатель, не знающий пли не участвовавший в событиях, на которых покоится возражение, защищается, другими словами, что всякое такое возражение принадлежит ответчику непосредственно против каждого истца, будет ли это первоначальный кредитор, или последующий приобретатель ипотеки. Тут опять проводится аналогия векселя. Но проект, устанавливая начало, что .ипотека по цели - акцессорна, а по установлению - самостоятельна, не ограничивается защитой 3-х лиц, а идет дальше и исключает возражения из долгового отношения даже против приобретателя ипотеки.

Тем менее проект допускает 30 дней для ехс. Nom num. pec. Но против личного притязания должник защищается В полной мере, кто бы ни предъявил такой иск.

Оба иска допускают соединение, если истец есть не только ипотечный, но и личный кредитор, а ответчик - не только личный, но и ипотечный должник. И при соединении личный иск имеет преобладание, дает фундамент, а ипотечный - вносит только модификацию, заявляющую себя только в экзекуционной инстанции. При таком соединении исков ответчик получает полную свободу осуществить свои возражения против фундамента личного притязания и таким образом устранить ипотечное притязание.

Если первоначальный кредитор уступаешь только ипотеку, цессионарий приобретает только ипотечный иск; но первоначальный кредитор лишается все же и личного права требования, чтобы должник не отвечал вдвойне; отсюда, на личный иск первоначального кредитора должник получает возражение об уступке кредитором ипотеки. В тех же целях кредитору запрещается уступка одного только личного требования без ипотеки.

Исключение из очерченной догмы проект делает для ультиматных и кауционных ипотек: при них по существу дела с самого начала материальное отношение указывается в книге, и потом допускаются все возражения из материального отношения.

Когда недвижимость, обремененная ипотекой, отчуждается должником в 3-и руки, прежнее право сохраняло в принципе личное долговое отношение кредитора и должника, а против нового приобретателя ипотечный кредитор имел ипотечный иск. Однако, потребности нового ипотечного оборота заставили законодателя уже давно (Declar. v. 21 Mz. 1835) даровать кредитору личный иск против нового собственника недвижимости об уплате в том случае, когда покупатель участка принимает ипотеку в зачет цены, как будто этим вступает и в личное обязательство. Но это начало было проведено неуклюже; как будто должник цедирует кредитору право о том, чтобы должник был освобожден от требования. Проект ставит вопрос на принципиальную почву: кредитору дается преклюзивный срок выбирать между личным требованием на должника и на нового приобретателя недвижимости. Если он молчит, закон признает это за согласие его на экснексуацию прежнего должника и обязанность приобретателя недвижимости. Так примиряются интересы всех сторон.

Последующие кредиторы открыто лишаются права оспаривать предшествующие ипотеки.

Допускается ипотека собственника с самого начала, при чем эта ипотека имеет действие в субгастации; оправдание проект видит в том, что субгастат утрачивает собственность на участок с объявлением приговора о присуждены вещи с торгов, и при распределении цепы он владеет ипотекой уже не как собственник и может осуществить ее как движимость.

Но корреальная ипотека допускается проектом. Проект не допускает ипотечных свидетельств на предъявителя, но не связывает цессий обязанностью записи.

Бланкоцессии не допускаются проектом, кроме первого перехода ипотеки собственника из рук последнего в первые 3-ьи руки.

Протестации допускаются только по решению суда. Jus offerendi исключается. В духе изменений материального права изменяются и основания формального ипотечного права.

Предъявляя проект Ландтагу, правительственный комиссар Forster*(1492) оправдывал его тем, что дело реформы перезрело в виду изменившихся условий жизни со времени кодификаций Фридриха В., а министр юстиции Leonhard*(1493) - ссылался на политические цели: объединение как разных прусских областей, так и всей Германии в правовом отношении. В этих делах проект призывается служить не новеллой, а кодификацией вотчинного права.

2. Проект встретил в литературе не одинаковый прием. Более или менее согласно признается необходимость коренной реформы, в виде кодификации, на которую претендовал и проект, но уже не так дружно разделяется принятое проектом направление реформы. Прежде всего, проект упрекают в крайней афористичности, не согласной с природой кодификации.

Претендуя на роль кодификации, проект не обладает свойствами таковой. Он не обнимает всей регулируемой материи, подчас ограничивается казуистическими предписаниями и оставляет множество вопросов открытыми, так что суд не сможет разобраться в том, по какому праву разрешать открытые вопросы: старому или новому, а в последнем случае не будет иметь руководящих начал в новом законе. Это плод поспешности реформы*(1494).

Лишь не многие сочувствуют основным началам проекта в организации вотчинного и ипотечного оборота и упрекают проект только за частности*(1495). Напротив, большинство осуждает самые основы проекта. Так, Winter исследуя положение первоначального проекта о том, что .переход собственности по записи но подлежит никакому оспариванию ни из личного соглашения, ни даже из вещного договора Auflassung, даже менаду первоначальными контрагентами, осуждает проект за чрезмерный формализм, который вовсе но требуется ипотечным оборотом и попирает интересы вотчинных отношений, вводя такой порядок, при котором оплошность судьи может лишить человека недвижимой собственности, при котором, далее, распоряжение собственностью получает форму какой то экспроприации властью, и при котором нищий имеет больше права на поданный ему грош, чем землевладелец на свою вековечную недвижимость. В виду этого Winter и требует, чтобы действительность записи зависела хотя от действительности Auflassung, а еще лучше, чтобы в вопросе о действительности записи и Auflassung придавали значение и личной сделке. Связать так или иначе личное отношение с вещным необходимо и в виду того, что составители проекта, отклонили начало, по которому Auflassung исцеляла бы внутренние пороки личного соглашения об отчуждении. Ибо, при таком отклонении, получается крайне странное явление: приобретатель получает собственность по Auflassung, а отчуждатель не имеет против него никаких средств, так как личное соглашение порочно, а Auflassung - абстрактна*(1496).

Умаление значения Auflassung и преувеличение значения записи даже по исправлении отмеченного Винтером недостатка проекта в 18G9 г. отмечают и другие критики, напр. Bahr*(1497). Бэр упрекает проект за непоследовательность, так как в случае добровольная приобретения все решает запись, а не Auflassung, тогда как в прочих случаях приобретения запись является уже только основанием легитимации собственника на распоряжение недвижимостью. Ради последовательности начал Бэр, подобно Винтеру, требует выдвинуть Auflassung. Бэр мотивирует необходимость того еще и тем, что в 1869 г. проект уже допускает оспоримость приобретения из пороков Auflassung и даже из пороков личного соглашения и усваивает таким путем как будто даже влияние bona f. на приобретение.

Но не мало возражений было сделано и о том, что проект, в сущности, не вполне устраняет дуплицитет собственности, так как допускает иск о погашении неправильно совершенной записи*(1498). И это возражение было правильно, только тут дуплицитет был сведешь уже к тому минимуму, который неизбежен при вотчинной системе, насколько она не проводить полного формализма и оставляет место осуществлению материального отношения в исправление формального состояния.

Как бы то ни было, по правительство вняло голосу критики и в проекте, представленном В 1871 г. отношение Auflassung и записи изменяется. Auflassung и Eintragung третируются уже как единое целое, формальный вещный договор, где Auflassung дает содержание, а Eintragung служить ему формой. Auflassung и Eintragung и совершаются теперь единовременно в самом вотчинном установлении. Auflassung облекается в устную форму. И этот единый вещный договор, таким образом, должен быть в целом действителен, т.ч. пороки Auflassung опорочивают и запись. А сверх того в отношениях первых лиц допускается и оспаривание отчуждения из пороков личного соглашения, хотя вещный договор остается абстрактным при его совершении, и акт личной сделки не представляется*(1499), так что оспаривание отчуждения совершается в порядке condictio.

3. Еще более возражений встретила теория самостоятельной ипотеки. Эта теория, замечает Ziebarth*(1500), отправляется от личного взгляда Forster*(1501), будто самостоятельный вотчинный долг невозможен, а нужно непременно личное требование при ипотеке. Неправда, Bremer*(1502) доказал, что мыслимо и полномочие извлечь из вещи путем отчуждения известную сумму денег. Это и ость простое и ясное понятие вотчинного долга. Проект же впадает в путаницу, так как по нему выходит, с одной стороны, что ипотека немыслима без долгового личного отношения, а, с другой стороны, что ипотека тащит за собою недействительный личный долг. И вес это придумано для оправдания востребуемости ипотеки. Положим, самостоятельная ипотека будет contradictio in adjecto. Но тогда придадим новому юридическому явлению и новое имя Grundschuld. Это явление - плодотворное для оборота. На нем и следует остановиться.

Bahr*(1503), чаще всего солидарный с Ziebarth'ом, в общей критике теории самостоятельной ипотеки проекта делает еще новый упрек проекту. Именно, так как проект хочет, в сущности, вотчинного долга, то, как ни хорош последний, его нельзя навязать всем, так как оп является Wechselhypothek, закон же не навязывает всем личным долговым отношениям вексельную форму. Отсюда Bahr первый вносит идею одновременной организации ипотеки и вотчинного долга. Bahr упрекает проект и за то, что он не допускает возражений на ипотеку даже против первого ее приобретателя. Этого не знает и вексельное право! Да и мотивы тому подысканы чисто теоретические, а не практические. Winter, более сдержанно относящейся вообще к новшествам проекта, находил бы возможным остаться и вовсе при одной акцессорной прежней ипотеке, оградив ее от возражений, не опирающихся на ипотечную книгу*(1504). Тем более он восстает против недопустимости возражений на ипотеку даже в непосредственных отношениях первых контрагентов.

Было сделано не мало и детальных возражений на проект и, притом, с разных сторон, в духе известных уже нам литературных течений 60-х и 70х гг.*(1505)

Однако, представленный в 1871 г. проект остался глух к критике на его ипотеку.

4. В палате господ, в комиссии ее и в общем собрания снова раздаются очерченные упреки по адресу проектов, особенно же предъявляется требование, чтобы Auflassung была вооружена началом bona fides, и чтобы ипотека была организована в 2-х формах: прежней, акцессорной, и новой, самостоятельной. Высказывались также и разные другие пожелания, в духе литературных течений fiO-х и 70-х гг.

Правительственный комиссар был против допущения bona f. в вотчинных отношениях, так как это не отвечает более новейшему правообразованию в области общего права, откуда только начало b. f. и было воспринято в Ландрехт, но он соглашался допустить двоякую организацию реального кредита, только хотел, чтобы в отношениях вотчинного долга все решало содержание вотчинно-долгового свидетельства, насколько, впрочем, последнее не противоречит ипотечной книге.

Однако, палата господ внесла в проект ряд смягчений, направлявшихся на водворение bona fides в вещных отношениях, на защиту лица, получившего по традиции недвижимость, на большую зависимость Auflassung и записи от личной сделки, в основе их лежащей, и на сохранение за ипотекой прежних свойств ее, наряду с допущением вотчинного долга. Но и вотчинный долг должен быть проникнута началом bona fides.

5. Нижняя палата, напротив, в лице комиссии восстановила начала, заложенные в проект, и отменила смягчения, внесенные в проект верхней палатой, за некоторыми исключениями. Так, нижняя палата отвергла начало bona fides как в вещных, так и ипотечных отношениях, и усвоила бланко-цессии, как общую форму циркуляции ипотечных свидетельств.

А в общем собрании, где участвовали и некоторые литературные критики проекта, как Baehr, Winter и др., все же были приняты решения комиссии нижней палаты.

Раздались голоса (Baehr), чтобы, в виду различного назначения ипотеки и вотчинного долга (Sicherungshypothek и Verkehrshypothek), была проведена разница в праве возражений на них, им. возражения на ипотеку были расширены, а возражения на вотчинный долг ограничены, тогда как комиссия уравнивает в этом отношении оба вида ипотеки.

Но на это возражали (Langerhaus), что это значило бы вернуться к старому порядку и допустить на ипотеку возражения из личных отношений. С другой стороны, возражали и на то, чтобы вотчинный долг допускал возражения только из своего свидетельства, так как это привело бы к невозможному положению в случае погашения вотчинного долга в конкурсе, и для вотчинного долга требовали той же основы возражений - им. ипотечной книги.

Но двоякая форма ипотеки все же была принята единогласно.

6. Палата господ уступила и согласилась с изменениями, внесенными нижней палатойv*(1506).

 

§ 85. Материальное и формальное вот чинно-ипотечное право законов 5 мая 1872 г.

 

Так, в погоне за политическими успехами, путем взаимных компромиссов различных правовых направлений, в порядке законодательной горячки возникли законы 1872 г. 5 мая*(1507), претендовавшие на кодификацию вотчинного права в духе национальных германских правовых учреждений и в целях удовлетворения жизненных потребностей в реформе.

Попытаемся теперь очертить реформированное право.

 

I. Формальное право

 

1. Книги. Основа вотчинно-ипотечной системы, им. вотчинная книга в существенном осталась прежняя, и, по прежнему, система эта применяется принудительно ко всем владениям. Каждый отдельный участок получает в книге особый лист (Grundbuchblatt), составляющей самостоятельное целое и исключительный источник того, какие правоотношения установлены на данный участок*(1508). С открытием такого листа записанный участок подчиняется jus speciale, данному с учреждением вотчинной системы*(1509).

Подразделения листа вотчинной книги в существенном также старые. Новые законы изменяют лишь детали*(1510). Поэтому прежние книги ведутся и впредь но старому формуляру, и только вновь изготовляемый книги организуются по новым формулярам*(1511).

В общем, листы вотчинной книги, согласно принципу специалитета, являются, по прежнему, Realfolien, так что система книг - реальная, но именьям. Для обозначения объекта, или предмета всех последующих записей служит Tibelblatt листа.

Но, по-видимому, в ответ на неоднократно раздававшаяся жалобы о необходимости упрощения системы для мелкого, раздробленного землевладения, закон вводит листы, на титуле которых обозначается только собственник, предоставляя выбор системы вотчинному установлению*(1512). Однако, новшество не радикальное, и личный лист тут иной, чем во французском типе, так как в Пруссии и при личных листах имеется спецификация именья, только в другом месте, им. в 1 отделе, так что на реальном листе переставляется место указания собственника И описания именья. Отсюда, специалитет соблюдается в обоих случаях*(1513).

Дальнейшие записи, служащие обороту недвижимостей, находят свое место в 3-х отделах, - прежних рубриках, - не произвольных, а подсказанных строем вотчинного права. Первый отдел вскрывает отношения собственности; второй - ограничения распоряжения и невостребуемые обременения; третий - востребуемые ипотеки и вотчинные долги*(1514).

Листы отдельных имений объединяются в книги, а последние ведутся для отдельных общин, налоговых округов и т. п., в соответствии сложившемуся строю*(1515).

По исключению, допускается объединение отдельных имений, принадлежащих одному лицу в одном вотчинном округе, на одном листе. Это объединение предоставляется вотчинному установлению и ставится в зависимость от того, чтобы объединение не вносило путаницы и затруднений в дело*(1516). В действительности, затруднение тут неизбежно, раз вотчинная книга целится провести публицитет реального состояния имений известного округа, так как при объединении такого рода, для выяснения реальных отношений известного округа, иногда пришлось бы привлекать все вотчинные книги данного вотчинного установления, вследствие чего надежность поисков может быть сомнительной*(1517).

Вотчинная книга снабжается внешним публицитетом уже на более широких началах, чем прежде. Доступность книги осмотру каждого желающего, как этого требовали литературные критики прежнего права, не была усвоена по практическим соображениям, как-то: опасение, что общедоступность книги повлечет бесполезное обременение вотчинных установлений, опасение за целость книг, ненужное и нескромное вторжение в отношения 3-х лиц. Поэтому дозволение осмотра книг и предоставляется всецело усмотрению судьи, заведующего установлением*(1518).

Внутренний публицитет книг усиливается в том отношении, что запись в книгу теперь становится сама себе основанием, и за разъяснением ее смысла лицо не отсылается более к документами Отсюда толкование записи опирается только на самую запись, и толкуется запись по особым правилам, как акт судебной власти*(1519).

Новое право знает и прежние вотчинные акты*(1520), значение которых, как архива для документов о вотчинных сделках, несколько умалено, в виду формализации ипотечного дела. Еще менее остается за ними другая роль - дополнения к вотчинной книге, так сказать источника данных о правоотношениях, особенно выдвинутая прежним правом вследствие легалитета, при котором установление часто оставляло акт у себя, по случаю маловажных недочетов просьбы о записи и впредь до устранения последних. Падение начала легалитета, формализация соизволения на запись и непосредственное следование записи за Auflassung - значительно подорвали эту роль актов и сводили их на степень собрания доказательств, оправдывающих запись с материальной стороны. Однако, сложность хода делав вотчинном установлении все лее нередко влечет разделение во времени предъявления права к записи и выполнения последней. А так как предъявление права решает вопрос о старшинстве права по книге, то вотчинные акты сохраняют впредь и второе их значение; отсюда - и предписывается их публичность*(1521). Равно, в случае ошибки, допущенной при записи, напр., рангового распорядка, вотчинные акты опять только и дают основание к регрессу или даже исправлению вотчинной книги, если это еще возможно*(1522).

2. Вотчинное установление. Литературные критики прежнего права требовали отобрания вотчинно-ипотечного дела у судов и передачи его административным единоличным органам, в целях ускорения производства. Реформа удовлетворила и этому требование, впрочем, только отчасти. Новые законы сохраняют за вотчинным установлением свойства судебного органа, именно jurisdictio voluntaria, но изменяют организацию и порядок действия его в духе реформационных требований. Установление состоит теперь из единоличного судьи и еще из секретаря; но состоит при суде низшей инстанции, под его надзором, и юридически представляет не самостоятельное установление, а бюро суда*(1523).

Округа на которые установление простирает свою компетенцию, строго определены географически, что является важнейшей гарантией правильной постановки вотчинного режима*(1524). Однако, и в новом праве это здоровое начало терпит неудобные для дела ограничения; именно, некоторые крупные именья изъяты из общего подчинения их вотчинным установлениям*(1525); именья, расположенный на границе вотчинных участков, подчиняются всецело одному вотчинному установлению*(1526); наконец, на один лист заносятся все именья одного лица, лежащие внутри одного судебного округа, хотя и не внутри одного вотчинного округа*(1527).

Новый закон знает и надсматривающие, и жалобные инстанции; такими являются - председатель суда данного округа, президент апелляционного суда, министр юстиции*(1528).

3. Имения. Закон, по-прежнему, признаешь за объект вотчинноипотечных отношений только недвижимости и им подобные права. Но не все недвижимости теперь вечны, например, горная собственность. Масса самостоятельных правомочий уже отменены. По-прежнему, далее, некоторые имения не подлежат вотчинной системе, пока не отчуждены, не обременены ипотеками, или пока собственник не потребовал подчинения их режиму, как-то: