Электронные книги по юридическим наукам бесплатно.

Присоединяйтесь к нашей группе ВКонтакте.

 


 

 

 

ДОГОВОРНОЕ ПРАВО В МЕЖДУНАРОДНОМ ОБОРОТЕ

 

Н.Г. ВИЛКОВА

 

Посвящается светлой памяти

моего отца -

Григория Ефимовича Вилкова

 

Вилкова Н.Г. - профессор кафедры частного права Всероссийской академии внешней торговли, арбитр МКАС при ТПП РФ.

 

 

ВВЕДЕНИЕ

 

Современная эпоха характеризуется ускорением развития международных коммерческих отношений и их диверсификацией. Выход экономических отношений за рамки отдельных стран в результате интернационализации производства и роста экономической взаимозависимости экономик различных государств сопровождался изменениями экономического и юридического характера договорных отношений. Вследствие происшедших в Российской Федерации глобально-исторических изменений значительно возросло количество российских участников международных коммерческих контрактов, что требует от них овладения необходимой юридической и коммерческой техникой. Сложившиеся хозяйственные связи между предприятиями, находящимися в странах СНГ, приобрели характер внешнеэкономических отношений, оформляемых международными контрактами, регулирование которых осуществляется актами универсальными (Конвенция ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров <*>) или региональными (Соглашения от 20 марта 1992 г. об общих условиях поставок товаров между организациями государств - участников СНГ <**>, о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности унификации <***>).

--------------------------------

<*> Официальный текст Конвенции опубликован в кн.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. М.: Юрид. лит., 1994. С. 221 - 247.

<**> Содружество. Информационный вестник Совета глав государств и Совета глав правительств СНГ. Вып. 4. Минск, 1992. С. 57.

<***> Там же. С. 53.

 

Во второй половине XX в. мир вступил в период глобализации, прежде всего международной экономики. Это получает отражение в новых способах производства, в развитии финансовых рынков, в экспансии мультинациональных компаний, в уменьшении с появлением либеральных и неолиберальных концепций роли государства, его неспособности охватить национальными правовыми нормами глобализированный рынок. В поисках наиболее выгодных мест приложения капитала и рынков сбыта на смену традиционным международным коммерческим контрактам приходят новые договорные формы, предполагающие более сложные формы экономического и юридического взаимодействия сторон; происходит значительная эволюция сторон таких контрактов: от традиционно функционирующих в рамках соответствующей правовой системы юридических лиц к транснациональным компаниям, в деятельности которых происходит очевидное разделение юридической стороны их деятельности (они выступают в качестве юридических лиц соответствующих государств) и экономической стороны их деятельности (экономически они функционируют как звенья одной системы). Преобладание национально-правового регулирования международных коммерческих контрактов сменяется международно-правовым регулированием в виде международных конвенций; выявленная в конце прошлого столетия недостаточная эффективность международных коллизионных и материально-правовых конвенций обусловила поиск новых регуляторов отношений международного коммерческого оборота, что привело к появлению lex mercatoria и расширению сферы применения торговых обычаев.

На смену международно-правовому центризму, когда в центре нормотворчества находились государства, заключавшие международные конвенции, приходит полицентризм и появляются частные участники процесса унификации; происходит переход от государственно-правового регулирования к саморегуляции участников международных коммерческих контрактов, что проявляется в нахождении ими не встречавшихся ранее методов унификации, прежде всего в виде Принципов международных коммерческих договоров, стандартизации или нормализации международных коммерческих контрактов. Такая возможность обусловлена существенным возрастанием значения принципа автономии сторон и изменением концепции свободы договора, реализуемого в рамках международных коммерческих отношений. Возможность практического использования указанных документов российскими участниками внешнеэкономической деятельности следует из предписаний ст. ст. 5 и 7 Гражданского кодекса РФ, признавшего после длительного перерыва торговый обычай юридическим регулятором гражданско-правовых отношений (что особенно важно для международных коммерческих отношений), а также включившим в правовую систему нашей страны общепризнанные принципы и нормы международного права. Учитывая, что свобода договора в российском праве была закреплена лишь в Гражданском кодексе Российской Федерации и данный принцип действует со дня его вступления в силу - с 1 января 1995 г., для практической деятельности весьма важным является творческое использование данной свободы для успешной реализации контрактов с иностранными контрагентами. Однако данные аспекты недостаточно исследованы в отечественной доктрине, а вытекающие из этого возможности мало используются в практике взаимодействия сторон международных коммерческих контрактов.

Происходящая замена традиционной международной купли-продажи новыми договорными отношениями осуществляется по двум направлениям деятельности: "внешнему" и "внутреннему". С внешней стороны происходит совершенствование организационно-правовых форм сбыта и продвижения товаров, усиливается внимание к традиционным агентским отношениям и появляются новые типы контрактов - дистрибьюторский контракт и договор франчайзинга. С внутренней стороны форма транснациональной компании обеспечивает внутрифирменную кооперацию и снижение издержек производства при сохранении внешней системы самостоятельных договорных отношений между ее составными частями, организационно оформленными в виде самостоятельных юридических лиц.

Стремительное развитие новых видов коммуникаций уменьшает нашу планету, приближая страны друг к другу; распространение Интернета обеспечивает практически не зависящие от расстояний одновременные контакты партнеров, находящихся не только в разных странах, но и на разных континентах, вследствие чего утрачивается значение географического расстояния и различия часовых поясов. Это приводит не только к расширению взаимосвязей и взаимодействия между ними, но и к осознанию необходимости обеспечения надлежащих условий осуществления международных коммерческих отношений, включая заключение контрактов и разрешение возникающих из них споров с помощью Интернета.

Данный процесс развивается в двух направлениях. Первое направление состоит в устранении международно-правовых и административно-правовых препятствий торговли, что реализуется как на многостороннем универсальном уровне в рамках ВТО, так и на многостороннем региональном уровне, и прежде всего в рамках СНГ, ЕС, а также других международных региональных организаций. Благоприятные условия для международного оборота обеспечивают и двусторонние международные договоры, например, об избежании двойного налогообложения, о защите и поощрении инвестиций, а также многосторонние соглашения, призванные обеспечивать гарантии иностранных инвестиций, а также разрешение споров иностранных инвесторов с принимающим государством. Второе направление состоит в устранении частноправовых препятствий и обеспечении хозяйствующим субъектам возможности заключения и исполнения международных коммерческих контрактов, несмотря на их национальные различия и различия правовых систем, к которым они принадлежат. Это реализуется путем унификации права международных контрактов, которая позволяет обеспечить предсказуемость правового режима указанных контрактов, определенность договорных связей и эффективность реализации принятых сторонами обязательств.

Указанные два фактора в виде правовых и административных препятствий ограничивают возможности хозяйствующих субъектов в осуществлении международной деятельности, затрудняют процесс заключения и реализации контрактов и заставляют стороны не только предусматривать в них непосредственно связанные с конкретной сделкой аспекты, но и включать в них формулировки, создающие инфраструктуру такого контракта в виде применимого права и/или предусматривающие возможность преодоления препятствий, обусловленных принадлежностью контрагентов к различным правовым системам; создают в процессе исполнения контрактов как для самих сторон контрактов, так и для международных арбитров или национальных судей сложности в виде применения не известных той или иной правовой системе категорий и толкования незнакомых правовых понятий. Исследование возможных способов взаимодействия и предложение рекомендаций с целью устранения имеющихся препятствий имеет важное теоретическое и практическое значение.

В настоящей работе рассматривается унификация договора международной купли-продажи товаров, а также договоров, отражающих взаимоотношения сторон в связи с реализацией товара на внешнем рынке. Учитывая принятую в международном праве терминологию (где международно-правовые документы именуются "договорами"), а также широкое использование в нашей стране и за рубежом для обозначения частноправового договора международной купли-продажи товаров термина "контракт", автор с целью разграничения указанных понятий, относящихся к различным отраслям права (понимая, с учетом терминологии российского гражданского законодательства, что это имеет достаточно условный характер, но отражает принятые в международной практике подходы), использует указанные термины в приведенном смысле.

Потребность достижения единообразия впервые была осознана в отношении международной купли-продажи товаров, поскольку в течение длительного времени, вплоть до 70-х годов ХХ в., именно данному договору принадлежало первенство в оформлении отношений международного коммерческого взаимодействия. Поэтому основное число универсальных конвенций посвящено именно международной купле-продаже.

Усилия международных организаций по универсальной унификации правового регулирования международной купли-продажи товаров, а затем и смежных с ним агентских договоров первоначально были сосредоточены на достижении единообразия коллизионных норм, что должно было обеспечить предсказуемость в применении к указанным контрактам норм и правил иностранного права. Однако сложности обеспечения ратификации государствами коллизионных конвенций, обусловленные необходимостью внесения изменений в их внутреннее законодательство, имеющее в отдельных странах и правовых системах значительные расхождения, применение национальными судами норм иностранного права в системе с нормами внутреннего права, а также уклонение их от применения иностранного права, - все эти факторы обусловили обращение к универсальной унификации материально-правовых норм, регламентирующих отдельные международные коммерческие контракты.

Возникновение после второй мировой войны международных региональных организаций (Совет Экономической Взаимопомощи, Европейский союз, Содружество Независимых Государств, Организация американских государств) послужило импульсом для развития региональной унификации коллизионных вопросов правового регулирования международных коммерческих контрактов. Достигнутые ими результаты унификации повлияли не только на унификацию универсальную, но и на совершенствование российского коллизионного права.

Обеспечение единообразия правового регулирования международных коммерческих контрактов исследуется в нескольких ракурсах: в рамках универсальной и региональной унификации, унификации коллизионных и материальных норм, международно-правовой и частноправовой унификации. Подобный подход позволил разработать современную систему унификации права международных коммерческих контрактов.

Развитие международных экономических отношений, появление новых участников международных коммерческих контрактов в виде транснациональных компаний и органов государств, новых объектов регулирования, а также новых видов договорных связей, ранее не известных праву и практике, обусловило необходимость осмысления происходящих в современный период явлений, выявления их места в системе правового регулирования отношений из международных коммерческих контрактов и разработки рекомендаций по их практическому использованию.

Отношения на уровне участников международных коммерческих контрактов в отечественной доктрине международного частного права исследовались применительно к результатам унификации международной купли-продажи товаров; унификации других видов договорных отношений не уделялось внимания. Коллизионные аспекты универсальной унификации были исследованы М.М. Богуславским и Л.А. Лунцем применительно к гаагским конвенциям, затрагивающим коллизионные и материально-правовые вопросы международной купли-продажи товаров. На региональном уровне материально-правовая и коллизионная унификация права международных контрактов не была исследована. Учитывая происходящую в последнюю четверть ХХ в. эволюцию унификационных процессов от межгосударственных конвенций к межконтрактному взаимодействию в его различных формах, включая "частные" унификации и lex mercatoria, автор анализирует указанные тенденции с целью нахождения оптимального сочетания используемых методов для их применения в договорной практике.

Результаты универсальной унификации оказывают влияние на обновление отечественного гражданского законодательства, включая нормы международного частного права; указанные результаты могут быть использованы в ходе дальнейшего совершенствования международных контрактных отношений между партнерами различных государств, и прежде всего СНГ; овладение же современным инструментарием частноправовой унификации позволит отечественным хозяйственным субъектам более уверенно и эффективно выступать на международных рынках.

 

 

Часть I. УНИФИКАЦИЯ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

МЕЖДУНАРОДНЫХ КОНТРАКТОВ

 

Глава 1. МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ УНИФИКАЦИИ

ПРАВА МЕЖДУНАРОДНЫХ КОММЕРЧЕСКИХ КОНТРАКТОВ

 

1.1. Исторические аспекты унификации права

международных коммерческих контрактов

 

Исследование методологии унификации права международных коммерческих контрактов невозможно без выявления особенностей исторического развития движения к унификации. Историческое исследование любого явления позволяет выявить логику и динамику его развития; осмысление прошлого не только обогащает настоящее, но и дает возможность прогнозировать эволюцию будущего.

Движение времени налагает определенные обязательства на исследователя любой проблемы, тем более такой многогранной, как унификация права международных коммерческих контрактов. Рассмотрение исторического аспекта данной проблематики тем более важно в начале XXI в., когда перед человечеством стоит задача не только сохранить накопленные предыдущими поколениями достижения, но и создать необходимые для сотрудничества условия, когда глобализация во многих сферах человеческой деятельности привела к тому, что несоизмеримо возросли взаимовлияние и взаимозависимость отдельных стран, их политических и экономических объединений.

Это тем более важно, поскольку в 2003 г. отмечалось 110-летие Гаагской конференции по международному частному праву, в 2001 г. - 75-летие деятельности Международного института по унификации частного права и 30-летие деятельности Комиссии ООН по праву международной торговли. Таким образом, сама динамика развития основных центров по унификации права международных коммерческих контрактов обусловливает необходимость осмысления их деятельности в исторической ретроспективе.

Создание в последнее десятилетие прошлого века Содружества Независимых Государств выявляет потребность, во-первых, в осмыслении и оценке новых социально-политических и экономических отношений, в которые вступили страны Содружества, и, во-вторых, в выработке общих направлений правового регулирования экономических отношений между хозяйствующими субъектами, прежде всего путем унификации права. Творческое использование результатов, достигнутых в сфере универсальной и региональной унификации международных коммерческих контрактов, может помочь в выработке наиболее оптимальных путей реализации указанной потребности в рамках СНГ.

В одной из работ 1928 г. В.М. Корецкий отмечал: "Весьма поучительно проследить за тем, как складывается правовое нормирование мирохозяйственных отношений, порождаемых новыми объектами хозяйственной деятельности" <*>. Однако едва ли не более увлекательным представляется изучение сложившихся институтов, которые в своей эволюции прошли немалый путь, знали различные варианты развития, неодинаковые позиции и точки зрения именитых ученых; поведение государств и позиции международных организаций оказывали свое влияние. Эти институты развивались по собственной определенной логике, которая с течением времени становится все более ясной и обоснованной самим ходом истории, а не только влиянием обычно выделяемых объективных и субъективных факторов, существующих в тот или иной отрезок времени.

--------------------------------

<*> Корецкий В.М. Международное радиоправо: Избранные труды. Киев: Наукова думка, 1989. Кн. 1. С. 104.

 

Любое историческое явление имеет собственную, присущую только ему логику развития. Имеет ее и развитие унификации права международных контрактов - договора международной купли-продажи товаров и договоров-сателлитов, опосредующих продвижение и сбыт реализуемых в рамках купли-продажи товаров. Выделение данного аспекта унификации в отдельный параграф направлено на выявление логики развития такой унификации.

История унификации права международной торговли в наиболее концентрированном виде представлена в работах Р. Давида и К. Шмиттгоффа <*>. В отечественной литературе развитию права международной торговли и его унификации внимание уделялось такими учеными, как Л.А. Лунц, О.Н. Садиков, В.С. Поздняков, М.М. Богуславский, А.С. Комаров, С.Н. Лебедев, А.Л. Маковский, В.П. Звеков, И.С. Зыкин, Д.Ф. Рамзайцев, М.П. Бардина, Н.Г. Доронина, М.П. Шестакова <**>. Современное состояние права международной купли-продажи получило многогранное отражение в работах М.Г. Розенберга <***>.

--------------------------------

<*> David R. The International Unification of Private Law // International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. The Legal Systems of the World. Their Comparison and Unification. N. Y.: Oceana Publications, Inc. 1971. P. 3; Schmitthoff C. The Unification of the Law of International Trade // The Journal of Business Law. 1968. Аpril. P. 105 - 106; Black's Law Dictionary. 6th ed. Р. 359.

<**> См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. М.: Юрид. лит., 1973. С. 23 - 28; Садиков О.Н. Унифицированные нормы в международном частном праве // Лунц Л.А., Марышева Н.И., Садиков О.Н. Международное частное право. М.: Юрид. лит., 1984. С. 38 - 49; Садиков О.Н. Унификация как средство совершенствования гражданского законодательства // Правоведение. 1972. N 6; Богуславский М.М., Поздняков В.С. Источники права - экспортно-импортные операции. Правовое регулирование. М.: Международн. отношения, 1970. С. 29 - 37; Поздняков В.С. Источники права // Правовое регулирование отношений по внешней торговле СССР. М.: Международн. отношения, 1985. С. 7 - 22; Он же. Международные договоры и национальное право, применимое к экспортно-импортным операциям // Право и внешняя торговля. М.: Международн. отношения, 1987. С. 4 - 11; Он же. Международный коммерческий арбитраж в Российской Федерации. М.: Международн. центр фин.-экон. развития, 1996. С. 5 - 16; Богуславский М.М. Международное частное право. М.: Международн. отношения, 1994. С. 47 - 73; Лебедев С.Н. Унификация правового регулирования международных хозяйственных отношений // Юридические аспекты осуществления внешнеэкономических связей. Труды кафедры международного частного и гражданского права МГИМО. М., 1979. С. 15 - 43; Маковский А.Л. Вопросы теории международно-правовой унификации права и состав международного частного права // Материалы Секции права ТПП СССР. Вып. 34. М., 1983. С. 26 - 33; Он же. О международно-правовом регулировании имущественных отношений в области торгового мореплавания // Ученые записки ВНИИСЗ. Вып. 28. М., 1973. С. 100 - 117; Он же. Международно-правовая унификация морского права // Международное частное морское право. Л.: Судостроение, 1984. С. 37 - 59; Бардина М.П. Ответственность хозяйственных организаций стран - членов СЭВ по внешнеторговым сделкам. М.: Международн. отношения, 1981; Она же. Соотношение общих условий поставок СЭВ и субсидиарно применяемого национального права. Материалы Секции права ТПП СССР. Вып. 36. М., 1985. С. 3 - 9; Доронина Н.Г. Унификация и гармонизация права в условиях международной интеграции // Журнал российского права. 2000. N 6; Звеков В.П. Международное частное право. Курс лекций. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1999. С. 64 - 90; Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М.: Международн. отношения, 1983; Он же. Внешнеэкономические операции: право и практика. М.: Международн. отношения, 1994. С. 243 - 249; Рамзайцев Д.Ф. Договор купли-продажи во внешней торговле СССР. М.: Внешторгиздат, 1961.

 

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий М.Г. Розенберга "Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров" включен в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Книжный мир", 2003 (издание четвертое, переработанное и дополненное).

 

<***> См.: Розенберг М.Г. Договор международной купли-продажи (Комментарий к законодательству и практике разрешения споров). М.: КОНТРАКТ-ИНФРА-М, 2001; Он же. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. М.: Книжный мир, 1998; Он же. Применение международных конвенций в практике МКАС при ТПП РФ. М.: Статут, 1999; Практика МКАС. Научно-практический комментарий / Составитель и автор комментария М.Г. Розенберг. М.: Международн. центр фин.-экон. развития, 1998.

 

Можно выделить пять доминирующих подходов зарубежной доктрины к отражению развития унификации права международной торговли: одни исследователи анализируют историю и динамику процесса унификации в универсальном масштабе, что характерно для работ Р. Давида, К. Шмиттгоффа, Б. Нольде, М. Матеуччи, Роя Гуде, К. Бергера <1>; другие, исходя из географического подхода, сосредоточивают внимание на результатах, достигнутых на отдельных континентах (в этой связи можно выделить работы А. Гарро, А. Боджиано, М. Кеба, К. Мбайе, М. Ндуло, Г. Бамоду, П. Мейер, К. Имхоос и Г. Кенфак Дуажни, Ж. Мбокко <2>); третьи рассматривают развитие международного частного права в целом, включая вопросы унификации (Е. Жейме, П. Лалив, А. Даймонд <3>); четвертые концентрируют внимание на унификации отдельных институтов права международной торговли (большинство исследователей обращается именно к данному аспекту унификации, среди них можно назвать Э. Рабеля, Г. Бермана, Ф. Жюэнджера, М. Бонелля, Дж. Хоннольда, Ф. Эндерляйна, А. Фарнсворса, Дж. Бадра, О. Ландо <4>); пятые ставят в центр исследования международные организации и оценивают процесс унификации по результатам их деятельности (Дж. Дроз, Л. Липштейн, А. Хольцман, М. Матеуччи, А. Данхэм <5>).

--------------------------------

<1> David R. The International Unification of Private Law; Idem. Le Droit de Commerce International. Reflexions d'un comparativiste sur le droit international prive. Paris: Economica, 1987; Schmitthoff C. Op. cit.; Nolde B. La сodification du droit international prive // Recueil des Cours de l'Academie de droit international de la Haye. Tome 56, 1936-IV. Paris. Sirey, 1963; Idem. Les methodes de l'unification du droit. Rapport General // 1st Meeting of the organisations concerned with the Unification of Law. Yearbook 1956. Vol III. Rome: UNIDROIT, 1957; Goode R. Reflections on the Harmonization of Commercial Law // Uniform Law Review. 1991. N 1. P. 54 - 74; Mateucci M. Introduction a l'etude sistematique du droit uniforme // Recueil des Cours de l'Academie de droit international de la Haye. Tome 91,1957-I. Leyde: Sijhoff, 1958; Berger K.P. The Creeping Codification of the Lex Mercatoria. The Hague: Kluwer Law International, 1999.

<2> Garro A. Unification and Harmonization of Private Law in Latin America // Ameriсan Journal of Comparative Law. Vol. 42. 1992. P. 587; Boggiano A. The Experience of Latin American States // International Uniform Law in Practice. Acts and Proceedings of the 3rd Congress on Private Law held by UNIDROIT. Rome, 7-10.09.1987; UNIDROIT. Rome, 1988. Oceana Publications, Inc. N. Y. P. 28 - 30; Bamodu G. Transnational Law, Unification and Garmonization of International Commercial Law in Africa // Journal of African Law. 1994. Vol. 38. N 2. P. 125 - 143; Ndulo M. Harmonization of Trade Laws in the African Еconomic Community // International Comparative Law Quarterly. 1993. N 42. P. 101 - 108; Mbaye K. L'experience du droit uniforme dans les pays d'Afrique // Actes de 3-me Congres de droit prive organise par l'Institut UNIDROIT. Rome, 7-10.09.1987; Rome. UNIDROIT. 1988. Oceana Publications, Inc. N. Y. P. 48 - 65; Meyer P. OHADA Uniform Act on the Arbitration Law // International Business Law Journal. 1999. N 7. P. 629 - 651; Imhoos C., Kenfack Douajni. The Arbitration rules of the OHADA Joint Court of Justice and Arbitration // International Business Law Journal.1999. N 7. P. 825 - 843; Mbosso J. The Role of National Jurisdictions and Harmonised Law // International Business Law Journal. 2000. N 2. P. 216 - 237.

<3> Jayme E. Considerations historiques et actuelles sur la codification de droit international prive // Recueil des Cours de l'Academie de droit international de la Haye. Tome 177. 1982-IV. The Hague: Nijhoff. 1983; Diamond A.L. Harmonisation of Private International Law relating to Contractual Obligations // Recueil des Cours de l'Academie de droit international de la Haye. Tome 199. 1986-IV. P. 233 - 312; Idem. Conventions and their revision // Unification and Comparative Law in Theorie and Practice. Contributions in Honour of Jean Georges Sauveplanne. Deventer: Kluwer and Taxation Publishers. 1984. P. 45 - 60; Lalive P. Tendances et methodes en droit international prive (cours general) // Recuiel des Cours de l'Academie de droit international de la Haye. Tome 155. 1977-II. Alpen an den Rijn: Sijthoff, 1979.

<4> Bonell M.J. Methodology in Applying Uniform Law for International Sales under the UN Convention (Wien, 1980) // Italian National Reports to the XII International Congress of Comparative Law. Sydney, 1986. Milano: A. Giuffre ed. Vol. 1. P. 43 - 66; Idem. The Relevance of Courses of Dealing, Usages and Customs in the Interpretaion of International Commercial Contracts // New Directions in International Trade Law. Vol. 1. N. Y.: Oceana Publications. 1977; Idem. The 1983 Geneva Convention on Agency in the International Sale of Goods // American Journal of Comparative Law. Vol. XXXI. 1984. N 4. P. 717 - 749; Rabel E. On Сomparative Research in Legal History and Modern Law // Quarterly Bulletin of the Polish Institute of Art and Sciences in Аmerica. April 1944; Idem. Private Laws of Western Civilization // Louisiana Law Review. Vol. X. N 1-4. 1949 - 1950; Idem. L'Unification du droit de la vente internationale. Ses rapports avec les formulaires ou contrats-types des divers commerce // Introduction a l'Etude du Droit Compare. Recueil d'Etudes a l'honneur d'Edouard Lambert. Quatrieme partie. Le droit compare comme science internationale moderne. Paris: Sirey, 1938. P. 688 - 704; Juenger F.K. The Inter-American Convention on the Law applicable to International Contracts: Some Highlights and Comparisons // 42 American Journal of Comparative Law. 1994. P. 601 - 610; Honnold J.O. The Reconciliation of International and National Codifications of the International Trade Law // Internationl Economic and Trade Law, Universal and Regional Integration. Schmitthoff C.M., Simmonds R.R. editors. Leyden: Sijthoff. 1976; Honnold J.O. editor. Unification of the Law Governing International Sales of Goods. IALS Colloquium. N. Y., 1964; Honnold J.O. The Life of the Law. Redding on the Growth of Legal Institutions. London: Free Press. Collier MacMillan. 1964; Idem. Uniform Law of International Sales under the 1980 UN Convention. Second edition. Deventer. Boston: Kluwer Law and Taxation Publishers, 1991; Farnsworth E.A. Uniform Law and its Impact on Business Circles (General Report) // Uniform Law in Practice. 1991. P. 547; Enderlein F., Maskow D. Inrternational Sales Law. UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Convention on the Limitation Period in the International Sale of Goods. N. Y.: Oceana Publication Inc. 1992; Unification of Sales Law: Usage and Cours of Dealing // Unification and Comparative Law in Theory and Practice. Contributions in Honour of Jean Georges Sauveplanne. Deventer: Kluwer Law and Taxation Publishers. 1984. P. 81 - 90; Badr G.M. Agency: Unification of Material Law and of Conflict Rules.-I, Tome 184. The Hague-Boston-London: 1985. Nijhoff publ. P. 9 - 168; Lando O. The Conflict of Law on Contracts. General Principles // General Course on Private International Law // Recueil des Cours de l'Academie de droit international de la Haye. 1984-VI. Tome 189. Dordrecht, 1988. P. 225 - 448; Is Unification needed in Europe? Principles of European Contract Law and Relationship to Dutch Law // European Review of Private Law. 1993. N 1.

<5> Lipstein K. One Hundred Years of Hague Conferences on Private International Law, applicable to International Contracts, and Trends for the 1990 // Vanderbilt Journal of Transnational Law. 1995. Vol. 28. N 3. P. 367 - 387; One Hundred Years of Hague Conferences on Private International Law // International and Сomparative Law Quarterly. 1993. Vol. 42. P. 553 - 653; Mateucci M. Op. cit.; Holtzmann H.M. Key Factors for the Success of Uniform International Commercial Legal Texts // Etudes de droit international en l'honneur de Pierre Lalive. Bale/Francfort-sur-Main: Helbrung & Lichtenhaln, 1993.

 

В отечественной доктрине историческому аспекту унификации не уделялось много внимания. Исходя из приведенного выше деления, можно выделить имеющие общий характер работы Л.А. Лунца, С.Н. Лебедева, О.Н. Садикова, В.П. Звекова <*>; географический подход отражен в диссертационном исследовании А.А. Маковской, в работах М.П. Бардиной, Н.Г. Дорониной, Н.И. Шебановой, М.П. Шестаковой и А.И. Минакова <**>; унификация отдельных институтов частного права отражена в работах С.Н. Лебедева, А.Л. Маковского, М.Г. Розенберга, А.С. Комарова, Е.В. Кабатовой <***>. Деятельность международных организаций нашла отражение в статьях Е.К. Медведева, М.Г. Розенберга, С.Н. Лебедева, посвященных в основном ЮНСИТРАЛ. Естественно, что приведенное выше деление, хотя и отражает общую направленность интересов тех или иных ученых, все же достаточно условно, поскольку в силу широты их интересов и глубины знаний они, естественно, обращались и к иным аспектам данной и смежной тематики.

--------------------------------

<*> См.: Лунц Л.А. Цит. соч.; Лебедев С.Н. Цит. соч.; Садиков О.Н. Цит. соч.; Звеков В.П. Цит. соч.

<**> См.: Бардина М.П. Ответственность хозяйственных организаций стран - членов СЭВ по внешнеторговым сделкам; Доронина Н.Г. Унификация международного частного права в странах Латинской Америки // Сов. ежегодник международного права. 1989 - 1991. СПб., 1992. С. 170 - 179; Международно-правовая унификация коллизионного права Латинской Америки // Материалы по иностранному законодательству и международному частному праву. Труды ВНИИСЗ. Вып. 44. М., 1989. С. 114 - 134; Унификация права стран Латинской Америки // Законодательство зарубежных государств. Обзорная информация. Вып. 9. Ин-т законодательства и сравнительного правоведения. М., 1991; Шебанова Н.И. Проблема кодификации по международному частному праву в странах Латинской Америки // Проблемы совершенствования международного частного права. М.: Наука, 1988. С. 113 - 129; Шестакова М.П. О порядке зачета поставляемых товаров // Материалы Секции права ТПП СССР. Вып. 35. М., 1984. С. 7 - 14; Она же. Практика разрешения споров по качеству товаров в Арбитражном суде при ТПП СССР. Материалы Секции права ТПП СССР. Вып. 38. М., 1988. С. 28 - 34.

<***> См.: Лебедев С.Н. Унификация правового регулирования международных хозяйственных отношений; Маковский А.Л. О международно-правовом регулировании имущественных отношений в области торгового мореплавания; Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров (Комментарий к законодательству и практике применения); Комаров А.С. Ответственность в международном коммерческом обороте. М.: Юрид. лит., 1991. С. 180 - 195; Кабатова Е.В. Лизинг: понятие, правовое регулирование, международная унификация. М.: Наука, 1991. С. 105 - 131.

 

Анализ исторического развития движения к унификации позволяет выделить несколько периодов.

К. Шмиттгофф <*> выделяет три стадии развития права международной торговли. Первая стадия охватывает средние века - период, в течение которого возникла международная торговля и инструмент ее регулирования - Law Merchant - право купцов, представлявшее набор торговых обычаев, регламентировавших космополитическую общность купцов, которые путешествовали от порта к порту и от ярмарки к ярмарке.

--------------------------------

<*> Schmitthoff C. The Unification of the Law of International Trade. P. 105 - 106; Black's Law Dictionnary. 6th ed. P. 359.

 

Вторая стадия началась с инкорпорации law merchant в национальные правовые системы, что осуществлялось в каждой стране отдельно в разное время и по разным основаниям.

Третья стадия - период, имеющий целью унификацию права международной торговли на международном уровне и означающий возникновение нового law merchant, которое отражает международный дух сотрудничества в политической и экономической сферах. При этом К. Шмиттгофф подчеркивал, что, во-первых, современное ему право международной торговли не является отраслью ius gentium, оно применяется в рамках каждой национальной юрисдикции на основании согласия суверена, причем публичный порядок или квалификация отдельного правила могут исключить применение того или иного правила. По его мнению, современное право международной торговли не является случайным скоплением правил, а состоит из норм, практики или обычаев, которые собираются авторитетными международными организациями: ЮНСИТРАЛ, УНИДРУА, ЕЭК ООН, МТП.

По-иному строит периодизацию развития права международной торговли Р. Давид <1>. Пограничным критерием он избирает XIX век, когда с принятием в основных странах континентальной Европы гражданских и торговых кодексов завершился процесс национальной унификации (кодификации) и возникло движение за унификацию международную. Это столетие он рассматривает в виде пограничной линии, отделяющей эти два направления. Одновременно в рамках первого периода им выделяются три характерных явления. Во-первых, движение за снижение и устранение различий внутри той или иной страны, иными словами, за устранение той "пестроты" правовых систем, на которую обращал внимание В.М. Корецкий, или, по выражению Л. Голдшмита, сближение "правовых диалектов". Савиньи писал о том, что в г. Бреслау на 1 января 1840 г. существовало пять различных систем наследования, брачно-имущественных отношений и т.д.; применение некоторых из них ограничивалось одним судебным округом, нередко два соседних дома подчинялись двум различным системам, а некоторые дома расположены были на границе двух правовых систем, так что живущие в одной части дома подчинялись одной системе, а живущие в другой части дома - другой <2>. В.М. Корецкий отмечал наличие в Германии 59 вексельных законодательств <3>. Аналогичную ситуацию, существовавшую во Франции, можно проиллюстрировать остроумным выражением Вольтера о том, что, передвигаясь по современной ему Франции, путешественник, меняя лошадей, одновременно меняет и правовые системы <4>.

--------------------------------

<1> David R. The International Unification of Private Law. P. 3.

<2> Цит. по: Корецкий В.М. Савиньи в международном частном праве // Избранные труды. Кн. 1. С. 84.

<3> Корецкий В.М. Униформизм в праве // Там же. С. 95.

<4> Цит. по: Weiss A. Manuel de droit international prive. P. XI.

 

Во-вторых, в рамках того же первого периода возникла и получила распространение идея существования в христианском мире права, основанного на религиозных идеях справедливости, что отражалось в jus commune, академическом транснациональном праве, одинаковом для всех цивилизованных государств (под которыми в тот период понимались только европейские страны).

В-третьих, в рамках того же периода постепенно упрочилась идея национального суверенитета и понимания права как национального феномена, что постепенно привело к замещению jus commune национальным законодательством; данный процесс именуется Р. Давидом национальной унификацией.

Выделяя в истории права Европы три составляющие - римское право, каноническое право и городское право, Э. Аннерс <*> характеризует международное торговое право, зародившееся на крупных рынках в ходе функционирования специальных рыночных судов, как самостоятельное ответвление от городского права. Другим ответвлением им признается морское право, уходящее своими корнями в традиционные правовые нормы античного Средиземноморья (установления Олерона и правила Висби). В рецепции римского права он видит основу зарождения и развития гражданского права, а в каноническом праве - основу уголовного, семейного, наследственного права. Он выделяет три основных периода развития права в Европе: древние времена, средневековье, новое время.

--------------------------------

<*> См.: Аннерс Э. История европейского права. М.: Наука, 1996. С. 190 - 191.

 

Оперируя глобальными категориями, отражающими вхождение США в процессы унификации права в целом и права международных контрактов в частности, Г.С. Бурман подразделяет развитие унификации права международной торговли на два периода - современный и предшествующий ему период; по его мнению, современный период развития начался в 1950 г. <*>.

--------------------------------

<*> Burman H.S. International Conflicts of Laws. The 1994 Inter-American Convention on the Law Applicable to International Contracts, and Trends for the 1990's // Vanderbilt Journal of Transnational Law. 1995. Vol. 27. N 3. P. 375.

 

Исследование исторических аспектов унификации права международных контрактов выявляет особенности, обусловленные различными путями формирования национального права отдельных стран, а также аналогии, обусловленные совпадением развития коммерческих отношений, прежде всего через ярмарки. Они возникли на западе Европы около 1000 г., и их развитие происходило благодаря наличию нескольких основных факторов.

К первому фактору относится покровительство публичной власти, которая взамен оказываемого ею патронажа получала значительную прибыль от собираемых отчислений. Во Франции это проявилось в эпоху меровингов и каролингов в VII - IX вв. Бенефициар, как правило монастырь, получал от короля или сеньора разрешение открыть рынок и сохранять все или часть доходов в виде таксы. Это следует из дипломов Шарлеманя (775 г.), Шарля Лысого (849 г.), оба - в пользу аббатства Сент-Пьера Флавиньи <*>. Одновременно, особенно во второй половине IX в., в силу экономической и политической эволюции периода феодализма расширялись права концессионеров ярмарок и рынков, что выражалось в признании за ними некоторых прерогатив публичной власти в виде права чеканить монету или права на осуществление судебных полномочий по коммерческим спорам. Jus mercati или jus mercatоrium означало в тот период право на открытие рынка или ярмарки и на собирание отчислений от их функционирования.

--------------------------------

<*> Bart J. La lex mercatoria au moyen age: Mythe ou realite // Souverainete etatique et marches internationaux a la fin du 20-eme siecle. Melanges en l'honneur de Philippe Kahn. Travaux du Centre de recherche sur le droit des marches et des investissements internationaux. Vol. 20. LITEC. 2000. P. 9 - 22.

 

Французский исследователь XIX в. Поль Ювелен (Paul Uvelin) отмечал идентичность происхождения торговцев (mercatores) и горожан (bourgeois; буржуа от слова "бург" - город); именно mercatores становились буржуа, а рынок превращался в город. Слова "граждане" (cives), "горожане" (burgenses), "торговцы" (mercatores) превратились в синонимы. Право на ведение коммерции было первой свободой, а рынок представлял зародыш муниципального организма. Экономическое развитие городских агломераций стало возможным благодаря предоставлявшимся торговцам свободам и привилегиям. Обычаи ярмарок и рынков носили территориальный характер, применялись они в конкретном месте, не были постоянными и изменялись от одного места к другому (можно найти упоминание о "праве и обычае ярмарки в Корбейе - jus et consuetudo fori Corbolio, 1173 г.", о "привилегиях и обычаях ярмарки в Шампани - XIII в.").

Вторым важным фактором, способствовавшим развитию ярмарок и рынков, было "объявление мира" на период их проведения. Для привлечения торговцев король или сеньоры должны были обеспечивать их безопасность, что оправдывало взимание ими отчислений. Знаком такой публичной защиты служило возведение в месте торговли креста, символизировавшего отсутствие военных действий в этом месте. Такая защита предоставлялась и на период путешествий, предпринимаемых торговцами. Отсюда появилась conductus (conduit - сопровождение) - охрана, предоставляемая на землях местного сеньора, которая заканчивалась с окончанием ярмарки. Во многих городах ярмарки становились постоянными, поэтому "объявление мира" также становилось постоянным, что обеспечивало осуществление в этом месте хозяйственной деятельности. Во многих городских агломерациях защита рынков материализовалась в возведении стен.

Третьим важным фактором, способствовавшим развитию ярмарок и рынков, была отмена права сеньора на выморочное имущество скончавшегося на его землях иностранца. Это было отражено, например, в договоре 1294 г. итальянских купцов, торговавших на ярмарках Шампани, с графом де Саланс. Подобная льгота была предоставлена всем ломбардцам, которые были многочисленны в Булони и Франш-Конте, независимо от того, проезжали они по этим провинциям или проживали там. Принятая Филиппом IV Красивым в Брюсселе в 1465 г. для подтверждения привилегий ярмаркам в Шалоне-на-Саоне хартия уточняла, что иностранные купцы могут свободно оставлять завещания, а в случае кончины без завещания их законные наследники наследуют им полностью и без возражений, как если бы это имело место в их родных землях или в местах их жительства <*>.

--------------------------------

<*> Хартия была опубликована: Toussaint P. Les foires de Chalon-sur-Saone des origines au XVI sciecle. Dijon, 1910. P. 177. Цит. по: Bart J. La lex mercatoria au moyen age: Mythe ou realite. P. 10 - 11.

 

Четвертым важным фактором, способствовавшим развитию ярмарок и рынков, явилась отмена "права клейма", в силу которого по договорным долгам или внедоговорным обязательствам, взятым их согражданами на территории сеньории или города, ответственность несли любые находящиеся на их территории иностранцы. Упомянутой хартией 1465 г. всем торговцам и иным лицам независимо от их состояния, национальности или условий, в которых они находятся (кроме англичан - древних врагов королевства, изгнанных лиц и беглецов), предоставлялось право свободного проживания не только на территории ярмарок, но и "на наших землях и сеньориях" наряду "с нашими гражданами", т.е. им предоставлялся национальный режим.

Пятым важным фактором, способствовавшим развитию ярмарок и рынков, являлось "освобождение от ареста", т.е. свобода от личного ареста и приостановление заявленных до их прибытия на ярмарку исков и требований к торговцам или к их имуществу. Например, в хартии о франшизах Лорри из Гатинэ 1155 г. предусматривалось, что ни одно лицо, прибывшее на ярмарку города, не может быть арестовано за правонарушение, за исключением случаев воровства или явного мошенничества в период ярмарки. Однако такая свобода от ареста и преследования не распространялась на требования из обязательств, возникших в период ярмарки.

В завершение обзора привилегий, предоставляемых купцам, которые двигались от ярмарки к ярмарке, можно выделить эволюцию способов платежа и появление налогов. В эпоху франков после 1000 г., когда наличные деньги были редкостью, одной из прерогатив ярмарок и рынков было право чеканить свою монету. По признанию Поля Ювелена, существует почти обязательная корреляция между предоставлением jus mercati и правом чеканить свою монету. Однако в средние века самостоятельные монеты ярмарок довольно скоро исчезли, так как королевства или княжества смогли в достатке чеканить свою монету, причем было принято возможным использование на ярмарках любой монеты. Так, в Шалоне-на-Саоне герцог Бургундии Филипп IV Красивый признал в 1465 г., что любые иностранные монеты принимаются по их номинальной цене и стоимости. Начиная же с XV в. валютой расчетов для этого стал "дукат ярмарок".

Операции обмена осуществлялись торговцами, специализирующимися на торговле драгоценными металлами и на кредитовании, - менялами (changeurs). В этом обычае зародился и вексель (lettre de change). Первоначально это было обещание произвести уплату в ином месте и лицу, которое в нем указано. Начиная с XII в. данный способ стал широко применяться, что позволило обобщить практику принятия таких документов на ярмарках: сначала - в Шампани в XIII в., а затем - в Лионе, Антверпене, Генуе. В XVI в. в Италии практика индоссамента обеспечила оборотоспособность векселя, который быстро превратился в разновидность бумажных денег.

В связи с ростом коммерческих потоков возникла необходимость определения для них определенных правил поведения, поэтому в течение XI и XII вв. начался процесс расчленения публичной власти таким образом, что правами, ранее принадлежавшими только сеньорам, стали пользоваться и частные лица. В первых хартиях для их определения использовалось слово "обычаи" (consuetudines), в первую очередь связанное со взиманием налогов в виде отчислений, именовавшихся в тот период "tonlieux", а сегодня - "пошлины" (droits). Постепенно такие обычаи приобретали значение юридических правил конкретных судебных округов сеньории или города.

Помимо обеспечения физической безопасности торговцев и их товаров, подобные обычаи играли двоякую роль: с одной стороны, коммерсантам предоставлялись свободы, немыслимые для некоммерсантов, с другой - на основе указанных обычаев возникали новые нормы и институты. Строгие принципы ярмарочного права, обеспечивавшего гарантии для договорных обязательств, были навеяны принципами римского обязательственного права, первый ренессанс которого имел место именно в момент развития товарообмена на отдаленные расстояния; с этим связано возникновение двух юридических феноменов.

Первый феномен состоит в появлении принципа добросовестности, доверия, которые должны существовать на ярмарках между не знакомыми друг с другом лицами, отсюда - большая доказательственная сила и исполнимость записей, сделанных "за печатью ярмарки", которые в Италии и некоторых регионах юга Франции могли быть принудительно исполнены вообще без суда. Отсюда же произошли и способы обеспечения, предоставляемые кредиторам по любым обязательствам, в виде общей привилегированной подразумеваемой ипотеки (что имело место задолго до того, как оформилась эта происходящая из римского права гарантия): начиная с XII в. заключаемые в период ярмарки договоры подразумевали включение ипотеки без какого-либо специального указания, и это позволяло кредитору получить причитающиеся ему платежи из всего имущества несостоятельного или недобросовестного должника перед всеми иными кредиторами.

Второй феномен состоит в обеспечении безопасности коммерческой деятельности, в частности, против должников, путем бегства стремившихся уклониться от уплаты долгов. Такой должник мог быть арестован и заключен в тюрьму ярмарки за его счет до полной уплаты долгов. Если он оказывался более быстрым и более ловким и ему удавалось бежать, его кредиторы получали против простого предъявления доказательств долга "предписание исполнения", которое направлялось судебным властям страны или места жительства беглеца; эти власти должны были либо выдать его суду ярмарки, либо наложить взыскание на имущество должника. Если же должник не возвращался в место своего жительства (что было довольно частым явлением), судебная власть его страны должна была изъять и продать на торгах его движимое и недвижимое имущество для погашения задолженности перед кредиторами. В любом случае такое уклонение от исполнения принятых обязательств могло стать причиной позора, что помимо всего прочего являлось явным доказательством некредитоспособности и наносило ущерб коммерческой репутации. В приведенных последствиях бегства должника усматриваются зачатки банкротства. Другой обычай Шампани, распространившийся затем на все крупные ярмарки, в частности в Лионе, где он стал обязательным, и усиливающий его сходство с банкротством, состоял в объявлении соглашения между несостоятельным должником и кредиторами, согласно которому кредиторы предоставляют должнику свободу в возвращении на ярмарку без угрозы жизни для выявления, каким наилучшим образом возможно достижение соглашения и уплата долгов.

Соблюдение мира обеспечивалось публичными местными властями начиная с Х в. - наиболее влиятельными сеньорами, которые единственные могли гарантировать определенную безопасность купцов. Для этого они создавали органы, уполномоченные от их имени осуществлять контроль за деятельностью купцов и разрешать возникающие между ними споры. Первоначально такие обязанности выполняли офицеры сеньора, кастеляны их замков, настоятели, королевские чиновники. Затем, например в Шампани в XII в., появились стражи ярмарок "guardes des foires (custodes nundinarum)", именовавшиеся maitres или baillis ярмарок, в полномочия которых входили сначала общее наблюдение за местом торговли и вооруженная защита тех, кто там появляется, а затем и право юрисдикции, позволявшее им издавать регламенты. Они именовались нотариусами ярмарок, хранили печать, которой скреплялись исходящие от них акты, а также обладали судебной юрисдикцией в отношении всех скрепленных их печатью договоров. Постепенно их компетенция становилась все шире. Один из актов XIV в. уточняет, что за стражами ярмарок признавались права юрисдикции, наказания и дознания по всем уголовным и гражданским делам любых купцов и иных посетителей ярмарок, в отношении любых договоров (совершенных за их печатью или без нее), а также в отношении любых препятствий и оскорблений любого купца или иного посетителя ярмарки, независимо от места его жительства и его личности, с возможностью апеллировать к Большому жюри Труана.

Таким образом, стражи ярмарок представляли суд (трибунал), именовавшийся в XV в. "хранителем ярмарок", который действовал от имени короля или сеньора, в зависимости от конкретного местонахождения; в этом прослеживается зарождение государственной судебной юрисдикции.

Одновременно наряду с данной юрисдикцией, вначале в Италии и на юге Франции, появились собственные органы купцов, постепенно приобретавшие правомочия на разрешение споров и вступавшие поэтому в конкуренцию с судебной властью. Руководители корпораций - торговые судьи (consules) совместно с советниками (сonsiliarii) или единолично в купеческой курии (curia mercatorum) разрешали передаваемые им споры. Когда члены корпорации отправлялись на ярмарки, расположенные за пределами их провинции, их сопровождал как минимум один такой торговый судья (consul), которому было предоставлено право представлять данную корпорацию или город перед местными властями сеньора; при этом они сохраняли компетенцию на разрешение споров между членами корпорации. Договором 1278 г., заключенным итальянскими купцами с королем Филиппом Отважным, при их участии в проводимых на территории Франции ярмарках за ними было признано право назначать капитанов (capitaneus), руководителей (rectores) и торговых судей (consules), которые помимо прочего осуществляли дисциплинарную юрисдикцию в отношении указанных купцов в соответствии с их профессиональными правилами (secundeum legem suae professionis). Однако такая компетенция была ограничена только членами определенной корпорации, а при возникновении спора между принадлежавшими к различным корпорациям купцами компетенцией на разрешение таких споров обладали только стражи ярмарки.

Для купцов, прибывавших на ярмарки издалека, естественным было желание ускорить рассмотрение споров, затруднявших их деятельность. Для этого наследник Шарлеманя Людовик Набожный отменил архаическую судебную дуэль для купцов. Затем в XIII в. Филипп Красивый подтвердил необходимость сокращения сроков рассмотрения исков о возмещении ущерба с участием купцов и пилигримов. Повестка с вызовом в суд производилась одним из сержантов ярмарки с указанием точного времени прибытия к судьям "с утра до вечера" и "с вечера до утра", так как трибунал ярмарки заседал несколько раз в сутки. Истец излагал свое требование и предлагал представить доказательства; ответчик должен был отвечать на каждое слово требования: ему не предоставлялось права на оспаривание или на отсрочку. Начавшаяся процедура продолжалась с возможной скоростью, а доказательства должны были представляться в течение дня слушания - все было организовано таким образом, чтобы из-за судебного процесса купцы не лишались до конца ярмарки возможности осуществлять сделки.

В Старой Англии торговцы заморскими товарами судились на ярмарках в так называемых "пыльных судах" (сourts of piepowder), применявших "право пыльных пешеходов" (lex pede pulveroso), а также в портах в так называемых half-tongue juries (полуязычные жюри), т.е. жюри, состоявшие наполовину из отечественных и наполовину из зарубежных купцов.

Выносимые торговыми судьями решения могли быть принудительно исполнены только в их стране или в их городе, но не в месте проведения ярмарки. Поэтому принудительное исполнение решений торговых судей было возложено на стражей ярмарки. В документе, именуемом Обычаи, правила и обыкновения канцлерского суда ярмарок в Шампани и в Бри, подчеркивалось, что решения судей из Прованса обязательны только для провансальцев, а судей из Италии - для итальянцев. Исполнение же их решений в отношении иных лиц осуществляется путем обращения к стражам ярмарки.

Только в начале XVI в. по мере становления абсолютизма короли Франции все более выступали за организацию и контроль товарообмена, желая кодифицировать регулировавшие его нормы. В качестве примеров можно привести ордонанс Людовика XIV о торговле землей, именуемый Купеческий кодекс или Кодекс Савари, названный по имени парижского негоцианта, работы которого вдохновили составителей данного текста, а также ордонанс от августа 1681 г. о заморской торговле. Эти ордонансы явились предшественниками Торгового кодекса 1807 г.

Применительно к Франции, а также к иным странам Европейского континента можно сделать вывод, что средневековые обыкновения рынков и купцов послужили основой возникновения внутринационального коммерческого (торгового) права, а не lex mercatoria. Таким образом, можно констатировать, что в основных европейских странах периоду международной унификации предшествовал период становления национального права (национальной унификации, кодификации).

Характерным является также совпадение в праве многих стран таких понятий, как "автономия сторон", "принцип надлежащего исполнения договора", хотя имелись и различия, обусловленные наличием двух основных систем права. Именно указанные совпадения дали импульс возникновению идеи унификации права международных коммерческих контрактов.

Данный первый период характеризуется феодальной раздробленностью, отсутствием национального государства и права, развитием самостоятельного регулирования ярмарочной деятельности, которое заложило основы коммерческого права. Этот процесс происходил под влиянием римского и канонического права.

Слабость национальных государств обусловливала не международные (межгосударственные) отношения, а межсеньориальные отношения или отношения торговли на большие расстояния. Поэтому jus mercatorum (как и остальное право) формировалось в пространстве, замкнутом границами территорий сеньорий, городов и княжеств. Несмотря на общие черты, каждая ярмарка сохраняла свое собственное регламентирование, свой собственный статус, а следовательно, и jus mercatorum того периода не являлось универсальным.

Однако нельзя недооценивать происходившие в период средневековья процессы зарождения основ международного морского и международного коммерческого права. Возникшие во времена финикийцев и греков и собранные в законы в 80 - 60-е гг. до н.э. морские обычаи развились в Consulado del Mar, ставший затем морским кодексом Средиземноморья, распространенный на Атлантику согласно установлениям Олерона в 1160 г., что положило начало английскому морскому праву позднее и праву севера Балтики, известному как Морские законы Висби, а затем и международному морскому праву. В этот же период возникли категории и обычаи международного делового общения, которые используются и сегодня и без которых невозможно представить осуществление современных деловых операций: вексель, коносамент, чартер-партия, коммерческий кредит, различные формы расчетов, сделки FOB и CIF, коммерческая корпорация.

В этот же период происходило становление канонического права в Европе, получила распространение идея существования в христианском мире права, основанного на религиозных идеях справедливости, что отражалось в jus commune, академическом транснациональном праве, одинаковом для всех цивилизованных государств, под которыми в тот период понимались только европейские страны.

Поэтому, не разделяя крайних позиций, высказанных в доктрине <*>, следует объективно оценить данный период как зарождение права международного коммерческого оборота.

--------------------------------

<*> Возможно ли выявить в приведенных элементах наличие того единого права купцов lex mercatoria, о котором сегодня вспоминают как о единообразном коммерческом праве средних веков, представляя его правом периода глобализации? Идея универсальных обыкновений неодинаково оценивается в доктрине. Крайними являются позиции К. Шмиттгоффа, по мнению которого космополитическое по натуре и неизбежно превосходящее общее право, право купцов в конце периода средневековья стало настоящим фундаментом для распространения торговли по всему миру, и Ж. Барта, который считал идею средневекового lex mercatoria мифической.

 

Второй период характеризуется становлением национального законодательства и охватывает период, соответствующий развитию национальных государств, - период с конца XVII и до конца XIX в. Его значение состоит не только в возникновении и развитии национального права; гораздо более важным является то, что именно национальное право явилось основой для унификации. Среди основных источников национального права помимо римского и канонического важное место занимает право первого периода.

Данный процесс начался во Франции путем подготовки министром Людовика XIV Кольбером двух ордонансов - ордонанса о торговле 1673 г. и ордонанса о мореплавании 1681 г., составивших впоследствии основу для наполеоновского Торгового кодекса 1807 г. В Англии инкорпорация law merchant в общее право была осуществлена лордом Мэнсфилдом, который заседал в Лондонском Сити со специальными членами жюри. В Германии национальная кодификация торгового права была достаточно поздней: она произошла в конце XIX столетия и явилась отражением движения за политическую унификацию Германии; в 1834 г. Зольферейн подготовил проект единообразного закона о векселях (взамен многочисленных аналогичных законов, действовавших в отдельных княжествах Германии), который был принят в 1848 г., а в 1861 г. Германская конфедерация приняла Единообразный торговый кодекс, который был положен в основу Германского Торгового уложения 1897 г.

Третий период начался в конце XIX в. с появлением под эгидой государств идеи широкой унификации права - и в сфере материально-правовых и в сфере коллизионных норм, регулирующих отношения с иностранным элементом, и завершился он в конце ХХ в., когда на смену идеям унификации права пришли идеи глобализации не только экономики, но и права.

Поэтому конец ХХ - начало XXI в. можно охарактеризовать как четвертый период развития права международных коммерческих контрактов.

Обращение к истории европейского права периода XIII - XIX вв. выявляет два основных направления его развития или национальной кодификации: с одной стороны, происходило становление национального законодательства, новатором в этом отношении явились Франция и Германия, а затем под влиянием достигнутых ими результатов и другие страны Европы принимали национальные законы в сфере гражданского и торгового права. Право стало рассматриваться как национальный феномен и превратилось в выражение государственного суверенитета. С другой стороны, помимо национального законодательства, зарождалось международное частное право, имевшее целью нахождение способов регламентирования многочисленных отношений с иностранным элементом, и прежде всего в сфере международных коммерческих контрактов. Это происходило главным образом в виде установления в национальном праве коллизионных норм, часто ориентировавших судью на применение его собственного права.

Франция и Германия являются пионерами в национальной кодификации, тогда как Англия и Италия являются лидерами в возникновении торговых обычаев, ставших общепризнанными в международном коммерческом обороте, а также многих правил международного частного права.

Истоки унификации международного частного права восходят к Джону Вуту, который, несмотря на приверженность территориальному принципу права, выступал также за применение в некоторых случаях иностранного законодательства на основе Comitas gentium. Поэтому он советовал заключать договоры для определения сферы географического применения различных законов <*>.

--------------------------------

<*> Commentarius and Pandectas. Book I. Title IV. De Statutis.

 

Практические шаги для реализации идеи международной унификации коллизионных норм были реализованы Паскуале Станислао Манчини. Впервые данная идея была высказана им в Prolusione - лекции по случаю открытия кафедры публичного и международного частного права университета в Турине 24 января 1851 г. под названием "О гражданстве как основе права народов".

В 1873 г. Институт международного права, основанный в Генуе 20 учеными-международниками, предусмотрел в программе своей деятельности осуществление международного сотрудничества с целью гармонизации и кодификации международного частного права. Для ее реализации было принято решение о подготовке проектов общего договора и специальных договоров по отдельным вопросам международного частного права, а Бланчли предложил проект конвенции по вопросам национальности. Год спустя, 31 августа 1874 г., П. Манчини представил данному институту доклад "О пользе создания путем заключения одного или нескольких международных договоров общих правил международного частного права для обеспечения единообразного решения при возникновении коллизий гражданского и уголовного законодательства различных государств" <*>. Институт международного права 5 сентября 1874 г. одобрил Резолюцию о полезности общего соглашения о единообразных правилах международного частного права <**>. В силу занимаемого им поста министра иностранных дел П. Манчини смог реализовать свои научные идеи на практике. Начиная с сентября 1881 г. им были установлены контакты для выяснения позиции европейских государств и некоторых стран Латинской Америки (Аргентины, Бразилии, Чили) относительно унификации норм международного частного права. Учитывая положительные мнения, а также резолюцию, принятую в 1883 г. в Милане Ассоциацией за реформу и кодификацию международного права, Манчини предложил провести конгресс с приглашением 15 европейских государств, США и 14 стран Латинской Америки. Однако в связи с начавшейся в стране эпидемией провести такой конгресс в Милане в 1884 г. не удалось. Затем последовала отставка Манчини с поста министра иностранных дел, а после его смерти прекратились и усилия Италии в этом направлении.

--------------------------------

<*> Journal de droit international. 1874. P. 221 - 239, 285 - 304.

<**> Wehberg H. Tableau general des resolutions. 1873 - 1956. Basel, 1957. P. 267 - 268.

 

Однако данная идея имела уже своих сторонников. В 1880 г. Тобиас М.С. Ассер опубликовал в журнале "Международное и сравнительное право" статью "Международное частное право и единообразное право". Ему удалось убедить правительство Нидерландов провести упомянутый конгресс. К приглашению прилагался вопросник, состоявший из двух разделов: первый - общие принципы (личный статут и правоспособность, собственность и вещные права, формальности и существо юридических актов); второй - семейное право (брак, отношения родителей и детей, усыновление, родительская власть, опека, наследование и завещания). Для облегчения дискуссии был разработан также предварительный проект общих правил о коллизионных нормах по вопросам международного частного права.

Первая Гаагская конференция по международному частному праву открылась 12 сентября 1893 г., в ней приняли участие представители 13 государств Европы (по разным причинам отсутствовали представители Великобритании, Норвегии, Швеции, Греции, Турции и Сербии).

Как и многие исторические явления нашего времени, деятельность данной конференции неразрывно связана с историей Европы. Поэтому общепринятая периодизация деятельности Гаагской конференции по международному частному праву основана на этапах, отмеченных войнами, повлекшими возникновение не только новых государств, новых организаций, но и новых явлений и проблем в международном частном праве. Первый период деятельности Гаагской конференции по международному частному праву включает четыре сессии, которые состоялись в конце XIX - начале XX столетия (1893, 1894, 1900, 1904). На первой сессии были представлены Австро-Венгрия, Бельгия, Дания, Германия, Италия, Люксембург, Нидерланды, Португалия, Румыния, Россия, Испания и Швейцария, в 1894 г. присутствовали Норвегия и Швеция, в 1904 г. участвовала Япония; с этого времени начался период универсализации в деятельности Гаагской конференции по международному частному праву.

Первая Гаагская конференция по международному частному праву завершилась подготовкой предварительных замечаний, которые следовало представить соответствующим правительствам; впоследствии они были приняты в виде конвенций. Они устанавливали коллизионные нормы о правовом положении граждан, касались отношений брака и развода, прав и обязанностей супругов и опеки несовершеннолетних. Результаты работы Гаагской конференции были положительно восприняты в Европе и в США, однако первая мировая война привела к денонсации рядом стран заключенных ими конвенций (Франция, Бельгия, Швейцария, Швеция и Германия). Версальский 1919 г., Сен-Жерменский 1919 г. и Трианонский 1920 г. договоры имели значение и для Гаагских конвенций, так как согласно их предписаниям оставались в силе лишь указанные в них договаривающимися сторонами Гаагские конвенции о гражданском процессе и опеке.

Второй период деятельности Гаагской конференции по международному частному праву охватывает время до Второй мировой войны. В это время состоялись две конференции - в 1925 и 1928 гг., в работе которых начала участвовать Великобритания. Именно в этот период все более стали проявляться различия между отдельными системами права. Каких-либо конвенций в тот период принято не было.

Третий период деятельности Гаагской конференции по международному частному праву начался по окончании Второй мировой войны и продолжается в настоящее время. После войны правительство Нидерландов возобновило усилия по оживлению работы конференции, и на седьмой ее сессии был одобрен Устав Гаагской конференции по международному частному праву, вступивший в силу с 15 июля 1955 г. В ст. 1 Устава определена основная цель организации, состоящая в работе по прогрессивной унификации правил международного частного права.

Современный период деятельности Гаагской конференции по международному частному праву характеризуется расширением диапазона ее деятельности: впервые с момента ее создания вопросы унификации отдельных аспектов права международных коммерческих контрактов не только были включены в повестку дня, но и были приняты конкретные документы: Конвенция от 15 июня 1955 г. о праве, применимом к международной купле-продаже товаров (движимых материальных вещей) <1>, Конвенция от 15 апреля 1958 г. о праве, применимом к передаче права собственности в международной купле-продаже товаров <2>, Конвенция от 14 марта 1978 г. о праве, применимом к агентским отношениям <3>, Конвенция от 1 июля 1985 г. о праве, применимом к доверительной собственности и ее признанию <4>, и Конвенция от 22 декабря 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров <5>.

--------------------------------

<1> The Hague Conference on Private International Law. Collection of Conventions. Kluwer. The Hague, 1997. P. 12 - 14.

<2> Ibid. P. 16 - 19.

<3> Ibid. P. 252 - 263.

<4> Ibid. P. 314 - 325.

<5> Ibid. P. 326 - 329.

 

Подытоживая 100-летний период деятельности Гаагской конференции по международному частному праву, можно сделать некоторые выводы.

Во-первых, за это время были приняты 32 международные конвенции по широкому кругу вопросов международного частного права.

Во-вторых, конференция отошла от первоначально выдвинутой П. Манчини идеи создания глобального документа, охватывающего все вопросы международного частного права, и сосредоточила внимание на двух группах вопросов: во-первых, на определении статуса граждан в международном частном праве и, во-вторых, на актуальных для международной торговли вопросах. Основной своей целью Гаагская конференция по международному частному праву полагала достижение гармонизации результатов и обеспечение по возможности максимума определенности и юридической безопасности.

В-третьих, весьма важным для обеспечения развития международного коммерческого оборота явилась разработка и принятие в течение третьего периода деятельности Гаагской конференции по международному частному праву 16 унификационных актов в сфере коллизионного права.

В-четвертых, с созданием ЮНСИТРАЛ можно констатировать своеобразное разделение труда между этими двумя международными организациями: одна из них занимается унификацией коллизионных норм, другая - унификацией норм материально-правовых. Однако недостатком деятельности Гаагской конференции по международному частному праву является относительно небольшое число стран - участниц конвенций, являющихся предметом рассмотрения в настоящей работе. Причины этого анализируются в гл. 2 и 3.

Признание международным сообществом значения унификации права международных коммерческих контрактов и смежных вопросов особенно отчетливо проявилось в создании Комиссии ООН по праву международной торговли. Данное предложение было внесено Венгрией; затем по поручению Генеральной Ассамблеи ООН К. Шмиттгофф подготовил доклад, в котором предложил назвать комиссию Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). После обсуждения на 6-м юридическом комитете в декабре 1966 г. Генеральная Ассамблея ООН приняла резолюцию о создании ЮНСИТРАЛ. Комиссия включает 29 членов: семь - от стран Африки, пять - от стран Азии, четыре - от стран Восточной Европы, пять - от стран Латинской Америки, восемь - от стран Западной Европы. Основные задачи Комиссии состоят в подготовке, содействии принятию новых международных конвенций, типовых законов и единообразных законов, а также в содействии широкому применению международных торговых терминов, положений, обычаев и практики.

По предложению Венгрии ЮНСИТРАЛ сосредоточила внимание на унификации материальных, а не коллизионных норм в сфере международной торговли. Таким образом, произошло отмеченное ранее разделение труда между ЮНСИТРАЛ и Гаагской конференцией по международному частному праву.

Хотя в первоначальных документах Комиссии не были определены методы разработки унификационных документов, ЮНСИТРАЛ не только использовала имевшийся к этому времени инструментарий в виде разработки международных конвенций и рекомендательных документов (Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 1976 г. <*>), но и предложила новый метод, завоевавший широкое признание государств, а именно метод разработки типовых законов (первым и наиболее широко признанным является Типовой закон о международном коммерческом арбитраже 1985 г. <**>). Таким образом, ЮНСИТРАЛ не только смогла подготовить документы, широко признанные в мире, но и обогатила практический инструментарий унификации <***>.

--------------------------------

<*> Опубликовано: Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. С. 726 - 745.

<**> UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration. United Nations. UNCITRAL Secretariat. Vienna International Center. 1994.

<***> Итоги работы ЮНСИТРАЛ подведены Г. Херманном, бывшим четверть века ее генеральным секретарем. Hermann G. The Future оf Trade Law Unification // IHR Internationales Handelsrecht. 2001. N 1. P. 6 - 12.

 

В результате деятельности Комиссии диапазон возможностей реализации совместных договоренностей значительно расширился и применяется другими организациями. В качестве примера можно привести унификационную деятельность в рамках СНГ: в виде Конвенции оформлено соглашение между этими странами о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. <1>; в виде Соглашения унифицированы правила о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности 1992 г. <2>; Правила об общих условиях поставок между организациями государств - участников СНГ 1992 г. <3>; модельные кодексы призваны обеспечить единообразие правового регулирования отдельных областей и сфер деятельности. Наиболее важным представляется принятый 17 февраля 1996 г. на седьмом пленарном заседании Межпарламентской ассамблеи государств - участников СНГ Модельный Гражданский кодекс <4>.

--------------------------------

<1> Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. N 17. Ст. 1472.

<2> Содружество. Информационный вестник Совета глав государств и Совета глав правительств СНГ. Вып. 4. Минск, 1992. С. 53.

<3> Там же. С. 57.

<4> Приложение к Информационному вестнику Совета глав государств и Совета глав правительств. 1996. N 10. Значение модельных законов в унификации подчеркивалось В.А. Егиазаровым, который отмечал, что Межпарламентской ассамблеей государств - участников СНГ было рекомендовано свыше 90 модельных актов, более 20 из которых направлены на регулирование связанных с экономикой отношений. См.: Егиазаров В.А. Унификация гражданского законодательства участников договора о создании союзного государства // Право и экономика. 2000. N 9.

 

Обращаясь к географическому подходу, нельзя не отметить неодинаковое внимание зарубежной и отечественной доктрины к отдельным континентам: так, с наибольшей полнотой и тщательностью проанализированы история и результаты унификации на Европейском континенте в рамках Гаагской конференции международного частного права и Европейского союза и на Американском континенте. Менее исследованными остаются процессы становления права и движения к унификации в странах Африканского континента. Зарубежная доктрина ограничивается статьями и докладами (можно привести книгу Р. Давида "Основные правовые системы современности", назвать статьи М. Мбайе, М. Ндуло, Г. Бамоду, П. Мейер, К. Имхоос и Г. Кенфак Дуажни, Ж. Мбокко), отечественная же практически не представлена. Также не получили должного отражения в доктрине происходящие в странах Азии процессы, направленные на унификацию права. Это может быть объяснено тем, что правовые системы государств этих континентов находятся в процессе становления, испытывая, с одной стороны, влияние религиозных (в Азии), религиозно-племенных (в Африке) установлений и обычаев и, с другой стороны, влияние и давление стран - бывших метрополий в рамках Британского Содружества Наций и создаваемого Францией Содружества франкоговорящих государств, включая создание в 1993 г. Организации по гармонизации в Африке предпринимательского права. Даже такое авторитетное издание, как "Сборник лекций Гаагской академии международного права", не нашел возможности отразить состояние и развитие международного частного права этих континентов.

Подробно исследовались в отечественной доктрине отдельные конвенции стран СНГ, затрагивающие международные коммерческие контракты, однако исследованию общих закономерностей происходящих в рамках СНГ унификационных процессов не уделялось достаточно внимания. Одной из целей настоящей работы является ликвидация данного пробела <*>.

--------------------------------

<*> См.: Марышева Н.И. Правовая помощь в отношениях между странами СНГ // Московский журнал международного права. 1992. N 4; Она же. Развитие законодательства о международном частном праве // Журнал российского права. 1997. N 1; Звеков В.П. Новый Гражданский кодекс и некоторые вопросы международного частного права // Дело и право. 1993. N 11/12; Материалы международной научно-практической конференции "Гражданское законодательство РФ: состояние, проблемы, перспективы". М., 1994; Маковский А.Л. Новый этап в развитии международного частного права в России // Журнал российского права. 1997. N 1; Клейн Н.И., Марышева Н.И. Разрешение споров между хозяйственными организациями стран СНГ. М., 1993; Вилкова Н.Г. Унификация коллизионных норм в рамках СНГ // Журнал российского права. 1997. N 10.

 

Достаточным своеобразием отличается унификация в странах Латинской Америки. По остроумному замечанию А. Гарро <*>, эти страны являются чемпионами в деле унификации права. В то время как юристы Европы еще только обдумывали вопрос об унификации или гармонизации законов, Латинская Америка уже предприняла первую в мире попытку кодификации международного частного права, причем страны Латинской Америки не только творчески восприняли предложенную П. Манчини идею унификации частного права, но и были первыми в принятии в 1928 г. такого основополагающего документа, как Кодекс Бустаманте.

--------------------------------

<*> Garro A. Unification and Harmonization of Private Law in Latin America. P. 587.

 

В течение трех столетий испанского колониального владычества принятые в Испании и адресованные обеим Индиям законы (современники открытия Америки были убеждены в том, что открыт новый путь к Индии, поэтому и первоначально использовался данный термин) единообразно применялись судами в испанских колониях. Рецепция французского ГК и пришедшие вместе с ним правовые школы не много изменили в традициях романизированных испанских институтов. Процесс кодификации в Латинской Америке разумно сочетал национальное восприятие и упрощение колониального законодательства. Рецепция странами Латинской Америки европейских кодексов содействовала определенной гармонизации их права, прежде всего гражданского, а в его рамках - обязательственного. Это объясняется тем, что европейские кодексы составлялись под влиянием прежде всего Французского гражданского кодекса (ФГК) 1804 г. Французское влияние уменьшилось в ХХ столетии, и латиноамериканские правовые системы постепенно строились исходя из своих собственных источников.

Первая попытка осуществления кодификации на Американском континенте может быть отнесена к конгрессу в Панаме в 1826 г., на котором перуанская делегация представила некоторые основы для подготовки Кодекса международного права, отражавшие особенности данного региона, однако позитивных результатов не было достигнуто.

Вторая (оказавшаяся более успешной) попытка имела место более полувека спустя. В 1875 г. правительство Перу пригласило группу латиноамериканских юристов в Лиму для определения, имеются ли в Латинской Америке достаточно согласованные концепции относительно единообразных кодексов частного права. Конгресс в Лиме оставил идею о разработке унифицированных кодексов материального права и пришел к выводу, что более важными для Латинской Америки являются единообразные национальные коллизионные нормы и координация политики в отношении разрешения споров на межамериканском уровне, а не унификация материальных норм гражданского или коммерческого права. Семь стран выразили согласие в отношении договора о коллизионных нормах в области личного статута и правоспособности, брака, наследования, международной юрисдикции и исполнения иностранных судебных решений, и конгресс завершился подписанием 9 ноября 1878 г. Договора об установлении единообразных правил по международному частному праву, состоящего из 60 статей, разделенных на восемь глав. Он был подписан представителями Аргентины, Боливии, Чили, Коста-Рики, Эквадора, Перу и Венесуэлы (но ратифицирован только Перу и в силу не вступил). Одной из причин неуспеха в ратификации договора является широкое применение странами Латинской Америки принципа домицилия при определении личного статута граждан.

Ряд стран Центральной Америки и Андского региона также предпринимал аналогичные попытки в период непосредственно после указанной конференции в Лиме: в 1897 г. в Гватемале состоялся первый Центрально-Американский юридический конгресс, на котором было подписано несколько договоров по вопросам унификации коммерческого, уголовного и гражданского права и процесса, об авторских правах и о правах промышленной собственности, однако все они не были ратифицированы. Второй Центрально-Американский конгресс состоялся в Эль-Сальвадоре в 1901 г. и имел целью пересмотр договоров, принятых первым конгрессом. Однако и эта попытка не увенчалась успехом, так как лишь Сальвадор ратифицировал эти документы, но в силу они так и не вступили.

Затем в 1911 г. пять Андских стран - Венесуэла, Боливия, Колумбия, Эквадор и Перу - организовали так называемый Боливарский (по имени Симона Боливара) конгресс в Каракасе для рассмотрения тех вопросов международного частного права, по которым возможно различное толкование, и для определения наилучшего способа их унификации. Результатом встречи было подписание соглашений о выдаче преступников и признании иностранных законов.

Спустя десять лет правительства Аргентины и Уругвая решили созвать Южно-Американский юридический конгресс по международному частному праву, который открылся 25 августа 1888 г. в Монтевидео. На второй его сессии 18 февраля 1889 г. были одобрены следующие документы: Договор о международном процессуальном праве, Договор о международном торговом праве, Договор о международном уголовном праве, Договор о международном гражданском праве и Дополнительный протокол к договорам о международном частном праве. Таким образом, впервые в мире возникла достаточно полная унификация, состоявшая, однако, из нескольких независимых документов по отдельным вопросам, а не изложенная в виде единого документа.

В связи с 50-й годовщиной конгрессов Монтевидео правительства Аргентины и Уругвая разослали приглашения всем государствам, участвовавшим в этих конгрессах, в результате чего в 1939 г. состоялся второй Южно-Американский конгресс по международному частному праву. Хотя одобренные на данном конгрессе документы не имели значительных отличий по сравнению с документами, принятыми на конгрессе 1889 г., однако в них еще более проявилась тенденция к принятию в качестве коллизионной привязки принципа домицилия.

Поскольку договоры Монтевидео имели ограниченное территориальное действие, правительство Бразилии на втором конгрессе в Мехико в 1902 г. и на третьем конгрессе в Рио-де-Жанейро в 1906 г. настаивало на расширении круга участников. В результате такой инициативы была создана Международная комиссия юрисконсультов, встреча которой в 1912 г., однако, прошла без достижения какого-либо результата.

В 1923 г. V Панамериканская конференция в Сантьяго (Чили) вновь высказалась за кодификацию с помощью упомянутой комиссии правил международного частного права. Собравшаяся в 1927 г. в Рио-де-Жанейро Международная комиссия юрисконсультов рассмотрела и приняла почти без изменений проект, разработанный известным кубинским юристом Антонио Санчесом де Бустаманте и Сирвен. В следующем году - 20 февраля 1928 г. - участники VI Панамериканской конференции одобрили данный документ, который в виде конвенции был предложен для подписания. В честь его создателя он получил наименование Кодекса Бустаманте <*>, под которым широко известен. Основное содержание данного документа анализируется в гл. 2.

--------------------------------

<*> Международное частное право. Иностранное законодательство. М.: Статут, 2000. С. 746 - 799.

 

Таким образом, можно констатировать, что в течение почти ста лет предпринимались региональные усилия по унификации, и только в 1928 г. был принят панамериканский документ.

Конвенция о вступлении Кодекса Бустаманте в силу была ратифицирована 15 американскими государствами (Кубой и Панамой - в 1928 г., Доминиканской Республикой, Бразилией, Перу и Гватемалой - в 1929 г., Гаити, Коста-Рикой, Никарагуа и Гондурасом - в 1930 г., Сальвадором - в 1931 г., Венесуэлой и Боливией - в 1932 г., Чили и Эквадором - в 1933 г.). В полном объеме Конвенция была принята только Кубой, Гватемалой, Гондурасом, Панамой и Перу; четыре страны сделали оговорки в отношении конкретных статей (Бразилия, Гаити, Доминиканская Республика и Венесуэла), а пять стран - Боливия, Коста-Рика, Чили, Эквадор и Сальвадор - при ратификации сделали общую оговорку о неприменении Кодекса при его противоречии в настоящем или в будущем их внутреннему праву, что сделало их отношение к Конвенции весьма символичным. Пять государств - Аргентина, Колумбия, Мексика, Парагвай и США - отказались подписать Конвенцию, причем США сослались на то, что подписание соглашений по вопросам частного права входит исключительно в компетенцию штатов, а не федерального правительства.

Во второй половине текущего столетия региональная унификация в Латинской Америке происходит в рамках созданной в 1948 г. Организации американских государств и ограничивается в основном сферой коллизионного права.

Соглашение о создании ОАГ и ее Устав были подписаны в Боготе, Колумбия, 30 марта 1948 г. на девятом международном американском конгрессе. Согласно Уставу один из органов ОАГ - Межамериканский совет юрисконсультов - уполномочен содействовать прогрессивному развитию и кодификации публичного международного и частного международного права. Необходимость в этом объяснялась тем, что не все американские государства ратифицировали Кодекс Бустаманте, ряд государств склонялся к договорам Монтевидео, а не к Кодексу Бустаманте, а США стремились сохранить собственную систему коллизионных норм. Межамериканский юридический комитет как постоянный орган Межамериканского совета юрисконсультов в сентябре 1949 г. подготовил доклад о плане прогрессивного развития и кодификации публичного международного и частного международного права, с тем чтобы были учтены положения договоров Монтевидео, Кодекса Бустаманте и Свод коллизионного права (Restatement of the Law of Conflicts of Law). Подготовка такого единого документа не удалась, и в 1953 г. один из членов юридического комитета, доктор Хозе Хоакин Каиседо Кастилла, в работе "Сравнительный анализ Кодекса Бустаманте, договоров Монтевидео и Свода коллизионного права" предложил исключить указанный Свод из этой работы, что и было впоследствии принято правительствами стран - участниц данной организации.

В апреле 1971 г. Генеральная Ассамблея Организации американских государств приняла решение создать конференцию по международному частному праву, и начиная с 1975 г. такие специализированные межамериканские конференции по частному праву, как Conferencias Internationales on Derecho Internationale Privado CIDIP, созываются каждые пять лет. В результате такой работы на четырех конференциях СIDIP была принята 21 Межамериканская конвенция по вопросам коллизионных норм и судебного взаимодействия.

Первая Специализированная Межамериканская конференция по международному частному праву (CIDIP-I) состоялась в 1975 г. в Панаме; в ней участвовало 20 государств - членов ОАГ (Аргентина, Бразилия, Колумбия, Коста-Рика, Чили, Эквадор, Сальвадор, Гватемала, Гондурас, Ямайка, Мексика, Никарагуа, Панама, Парагвай, Перу, Доминиканская Республика, Тринидад и Тобаго, США, Уругвай и Венесуэла) и были одобрены следующие документы: Межамериканская конвенция о коллизионных нормах в отношении векселей и счетов-фактур, Межамериканская конвенция о коллизионных нормах в отношении чеков, Межамериканская конвенция о международном коммерческом арбитраже, Межамериканская конвенция о выполнении судебных поручений, Межамериканская конвенция о свидетельских показаниях за рубежом и Межамериканская конвенция о юридическом статусе доверенностей, выдаваемых за границей.

Генеральная Ассамблея ОАГ, состоявшаяся в том же 1975 г., оценила это как большой успех, и было решено созвать вторую Специализированную Межамериканскую конференцию по международному частному праву (CIDIP-II). Конференция состоялась в Монтевидео, Уругвай, и в мае 1979 г. были одобрены следующие документы: Межамериканская конвенция об экстерриториальной действительности иностранных судебных и арбитражных решений, Межамериканская конвенция об осуществлении предварительных мер, Межамериканская конвенция о доказательствах и свидетельских показаниях за рубежом и доказывании иностранного права, Дополнительный протокол к Межамериканской конвенции о выполнении судебных поручений, Межамериканская конвенция о коллизионных нормах в отношении чеков, Межамериканская конвенция о коллизионных нормах в отношении коммерческих компаний, Межамериканская конвенция о домицилии физических лиц в частном международном праве и Межамериканская конвенция об общих правилах частного международного права.

Третья Специализированная Межамериканская конференция по международному частному праву (CIDIP-III) состоялась в Ла-Пасе, Боливия; в ней участвовали 18 государств. 24 мая 1984 г. были приняты следующие документы: Дополнительный протокол к Межамериканской конвенции о свидетельских показаниях за рубежом, Межамериканская конвенция о юрисдикции в отношении экстерриториального действия иностранных судебных решений, Межамериканская конвенция о личном статуте и правоспособности юридических лиц в частном международном праве, Межамериканская конвенция о коллизионных нормах в отношении усыновления несовершеннолетних.

Четвертая Специализированная Межамериканская конференция по международному частному праву (CIDIP-IV) состоялась в 1989 г. в Монтевидео, где были приняты четыре Конвенции: об усыновлении несовершеннолетних, о дееспособности юридических лиц в международном частном праве, о международной юрисдикции в отношении экстерриториальной действительности иностранных судебных решений, а также дополнительный протокол о получении доказательств за рубежом.

Пятая Специализированная Межамериканская конференция по международному частному праву (CIDIP-V) состоялась в 1994 г. в Мехико. На данной конференции была принята Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам <*>, которая рассматривается в гл. 2.

--------------------------------

<*> 33 International Legal Materials. 732. 1994.

 

Обзор деятельности по унификации частного права в Америке позволяет сделать некоторые выводы.

Прежде всего необходимо отметить, что, за исключением Европы, ни на одном другом континенте не происходило и не происходит ничего подобного. Уникальность данного явления состоит в том, что именно эти страны не только положительно восприняли призывы П. Манчини об унификации частного права, но и впервые в мире еще до возникновения Гаагской конференции по международному частному праву начали практические преобразования в этой области.

С точки зрения исторического развития можно выделить два периода в становлении и развитии унификации на континенте.

Первый период - с 1826 г. до окончания Второй мировой войны и создания Организации американских государств, когда унификация носила более региональный, нежели континентальный характер. В этот период состоялись: в 1826 г. - конгресс в Панаме, в 1897 г. - конгресс стран Центрально-Американского и Андского регионов, в 1901 и 1911 гг. - два конгресса стран Центрально-Американского региона и, что является наиболее примечательным с точки зрения достигнутых результатов, три конгресса (в 1889, 1902 и 1906 гг.) Южно-американского региона, приведшие в конечном счете к принятию в 1928 г. Кодекса Бустаманте.

Второй период исторического развития унификации на данном континенте начался с создания в 1948 г. Организации американских государств. Характеризуется он двумя основными чертами: во-первых, данная организация объединяет все страны Американского континента, включая Мексику и США, что позволяет говорить о расширении масштабов унификации до границ целого континента; во-вторых, разработка новых унификационных актов с созданием в 1971 г. Специализированной Межамериканской конференции по международному частному праву (СIDIP) приобрела постоянный и стабильный характер.

Интерес представляет также выявление причин того, почему не в "цивилизованной" Европе, за которой многими исследователями признается авторитет первооткрывателя в данной сфере, а на достаточно отдаленном и изолированном континенте возникло и реализуется движение за унификацию международного частного права. Обращение к возникновению национального гражданского законодательства выявляет традиционный подход этих стран к созданию собственного права путем заимствования и рецепции первоначально французского, а затем испанского и итальянского гражданского законодательства, и в этом нет ничего особенного по сравнению с Европой. Не только и не столько общность культуры, в том числе политической и правовой, языка и религии обусловила движение стран этого региона за унификацию. Более важным фактором, который и в настоящее время сохраняет свое значение и влияет на отношение стран этого региона к унификации универсальной, является убежденность в значительном отличии политической, социальной и экономической основы от Западной Европы, в существовании серьезных различий в социально-экономической ситуации и политической культуре между Западной Европой и Латинской Америкой.

Подобные различия находят двоякое отражение в правовой действительности: с одной стороны, в стремлении этих стран к региональной унификации и, с другой стороны, в их осторожном участии в инструментах унификации универсальной. Например, на октябрь 2001 г. в Конвенции ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров участвуют Аргентина, Венесуэла, Канада, Колумбия, Куба, Мексика, США, Перу, Уругвай, Чили и Эквадор (из общего числа участников - 60); в Нью-Йоркской конвенции ООН 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (из общего числа участников - 126) - 21 страна: Аргентина, Барбадос, Боливия, Венесуэла, Гаити, Гватемала, Гондурас, Доминиканская Республика, Канада, Колумбия, Коста-Рика, Куба, Мексика, Панама, Парагвай, Перу, Сальвадор, США, Уругвай, Чили и Эквадор. Вместе с тем положения приведенных Конвенций оказывают значительное влияние на правовые реалии данного континента. Так, Аргентина включила в проект Гражданского кодекса практически все основные положения Венской конвенции о заключении договоров. Другой иллюстрацией может служить тот факт, что Межамериканская конвенция о международном коммерческом арбитраже <*> инкорпорировала значительное число положений Нью-Йоркской конвенции ООН 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений <**>.

--------------------------------

<*> См.: Лебедев С.Н. Международное сотрудничество в области коммерческого арбитража. ТПП СССР. М., 1980. С. 135 - 137.

<**> Ведомости Верховного Совета СССР. 1960. N 46. Ст. 421.

 

Вместе с тем нельзя не отметить и особенности региональной унификации на данном континенте в отличие от унификации универсальной.

Во-первых, унификации подлежат в основном вопросы частного международного права, которые затрагивают статут личности: в значительной степени личные и имущественные отношения граждан, возникающие в сфере гражданско-правовых и брачно-семейных отношений. Отношения же коммерческого оборота, особенно между предприятиями стран данного региона, не получили значительного отражения. Исключением являются Конвенция Мехико 1994 г. о праве, применимом к международным контрактам, Межамериканская конвенция о международном коммерческом арбитраже 1975 г. Кроме того, в гражданское законодательство Мексики и Аргентины включены положения Гаагской конвенции 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, в гражданское законодательство Аргентины - положения Венской конвенции 1980 г., однако это всего лишь один из немногих примеров.

Во-вторых, основным направлением унификации остается по-прежнему стремление путем использования различных коллизионных привязок подчинить соответствующие отношения национальному праву.

В-третьих, нельзя не отметить тот факт, что, несмотря на большое число различных международных конференций, где принимаются многочисленные конвенции, ратифицируются они и вступают в силу лишь между отдельными странами.

В-четвертых, в рамках первого периода унификации возникла и получила распространение идея существования в христианском мире права, основанного на религиозных идеях справедливости, что отражалось в jus commune, академическом транснациональном праве, одинаковом для всех цивилизованных государств (под которым в тот период понимались только европейские страны).

В-пятых, в рамках того же периода постепенно упрочилась идея национального суверенитета и понимания права как национального феномена, что постепенно привело к замещению jus commune национальным законодательством, что получило у Р. Давида наименование национальной унификации (явления, именуемого в настоящее время кодификацией). Второй период характеризуется им как период возникновения унификации международной, призванной на основе национального законодательства содействовать созданию права транснационального или нового jus commune ХХ в. Потребностями в регулировании отношений с иностранным элементом, прежде всего в сфере международного коммерческого оборота, было обусловлено возникновение в каждой из стран собственной системы правил международного частного права.

 

1.2. Основные факторы, обусловливающие унификацию

права международных контрактов

 

Конец ХХ - начало XXI вв. характеризуются двумя взаимосвязанными процессами: во-первых, возникнув в конце ХIХ в., идея всемирной унификации права международной торговли получила не только признание специалистов, но во многом благодаря их усилиям, опирающимся на потребности практики, была официально признана государствами, что проявилось в создании в 1966 г. Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и в принятии значительного числа международных конвенций по вопросам международного обмена товарами и услугами. Успешное развитие этого процесса позволило вначале на уровне научной концепции, а затем и на уровне реальной практики выделить особую отрасль права - право международной торговли, которое характеризуется тем, что оно не является случайным набором правил, а состоит из норм, формулируемых авторитетными международными организациями, прежде всего Организацией Объединенных Наций, Организацией американских государств, Европейским союзом и другими, в виде международных конвенций, которые в свою очередь являются отражением практики и обычаев, обобщаемых авторитетными международными правительственными и неправительственными организациями (Европейская экономическая комиссия ООН, УНИДРУА, ММК, МТП и др.). Принятие отдельными государствами международных конвенций, разработанных указанными организациями, обусловливает тот факт, что, будучи инкорпорированными в право этих государств, их правила являются одинаковыми, что не только явилось характерным для современного этапа развития права международной коммерции, но и позволило перейти к качественно новому явлению, состоящему в сборе и обобщении практики применения этих конвенций в ходе рассмотрения международных коммерческих споров судами и международными коммерческими арбитражами различных государств (отметим деятельность в этой сфере ЮНСИТРАЛ, Исследовательского центра проф. М. Бонелля, создавшего систему ЮНИЛЕКС, работу М. Вилля, подготовившего в 1996 г. перечень первых 284 решений по Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров) <*>.

--------------------------------

<*> Will M.R. International Sales Law under CIGS. The First 284 or so Decisions. 4-th edition. Faculte de Droit. Universite de Geneve, 1996.

 

Определение факторов, обусловливающих современные процессы "унификации и прогрессивного развития права международной торговли" (как указывается в резолюции ГА ООН о создании ЮНСИТРАЛ), предполагает обращение к истокам зарождения данной идеи и рассмотрение основных факторов, обусловивших движение за унификацию частного права, прежде всего права международной торговли.

История эволюции идеи унификации частного права вновь подтверждает справедливость одного из основных постулатов теории права - о вторичности права и его служебной роли по отношению к экономическим и государственным отношениям. Сто - сто пятьдесят лет для истории - срок небольшой, но он охватывает непростую историю данной сферы права в его взаимоотношениях с государствами, в которой явственно просматривается несколько этапов. И на каждом этапе возникновения и развития унификация права международной торговли неразрывно связана с эволюцией роли государства в мирохозяйственных экономических отношениях.

Первый исследуемый обычно в связи с историей унификации период, предшествовавший появлению национального законодательства и знаменовавший собой создание law merchant, относится к средним векам, когда, с одной стороны, отсутствовали централизованные государства и право и, с другой стороны, росли и укреплялись связи между городами и княжествами. Отсутствие, а впоследствии слабость государства вынуждали искать самостоятельные пути регулирования прежде всего коммерческих отношений. Поэтому для данного периода характерным является саморегулирование, проявлявшееся в сеньориальном праве, в обычном и каноническом праве. В это время существовало большое количество свойственных данной местности, данному географическому району, данной группе лиц обычаев, кутюмов, правил, определявших различные области поведения человека и его взаимоотношений с себе подобными профессионального, семейного и иного характера. В сфере регулирования данной группы отношений значительную роль играли предписания веры, церковные установления <*>. Кроме того, в городах действовала получившая наименование law merchant система обычных правил поведения в сфере коммерческого оборота, в деятельности профессиональных цехов в рамках внутреннего и внешнего хозяйственного оборота, позволявшего обеспечивать средневекового обывателя всем необходимым для жизни и определенным образом строить отношения с сеньорами. Возникавшие первоначально в рамках отдельных территорий и направлений хозяйствования подобные локальные обычаи с течением времени приобретали все большее сходство и в конечном счете становились характерными для определенной сферы хозяйствования и географического района и приобретали значение доминирующих. Особенно отчетливо данная тенденция проявилась в Англии, где распространение общего права (сommune ley) на всю территорию королевства средних веков уменьшило значение местных обычаев до второстепенного уровня.

--------------------------------

<*> Как отмечал Р. Давид в работе "Источники права", существование высшего права является самоочевидным для всех правовых систем, связанных с религией. Каноническое, мусульманское, индуистское права основаны на том, что человек должен обязательно склоняться перед божественной волей (David R. Sources of Law // International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. The Legal Systems of the World. Their Comparison and Unification. P. 14).

 

На Европейском континенте вследствие значительного этнического своеобразия, присущего населявшим его народам, и более диверсифицированного экономического оборота по сравнению с Англией не могло возникнуть общее право. Тем не менее обычные правила поведения развивались в основном путем перегруппирования местных обычаев, региональные обычаи становились доминирующими и заменяли бесчисленное множество локальных обычаев старого времени. Поэтому благодаря определенной общности применявшихся обычаев можно говорить о значительном единообразии в саморегулировании коммерческого оборота. Это саморегулирование стало основой для возникновения общих начал правового регулирования коммерческого оборота, а впоследствии - для формирования национальных правовых систем.

Тремя основными факторами, обеспечившими успех развития данной сферы правового регулирования, явились: наличие "права ярмарок", которое было почти таким же универсальным, как и церковное право; универсализм обычаев мореплавания; наличие специальных судов, рассматривавших коммерческие споры. Данное "право ярмарок" развивалось непосредственно деловыми кругами, а не юристами, ограничивалось их территорией и содержало собственные присущие им правила, а в конце периода средневековья стало настоящим фундаментом для распространения торговли по всему западному миру <*>. Еще одной составляющей существовавшего в тот период права, практически не оказывавшего реального влияния на регулирование реальных гражданско-правовых и коммерческих отношений (что проявилось на более позднем этапе создания систем национального права), являлось академическое транснациональное право, изучаемое в университетах, одинаковое во всех государствах и рассматриваемое юридической наукой как общее для всех право цивилизованных государств (jus commune, Gemeinrecht). Согласно научным воззрениям того времени, основанное на идее справедливости право в принципе должно быть одинаковым во всем христианском мире (Christendom), однако это не было строгим принципом, и юристы признавали существование в различных обществах специальных правил, дополняющих jus commune или отступающих от него.

--------------------------------

<*> Schmitthoff C.M. The Unification of the Law of International Trade. P. 105 - 107.

 

Таким образом, в тот период сложилась система регламентирования правовых отношений в виде триады. Отношения, затрагивающие личность человека, - семейные, имущественные, уголовные, процессуальные и т.п., первоначально регулировались обычными нормами, свойственными каждой отдельной местности, в значительной степени дополнявшимися, а иногда и заменявшими их церковными правилами, которые в этой сфере отношений в XVI - XVII вв. стали практически повсеместно господствующими.

Отношения коммерческие и производственные, связанные с профессиональной деятельностью по изготовлению и сбыту различных изделий как внутри профессиональных цехов и сообществ, так и между раздробленными княжествами и мини-государствами Европы, отношения, связанные с "заморской торговлей", определялись самостоятельными правилами и установлениями, свойственными как каждой профессиональной группе, так и отдельным видам коммерческой деятельности, а также общепринятыми правилами торгового оборота, что дало современным исследователям основание относить данную сферу отношений к самостоятельному law merchant.

Второй этап, непосредственно связанный с историей унификации, знаменует собой становление национальных государств и возникновение в этой связи национального права, призванного, с одной стороны, аккумулировать многочисленные и разрозненные обычаи, правила, установления отдельных регионов и местностей и с другой - установить единые для страны правила. Данный этап характеризуется Р. Давидом как стремление каждой страны снизить различия между локальными и региональными обычаями <*>. Этому способствовало не только развитие материальных, экономических отношений, но и духовное единство, проистекавшее из идей христианства. Христианство с его идеями всемирной справедливости и братства, церковь с ее концепцией религиозного единства сыграли значительную роль в развитии международных отношений. Религией были установлены связи и взаимодействие между различными расами и народами через единую общую религию, привнесена идея их равенства перед богом; отсюда остался один шаг для признания гражданского равенства между гражданином и иностранцем, один шаг, для преодоления которого потребовалось 18 веков. Французской революции также принадлежит заслуга в стирании существовавших ранее феодальных различий, в признании граждан независимо от сословий, в приведении законов в соответствие с христианским космополитизмом. В этой связи Р. Давид полагал, что право, основанное на идее справедливости, в принципе должно быть одинаковым во всем христианском мире, что не было строгим принципом, и юристы признавали существование в различных обществах специальных правил, дополняющих jus commune или отступающих от него <**>. Подобный подход обеспечил возможность развития национальных правовых систем.

--------------------------------

<*> David R. The International Unification of Private Law. P. 4.

<**> Ibid.

 

Наилучшим образом идеи необходимости существования именно национального права выразил Ш. Монтескье. В работе "О духе законов" он подчеркивал, что законы должны быть приспособлены именно для той страны, для которой они созданы, и крайне редко, чтобы созданный для одной нации закон подходил к другой. Необходимо, чтобы они соотносились с существом и принципами управления, установленными или которые только хотят установить, независимо от того, выражены ли они в виде политических законов или в виде законов гражданских. Они должны подходить законам страны, холодному, жаркому или умеренному климату, качеству почвы, расположению территории страны, ее величине, образу жизни народов, тружеников, охотников или пастухов; они должны соответствовать той степени свободы, которая может быть предоставлена конституцией, религией и наклонностями ее обитателей, их численности, богатству, их торговле, их нравам и манерам <*>. Данное мнение Ш. Монтескье можно дополнить высказыванием другого энциклопедиста того времени, Блеза Паскаля, который, обосновывая необходимость существования собственного права в каждой стране, замечал, что не видится ничего справедливого или несправедливого в том, чтобы изменять качество, изменяя климат. Три градуса выше к полюсу сотрясают всю юриспруденцию <**>.

--------------------------------

<*> См.: Монтескье Ш. О духе законов. Кн. 1. Гл. III // Монтескье Ш. Избранные произведения. М.: Гос. изд-во политич. литературы, 1955. С. 168 и сл.

<**> См.: Паскаль Б. Мысли. Ст. VIII. П. 8.

 

Характеризуя основания необходимости создания национальных правовых систем (а становление самостоятельных государств в Европе относится к концу XVIII - середине XIX в. (Франция, Италия и т.п.)), необходимо в первую очередь выделить потребность в регулировании соответствующих производственных отношений, отношений коммерческого оборота. В работе "Савиньи в международном частном праве" В.М. Корецкий подчеркивал неразрывную связь становления и эволюции права с наличностью мирового хозяйства. Разделяя точку зрения о том, что начало ХIХ в. следует считать моментом возникновения мирового хозяйства, он отмечал, что международный имущественный оборот существовал и раньше, но он не создавал еще экономической взаимозависимости между всеми государствами <*>.

--------------------------------

<*> См.: Корецкий В.М. Цит. соч. С. 82.

 

Вторым решающим фактором, обусловившим возникновение национальных правовых систем, явилось становление национальных государств в основных странах Европы, упрочение идей суверенитета, развитие теорий соотношения правомочий суверена и народа, идей справедливости в регламентировании всего круга отношений, прежде всего в сфере гражданского и торгового оборота и коммерческих контрактов.

В становлении данной сферы правового регулирования можно выделить несколько характерных черт. Во-первых, само появление соответствующих норм было вызвано именно наличием хозяйственных связей, становлением путей продвижения товаров, ростом ярмарок, заинтересованностью государств в товарном обмене. Во-вторых, отчетливо прослеживалось стремление государств путем принятия соответствующих коллизионных норм подчинить эти отношения собственному, национальному праву. Уместно в этой связи привести высказывание В.М. Корецкого о том, что тогда зародышевому промышленному капиталу нужно было прежде всего укрепление позиций в пределах своей страны, наличие привилегий и таможенных заборов. Поэтому каждое государство проводило в XVII - XVIII вв. политику национальной изоляции (система меркантилизма). В сфере коллизионного права этому соответствовало преобладание территориального принципа <*>. В-третьих, разрабатываемый государствами в рамках национального законодательства юридический инструментарий главным образом был направлен на привязку отношения "с иностранным элементом" к национальному праву: ограничение автономии сторон при выборе применимого к их сделке права либо путем указания в законе, что эта сделка должна иметь определенную связь с правом данного государства proper law of the contract, должна быть "близкой закону данного государства" approximity of the law, стремление к возможно более частому рассмотрению данной категории дел на основании lex fori (что получило надлежащую оценку в работах отечественных ученых, и прежде всего в трудах Л.А. Лунца <**>).

--------------------------------

<*> См.: Корецкий В.М. Цит. соч. С. 82 - 83.

<**> См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. С. 262 - 266.

 

Кодификация национального права началась во Франции в период Великой Французской революции, а затем в XIX и начале XX в. в других странах континентальной Европы. Принятие кодексов подняло унификацию на национальный уровень, поэтому сохранение региональных законов или местных обычаев в некоторых странах стало скорее исключением (lander law - в Германии, cantonal law - в Швейцарии, derechos forales - в Испании).

Однако результат кодификации отличался от ожидаемого: правила jus commune оказались замененными в указанных странах национальным законодательством. Право превратилось в национальный феномен, контролируемый политиками и отражающий существование государства и принцип национального суверенитета. Идея естественного права, основанного на справедливости, изменилась и превратилась в моральную категорию. Международное частное право взяло на себя регламентацию международных коммерческих отношений путем создания правил, устанавливаемых по воле национального законодателя в каждой отдельной стране. В странах Западной Европы оно превратилось в национальную систему коллизионных норм, а его задача свелась к тому, чтобы определить, какое национальное право применяется к конкретной сделке. Таким образом, период становления национального законодательства обернулся разрушением сложившихся в виде law merchant общих правил и во многом их закреплением во внутреннем гражданском и торговом праве. Право данного периода - национальное право.

Третий период унификации (конец XIX - конец ХХ в.) - период интернационализма унификации. Это было связано с интернационализацией международных коммерческих отношений и их выходом за рамки отдельной страны и отдельного континента. К причинам развития процесса интернационализма К. Шмиттгофф относил следующие: уменьшение, сжатие земного пространства в результате беспрецедентного развития науки и технологии, вследствие чего мир становится все меньше, а соседство стран и народов приобретает не только географическое, но и вполне реальное наполнение; потребность в новых рынках для реализации массового производства сельскохозяйственных и промышленных товаров и уточнение и стабилизация правил выступления на таких рынках; расширение масштабов международной торговли вследствие роста обмена товарами и услугами в связи с возрастанием стандартов жизни во многих странах. В дополнение к указанным факторам можно выделить появление новых средств коммуникации, прежде всего Интернета, распространение техники домашнего потребления, иногда даже в ущерб нормальным потребностям человеческого бытия.

Международные коммерческие отношения реализовывались через установление и поддержание отношений в рамках национальных экономик, а основными хозяйствующими субъектами являлись национальные предприятия и организации. Происходившие в течение данного периода международные процессы и события (прежде всего создание универсальных и региональных международных организаций, возникновение международных организаций, имеющих в качестве основной цели унификацию: в первой половине данного периода - коллизионных вопросов, а во второй - материально-правовых вопросов права международных контрактов) отражали позиции национальных государств в основном в рамках национальных политик и процессов. Хотя начиная с 60-х гг. ХХ в. экономическое развитие осуществлялось в рамках возрастающей интеграции и взаимозависимости как между отдельными хозяйствующими субъектами (примером является появление новых видов гражданско-правовых договоров: специализации и кооперирования производства, создания совместных предприятий, дистрибьюторские договоры и договоры франчайзинга), так и между отдельными государствами (что наиболее ярко проявилось в создании ЮНСИТРАЛ), тем не менее коммерческие отношения продолжали быть привязанными к определенным национальным территориям, а в правовом регулировании международных и внутренних коммерческих отношений имелись значительные различия (доказательством являются не только правовое регулирование договора международной поставки в рамках СЭВ и особенности правового регулирования внешнеэкономических сделок в рамках данного экономического союза, но и аналогичные подходы в правоприменительной практике других стран).

Именно в этот период были приняты Гаагские конвенции по коллизионным вопросам договора международной купли-продажи товаров, Женевская конвенция о праве, применимом к отношениям с посредниками при международной купле-продаже товаров.

Развитие международных мирохозяйственных связей данного периода движется вверх - от национального на международный уровень, происходит в рамках взаимодействия государств и получает закрепление с помощью инструментария международного права в виде международных конвенций.

В этот же период появляются первые явления, свойственные следующему, четвертому периоду унификации. Относительно обособленные национальные экономики и имеющие национальную принадлежность участники объединяются для создания международной экономики. В организационно-правовой сфере данная тенденция выражалась в создании экономических союзов государств (СЭВ, ЕЭС, ОАГ) и в возникновении транснациональных компаний: юридических лиц, экономически объединяющих участников из различных государств, но юридически "привязанных" к определенному государству, иными словами, транснациональная компания представляет собой организационное объединение формально самостоятельных юридических лиц разной национальности. Однако у них сохраняются экономическое единство, одинаковые принципы управления.

Таким образом, в данный период развития унификации основной экономической движущей силой развития международных мирохозяйственных связей является капитал, имеющий национальную основу, а международные коммерческие связи оформляются с помощью международно-правового метода. Естественным было стремление национальных правовых систем подчинить международные коммерческие отношения их внутреннему праву, и наилучшим правовым инструментом считался коллизионный метод, при котором путем коллизионных привязок (особенно односторонних) становилось возможным обеспечивать применение национального закона.

В этот период произошла значительная интенсификация деятельности созданных в течение второго периода универсальных международных организаций (Гаагская конференция по международному частному праву, УНИДРУА), возникла универсальная международная организация, занимающаяся вопросами унификации права международных контрактов, - ЮНСИТРАЛ, дальнейшее развитие получил метод международно-правовой унификации и его успешной реализации в виде многочисленных конвенций, определяющих разнообразные аспекты права международных контрактов.

Одновременно происходило зарождение элементов четвертого периода унификации права международных коммерческих контрактов. Впервые в истории унификации возник внедоговорный или неконвенционный метод унификации, результатом которого явились разработанные ЮНСИТРАЛ модельные законы <*>, региональное подразделение ООН - Европейская экономическая комиссия - подготовило несколько типовых контрактов международной купли-продажи отдельных видов товаров, активизировалась деятельность "формулирующих агентств" в виде МТП <**>, Международной федерации инженеров-консультантов - FIDIC, ИМКО - Международной морской организации, международного морского комитета. В качестве основы регулирования было предложено новое право - транснациональное международное торговое право и lex mercatoria; данная идея получила наиболее широкое признание в четвертом периоде развития унификации. Подобные способы регулирования отношений из международных коммерческих контрактов предоставляют, по мнению их сторонников, с одной стороны, наибольшую свободу участникам такого оборота, с другой стороны, практически исключают воздействие государства на указанные отношения. Им соответствует ставший практически универсальным для данной сферы отношений способ разрешения споров, минуя государственные суды и государственные арбитражи, в рамках международного коммерческого арбитража.

--------------------------------

<*> ЮНСИТРАЛ разработано пять типовых законов: О международном коммерческом арбитраже 1985 г., О международных кредитовых переводах 1992 г., О закупках товаров, строительных работ и услуг 1994 г., Об электронной торговле 1996 г., О трансграничной несостоятельности 1997 г.

<**> МТП подготовлено пять типовых контрактов с комментариями и руководствами, в которых отражена договорная практика предпринимателей со всего мира: коммерческого агентства, дистрибьюторский, франчайзинга, купли-продажи готовых изделий, со случайным посредником (публикации МТП N 496, 518, 556, 557, 619 соответственно). Все они опубликованы изд-вом "Консалтбанкир" с переводом на русский язык, что сделало возможным их использование в договорной практике отечественных участников международных коммерческих контрактов (см. гл. III).

 

Именно в данный период были заключены основные международные конвенции и принято во многих странах национальное законодательство, обеспечивающие две основные составляющие успеха международного коммерческого арбитража: возможность рассмотрения споров арбитражем, включая ad hoc, и возможность реализации вынесенного таким образом решения (Женевская конвенция 1961 г. о внешнеторговом арбитраже <*>, Нью-Йоркская конвенция ООН 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений <**>, Модельный закон ЮНСИТРАЛ 1985 г. о международном коммерческом арбитраже, Соглашение стран СНГ 1992 г. о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности). Успеху становления международного коммерческого арбитража в странах Центральной и Восточной Европы содействовала многолетняя практика функционирования международных коммерческих арбитражных судов, действовавших на основе Московской конвенции 1972 г. о разрешении арбитражным путем споров между хозяйственными организациями стран-участниц, вытекающих из договорных и иных гражданско-правовых отношений в процессе экономического и научно-технического сотрудничества, а также Единообразного регламента арбитражных судов при торговых палатах стран - членов СЭВ 1974 г. <***>.

--------------------------------

<*> См.: Лебедев С.Н. Международное сотрудничество в области коммерческого арбитража. С. 109 - 117.

<**> Там же. С. 125 - 132.

<***> См.: Хлестова И.О. Арбитраж во внешнеэкономических отношениях стран - членов СЭВ. М.: Наука, 1980.

 

Четвертый период унификации начался в конце ХХ в. и характеризуется снижением роли международно-правовой унификации и развитием автономной системы регулирования отношений из международных коммерческих контрактов. Выделение данного периода унификации с новым свойственным ему методом объясняется возникновением невиданного ранее экономического феномена в виде глобализации экономики.

Для выделения новой глобализированной экономики от иных ранее сформировавшихся типов международных экономических отношений существует несколько определений <*>. По мнению Европейской комиссии, глобализация означает процесс, при помощи которого рынки и производства в различных странах становятся все более взаимозависимыми вследствие развития динамики торговли товарами и услугами, движением капитала и технологий. Глобализация не является новым феноменом, а продолжает те тенденции развития, которые существовали в течение значительного периода <**>, иными словами, является продолжением процесса интернационализации, но под другим наименованием и с иным содержанием.

--------------------------------

<*> Thompson G. Introduction: situating globalization // International Social Science Journal. Special issue. June 1999. N 160. P. 139 - 152.

<**> Европейская комиссия, 1997. С. 45.

 

Согласно второму определению глобализация представляет постоянный процесс или набор постоянной практики, в результате которых достижение результатов многостороннего равновесия зависит от направления, по которому пойдет данный процесс. Настоящая же фаза глобализации представляет одну из многих возможных ее форм. Данное определение рассматривает глобализацию в качестве процесса, который протекает уже в течение многих веков под влиянием возрастающей интенсивности интернационализации экономических отношений. В качестве основной движущей силы предложенный подход выделяет международное взаимодействие, и в этом смысле он достаточно традиционен и соответствует динамике развития экономической теории.

Согласно третьему определению глобализация представляет стирание межгосударственных границ, освобождение экономических отношений от любых связей с государствами, занятие ими места вне и выше государства. Границы более не являются основной чертой интернациональной системы, глобализация накладывается на международные и внутринациональные отношения и превосходит их. В широком смысле глобальный равняется локальному, происходит глолокализация, т.е. возникает самостоятельное правовое пространство. Эта экономика существует автономно от национальных участников, хотя и опирается на них, признавая за ними роль участников мирохозяйственных отношений, придавая им особый характер и форму и "охватывая" их своей собственной динамикой; таким образом, она направлена вниз. Она избегает "управления", ее мотором являются неорганизованные и неконтролируемые рыночные силы, а основными частными участниками - транснациональные корпорации. На смену функционировавшему в третий период развития унификации национальному капиталу приходит капитал стран Триады, не имеющий национальной основы и ищущий в различных частях земного шара конкурентные преимущества в виде дешевого сырья и рабочей силы, эффективные места расположения производств; возникают и оформляются новые инвестиционные потоки. Второй составляющей является приобретение финансовой системой поистине всемирных масштабов. Функционирование этих двух систем современности с организационной точки зрения обеспечивается Интернетом, а с юридической точки зрения - дальнейшим развитием типовых документов, приданием им основными участниками процесса глобализации значения основного регулятора возникающих при этом контрактных отношений.

Основной признак глобализации состоит в приобретении экономикой характера не интернационального, а глобализированного, в значительном снижении роли государства в осуществлении транснациональной экономической деятельности и ее приспособлении к потребностям мирового экономического взаимодействия. За государствами сохраняется активная роль в развитии Всемирной торговой организации, основной целью которой является создание единых условий осуществления торговли и предоставления услуг во всемирном масштабе. В сфере же международных коммерческих контрактов государство оказывается слишком маленьким, чтобы охватить глобальный рынок. Разделение экономически единого пространства на национальные правопорядки становится тормозом в реализации экономических отношений между ними, а управление глобальным пространством предполагает единообразное и адаптированное к потребностям экономики регулирование, не зависящее от национальных правовых систем.

Поэтому в четвертом периоде унификации первоочередное развитие получают два элемента правового регулирования глобального рынка, возникшие в третьем периоде унификации права международных коммерческих контрактов: к первому относится расширение сферы деятельности "формулирующих агентств" - правительственных и неправительственных международных организаций, которые предлагают государствам модельные законы, а коммерсантам - типовые контракты; ко второму - возрастание роли индивидуальных контрактов, в которых согласовываются регулирующие взаимоотношения сторон юридические правила и отражается стремление составителей предоставить сторонам возможность согласования "полностью автономного и не зависящего от государства порядка взаимоотношений". Теоретическое обоснование этого мы находим в теории lex mercatoria, в признании за контрактом значения саморегулирующегося и самодостаточного инструмента.

Данный период находится в начальной фазе развития. В отличие от третьего периода унификации, где основным был метод международно-правовой унификации, результатом которого являлось конвенционное международно-правовое регулирование международных коммерческих контактов, настоящему (четвертому) периоду соответствует метод разработки неконвенционной унификации, стандартизации, результатом которого является глобализованное право международных контрактов, названный автором частноправовым методом.

Возникновение и становление унификации права международной торговли обусловливалось несколькими факторами. Первым таким фактором явилось развитие международных отношений, обеспечение новыми средствами коммуникации подвижности населения, капиталов и товаров, возникновение многочисленных международных связей. Вторым фактором явилось осознание необходимости для международных коммерческих отношений собственного правового регулирования, сконструированного одинаково в различных государствах. Высказываясь за унификацию права международной торговли, К.М. Шмиттгофф подчеркивал, что настоящий мировой порядок все еще основан на традиционной концепции национального государства, верность которой мы должны сохранять, однако невозможно игнорировать растущие тенденции к интернационализации, которая, несмотря на отдельные неудачи, развивается в новых формах глобальных и региональных организаций. Причины такого развития хорошо известны: в результате беспрецедентного развития науки и технологии мир становится все меньше, массовое производство сельскохозяйственных и промышленных товаров требует более крупных рынков, стандарты жизни повсеместно возрастают, что также требует постоянного расширения международной торговли, население менее развитых стран более не желает мириться с бедностью и отсутствием возможности пользоваться нормальными условиями жизни и смотрит на более богатые нации с надеждой на помощь и содействие <*>. В отечественной доктрине экономические факторы как основополагающие в возникновении и развитии движения за унификацию отмечали все исследователи международного частного права, прежде всего Л.А. Лунц, Б.С. Крылов, В.М. Корецкий, О.Н. Садиков, А.Л. Маковский, С.Н. Лебедев, А.С. Комаров <**>.

--------------------------------

<*> Schmitthoff C.M. Op. cit. P. 107 - 110.

<**> См.: Лунц Л.А. Курс международного права. Общая часть. С. 23 - 25; Корецкий В.М. Савиньи в международном частном праве // Избранные труды. Т. 1. С. 82 - 83; Садиков О.Н. Унифицированные нормы в международном частном праве. С. 38 - 49; Лебедев С.Н. Унификация правового регулирования международных хозяйственных отношений. С. 15 - 43; Маковский А.Л. Вопросы теории международно-правовой унификации права и состав международного частного права. С. 26 - 33; Комаров А.С. Международная унификация правового регулирования внешнеэкономической деятельности // Законодательство. 1999. N 11. С. 28 - 32; N 12. С. 23 - 28; Он же. Правовое регулирование внешнеэкономических операций и унификация права международной торговли // Внешняя торговля России на рубеже веков. М.: Экономика, 2001. С. 381 - 400.

 

Помимо чисто экономических причин возникновения и осознания потребностей в унификации, необходимо выделить и факторы правового характера, среди которых важнейшим является невозможность средствами только национального права обеспечить адекватное регулирование международных коммерческих отношений. Это проявилось в противоречии между интернациональным характером отношений международного экономического оборота и национальным в своей основе способом регламентирования возникающих в этой связи коммерческих, гражданско-правовых отношений. Впервые на это было обращено внимание в докладе Т. Попеску на II конгрессе сравнительного права, состоявшемся в 1976 г. в Риме под эгидой УНИДРУА: недостаточность современного регулирования внешней торговли, значительное число правовых систем (например, при поставке товара сухопутным путем он пересекает несколько границ, подпадая в каждой новой стране под собственное регламентирование), т.е. международные коммерческие отношения регламентируются нормами внутреннего права; отсюда возникает противоречие между интернациональным характером юридических отношений, с помощью которых они реализуются (контракт и т.п.), и национальным или внутренним правом, которое регулирует эти юридические отношения. Это фундаментальное противоречие является постоянным источником неуверенности в международных коммерческих отношениях. Международная торговля с ее экономическими, социальными, техническими аспектами, с ее нуждами и требованиями развивается в международной атмосфере, поэтому и акты, посредством которых они реализуются, перерастают национальные рамки. Право международных экономических отношений само по себе имеет тенденцию превратиться в право, превосходящее компетенцию любого государства, но оно не может быть внутренним правом, так как зарождающиеся в его рамках отношения требуют разрешения также международными средствами, значительно отличающимися от средств, которыми реализуются отношения внутренние. Эти отношения стремятся уйти от национального закона, чтобы провозгласить свое право на создание таких юридических рамок, в которых нуждается международная торговля для своего развития. Возникающие в ходе интернационализации отношения требуют их урегулирования также международными средствами, имеющими значительные отличия от средств правового регулирования внутренних отношений. Эти отношения стремятся уйти от суверенитета национального закона, чтобы провозгласить свое право на создание таких юридических рамок, в которых международная торговля нуждается для своего развития <*>.

--------------------------------

<*> Popesku T.R. Le Droit du commerce international: une nouvelle tache pour les legislateurs nationaux ou une nouvelle "Lex mercatoria"? // New Direction in International Trade Law. Acts and Proceedings of the 2nd Congress of Private Law held by UNIDROIT. Rome, 7-10.09.1976. Oceana Publications. Dobbs Ferry. N. Y., 1977. P. 25.

 

Вторым правовым фактором, обусловившим возникновение и развитие идеи унификации рассматриваемой группы отношений, является многообразие национальных правовых систем, что приводит к юридической неопределенности. Помимо существования различных правовых систем, значительное многообразие существует и в федеральных государствах - США, ФРГ, Швейцарии; более того, и в одной стране часто также сосуществуют и действуют различные системы права, например, на территории Соединенного Королевства действуют пять независимых систем: право Англии, Шотландии, Северной Ирландии, островов Пролива и острова Мэн. В Испании, помимо ГК, имеются приложения, применяемые к отдельным районам (Арагон, Каталония, Наварра) или к отдельным сообществам - православные армяне, мусульмане-сунниты, евреи и т.п. В таком унитарном государстве, как Ливан, имеется не менее 22 общин, в каждой из которых действует самостоятельное право, регламентирующее личный статут их членов <*>.

--------------------------------

<*> David R. The International Unification of Private Law. P. 3.

 

В качестве примера можно привести неодинаковый порядок заключения договора по праву различных государств, различные подходы их законов к основаниям материальной ответственности и к ее формам, различные виды убытков; такие понятия английского права, как "существенное и простое условие договора", "встречное удовлетворение", "существенное нарушение договора", "тщетность договора"; такое понятие французского права, как "основание договора", или немецкого, как "mise en demeure или nachfrist", неодинаковое отношение к неустойке в континентальном праве и в общем праве и т.д.

Третьим правовым фактором, обусловившим возникновение и развитие идеи унификации права международных коммерческих контрактов, явилось признание недостаточности коллизионного способа регулирования рассматриваемой сферы отношений (даже при наличии унифицированных правил). На это обращали внимание Э. Рабель, К. Шмиттгофф, Р. Давид, Т. Попеску, А. Боджиано, в отечественной доктрине - Б.С. Крылов, Л.А. Лунц, О.Н. Садиков, С.Н. Лебедев, М.М. Богуславский, А.С. Комаров, В.П. Звеков.

Общепризнанными причинами такой недостаточности являются: во-первых, неодинаковые коллизионные критерии, устанавливаемые законодательством различных государств для одной и той же группы правоотношений (например, в отношении коллизионного критерия для определения места заключения договора в законодательстве КНР и России содержатся разные отсылки: ст. 5 Закона КНР о внешнеэкономическом договоре 1985 г. <*> и ст. 1211 ГК РФ). Данное явление может возникнуть в двух ситуациях: в силу простого различия коллизионных норм, а также в силу отражения в национальном законодательстве коллизионных норм, направленных на подчинение отношений с иностранным элементом национальному праву. Последнее имеет место при принятии в законодательстве односторонней коллизионной нормы, отсылающей исключительно к национальному закону, например при возникновении правоотношения на территории данного государства, в отношении ряда правоотношений - независимо от места их возникновения и реализации; вследствие введения ограничений применения иностранного закона согласно оговорке о публичном порядке или по иным основаниям.

--------------------------------

<*> Гражданское законодательство КНР / Пер. с кит. М.: Международн. центр фин.-экон. развития, 1997. С. 328 - 334.

 

Во-вторых, серьезным препятствием является применение иностранного закона. Сам поиск и выявление содержания того или иного закона иностранного государства достаточно сложны, однако трудности значительно возрастают, когда речь идет о применении иностранного закона, во-первых, иностранными судьями, правовая культура которых зачастую основана на совершенно иных принципах, и, во-вторых, часто в изоляции иностранного закона от той "международной окружающей среды" в виде сложившихся правовых категорий и традиционных правил их толкования. Правила внутреннего законодательства каждой страны имеют своей целью регламентирование двух неравновеликих видов правоотношений: в первую очередь и в основном они определяют права и обязанности национальных участников коммерческого оборота и регламентируют возникающие между ними в ходе его реализации взаимоотношения; во вторую очередь и в значительно меньшем объеме они направлены на регулирование отношений с иностранным элементом, которые также могут быть подразделены на два основных подвида: отношения, затрагивающие права и обязанности личности, включая статус иностранца и его защиты в другом государстве, его семейные и трудовые права, процессуальные права при обращении в суды; отношения коммерческого оборота. В течение длительного периода они осуществлялись в рамках традиционной торговли, а в последние 50 - 70 лет - в рамках различных форм кооперации, совместной деятельности и функционирования транснациональных компаний. Внимательный взгляд на историю государства и права позволяет прийти к заключению, что если вопросы статуса личности государства всегда стремились поставить под свой контроль <*>, то отношения коммерческого, торгового оборота в силу своей неизбежной интернационализации всегда имели тенденцию выйти из-под контроля государства. Наиболее ярко это проявляется в том, что первоначально международный коммерческий оборот, прежде всего международная купля-продажа, регламентировался практически полностью торговыми обычаями, которые не только в течение длительного времени сохраняли свое значение как основной регулятор возникающих между сторонами договора купли-продажи (как и иного договора) отношений, но и сохранили свое значение в современный период, что дало основание в 60 - 70-е гг. ХХ в. говорить о возникновении lex mercatoria, а в 1994 г. привело к принятию УНИДРУА Принципов международных коммерческих договоров <**>, которые, не имея нормативного значения, играют весьма важную роль в регламентировании отношений, возникающих при реализации международных коммерческих договоров.

--------------------------------

<*> Устанавливая нормы международного частного права по определенным вопросам, государство предписывает своим судьям, властям, гражданам следовать этим нормам и применять иностранное право лишь в крайнем случае. Внутренняя кодификация использует различные приемы для уменьшения случаев обращения к иностранному закону: 1) односторонняя коллизионная норма, отсылающая, например, к местонахождению недвижимого имущества (норма ст. 3 ФГК): правоспособность французских граждан определяется по французскому закону даже в случае их постоянного жительства за границей; 2) в отношении коллизии, которая может иметь место на территории данного государства, законодатель определяет коллизионную норму, например, согласно общему правилу ст. 1224 ГК РФ: отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства. Таким же образом определяется в указанной статье способность лица к составлению и отмене завещания, а также форма такого завещания или акта его отмены.

<**> Принципы международных коммерческих договоров / Пер. с англ. А.С. Комарова. М.: Международн. центр фин.-экон. развития, 1996.

 

Поскольку международные конвенции в сфере права международной торговли представляют собой правила, выработанные на основе обобщения правил ряда национальных правовых систем, постольку не только их подписание, ратификация, но, главное, их применение в государствах, принадлежащих к различным правовым системам и традициям, означает взаимовлияние и взаимообогащение, а в конечном счете - сближение правовых норм и создание правового режима, доступного и понятного тем, для кого предназначены эти правила, - коммерсантам, реализующим соответствующие коммерческие взаимоотношения. Наиболее яркими примерами являются Конвенции ООН: 1980 г. - о договорах международной купли-продажи товаров; 1986 г. - о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров; 1988 г. - о международном финансовом лизинге и международном факторинге. Однако данное явление нельзя абсолютизировать, поэтому естественно, что национальные правовые системы сохраняют свою специфику и свое значение, приобретенные веками выработки свойственных именно им правовых конструкций и формул, отражающих национальную самобытность и особенности.

Значительное ускорение получил процесс внутринациональной кодификации гражданско-правовых норм, направленных на урегулирование не только внутренних отношений обмена товарами и услугами, но и отношений с иностранным элементом. Причем этот процесс характеризуется не только принятием значительным числом государств новых гражданских кодексов и иных законов (Канада - новый Гражданский кодекс Квебека, США - дополнение Единообразного торгового кодекса, Нидерланды - новый Гражданский кодекс, Россия - новый Гражданский кодекс, Украина - Закон о внешнеэкономических договорах, Беларусь - новый Гражданский кодекс, Казахстан - новый Гражданский кодекс, Китай - Закон о внешнеэкономическом договоре и др.), но и значительным влиянием и проникновением во внутреннее законодательство правил международных конвенций, имеющих сходный предмет регламентирования (это прослеживается, например, в ГК России, Аргентины, Беларуси, Казахстана и других стран <*>). Это позволяет сделать вывод о том, что, явившись первоначально ответом на потребности государств в установлении унифицированных правил международного коммерческого оборота, прежде всего в сфере обмена товарами, сама унификация этих правил превратилась в достаточно эффективный инструмент влияния на внутреннее законодательство.

--------------------------------

<*> См.: Богуславский М.М. Роль международных договоров в формировании международного частного права; Воробьева О.В. Развитие внутреннего законодательства как источника международного частного права; Кодификация внутреннего законодательства в области международного частного права в странах Восточной Европы и Китае; Кабатова Е.В. Кодификация международного частного права в странах Западной Европы; Шебанова Н.А. Кодификация внутреннего законодательства в области международного частного права в странах Латинской Америки // Гл. 7 "Формирование и кодификация норм международного частного права" // Международное частное право. Современные проблемы. М.: Law, 1994. С. 311 - 385.

 

Таким образом, в качестве причин возникновения и развития унификации могут быть выделены следующие основные факторы двух видов: факторы первого вида касаются общеэкономических и общеполитических аспектов взаимодействия, факторы второго вида имеют юридический характер.

К факторам первого вида относятся:

1) наличие мирного сосуществования между нациями, возможность реализации торгово-экономических отношений в условиях нормального сотрудничества, не отягощенного экономическими санкциями, блокадами, военным вторжением, даже и миротворческих сил ООН;

2) развитие сотрудничества непосредственно между хозяйствующими субъектами различных государств, движение капиталов и граждан, в частности иностранное инвестирование, рост числа и диверсификация экономических отношений и производственных связей, переход от традиционных отношений торгового обмена к новым видам коммерческого взаимодействия, усложнение отношений, носивших ранее характер обычной купли-продажи товаров, и вследствие этого возрастающее многообразие операций и оформляющих их договоров;

3) осознание невозможности находиться в изоляции, понимание того, что жизнь и деятельность различных стран и народов проходят на Земле, являющейся общим домом, весьма небольшим, где все страны и народы являются соседями и взаимно (иногда - положительно, а иногда - отрицательно) влияют друг на друга;

4) противоречия между интернациональным характером складывающихся в результате сотрудничества отношений и внутринациональным способом и регулирования, и разрешения возникающих в этой связи вопросов.

К факторам второго вида относятся:

1) множественность правовых систем в мире, имеющиеся серьезные различия в регламентировании тех или иных вопросов, отсутствие не только необходимой информации, но и навыков применения иностранного законодательства как коммерсантами, так и судебными и арбитражными органами (отсюда различные коллизионные доктрины, призванные обеспечить применение lex fori к отношениям с иностранным элементом, неодинаковая судебная и арбитражная практика в разных государствах);

2) недостаточность имеющихся в современном мире способов и инструментов разрешения спорных вопросов коллизионным методом и потребность в создании нового международно-правового инструментария, более полно охватывающего многообразие коммерческих отношений;

3) неспособность достичь единообразного урегулирования путем использования "внегосударственных источников" (В.М. Корецкий) или "незаконодательной унификации" (М. Бонелль), практики международного коммерческого оборота;

4) потребность в наличии общего режима в рамках мирохозяйственных связей по наиболее часто встречающимся коммерческим сделкам и отношениям, осознание необходимости создания адекватного мирохозяйственным связям механизма и инструментария их правового регулирования;

5) необходимость признания в различных государствах актов и соглашений, совершаемых в других государствах, например цессии, выдачи векселя или коносамента, обязательной силы иностранного судебного или арбитражного решения, необходимость обеспечения единообразного применения международно-правового инструментария, создаваемого международным сообществом.

 

1.3. Методы унификации права международных контрактов

 

Во все периоды развития унификации права международных контрактов общепризнанным является стремление к достижению единообразия и уменьшению влияния национальных границ путем обеспечения для международных коммерческих сделок специального режима и тем самым к избежанию применения к таким сделкам национальных законов, регламентирующих внутренние сделки. Однако в отношении методов достижения указанных целей необходимой ясности нет.

Обращение к методам унификации объясняется не только стремлением автора выявить и попытаться классифицировать различные способы осуществления данного вида деятельности в рамках международного сообщества, выделить преимущества и недостатки того или иного способа или подхода. Хотя может показаться, что основное внимание должно уделяться предмету унификации, а используемый при этом инструментарий или методы достижения результата имеют при наличии общей заинтересованности государств второстепенное значение, практика свидетельствует о том, что это не так. Важен не только выбор предмета, круга вопросов, подлежащих унификации, не менее важным представляется и выбор наиболее адекватного (требующего наименьших затрат времени, усилий и средств) метода достижения общего согласия в отношении избранной темы.

Целью данного параграфа является выявление существующих методов и определение их роли в обеспечении достижимости конкретного результата в виде соответствующего международного документа и эффективности его реализации.

Практика международной торговли последних десятилетий свидетельствует, что даже обсуждаемые на представительных международных форумах и подписанные значительным числом государств международные конвенции получают неодинаковое признание этих государств, что проявляется в длительных сроках, которые занимает их ратификация и вступление в силу. Например, Гаагские конвенции 1978 и 1986 гг. о праве, применимом к отношениям представительства в международной купле-продаже товаров, и о праве, применимом к договорам международной купли-продажи, до сих пор не вступили в силу именно из-за отсутствия надлежащего числа ратификационных грамот, которыми соответствующие страны подтвердили бы свое согласие на принятие правил данных Конвенций; Гаагская конвенция 1955 г. о праве, применимом к купле-продаже движимых материальных вещей, вступила в силу в 1964 г.; Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи, подписанная в 1980 г., вступила в силу в 1988 г.; Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, подписанная в том же году, вступила в силу лишь с 1 апреля 1991 г. Число таких примеров может быть увеличено.

В доктрине данной проблеме уделялось достаточно внимания, и в качестве примера можно привести публикации таких зарубежных авторов, как Э. Рабель, Х. Гуттеридж, М. Пилотти, Р. Монако, М. Матеуччи, К. Липштейн, Р. Гуде, Т. Попеску, К. Шмиттгофф, Р. Давид, Б. Нольде, М. Бонелль, Х. Хольцман, Г. Парра-Арангурен, Ю. Базедов <*>. Естественно, данный перечень не является полным, поскольку приведены лишь те авторы, в работах которых затрагивался вопрос о формах и методах унификации.

--------------------------------

<*> Pilotti M. Les Methodes de l'Unification. Rapport general // Actes du Congres international de droit prive, tenu a Rome en juillet 1950 // Rome: UNIDROIT, 1951. IIeme volume. P. 336 - 338; David R. The International Unification of Private Law; Lalive P. Tendances et methodes en droit international prive (cours generаl). P. 48; Parra-Aranguren G. General Course of Private International Law: Selected Problems // Recueil des cours de l'Academie de droit international de la Haye. Tome 210. 1988-III. Dordrecht: Nijhoff, 1989. P. 50 - 517; Nadelmann J.H. Uniform Legislation Versus International Conventions Revisited // American Journal of Comparative Law. Vol. XVI. 1968. P. 28 - 50; Nolde B. La codificаtion du droit international prive // Recueil des Cours de l'Academie de droit international de la Haye. Tome 56. 1936-I. Paris: Sirey, 1936; Jayme E. Considerations historiques et actuelles sur la codification du droit international prive; Базедов Ю. Возрождение процесса унификации права: Европейское договорное право и его элементы // Российский ежегодник международного права. 1998 - 1999. СПб.: Россия-Нева. С. 66 - 89.

 

Обращение к отечественной доктрине также выявляет значительный интерес наших ученых к данной проблеме (в рамках рассмотрения общих вопросов международного частного права): в разное время об этом писали М.М. Богуславский, О.В. Воробьева, С.Н. Лебедев, Л.А. Лунц, Е.В. Кабатова, А.С. Комаров, В.М. Корецкий, С.Б. Крылов, О.Н. Садиков, С.В. Бахин. Применительно к отдельным предметным и географическим аспектам международной унификации указанные вопросы нашли отражение в работах С.В. Бахина, М.П. Бардиной, Н.Г. Дорониной, К.Ф. Егорова, Е.В. Кабатовой, А.С. Комарова, А.Л. Маковского, А.И. Минакова, В.С. Позднякова, М.Г. Розенберга, И.О. Хлестовой, Н.Г. Швыдак. Сравнительно небольшая по объему, но содержательная публикация С.Н. Лебедева об унификации правового регулирования международных хозяйственных отношений не только вызвала интерес в нашей стране, но и была опубликована УНИДРУА в журнале "Revue de droit uniforme" <*>.

--------------------------------

<*> См.: Лебедев С.Н. Унификация правового регулирования международных хозяйственных отношений. С. 15 - 43.

 

Наиболее гармоничны работы О.Н. Садикова и А.Л. Маковского. В учебнике "Международное частное право" после анализа ситуации, возникающей в международном частном праве вследствие наличия многочисленных и далеко не одинаковых национальных законов, О.Н. Садиков подчеркивает, что с конца прошлого века для отношений в сфере международного оборота началась разработка правовых норм, которые после принятия их заинтересованными государствами заменили бы разнородные положения национального законодательства и устранили тем самым отмеченные трудности. Такие нормы получили наименование унифицированных, а процесс их выработки - унификации правового регулирования. Им предложена стройная классификация унифицированных норм, в которой отражены различные их аспекты:

1) исходя из предмета регулирования различаются унифицированные материально-правовые нормы и нормы процессуальные, а также унифицированные коллизионные нормы, хотя и не обеспечивающие единства правового регулирования, но создающие единые коллизионные критерии и отсылки к определенному иностранному закону в соответствующих случаях; кроме того, различаются унифицированные нормы по отдельным вопросам международной торговли, брака и семьи, наследования и т.п.;

2) с точки зрения географического распространения унифицированных норм выделяется унификация универсальная и региональная;

3) с точки зрения способов юридического оформления - заключение международных договоров или конвенций, принятие рядом государств так называемых примерных законов или иных рекомендаций, выработанных специально созданными для этого органами или международными организациями (например, принятие на основе Типового закона о международном коммерческом арбитраже национальных законов по этому вопросу);

4) подчеркивается значение применения международных торговых обычаев, которые в отдельных сферах международного общения, таких, как торговое мореплавание, международные расчеты, достаточно широко применяются. Сюда же он относит и применение коммерсантами примерных договоров, типовых условий, отражающих оправдавшую себя внешнеторговую практику, однако в этом случае полной унификации не создается, а возникает известное единство в решении многих важных практических вопросов <*>.

--------------------------------

<*> См.: Садиков О.Н. Унифицированные нормы в международном частном праве. С. 39 - 41.

 

А.Л. Маковский выделяет два основных метода регулирования отношений в сфере морского транспорта в связи с проблемой унификации: метод коллизионного регулирования и метод создания унифицированных норм путем заключения международных соглашений. Он отмечает и новое явление, отличающее процесс унификации, как его понимали ранее в виде установления (процесс и результат) путем заключения международного соглашения единообразных норм морского права взамен действующих до этого различных по содержанию норм внутригосударственного права, состоящее в том, что правовое регулирование новых, не традиционных для морского права вопросов, которые ранее не были регламентированы национальным законодательством, все чаще получает выражение сначала в международных соглашениях, а впоследствии - в национальном законодательстве <*>. Данное заключение справедливо не только для отношений, возникающих в сфере торгового мореплавания, он полностью относится также и к отношениям международного коммерческого оборота, например регламентирования в ГК РФ не известных ранее отечественному обороту отношений финансового лизинга, факторинга, новые подходы Основ гражданского законодательства 1991 г. и ГК РФ к урегулированию прав и обязанностей сторон договора купли-продажи. Одновременно он подчеркивает, что возможности конвенционного метода регламентирования не безграничны и зависят по крайней мере от следующих составляющих:

--------------------------------

<*> См.: Маковский А.Л. О международно-правовом регулировании имущественных отношений в области торгового мореплавания. С. 100 - 117; Вопросы теории международно-правовой унификации права и состав международного частного права. С. 26 - 33; Международно-правовая унификация морского права. С. 37 - 59.

 

1) от выбора наиболее важных правил, регулирующих данную группу отношений и соглашения сторон относительно предмета регулирования будущей конвенцией;

2) от возможностей проведения переговоров с учетом большого числа участвующих в них государств с различным политическим строем и различиями в экономике, с различными правовыми системами;

3) от возможности нахождения разумного компромисса и нахождения единообразных решений.

Поэтому такой метод сочетается и должен сочетаться в дальнейшем с другими методами регулирования рассматриваемых отношений - с решением в тех же международных соглашениях относительно менее важных вопросов путем установления унифицированных коллизионных норм, отсылок к национальному законодательству участников соглашения и использования принципа автономии воли участников правоотношений. Разумное сочетание всех этих методов в значительной мере ослабляет отрицательные стороны каждого из них, которые неизбежно проявляются, когда используется лишь какой-либо один метод правового регулирования <*>.

--------------------------------

<*> См.: Маковский А.Л. О международно-правовом регулировании имущественных отношений в области торгового мореплавания. С. 105, 114, 115 - 116.

 

С.Н. Лебедев также исходит из возможности унификации как материально-правовых, так и коллизионных норм; при этом он выделяет как один из наиболее часто используемых международной практикой способов международную унификацию конвенционным путем, при которой, с некоторыми нюансами, используются две основные формы: инкорпорация соответствующих правил в текст интегральной конвенции - convention integrale или изложение их в виде единообразного закона loi uniforme, составляющего приложение к конвенции. Согласно первой форме, договаривающиеся государства обязуются ввести в действие на своих территориях принятый на основе международной конвенции и составляющий приложение к ней единообразный закон; согласно второй - они обязуются применять правила, сформулированные в соответствующих статьях конвенции. Он подчеркивает, что "унификация права, осуществляемая в международно-правовом порядке, будь то в форме "интегральной конвенции", "единообразного закона", являющегося приложением к конвенции, или в какой-либо иной форме, основана на суверенитете государств-участников, получающем свое выражение и при формировании (выработке) соответствующих положений, и при вступлении в договор, и при введении этих положений в действие на территории каждого из государств". В этих двух указанных случаях речь идет каждый раз об унификации, реализуемой на основе конвенционного международного обязательства государств. Поэтому необходимо различать похожие loi uniforme, uniform act от типовых законов loi tуpe, loi modele, model act, введение которых государством в национальное законодательство не основано на международном конвенционном обязательстве. Наряду с этим он отмечает, что практика знает и такой особый способ: вместо заключения соответствующей конвенции включить в свое законодательство нормы, совпадающие с положениями такой конвенции, и тем самым достичь того же результата (например, в Конвенции 1924 г. об унификации некоторых правил в отношении морских коносаментов участвуют 50 стран, а еще в 30 странах эти правила включены во внутреннее законодательство без какой-либо ратификации Конвенции) <*>.

--------------------------------

<*> См.: Лебедев С.Н. Унификация правового регулирования международных хозяйственных отношений. С. 19, 25 - 28.

 

Обращаясь к зарубежной доктрине, необходимо сделать некоторые предварительные замечания. Возрождение интереса к процессам унификации характерно для третьего периода развития унификации и проявилось в 50-е годы ХХ столетия; к этому же времени относятся первые попытки творческого осмысления, анализа и юридической квалификации этих процессов.

Одним из первых обращений к данной проблематике явился доклад президента УНИДРУА М. Пилотти на I Международном конгрессе частного права в июле 1950 г., который выделял ряд используемых при унификации методов:

во-первых, два метода работы: непрямой метод, состоящий в различного рода научных исследованиях и изысканиях, позволяющих в комплексе составить достаточно репрезентативную картину состояния, потребностей и возможностей как национального законодательства отдельных стран, регионов и континентов в целом, так и конкретных сфер, областей и институтов права в отдельности, а также прямой метод, состоящий в непосредственной деятельности по разработке текста конвенции, его обсуждению и принятию;

во-вторых, три метода реализации результатов унификации права: первый метод состоит в рецепции государством того или иного иностранного закона путем принятия одностороннего законодательного акта; второй метод реализации результатов унификации состоит в заключении международных соглашений, направленных именно на достижение унификации. Однако он не переоценивал результативности данного метода, подчеркивая, что он представляет собой лишь минимум международного юридического сотрудничества. Третий метод состоит в неодинаковом изложении результатов унификации в международных конвенциях: либо в виде инкорпорирования унифицированных правил в текст конвенций, либо в виде прилагаемого к тексту конвенции единообразного текста (наиболее ярким примером являются Гаагские конвенции 1964 г. о Единообразном законе о заключении договоров международной купли-продажи и о Единообразном законе о договорах международной купли-продажи), а также в виде соглашений, направленных на гармонизацию права (форма, используемая в соглашениях по морскому и воздушному праву), когда внутренний закон на основании содержащейся в международной конвенции рекомендации приводится в соответствие с ее предписаниями. В конечном счете этим путем достигается в принципе тот же эффект, что и при внесении соответствующих изменений во внутреннее законодательство на основании международной конвенции, содержащей единообразный закон, однако с точки зрения времени данный способ гораздо более продолжителен <*>.

--------------------------------

<*> Pilotti M. Les Methodes de l'Unification. Rapport general // Actes du Congres international de droit prive, tenu a Rome en juillet 1950. II-me vol. P. 336 - 338.

 

Значительный вклад в доктрину внес М. Матеуччи, который и на посту генерального секретаря, и на посту президента УНИДРУА немало времени отдал анализу форм и методов осуществления международного движения в направлении унификации частного права. В 1956 г., будучи генеральным секретарем УНИДРУА, он выступил на первой встрече организаций, занимающихся унификацией права, с генеральным докладом "Методы унификации права". Говоря о "законодательной унификации", он выделял методы, согласно которым осуществляется выбор основных вопросов для возможной законодательной унификации; к ним относятся различные запросы, вопросники, подготовительное исследование, которое, по его мнению, состоит в изучении "вертикальном", т.е. в изучении законодательств отдельных стран по определенным вопросам, и в изучении "горизонтальном", т.е. в виде сравнительного анализа таких законодательств и правовых систем. Вслед за М. Пилотти им различались методы реализации и методы выражения унифицированного права: 1) принятие государствами международного соглашения, возлагающего на них обязанность инкорпорировать его во внутреннюю систему права либо путем придания им силы закона, либо путем принятия соответствующих внутренних законов, воспроизводящих указанные нормы (Женевские конвенции: 1930 г. - о Единообразном законе о простом и переводном векселях <*> и 1931 г. - о Единообразном законе о чеках <**>); 2) принятие государствами международного обязательства, налагающего на них обязанность ввести внутренние законодательные правила, которые должны соответствовать определенным согласованным конвенционным путем принципам (договор стран Бенилюкса об унификации законодательства об обязательном страховании гражданской ответственности автомобилистов); 3) промульгация определенными государствами законодательных правил согласно единообразной, униформизированной схеме в целях реализации и поддержания единообразия законов между этими странами; 4) косвенный, или односторонний, метод унификации в виде принятия model act, loi type (современным примером использования такого метода являются модельные законы ЮНСИТРАЛ: о международном коммерческом арбитраже (1985 г.), о международных кредитовых переводах (1992 г.), о закупках товаров, строительных работ и услуг (1994 г.), об электронной торговле (1996 г.), о трансграничной несостоятельности (1997 г.)) <***>.

--------------------------------

<*> Регистр текстов международных конвенций и других документов, касающихся права международной торговли. Т. 1. ООН: Нью-Йорк, 1971. С. 185 - 217.

<**> Там же. С. 248 - 257.

<***> UNCITRAL. Status of Conventions and Model Laws. List updated on June, 2001.

 

В опубликованной годом позже в "Сборнике Гаагской академии международного права" лекции о единообразном праве он впервые в доктрине и практике обозначает новые для того времени методы: конвенционный и неконвенционный. Выбор того или иного способа зависит от нескольких факторов: 1) от цели, которую преследуют авторы droit uniforme; 2) от способа формулирования данных правил; 3) от цели, которую преследуют государства, принимая такие правила <*>.

--------------------------------

<*> Мateucci M. Introduction a l'etude systematique du droit uniforme. P. 390.

 

Второе необходимое в связи с обзором зарубежной доктрины замечание состоит в том, что если в отечественной доктрине рассмотрение методов и способов практически всеми авторами осуществляется применительно к процессу унификации международного частного права в целом (Л.А. Лунц, О.Н. Садиков), применительно к международному экономическому сотрудничеству (С.Н. Лебедев), применительно к торговому мореплаванию и морскому праву (А.Л. Маковский), применительно к унификации международной купли-продажи (М.Г. Розенберг), применительно к унификации трудового права (Э.М. Аметистов), применительно к унификации частного права в странах Латинской Америки (Н.Г. Доронина), применительно к отношениям, существовавшим в рамках СЭВ (М.П. Бардина, И.О. Хлестова, М.П. Шестакова), то в зарубежной доктрине можно выделить несколько иных подходов. Ряд ученых рассматривает процессы унификации, в том числе права международной торговли (Э. Рабель, К. Шмиттгофф, Т. Попеску, Д. Опперти, Р. Давид, М. Бонелль, П. Мюллер-Графф, А. Фарнсворс, Д. Эрши, Л. Рецеи, Г. Бадр, Д. Хоннольд, А. Тунк, Г. Парра-Арангурен), другие - процессы создания единообразного права (Х. Хольцман, Д. Таллон), третьи посвящают работы гармонизации права (А. Даймонд, Р. Гуде, О. Ландо, М. Ндуло,), а четвертые - унификации и гармонизации права (Г. Бамоду, А. Гарро, М. Пилотти, Р. Монако), пятые - применению единообразного права (Д. Хоннольд, М. Бонелль, А. Фарнсворс, Ф. Эндерляйн, Р. Леве, М. Кеба), шестые - кодификации международного частного права (Э. Жейме, Б. Нольде, Д. Хоннольд). При этом одни и те же авторы используют различную терминологию. Означает ли это, что речь идет о совершенно различных явлениях и процессах. Например, П. Лалив определяет droit uniforme как унифицированные материальные правила в той мере, в какой они касаются непосредственно международных отношений <*>; Г. Парра-Арангурен выделяет различие между модельным и единообразным законами, состоящее в том, что в модельный закон государства могут вносить необходимые изменения с целью учета их особенностей и отдельных обстоятельств <**>.

--------------------------------

<*> Lalive P. Tendances et methodes en droit international prive (cours generаl). P. 48.

<**> Parra-Aranguren G. General Course of Private International Law: Selected Problems. P. 50 - 517.

 

Американские практики и американская доктрина выступают за использование собственного опыта путем применения именно модельного закона, полагая более полезным достижение некоторой гармонизации как первоначальной стадии на пути к дальнейшей унификации, чем отсутствие какой-либо договоренности <*>. Рассмотрение их позиций приводит к мысли о том, что в ряде случаев речь действительно идет о неодинаковых явлениях. Например, естественно, что uniform law, droit uniforme - единообразное, униформизированное право - это одно, а model law, loi modele - это совершенно иное; важно другое: в этих неодинаковых явлениях заключены неодинаковые способы достижения обеспечения единообразного применения того или иного правила в рамках унифицированного права.

--------------------------------

<*> Например: Nadelmann J.H. Uniform Legislation Versus International Conventions Revisited. P. 28 - 50; Farnsworth E.A. UNCITRAL and the Progressive Development of International Trade // Recht und Internationaler Handel. Festschrift fur Clive M. Schnitthoff zum 70 Geburtstag. Frankfurt(M): Athenaum Verlag. 1973. P. 148.

 

Еще сложнее обстоит дело с разграничением таких методов, как кодификация, гармонизация и унификация. С первого взгляда ответ на вопрос о содержании каждого из этих методов кажется ясным, исходя из приведенных ранее общих определений. Однако на практике и в доктрине это не совсем так. Например, в работе Б. Нольде "Кодификация международного частного права" <*> речь идет не только о кодификации национальной, что естественно предполагает именно развитие и совершенствование внутреннего законодательства какой-либо страны (в общепринятом понимании данного слова; см., например, работу Э. Жейме "Исторические и современные проблемы кодификации международного частного права") <**>, но и о "международной кодификации", где рассматриваются договоры Монтевидео 1889 г., Кодекс Бустаманте, а также общие проблемы международной унификации. В работах ряда авторов о кодификации практически речь идет об унификации, а в работах о гармонизации - об унификации; данные термины часто используются как взаимозаменяющие и взаимодополняющие.

--------------------------------

<*> Nolde B. La codificаtion du droit international prive. P. 303 - 426.

<**> Jayme E. Considerations historiques et actuelles sur la codification du droit international prive // Recueil des Cours de l'Academie de droit international de la Haye. Tome 177. 1982-IV. The Hague. Nijhoff, 1983.

 

Данные термины отражают исторический процесс формирования первоначально национальных, а впоследствии - международных норм, в той или иной степени содержащих единообразные правила.

Кодификация означает существующий более двух веков процесс разработки и совершенствования национального законодательства в определенной сфере. Естественно, такой процесс осуществляется не в "безвоздушном" юридическом пространстве, происходит взаимовлияние и взаимообогащение правовых культур и систем, поэтому "создание в разных государствах единообразных правовых норм в результате влияния различных правовых систем друг на друга" А.Л. Маковский относит к унификации без использования международно-правовых средств <*>, а Б. Нольде подразделяет кодификацию на национальную и международную <**>. Таким образом, можно говорить о кодификации в узком смысле слова, охватывающей процессы становления национального права, и о кодификации в широком смысле слова, под которой в настоящее время понимается унификация права.

--------------------------------

<*> См.: Маковский А.Л. Международная унификация морского права // Международное частное морское право. С. 35.

<**> Nolde B. Op. cit. P. 304.

 

До заключения Российской Федерацией в 1994 г. Соглашения о партнерстве и сотрудничестве, учреждающего партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими Сообществами и их государствами-членами - с другой стороны <1> (вступило в силу с 1 декабря 1997 г.), в отечественной доктрине практически отсутствовало исследование феномена гармонизации и его влияния на унификационные процессы с участием нашей страны. Общие вопросы гармонизации рассматривались практически в одной коллективной монографии 1989 г. <2>, а особенности формирования права ЕС - в диссертации А.А. Маковской <3>. С вступлением в силу с 1 декабря 1997 г. указанного Соглашения ситуация изменилась: появился ряд исследований <4>, в основном носящих публично-правовой характер, в которых обобщены способы формирования и принятия нормативно-правовых актов ЕС, однако анализу метода гармонизации, как на универсальном, так и на региональном уровне, применительно к отношениям международного коммерческого оборота не уделялось должного внимания.

--------------------------------

<1> Собрание законодательства РФ. 20.04.1998. N 16. Ст. 1802.

<2> См.: Советское и иностранное гражданское право (проблемы взаимодействия и развития) / Под ред. В.П. Мозолина. М.: Наука, 1989. С. 6 - 14.

<3> См.: Маковская А.А. Унификация международного частного права в рамках ЕЭС: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М.: ИГиП РАН, 1992.

<4> См.: Муромцев Г.И. Право ЕС (европейское право), его источники // Право Европейского союза: правовое регулирование торгового оборота. М.: Зерцало, 1999. С. 22 - 65; Топорнин Б.Н. Европейское право. М.: Юристъ, 1998. С. 308 - 309; Европейское право: Учебник / Под ред. М.Л. Энтина. М.: Норма, 2000. С. 89 - 92.

 

Исследование процессов совершенствования права международных контрактов в национальном и международном аспектах выявляет использование данного термина в двух направлениях: гармонизация внутренняя и гармонизация международная.

Можно выделить три основных проявления внутренней гармонизации: первое - гармонизация действующих в отдельных странах правовых предписаний, что в конечном счете привело к созданию в этих странах национальных систем права (кодификация в Европе и создание Соmmon Law в Англии); второе - гармонизация отдельными странами законодательства путем принятия нормативных актов на основе учета законодательства других государств <*>; третье - гармонизация отдельными странами действующего законодательства путем восприятия и отражения международных соглашений <**>.

--------------------------------

<*> В сфере международных коммерческих контрактов примером является совершенствование в последние годы Гражданских кодексов ряда государств: Нидерландов, Квебека (Канада), Аргентины, России (которые получили наименование кодексов третьего поколения). В результате такого сближения возможно появление совпадающих норм права. Подобный феномен известен с XIX в., когда происходила рецепция французского Гражданского и Торгового кодексов, Германского гражданского и Германского торгового уложений. Данный процесс развивается и в настоящее время и известен под наименованием не только рецепции, но и трансплантации, заимствования.

<**> Такого рода гармонизация является обычно этапом на пути перехода в последующем к унификации определенной группы правовых норм. Подобный опыт широко распространен в Скандинавских странах и странах Европейского союза, использовался он и в нашей стране: включение в Кодекс торгового мореплавания правил Брюссельской конвенции 1924 г. о коносаментах; изменение первоначально в Основах гражданского законодательства 1991 г., а затем в части третьей ГК РФ коллизионных привязок по внешнеэкономическим сделкам; заимствование гражданскими кодексами ряда стран положений Конвенции ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров. Групповая гармонизация национальных систем гражданского права происходит обычно в пределах стран, имеющих однотипные социально-экономические структуры общества, а в ряде случаев - стран, принадлежащих либо к одной системе права (англо-американской, романо-германской), либо к экономической организации - Европейскому союзу, СНГ, либо к географической зоне - к странам Латинской Америки.

 

Во втором случае гармонизация осуществляется в рамках определенной группы: в пределах стран, имеющих однотипные социально-экономические структуры общества (например, СЭВ); стран, принадлежащих к одной системе права (англо-американской, романо-германской); стран, объединенных в рамках экономической организации - Европейский союз, СНГ, ОАГ и др. При этом многое зависит от степени сотрудничества и взаимодействия государств в рамках той или иной международной организации, что особенно видно на примере ЕС и СНГ.

Если А.Л. Маковский рассматривает унификацию в качестве всеобъемлющего инструмента достижения единообразия правовых норм <*>, то Р. Гуде такой всеобъемлющий инструмент усматривает в гармонизации <**>, а выделяемые им восемь методов гармонизации представляют не что иное, как методы унификации, и преимущества гармонизации - не что иное, как преимущества унификации <***>. Подобный подход свидетельствует о многовариантности термина "гармонизация".

--------------------------------

<*> См.: Маковский А.Л. Международная унификация морского права // Международное частное морское право. С. 35.

<**> Goode R. Reflections on the Harmonization of Commercial Law. P. 54 - 74.

1) многосторонняя конвенция без единообразного закона как такового; 2) многосторонняя конвенция, включающая единообразный закон; 3) комплекс двусторонних договоров; 4) законодательство ЕС; 5) модельный закон; 6) кодификация правил и обычаев, осуществляемая и публикуемая международной неправительственной организацией; 7) типовые контракты и общие договорные условия; 8) restatements, подготавливаемые учеными или иными экспертами.

<***> 1) Заполнение правового вакуума путем установления правил по вопросам, по которым национальное право не содержит каких-либо предписаний или они являются очень неясными; 2) замена одним правилом (законом) огромного множества национальных правовых норм в данной области и устранение тем самым обращения к коллизионным нормам и возникновения в этой связи конфликта квалификаций; 3) отсутствие трудностей в обращении к результатам гармонизации, поскольку они обычно фиксируются на нескольких языках; 4) облегчение знакомства с их положениями и сбережение времени и средств; 5) установление в международной конвенции "нейтрального права" для сторон контракта в том случае, когда ни одна из них не желает обращаться к праву другой стороны; 6) предложение правового режима, более приспособленного для международных сделок, поскольку он отражает влияние многих правовых систем, тогда как национальное право сфокусировано на внутренних сделках и поэтому менее подготовлено и приспособлено для сделок международных; 7) действие как составной части права каждого ратифицировавшего его государства, так что суды каждого государства имеют об этом судебное уведомление, и это может быть использовано как юридический аргумент, не прибегая к дорогостоящему и занимающему много времени процессу получения экспертного свидетельства, часто от иной судебной системы; 8) облегчение установления и существования общего рынка.

 

Впервые в рамках международной организации метод достижения единообразия в виде гармонизации был широко применен в Европейском союзе и признается одним из инструментов для достижения целей Договора ЕС и конечной задачей после создания единого рынка <*>. Своеобразие гармонизации проявляется в трех аспектах: 1) она имеет целью обеспечение функционирования единого рынка; 2) осуществляется только по тем вопросам, в отношении которых присутствует единая воля государств-членов; 3) ее конечным результатом является сближение законодательства стран ЕС. Реализация данного метода обеспечивается путем применения принятого в ЕС инструментария в виде директив, регламентов и рекомендаций. При этом различается несколько видов гармонизации <**>.

--------------------------------

<*> См.: Маковский А.Л. Международная унификация морского права // Международное частное морское право. С. 34 - 37.

<**> Slot P.J. Harmonisation // European Law Review. 1996. Vol. 21. P. 378 - 397.

 

Полная (тотальная) гармонизация имеет место, когда при реализации директивы государства не вправе отступать от ее предписаний; сама система директивы и ее предписания весьма определенны. Данный метод наиболее широко использовался в первые годы реализации директив, когда перед ЕС стояла задача обеспечения устранения технических барьеров в торговле (например, Директива от 23 ноября 1970 г. о добавках в корма животных).

Выборочная гармонизация предоставляет производителю право следовать либо гармонизированному в соответствии с директивой правилу, либо правилу национального законодательства. Данный метод применялся в основном в 70-е годы и в настоящее время утратил свое значение (например, Директива N 70/157 от 6 февраля 1970 г. о сближении законодательства стран-членов о допустимом уровне выхлопных газов в автомобильных моторах).

Частичная гармонизация означает, что гармонизированные правила применяются только к трансграничным в рамках ЕС сделкам. При этом возникает два вида правил: одни - для торговли внутри ЕС, другие - для внутринациональной торговли. Частичная гармонизация отличается от выборочной тем, что она требует, чтобы трансграничные сделки обязательно регламентировались правилами ЕС (Директива N 64/433 от 26 июня 1964 г. о проблемах здравоохранения в связи с торговлей мясом внутри ЕС).

Метод установления минимальных правил при сохранении за государствами-членами права в индивидуальном порядке или совместно принимать более строгие правила, чем это предусмотрено в директиве. Данный метод приобрел значение в 80-е годы ХХ в., когда были ликвидированы барьеры в торговле и был принят Единый Европейский Акт (примером являются директивы об охране прав потребителей и о защите окружающей среды).

При альтернативной гармонизации директива предоставляет государствам возможность выбора одного из вариантов, однако данный метод используется в ЕС сравнительно редко (например, Директива N 76/464 от 4 мая 1976 г. о загрязнении окружающей среды опасными веществами, Директива N 89/428 о снижении уровня загрязнения окружающей среды промышленными отходами диоксида титана).

При взаимном признании национальных законов определяется общий для всех стран ЕС критерий, который должен быть для них одинаковым (например, Директива N 89/48 от 21 декабря 1988 г. об общей системе признания дипломов о высшем образовании или о профессиональном обучении не менее трех лет).

Взаимное признание контроля предполагает признание его правомерности государствами - членами ЕС.

Отсылка к национальным стандартам имеет целью включение в директиву основных правил, оставляя формулирование специальных технических норм национальным органам стандартизации. Данный метод является сравнительно новым: впервые он был предложен в Резолюции Совета Министров ЕС от 7 мая 1985 г. (например, Правила Международной организации по стандартизации. Важно отметить, что ссылки на данные Правила часто встречаются в международных коммерческих контрактах, заключаемых российскими хозяйствующими субъектами с зарубежными партнерами).

В ст. 249 Консолидированной версии Договора о ЕС определены три способа реализации гармонизации, которым соответствуют три вида нормативно-правовых актов ЕС: регламенты, директивы и решения.

Первостепенное значение для обеспечения единообразия правоприменительной деятельности представляют регламенты ЕС, право издания которых принадлежит Комиссии ЕС. Регламенты подлежат применению во всех государствах-членах, и какой-либо системы имплементации их во внутреннее законодательство государств - членов ЕС не требуется. Значительное число регламентов затрагивает отношения конкуренции, возникающие при реализации в рамках ЕС международных коммерческих контрактов <*>. Они подлежат применению хозяйствующими субъектами, судебными и иными учреждениями всех государств-членов.

--------------------------------

<*> Например, из 14 приведенных в Сборнике законодательства ЕС регламентов шесть касаются договорных отношений: Регламент N 1983/83 от 22 июня 1983 г., Регламент N 1984/83 от 22 июня 1984 г., Регламент N 417/85 от 19 декабря 1984 г., Регламент N 428/85 от 19 декабря 1984 г., Регламент N 4087 от 30 ноября 1988 г., Регламент N 240/96 от 31 января 1996 г. Данные регламенты определяют особенности применения ст. 85(3) Римского договора к отдельным видам договоров (соответственно к исключительным дистрибьюторским соглашениям, договорам об исключительной продаже, о специализации, на научно-исследовательские работы, к договорам франчайзинга и к соглашениям о передаче технологии).

 

Наиболее важными для сферы международных коммерческих контрактов являются Регламент Комиссии ЕС N 2790/1999 от 29 декабря 1999 г. о применении ст. 81(3) Консолидированной версии Договора о ЕС к категории вертикальных соглашений и к согласованной практике (заменивший ранее действовавшие Регламенты: N 1983/83 и N 1984/83 о применении ст. 85(3) Римского договора к категории исключительных дистрибьюторских соглашений; N 4087/88 - к категории соглашений о франчайзинге), а также вступивший в силу с 1 марта 2002 г. Регламент N 44/2001 от 22 декабря 2000 г. о юрисдикции и исполнении решений по гражданским и коммерческим делам, заменивший Брюссельскую конвенцию 1968 г. <*>.

--------------------------------

<*> Journal Officiel des Communautes europeennes. L 12. 16 janvier 2001.

 

Директивы Комиссии ЕС определяют цели и результаты, которые должны быть достигнуты в ходе внесения на их основе изменений во внутреннее законодательство государств-участников, а также сроки их реализации. Национальный законодатель сохраняет свободу определения на основе конституций соответствующих стран процедур и механизмов внесения изменений в действующее законодательство, равно как и свободу определения юридической формы реализации директив. Именно данный метод используется при гармонизации национального права. Таким образом, были внесены изменения в национальное право государств - участников ЕС об агентских отношениях (Директива N 86/653 от 18 декабря 1986 г.), о европейском объединении экономических интересов (Директива от 18 декабря 1986 г. о Европейском Объединении экономических интересов), об ответственности за продукт (Директива N 85/374 от 25 июля 1985 г.).

Одна из последних директив (Директива N 2000/35/ЕС) <*> принята совместно Европейским парламентом и Советом ЕС 29 июня 2000 г. и направлена на выработку путем гармонизации единообразных правил относительно просрочки платежей по коммерческим сделкам. До 8 августа 2002 г. государства - члены ЕС обязаны привести свое законодательство в соответствие с предписаниями данной Директивы. Согласно ст. 6 Директивы это возможно путем принятия государствами - членами ЕС новых или внесения дополнений в действующие законы, постановления или административные предписания.

--------------------------------

<*> Official Journal of the European Communities. L 200/35. August 2000.

 

Директива исходит из того, что задержки платежей по коммерческим сделкам представляют серьезное препятствие для развития единого рынка, ведут к банкротству и потере рабочих мест, а также угрожают деловой активности. Нарушение контракта в виде задержки платежей имеет определенную привлекательность для должников в силу низких во многих странах ЕС процентных ставок, а также длительного процесса обеспечения через суд выплаты процентов. Предлагаемые Директивой изменения не затрагивают национальных предписаний, согласно которым национальный суд вправе присудить кредитору возмещение дополнительных, связанных с просрочкой платежа убытков, с учетом того, что такие убытки могут быть уже компенсированы уплатой процентов за просрочку платежей.

По субъектному составу предлагаемые Директивой изменения национального законодательства относятся к коммерческим сделкам, заключаемым частными и государственными хозяйствующими субъектами, а также хозяйствующими субъектами и органами власти, они распространяются и на все коммерческие сделки между участниками контрактов и третьими лицами - исполнителями таких контрактов.

По объектному составу под коммерческими сделками, согласно ст. 2 Директивы, понимаются возмездные сделки, имеющие целью поставку товаров или предоставление услуг. Под просрочкой платежей понимается нарушение согласованного в контракте или предусмотренного законом срока осуществления платежей.

В качестве средств борьбы с просрочками платежей Директива предусматривает две меры: уплату процентов годовых (ст. 3) и удержание права собственности (ст. 4). В ст. 3 Директивы определен порядок исчисления периода просрочки платежей: когда срок платежа определен в контракте, годовые проценты начисляются с истечения зафиксированных в контракте даты или периода платежей, а при отсутствии в контракте такого согласования для начисления процентов предусматриваются четыре варианта, начиная с 30-дневного периода с даты получения должником счета. Размер процентов за просрочку платежей, именуемый в Директиве "законный процент", равняется процентной ставке, взимаемой Европейским центральным банком по последним операциям рефинансирования, осуществленным до первого календарного дня соответствующего полугодового периода, плюс марджин не менее 7%, если иное не определено в контракте.

Относительно второй меры борьбы с просрочками платежей Директива предусматривает, что государства - члены ЕС обеспечивают в соответствии с применимыми положениями их внутреннего законодательства удержание за продавцом права собственности за товар до полной его оплаты, если такая оговорка в явно выраженной форме была до поставки товара согласована продавцом и покупателем.

В отношении бесспорных требований в ст. 5 Директивы предусматривается срок для принятия обязывающего решения, который составляет 90 календарных дней, исчисляемых с предъявления кредитором иска или обращения в суд или иной компетентный орган.

Предлагаемые Директивой меры борьбы с просрочками платежей имеют двоякий юридический характер: будучи адресованными странам ЕС, они требуют от них внесения соответствующих изменений во внутреннее законодательство; для сторон же международного коммерческого контракта эти меры имеют неодинаковый юридический характер: взимание установленных Директивой процентов годовых становится внутренним законодательством стран ЕС и поэтому при применении к контракту права этих стран является императивным; удержание же права собственности зависит от сторон контракта и имеет диспозитивный характер. Как отмечалось, Директивой установлен предельный срок (до 8 августа 2002 г.) для обеспечения применения требуемых изменений.

В связи с данной Директивой необходимо подчеркнуть важное для отечественных участников международных коммерческих контрактов последствие. Выбирая в качестве применимого к их контракту право одной из стран ЕС, они встретятся с указанными изменениями законодательства этих стран. Поэтому происходящие в праве ЕС процессы гармонизации права не могут не учитываться отечественными хозяйствующими субъектами - участниками международных коммерческих контрактов. В этой связи полезным было бы внесение дисциплины "Международные коммерческие контракты. Унификация и правоприменение" в учебные планы экономистов-международников в таких вузах, как МГУ, МГИМО, ВАВТ, АНХ.

Решения, принимаемые Советом совместно с Европейским парламентом, а также Комиссией ЕС, представляют индивидуальные акты, адресованные определенным лицам и обязательные только для них. Решения затрагивают специальные, зачастую технические вопросы. Такие акты ЕС, как принимаемые на основании ст. 249 Консолидированной версии Договора о ЕС, рекомендации и заключения, не имеют обязательной силы и поэтому не являются нормативно-правовыми актами ЕС.

В рамках ЕС государствами-участниками используется и международно-правовой (конвенционный) метод; именно таким образом в 1980 г. была принята Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам.

Как и термин "унификация", термин "гармонизация" является сравнительно новым явлением в области разработки единообразных правил. Его содержание достаточно многообразно, и в разных ситуациях он понимается неодинаково: являясь основным методом формирования права ЕС и одной из целей ЮНСИТРАЛ, данный метод используется и в ходе международно-правовой и частноправовой унификации права международных коммерческих контрактов.

Под унификацией права международных контрактов понимается создание в праве разных государств единообразных по содержанию норм, предназначенных для регламентирования соответствующей группы правоотношений, которые заменяют положения национального законодательства такими единообразными нормами и тем самым создают единообразное правовое пространство, позволяющее обеспечить единые или сходные правовые условия функционирования хозяйствующих субъектов. Достижение единой цели возможно различными путями или методами. При этом унификация права международных контрактов в широком смысле охватывает международную кодификацию и гармонизацию.

Анализ и обобщение многообразных подходов к унификации права международных контрактов приводит к заключению, что проблемы методики унификации права международной торговли занимали и занимают достаточно много места в размышлениях и отечественных, и зарубежных авторов. Многие из наблюдений и выводов приведенных авторов являются общими, ряд из них совпадает, имеются отличия по ряду вопросов, есть общие подходы, есть и неодинаковое отношение к одним и тем же явлениям. Это позволяет сделать вывод о том, что стройной теории относительно методов унификации права международной торговли до настоящего времени не сложилось. С учетом изложенного нами предлагается следующая систематизация методов международно-правовой унификации.

1. В зависимости от предмета унификации можно выделить методы унификации коллизионных и материально-правовых норм.

Достоинство коллизионного метода унификации состоит в том, что он позволяет сформулировать в международной конвенции одинаковые коллизионные привязки применительно к конкретным правоотношениям и избежать тем самым неопределенности во взаимоотношениях сторон. При наличии унификационного акта уже на стадии заключения внешнеэкономической сделки сторонам известно, согласно каким коллизионным нормам определяется право, применимое к тем отношениям, которые не нашли отражения в договоре. Исходя из этого, они могут заранее учесть особенности права того или иного государства и соответствующим образом скорректировать положения договора (так, при признании в качестве обязательственного статута сделки права Англии они учтут категорию заранее согласованных убытков agreed and liquidated damages, права Франции - возможность взыскания наряду с материальными и моральных убытков, возникших вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, права Венгрии - об исключительном характере неустойки и т.п.).

В первый период унификации наибольшие надежды связывались именно с реализацией данного метода. Первая международная правительственная организация, созданная в 1893 г., - Гаагская конференция по международному частному праву была и остается ориентированной именно на унификацию коллизионных норм.

К достоинствам данного метода относятся непосредственное применение лишь в отношении участников международного коммерческого оборота, сравнительная простота, поскольку согласованию подлежит ограниченное число коллизионных норм. Наличие согласованных коллизионных норм содействует предсказуемости отношений сторон международного коммерческого оборота.

История унификации права международных контрактов свидетельствует о том, что достижение единообразия путем метода унификации коллизионных норм возможно только на уровне межгосударственных соглашений, когда соответствующие изменения внутреннего законодательства осуществляются именно законодателем и во исполнение международных соглашений. Даже в рамках ЕС, где методом гармонизации национального законодательства и достижения его единообразия является внесение государствами-участниками соответствующих изменений на основе директив, а методом создания единого регулирования, обеспечивающего достижение целей ЕС, является принятие Комиссией ЕС регламентов, создание единообразных коллизионных норм оказалось возможным не путем использования не основного в ЕС метода гармонизации, а путем применения традиционного для международной правовой унификации метода в виде принятия Римской конвенции 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам.

Как показала история унификации права международных контрактов, возлагаемые первоначально на данный метод надежды себя не оправдали. Данный метод оказался неуниверсальным, что особенно ярко проявилось в третьем и четвертом периодах унификации права международных контрактов.

Слабость данного метода унификации можно объяснить двумя причинами. Одна из них состоит в том, что зафиксированная в международной конвенции коллизионная норма отсылает к национальному праву, которое, во-первых, неодинаково в различных государствах, а во-вторых, по-разному может быть применено национальными судьями и международными арбитрами. Национальные судьи связаны lex fori и могут применять только коллизионные нормы международных конвенций, в которых участвуют соответствующие страны, а международные арбитры обладают значительно большей свободой <*>. Вторая причина состоит в том, что на основании единой коллизионной нормы применению подлежит национальное право той или иной страны, что по-прежнему оставляет отношения из международного коммерческого контракта в рамках национального права.

--------------------------------

<*> Согласно § 13 Регламента МКАС при ТПП РФ арбитраж руководствуется правом, определенным в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми; согласно ст. 24 Регламента Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты состав арбитров применяет право или правовые нормы, которые он сочтет наиболее подходящими; согласно ст. 17 Регламента Арбитражного суда МТП состав арбитража применяет правовые нормы, которые он сочтет подходящими. Эволюция применения коллизионных норм рассмотрена Е.В. Кабатовой (см.: Кабатова Е.В. Изменение роли коллизионного метода в международном частном праве // Международное частное право. Современная практика. М., 2000. С. 5 - 16; Она же. К вопросу о современных проблемах международного частного права // Государство и право. 2000. N 8. С. 54 - 60).

 

Обращение к реальным процессам, происходящим в данной сфере, подтверждает справедливость данного вывода; в отношении унификации коллизионных норм в сфере права международных коммерческих контрактов заключено семь международных Конвенций разного уровня: четыре Гаагские конвенции - 1955, 1958, 1978 и 1986 гг., Римская конвенция 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам, Соглашение стран СНГ 1992 г. о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, Межамериканская конвенция 1994 г. о праве, применимом к международным контрактам (Конвенция Мехико). И лишь три из них: одна универсальная - Гаагская конвенция 1955 г. о праве, применимом к купле-продаже движимых материальных вещей (товаров) (участвуют в ней лишь девять государств), и две региональные - Римская конвенция и Соглашение стран СНГ 1992 г. - вступили в силу и применяются.

Важно отметить, что действовавшая в рамках СЭВ в течение 40 лет единообразная коллизионная норма для отношений международной купли-продажи (поставки) была согласована не в виде международной конвенции, а в Общих условиях поставок товаров (ОУП) между организациями соответствующих стран - международном соглашении особого рода, применение которого обеспечивалось соответствующими странами как на уровне многосторонней договоренности, закрепляемой в рекомендации Исполкома данной международной организации, так и на уровне двусторонних договоренностей, закрепляемых в соглашениях о товарообороте и платежах. Это представляет собой уникальное достижение в разработке единой коллизионной нормы, равного которому в мире нет.

Вторым достижением стран СЭВ в разработке указанной коллизионной нормы явилось согласование первоначально в двусторонних ОУП, а начиная с 1958 г. и в многосторонних ОУП применения права страны продавца, что было согласовано ранее принятия Гаагской конвенции 1955 г. о праве, применимом к международной купле-продаже товаров (вступила в силу с 3 мая 1964 г.), хотя в национальном праве многих стран содержалась иная коллизионная норма в отношении внешнеэкономических сделок. Таким образом, страны СЭВ достигли единообразия гораздо раньше, нежели страны Западной Европы.

Метод материально-правовой унификации используется для разработки единых унифицированных норм, предназначенных урегулировать именно вопросы существа международных коммерческих отношений, прежде всего права и обязанности сторон. Наиболее успешным примером является Конвенция ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров (далее - Венская конвенция 1980 г.).

Важно отметить, что страны ЕС, достигнув значительных успехов в унификации коллизионных вопросов, даже не ставили перед собой задачу достижения унификации в сфере материально-правовых норм (поставив задачу разработки Европейского гражданского кодекса, они ограничились разработкой Принципов Европейского договорного права - факультативного документа, представляющего свод общепринятых подходов этих стран к общим вопросам обязательственных отношений).

Поэтому достигнутая в рамках СЭВ унификация в виде Общих условий поставок являлась значительным достижением региональной унификации. Учитывая, что с помощью данного документа реализовывалось свыше 2/3 внешнеторгового оборота нашей страны и около 80% внешнеторгового оборота других стран СЭВ, по значению для международного коммерческого оборота этих стран Общие условия поставок товаров стран - членов СЭВ вполне сопоставимы с Венской конвенцией 1980 г. В Конвенции участвуют 60 государств, и она регламентирует основные вопросы международной купли-продажи товаров, оставляя тем не менее многое за рамками ее регулирования, а ОУП СЭВ, разработанные гораздо меньшим числом участников, регламентировали гораздо больше материально-правовых вопросов взаимоотношений сторон международной купли-продажи (поставки). Можно утверждать, что по охвату затронутых в данном документе аспектов внешнеторговой поставки ОУП СЭВ не имеют себе равных.

Общие условия поставок товаров стран - членов СЭВ применялись с 1951 г. первоначально на основе двусторонних договоренностей, а начиная с 1958 по 1991 г. - на многосторонней основе. К числу неоспоримых достоинств данного унификационного акта относится и его комплексный характер: в нем урегулированы не только материально-правовые, но и коллизионные аспекты внешнеэкономического контракта; в части материально-правовой - общие вопросы обязательственного права, включая ответственность, основания освобождения от ответственности, исковая давность, а также отдельные аспекты выполнения продавцом и покупателем своих обязанностей и ответственность за их нарушение. Кроме того, в данном документе нашли отражение и вопросы гражданского процесса в виде согласования обязательной подсудности возникающих при применении ОУП СЭВ споров международному коммерческому арбитражу в стране ответчика. Данный документ оказал влияние и на разработанные в рамках ЕЭК ООН типовые контракты.

Недостатком данного метода унификации является сложность согласования единообразных правил, что связано с наличием различных правовых систем, неодинаковыми взглядами на те или иные аспекты внешнеэкономической сделки, различным уровнем правовой культуры и готовности государств инкорпорировать соответствующие правила во внутреннее право. В ходе исторического развития унификации материально-правовых норм были выработаны различные способы ее реализации, выделяемые далее.

2. По методам формирования надлежит выделить метод международно-правовой и метод частноправовой унификации, каждому из которых в свою очередь присущи характерные именно для них способы реализации.

В течение второго и частично третьего периодов развития унификации метод международно-правовой унификации являлся практически единственным средством достижения единообразия правового регулирования. Реализация данного метода осуществлялась исключительно путем применения инструментария международного права, а создаваемые таким образом международные конвенции представляли собой классические образцы международно-правовых документов.

Развитие международно-правового сотрудничества и создание ЮНСИТРАЛ позволило обогатить инструментарий международно-правовой унификации, что проявилось в "разделении" между отраслями права этапов подготовки и реализации унифицированного документа таким образом, что подготовка документа реализуется с использованием международно-правовых средств путем международных переговоров на уровне международной межправительственной организации и завершается принятием международно-правового документа в виде модельного закона, а реализация такого документа реализуется с использованием внутригосударственных правовых средств и осуществляется каждым государством в соответствии с его волеизъявлением и на основании действующих в нем национальных правил. Именно таким образом происходит разработка модельных законов, что характерно для ЮНСИТРАЛ и СНГ.

Наиболее широкое признание из разработанных ЮНСИТРАЛ пяти модельных законов получил принятый в 1985 г. Модельный закон о международном коммерческом арбитраже, что проявилось в том, что именно на его основе 32 государства и четыре штата США приняли национальные законы о Международном коммерческом арбитраже. В силу двух основных факторов, состоящих в том, что, с одной стороны, разработка соответствующего закона осуществлялась на международном уровне с широким привлечением заинтересованных представителей государств и международных организаций, а с другой стороны, авторитет той организации, в рамках которой происходило принятие такого документа, высок, такие документы используются затем государствами в качестве основы для принятия собственного законодательства.

Страны СНГ используют данный метод при принятии ими на основе модельных различных кодексов, среди которых как наиболее успешный можно выделить Модельный ГК, рекомендованный 17 февраля 1996 г. Межпарламентской ассамблеей государств - участников СНГ. Уже шесть государств СНГ приняли собственные ГК, используя Модельный ГК.

При унификации коллизионных норм в сфере международных коммерческих контрактов (как и в других областях международного частного права) используется именно международно-правовой метод. Это объясняется тем, что во всех странах коллизионные нормы по большей части являются императивными. Естественно стремление государства сохранить свое влияние в данной сфере, проконтролировать процесс унификации с целью отражения в унификационном инструменте свойственных его праву конструкций. Поэтому унификация коллизионных норм осуществляется исключительно путем использования метода международно-правовой унификации, реализуемого путем разработки и принятия договаривающимися государствами соответствующих международных конвенций.

В указанной сфере данный метод используется и при универсальной (Гаагские конвенции 1955, 1958, 1978 и 1986 гг.), и при региональной унификации (Римская конвенция 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам, Соглашение стран СНГ 1992 г. о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, Межамериканская конвенция 1994 г. о праве, применимом к международным контрактам).

При международно-правовой унификации можно выделить методы двусторонней и односторонней международно-правовой унификации.

Применяя метод двусторонней международно-правовой унификации, государства принимают конвенции, содержащие нормы двух отраслей права: одни правила международного частного права, нацеленные на урегулирование тех гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, по поводу которых заключается данная международная конвенция, другие - правила публичного международного права, определяющие права и обязанности подписавших данную конвенцию государств, прежде всего заключительные положения относительно порядка вступления в силу, ратификации и применения конвенции, включая право на внесение оговорок. Наличие таких правил весьма отчетливо проявляется в Венской конвенции 1980 г., Оттавских конвенциях 1988 г. о международном финансовом лизинге и о международном факторинге, в которых правила второго вида выделены в заключительный раздел. В этих случаях речь может идти именно об использовании указанных методов, которые при различии терминологии имеют в виду именно создание международной конвенции. Подобные международные конвенции получили наименование интегральных или конвенций inter partes. Именно путем интегральных двусторонних конвенций унифицируются на универсальном и региональном уровнях коллизионные нормы в сфере международных коммерческих контрактов.

Хотя данный метод характерен в первую очередь для унификации коллизионных норм в сфере международных коммерческих контрактов, он применяется и в иных сферах международного частного права.

При применении метода односторонней международно-правовой унификации имеет место разделение следующих норм и правил: сама международная конвенция содержит лишь положения публичного международного права, а согласованные предписания, относящиеся к сфере международного частного права, выделены в отдельный документ, который именуется Единообразным законом. Примером применения данного метода являются принятые в Женеве в 1930 г. Конвенция о Единообразном законе о простом и переводном векселях и в 1931 г. о Единообразном законе о чеках, а также Гаагские конвенции от 1 июля 1964 г. о Единообразном законе о международной купле-продаже движимых материальных вещей и о Единообразном законе о заключении указанных договоров <*>.

--------------------------------

<*> Регистр текстов международных конвенций и других документов, касающихся права международной торговли. Т. 1. С. 232 - 236; 148 - 157.

 

Вряд ли возможно признать подобное деление удачным, поскольку указание на одностороннюю и двустороннюю унификации скорее может быть ассоциировано с количеством государств, участвующих в том или ином международно-правовом документе. Данный метод не получил дальнейшего развития.

Метод частноправовой унификации получил распространение в течение третьего и четвертого периодов развития унификации. Его иногда именуют неконвенционной, ненормативной унификацией или нормализацией, стандартизацией. Целью данного метода является обращение не к государствам (как при международно-правовой унификации), а к непосредственным участникам международного коммерческого оборота и признание за ними функций создателей определенных правил, предназначенных для регулирования именно гражданско-правовых договорных отношений.

Существо данного метода состоит в разработке правительственными и неправительственными организациями документов частноправового характера, призванных регулировать отношения в рамках международных коммерческих контрактов. Использование данного метода имеет конечной целью достижение унификации путем единообразного применения участниками международных коммерческих контрактов разнообразных результатов такой унификации. Такое единообразное применение осуществляется именно на основании волеизъявления указанных частных лиц, базирующегося на авторитете организаций, создающих указанные документы, тогда как применение международных конвенций осуществляется на основании волеизъявления участвующих в них государств.

Особенности современного четвертого периода унификации, состоящие в глобализации международных отношений, включая отношения из международных коммерческих контрактов, проявлениями которой являются возрастание значения транснациональных компаний и превращение стран и континентов в единое хозяйственное пространство для таких компаний, а также ослабление регулирующей роли государств, определяют преимущественное развитие именно данного метода унификации. Кроме того, успех данного метода обусловлен и проявившейся сложностью реализации принимаемых на основе международно-правовой унификации конвенций и соглашений, процесс ратификации которых занимает продолжительное время, а внесение государствами различных оговорок разрушает унифицирующий эффект соответствующего документа.

Особенностью данного метода является многообразие способов его реализации как с точки зрения участников такой унификации, так и с точки зрения ее результатов. Он применяется различными организациями. Значение разрабатываемых ими документов на практике весьма отличается. В качестве наиболее репрезентативных можно выделить три варианта использования данного метода.

В первом случае речь идет о его использовании международными правительственными организациями. При реализации данного метода унификации также происходит согласование определенных правил и предписаний, но, во-первых, на уровне представляющих государства специалистов, а во-вторых, такие правила не получают отражения в международной конвенции с изложением унифицированных правил в том или ином виде, как это имеет место при реализации первого метода, однако применение на практике одних и тех же документов различными участниками международного коммерческого оборота имеет значительный унификационный эффект.

Наибольший авторитет имеют документы, разрабатываемые международными правительственными организациями: к ним относятся различные типовые общие условия заключения и исполнения договоров, рекомендации и практические руководства. В качестве примера можно привести Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 1976 г., Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по встречной торговле 1994 г., Арбитражный регламент ЕЭК ООН 1966 г., Правила международного коммерческого арбитража Экономической комиссии ООН для Азии и Дальнего Востока 1966 г., Руководство УНИДРУА по master-франшизным соглашениям 1998 г. <*>.

--------------------------------

<*> UNIDROIT Guide to International Master Franchise Arrangements. Rome, 1998.

 

В силу их высокого авторитета, не получая какого-либо закрепления в международно-правовых или внутригосударственных актах, они применяются в практике на основании соглашения сторон соответствующего контракта. Разработанные ЕЭК ООН типовые общие условия поставок для торговли различными видами товаров повседневно оказывают влияние на практику составления контрактов различными фирмами и организациями.

Особое место занимают два документа, появившиеся в четвертом периоде унификации, представляющие новое явление в универсальном масштабе: первый - Принципы международных коммерческих договоров, разработанные в 1994 г. УНИДРУА <*> - одной из старейших межправительственных организаций; второй - Принципы Европейского договорного права, разработанные в 1998 г. комиссией специалистов из стран ЕС. Впервые в истории унификации участникам международных коммерческих контрактов предложен свод, обобщающий правила различных правовых систем и имеющий целью обеспечение в максимально возможной степени регулирования таких контрактов без обращения к нормам национального права.

--------------------------------

<*> Принципы международных коммерческих договоров / Пер. с англ. А.С. Комарова. М.: Международн. центр фин.-экон. развития, 1996.

 

Во втором случае речь идет об использовании данного метода международными неправительственными организациями, разрабатывающими применяемые в договорной практике документы. В качестве примеров можно назвать правила и рекомендации следующих неправительственных организаций: Международной торговой палаты (Унифицированные правила и обычаи для документарного аккредитива 1994 г., Правила толкования международных торговых терминов "ИНКОТЕРМС-2000", шесть типовых контрактов и руководства по составлению двух контрактов); Международной федерации независимых инженеров-консультантов в виде общих условий договоров подряда на строительство предприятий; Международного морского комитета (Унифицированные правила для морских накладных, Унифицированные правила для электронных коносаментов).

3. Методы разработки унифицированных документов любого рода определяются поставленной целью, а также тем, на каком уровне осуществляется данная разработка. Первым этапом является определение актуальной темы, имеющей значение для практики коммерческого оборота, чем объясняется заинтересованность международного сообщества в ее унификации, которое зависит от проявляемого государствами интереса. Второй важный этап - разработка предложений, когда первостепенное значение уделяется доктрине, научным и практическим исследованиям того или иного аспекта международного коммерческого оборота. Наиболее успешной, как выявляет опыт разработки международно-правовых документов, является их подготовка международными организациями (правительственными и неправительственными), которые обладают необходимыми возможностями для осуществления подготовительной работы. Такая подготовительная работа строится обычно в двух направлениях: вертикальном - путем исследования состояния законодательства и регламентирования выделенной для унификации проблемы в различных странах, и горизонтальном - в виде сравнительного анализа состояния законодательства по выделенной проблеме, выявления и сопоставления способов и методов регулирования соответствующих правоотношений и подготовки предварительных предложений. Третьим этапом является создание комиссии экспертов, при этом большое значение уделяется тому, на каком уровне и в каком качестве выступают эксперты. Практика принятия международных конвенций и других инструментов унификации последних лет выявляет в качестве наиболее продуктивного следующий метод организации работы экспертов: на подготовительном этапе члены комиссии, в основном ведущие ученые и специалисты в конкретной области, выступают в личном качестве, выражая свое мнение, позицию доктрины, не будучи связанными указаниями правительств. Это позволяет осуществлять плодотворные дискуссии, в неформальной обстановке находить взаимоприемлемые решения. Далее обсуждение переходит в стадию дипломатических конференций, где заинтересованные в унификации страны представлены в качестве официальных делегатов. В таком порядке, например, принимались Конвенции, разработанные УНИДРУА (в частности, Женевская конвенция 1983 г. о представительстве в отношении международной купли-продажи товаров, Оттавские конвенции 1988 г. о международном финансовом лизинге и о международном факторинге), а также конвенции, разработанные в рамках Гаагской конференции международного частного права (в частности, Гаагская конвенция 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров).

Естественно, что это представляет один из вариантов применения метода разработки унификационных документов, и они могут изменяться. Например, иначе строится работа соответствующих комитетов МТП по подготовке ИНКОТЕРМС, типовых агентского и дистрибьюторского договоров, по подготовке унифицированных правил и обычаев для документарного аккредитива. Помимо юристов в ней принимали участие и соответствующие специалисты других областей, причем все они выступали либо в личном качестве, либо в качестве представителей коммерческих и иных фирм и организаций.

4. Методы обеспечения применения унификационного документа зависят от ряда факторов, среди которых в первую очередь следует подчеркнуть правовой характер подготовленного документа, который может быть неодинаковым в зависимости от использования одного из перечисленных выше методов унификации.

Это возможно путем ратификации соответствующей международной конвенции, что не всегда обеспечивает скорейшее вступление ее в силу. Примеры, когда из-за отсутствия надлежащего числа ратификаций та или иная конвенция длительное время не вступала в силу, достаточно многочисленны: Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. вступила в силу лишь с 1 января 1988 г., а в отношении, например, Беларуси - с 1 ноября 1990 г., Украины - с 1 февраля 1991 г., России (в результате перехода членства в ООН) - с 1 сентября 1991 г.; Конвенция ООН о международном финансовом лизинге 1988 г. вступила в силу для Франции, Италии и Нигерии с 1 мая 1995 г., для России - с 1 января 1999 г., для Беларуси - с 1 марта 1999 г., для Узбекистана - с 1 февраля 2001 г.

Сложнее обстоит дело с вступлением в силу международных конвенций, направленных на унификацию коллизионных норм: Римская конвенция 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам, вступила в силу только с 1 апреля 1991 г., а Гаагская конвенция 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи, и Гаагская конвенция 1978 г. о праве, применимом к отношениям представительства в международной купле-продаже товаров, в силу не вступили. Этим, возможно, объясняется и появление в конце третьего и в четвертом периодах унификации нового, частноправового метода, направленного на преодоление данного препятствия.

Обеспечение применения унификационных документов, разрабатываемых с помощью частноправового метода, зависит только от волеизъявления участников международного коммерческого оборота, которым адресован такой документ. Поскольку в четвертом периоде унификации происходит не только расширение сферы применения автономии сторон, но и изменение экономического потенциала сторон международного коммерческого контракта, в качестве которых выступают транснациональные компании, представляющие сопоставимые с экономическим потенциалом государств хозяйствующие субъекты, именно от их волеизъявления зависит применение таких документов. Это влечет различные правовые последствия: при участии в таком контракте одинаковых по экономическим данным партнеров они согласовывают достаточно сбалансированные условия сделки, а участие в контракте экономически слабого партнера превращает такую сделку в договор присоединения.

5. Кроме того, успешность применения инструментов унификации зависит от метода реализации унификационного документа. Если международная конвенция подлежит ратификации, то после ее ратификации перед государствами-участниками встает вопрос о введении в действие, трансформации, инкорпорации данного документа во внутреннее право, что занимает продолжительное время. Будучи включенной в систему внутреннего права, международная конвенция становится его частью, а ее применение реализуется в сочетании с национальными правовыми нормами, что приводит к тому противоречию между международным характером конвенционной нормы и практикой его применения внутри той или иной страны, что отмечалось в качестве недостатка унификации и послужило одним из основных импульсов для дальнейшего развития методов унификации.

При принятии соответствующего документа в виде модельного закона возникает вопрос о формировании на его основе национального закона, что требует еще большего времени, так как предполагается разработка и принятие на его основе нового национального закона; однако преимуществом модельного закона является предоставляемая им возможность отражения национальной специфики, внесения тех или иных модификаций.

Если же документ сформулирован в виде рекомендации международной организации (например, Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ, ИНКОТЕРМС, Типовой контракт ЕЭК ООН и т.п.), то его применение зависит не от волеизъявления государства, а от авторитета разработавших их организаций и от того, насколько им удалось отразить в этих документах потребности внешнеэкономического оборота. Так, ссылка на Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ приведена в российско-американской рекомендательной арбитражной оговорке, согласованной в 1994 г. ТПП России и Американской арбитражной ассоциацией; путем ссылки на конкретное базисное условие ИНКОТЕРМС определяются финансовые и юридические параметры внешнеторгового контракта; к ИНКОТЕРМС отсылает и Типовой контракт МТП международной купли-продажи; достаточно часто встречается и отсылка в арбитражной оговорке контрактов к упомянутому Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ.

6. С точки зрения воздействия унификационных актов на состояние законодательства и правоприменительную практику следует выделить прямой и косвенный методы унификации.

При прямом методе положения унификационных документов применимы только для регламентирования отношений, возникающих между субъектами права, принадлежащими к государствам, подписавшим и ратифицировавшим соответствующую международную конвенцию. Примером являются конвенции об унификации коллизионных норм, которые создают единый коллизионный режим только для участников международных коммерческих отношений, находящихся на территории стран-участниц.

При косвенном методе положения международной конвенции применимы и к отношениям, возникающим между субъектами права, принадлежащими к государствам, не подписавшим и тем более не ратифицировавшим такую конвенцию. Подобная ситуация возникает в трех случаях. Первый имеет место, в частности, при применении правил Конвенции ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи согласно п. 1 "б" ст. 1, когда положения данной Конвенции на основании норм международного частного права подлежат применению и к отношениям сторон договора купли-продажи, даже если их коммерческие предприятия не находятся в странах, ратифицировавших ее. Такой же порядок применения предусмотрен в Конвенции ООН 1988 г. о международном финансовом лизинге.

Второй случай имеет место в ситуации, когда государствам - участникам международной конвенции правилами этой конвенции предложено установить в своем законодательстве правовую норму, соответствующую правилам такой конвенции.

Третий случай имеет место при восприятии государствами правил международных конвенций, в которых они участвуют (например, Конвенции ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров, Конвенции ООН 1988 г. о международном финансовом лизинге) или не участвуют (Брюссельская конвенция 1924 г. о коносаментах), а также правил иностранного законодательства (рецепция ФГК и ФТК, а также ГГУ и ГТУ зарубежными странами).

7. Выбор надлежащего метода унификации для сближения законодательства приобрел для стран Содружества Независимых Государств важное практическое значение, поскольку общие экономические интересы участников коммерческого оборота из соответствующих стран, независимо от формы собственности и их организационно-правовой структуры, настоятельно диктуют необходимость создания наиболее адекватного правового режима для их реализации, что невозможно в отсутствие единообразных правовых норм в сфере международных коммерческих контрактов.

В рамках СНГ достижение единообразия правового регулирования отношений из международных коммерческих контрактов осуществляется с помощью международно-правовой унификации в виде международных конвенций: Соглашение 1992 г. о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности; Соглашение 1992 г. об общих условиях поставок товаров между организациями государств - участников СНГ, а также в виде согласования модельных законов, принимаемых впоследствии Межпарламентской ассамблеей стран СНГ. Наиболее важным является принятие гражданских кодексов в шести странах СНГ.

Государства СНГ активно участвуют и в универсальной унификации права международных коммерческих контрактов: в Конвенциях ООН, унифицирующих правила отдельных международных контрактов (о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., о международном финансовом лизинге 1988 г.), а также унифицирующих правила исполнения иностранных арбитражных решений (Нью-Йоркская конвенция 1958 г.).

8. Характеризуя применяемые в ЕС методы достижения единообразия, необходимо подчеркнуть, что они различаются по двум направлениям: в отношении принимающего их органа и в отношении последствий их принятия в виде неодинакового правового эффекта, достигаемого в ходе применения того или иного метода.

Значение Договора о создании ЕС состоит в обогащении методов гармонизации законодательства, которые отличаются в зависимости от конечных целей их реализации.

Регламенты Комиссии ЕС направлены на создание, во-первых, единого режима реализации целей ЕС в виде свободы передвижения лиц и капиталов, а также свободы конкуренции на пространстве единого европейского рынка независимо от территориального его деления на страны и, во-вторых, на обеспечение этих целей. Содержанием таких регламентов является не формулирование правил, свойственных международным коммерческим контрактам, а определение "административных" рамок для их реализации с точки зрения указанных свобод, иными словами, регламенты носят не гражданско-правовой, а административный характер, направленный на регулирование с точки зрения свободы конкуренции заключаемых хозяйствующими субъектами стран ЕС контрактов. Это обеспечивается приданием регламентам прямого и непосредственного действия на всей территории ЕС.

Директивы Комиссии ЕС адресованы государствам-участникам и определяют задачи достижения единообразия правового регулирования деятельности хозяйствующих субъектов их стран - участников международных коммерческих контрактов - путем внесения согласованных изменений и дополнений во внутреннее гражданское и торговое законодательство.

Таким образом, от правильно избранного метода унификации во многом зависит способ реализации унификации и конечный успех и практическая применимость ее инструментов.

 

Глава 2. УНИФИКАЦИЯ КОЛЛИЗИОННЫХ НОРМ

 

2.1. Общие подходы к унификации коллизионных норм

 

В современной теории государства и права юридическая коллизия выходит далеко за рамки ее понимания как коллизии между законами различных государств <*>. Объясняется это стремлением в условиях глобализации всех основных форм взаимодействия обществ, государств и индивидов к более глубокому проникновению в особенности международного взаимодействия государств, их правовых систем, что привело к возникновению специального направления научных исследований - конфликтологии и породило интерес к феномену юридической коллизии. Ю.А. Тихомиров характеризует юридическую коллизию как противоречие между существующими правовыми институтами, правопорядком и притязаниями и действиями по их изменению, признанию или отторжению. Выделение 11 видов типичных коллизий свидетельствует о применении им данного термина в качестве синонима расхождения, несоответствия исследуемых общественных явлений друг другу. Объектами коллизий выступают разноплановые ситуации: от соответствия федеральным законам законов, принимаемых субъектами Российской Федерации, до обилия юридических документов в экономическом и социальном обороте; от статуса государственного органа и должностного лица до механического заимствования из иностранных правовых систем принципов, институтов и норм <**>.

--------------------------------

<*> См.: Лунц Л.А. Международное частное право. Общая часть. С. 190 - 195; Звеков В.П. Международное частное право. Курс лекций. С. 22, 116 - 119.

<**> См.: Тихомиров Ю.А. Юридическая коллизия. М.: Манускрипт, 1994. С. 12 - 14.

 

Характеристика коллизионного права как совокупности норм, находящихся внутри разных отраслей законодательства, реже - в виде отдельных нормативных актов, дополняется им указанием на две основные функции коллизионных норм: они могут быть своеобразным арбитром в отношениях законодательных систем внутри федерального государства и выступать таковым в отношениях национального законодательства с иностранным и международным правом. Чаще всего коллизионная норма применяется вместе с нормами материального права, образуя общее правило поведения. Она обязывает выполнить предписания материальной нормы <*>.

--------------------------------

<*> См.: Там же. С. 97 - 98.

 

Общепризнано, что коллизионная норма вместе с той материально-правовой нормой, которая в результате решения коллизионного вопроса подлежит применению к конкретному отношению, образует для его участников единое правило поведения, однако коллизионная норма не может обязывать выполнить предписания материальной нормы. Это следует из правовой природы коллизионной нормы.

Исторический метод изучения данной проблемы позволяет выявить интересную закономерность: возникнув в средние века и будучи независимым от средневековых княжеств, law merchant, право купцов, включало и правила цехового общения внутри сообщества коммерсантов (будучи по существу прообразом коммерческого и гражданского права), и правила общения с иностранными купцами (прообраз международного частного права, включая право международных контрактов). В этот же период возникли и обычаи международного делового общения, которые превратились в правила коммерческого оборота, без которых невозможно осуществление современных деловых операций: вексель, коносамент, чартер-партия, коммерческая корпорация. Право купцов в конце периода средневековья стало настоящим фундаментом для распространения торговли и ее единообразного регулирования по всему миру.

Будучи слабыми и разрозненными, княжества и иные малые феодальные образования Европы не были в состоянии выработать какие-либо правила коммерческого общения, которые в силу их большого количества и вследствие этого малых территорий неминуемо носили характер международных. И лишь с возникновением государств и упрочением идеи национального суверенитета возникло право, в котором перенесенная на почву частного права идея суверенитета привела к возникновению международного взаимодействия норм национального права и правовых систем.

Традиционным в международном частном и сравнительном праве является признание за правовой системой характеристики более широкого явления, чем национальное право. Особенно велико практическое значение осмысления категории правовой системы и выделения ее основных элементов для разрешения коллизий законов в праве международных коммерческих контрактов. Ведь обращение для разрешения спора из международной купли-продажи к праву страны продавца предполагает выявление содержания соответствующего правила и порядка его применения органом, разрешающим данный спор (суд общей или специальной юрисдикции, государственный арбитраж, международный коммерческий арбитраж).

Исследование сравнительным правом особенностей национального права служит фундаментом для разрешения в рамках международного частного права коллизионной проблемы. Общепризнанным в отечественной доктрине международного частного права является понимание того, что коллизионная отсылка к иностранному праву означает отсылку не к какому-либо конкретному закону, а к системе права соответствующего государства <1>. Теории международного взаимодействия национальных правовых систем посвящена монография А.А. Рубанова <2>. Вслед за Р. Давидом <3>, характеризуя такое взаимодействие, он выделяет несколько оснований. Исходя из социально-политических и религиозных критериев можно выделить право буржуазное, социалистическое и феодальное, группу правовых систем, в основе которых лежат религиозные догматы: иудейское, мусульманское и конфуцианское право. Использование юридических критериев позволяет выделить две основные правовые семьи: право континентальное (или кодифицированное) и право англо-саксонское (или англо-американское). В зависимости от особенностей юридического взаимодействия между национальными правовыми системами А.А. Рубановым выделяются три типа отношений между ними <4>. Первый тип отношений складывается в случаях появления в данном праве правовых норм, построенных по образцу норм другой национальной правовой системы. Наиболее наглядной формой этого типа отношений является такая рецепция, при которой заимствуются целые крупные иностранные законодательные акты (кодексы или иные подобные законы, положения международных конвенций).

--------------------------------

<1> См.: Лунц Л.А. Указ. соч. С. 119 - 125; Звеков В.П. Указ. соч. С. 190 - 195.

<2> См.: Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. М.: Наука, 1984.

<3> См.: Давид Р. Основные правовые системы современности (Сравнительное право). 1-е изд. М.: Прогресс, 1967; 2-е изд., доп. М.: Международн. отношения, 1998.

<4> См.: Рубанов А.А. Указ. соч. С. 8 - 9.

 

Второй юридический тип отношений связан с одновременным изменением норм права нескольких национальных правовых систем в процессе имплементации положений международного договора, заключенного между соответствующими государствами. В этом случае государства как субъекты международного права принимают на себя обязательство внести определенные изменения в право своих стран. Руководствуясь общепризнанным принципом международного права о полном и добросовестном исполнении обязательств по международному праву, государства-участники издают соответствующие новые нормы права. Эти типы взаимодействия близки друг к другу. В обоих случаях в данной правовой системе возникают новые правовые нормы, которые становятся одним из ее элементов.

Третий юридический тип отношений между национальными правовыми системами - отношения, связанные с их международным взаимодействием.

Подчеркивая, что международное взаимодействие национальных правовых систем выражается в придании иностранным правовым нормам юридического значения, А.А. Рубанов выделяет три формы международного взаимодействия национальных правовых систем.

Первая форма представляет собой применение иностранной правовой нормы. В этом случае национальная правовая система придает иностранной норме то же юридическое значение, которое она имеет в собственной стране. При второй форме государство в пределах своей территории осуществляет правовое регулирование отношений, складывающихся в связи с тем, что индивиды и организации обладают субъективными правами и юридическими обязанностями, вытекающими из иностранного права. Например, физические или юридические лица данной страны приобрели субъективные права за границей. Они вступают с другими лицами или организациями своей страны в отношения, связанные с осуществлением или защитой этих прав. Хотя такие права, образно говоря, "находятся за границей", отношения их субъектов с другими лицами регулируются данной национальной правовой системой, которая при этом придает юридическое значение соответствующим нормам иностранного права, хотя это происходит иначе, чем при применении нормы иностранного права.

Третья форма международного взаимодействия связана со случаями, когда национальная правовая система содержит положение, наделяющее иностранные правовые нормы качествами юридического факта. Например, закон устанавливает, что иностранным гражданам определенный правовой статус предоставляется при условии взаимности. Это означает, что соответствующим иностранным правовым нормам придается качество юридического факта <*>. Такое международное взаимодействие оказывает влияние как на формирование, так и на сферу действия права, в то время как связи, возникающие при рецепции и имплементации, ограничиваются областью лишь формирования права.

--------------------------------

<*> См.: Рубанов А.А. Указ. соч. С. 9 - 10.

 

Анализ истории унификации международного частного права выявляет две взаимно обусловленные, хотя и противоречивые тенденции: стремление государств, во-первых, к сохранению своей юрисдикции в отношении собственных граждан и юридических лиц даже при нахождении их за рубежом; во-вторых, к распространению своей юрисдикции на иностранцев, пребывающих на их территории. В результате возникли такие коллизионные принципы, как lex domicilii и lex personalis, а также односторонние и двусторонние коллизионные привязки.

Кроме того, даже в случае принадлежности ряда стран к одной правовой системе в каждой из них сохраняются собственные способы квалификации коллизионных норм, неодинаковое отношение к обратной отсылке, к публичному порядку и т.п. В результате одна и та же ситуация может быть разрешена с применением различных коллизионных норм неодинаково. Наиболее отчетливо это видно по коллизионным принципам в сфере, определяющей личный статут граждан (брачно-семейные отношения, отношения родителей и детей, наследственные отношения). Однако подобный подход встречается и в сфере международных коммерческих отношений в качестве критериев определения обязательственного статута внешнеэкономической сделки: например, коллизионные привязки к месту инкорпорации и к месту нахождения юридического лица в качестве критериев определения его личного статута, коллизионные привязки к праву страны, с которой данное правоотношение, возникшее из международного коммерческого контракта, имеет наиболее тесную связь, привязка к праву, свойственному данному договору (proper law of the contract). Подобные расхождения дали основание Т. Попеску говорить о том, что международные коммерческие отношения находятся в конфронтации с различными коллизионными нормами - сonflits de lois, а также с коллизией юрисдикции - conflits de juridiction и коллизией властей - conflits d'autorite <*>.

--------------------------------

<*> Popesku T. Le droit du commerce international: une nouvelle tache pour les legislateurs nationaux ou une nouvelle "Lex mercatoria"? // New Directions in International Trade Law. Acts and Proceedings of the 2nd congress on Private Law held by UNIDROIT. Rome, 7-10 September 1976. P. 21 - 49.

 

Правила международного частного права различаются не только в отдельных странах, но они значительно изменяются даже в одной и той же стране в различные эпохи. На примере отечественного права наиболее отчетливо это прослеживается в развитии двух основополагающих институтов международного частного права: принципа автономии сторон при выборе применимого к их договору права и коллизионных привязок в отношении внешнеэкономических сделок.

Институт автономии сторон появился в отечественном гражданском праве только с принятием Основ гражданского законодательства 1961 г. <*>, где в ч. 1 ст. 126 данный принцип получил закрепление. В последующем специальные нормы об автономии сторон были включены в КТМ СССР 1968 г. (ст. ст. 14 и 15), а также в ст. 166 Основ гражданского законодательства 1991 г., в ст. 414 КТМ 1999 г.; в настоящее время он отражен в ст. 1210 третьей части ГК РФ, в ст. 414 КТМ 1999 г. В рамках универсальной унификации коллизионных норм он впервые был сформулирован в Гаагской конвенции 1955 г.

--------------------------------

<*> Ведомости Верховного Совета СССР. 1961. N 50. Ст. 525.

 

В практике международного коммерческого арбитража данный принцип применялся и ранее. В первом опубликованном решении Внешнеторговой арбитражной комиссии 1938 г. по делу по иску В/О "Союзуглеэкспорт" к египетской фирме "Легета" <*> Комиссия придала юридические последствия соглашению сторон о применении к их контракту советского права и разрешила спор на основании ГК РСФСР. В последующем в решении 1954 г. по иску бельгийского общества "Инкомар" к В/О "Разноэкспорт" ВТАК также признала автономию воли сторон и применила на этом основании согласованное сторонами право. Как отмечал Д.Ф. Рамзайцев, в период отсутствия соответствующих предписаний в отечественном законодательстве арбитры исходили из наличия международно-правового обычая, согласно которому автономию сторон следует признавать <**>.

--------------------------------

<*> См.: Рамзайцев Д.Ф. Внешнеторговый арбитраж в СССР. 2-е изд. М.: Внешторгиздат, 1952. С. 37.

<**> См.: Рамзайцев Д.Ф. Договор купли-продажи во внешней торговле СССР. М.: Внешторгиздат, 1961. С. 53.

 

А.Л. Маковский рассматривает автономию воли как особый институт, подчеркивая его отличие от других методов регулирования имущественных отношений. Если коллизионные методы направлены на подчинение соответствующих отношений определенному правопорядку и на разрешение таким образом возможных коллизий разных правопорядков, то наделение участников правоотношения возможностью избрать применимый к этому отношению закон преследует цель предотвратить такие коллизии <*>.

--------------------------------

<*> См.: Иванов Г.Г., Маковский А.Л. Международное частное морское право. С. 26.

 

В работе "Советское и иностранное гражданское право (проблемы взаимодействия и развития)" подчеркивается, что санкционирование советским законом соглашения, в котором стороны по внешнеторговой сделке определили иностранное право, представляет собой основу для одного из видов взаимодействия советского гражданского права с иностранной правовой системой. Однако при этом нормы отечественного гражданского права также образуют важный компонент механизма правового регулирования, решая ряд принципиальных вопросов: прежде всего допуская само применение иностранного права; возможное применение оговорки о публичном порядке; отечественный же закон определяет, какие вопросы остаются под воздействием его императивных норм <*>.

--------------------------------

<*> См.: Советское и иностранное гражданское право (проблемы взаимодействия и развития) / Под ред. В.П. Мозолина. М.: Наука, 1989. С. 325.

 

Заключая международный коммерческий контракт, стороны согласовывают две группы вопросов: к первой относятся коммерческие условия сделки в виде предмета, цены, условий платежа, сроков исполнения и пр.; ко второй - ряд юридических вопросов, включая применимое право. Если первая группа вопросов с той или иной степенью подробности получает отражение в любом контракте, то условие о применимом праве по различным причинам включается сторонами далеко не в каждый контракт, основанием принятия решения является закрепленный в законодательстве принцип свободы договора и автономии сторон.

В связи с принципом автономии сторон при выборе применимого права возникает несколько вопросов, связанных с обязательственным статутом внешнеэкономической сделки: первый касается объема свободы сторон в осуществлении данного принципа; второй касается момента согласования применимого права; третий затрагивает возможность согласования применения к отдельным частям договора права различных государств; четвертый - возможность согласования в качестве применимого права "неправовых норм", т.е. норм, не санкционированных законодательством и не закрепленных в международных конвенциях.

Отечественное законодательство с момента закрепления данного принципа в ст. 126 Основ гражданского законодательства 1961 г. и до настоящего времени (ст. 166 Основ гражданского законодательства, ст. 1210 части третьей ГК РФ) не ограничивает стороны в выборе применимого права. Законодательство некоторых других стран устанавливает определенные границы для волеизъявления сторон.

Международные конвенции, направленные на унификацию коллизионных норм в сфере международных коммерческих контрактов, неодинаково регламентируют данный вопрос. Гаагская конвенция 1955 г. ограничилась общим признанием автономии сторон при выборе применимого права; Гаагская конвенция 1978 г. впервые установила правило о том, что определяемое в соответствии с Конвенцией право применяется независимо от того, является ли оно правом Договаривающегося государства. В последующем это было воспринято и на уровне региональной унификации. Так, Римская конвенция 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам, не содержит каких-либо ограничений в выборе сторонами применимого права. Данный принцип отражен в модели ГК для стран СНГ. Однако Конвенция Мехико 1994 г. о праве, применимом к договорным обязательствам, отражает иной подход и требует наличия какой-либо связи избранного сторонами права и заключенного ими договора.

Таким образом, в настоящее время доминирующей является тенденция, признающая за сторонами международного коммерческого контракта неограниченную свободу выбора применимого права.

Обязанность международного коммерческого арбитража признавать подобное соглашение сторон закреплена в международных конвенциях, затрагивающих порядок разрешения споров: Женевской конвенции 1961 г. о внешнеторговом арбитраже; Брюссельской конвенции стран ЕС 1968 г. о юрисдикции и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам, Конвенции стран СНГ 1993 г. о правовой помощи по гражданским и уголовным делам, Соглашении стран СНГ 1992 г. о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности.

Общепризнанными в международном частном праве в настоящее время являются два способа выражения волеизъявления сторон международного коммерческого контракта о применимом праве. Первый способ является наиболее достоверным и выражается в фиксировании сторонами в контракте согласования применимого права в виде позитивного выбора. Второй способ менее достоверен и выражается в том, что соглашение сторон о выборе права должно прямо вытекать из условий договора и обстоятельств дела, рассматриваемых в их совокупности, что именуется негативным выбором применимого права. Впервые в рамках универсальной унификации коллизионных норм данное правило появилось в Гаагской конвенции 1978 г., затем в Гаагской конвенции 1986 г. Причем способ выражения воли сторон изменялся. Если согласно Гаагской конвенции 1955 г. указание на применимое право (помимо прямого выражения) должно недвусмысленно вытекать из положений договора, то согласно Гаагской конвенции 1978 г. это должно с разумной уверенностью следовать из положений договора и обстоятельств дела. В последующем в Гаагской конвенции 1986 г. это было уточнено таким образом, что выбор сторонами права должен следовать из совокупности условий договора и поведения сторон, рассматриваемых как единое целое.

В рамках унификации региональной это правило закреплено в Римской конвенции 1980 г. и в модели ГК для СНГ. Конвенция Мехико допускает не только прямо выраженный, но и подразумеваемый выбор права. Согласно ст. 1210 части третьей ГК РФ соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела.

Второй вопрос касается момента волеизъявления об избрании применимого права. Если ранее в отечественном коллизионном праве отсутствовало регулирование о времени принятия сторонами решения о выборе применимого права, то в настоящее время эта проблема нашла отражение в ГК РФ, в модельном ГК для стран СНГ. Предписания ст. 1210 части третьей ГК РФ предоставляют сторонам две возможности: они могут избрать применимое право при заключении договора или в последующем; при этом выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным с момента заключения договора. В рамках универсальной унификации данный вопрос не получил отражения.

Второй вопрос в связи с автономией сторон внешнеэкономической сделки касается возможности выбора сторонами к отдельным ее частям права различных государств. В рамках универсальной унификации такая возможность впервые была предоставлена сторонам Гаагской конвенцией 1986 г.; в рамках же унификации региональной - Римской конвенцией 1980 г., а затем Конвенцией Мехико 1994 г. Модель ГК для СНГ, ст. 1210 части третьей ГК РФ также допускают избрание сторонами применимого права как для договора в целом, так и для его частей.

Важное практическое значение имеет вопрос: возможно ли соглашение сторон о применении к их международному коммерческому контракту неправовых норм, норм, не санкционированных законодательством и не отраженных в международных конвенциях? Под влиянием новых процессов унификации и договорной практики произошли значительные изменения. В период действия ГК РСФСР высказывалось отрицательное мнение, поскольку "советское право находится в отношениях международного взаимодействия только с тем, что является иностранным правом, так как лишь последнее является выражением объективных закономерностей общественного развития и представляет собой компонент иностранных политико-юридических надстроек. Оно не взаимодействует с квазиправовыми явлениями, соответственно и соглашению сторон по внешнеторговой сделке, где сделан соответствующий выбор, советское гражданское право не может придать юридической санкции <*>.

--------------------------------

<*> См.: Советское и иностранное гражданское право (проблемы взаимодействия и развития). С. 321. Авторы именуют данное явление "юридической биотехнологией".

 

Изменение данной позиции произошло под влиянием двух групп факторов: внутренних и внешних. К внутренним факторам относятся глобальные социально-экономические изменения в нашей стране и последовавшие за этим коренные изменения гражданского законодательства, включая нормы международного частного права. Для оценки исследуемой проблемы наибольшее значение имеют два правила ГК РФ: о свободе договора (ст. 1210) и о придании торговому обычаю значения нормы права (ст. 5). К внешним факторам относится появление и развитие международными правительственными организациями частноправовой унификации права международных контрактов, что отсутствовало ранее, поскольку такие организации использовали международно-правовые методы и концентрировали свое внимание на разработке международных конвенций, которые при принятии их соответствующими государствами в виде ратификации занимали свое место в системе источников международного частного права. Начиная с 80-х годов ХХ в. такие международные организации, как ЮНСИТРАЛ и УНИДРУА, в своей деятельности начали использовать частноправовой метод. Особый интерес в связи с темой данного исследования представляют Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, которые применяются по соглашению сторон, поскольку стороны согласились, что их договор будет регулироваться "общими принципами права", lex mercatoria или аналогичными положениями (см. гл. 3).

Таким образом, в настоящее время широкое распространение получили не только частноправовые унификационные документы неправительственных организаций, в числе которых следует назвать Международную торговую палату (применяемые по соглашению сторон международного коммерческого контракта), но и частноправовые унификационные документы, разрабатываемые международными правительственными организациями.

К внутренним факторам, обусловливающим применение подобных документов, следует отнести признание отечественным законодательством (ст. 5, ч. 6 ст. 1211 ГК РФ) обычая как источника регулирования отношений сторон договора, включая международные коммерческие контракты.

Однако и при наличии одного договора возможно возникновение проблемы применения к различным его аспектам норм права различных государств; наиболее ярким примером является определение личного статута участников международного коммерческого контракта, определение обязательственного статута сделки, а внутри его - согласование по отдельным вопросам применения права различных государств. Данная проблема возникает, в частности, при разрешении споров о признании внешнеэкономической сделки недействительной, о признании недействительными полномочий представителя одной из сторон в заседании международного коммерческого арбитража. Если же данные вопросы ставятся одной из сторон после выполнения ею или другой стороной своих обязанностей по договору (или по истечении срока для их выполнения), ясно, что эти вопросы связаны с отношениями сторон. Если же этот вопрос встает сразу после подписания договора, но до начала его исполнения одной из сторон контракта, то следует признать, что взаимоотношения сторон непосредственно по договору еще не наступили. При отсутствии в международном коммерческом контракте соглашения о применимом праве в случае возникновения спора данный вопрос придется решать арбитрам решающего состава международного коммерческого арбитража, которому стороны в силу арбитражной оговорки доверили его разрешение. При этом арбитры будут исходить из правила ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже от 21 апреля 1961 г., если речь идет о споре, в котором участвуют предприятия и фирмы, чьи коммерческие предприятия находятся в странах-участницах; из правила § 13 Регламента МКАС при ТПП России, если именно в нем разрешается спор; из правила ст. 24 Регламента Арбитражного института при Стокгольмской торговой палате и т.п.

Если же в такой ситуации спор подлежит разрешению по местонахождению ответчика на территории Российской Федерации, то возникает два важных вопроса. Первый связан с определением подсудности: куда в этом случае должен обращаться иностранный истец? До вступления с 1 июля 1995 г. в силу Арбитражно-процессуального кодекса России ответ на этот вопрос был однозначным: компетентным в этом случае являлся государственный суд общей юрисдикции (при этом такие споры подлежали разрешению на основе норм Гражданско-процессуального кодекса). В настоящее время иностранный истец может обратиться в арбитражные суды, которые в соответствии с гл. 32 АПК России вправе разрешать такой спор.

Второй вопрос касается применимого к сделке материального права: будет ли суд общей юрисдикции или арбитражный суд применять непосредственно российское право как lex fori или он будет разрешать данный вопрос на основе отечественных коллизионных норм, содержащихся в ст. 166 Основ гражданского законодательства 1991 г., гл. 68 ГК РФ, или возможны иные критерии? Иными словами возникает вопрос о коллизионном критерии выбора применимого права. Данный вопрос в отечественной литературе специально не анализировался. Это можно объяснить тем, что ранее в условиях заключения внешнеэкономических сделок крупными внешнеэкономическими объединениями они согласовывали с иностранными партнерами именно арбитражную оговорку, в настоящее же время, когда такие сделки заключаются многочисленными участниками внешнеэкономического оборота, испытывающими часто не только трудности вследствие отсутствия необходимой ориентации в сфере международного частного права, но и давление иностранного партнера, данный вопрос из весьма важного вопроса теории международного частного права становится вполне конкретным вопросом реальной действительности.

Анализ коллизионных норм отечественного законодательства выявляет значительные изменения в сфере коллизионного регулирования международного коммерческого оборота за последние несколько лет: правило ст. 566 ГК РСФСР 1964 г. о том, что при отсутствии соглашения сторон о выборе применимого права к их отношениям подлежит применению право страны места заключения внешнеторговой (затем внешнеэкономической) сделки, было заменено правилом ст. 166 Основ гражданского законодательства 1991 г., воспринявшим современную концепцию принципа обращения к месту осуществления исполнения, характерного для данного договора, - праву страны продавца в договоре купли-продажи, комиссионера - в договоре комиссии, поверенного - в договоре поручения и т.п. Данный подход сохранен и развит в ст. 1210 части третьей ГК РФ.

Обращение к системе права суверенных республик - членов Содружества Независимых Государств приводит к тому же выводу: например, коллизионная норма, определяющая обязательственный статут внешнеэкономической сделки согласно Закону Украины о внешнеэкономической деятельности от 16 апреля 1991 г. и новым ГК Беларуси, Казахстана и Узбекистана совпадает с аналогичным правилом ст. 1211 части третьей ГК РФ (ранее - ст. 166 Основ гражданского законодательства 1991 г.), тогда как коллизионная норма Соглашения 1992 г. о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, содержит иную коллизионную отсылку (совпадающую с действовавшей ранее ст. 566 ГК РСФСР). Различие коллизионных привязок создает трудности и недопонимание партнеров международных коммерческих контрактов, затрудняет разрешение споров.

Недостатком коллизионного метода регулирования является и тот факт, что на основе применения пусть даже и одинаковой коллизионной нормы суд, международный коммерческий арбитраж применяет затем внутринациональное право, которое, естественно, значительно отличается в отдельных государствах. Кроме того, возникает серьезная проблема, связанная с тем, что, даже применяя право одного и того же государства, государственный суд, арбитражный суд и международный коммерческий арбитраж связаны неодинаковым по объему числом предписаний. Применительно к нашей стране это наиболее отчетливо проявляется в наличии обязательных для указанных государственных органов правосудия постановлений пленумов их высших инстанций, в которых некоторые вопросы исполнения договоров излагаются исходя из специфики внутреннего хозяйственного оборота без учета особенностей оборота международного. Конечно, в силу закрепленного в ст. 7 ГК РФ приоритета международных соглашений, в которых участвует Россия, и общепризнанных принципов международного права и суд, и арбитражный суд в подлежащих случаях будут применять соответствующие международные соглашения, однако практика их применения может отличаться от практики отечественного и зарубежных международных коммерческих судов. При этом возникает противоречие между характером применимого права и характером тех юридических отношений, на которые оно рассчитано, т.е. международным характером отношений и национальным характером права, которое их регулирует; отношения с международным элементом зачастую регламентируются национальным правом как внутренние, хотя в силу специфики международных коммерческих отношений внутреннее право не всегда можно адаптировать к нуждам регулирования международных коммерческих отношений.

Стремясь избежать возникновения подобных проблем, некоторые государства осуществляли и осуществляют законодательную политику в двух направлениях. Одни принимают законы, регламентирующие непосредственно международную торговлю: Кодекс международной торговли бывшей ЧССР 1963 г., Закон Украины 1991 г. о внешнеэкономических договорах, Закон Эстонии 1995 г. о договорах. Регулирование этими законами становится возможным в двух случаях: при избрании сторонами права этой страны как lex voluntatis или при применении его в качестве lex cause. Но и в этом случае может оказаться неизбежным дополнение этих специфических законов по отдельным вопросам нормами чисто внутринационального права. Другие, имея целью привести собственное законодательство в соответствие с наиболее прогрессивными юридическими решениями, найденными в международно-правовых инструментах, дополняют внутреннее гражданское законодательство правилами, соответствующими правилам, закрепленным в общепризнанных международных конвенциях, например в Конвенции ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров. В этой связи можно отметить включение в ГК России категории существенного нарушения договора поставки (ст. 523) и дифференцированные правомочия покупателя при неодинаковых последствиях передачи товара ненадлежащего качества и в зависимости от вида нарушения договора продавцом (ст. 475), правила об обязанности продавца передать товар свободным от прав третьих лиц (ст. 460), установление предельного срока (два года) для обнаружения недостатков переданного товара (ст. 477), уточнение обязанностей покупателя по принятию товаров (ст. 484), включение в предписания об исчислении убытков при расторжении договора поставки правила об исчислении абстрактных убытков (ст. 524); инкорпорация правил указанной Венской конвенции о заключении договоров в Гражданский кодекс Аргентины; использование в ГК России (ст. ст. 665 - 670) подходов Конвенции ООН 1988 г. о международном финансовом лизинге. Число таких примеров может быть умножено, однако при этом возникает проблема, состоящая в том, что, будучи инкорпорированными во внутреннее право того или иного государства, соответствующие нормы утрачивают чисто международно-правовой характер, используются для регулирования как международных коммерческих, так и внутренних сделок, испытывая на себе влияние содержащихся в этом же праве чисто внутренних норм, в результате чего возможно возникновение ситуации, на которую указывал Т. Попеску еще в 1976 г. <*>, состоящей в переходе от коллизии различных законов к коллизии различных кодексов.

--------------------------------

<*> Popesku T. Op. cit. P. 26 - 27.

 

Оба выделенных направления: в виде совершенствования внутринационального законодательства, рассчитанного одновременно на регулирование внутренних отношений и отношений с иностранным элементом, и в виде принятия самостоятельных законов, направленных на регулирование только отношений международного коммерческого оборота, - также не достигают своей цели, поскольку, во-первых, отмеченное противоречие сохраняется; во-вторых, в силу специфики международных коммерческих отношений внутреннее право не всегда можно адаптировать к нуждам регулирования указанных отношений; в-третьих, возникает неодинаковый правовой режим для сделок, имеющих общее экономическое содержание (купля-продажа, подряд, комиссия, поручение и др.) и различающихся только субъектным составом (наличие иностранного контрагента).

Исторический метод исследования унификации позволяет сделать вывод о том, что первоначально наибольший интерес и наибольшие надежды связывались именно с унификацией коллизионных норм (или норм международного частного права), поскольку, согласно общему мнению, это могло бы снизить возникновение коллизий и тем самым содействовать единообразному урегулированию многих вопросов. Например, О. Ландо, возглавляющий работу Комиссии по разработке основ договорного права стран Европейского союза, выделял следующие преимущества унификации коллизионных норм: 1) такая унификация незначительно затрагивает общество, поскольку правила адресованы лишь гражданам и предприятиям, участвующим в международной торговле или имеющим иные взаимоотношения с заграницей; 2) унификация коллизионных норм является более простым процессом, нежели унификация материально-правовых норм; при этом целая отрасль права может быть урегулирована сравнительно небольшим числом предписаний: так, Римская конвенция 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам, состоит примерно из 20 статей, а унификация материально-правовых норм в рамках Европейского Сообщества занимает гораздо больше места; в США часть Restatement Second, Law of Cоnflict of Laws, определяющая коллизионные нормы по отдельным договорам, насчитывает 36 статей, а часть Restatement Second, Law of Contracts, в которой речь идет только об общих принципах договорного права, состоит из 386 статей; 3) унифицированные коллизионные нормы содействуют предсказуемости, поскольку наличие унифицированных коллизионных норм облегчает сторонам определение, закон какой страны может быть применен при предъявлении иска в суды государства, которое восприняло эти унифицированные нормы.

Слабость унификации коллизионных норм состоит в установлении судом содержания иностранного права. Данная проблема разрешается достаточно просто, если право иностранного государства принадлежит к той же системе права и использует знакомые понятия, говорит на том же языке. Более сложная ситуация возникает, когда суд должен применять право государства, принадлежащего к иной правовой семье (например, ирландский суд - право Греции). Получение информации о содержании и применении иностранного права создает проблемы, требует времени и дорого стоит. Если же дело является достаточно сложным, эти трудности возрастают многократно. Именно по этим причинам спорящие стороны часто соглашаются в суде на применение закона страны суда. Другой серьезный недостаток, по его мнению, состоит в том, что суды неохотно применяют иностранное право <*>.

--------------------------------

<*> Lando O. European Contract Law // International Contracts and Conflicts of Laws. A Collection of Essays. Ed. By Petar Sarcevic. 1990. P. 1, 2, 4.

 

Целью настоящей главы является сопоставительный анализ достигнутых на универсальном и региональном уровнях результатов унификации коллизионных норм и выявление различных подходов в зависимости от метода унификации.

 

2.2. Универсальная унификация коллизионных норм

 

Создание единообразного коллизионного режима на универсальном уровне с наибольшим, хотя и относительным, успехом достигнуто в отношении купли-продажи и связанных с ней договоров о представительстве. Деятельность в данном направлении может быть названа успешной, поскольку в рамках Гаагской конференции по международному частному праву были разработаны и подписаны четыре конвенции <*>; относительными же данные достижения являются потому, что только две конвенции вступили в силу, однако участвует в них лишь несколько государств.

--------------------------------

<*> Обзор указанных конвенций см.: Вилкова Н.Г. Унификация коллизионных норм в сфере международных коммерческих контрактов // Хозяйство и право. 1997. N 11, 12.

 

Интересно, что отметившей в 1993 г. 100-летие Гаагской конференцией по международному частному праву из общего числа принятых тридцати двух конвенций шестнадцать конвенций, т.е. половина, посвящены унификации коллизионных вопросов в различных сферах международного частного права, из которых четыре унифицируют коллизионные нормы в сфере международных коммерческих контрактов, в то время как ни в рамках ЮНСИТРАЛ, ни в рамках УНИДРУА проекты актов по унификации коллизионных норм даже не рассматривались, а разрабатывались и принимались конвенции, направленные на унификацию материальных норм. Это связано с тем, что в своей деятельности по унификации обе организации могли оценить эффективность указанных Гаагских конвенций и настороженное отношение государств к включению в их национальное законодательство незнакомых коллизионных норм (например, инкорпорирование в английское или в американское коллизионное право правила Гаагских конвенций 1955 и 1986 гг. о применении права страны продавца, что требует коренного пересмотра их национальных коллизионных принципов). Опыт же разработки конвенций по унификации материально-правовых норм, и прежде всего Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., выявляет возможность сближения и нахождения общих подходов между правовыми категориями различных правовых систем.

В рамках региональной унификации (СНГ, ЕС, ОАГ) происходила унификация именно коллизионных норм, а не норм материальных, что можно объяснить динамикой развития отношений, сложившихся в СНГ, ЕС и в ОАГ. Унификация в ЕС материально-правовых норм происходит в рамках гармонизации права под влиянием принимаемых Советом или Комиссией ЕС директив. Согласование коллизионных норм в рамках этой организации стало возможным после длительного периода становления судебной системы, свойственной именно Сообществу, начиная с принятия в 1968 г. Брюссельской конвенции о юрисдикции и исполнении решений по гражданским и торговым делам, что позволяет обеспечить в Суде Сообщества единство правоприменительной практики. В рамках СНГ на региональном уровне происходит унификация коллизионных норм; страны СНГ участвуют в универсальной унификации материально-правовых норм.

Первая вступившая в силу Гаагская конвенция от 15 июня 1955 г. о праве, применимом к международной купле-продаже товаров (движимых материальных вещей) <*>, представляет значительный успех в унификации коллизионных норм. Поскольку данная Конвенция явилась первой, принятой в послевоенный период, явивший собой новый и весьма продуктивный этап международной унификации, многие ее правила явились как бы "образцом", "точкой отсчета" для последующих документов, разработанных в рамках Гаагской конференции по международному частному праву, а позднее - в рамках Комиссии ООН по праву международной торговли - ЮНСИТРАЛ. Это касается прежде всего сферы применения Конвенции, а также основополагающего коллизионного принципа, который не только был воспринят позднее Гаагской конвенцией 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, и Римской конвенцией 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам, но и повлиял на построение коллизионных привязок в ряде стран, в том числе и в нашей стране.

--------------------------------

<*> На 7 января 2002 г. Конвенция ратифицирована Данией, Финляндией, Францией, Италией, Нигером, Норвегией, Швецией и Швейцарией; только подписали Конвенцию Люксембург, Нидерланды, Испания. Бельгия 19 февраля 1999 г. денонсировала Конвенцию. Данная Конвенция имеет наибольшее число участников среди универсальных международных коллизионных конвенций.

 

Конвенция применима к международной купле-продаже товаров, а также к продажам, основанным на документах. Она не применяется к продажам ценных бумаг, зарегистрированных кораблей и судов или летательных аппаратов, к продажам в силу судебного решения или в порядке принудительного исполнения (из данного подхода исходят все последующие конвенции, включая Венскую конвенцию 1980 г.).

Впервые в практике международной унификации в данной Конвенции уточняется соотношение договора купли-продажи и договора подряда, водоразделом при этом служит не только сам факт изготовления или поставки стороной товара, а условие, по которому такая сторона должна предоставить существенную часть материалов, необходимых для их изготовления или производства. В дальнейшем данный критерий использован не только при универсальной унификации коллизионных (ст. 4 Гаагской конвенции 1986 г.), но и материально-правовых норм (ст. 3 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.).

Впервые в рамках универсальной унификации Конвенция закрепляет принцип автономии сторон при выборе применимого права. Хотя формально исторически он был закреплен в Кодексе Бустаманте, однако, во-первых, данный Кодекс представлял региональную унификацию и, во-вторых, в связи со значительным числом оговорок и ограниченным применением остался скорее блестящим примером нормотворческой деятельности, нежели рабочим инструментом. Все последующие акты и универсальной (Гаагская конвенция 1978 г., Гаагская конвенция 1986 г.), и региональной (Римская конвенция 1980 г., Конвенция Мехико 1994 г.) унификации также закрепляют данный принцип, однако две последние Конвенции - с определенным ограничением.

Согласно ст. 2 Конвенции 1955 г., купля-продажа регулируется внутренним правом страны, указанной договаривающимися сторонами; такое указание должно быть явно выражено или же без сомнений следовать из положений договора. Как видно из изложенного, выбор сторонами применимого права не ограничивается какими-либо условиями. Из этого же принципа исходят и Гаагская конвенция 1986 г. и Гаагская конвенция 1978 г., в то время как Римская конвенция 1980 г. и Конвенция Мехико 1994 г. требуют при этом наличия разумной связи с договором в первом случае и учета совокупности волеизъявления сторон и условий договора - во втором.

В качестве способа выражения согласованного выбора Гаагская конвенция 1955 г. выделяет положения договора, иными словами, только данный способ волеизъявления, а никакой иной выделяется Конвенцией в качестве решающего для определения выбора сторонами применимого права.

Исторический анализ унификации в данной области выявляет постепенную эволюцию данного критерия: Гаагская конвенция 1986 г. в ст. 7 требует, чтобы соглашение сторон о выборе права было явно выражено или прямо вытекало из условий договора и поведения сторон, рассматриваемых в их совокупности; Гаагская конвенция 1978 г. в ст. 5 помимо наличия явно выраженного согласия сторон предусматривает, что такой выбор может следовать с разумной определенностью из условий договора и обстоятельств дела; Римская конвенция 1980 г., повторяя в ст. 3 вышеуказанный критерий Гаагской конвенции, дополняет его уточнением о том, что такой выбор права должен быть явно выражен или разумно следовать из условий договора или из обстоятельств дела. Иной подход принят в Конвенции Мехико 1994 г.: в ст. 9 под избранным сторонами применимым правом понимается "право государства, с которым договор имеет наиболее тесную связь; при определении же этого права должны быть приняты во внимание любые объективные и субъективные элементы. Также учитываются общие принципы международного коммерческого права, признанные международными организациями".

Условия действительности соглашения сторон о применимом праве определяются правом, избираемым сторонами или определяемым на основании Гаагской конвенции 1955 г.

В данной Конвенции закреплена обязанность ее участников ввести ее положения в свое внутреннее право. Исключение применения права, определенного таким образом, допускается по мотивам публичного порядка (ст. ст. 6, 7).

Конвенцией очерчивается круг отношений, к которым ее правила не применимы; частично это вопросы, которые традиционно относятся к личному статуту участников договора международной купли-продажи, - правоспособность сторон и форма контракта, а также вопросы перехода права собственности и юридической силы продажи в отношении третьих лиц. Важно отметить, что впервые среди унификационных актов именно в Конвенции 1955 г. разделяются вопросы перехода права собственности и перехода риска случайной гибели (отношения, связанные с переходом риска, подпадают под действие данной Конвенции, а по вопросам перехода права собственности через три года была принята Гаагская конвенция о праве, применимом к переходу права собственности по договорам международной купли-продажи товаров (движимых материальных вещей).

Кроме того, в ст. ст. 3 и 4 Конвенции приводятся специальные коллизионные критерии регулирования купли-продажи при заключении договора путем переписки, при продаже на бирже или аукционе, а также при осуществлении осмотра и инспектирования товара.

Гаагская конвенция 1955 г. явилась первым опытом унификации, она не только вступила в силу и остается действующей между ратифицировавшими ее странами в настоящее время, но ее правила оказали значительное влияние на последующие международно-правовые акты в сфере коллизионного права. Хотя ряд ее правил сформулирован в весьма общей форме, иногда достаточно архаично, тем не менее именно она, а не призванная заменить ее Гаагская конвенция 1986 г., во многом дополненная и усовершенствованная, продолжает действовать в настоящее время.

Гаагская конвенция от 15 апреля 1958 г. о праве, применимом к переходу права собственности при международной купле-продаже товаров (движимых материальных вещей), была принята с целью дополнить Гаагскую конвенцию от 15 июня 1955 г. и разрешить наиболее сложный вопрос купли-продажи в международном частном праве, который не был согласован при обсуждении Гаагской конвенции от 15 июня 1955 г., - вопрос о переходе права собственности на проданный товар <*>.

--------------------------------

<*> Конвенция ратифицирована Италией, подписана Грецией; в силу не вступила. Текст Конвенции приведен в Приложении. О причинах отрицательного отношения государств к данной Конвенции см.: Lagarde P. Sur la loi applicable au transfert de propriete. Requiem critique pour une convention mort-nee // On the Progressive Unification of Private International Law. Liber Amicorum Georges A.L. Droz. M.: Nijhoff. The Hague, 1996. P. 151 - 172.

 

Сфера применения данной Конвенции идентична сфере применения Гаагской конвенции 1955 г.

По предмету регулирования в Конвенции можно выделить три аспекта. Во-первых, следующие отношения между сторонами договора купли-продажи, не урегулированные Конвенцией 1955 г., определяются по праву, применимому к договору купли-продажи:

1) момент, до которого продавец имеет право собственности на товар и его плоды и иные приращения в отношении товара;

2) момент, до которого продавец несет риски в отношении товара;

3) момент, до которого продавец имеет право на возмещение убытков в отношении товара;

4) действительность оговорок об удержании за продавцом права собственности на товар.

Во-вторых, правом страны места нахождения товара в момент заявления претензии определяется применимое право для разрешения вопросов, возникающих в отношениях покупателя или продавца с третьими лицами (ст. 3 Конвенции): переход к покупателю права собственности на проданный товар в отношении любого иного лица, чем одна из сторон договора купли-продажи.

В-третьих, Конвенцией определяется применимое право при возникновении требований кредиторов к покупателю, не оплатившему товар, а также при возникновении исков и требований третьих лиц.

В ст. 4 Конвенции сформулировано следующее правило: противопоставление кредиторам покупателя прав на проданный продавцом и не оплаченный покупателем товар, таких, как привилегии и права владения или собственности, в частности, на основании предъявления иска о расторжении договора или на основании статьи об удержании права собственности, регулируется внутренним законом страны местонахождения проданного товара в момент предъявления первой претензии или в момент наложения ареста на имущество для обеспечения иска.

Что касается споров, затрагивающих отношения покупателя с третьими лицами, данный вопрос разрешен в ст. 5, согласно которой права покупателя, которые могут быть противопоставлены третьим лицам, заявляющим о наличии права собственности или иного другого вещного права на проданный товар, регулируются правом страны местонахождения такого товара в момент заявления претензии. Вместе с тем согласно правилу абз. 2 ст. 5 признаются, однако, приобретенными покупателем все те права на товар, которые признаются за ним правом страны, в которой товар находился в момент передачи во владение. Таким образом, в данном случае не учитывается закон любого государства, где товары последовательно находились, а принимается во внимание только закон государства, в котором произошла передача покупателю права владения товаром.

Следовательно, при продаже товара и передаче его покупателю или перевозчику или любому посреднику, действующему за свой счет в определенной стране, если этот товар затем был доставлен в другую страну, где он явился предметом иска об истребовании, покупатель может для своей защиты по своему выбору воспользоваться правами, предоставляемыми ему положениями закона одной из этих двух стран.

Если же покупатель никогда не владел проданным товаром или он получил его в государстве местонахождения продавца в момент предъявления иска об истребовании, то он может руководствоваться только законом этого государства.

Подобное решение было воспринято участниками переговоров по Конвенции 1958 г. с трудом. Поэтому п. "б" ст. 10 допускает возможность сделать оговорку, позволяющую полностью исключить применение ст. 5.

Создателям данной Конвенции не удалось преодолеть различные подходы, существующие в праве отдельных государств в отношении перехода права собственности <*>, поэтому Конвенция не только не вступила в силу, но до настоящего времени на уровне универсальной унификации не предпринималось попыток сформулировать единый подход по данному вопросу. Предусмотренное в свое время в Общих условиях поставок товаров СЭВ в различных редакциях правило об одновременном переходе с продавца на покупателя риска случайной гибели и права собственности было обусловлено особым характером товарооборота между соответствующими странами, осуществлявшегося на основе межгосударственных договоренностей, поэтому оно остается единственным успешным опытом унификации данного сложного вопроса <**>. В настоящее время правило об одновременном переходе риска случайной гибели и права собственности сохранилось лишь в двусторонних ОУП с КНР 1990 г. и с КНДР 1981 г.

--------------------------------

<*> Различные подходы к данной проблеме исследованы У. Дробнигом. См.: Drobnig U. Transfert of Property // Towards a European Civil Code. 2nd edition. The Hague/London/Boston. 1998. P. 495 - 510.

<**> В сфере частноправовых отношений отношения в рамках СЭВ наиболее подробно проанализированы М.Г. Розенбергом (см.: Розенберг М.Г. Международное регулирование поставок в рамках СЭВ. М.: Международн. отношения, 1989). В сфере публично-правовых, межгосударственных отношений следует выделить работы Е.Т. Усенко, обобщившего международно-правовые принципы сотрудничества стран СЭВ, а также работы В.С. Позднякова, внесшего значительный вклад в разработку и обоснование соотношения межгосударственных договоренностей о взаимных поставках товаров и внешнеэкономических контрактов и их реализации (см.: Усенко Е.Т. Формы регулирования социалистического международного разделения труда. М.: Наука, 1965; Поздняков В.С. Межгосударственные соглашения о товарообороте и договоры купли-продажи // Экспортно-импортные операции. Правовое регулирование. М.: Международн. отношения, 1970. С. 85 - 94; Он же. Значение межгосударственных соглашений о товарообороте для договоров купли-продажи (поставки) // Право и внешняя торговля. М.: Международн. отношения, 1987. С. 68).

 

Гаагская конвенция от 14 марта 1978 г. о праве, применимом к договорам с посредниками и о представительстве (агентским договорам), посвящена коллизионным вопросам отношений представительства (или, по терминологии англо-американского права, агентских отношений), тесно связанных с договором международной купли-продажи товаров и имеющих целью продвижение товаров иными, нежели прямая купля-продажа, способами <*>.

--------------------------------

<*> На 7 января 2002 г. Конвенция ратифицирована Аргентиной, Нидерландами, Португалией и Францией. Текст Конвенции приведен в Приложении.

 

Сравнительный анализ текстов Конвенции на английском и французском языках позволяет сделать вывод о том, что, во-первых, авторам Конвенции удалось успешно сочетать подходы общего права и права континентального и, во-вторых, Конвенция рассчитана на применение ее правил для любых видов договоров, в которых используются услуги третьих лиц, - от прямого коммерческого представительства до более сложных взаимодействий в виде косвенного представительства в понимании права континентального <*>.

--------------------------------

<*> Подробнее о таких видах представительства см.: Свядосц Ю.И. Посреднические операции в иностранном гражданском праве // Внешняя торговля. 1991. N 7. С. 35 - 39; Рябиков С.Ю. Агентские соглашения во внешнеэкономических связях. М.: Совинтерюр, 1992. С. 62 - 65; Вилкова Н.Г. Агентские договоры // Закон. 2000. N 7. С. 101 - 107; Агентские отношения в международном коммерческом обороте. М.: Учебное пособие ВАВТ, 1999. В зарубежной доктрине наибольший интерес вызывает работа К. Шмиттгоффа, содержащая сравнительный анализ права стран ЕС // Schmittgoff C. Agency in International Trade. A Study of Comparative Law // Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 129. 1970; Leyde A.W. Sijthoff. 1971. P. 115 - 202. См. также: Leloup J.-M. Les agents commerciaux. Statuts juridiques. Strategies professionelles. Paris: DELMAS, 1993.

 

Обращение к содержанию Гаагской конвенции 1978 г. выявляет сферу ее применения: она посвящена коллизионным вопросам и устанавливает правила согласования и определения применимого права в сфере отношений представительства, а подпадающие под Конвенцию отношения должны иметь международный характер. Структурно в Конвенции выделяются два аспекта отношений представительства: в гл. II содержатся предписания об определении применимого права между представляемым и представителем (принципалом и агентом), а в гл. III - об определении применимого права в отношениях с третьими лицами. Глава I Конвенции очерчивает сферу ее применения, а гл. IV содержит общие заключительные положения.

Особо следует выделить признаки отношений представительства, которые регулируются данной Конвенцией. Прежде всего, согласно ст. 1, они возникают, когда одно лицо, представитель (посредник, агент), имеет право действовать, действует или намерен действовать в отношениях с третьими лицами за счет другого лица, представляемого (принципала). Далее в той же статье указывается, что Конвенция распространяется на деятельность представителя (посредника, агента), состоящую в получении и передаче предложений или в проведении переговоров за счет других лиц. Еще одно важное общее правило Конвенции состоит в том, что ее предписания применимы и в случаях, когда представитель (посредник, агент) действует от своего собственного имени или от имени представляемого (принципала); иными словами, предоставляемые ею возможности согласования применимого права могут быть использованы как в договоре поручения, комиссии, консигнации, агентирования, так и в агентских договорах по праву стран common law. Важно также отметить, что правила Конвенции применяются и тогда, когда деятельность представителя (посредника, агента) носит обычный или случайный характер.

Наряду с этим в ст. 2 Гаагской конвенции 1978 г. выделены отношения, на которые не распространяются все ее правила, а также отношения, на которые не распространяются лишь некоторые ее правила.

К первой группе отношений, на которые правила Конвенции не распространяются в полном объеме, относятся вопросы правоспособности сторон; требования в отношении формы документов; юридическое представительство по семейному праву, режим собственности супругов и наследование; представительство на основании решения судебной или административной инстанции или представительство, осуществляемое под прямым контролем такой инстанции; представительство, связанное с судебной процедурой; представительство капитана судна при исполнении им своих обязанностей. Кроме того, на основании ст. 18 Конвенции государство-участник может сделать оговорку о неприменении также всех ее правил к ограниченному числу случаев: представительству, осуществляемому банком или группой банков в ходе банковских операций; представительству в сфере страхования; действиям публичного служащего, совершаемым при исполнении им своих функций за счет частного лица. Никакие иные оговорки на основании данной статьи не допускаются.

Ко второй группе относятся правила, в отношении которых не применяются правила не Конвенции в целом, а только гл. II - об определении применимого права во взаимоотношениях между представляемым и представителем; это закреплено в ст. 10, согласно которой указанная глава не применяется в случае, когда договор, создающий отношения представительства, является трудовым договором.

С учетом сферы регулирования в Гаагской конвенции 1978 г. уточняется правовое положение двух категорий физических лиц, которые при определенных обстоятельствах создают, изменяют и прекращают права и обязанности юридического лица. В ст. 3 речь идет об органе юридического лица (управляющем юридического лица или субъекта гражданских правоотношений без прав юридического лица): они признаются их представителями, если при исполнении своих функций действуют в силу полномочий, предоставленных им законом или учредительными документами такого юридического лица или субъекта гражданских правоотношений без прав юридического лица; а также речь идет об управляющем траста, который не рассматривается как представитель (агент), действующий от имени траста, учредителя траста или выгодоприобретателей.

Важное правило, закрепляющее автономию сторон, предусмотрено в ст. 4 Гаагской конвенции 1978 г., согласно которой право, определяемое в соответствии с конвенцией, применяется независимо от того, является ли оно правом договаривающегося государства. Данная Конвенция явилась первым международно-правовым документом, который допускает согласование сторонами, принадлежащими к странам - участницам Конвенции, применения к их отношениям права государства, не имеющего отношения к Конвенции. Впоследствии это было отражено в Гаагской конвенции 1986 г., а также в Римской конвенции 1980 г.

Поскольку, как отмечалось, Конвенция содержит два раздела, в которых затрагиваются неодинаковые сферы деятельности представителя, постольку и правила о применимом праве сформулированы применительно к каждому из упомянутых аспектов.

В том, что касается отношений между представляемым и представителем (принципалом и агентом), Гаагская конвенция 1978 г. исходит из свободы выбора сторонами применимого права, уточняя одновременно в ст. 5, что внутренний закон, избранный сторонами, регулирует отношения представительства между представляемым и представителем. Первое ознакомление с данной статьей создает впечатление, что свобода выбора применимого права ничем не ограничивается, особенно с учетом ст. 4 Конвенции, допускающей согласование в качестве применимого и право государства, не являющегося ее участником. Однако такая формальная свобода выбора права ограничивается правилом, впервые появившимся в ст. 16 данной Конвенции, относительно применения также императивных норм государства, с которым ситуация имеет тесную связь, если, согласно праву этого государства, его предписания подлежат применению независимо от права, определенного на основании коллизионных норм (соответствующее правило включено в ст. 1192 ГК РФ).

Выбор избранного сторонами права должен быть явно выражен или с разумной уверенностью следовать из положений договора и обстоятельств дела. Данное правило является как бы промежуточным между правилом о выражении воли сторон в Гаагской конвенции 1955 г. и в Гаагской конвенции 1986 г.: в первой для выявления волеизъявления сторон признается достаточным соглашение сторон и положения договора (ст. 2), во второй к первым двум критериям добавляется поведение сторон, причем оцениваются они все в совокупности (ст. 7).

Согласно ст. 6 Гаагской конвенции 1978 г., в той мере, в какой применимое право не было выбрано сторонами, как указано в предыдущем абзаце, договор регулируется внутренним правом государства, где на момент возникновения агентских отношений представитель имеет свое коммерческое предприятие, а при его отсутствии - обычное место жительства. При этом уточняется, что при наличии у представляемого или представителя (принципала или агента) нескольких коммерческих предприятий надлежащим коммерческим предприятием является то, которое имеет наиболее тесную связь с отношениями по представительству.

Данный общий коллизионный критерий дополняется отсылкой к внутреннему праву государства, в котором представитель должен главным образом осуществлять свою деятельность. Это имеет место при совокупности двух обстоятельств: осуществление основной деятельности в этом государстве и нахождение в нем же коммерческого предприятия представителя, а при его отсутствии - обычного местожительства.

Еще одно уточнение, представляющее собой исключение из общего правила о свободе выбора сторонами применимого права и из общей коллизионной привязки к праву страны местонахождения коммерческого предприятия представителя и имеющее достаточно широкий и неопределенный объем, сформулировано в ст. 9 Конвенции, согласно которому независимо от права, применимого к отношениям представительства, в отношении способа исполнения должно учитываться право страны места исполнения. Неизбежно при этом возникает вопрос о том, кем, в какой степени и на какой стадии исполнения договора должен осуществляться такой учет.

Такие чрезмерно широкие "уточнения" серьезно размывают основные принципы Конвенции и ведут к неопределенности положения сторон договора. Думается, что в этом кроется не последняя причина того, что данная Конвенция подписана и ратифицирована лишь четырьмя государствами, причем тремя из них - Нидерландами, Португалией и Францией - после вступления для них в силу Римской конвенции 1980 г., в которой указанные вопросы урегулированы более четко.

Важное для многих договоров, использующих представительские, посреднические отношения с целью продвижения товаров на рынок, правило сформулировано в ст. 7 Гаагской конвенции 1978 г., согласно которому, если создание отношений представительства не является исключительной целью договора, избранное на основании ст. ст. 5 и 6 право применяется только в двух случаях: во-первых, если основной целью договора является создание таких отношений; во-вторых, если агентские отношения отделимы от основной части договора.

В заключительной ст. 8 данной главы Конвенции очерчивается сфера действия права, применимого на основании ст. ст. 5 и 6, включающая заключение договора и действительность отношений представительства, обязательства сторон и условия их реализации, последствия неисполнения и прекращения указанных обязательств. Далее приводится открытый перечень конкретных вопросов, к которым применяется это право. В частности, к:

а) наличию, объему, изменению и прекращению полномочий представителя (агента), а также последствиям их превышения или нарушения;

б) праву представителя (агента) передавать полностью или частично свои полномочия и назначать дополнительного представителя;

в) праву представителя (агента) заключать договор от имени представляемого при наличии возможной коллизии интересов представляемого и такого представителя;

г) оговоркам о недопущении конкуренции и о делькредере;

д) возмещению за клиентуру;

е) убыткам, которые могут быть покрыты за счет вознаграждения.

В том, что касается отношений между представляемым (принципалом) и третьим лицом, специальные правила сформулированы в гл. III Гаагской конвенции 1978 г. Прежде всего следует отметить, что в данном случае стороны лишены права выбора применимого права, так как в Конвенции приводятся лишь соответствующие коллизионные нормы и используемые в них коллизионные привязки отличаются в зависимости от характера отношений, возникающих между представляемым и третьим лицом.

Во-первых, наличие и объем полномочий представителя (агента), а также последствия действий представителя в отношении исполненного или подлежащего исполнению в соответствии с его полномочиями регулируются таким же образом, как и отношения представителя и представляемого на основании ст. 6, а именно внутренним правом государства, где в момент совершения соответствующих действий представитель имел свое коммерческое предприятие.

Во-вторых, для четырех специально оговоренных в ст. 11 Конвенции случаев подлежит применению внутреннее право государства, в котором представитель осуществлял свои действия; к ним относятся ситуации, когда:

а) представитель имеет в этом государстве свое коммерческое предприятие или (при его отсутствии) обычное место жительства и действует от имени представляемого; или

б) третье лицо имеет в этом государстве свое коммерческое предприятие, а при его отсутствии - обычное место жительства; или

в) представитель действует на бирже или участвует в аукционе; или

г) представитель не имеет своего коммерческого предприятия.

Аналогично статьей 6 в данном случае также уточняется, что, если одна из сторон имеет несколько коммерческих предприятий, для целей данной статьи надлежащим коммерческим предприятием является то, которое имеет наиболее тесную связь с отношениями по представительству.

Важное практическое значение для всех участников возникающих в ходе представительских отношений имеет и правило ст. 15 Гаагской конвенции 1978 г., уточняющее, что применимое на основании гл. III право регулирует также отношения между представителем (агентом) и третьим лицом, возникающие в силу того, что представитель действует в ходе реализации полномочий, с превышением полномочий или без полномочий.

Таким образом, можно констатировать, что подход создателей Гаагской конвенции 1978 г. к коллизионным принципам определения применимого права в гл. II и III в целом совпадает. Общим является закрепление коллизионной отсылки к праву страны местонахождения коммерческого предприятия представителя (агента) и исключение по указанным далее вопросам из этого коллизионного критерия в пользу права страны места осуществления представителем своих действий, если в этой стране он имеет свое коммерческое предприятие.

Сопоставительный анализ упомянутых глав Гаагской конвенции 1978 г. и толкование содержащихся в ней правил позволяют сделать вывод о том, что стороны договоров о представительстве могут избирать право, регламентирующее только их собственные отношения. Возникающие же из этих договорных отношений другие вопросы, имеющие, если можно так выразиться, "внешний характер", например последствия действий представителя без полномочий или с превышением полномочий, вне зависимости от согласованного сторонами права будут регулироваться правом страны местонахождения коммерческого предприятия представителя. Пользователю Конвенции необходимо не просто ознакомиться с содержанием ее основных подходов, но и затратить усилия для определения соотношения отдельных ее правил. Вряд ли при таких условиях возможно говорить о достижении целей унификации в виде создания ясных, единообразных и удобных для пользователя правил. В этом состоит еще одна из причин, по которой только четыре государства подписали и ратифицировали данную Конвенцию.

Помимо правила ст. 9, Гаагской конвенцией 1978 г. предусмотрено еще два случая, когда допускается отступление от права, во-первых, согласованного сторонами договора о представительстве (агентского договора) и, во-вторых, определяемого на основании приведенных в ней коллизионных критериев. Первый случай предусмотрен в ст. 16, в которой указывается, что при применении Конвенции должны учитываться также императивные нормы государства, с которым ситуация имеет тесную связь, если и поскольку, согласно праву этого государства, его предписания подлежат применению независимо от права, определенного на основании коллизионных норм <*>.

--------------------------------

<*> Впервые в отечественной доктрине значение императивных норм было исследовано О.Н. Садиковым (см.: Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве // Московский журнал международного права. 1992. N 2. С. 71 - 84). Весьма подробно данная проблема исследована А.Н. Жильцовым (см.: Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. МГИМО (Университет) МИД РФ. М., 1998).

 

Подобное исключение впервые появилось в данной Конвенции, затем оно было приведено также в ст. 17 Гаагской конвенции 1986 г., а также в ст. 7 Римской конвенции 1980 г. и в ст. 11 Конвенции Мехико 1994 г., отражено оно и в национальном праве, включая ст. 1192 части третьей ГК РФ.

В связи с тем что подобные исключения встречаются не только в международных конвенциях, но и в национальных законах о международном частном праве, возникает вопрос об определении характера такого рода национальных правил: все ли это императивные нормы права страны суда или среди всех императивных норм должна быть выделена особая категория таких императивных норм? При этом О.Н. Садиков подчеркивает, что необходимо выяснить значение императивных норм как государства, право которого вследствие коллизионной отсылки устраняется, так и того государства, правом которого надлежит руководствоваться. При этом он выделяет три признанных доктриной международного частного права ограничителя в применении иностранного права: публичный порядок, запрещение обхода закона и обязательственный статут правоотношения, который охватывает не все элементы правоотношения и оставляет некоторые из них для подчинения чаще всего отечественному правопорядку (например, правовой статус субъекта права). В число таких норм включаются чаще всего предписания административно-правового (публичного) характера, что соответствует и отечественной, и зарубежной доктрине. Они получили наименование строго императивных национальных норм, а их возникновение относится к развитию международного частного права таким образом, что наряду с публичным порядком действуют строго императивные нормы национального права, которые должны иметь приоритет над нормами применимого иностранного права. В этой связи уместно привести предложенное М.Г. Розенбергом применительно к возможности отступления от ОУП СЭВ деление императивных норм на относительно и абсолютно императивные нормы внутреннего права, от которых даже в силу преамбулы данного документа стороны не имели права отступить <*>.

--------------------------------

<*> См.: Розенберг М.Г. Международное регулирование поставок в рамках СЭВ. С. 34 - 36.

 

В связи с такими строго императивными нормами возникают два вопроса: первый - уже затронутый в отечественной и зарубежной доктрине вопрос об определении круга таких норм; второй - не анализировавшийся до сих пор вопрос о применении таких норм.

В том случае, когда речь идет о любых императивных нормах страны суда, возникает вопрос о возможности при этом самого существования автономии сторон в выборе применимого права. Ведь в отношении диспозитивных и рекомендательных норм национального права стороны и так свободны в нахождении соответствующего урегулирования. Далее, если они избирают в качестве применимого права на основании ст. 4 Гаагской конвенции 1978 г. право государства, в ней не участвующего, каково будет отношение суда к такому выбору? Скорее всего, по общему правилу он будет также склонен к применению своих императивных норм <*>.

--------------------------------

<*> На "склонность" зарубежных судов к применению норм lex fori неоднократно обращал внимание Л.А. Лунц. См., в частности: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. С. 262 - 266.

 

Отдельный вопрос возникает при разрешении спора международным коммерческим арбитражем: а) постоянно действующим или б) арбитражем ad hoc. Каково в этом случае будет отношение такого арбитража к данному положению? Ответ на этот вопрос зависит, во-первых, от толкования принятого в Гаагской конвенции 1978 г., а вслед за ней в Римской конвенции 1980 г. и в Гаагской конвенции 1986 г. понятия "суд": означает ли это также и международный коммерческий арбитражный суд или только суд государственный. Во-вторых, видимо, он будет зависеть от вида международного коммерческого арбитража и степени его связанности правилами внутринационального права. И в-третьих, при наличии в стране местонахождения постоянно действующего международного коммерческого арбитража закона о международном частном праве или ГК, содержащем указанное правило об императивных нормах страны суда, он будет зависеть от отношения такого арбитража к закону страны своего местонахождения.

Например, согласно Закону РФ о международном коммерческом арбитраже от 7 июля 1993 г. и Регламенту МКАС, утвержденному Президиумом ТПП РФ 8 декабря 1994 г., МКАС разрешает споры на основе применимых норм материального права, определенного соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения - руководствуясь правом, определенным арбитражем в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. Во всех случаях арбитраж принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке (§ 13). Естественно, может возникнуть вопрос: связан ли МКАС императивными нормами отечественного права, какими и до какой степени? Поскольку данный суд действует в системе координат, определенных упомянутым Законом о международном коммерческом арбитраже, на данный вопрос может быть дан положительный ответ.

Вторая ситуация следует из правила ст. 17 Гаагской конвенции 1978 г., согласно которой в применении права, определенного Конвенцией, может быть отказано лишь в том случае, когда такое применение явно несовместимо с публичным порядком. Данное правило является общепризнанным в международном частном праве, оно повсеместно встречается в международных конвенциях (в частности, во всех четырех анализируемых Конвенциях по коллизионным вопросам), а также во внутреннем законодательстве (например, в нашей стране это правило Закона РФ о международном коммерческом арбитраже, правило ст. 158 Основ гражданского законодательства 1991 г., ст. 1193 третьей части ГК РФ).

Таким образом, по прошествии около 25 лет со дня принятия Гаагской конвенции 1978 г. о праве, применимом к договорам с посредниками и о представительстве (агентским договорам), можно констатировать, что она не получила широкого распространения, будучи подписанной и ратифицированной лишь четырьмя государствами, вступив для них в силу с 1 мая 1992 г. Вместе с тем некоторые ее правила оказали влияние не только на последующую Гаагскую конвенцию о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 г., но и на Римскую конвенцию 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам, подписанную странами Европейского союза и вступившую в силу с 1 января 1991 г.

Успех Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров воодушевил участников Гаагской конференции по международному частному праву на пересмотр Конвенции 1955 г. Такая работа была проведена, в результате чего на дипломатической конференции 22 декабря 1986 г. была принята Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров <*>.

--------------------------------

<*> На 7 января 2002 г. Конвенция ратифицирована Аргентиной и Республикой Молдова; подписана Нидерландами. Чешская Республика и Словацкая Республика заявили, что с 1 января 1993 г. они считают себя связанными положениями Конвенции. В силу не вступила. Текст Конвенции приведен в Приложении.

 

С одной стороны, целью Гаагской конвенции 1986 г. являлась замена положений Гаагской конвенции 1955 г., с другой стороны, она была призвана дополнить Венскую конвенцию 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров.

Поэтому ею были восприняты как общие положения и основной коллизионный принцип первой, так и многие позиции Венской конвенции относительно круга сделок, на которые она распространяется, возможности применения других международных конвенций, регулирующих сходный круг вопросов. Конвенция 1986 г. определяет право, применимое к договорам купли-продажи товаров:

а) между сторонами, имеющими коммерческие предприятия в разных государствах;

б) во всех других ситуациях, когда имеет место коллизия законов разных государств, за исключением случаев, когда такая коллизия возникает исключительно в результате выбора сторонами применимого права, даже если такой выбор связан с определением суда или арбитража (ст. 1).

Перечень товаров и ситуаций, к которым Гаагская конвенция не применяется, полностью совпадает с одноименными правилами Венской конвенции: это купля-продажа в порядке исполнительного производства или иным образом в силу закона; купля-продажа фондовых бумаг, акций, обеспечительных бумаг, оборотных документов и денег (однако она применяется к купле-продаже товаров на основании документов); купля-продажа товаров, которые приобретаются для личного, семейного или домашнего пользования (однако она применяется, если продавец в момент заключения договора не знал и не должен был знать, что товары приобретаются для такого пользования). Также совпадает с Венской конвенцией и разграничение поставки товаров, подлежащих изготовлению, и договора подряда.

Однако в отличие от Венской конвенции термин "товары" по Гаагской конвенции 1986 г. включает суда водного и воздушного транспорта, а также суда на воздушной подушке и электроэнергию.

Поскольку к предмету анализируемой Гаагской конвенции относится определение применимого к договору купли-продажи права, в ней аналогично Гаагской конвенции 1955 г. очерчивается круг вопросов, связанных с договором купли-продажи, на которые ее действие не распространяется, а применимое к нижеследующим ситуациям право определяется на основании иных критериев. Согласно ст. 5, к ним относятся:

а) правоспособность сторон или последствия ничтожности или недействительности договора вследствие недееспособности одной из сторон;

б) вопрос о наличии у представителя правомочий связывать обязательством представляемого или о правомочиях органа юридического лица связывать обязательством это юридическое лицо;

в) передача права собственности; однако вопросы, прямо указанные в ст. 12, регулируются правом, применимым к договору в соответствии с данной Конвенцией;

г) последствия купли-продажи в отношении любых лиц, помимо сторон;

д) соглашение об арбитраже или выборе суда, даже если такое соглашение включено в договор купли-продажи.

По сравнению с правилами Гаагской конвенции 1955 г. данный перечень расширен путем включения в него изъятия в отношении арбитражной оговорки, что означает признание автономного характера соглашения об арбитраже, а также изъятия о правомочиях представителя или органа юридического лица (последнее объясняется наличием к моменту принятия в 1986 г. данной Конвенции Гаагской конвенции 1978 г. о праве, применимом к договорам с посредниками и о представительстве (агентским договорам)).

Как и Гаагская конвенция 1978 г. (ст. 4), анализируемая Гаагская конвенция в ст. 6 признает, что право, определяемое в соответствии с ее предписаниями, применяется независимо от того, является ли оно правом договаривающегося государства.

Наряду с Гаагской конвенцией 1955 г., а также с Гаагской конвенцией 1978 г. и с Римской конвенцией 1980 г., анализируемая Конвенция признает автономию сторон при выборе применимого права, однако дополняет критерий его выбора помимо явно выраженного условия договора также совокупностью его условий и поведения сторон, рассматриваемых как единое целое (ст. 7). Восполнительным критерием для определения источника волеизъявления, помимо договора, являются: в Гаагской конвенции 1978 г. - обстоятельства дела (ст. 5), в Римской конвенции 1980 г. - обстоятельства конкретного дела, причем такой выбор права должен быть явно выраженным или разумно следовать из условий договора или из обстоятельств дела (ст. 3).

Новым по сравнению с Гаагской конвенцией 1955 г. и Гаагской конвенцией 1978 г. является правило о том, что выбор сторонами договора купли-продажи может ограничиваться частью договора, а также правило о том, что стороны могут в любое время договориться о подчинении договора в целом или его части какому-либо иному праву, помимо права, которым он регулировался ранее, независимо от того, что право, ранее регулировавшее договор, было избрано сторонами (это предусмотрено в ст. 3 Римской конвенции 1980 г., а также включено в ст. 1210 части третьей ГК РФ). Любое изменение сторонами применимого права после заключения договора не наносит ущерба формальной действительности договора или правам третьих лиц.

Принятый Гаагской конвенцией 1986 г. коллизионный критерий совпадает с аналогичным критерием Конвенции 1955 г., а также с коллизионной нормой Римской конвенции 1980 г.: согласно ст. 8, в той мере, в какой право, применимое к договору купли-продажи, не было избрано сторонами в соответствии со ст. 7, договор регулируется правом государства, где на момент заключения договора продавец имеет свое коммерческое предприятие. Данный коллизионный критерий, как отмечалось ранее, воспринят новым гражданским законодательством России (ст. 1211 третьей части ГК РФ, ст. 166 Основ гражданского законодательства 1991 г.), Украины (Закон о внешнеэкономической деятельности 1991 г.), Беларуси (новый ГК), Казахстана (новый ГК).

Значительно расширен по сравнению с Гаагской конвенцией 1955 г. перечень ситуаций, когда применяется иная коллизионная привязка; это три случая применения права страны, где на момент заключения договора покупатель имеет свое коммерческое предприятие: во-первых, ведение переговоров и заключение договора сторонами, находившимися в этом государстве; во-вторых, наличие прямого указания в договоре, что продавец должен выполнить свое обязательство, доставив товары в это государство; в-третьих, заключение договора на условиях, определенных главным образом покупателем, и в ответ на приглашение, направленное этим покупателем другим лицам, участвующим в торгах (объявление о торгах). Другим отступлением от общей коллизионной привязки, принятой Гаагской конвенцией 1986 г., является отсылка ст. 9 к праву государства места проведения или местонахождения биржи при осуществлении купли-продажи на аукционе или бирже в отсутствие выбора сторонами применимого права.

Впервые в Конвенции 1986 г. появилось правило (правда, в виде исключения) о возможности применения права, с которым договор, с учетом всех обстоятельств, например деловых отношений между сторонами, имеет явно более тесную связь (п. 3 ст. 8). Следует отметить, что данный коллизионный критерий закреплен законодательством ряда государств (в том числе США, Китая и др.) и принят в качестве основного принципа в Конвенции Мехико 1994 г. Его включение в Гаагскую конвенцию 1986 г. свидетельствует о возрастающем влиянии на унификационные процессы подходов стран общего права, прежде всего США. Он является менее определенным, чем коллизионная привязка к праву страны продавца, поэтому его применение зависит не только от обстоятельств дела, но и от доказательства особенностей деловых отношений между сторонами. Очевидно, что их оценка зависит также от арбитров, разрешающих спор. Вместе с тем, учитывая неодинаковое отношение стран - участниц переговоров по заключению Гаагской конвенции 1986 г., она допускает возможность оговорки о неприменении данного правила. В качестве дополнительного критерия для определения применимого права аналогичное правило включено в п. 2 ст. 1211 части третьей ГК РФ.

Кроме того, будучи тесно связанной с Венской конвенцией 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров, Гаагская конвенция 1986 г. прямо исключает применение коллизионной привязки к праву страны, с которым договор имеет явно более тесную связь, в отношении вопросов, регулируемых указанной Венской конвенцией, если на момент заключения договора продавец и покупатель имели свои коммерческие предприятия в разных государствах, являющихся участниками этой Конвенции.

В дополнение к основному коллизионному критерию, определяющему применимое право в отношении прав и обязанностей сторон, Гаагская конвенция 1986 г. в ст. 10 специально выделяет коллизионные принципы для решения трех важных аспектов, часто предваряющих основной вопрос, разрешаемый Конвенцией.

Первый аспект посвящен определению применимого права в отношении наличия и материальной действительности самого соглашения сторон о выборе применимого права. В зависимости от действительности или недействительности такого выбора Конвенция предусматривает две отсылки: в тех случаях, когда такой выбор удовлетворяет требованиям ст. 7, указанные вопросы определяются избранным сторонами правом; если же в соответствии с этим правом выбор является недействительным, право, регулирующее договор, определяется по правилам ст. 8, т.е. в соответствии с правом страны продавца.

По второму аспекту, связанному с определением наличия и материальной действительности договора купли-продажи или любых его условий, предусмотрена привязка к праву, которое в соответствии с Конвенцией регулировало бы договор или его условия, если бы они были действительными.

Третий аспект посвящен определению формальной действительности договора купли-продажи. При этом выделяются три ситуации:

1) когда договор заключен между лицами, находящимися в одном и том же государстве: такой договор является формально действительным, если он удовлетворяет требованиям либо права, которое регулирует его в соответствии с Конвенцией, либо права государства, где он заключен;

2) когда договор купли-продажи заключен между лицами, находящимися в разных государствах: такой договор является формально действительным, если он удовлетворяет требованиям либо права, которое регулирует его в соответствии с Конвенцией, либо права одного из этих государств;

3) когда договор заключается представителем, государство, в котором действует этот представитель, является надлежащим государством для целей предыдущих пунктов.

Специально выделяется проблема действительности, по терминологии Гаагской конвенции 1986 г., правового действия в отношении существующего или будущего договора купли-продажи. Иными словами, речь идет о действиях, которые могут быть предприняты помимо заключения договора, упомянутого в предыдущем пункте (например, внесение изменений и дополнений в договор, приемка и инспектирование товара, предъявление претензии, причем не представителем только, а любыми другими уполномоченными лицами, прежде всего органом юридического лица), - такие действия являются формально действительными, если они удовлетворяют требованиям либо права, которое регулирует или регулировало бы договор в соответствии с Конвенцией, либо права государства, где были совершены эти действия (ст. 11).

Новым по сравнению с Гаагской конвенцией 1955 г. является определение в разд. 2 Гаагской конвенции 1986 г. сферы действия применимого права (ст. ст. 12 и 13), причем перечень вопросов, которые регулируются правом, применимым к договору купли-продажи согласно правилам Конвенции, не является замкнутым; в нем очерчиваются лишь наиболее важные вопросы, в частности:

а) толкование договора;

б) права и обязанности сторон и исполнение договора;

в) момент приобретения покупателем права на продукты, плоды и доходы, связанные с товарами;

г) момент перехода на покупателя рисков в отношении товаров;

д) действительность и юридическая сила положений о сохранении права собственности на товары в отношениях между сторонами;

е) последствия неисполнения договора, включая виды убытков, за которые может быть получена компенсация, без ущерба, однако, для процессуальных норм суда;

ж) различные способы погашения обязательств, а также сроки приобретательной и исковой давности;

з) последствия ничтожности или недействительности договора.

Впервые Гаагская конвенция 1986 г. в развитие Гаагской конвенции 1955 г. и Гаагской конвенции 1978 г. определяет, что термин "право" в Конвенции означает действующее в государстве право, за исключением коллизионных норм.

В отличие от Гаагской конвенции 1955 г. Гаагская конвенция 1986 г. вслед за Гаагской конвенцией 1978 г. допускает применение императивных норм страны суда: ст. 17 предусмотрено, что Конвенция не препятствует применению тех положений закона суда, которые должны применяться независимо от права, регулирующего договор. Данное правило предусмотрено также Римской конвенцией 1980 г. (ст. 7) и Конвенцией Мехико 1994 г. (ст. 11).

Нельзя не отметить, с одной стороны, чрезвычайно широкий характер данного правила, а с другой стороны, широкие полномочия суда, разрешающего спор.

Правило ст. 16 Гаагской конвенции 1986 г., воспроизводя соответствующее правило Венской конвенции 1980 г., предусматривает, что при толковании Конвенции 1986 г. следует учитывать ее международный характер и необходимость обеспечения единообразия в ее применении.

Во всех Конвенциях (Гаагской 1955 г., Гаагской 1978 г., Римской 1980 г., Гаагской 1986 г. и Конвенции Мехико 1994 г.) имеется указание на один случай возможного отказа в применении права, определенного конвенцией: когда такое применение явно несовместимо с публичным порядком. Положительное значение данного правила состоит в том, что это единственное основание для отказа в применении права, определенного Конвенцией; однако категория публичного порядка, несмотря на достаточно частое применение в практике международной унификации (например, в Нью-Йоркской конвенции 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений) и на определение во внутреннем праве (например, в Законе РФ о международном коммерческом арбитраже 1993 г.), представляет весьма сложное и недостаточно разработанное в зарубежной и отечественной доктрине понятие <*>.

--------------------------------

<*> Обилие существующих в зарубежной доктрине работ только подчеркивает сложность данной проблемы. В отечественной литературе можно выделить исследования Л.А. Лунца, М.М. Богуславского, В.П. Звекова. Данной проблеме посвящена и статья М.Х. Бабаева (см.: Бабаев М.Х. Проблемы публичного порядка в международном частном праве // Международное частное право. М.: IPG LAW, 1994. С. 462 - 475).

 

2.3. Региональная унификация коллизионных норм

 

Выход российских предприятий на внешний рынок и реализация ими международных коммерческих контрактов, заключаемых с иностранными фирмами, создание ими в европейских странах предприятий с иностранными инвестициями, введение в странах Европейского союза правил, направленных на защиту прав потребителя и внутреннего рынка и обязательных для иностранных экспортеров товаров и услуг, обусловливают необходимость изучения права ЕС, затрагивающего международные коммерческие контракты.

Учитывая серьезные различия национального коллизионного и материального права стран ЕС, где насчитывается по крайней мере 13 правовых систем, которые значительно отличаются друг от друга <*>, а также факт участия в ЕС в настоящее время 15 стран, а в ближайшем будущем - 22 стран, в 60-е годы ХХ в. возникла идея унификации коллизионного права. Предпосылками реализации данной идеи явилось превращение Европейских Сообществ в Европейский союз и возросшая необходимость юридического обеспечения свободы передвижения капиталов, товаров и услуг, равно как и граждан, что привело к осознанию необходимости обеспечения единообразия коллизионных норм, регулирующих указанные отношения. Успех Брюссельской конвенции 1968 г. и Луганской конвенции 1988 г. о юрисдикции и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам доказал возможность реализации в ЕС договоренностей на уровне международных конвенций. Еще одна предпосылка состояла в отсутствии позитивных результатов универсальной унификации коллизионных норм в сфере международных контрактов, поскольку соответствующие Гаагские конвенции не получили достаточного распространения и с их помощью не удалось достичь единообразия даже в рамках Европейского континента.

--------------------------------

<*> Lando O. European Contract Law. P. 1, 2, 4.

 

История создания Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, восходит к 1967 г., когда правительства Бельгии, Нидерландов и Люксембурга предложили Европейской комиссии рассмотреть возможность унификации коллизионных норм и их кодификации на основе проекта конвенции Бенилюкса. Первое заседание рабочей группы состоялось 26 - 28 февраля 1969 г., а в целом процесс разработки Конвенции занял более десяти лет.

При подготовке конвенции учитывались три основания в пользу унификации именно коллизионных, а не материально-правовых норм: во-первых, данная тенденция соответствовала ходу процесса исторического развития международного частного права; во-вторых, в тот период существовала необходимость срочного обеспечения правовой определенности в наиболее важных для европейской интеграции секторах экономики; в-третьих, явным было стремление инициаторов работы содействовать предупреждению усиления различий между коллизионными нормами государств-членов.

Первоначально на встрече Брюссельской рабочей группы 20 - 22 октября 1969 г. были определены следующие приоритетные направления:

- право, применимое к собственности, включая интеллектуальную собственность;

- право, применимое к договорным и внедоговорным обязательствам;

- право, применимое к форме сделок и доказательствам;

- общие вопросы международного частного права - обратная отсылка, применение иностранного права, приобретенные права, публичный порядок;

- дееспособность и представительство.

В 1978 г. рабочая группа решила ограничиться подготовкой конвенции, охватывающей сферу только договорных обязательств, и исключила правила о причинении вреда, поскольку в большинстве стран ЕС к таким обязательствам применяется одинаковая отсылка к закону места совершения деликта и унификация таких правил не требуется. Рабочей группой было проведено восемь заседаний, и в целом проект конвенции был подготовлен в феврале 1979 г. Он был передан Совету ЕС, который направил его в страны-члены. По получении от них замечаний окончательный текст был подготовлен рабочей группой на заседании в марте - апреле 1980 г., а 19 июня того же года Конвенция была открыта для подписания. Она вступила в силу в отношениях между всеми подписавшими ее странами с 1 апреля 1991 г. (в отношении Испании, Португалии, Нидерландов и Ирландии ее правила применяются с 1992 г. в зависимости от времени вступления ее в силу для каждого государства). Такой значительный интервал между подписанием и вступлением Конвенции в отношении всех подписавших ее стран в силу объясняется продолжительным периодом, который заняла ее ратификация странами Европейского союза. В то же время по мере ее ратификации отдельными государствами - членами ЕС ее правила применялись для разрешения возникавших споров: например, для Германии она вступила в силу с 25 июля 1987 г., для Бельгии - с 14 июля 1987 г., для Люксембурга - с 27 марта 1986 г., для Дании - с 9 мая 1984 г. <*>.

--------------------------------

<*> В зарубежной доктрине данной Конвенции уделялось много внимания. В качестве примера можно привести следующие работы: Bonomi A. Il Nuovo Diritto Internazionale Privato dei Contratti: La Convenzione di Roma del 19 giogno 1980 e entrata in vigore // Banca, borsa e titoli di credito. 1992. LV. P. 36 - 107; Jacquet J-M. Aperзu de la Convention de Rome // L'europeanisation de droit international prive. Vol. 8 de l'Academie de droit europeen de Treves. ed. par Lagarde, P. et Hoffman, B. von. Koln: Bundesangezeiger, 1996. P. 21 - 32; Lando O. European Contract Law // The American Journal of Comparative Law. 1982. N 2. P. 653. В отечественной доктрине следует выделить исследование А.А. Маковской (см.: Маковская А.А. Унификация международного частного права в рамках ЕЭС: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М.: Институт государства и права РАН, 1992). Уделялось внимание данной Конвенции и в учебниках по международному частному праву: Богуславский М.М. Международное частное право. С. 59 - 60; Звеков В.П. Международное частное право. Курс лекций. С. 67. Конвенции был посвящен и ряд статей: Бардина М.П. Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам // Внешняя торговля. 1991. N 11; Бардина М.П. О праве, применимом к договорным обязательствам в странах ЕЭС // Хозяйство и право. 1997. N 4; Вилкова Н.Г. Региональная унификация коллизионных норм // Юридический мир. 1997. N 10. Текст Конвенции приведен в Приложении.

 

В первую очередь Римская конвенция 1980 г. определяет круг договоров, на которые распространяется ее действие. В соответствии со ст. 1 она применяется к договорным обязательствам в любой ситуации, связанной с выбором между правом различных государств. Следовательно, при разрешении на основании Конвенции соответствующей категории споров судами стран ЕС они будут определять применимое право на основании данной Конвенции независимо от национальности участвующих в них хозяйствующих субъектов, а не только в отношении субъектов из стран ЕС.

В период действия ГК РСФСР 1964 г. данный вопрос имел существенное значение для российских участников международных коммерческих контрактов с точки зрения предсказуемости применимого права. С принятием Основ гражданского законодательства, а затем и третьей части ГК РФ, коллизионные привязки которых в принципе совпадают с коллизионными критериями для соответствующих контрактов в Римской конвенции 1980 г., результат применения Конвенции вполне предсказуем. Вместе с тем нельзя переоценивать значение данного различия, так как в период действия ГК РСФСР 1964 г. международные коммерческие контракты заключались специализированными внешнеторговыми организациями, в этих контрактах по большей части осуществлялся выбор применимого права и содержалась оговорка о разрешении могущих возникнуть споров в международном коммерческом арбитраже.

Теоретический и практический интерес представляет вопрос о том, должен ли международный коммерческий арбитраж (постоянно действующий и ad hoc), а также Арбитражный суд МТП при проведении слушания на территории стран ЕС при разрешении споров из международных коммерческих контрактов применять Римскую конвенцию 1980 г. при отсутствии ссылки в контракте на применимое право. Исследование данной проблемы выявляет отсутствие в зарубежной доктрине обращения к данной проблематике.

Общепринятым и получившим отражение в Модельном законе ЮНСИТРАЛ и принятых на его основе национальных законах о международном коммерческом арбитраже принципом является предоставление решающему составу арбитров правомочий применить право, которое они сочтут применимым (согласно Регламенту Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма - право и правовые нормы, согласно Регламенту Арбитражного суда МТП - правовые нормы, которые арбитры сочтут применимыми). Однако ни Модельный закон, ни национальные законы о международном коммерческом арбитраже не содержат ответа на вопрос: на основании каких коллизионных норм состав арбитров "находит" применимое право? Данная проблематика должна быть рассмотрена применительно к каждому из указанных видов международного коммерческого арбитража.

Институционный международный коммерческий арбитраж, не являясь частью системы правосудия страны своего местонахождения, функционирует чаще всего при ТПП либо этой страны, либо ее региона. В одних странах он функционирует в соответствии с национальными законами о международном коммерческом арбитраже, в других, например во Франции, соответствующие предписания включены в Гражданско-процессуальный кодекс. Поэтому институционный международный коммерческий арбитраж не является вненациональным и полностью автономным от страны своего местонахождения. Такой арбитраж при разрешении споров обязан исходить из приоритета международных соглашений, в которых участвует страна его учреждения, включая ситуации выбора применимого права; практика МКАС при ТПП РФ подтверждает данный вывод.

В дополнительном исследовании нуждается вопрос применения Римской конвенции 1980 г. международным коммерческим арбитражем ad hoc. Возможность формирования такого международного коммерческого арбитража вытекает из национальных законов о международном коммерческом арбитраже, однако порядок их формирования и деятельности в них не регламентирован. Представляется, что данный вид арбитража является вненациональным. Еще более сложный вопрос применения Римской конвенции 1980 г. возникает при разрешении спора из международного коммерческого контракта согласно Регламенту Арбитражного суда МТП, который функционирует в рамках неправительственной международной организации в соответствии с собственным Регламентом и является действительно международным.

Какие критерии или их совокупность могут быть приняты за основу в последних двух случаях для применения Римской конвенции 1980 г.: местонахождение коммерческих предприятий в странах, ратифицировавших ее, проведение заседаний в стране - участнице Римской конвенции 1980 г. или какие-либо иные? В этой связи по-новому видятся развиваемые учеными именно стран - участниц Римской конвенции 1980 г. идеи lex mercatoria; в создании особой системы неправовых предписаний им видится возможность уйти от ответа на данный вопрос.

К числу договоров, на которые распространяется действие Римской конвенции 1980 г., отнесены также договоры трудовые и договоры, заключаемые в различных государствах для личного пользования (ст. ст. 5, 6). Данное правило представляет собой отход от принципов, согласованных в ходе универсальной унификации коллизионных норм в Гаагских конвенциях, и отражает позицию стран Европейского союза. Частично это связано с тем, что многие отношения, возникающие при заключении трудового договора, регламентируются во всех странах-участницах нормами гражданского законодательства, а также наличием между ними свободного рынка товаров, услуг и труда. Вместе с тем с учетом личного и потребительского характера этой категории договоров Конвенцией предусмотрен ряд правил защитного характера, обеспечивающих по меньшей мере защиту, предоставляемую правом государства, к которому принадлежит наиболее слабая сторона (наемный работник - в первом случае и потребитель - во втором).

Наряду с этим в Конвенции подробно выделены не подпадающие под ее предписания вопросы, хотя и регламентируемые гражданским (и торговым в подлежащих случаях) правом; критериями их выделения явились характер и специфика договоров (как в случае договоров перевозки и страхования рисков, возникающих на территории стран ЕС), процессуальная природа вопросов (в связи с выбором арбитража или суда), специфический характер отношений, хотя и могущих быть связанными с договорами, но обладающих собственной значимостью и особенностями (обязательства по оборотным документам), личный характер возникающих отношений (отношения с агентом, брачно-семейные отношения); выделены также вопросы, регламентируемые корпоративным правом.

Исходя из приведенных критериев, Римская конвенция 1980 г. не распространяется на соглашения об арбитраже или выборе суда, обязательства по траттам, чекам, векселям и иным оборотным документам в том случае, если обязательства по таким оборотным документам возникают из самого характера этих документов; ею не регулируются вопросы, затрагивающие личный статут или правоспособность физических лиц, договорные обязательства, касающиеся завещаний и наследования, возникающие из семейных отношений права и обязанности, включая вопросы собственности, а также отношения по опеке, связанные с браком или с иными родственными отношениями, включая обязанность по содержанию незаконнорожденных детей.

Исключены из сферы ее применения также вопросы, регулируемые законодательством о компаниях или иных корпоративных и единоличных организациях в отношении создания, регистрации, правоспособности, внутренней организации или ликвидации компаний или иных корпоративных или единоличных организаций, а также личной ответственности руководителей и служащих по обязательствам компании или организации; вопросы о том, полномочен ли агент связывать обязательством представляемого или правомочен ли орган юридического лица связывать обязательством это юридическое лицо перед третьими лицами. Она не затрагивает также вопросы доверительной собственности и взаимоотношений между распорядителем имущества, доверительным собственником и бенефициаром.

Кроме приведенных исключений, правила Римской конвенции 1980 г. применяются к договорным обязательствам в любой ситуации, связанной с выбором между правом различных государств (ст. 1). При этом Конвенция применяется в договаривающихся государствах в отношении договоров, заключаемых после даты вступления Конвенции в силу для такого государства (ст. 17).

Предоставляемая Римской конвенцией 1980 г. сторонам договора свобода выбора применимого права проявляется в ряде ее правил. Во-первых, в ст. 3 Конвенции выделяются три способа определения применимого права: а) такой выбор должен быть явно выраженным; б) он может прямо вытекать из условий договора; в) он может следовать из обстоятельств конкретного дела <*>.

--------------------------------

<*> Согласно ст. 166 Основ гражданского законодательства 1991 г. выбор сторонами применимого права должен следовать из договора; в ст. 1210 третьей части ГК РФ предусматривается, что соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела. Определение применимого права самими сторонами чаще всего встречается в практике МКАС (см.: Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике МКАС при ТПП РФ. М.: Статут, 1999. С. 32 - 59; Вилкова Н.Г. Конвенция ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров и практика МКАС при ТПП РФ // Хозяйство и право. 1995. N 9).

 

Во-вторых, осуществляя выбор, стороны могут договориться о праве, применимом к договору в целом или только к его части (следует отметить, что Основами гражданского законодательства такая возможность не предусматривалась, тогда как п. 4 ст. 1210 части третьей ГК РФ предоставляет сторонам договора такую возможность).

В-третьих, согласованное сторонами в рамках данной Конвенции право применяется, даже если оно не является правом одного из Договаривающихся Государств (ст. 2). Следовательно, стороны внешнеэкономической сделки из двух стран - участниц Конвенции могут избрать в качестве применимого права право любого третьего государства.

В-четвертых, стороны могут в любое время договориться о подчинении договора какому-либо иному праву, помимо права, которым он регулировался ранее, даже если это являлось более ранним выбором на основании ст. 3 или иных положений Конвенции. Любое изменение сторонами применимого права после заключения договора не наносит ущерба формальной действительности договора или правам третьих лиц (ст. 9; согласно п. 3 ст. 1210 части третьей ГК РФ выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным без ущерба для прав третьих лиц с момента заключения договора).

Для выявления наличия и действительности соглашения сторон о выборе применимого права используются общие правила ст. ст. 8, 9 и 11 Конвенции относительно материальной и формальной действительности договора в целом.

Весьма подробно Римской конвенцией 1980 г. определяется соотношение норм применимого права и императивных норм. Это объясняется тем, что хотя впервые правило о применении императивных норм появилось в Гаагской конвенции 1978 г., но, поскольку число государств - участников Конвенции более чем скромно, закрепление данного правила в Римской конвенции, ставшей основным источником коллизионного права в странах ЕС, имеет важное значение.

В Конвенции выделяется несколько вариантов соотношения применимого права и императивных норм:

а) той страны, право которой является применимым на основании выбора сторон. Согласно ст. 2, тот факт, что стороны избрали иностранное право, сопровождается он или нет выбором иностранного суда, и если все остальные обстоятельства дела в момент избрания связаны только с одной страной, не затрагивает применения правил данной страны, которые не могут быть изменены договором, именуемых в Конвенции "императивные нормы";

б) третьей страны при наличии двух условий: во-первых, тесной связи конкретной ситуации с этой страной, если по праву этой последней страны императивные нормы должны были бы применяться вне зависимости от применимого права. При рассмотрении вопроса о возможности применения таких императивных норм должны приниматься во внимание их существо и цели, а также последствия их применения или неприменения;

в) страны суда, причем данное правило имеет весьма широкую сферу действия, поскольку в ст. 7 указано, что ничто в данной Конвенции не препятствует применению императивных норм страны суда в ситуации, когда они являются императивными независимо от применимого к договору права;

г) особый случай не применения, а "учета" права страны, в которой осуществлялось исполнение, следует из правила ст. 10 - в отношении способа исполнения и действий, которые должны быть предприняты в случае ненадлежащего исполнения.

Как отмечает Э. Жейме, во-первых, не все императивные нормы третьих стран должны приниматься во внимание, а только те, которые в свете международного характера ситуации подлежат применению, например правила экспортного контроля и т.п. Если такие правила имеют международный интерес, судья обязан исследовать, каким образом конкретная ситуация имеет связь с данной правовой системой. Более того, "применение императивных норм любого другого государства должно быть обосновано с точки зрения его природы и цели" <*>.

--------------------------------

<*> Jayme E. The Rome Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations (1980) // International Contracts and Conflicts of Laws. A collection of Essays. Ed. By Sarcevic P. M.: Nijhoff, 1990. P. 36 - 49.

 

Таким образом, Римская конвенция 1980 г. сохраняет широкую возможность применения императивных норм; новым и необычным для действующего отечественного международного частного права является возможность применения императивных норм третьей страны и страны суда. Соответствующее правило предусмотрено в ст. 1192 части третьей ГК РФ. Во-первых, в ней приводится общая характеристика императивных норм как императивных норм права, регулирующих соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. Во-вторых, аналогично Римской конвенции 1980 г. данная статья ГК РФ допускает при применении права какой-либо страны применение судом императивных норм права другой страны. В-третьих, речь идет о применении императивных норм права не любой страны, а лишь права страны, имеющего тесную связь с отношением. В-четвертых, в данной статье части третьей ГК РФ приводятся основные характеристики таких императивных норм, которые призваны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права.

При отсутствии выбора сторонами применимого права такой договор регулируется правом государства, с которым он имеет наиболее тесную связь. Римская конвенция 1980 г. исходит из презумпции, что договор имеет наиболее тесную связь со страной, в которой сторона, осуществляющая исполнение, являющееся характерным для данного договора, имеет в момент заключения договора свое обычное местожительство или в которой находится административный центр корпоративной или единоличной организации. Однако если договор заключается в рамках обычной торговой или профессиональной деятельности такой стороны, то такой страной будет являться страна местонахождения ее основного коммерческого предприятия, а если согласно условиям договора его исполнение должно осуществляться в ином месте, чем местонахождение ее основного коммерческого предприятия, - страна местонахождения такого иного места.

Наряду с приведенным критерием Конвенция содержит ряд конкретных исключений:

а) в отношении договоров, предметом которых является право собственности на недвижимость (критерием наиболее тесной связи является в этом случае страна местонахождения такой недвижимости);

б) в отношении договора перевозки товаров критерий определения наиболее тесной связи отличается от общепринятого и более многогранен. В таком договоре, если страна, в которой в момент заключения договора перевозчик имел свое основное коммерческое предприятие, является также страной местонахождения погрузки или разгрузки или страной основного местонахождения коммерческого предприятия грузоотправителя, презюмируется, что договор имеет наиболее тесную связь с данной страной (в качестве договора перевозки рассматривается также простая отправка по чартер-партии или по иным договорам, основной целью которых является перевозка товара). Данные исключения вполне соответствуют признанным коллизионным критериям, в частности, правилам ст. 1211 части третьей ГК РФ, ст. 166 Основ гражданского законодательства 1991 г. В указанной статье ГК РФ приводятся критерии определения права страны, с которой договор наиболее тесно связан по следующим договорам: строительного подряда и договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ; договору простого товарищества, а также договору, заключенному на аукционе, по конкурсу или на бирже.

При отсутствии выбора сторон о применимом праве ст. 4 Конвенции предписывает объективный тест, причем в этом отношении данное правило не является типичным для европейского коллизионного права (что явствует из содержания Гаагских конвенций) и обязано своим происхождением американским источникам, в частности Restatement Second of the Law of Conflict of Laws <*>. Общее правило п. 1 ст. 4 Римской конвенции 1980 г. предусматривает, что договор регулируется правом страны, с которой он имеет наиболее тесную связь, а для определения этой наиболее тесной связи на основании п. 2 ст. 4 презюмируется, что договор имеет наиболее тесную связь со страной, в которой сторона, осуществляющая характерное (типичное) исполнение (characteristic performance), имеет свое обычное местопребывание в момент заключения договора. В п. 5 данной статьи имеется исключение, по которому принцип характерного (типичного) исполнения может не учитываться, если из обстоятельств дела в целом явствует, что договор имеет наиболее тесную связь с иной страной.

--------------------------------

<*> Это отмечалось, в частности, К. Надельманном (Nadelmann K. Impressionism and Unification of Law: The EEC Draft Convention on the Law applicable to Contractual and Non-Contractual Obligations // 24 American Journal of Comparative Law. 1976. P. 5).

 

В ст. 10 Римской конвенции 1980 г. приведен незамкнутый перечень вопросов, которые регулируются правом, как избранным сторонами, так и определяемым в соответствии с ее коллизионными критериями; в частности, этим правом регулируются: а) толкование договора; б) исполнение договора; в) последствия неисполнения договора, включая компенсацию за убытки, в рамках полномочий, предоставленных суду процессуальными нормами; г) различные способы погашения обязательств, а также сроки приобретательной и исковой давности; д) последствия ничтожности договора.

Кроме того, в отношении способа исполнения и действий, которые должны быть предприняты в случае ненадлежащего исполнения, подлежит учету право страны, в которой осуществлялось такое исполнение. Нельзя не отметить неопределенность данного правила, поскольку из него неясно, кто, каким образом и до какой степени должен осуществлять учет права страны исполнения договора. Представляется, что данное правило сужает пределы автономии сторон и тем самым ограничивает предоставленное Конвенцией сторонам право выбора применимого права.

Отдельно установлен Конвенцией принцип определения права, применимого к передаче права требования (ст. 12) и к суброгации (ст. 13).

Римской конвенцией 1980 г. установлен и объем применения права, регулирующего договор: согласно ст. 14, право, регулирующее договор в соответствии с Конвенцией, применяется, в том что касается договорного права, в полном объеме, включая правила, которые создают презумпцию права или распределяют бремя доказывания.

Отдельные правила предусмотрены Римской конвенцией 1980 г. для определения материально-правовой и формальной действительности договора.

Согласно ст. 8, наличие и действительность договора или любого его условия определяется законом, который регулировал бы данный договор согласно Конвенции, если бы такой договор или его условие были действительными. Однако сторона может сослаться на закон страны, в которой она имеет свое обычное пребывание, для выяснения того, что она не выражала согласия, если из обстоятельств явствует, что было бы неразумно определять последствия ее поведения в соответствии с указанным правом.

В отношении формальной действительности договора Римская конвенция 1980 г. в ст. 9 предусматривает ряд правил, связанных с тремя ситуациями: местонахождением участников договора, заключением договора через представителя, а также с действиями представителя и действиями в отношении существующего или будущего договора.

Во-первых, договор, заключенный между лицами, которые находятся в одной и той же стране, является формально действительным, если он в отношении формы удовлетворяет требованиям права, которое регулирует такой договор в соответствии с данной Конвенцией, или права страны места его заключения.

Во-вторых, договор, заключенный между лицами, находящимися в разных странах, является формально действительным, если в отношении формы он удовлетворяет требованиям права, которое регулирует такой договор в соответствии с данной Конвенцией, или права одной из указанных стран.

В-третьих, при заключении договора представителем страна, в которой действует этот представитель, является надлежащим государством для указанных целей.

В-четвертых, правовое действие в отношении существующего или будущего договора является формально действительным, если оно удовлетворяет требованиям либо права, которое регулирует или регулировало бы договор в соответствии с Конвенцией, либо права страны, где было совершено действие.

Специальные правила определения формальной действительности предусмотрены для договоров личного пользования, а также тех договоров, предметом которых является право собственности на недвижимость или право пользования ею (в последнем случае такие договоры регулируются в отношении формы императивными предписаниями права страны места нахождения такой недвижимости, если согласно нормам этого права такие предписания применяются независимо от страны, в которой заключен договор, и независимо от права страны, регулирующего такой договор).

Договор или иной документ, направленный на создание правовых последствий, может доказываться путем представления любых доказательств, признаваемых законом суда или любым иным законом, упомянутым в ст. 9 о формальной действительности договора, в соответствии с которым договор или иной документ являются формально действительными, при условии, что такой способ доказательства может быть проверен судом.

Поскольку, как отмечалось, Римская конвенция 1980 г. допускает расщепление коллизионной привязки и регулирование части договора правом другого государства, если такая часть договора имеет наиболее тесную связь с этим другим государством, возникает вопрос о критерии определения такой тесной связи. Видимо, в этом случае подлежат применению указанные выше критерии определения такой наиболее тесной связи части договора с другим государством.

Конвенция не допускает обратной отсылки: согласно ст. 15, применение права любой страны, определенного данной Конвенцией, означает применение действующих в этой стране норм права, за исключением норм международного частного права.

Важное правило предусмотрено ст. 16 Римской конвенции 1980 г., в которой указывается, что в применении права, определенного на основании ее предписаний, может быть отказано лишь в том случае, когда такое применение явно несовместимо с публичным порядком суда.

Поскольку Конвенция носит не универсальный, а региональный характер, в ней установлен приоритет права ЕС: согласно правилу ст. 20, она не затрагивает действия положений, определяющих по отдельным вопросам выбор применимого права в отношении обязательств из договоров, которые содержатся или могут содержаться в документах учреждений Европейского союза или в национальных законах, гармонизированных путем применения указанных документов.

Вместе с тем Конвенция не затрагивает применения международных конвенций, в которых участвует или может участвовать Договаривающееся Государство (ст. 21), следовательно, такие конвенции сохраняют свою силу в отношении вопросов, урегулированных в них, даже при наличии аналогичного правила Римской конвенции 1980 г., что весьма важно для участников международного коммерческого оборота из стран, не являющихся участниками Европейского союза, поскольку данное правило позволяет сохранить результаты универсальной унификации, достигнутой в рамках ООН.

Унификация коллизионных норм в странах Латинской Америки происходила, как и на европейском континенте, с конца XIX в. С одной стороны, страны Латинской Америки явились чемпионами в деле унификации права (что отмечалось в гл. 1); с другой стороны, при наличии многочисленных конвенций, не вступивших в полном объеме в силу, вряд ли можно говорить о всеобъемлющем характере унификации коллизионных норм на данном континенте.

Первая предпринятая на Американском континенте попытка унификации касалась вопросов не частного, а публичного международного права, когда в Панаме в 1826 г. перуанская делегация представила некоторые основы для подготовки Кодекса международного права, отражавшие особенности данного региона, и в течение последующих десятилетий состоялся ряд дипломатических конференций, где рассматривались проблемы международного публичного права, представлявшие важность для народов данного континента. И только во второй половине предыдущего столетия внимание было сосредоточено на вопросах частного международного права.

Другой особенностью унификационных процессов на данном континенте является признание в конце XIX в. Конгрессом в Лиме <*>, что наиболее важными для Латинской Америки являются разработка национальных коллизионных норм и координация политики в отношении разрешения споров на межамериканском уровне, нежели унификация гражданского или торгового права. В связи с таким подходом идея разработки унифицированных кодексов материального права не нашла поддержки, и до настоящего времени на континенте осуществляется унификация именно коллизионных норм (наиболее яркими примерами ХХ в. являются Кодекс Бустаманте 1928 г. и Конвенция Мехико 1994 г.).

--------------------------------

<*> Первый договор о коллизионных нормах относительно личного статута и правоспособности, брака, наследования, международной юрисдикции и исполнения иностранных судебных решений, состоящий из 8 глав и 60 статей, был подписан в Лиме 9 декабря 1877 г. представителями семи государств (Аргентины, Боливии, Венесуэлы, Коста-Рики, Перу, Чили и Эквадора). Однако договор в силу не вступил, будучи ратифицированным только Перу. Причиной этого явилось широкое применение принципа домицилия при определении личного статута.

 

Третьей особенностью унификационных процессов на латиноамериканском континенте является осуществление в течение почти ста лет, вплоть до создания в 1948 г. Организации американских государств, унификационной деятельности исключительно на субрегиональном уровне (что подчеркивалось в гл. 1).

Наиболее успешным результатом усилий по кодификации принципов коллизионного права, юрисдикции и признания судебных решений на региональном уровне остается панамериканский Кодекс международного частного права, известный под наименованием Кодекс Бустаманте, принятый в Гаване 20 февраля 1928 г. VI конференцией американских государств. С учетом темы данной главы следует остановиться на правилах Кодекса относительно выбора права, применимого к международным коммерческим договорам <*>. Кодекс разделен на четыре книги ("Международное гражданское право"; "Международное торговое право"; "Международное уголовное право"; "Международный процесс") и содержит 437 статей.

--------------------------------

<*> См.: Дурденевский В.Н. Избранные источники по международному частному праву. ВИЮН. М.: Юриздат, 1941. История принятия Кодекса Бустаманте приводится в гл. 1. Текст Кодекса опубликован в кн.: Международное частное право. Иностранное законодательство. М.: Статут, 2000. С. 746 - 798.

 

Вступительный раздел содержит общие принципы, согласно которым в дальнейшем формулируются коллизионные привязки. В ст. 3 этой главы дается пояснение в отношении принципов определения применимого права. Кодекс исходит из возможности использования одной из трех формул прикрепления: во-первых, формула, согласно которой закон следует за индивидом даже при его перемещении через границу, - личный закон или внутренний публичный порядок; во-вторых, формула, согласно которой закон является одинаково обязательным как для собственных индивидов, так и для иностранцев, - территориальный или локальный закон или международный публичный порядок; в-третьих, формула, согласно которой закон применяется исключительно на основе волеизъявления сторон, именуемый "избираемый добровольно закон или частный порядок". В последующих главах Кодекса применительно к каждому виду правоотношений с иностранным элементом фиксируется соответствующая формула прикрепления.

Первая книга Кодекса, озаглавленная "Международное гражданское право", состоит из четырех глав: о физических и юридических лицах, включая брачно-семейные отношения, и об имуществе, обязательства и договоры. Вторая книга, озаглавленная "Международное торговое право", в свою очередь, включает четыре раздела: коммерсанты, о торговых договорах, о морской торговле и воздушном сообщении, о давности. Третья книга посвящена международному уголовному праву, четвертая - международному процессу, включая исполнение решений, вынесенных в иностранном государстве.

При определении закона, на основании которого регламентируются права и обязанности сторон договора, Кодекс исходит из принципа автономии воли сторон. Согласно общему правилу ст. 184, договоры должны быть толкуемы по общему правилу согласно закону, который их регулирует. Однако, когда этот закон оспаривается и должен вытекать из молчаливо выраженной воли сторон, законодательство, определенное на этот случай ст. ст. 185 и 186, будет применяться в качестве презюмируемого, даже если это решение приведет к применению к данному договору закона, отличного от результата истолкования воли сторон. В договоре присоединения подлежит применению закон страны, в которой была подготовлена оферта (ст. 185); в отношении других договоров в первую очередь применяется закон, который является общим для двух договаривающихся сторон, а при его отсутствии - закон места заключения договора (ст. 186). Кроме того, в Кодексе содержится ряд отдельных правил в отношении типовых контрактов, договоров купли-продажи, аренды, ренты, займа, гарантии, залога и ипотеки, а также в отношении квазидоговоров. Отдельные коллизионные привязки установлены для договора фрахтования (ст. 284).

Кодекс был ратифицирован лишь 15 государствами (Боливией, Бразилией, Чили, Коста-Рикой, Кубой, Доминиканской Республикой, Эквадором, Сальвадором, Гватемалой, Гаити, Гондурасом, Никарагуа, Панамой, Перу и Венесуэлой), причем девять из них сделали оговорки (Боливия, Бразилия, Чили, Коста-Рика, Доминиканская Республика, Эквадор, Сальвадор, Гаити и Венесуэла); особенно серьезной являлась оговорка пяти из этих девяти государств о том, что Кодекс не применяется во всех случаях противоречия внутреннему праву (Боливия, Коста-Рика, Чили, Эквадор, Сальвадор). Шесть же государств (Аргентина, Колумбия, Мексика, Парагвай, США и Уругвай) отказались от его подписания, причем США ссылались на то, что в компетенцию федерального правительства не входит подписание соглашений по вопросам частного права, которые входят исключительно в компетенцию штатов.

Несмотря на это, Кодекс Бустаманте остается первым в мире успешным опытом унификации широкой сферы коллизионного права, продолжает действовать между указанными пятнадцатью государствами и сохраняет свое значение для Латинской Америки как наиболее всеобъемлющий источник международного частного права. Несомненной заслугой составителя Кодекса является включение в него принципа автономии сторон в выборе применимого к международному коммерческому договору права, который, хотя и более полувека спустя, был признан Конвенцией Мехико 1994 г. в качестве основополагающего.

Во второй половине XX в. региональная унификация в Латинской Америке продолжает ограничиваться в основном сферой коллизионного права, однако она приобретает более целенаправленный характер. В течение 20 лет эти страны обсуждали возможность гармонизации положений Кодекса Бустаманте с положениями договоров Монтевидео 1940 г. и с первым американским Сводом коллизионных норм (First US Restatement of Conflicts of Laws). Ведущая роль в этом процессе принадлежала созданной в 1948 г. Организации американских государств, Межамериканский юридический комитет которой занимался этими вопросами и рекомендовал, в частности, созвать специальную конференцию по вопросам международного частного права. В апреле 1971 г. Генеральная Ассамблея ОАГ приняла решение создать Межамериканскую конференцию международного частного права, и начиная с 1975 г. специализированные межамериканские конференции по частному праву (Inter-American Specialized Conferences on Private International Law - CIDIP) созываются каждые пять лет (результаты их деятельности рассмотрены в гл. 1).

Интерес к гармонизации и унификации усилий в отношении международных контрактных обязательств проявился достаточно давно. Первоначальная идея кодификации правил о выборе права договора возникла на CIDIP-II в 1979 г. Затем при включении данного вопроса на CIDIP-IV выявились расхождения относительно признания принципа автономии сторон при выборе применимого права <*>, высказывались мнения о неразработанности этой проблемы в региональном плане, а также о целесообразности присоединения к уже существующим конвенциям (именно на этой конференции была принята резолюция, рекомендовавшая странам - членам ОАГ присоединиться к Гаагской конвенции 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров). Однако большинство представителей стран Американского континента высказалось за региональное урегулирование данной проблемы, полагая, что даже если они присоединятся к Гаагской конвенции, то, учитывая небольшое членство государств в ней, окажется, что только государства Американского континента будут связаны ее положениями, а универсальной унификации достигнуто не будет.

--------------------------------

<*> Обзор различных позиций содержится, в частности, в работе В. Фреснедо де Агирре (Fresnedo de Aguirre V.C. La autonomia de la voluntad en la contractacion international. Montevideo, 1991).

 

Итогом данной сессии было одобрение "Основ, предложенных Конференцией для изучения в будущем темы о праве, применимом к международному контракту", где содержалось высказывание в пользу автономии воли и в основном принимались подходы Римской конвенции 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам. Упомянутые Основы были разработаны на базе предварительного проекта, представленного Ж.Л. Сикейросом, с уточнениями, внесенными Собранием экспертов в области международных контрактов, которое состоялось в г. Туксоне, Аризона, США, 11 - 14 ноября 1993 г.

Пятая межамериканская специальная конференция по частному праву - CIDIP-V Организации американских государств - состоялась в Мехико 14 - 18 марта 1994 г. В ходе ее работы 17 латиноамериканских государств, США и Канада приняли Межамериканскую конвенцию о праве, применимом к международным контрактам (далее - Конвенция Мехико) <*>. Конвенция состоит из 30 статей, в которых изложен подход, значительно отличающийся от посвященных той же проблеме Римской конвенции 1980 г. и Гаагских конвенций 1955 и 1986 гг.

--------------------------------

<*> Конвенция ратифицирована двумя странами - Мексикой и Венесуэлой и с 15 декабря 1996 г. действует в отношениях между ними. Конвенция подписана также Боливией, Бразилией и Уругваем (см.: Вилкова Н.Г. Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам (Конвенция Мехико 1994 г.) // Право и экономика. 1997. N 4. С. 62 - 66; Региональная унификация коллизионных норм и международные коммерческие контракты // Юридический мир. 1997. N 10). Текст Конвенции приведен в Приложении.

 

Имея предметом регулирования определение права, применимого к международным контрактам, Конвенция Мехико в ст. 1 определяет такой контракт как договор, стороны которого имеют обычное место жительства или коммерческие предприятия в различных Договаривающихся Государствах, или как договор, имеющий объективную связь более чем с одним Договаривающимся Государством. При этом, как и Римская конвенция, Конвенция Мехико не содержит предметного перечня международных контрактов.

Согласованное в Межамериканской конвенции определение не ограничивается общепризнанным критерием, из которого исходят как конвенции, направленные на унификацию коллизионных норм (Гаагские конвенции 1978 и 1986 гг.), так и конвенции, в которых унифицированы материально-правовые нормы (Венская конвенция 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров, Оттавские конвенции 1988 г. о международном финансовом лизинге и о международном факторинге), принимающим во внимание местонахождение коммерческих предприятий сторон соответствующих договорных отношений в различных государствах - участниках таких Конвенций.

При определении предмета регулирования конвенции составители использовали два критерия: с одной стороны, объективный критерий, совпадающий с используемым в других конвенциях и состоящий в указании на местонахождение коммерческого предприятия или местожительство участников контракта, и, с другой стороны, критерий субъективный, позволяющий осуществить поиск такой объективной связи контракта с правом более чем одного государства. Необходимость в определении международного характера того или иного контракта возникает в двух случаях: во-первых, данный вопрос может стоять перед самими участниками контракта при согласовании применимого права; во-вторых (что имеет значительно большее значение) при возникновении в суде или арбитраже спора, например в связи с неисполнением одной из сторон принятых на себя обязательств. При этом суд или арбитраж должны выяснить, правомерно ли согласование сторонами применимого к их контракту права, иного, чем право страны суда или арбитража. При отсутствии такого выбора они должны определить применимое к спорному контракту право. Нельзя не обратить в этой связи внимание на то, что, говоря об "объективной связи", конвенция не дает критериев ее определения.

Конвенция применяется также к контрактам, одной из сторон которых являются государства или государственные агентства, если стороны в явно выраженной форме не исключили ее применения. В то же время любое Договаривающееся Государство может в любое время в период подписания, ратификации или присоединения к Конвенции заявить, что она не будет применяться ко всем или к определенным категориям контрактов, одной из сторон которых являются государства или государственные агентства, а также заявить о тех категориях контрактов, к которым конвенция неприменима. Это правило закреплено только в данной Конвенции и отражает позицию, состоящую в признании гражданско-правового характера за контрактами, заключаемыми государством или его органами (см. п. 3 ст. 1).

Аналогично Гаагской конвенции 1986 г. и Римской конвенции 1980 г. Конвенция Мехико в ст. 2 не ограничивает автономию сторон, признавая подлежащим применению и право государства, не являющегося участником Конвенции. Это означает существенное отступление в позиции многих латиноамериканских государств, которые традиционно выступали против указанного принципа (как отмечалось, именно из-за включения в Кодекс Бустаманте данного правила многие страны этого континента не ратифицировали этот документ).

Как и в Римской конвенции, в данной Конвенции выделены случаи неприменения ее правил, в частности, к:

а) семейному статусу физических лиц, правоспособности сторон или к последствиям ничтожности или недействительности контракта вследствие недееспособности одной из сторон;

б) договорным обязательствам, связанным с вопросами наследования и завещаний, с семейными обязательствами или иными обязательствами, вытекающими из семейных отношений;

в) обязательствам по оборотным документам;

г) обязательствам, возникающим в связи со сделками с ценными бумагами;

д) соглашению сторон об арбитраже или выборе суда;

е) праву о компаниях, включая наличие, правоспособность, функционирование или ликвидацию коммерческих компаний и юридических лиц в целом.

Кроме того, положения Конвенции Мехико неприменимы к тем контрактам, в отношении которых имеется самостоятельное урегулирование международными конвенциями, действующими между государствами - участниками данной Конвенции (например, Венской конвенцией 1980 г.).

Статья 7 (п. 1) Конвенции в ясной форме определяет, что договор регламентируется законом страны, избранным сторонами. При этом во втором предложении данной статьи допускается не только прямо выраженный, но и подразумеваемый выбор права (как и в Римской конвенции, что отсутствует, однако, в Гаагской конвенции 1986 г.); тем самым Конвенция Мехико предоставляет судьям и арбитрам значительный простор для усмотрения. Ссылка на поведение сторон и на положения контракта позволяет исходить из подразумеваемого намерения с целью достижения желаемого результата, особенно в том, что касается действительности соглашения.

Вслед за Римской конвенцией 1980 г. третья фраза п. 1 ст. 7 Конвенции Мехико допускает расщепление коллизионной привязки и согласование к отдельным частям контракта применения права различных государств. Как и Римская конвенция, Конвенция Мехико позволяет сторонам в любое время договориться о подчинении контракта в целом или его части какому-либо иному праву, помимо права, которым он регулировался ранее, независимо от того, что право, ранее регулировавшее контракт, было избрано сторонами. Однако такое изменение не затрагивает формальной действительности первоначального контракта или прав третьих лиц.

Правило о том, что выбор сторонами соответствующего суда не обязательно означает выбор применимого права, отражает универсальный подход к данному вопросу.

Приведенные правила ст. 7 Конвенции Мехико представляют кардинальное изменение позиции доктрины и судебной практики стран Американского континента. В течение более чем столетней унификационной деятельности принцип автономии сторон в выборе применимого к их договору права ими не признавался. Напомним, что Конференция международного частного права 1889 г. в Монтевидео приняла в числе прочих конвенцию, в которой молчаливо отвергался принцип автономии воли сторон. Данное решение впоследствии было повторено в Договоре о межнациональном гражданском праве (Монтевидео, 1940 г.). Известный уругвайский коллизионист Квинтин Альфонсин полагал, что автономия воли сторон представляет чужеродный элемент в коллизионном праве и, несмотря на его солидную историю, заслуживает скорее порицания и недоверия, нежели одобрения. Отрицательное отношение к автономии воли сторон затрагивало и процессуальные аспекты: до недавнего времени в странах Латинской Америки сохранялось весьма подозрительное отношение к выбору сторонами контракта центра по разрешению споров, а арбитражные оговорки контрактов во многих странах Латинской Америки имели сомнительную действительность <*>.

--------------------------------

<*> Аlfoncin Q. Teoria del Derecho Privado International. Montevideo, 1955. P. 19.

 

Однако и в настоящее время на Американском континенте сохраняется более чем сдержанное отношение к автономии сторон. Это проявляется, например, в том, что хотя ст. 1.105(1) Единообразного торгового кодекса США и Второй свод коллизионных правил Restatement Second of the Law of Conflicts of Laws (§ 187) в явно выраженной форме признают право частных сторон на выбор права какого-либо штата, регламентирующего их сделку, тем не менее в этой же статье предусмотрено, что избранное таким образом право должно иметь надлежащую связь с данным штатом <*>. Но даже и данный достаточно либеральный Второй свод коллизионных правил в отношении последствий материальной действительности требует, чтобы при отсутствии связи избранного права со сделкой стороны доказали наличие какого-либо иного разумного критерия.

--------------------------------

<*> Единообразный торговый кодекс США / Пер. с англ. Научный редактор и автор введения проф. С.Н. Лебедев. М.: МЦФЭР, 1996.

 

В отношении коллизионного критерия на случай отсутствия соглашения сторон об избрании применимого права первоначально в проекте Конвенции Мехико был сформулирован тот же подход, что и подход Римской конвенции 1980 г.: критерий характерного (типичного) исполнения - the characteristic performance test. На конференции в Мехико возникли серьезные возражения, поскольку некоторые участники полагали увязывание международных контрактов с национальным правом, не отвечающим требованиям международной торговли. Эта позиция соответствует традиционным взглядам доктрины данного континента. Еще в 40-е гг. ХХ в. Квинтин Альфонсин высказывался о необходимости освобождения международных контрактов от причуд национальных законов. По его мнению, ни один из имеющихся коллизионных критериев: ни lex personalis, ни lex loci contractus, ни lex solutionis - не может удовлетворительно разрешить проблему. Он полагал, что правом, регламентирующим международные сделки, должно быть (по его терминологии) подлинно "международное частное право" вненационального характера, а основным препятствием применения данного принципа он считал отсутствие надлежащего органа, который формулировал бы соответствующие правила <*>.

--------------------------------

<*> Alfoncin Q. Teoria del Derecho Privado International. P. 19.

 

Важные правила, отличающиеся от правил Гаагских конвенций 1978 и 1986 гг. и Римской конвенции 1980 г., предусмотрены Конвенцией Мехико для определения применимого права при отсутствии его выбора сторонами. В ст. 9 данной Конвенции приводятся два основных критерия, которые могут быть использованы судом или арбитражем. Во-первых, "если стороны не избрали применимое право или если их выбор оказался недействительным, договор регулируется правом государства, с которым он имеет наиболее тесные связи". При этом, согласно п. 2 ст. 9, "суд принимает во внимание все объективные и субъективные элементы договора при определении права государства, с которым он имеет наиболее тесные связи, - the closest ties".

Во-вторых, при определении применимого права учитываются общие принципы международного коммерческого права, признанные международными организациями. Помимо этого ст. 10 Конвенции Мехико для обеспечения справедливости и равенства в конкретном случае допускает применение руководств, обычаев и принципов международного коммерческого права, а также общепринятых торговых обыкновений и практики.

Обращение к обсуждению этого вопроса при подготовке Конвенции Мехико показывает, что первоначально делегация США предложила включить в Конвенцию следующее правило: "Если стороны не избрали применимого права или если такой выбор признан недействительным, контракт регламентируется общими принципами международного коммерческого права, принятыми международными организациями". Затем после дискуссии была принята следующая формулировка п. 2 ст. 9 (после указания на субъективный и объективный элементы): "Также принимаются во внимание общие принципы международного коммерческого права, признаваемые международными организациями".

В доктрине отмечалось, что разработанное Конвенцией Мехико решение представляется превосходящим весьма неопределенное правило ст. 5 Римской конвенции. Сторонам контракта, естественно, лучше, если их договорные отношения определяются правилами современного и хорошо продуманного документа (например, Принципами международных коммерческих договоров УНИДРУА), который отражает потребности коммерческой практики лучше, чем какое-либо национальное право, так как последнее не всегда отвечает международным стандартам и несовременно. Коммерсанты, которые не избрали применимое право, вряд ли будут возражать против применения такого современного и функционального набора контрактных правил. Кроме того, более справедливо применение таких наднациональных норм, нежели предоставление одной из сторон привилегии пользоваться ее собственным правом <*>.

--------------------------------

<*> Juenger F.K. The Inter-Amеrican Convention on the Law Applicable to International Contracts: Some Highlights and Comparisons. P. 392.

 

Весьма подробные правила анализируемой Конвенции касаются обязательного применения императивных норм. Во-первых, несмотря на положения ст. ст. 7 и 9, обязательному применению подлежат императивные нормы страны суда. Во-вторых, согласно ст. 11, суду принадлежит право решения, будет ли он применять императивные нормы закона другого государства, с которым контракт имеет наиболее тесную связь. При этом неизбежно возникновение вопроса о том, какие же нормы иностранного права, подлежащего применению к их договорным отношениям, стороны могут избирать и какова предсказуемость и ценность такого выбора. Далее ст. 11 предоставляет разрешающему спор органу право не только учитывать императивные правила страны суда, но также строго следовать политике иностранных юридических систем, с которыми контракт имеет тесную связь. Это может включать, например, антитрестовские правила закона третьей страны или закона страны потребителя по защите данной категории участников коммерческого оборота.

Статья 13 Конвенции Мехико, аналогично п. 1 ст. 7 Римской конвенции 1980 г., содержит предписания относительно альтернативных правил, направленных на сохранение действительности международных контрактов. В том, что касается формы контракта, заключенного между лицами одного и того же государства, такой контракт является действительным в отношении его формы, если он удовлетворяет требованиям либо права, которое регулирует его в соответствии с данной Конвенцией, либо права того государства, в соответствии с которым контракт является действительным, либо права места исполнения контракта.

Контракт, заключенный лицами, находящимися в момент его заключения в разных государствах, признается действительным в отношении его формы, если он удовлетворяет требованиям либо права, которое регулирует его по существу, либо права государства, в котором он заключен, либо права места исполнения контракта.

В ст. 17 Конвенции Мехико предусматривается, что отсылка к праву какой-либо страны должна служить разрешению вопроса по существу и не может влечь обратной отсылки на основании его коллизионной нормы (что соответствует подходу и Римской конвенции 1980 г.).

Конвенция Мехико представляет первый опыт унификации коллизионных норм о внешнеэкономическом договоре, распространяющийся на весь Американский континент. Имевшиеся до ее принятия документы носили региональный характер. Принятые в Конвенции основные подходы в целом совпадают, как отмечалось, с европейским подходом и подходом документов универсальной унификации. Ее значение возрастает еще более, если учесть существовавшее в течение длительного времени отрицательное отношение в странах континента к автономии сторон в выборе применимого права.

К недостаткам данной Конвенции следует отнести неопределенный коллизионный критерий, а также право суда применять императивные нормы законов своей страны и не применять императивные нормы права другой страны.

Обращение к унификации коллизионных норм странами Восточной Европы и другими странами, входившими в Совет Экономической Взаимопомощи (СЭВ), выявляет значительные достижения в этой области. Одной из первостепенных задач данной организации с момента создания в 1949 г. была признана необходимость унификации норм, регулирующих отношения из международных коммерческих контрактов, в первую очередь из договора международной купли-продажи (поставки) товаров.

Отличительной особенностью такой унификации явилось избрание собственного метода унификации в виде достижения международно-правовых договоренностей в виде Общих условий поставок товаров, а вслед за ними и иных Общих условий, которые относятся к известному в практике международных отношений типу рекомендаций, способных при определенных условиях создавать права и обязанности в отношениях между государствами. Как было показано Е.Т. Усенко, обязательная сила ОУП СЭВ базировалась не на тех внутригосударственных актах, которыми они вводились в действие в каждой из стран (что означало бы, что страны могут менять ОУП в одностороннем порядке), а на том, что ОУП СЭВ являются международным соглашением, принятым на основе квалифицированной рекомендации СЭВ, в силу чего принявшие их государства связаны международными обязательствами. Такие ОУП были введены в действие внутригосударственным актом, имеющим значение трансформации их во внутригосударственное право, в силу чего они обязательны для хозяйствующих субъектов этих стран <*>. Как отмечал И. Сас, ОУП СЭВ не действовали как общие условия, применяемые по воле сторон, а представляли собой правовую норму, являющуюся юридической основой соглашения сторон <**>.

--------------------------------

<*> См.: Усенко Е.Т. Формы регулирования социалистического международного разделения труда. С. 346 - 349.

<**> См.: Сас И. Общие условия поставок СЭВ. М.: Юрид. лит., 1978. С. 86.

 

Возможность региональной унификации материально-правовых норм международной поставки (что рассматривается в гл. 3) и коллизионной нормы этими странами была обусловлена рядом экономических и юридических предпосылок:

- плановым характером товарооборота, определяемым межправительственными соглашениями на пятилетние и годовые периоды;

- принятием в рамках указанных межправительственных договоренностей соответствующими государствами обязанности по обеспечению реализации согласованного товарооборота путем создания для соответствующих участников внешнеторгового оборота необходимых условий для заключения и исполнения контрактов;

- осуществлением внешнеторговой деятельности на основе принципа монополии внешней торговли, для реализации которого во всех странах были созданы самостоятельные внешнеторговые организации;

- обеспечением экономической возможности реализации такой деятельности применяемыми в тот период административными планово-регулирующими мерами;

- принадлежностью стран СЭВ к одной правовой семье, что в значительной степени облегчило нахождение общих решений;

- использованием накопленного опыта универсальной унификации права международной купли-продажи товаров;

- обеспечением юридической возможности реализации такой деятельности путем согласования на региональном уровне единообразных предписаний, на основании которых участники внешнеторгового оборота заключали и исполняли соответствующие контракты.

В становлении правового режима внешнеторговой поставки одним из создателей данного документа, М.Г. Розенбергом, выделяется шесть этапов <*>, в течение которых процесс унификации внешнеторговой поставки развивался от модели Общих условий поставок в виде типовых Общих унифицированных коммерческих условий контрактов на взаимные поставки товаров стран-участниц (ОУП 1951 г.), двусторонних ОУП, оформляемых двусторонними соглашениями, разработки единых ОУП, в разных редакциях применявшихся с 1 января 1958 г., до прекращения в 1991 г. деятельности СЭВ.

--------------------------------

<*> См.: Розенберг М.Г. Международное регулирование поставок в рамках СЭВ. С. 22 - 24.

 

Характерно, что разработанные на первом этапе ОУП 1951 г. не были обязательными, а представляли типовые условия, которые учитывались странами при разработке на их основе двусторонних ОУП. На основании этих типовых условий было создано 28 двусторонних общих условий, которые в тот период являлись приложением к двусторонним межправительственным соглашениям о товарообороте, в силу чего их применение было обязательным (за исключением предусмотренных преамбулой случаев специфики товара и/или особенностей его поставки), и действовали до принятия в 1958 г. многосторонних ОУП.

Страны СЭВ первоначально в 1958 г., а затем в 1968 г. осуществили первую региональную унификацию норм о договоре международной купли-продажи (поставки) и создали единую нормативную систему, применяемую к отношениям из данного договора.

Унификация в виде ОУП была осуществлена в виде прямой унификации, охватывавшей и материально-правовые, и коллизионные вопросы. Коллизионная норма, отсылающая к материальному праву страны продавца по вопросам, не урегулированным или не полностью урегулированным ОУП, была включена уже в первую многостороннюю редакцию данного документа. Хотя действовавшее в тот период материальное право отдельных стран содержало различные коллизионные нормы, странам удалось достичь единообразия. Причем согласована была ими коллизионная отсылка к материальному праву страны продавца, соответствующая правилу Гаагской конвенции 1955 г., т.е. отсылка, отражавшая современные тенденции коллизионного права.

В ОУП СЭВ получили отражение не только материально-правовые и коллизионные вопросы, - что само по себе представляет выдающееся достижение унификации, - в них были включены и нормы об исковой давности и предъявлении претензий; практически впервые в мире в них в обязательной форме был согласован арбитражный порядок разрешения споров из внешнеторговой поставки.

Данный документ (как и Общие условия монтажа, Общие условия технического обслуживания) обеспечил единообразие в регулировании международных коммерческих контрактов на региональном уровне и представлял составную часть общего правового регулирования в рамках СЭВ.

Таким образом, странам - членам СЭВ удалось не только согласовать прогрессивную коллизионную привязку, но и в течение почти полувека применять данную норму в отношениях внешнеторговой поставки между внешнеторговыми организациями их стран, что странам Западной Европы удалось достичь на уровне региональной унификации только с принятием в 1980 г. Римской конвенции, а на уровне универсальной унификации всеобъемлющее урегулирование отсутствует (Гаагская конвенция 1955 г. принята всего восемью странами и не получила широкого распространения, а Гаагская конвенция 1986 г. в силу так и не вступила).

Анализ коллизионных норм стран СНГ позволяет сделать вывод, что эти страны в новых условиях в определенной степени повторяют путь, ранее пройденный европейскими и иными зарубежными странами. Становление государственности, выявление собственных особых черт, обусловленных национально-историческими особенностями, не может не сопровождаться раздумьями о нахождении собственного правового регулирования. Поэтому естественно стремление государств СНГ к нахождению областей и сфер взаимодействия, представляющих для них первоочередной интерес и направленных на обеспечение наиболее адекватных форм взаимодействия их хозяйствующих субъектов. При этом, однако, не могут игнорироваться те основополагающие принципы, на которых строится рыночная экономика во всех странах независимо от особенностей их правовых систем: свобода договора, свобода конкуренции и корпоративное право как основание для объединения лиц и капиталов.

Однако опыт мирового развития свидетельствует, что свобода договора не может быть безграничной. С одной стороны, в каждой стране она регламентируется правилами внутреннего публичного порядка или государственного регулирования, с другой - в международном коммерческом обороте она сдерживается тем, что при заключении договора происходит столкновение и взаимное согласование волеизъявлений сторон договора, принадлежащих к разным экономическим и правовым системам.

Такое согласование происходит на двух уровнях: частноправовом и публично-правовом. На частноправовом уровне стороны контракта согласовывают его коммерческие, финансовые и юридические условия именно на основе представленной каждой из них ее правовой системой свободы договора. На уровне публично-правового государства - ставят задачу согласования с помощью методов международного права в виде международных конвенций тех правил поведения, которые затем после ратификации или присоединения к конвенциям становятся частью внутринационального права и применяются их соответствующими хозяйствующими субъектами.

Естественно поэтому стремление государств к нахождению, во-первых, областей и сфер взаимодействия, представляющих первоочередной интерес для государств с целью обеспечения наиболее адекватных форм взаимодействия их коммерсантов, и, во-вторых, к достижению договоренностей относительно реализации таких форм взаимодействия.

В нашей стране в сфере регулирования международного коммерческого оборота за сравнительно небольшой отрезок времени произошли значительные изменения: правило ст. 566 ГК РСФСР 1964 г. о том, что при отсутствии соглашения сторон о выборе применимого права к их отношениям подлежит применению право страны места заключения внешнеэкономической сделки, было заменено правилом ст. 166 Основ гражданского законодательства 1991 г., воспринявшим современную концепцию принципа характерного исполнения, т.е. обращения к месту осуществления исполнения, характерного для данного договора, - праву страны продавца в договоре купли-продажи, комиссионера - в договоре комиссии, поверенного - в договоре поручения и т.п. Данные подходы развиты и дополнены в части третьей ГК РФ, принятой в ноябре 2001 г. Обращение к системе права суверенных республик - членов Содружества Независимых Государств приводит к такому же выводу: при принятии государствами СНГ на основе Модельного ГК собственных гражданских кодексов происходит косвенная унификация коллизионных норм, которые в этих странах совпадают, будучи основанными на Модельном ГК.

В рамках СНГ имеются определенные достижения в сфере унификации как материально-правовых (что рассматривается в гл. 3), так и коллизионных норм: Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, от 20 марта 1992 г. и Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г. Особенностью данных международных соглашений является подчиненный характер коллизионного регулирования отношений, возникающих в сфере международного коммерческого оборота, поскольку в основе своей они имеют иной предмет регулирования. Так, из тринадцати статей Соглашения о порядке разрешения споров только одна - ст. 11 - устанавливает правила применения гражданского законодательства стран СНГ, фиксируя коллизионные привязки по ряду вопросов.

В частности, в связи с договорами установлены критерии определения личного статута юридических лиц и предпринимателей (включая форму и порядок выдачи доверенности); коллизионные нормы для отношений, вытекающих из права собственности, включая права на имущество, являющееся предметом сделки; коллизионные нормы для определения обязательственного статута сделки и исковой давности. При этом обязательственный статут сделки определяется по законодательству места ее совершения, что противоречит установленным в законодательствах Беларуси, Казахстана, России и Украины коллизионным нормам, а также подходам, принятым в универсальных и региональных международных конвенциях. Понимая несоответствие положений Соглашения современным реалиям, участники международных коммерческих операций из стран СНГ согласовывают правила о применимом праве непосредственно в контрактах.

При рассмотрении в МКАС споров из международных коммерческих контрактов возникает неоднозначная ситуация: в отсутствие согласования сторонами контракта применимого права при разрешении спора российской фирмы с партнером из страны СНГ применяется отсылка к праву страны места заключения контракта (как предусмотрено ст. 11 Соглашения); при разрешении спора российской фирмы с партнером из иной страны МКАС, по общему правилу, исходят из отсылок, содержащихся в Основах гражданского законодательства. Следовательно, заключенный российской фирмой договор международной купли-продажи товаров при отсутствии в нем согласования о выборе применимого права в отношениях с контрагентом из Беларуси или с Украины будет регулироваться правом страны места заключения контракта, а в отношениях с контрагентом из Эстонии или Германии - правом страны продавца, что не может быть признано удовлетворительным и способствующим ясности и определенности коммерческого оборота <*>.

--------------------------------

<*> Соответствующие дела приводятся М.Г. Розенбергом в кн.: Международный договор и иностранное право в практике МКАС. С. 35 - 36.

 

В Соглашении о порядке разрешения споров отсутствуют и коллизионные привязки для отдельных видов международных коммерческих контрактов; за его рамками остались и иные важные проблемы применения иностранного права.

Анализ Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам выявляет ее направленность на урегулирование указанных отношений применительно в первую очередь к гражданам каждой из договаривающихся сторон, что следует из ст. 1. Вместе с тем положения Конвенции применяются также к юридическим лицам, созданным в соответствии с законодательством договаривающихся сторон (п. 3 ст. 1).

Конвенция регламентирует правила обращения в учреждения юстиции договаривающихся государств, к которым согласно ст. 1 относятся суды, прокуратура и иные учреждения, к компетенции которых относятся гражданские, семейные и уголовные дела. Учитывая, что международный коммерческий арбитраж, будучи третейским судом, не является государственным учреждением юстиции и не обладает полномочиями на исполнение судебных поручений, к нему правила Конвенции не относятся.

Конвенция содержит ряд коллизионных норм: об определении правоспособности юридического лица (ст. 23); о возникновении и прекращении права собственности на имущество, являющееся предметом сделки (п. 4 ст. 38); об обязательственном статуте сделки (ст. 41).

В двух приведенных международно-правовых документах содержится одна и та же коллизионная норма, определяющая обязательственный статут сделки и отсылающая к законодательству места ее совершения, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Хотя круг стран - участниц указанных соглашений не совпадает, однако следует подчеркнуть, что данная коллизионная привязка не соответствует действующему для внешнеэкономических сделок коллизионному критерию в России, Беларуси, Казахстане и Украине, противоречит Модельному ГК для стран СНГ (ст. 1255) и не соответствует современным тенденциям коллизионного права, отраженным в универсальных и региональных конвенциях по коллизионным вопросам.

Поэтому совершенствование подходов в коллизионной сфере в рамках СНГ является весьма актуальным. Прежде всего должен быть решен вопрос о месте унификации коллизионных норм в системе правового регулирования в рамках СНГ. Весьма важными при этом являются два вопроса: о содержании унифицированных коллизионных норм и о нахождении адекватного метода их унификации.

Прошедший после создания СНГ десятилетний период, бывший периодом становления национальных государственно-правовых систем в странах-участницах, выявляет необходимость создания единообразного коллизионного режима для внешнеэкономических сделок, заключаемых их хозяйствующими субъектами. Представляется, что в рамках СНГ существует единство в отношении содержания коллизионных норм в указанной сфере, что подтверждается не только наличием Модельного ГК для стран СНГ, но и тем фактом, что на основе данного Модельного ГК в шести странах СНГ приняты новые ГК (в России - ч. ч. I - III ГК). Унификация коллизионных норм должна быть предметной и затрагивать сферу реализации международных коммерческих контрактов.

В отношении же выбора адекватного метода унификации в странах СНГ ясности нет. Унификация коллизионных норм через принятие во всех странах СНГ гражданского законодательства на основе Модельного ГК может занять длительный период. Прежде всего сам объем Модельного ГК предполагает не только его изучение, но и соотнесение зафиксированных в нем предписаний со сложившимися и во многом отличающимися в отдельных странах СНГ принципами и подходами. Кроме того, в данный Модельный кодекс отдельными странами могут быть внесены изменения и дополнения в предписания относительно коллизионных норм (как и по другим вопросам), что приведет к отсутствию ясности и предсказуемости коллизионного режима международных коммерческих контрактов.

Не следует недооценивать и морально-этический и религиозный факторы, проявляющиеся, в частности, в приверженности ряда стран СНГ христианским ценностям, а других стран СНГ - мусульманским воззрениям. Имеет значение и своеобразное понимание некоторыми странами СНГ принципа государственного суверенитета и независимости, а также особенности их отношения к переговорным процессам.

Более реальным поэтому представляется международно-правовой способ обеспечения предсказуемости в отношении применимого права по внешнеэкономическим сделкам. Подтверждением положительного отношения стран СНГ к унификации является постоянное возрастание числа стран СНГ - участниц Венской конвенции 1980 г.

Механизмом создания единого коллизионного режима для внешнеэкономических сделок могло бы стать соглашение стран СНГ, создающее единый коллизионный режим для таких сделок. При этом нами учитывается наличие Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. Основой для создания единообразного регулирования коллизионных вопросов могли бы стать признанные коллизионные принципы универсальных и региональных унификационных актов, а также положения заключительного раздела Модельного ГК.

В таком документе могли бы найти отражение три основные группы вопросов. Во-первых, закрепление автономии воли сторон при выборе применимого права (что является общепризнанным в рамках универсальной и региональной унификации коллизионных норм); во-вторых, согласование коллизионных привязок для основных внешнеэкономических сделок; в-третьих, установление единых принципов последствий применения коллизионных норм, включая соотношение абсолютно императивных норм страны суда или арбитража и норм применимого права.

С принятием в рамках СНГ подобного соглашения были бы устранены различия в действующем в них коллизионном праве и установлен единый правовой режим в отношении коллизионных аспектов внешнеэкономических сделок, заключаемых хозяйствующими субъектами указанных стран. Создание в СНГ на уровне международного соглашения единого коллизионного регулирования, соответствующего принципам универсальной и региональной унификации, означало бы еще один шаг в достижении общего правового режима в рамках СНГ. Кроме того, это имело бы положительное значение и для иностранных фирм из стран, не входящих в СНГ, поскольку наличие международного соглашения по коллизионным вопросам внешнеэкономических сделок означало бы для них ясность и предсказуемость будущего их коммерческого контракта, заключаемого с предприятием из страны СНГ, и значительно облегчало бы реализацию таких контрактов.

Рассмотрение международно-правовых инструментов унификации коллизионных норм позволяет сделать некоторые выводы.

1. Становление национальных правовых систем, окончательно завершившее в XIX столетии процесс удовлетворения выявившихся потребностей международного коммерческого оборота и отношений иного рода (трудовых, брачно-семейных, наследственных и т.п.), обусловило возникновение проблемы применения иностранного законодательства и выработки достаточных критериев определения, закон какого государства и на каком юридическом основании должен быть применен соответствующим компетентным судом для разрешения спорной ситуации.

Идея унификации коллизионных норм возникла под влиянием ряда обстоятельств. Во-первых, расширяющимся международным коммерческим отношениям становится тесно в рамках внутринационального права; во-вторых, коллизионные нормы в праве отдельных государств неодинаковы; в-третьих, по многим коллизионным вопросам отсутствуют предписания в национальном законодательстве.

Сторонники идеи унификации именно коллизионных норм исходили из того, что при наличии единообразных коллизионных норм возникнет ситуация предсказуемости и ясности в отношении применения иностранного права.

В силу гомогенности правовых систем стран Латинской Америки первые попытки унификации коллизионных норм имели место именно там.

2. Основным инструментом унификации коллизионных норм является международная конвенция, что естественно, поскольку при ратификации государствами такой конвенции в их внутреннее законодательство вносятся соответствующие изменения. Это свидетельствует также о том значении, которое придается государствами изменению их внутреннего законодательства, что проявляется в необходимости ратификации таких конвенций парламентами соответствующих государств.

3. Хотя движение в Европе за унификацию коллизионных норм в сфере международного коммерческого оборота возникло в начале века, когда в 1908 г. Институт международного права принял проект конвенции о коллизионных нормах, регламентирующих договорные обязательства, тем не менее по различным причинам первая Гаагская конвенция, призванная унифицировать коллизионные нормы в сфере права международной торговли, была принята лишь в 1955 г. и вступила в силу только в 1964 г. Естественно, наличие формально универсальной конвенции с учетом ограниченного числа ее участников не означает наличия действительно универсальной унификации.

4. Исторический анализ развития доктрины автономии сторон при выборе применимого права выявляет совпадение на первом этапе унификации (в Европе и в Латинской Америке - в конце XIX и в начале XX вв.) в отрицательном отношении к подобной свободе сторон в выборе применимого к их договору права. На втором этапе - после создания ООН и ЮНСИТРАЛ, иных международных организаций - с развитием международных экономических отношений произошло кардинальное изменение отношения к автономии сторон при выборе применимого права.

Впервые на уровне универсальных международных конвенций автономия сторон при выборе применимого права была закреплена в Гаагской конвенции 1955 г. в отношении купли-продажи товаров, затем в Гаагской конвенции 1978 г. - в отношении представительства. Последнее двадцатилетие характеризуется заключением в рамках региональных (Европа и Америка) конвенций, также закрепляющих данный принцип прежде всего в отношениях международного коммерческого оборота.

Традиционное непринятие данного принципа в США и в странах Латинской Америки заменилось его признанием (хотя и с определенным ограничением).

5. Значительная эволюция имеет место в отношении способа выражения согласованного сторонами применимого права в сфере международных коммерческих контрактов. Первый унификационный акт (Гаагская конвенция 1955 г.) в качестве способа выражения согласованного сторонами права выделяет только положения договора, иными словами, только данный критерий признается Конвенцией в качестве решающего для определения воли сторон в отношении применимого права.

Исторический метод исследования выявляет постепенное изменение отношения к способу выражения волеизъявления относительно применимого права: Гаагская конвенция 1986 г. в ст. 7 требует, правда, в виде исключения, чтобы соглашение сторон о выборе права было явно выражено или прямо вытекало из условий договора и поведения сторон, рассматриваемых в их совокупности; Гаагская конвенция 1978 г. в ст. 5 помимо наличия явно выраженного согласия сторон предусматривает, что такой выбор может следовать с разумной определенностью из условий договора и обстоятельств дела; Римской конвенцией 1980 г. воспринят в ст. 3 вышеуказанный критерий Гаагской конвенции 1978 г. с дополнением его альтернативной возможностью (такой выбор права должен быть явно выражен или разумно следовать из условий договора или из обстоятельств дела). Данный подход закреплен законодательством ряда государств (в том числе США, Китая и др.) и принят в качестве основного принципа в Конвенции Мехико 1994 г. Его включение в Гаагскую конвенцию 1986 г. свидетельствует о возрастающем влиянии на унификационные процессы подходов стран общего права, прежде всего США.

Таким образом, в Гаагских конвенциях к основному способу выражения согласованной воли сторон в договоре последовательно добавляется поведение сторон, обстоятельства дела, причем выбор применимого права может следовать с разумной определенностью из прямо выраженного условия договора и из обстоятельств дела. Римская конвенция 1980 г. допускает возможность определения применимого права либо на основании договора, либо исходя из обстоятельств дела.

6. В отношении коллизионной привязки можно выделить неодинаковые подходы универсальных и региональных конвенций, согласованных в рамках ЕС (Римская конвенция) и ОАГ (Конвенция Мехико).

Все рассмотренные Гаагские конвенции исходят из принципа типичного исполнения, отсылая к праву страны местонахождения коммерческого предприятия продавца (Конвенции 1955 и 1986 гг.) и к праву страны местонахождения коммерческого предприятия агента (Конвенция 1978 г.). Он является менее определенным, чем коллизионная привязка к праву страны продавца, поэтому его применение зависит не только от обстоятельств дела, но и от доказательства особенностей деловых отношений между сторонами. Вместе с тем, учитывая неодинаковое отношение стран - участниц переговоров по заключению Гаагской конвенции 1986 г., она допускает возможность оговорки о неприменении данного правила.

Коллизионный критерий Римской конвенции 1980 г. представляет определенный синтез принципа типичного исполнения Гаагских конвенций и выраженного в Конвенции Мехико подхода. Данный вывод следует из выделения на первом месте в п. 1 ст. 4 "права страны, с которой он имеет наиболее тесную связь", и использования в п. 2 ст. 4 для определения этой наиболее тесной связи презумпции, согласно которой договор считается имеющим наиболее тесную связь со страной, в которой сторона, осуществляющая характерное (типичное) исполнение (characteristic performance), имеет свое обычное местопребывание в момент заключения договора.

Принципиально иной подход принят в Конвенции Мехико 1994 г., в ст. 9 которой в качестве коллизионного критерия приводится право государства, с которым договор имеет наиболее тесную связь; при определении же этого права должны быть приняты во внимание любые объективные и субъективные моменты. Также учитываются общие принципы международного коммерческого права, признанные международными организациями.

Новым для отечественного коллизионного права является отсутствовавшее в Гаагских конвенциях 1955 и 1978 гг. и впервые сформулированное в Гаагской конвенции 1986 г. правило о том, что выбор сторонами договора купли-продажи может ограничиваться частью договора, а также правило о том, что стороны могут в любое время договориться о подчинении договора в целом или его части какому-либо иному праву, помимо права, которым он регулировался ранее, независимо от того, что право, ранее регулировавшее договор, было избрано сторонами (это предусмотрено также и ст. 3 Римской конвенции 1980 г.). Любое изменение сторонами применимого права после заключения договора не наносит ущерба формальной действительности договора или правам третьих лиц.

Включение соответствующих правил в часть третью ГК РФ и в Модельный ГК для стран СНГ означает признание в нашей стране данных правил, представляет собой косвенную унификацию и еще один шаг к достижению универсальной унификации в сфере коллизионных норм для международных коммерческих контрактов.

7. Впервые в Гаагской конвенции 1955 г. выделяются вопросы, на которые она распространяется. Впоследствии с рядом уточнений они в качестве основы приводятся и в других Гаагских конвенциях.

8. Важно отметить практическое значение Гаагской конвенции 1955 г.: представляя первый современный опыт универсальной унификации коллизионных норм, она не только вступила в силу и остается действующей между ратифицировавшими ее странами в настоящее время, но ее правила оказали значительное влияние на последующие международно-правовые акты в сфере коллизионного права. Хотя ряд ее правил сформулирован в весьма общей форме, иногда достаточно архаично, именно она, а не призванная заменить ее Гаагская конвенция 1986 г., во многом дополненная и усовершенствованная, продолжает действовать и в настоящее время.

9. Особого упоминания требуют правила Гаагской конвенции 1978 г. о праве, применимом к отношениям представительства (агентским отношениям) при международной купле-продаже. Интерес представляет формулирование правил о применимом праве в зависимости от неодинаковых сфер деятельности представителя.

В целом подход Гаагской конвенции 1978 г. к коллизионным принципам определения применимого права в гл. II и III совпадает. Общим является закрепление коллизионной отсылки к праву страны места нахождения коммерческого предприятия представителя (агента) и исключения по указанным далее вопросам из этого коллизионного критерия в пользу права страны места осуществления представителем своих действий, если в этой стране он имеет свое коммерческое предприятие. Сопоставительный анализ упомянутых глав и толкование содержащихся в ней правил позволяют сделать вывод о том, что стороны договоров о представительстве могут избирать право, регламентирующее только их собственные, "внутренние" отношения. Возникающие же из этих договорных отношений другие вопросы, имеющие, если можно так выразиться, "внешний характер", например последствия действий представителя без полномочий или с превышением полномочий, независимо от согласованного сторонами права будут регулироваться правом страны места нахождения коммерческого предприятия представителя.

10. Другим явлением, появившимся в 70-е годы и впервые закрепленным в ст. 16 Гаагской конвенции 1978 г., а затем нашедшим свое отражение в ряде национальных законов о международном частном праве, а также в части третьей ГК РФ, является правило о применении императивных норм государства, с которым ситуация имеет тесную связь, если и поскольку, согласно праву этого государства, его предписания подлежат применению независимо от права, определенного на основании коллизионных норм. Впоследствии данное правило было закреплено в Римской конвенции (ст. ст. 2 и 7) и в Конвенции Мехико (ст. 11).

11. Составители Конвенции Мехико восприняли общий подход Гаагских конвенций и ограничились унификацией коллизионных норм в сфере международных коммерческих контрактов (в отличие от Римской конвенции 1980 г., которая имеет более широкую сферу применения).

Впервые после признания в Кодексе Бустаманте автономии сторон при выборе применимого к их договору права, значение которого было снижено вследствие того, что, во-первых, лишь небольшое число государств ратифицировало Конвенцию и, во-вторых, возможность использования оговорок о применении судом собственного права значительно уменьшила унификационный эффект данного документа, в рамках ОАГ принята Конвенция об унификации коллизионных норм в сфере международных коммерческих контрактов. Автономия сторон в ясной форме следует из предписаний п. 1 ст. 7 Конвенции Мехико. При этом такой выбор права может быть не только прямо выраженным, но и подразумеваемым (как и в Римской конвенции, что отсутствует, однако, в Гаагской конвенции 1986 г.); тем самым Конвенция Мехико предоставляет судьям и арбитрам значительный простор для усмотрения. Ссылка на поведение сторон и на положения контракта, как уже отмечалось, предоставляет возможность исходить из подразумеваемого намерения с целью достижения желаемого результата, особенно в том, что касается действительности соглашения.

12. Опыт универсальной и региональной унификации коллизионных норм может быть использован и для совершенствования правового режима коммерческих сделок между фирмами, предприятиями и организациями стран СНГ. Создание единого экономического пространства, образование свободной таможенной зоны обеспечивает товаропотоки с экономической точки зрения. Одновременно на повестку дня встает вопрос и о правовом обеспечении внешнеэкономического оборота между ними. Различия в коллизионных привязках не могут не создавать неопределенность при заключении внешнеэкономических сделок (договоров).

Представляется, что предложение согласования юридико-технического механизма обеспечения предсказуемости в отношении применимого права по внешнеэкономическим сделкам является своевременным.

Хорошим примером в этой связи является Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г.

Основой соглашения стран СНГ, имеющего целью создание единого коллизионного режима для внешнеэкономических сделок, могли бы стать признанные коллизионные принципы универсальных и региональных унификационных актов, а также принципы соответствующего раздела Модельного кодекса, отраженные в ГК, принятых рядом стран. Принятие такого соглашения не только означало бы достижение в региональной унификации коллизионных норм, но и способствовало бы тем самым сближению с правовым режимом, существующим на универсальном и региональном уровнях.

 

Глава 3. УНИФИКАЦИЯ МАТЕРИАЛЬНЫХ НОРМ

 

3.1. Международно-правовая унификация материальных норм

 

Универсальная международно-правовая унификация

материальных норм

 

Конвенция ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров.

 

Договор международной купли-продажи товаров во все периоды унификации является юридическим выражением наиболее широко распространенных в международном экономическом обороте отношений обмена товарами и признанным способом оформления договоренностей между продавцом и покупателем. Данный договор не только является инструментом, оформляющим отношения сторон при обычной международной купле-продаже товаров, он полностью или в качестве сопутствующего используется и в иных договорах: подряда при предоставлении одной из сторон материалов для выполнения соответствующих работ, он сопровождает реализацию договоров поручения и комиссии, сопутствующей лицензии, франчайзинга и многих других договоров.

Поэтому не случайно первой попыткой универсальной международно-правовой унификации явилась разработка Конвенции о международной купле-продаже. Отражая принятые в течение третьего периода унификации подходы, первые международно-правовые инструменты унификации права международной купли-продажи товаров были посвящены коллизионным, а не материально-правовым аспектам (Гаагская конвенция 1955 г. о праве, применимом к международной купле-продаже товаров (движимых материальных вещей), и Гаагская конвенция 1958 г. о праве, применимом к переходу права собственности при купле-продаже товаров (движимых материальных вещей)).

Однако трудности, связанные с вступлением в силу указанных Конвенций (что рассматривалось в гл. 2), и всеобщее убеждение в необходимости достижения единообразия правовых норм о международной купле-продаже вызвали к жизни движение за международно-правовую унификацию материальных норм. Соответствующие проекты были подготовлены УНИДРУА и приняты 1 июля 1964 г. Гаагской конференцией по международному частному праву в виде двух международных конвенций: о Единообразном законе о заключении договора международной купли-продажи товаров <*> и о Единообразном законе о международной купле-продаже товаров <**>. При подготовке Венской конвенции 1980 г. была учтена высказанная в отношении Гаагских конвенций 1964 г. критика, и в подготовительной работе, и в принятии Венской конвенции 1980 г. участвовали не только представители стран Запада, но и представители Восточной Европы, нашей страны, а также представители развивающихся стран. Это расширило основу для обсуждения отдельных положений проекта, позволило представителям стран с различными правовыми и социально-экономическими системами высказать свои позиции и способствовало принятию сбалансированной конвенции, регулирующей основные права и обязанности продавца и покупателя. В использовании данного универсального подхода и учете мнений различных представителей видится успех Венской конвенции 1980 г.

--------------------------------

<*> Гаагская конвенция 1964 г. о Единообразном законе о заключении договоров международной купли-продажи товаров была ратифицирована Бельгией, Великобританией, Израилем, Италией, Люксембургом, Нидерландами, Сан-Марино, ФРГ, присоединилась к ней Гамбия. Данная Конвенция была денонсирована следующими странами: Бельгией, Италией, Люксембургом, Нидерландами и ФРГ. Таким образом, в ней участвуют: Великобритания, Гамбия, Израиль и Сан-Марино, не являющиеся участниками Венской конвенции 1980 г.

<**> Гаагская конвенция 1964 г. о Единообразном законе о международной купле-продаже товаров была ратифицирована Бельгией, Великобританией, Израилем, Италией, Люксембургом, Нидерландами, Сан-Марино и ФРГ, присоединилась к ней Гамбия. Конвенция была денонсирована Бельгией, Люксембургом, Нидерландами и ФРГ. Таким образом, в ней участвуют Великобритания, Гамбия, Израиль и Сан-Марино, не являющиеся участниками Венской конвенции 1980 г.

 

Сопоставительный анализ положений Единообразного закона о заключении договоров международной купли-продажи товаров и Венской конвенции 1980 г. позволяет сделать следующие выводы:

- композиция Венской конвенции изменена таким образом, что в ней сформулированы правила заключения и исполнения, а также последствия неисполнения договора международной купли-продажи товаров, что обеспечило единство документа и удобство пользования им;

- изменена ст. 1 двух указанных Единообразных законов таким образом, что в ст. 1 Венской конвенции в обобщенном виде определены два случая применения ее предписаний;

- в ст. 2 Венской конвенции расширен круг товаров, к купле-продаже которых ее положения не применяются: по сравнению с Единообразными законами добавлено указание на товары, приобретаемые для личного, семейного или домашнего использования, а также к продаже с аукциона;

- не включено в Венскую конвенцию правило двух Единообразных законов о неприменении правил международного частного права для целей этих Единообразных законов, если иное в них не предусмотрено;

- не включено в Венскую конвенцию правило п. 1 ст. 2 Единообразного закона о заключении договоров международной купли-продажи товаров о неприменении положений закона, если из предварительных переговоров, оферты, ответа на нее или практики, которую стороны установили в своих взаимных отношениях, следует подобное намерение сторон;

- правило п. 2 ст. 2 Единообразного закона о том, что молчание не является акцептом, включено в Венскую конвенцию с указанием, что бездействие также не является акцептом;

- правило ст. 3 Единообразного закона в Венской конвенции дополнено предоставлением Договаривающимся Государствам в ст. 12 права на заявление об обязательности для его хозяйствующих субъектов письменной формы договора;

- в ст. 14 Венской конвенции уточнено определение оферты, содержавшееся в ст. 4 Единообразного закона;

- в принципе совпадают правила об отмене и отзыве оферты в Венской конвенции и в Единообразном законе;

- содержащее определение акцепта правило ст. 6 Единообразного закона дополнено в ст. 18 Венской конвенции указанием (помимо заявления адресата оферты) также на его поведение, выражающее согласие с офертой;

- правило ст. 7 Единообразного закона о признании акцептом ответа на оферту, содержащего дополнительные или отличные условия, не меняющие существенно условий оферты, дополнено в ст. 19 Венской конвенции указанием восьми условий, которые признаются существенно изменяющими условия оферты;

- более четко по сравнению со ст. 8 Единообразного закона сформулировано в ст. 20 Венской конвенции правило об исчислении срока для акцепта;

- из Венской конвенции исключено содержавшееся в ст. 11 Единообразного закона правило о том, что заключение договора не затрагивается наступившей до акцепта смертью одной из сторон или ее недееспособностью к заключению контрактов, если только противоположный результат не следует из намерения сторон, обычая или природы сделки;

- правило ст. 13 Единообразного закона изменено таким образом, что вместо определения в ст. 13 обычая как любой практики или метода ведения дел, которые разумные лица, находящиеся в той же ситуации, что и стороны, обычно считают применимыми к заключению договора, в ст. 9 Венской конвенции закреплено правило о подразумеваемом обычае, о котором стороны знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли.

Сопоставительный анализ положений Единообразного закона о договорах международной купли-продажи товаров и Венской конвенции позволяет сделать следующие выводы:

- правило ст. 3 Единообразного закона о возможности полностью или частично исключить его применение получило отражение в Венской конвенции; таким образом, впервые в рамках универсальной унификации была принята международная Конвенция, имеющая диспозитивный характер. Вместе с тем исключено содержащееся в ст. 3 Единообразного закона указание о том, что такое исключение может быть явно выраженным или подразумеваемым. Из текста ст. 6 Венской конвенции не ясно, каким должно быть соглашение сторон <*>, поэтому исключение при составлении данной Конвенции вариантов выражения согласия вряд ли достигло своей цели;

--------------------------------

<*> Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий / Под ред. А.С. Комарова. М.: Юрид. лит., 1994. С. 22 - 23.

 

- не включено в Венскую конвенцию и правило ст. 4 Единообразного закона о применении императивных норм права, подлежащего применению, если бы стороны не избрали данный Единообразный закон. Учитывая, что правила о строго обязательных, сверхимперативных нормах включены в Римскую конвенцию 1980 г., в принятые в ряде европейских стран законы о международном частном праве, в Модельный ГК стран СНГ, в часть третью ГК РФ, такое исключение представляется оправданным;

- структура предписаний об обязательствах продавца и покупателя, а также о предоставляемых им средствах защиты воспринята Венской конвенцией из Единообразного закона;

- предусмотренный Венской конвенцией объем обязанностей продавца и покупателя совпадает с предписаниями Единообразного закона, однако сформулированы они более строго;

- предлагаемые Единообразным законом средства защиты сформулированы в разделе об обязанностях продавца применительно к отдельным видам нарушений продавца: в ст. ст. 24 - 32 - в отношении даты и места исполнения; в ст. ст. 33 - 49 - в отношении соответствия товара;

- содержащиеся в ст. ст. 52 - 53 Единообразного закона правила о праве собственности при предъявлении третьим лицом требований не получили отражения в Венской конвенции, в ст. ст. 41 - 42 которой содержится лишь общее правило, возлагающее на продавца обязанность передать товар свободным от притязаний третьих лиц;

- совпадает подход Единообразного закона и Венской конвенции к предписаниям, общим для продавца и покупателя;

- изменен в Венской конвенции подход Единообразного закона в отношении убытков. В Единообразном законе предусмотрено три варианта: убытки в случае, когда контракт не расторгнут (ст. ст. 82 - 83), убытки в случае расторжения контракта (ст. ст. 84 - 87) и общие правила об убытках (ст. ст. 88 - 89). В Венской же конвенции правила об убытках сформулированы в ст. ст. 74 - 77 и предусматривают общее определение убытков, а также два варианта исчисления убытков при расторжении договора с покупкой покупателем товара взамен и без такой покупки;

- Венской конвенцией воспринято неодинаковое построение прав сторон в зависимости от видов нарушения контрагентом своих обязательств - существенного или несущественного;

- совпадает с Единообразным законом определение в Венской конвенции оснований освобождения от ответственности, с использованием объективного критерия в виде препятствия вне контроля стороны.

Кроме того, ряд однородных положений двух Единообразных законов был объединен, также были объединены международно-правовые правила двух Гаагских конвенций, приложением к которым являются указанные Законы. Это позволило сократить объем Венской конвенции, более рационально расположить материал и избежать повторов.

Как отмечалось, участие в разработке Венской конвенции представителей государств различных социально-экономических и правовых систем позволило найти разумные компромиссы и отразить в ней лучшие положения двух Единообразных законов. Подтверждает это не только участие в Венской конвенции 60 государств, но и широкое применение ее на основании п. 1а и п. 1б ст. 1.

Заключение указанных Гаагских конвенций 1964 г. о двух Единообразных законах имело чрезвычайно важное значение. Во-первых, в этих Конвенциях получил свое воплощение метод материально-правовой унификации и практически впервые удалось согласовать материально-правовые предписания о заключении и исполнении договора международной купли-продажи товаров. Во-вторых, данные Конвенции являются вторым после Женевских конвенций 1930 г. о Единообразном законе о простом и переводном векселе и 1931 г. о Единообразном законе о чеках и более не встречающимся в международной практике примером применения метода односторонней международно-правовой унификации, включающей общие положения международно-правового характера о действии Конвенции и приложенные к каждой из них соответствующие Единообразные законы. В-третьих, впервые удалось выработать единообразные правила по широкому кругу вопросов международной купли-продажи товаров, совместив подходы континентального и англо-американского права. Особое значение имело достижение единообразия в отношении заключения договора международной купли-продажи "между отсутствующими", по переписке, путем отражения теории "получения акцепта", свойственной континентальному праву. Также впервые в этих Конвенциях получили отражение некоторые концепции англо-американского права, прежде всего о средствах защиты продавца и покупателя, о значении в этой связи категории существенного нарушения договора.

Указанные достижения в последующем были использованы при подготовке Венской конвенции 1980 г., получили в ней закрепление и широко применяются в договорной и арбитражной практике.

В связи с ратификацией Венской конвенции 1980 г. указанные Гаагские конвенции были денонсированы государствами - участниками Венской конвенции 1980 г. и остаются в силе между четырьмя не участвующими в Венской конвенции государствами: Великобританией, Гамбией, Израилем, Сан-Марино. Таким образом, к отношениям по международной купле-продаже товаров, заключаемым хозяйствующими субъектами денонсировавших Гаагские конвенции пяти государств: Бельгии, Италии, Люксембурга, Нидерландов и ФРГ, - а также в случае избрания в качестве применимого права к договорам международной купли-продажи, заключаемым хозяйствующими субъектами иных государств, применяется Венская конвенция 1980 г.

Недостатком Гаагских конвенций, обусловившим отсутствие широкого их признания и явившимся причиной неучастия в них многих государств, явилось то, что эти Конвенции представляли результат деятельности западных государств, что отмечалось в представленном в 1970 г. на рассмотрение ЮНСИТРАЛ анализе мнений отдельных стран о Гаагских конвенциях 1964 г. <*>.

--------------------------------

<*> Документ А/CN.9/31.

 

Поэтому ЮНСИТРАЛ в качестве одной из первоочередных задач была признана необходимой подготовка проекта, приемлемого для любых стран, независимо от их экономической, социальной и правовой систем или уровня развития. На первой сессии ЮНСИТРАЛ в 1968 г. приоритет был отдан в первую очередь международной купле-продаже товаров, а на второй сессии в 1969 г. были утверждены две рабочие группы: одна - для подготовки предложений по дополнению Гаагских конвенций о Единообразных законах и по разработке новых конвенций; вторая - для подготовки предложений по исковой давности в международной купле-продаже товаров. Первоначально рабочая группа следовала принятому в Гаагских конвенциях примеру и в 1977 г. представила на рассмотрение десятой сессии ЮНСИТРАЛ проект конвенции о международной купле-продаже товаров, а в 1978 г. представила на рассмотрение одиннадцатой сессии ЮНСИТРАЛ проект конвенции о заключении договоров международной купли-продажи товаров. На этой же сессии комиссии было решено объединить два указанных проекта в один документ. Консолидированный ЮНСИТРАЛ проект конвенции в период с 10 марта по 11 апреля 1980 г. рассматривался на дипломатической конференции ООН в Вене, на которой присутствовали представители 62 государств и 8 международных организаций. Хотя предлагалось внести в проект ЮНСИТРАЛ около 300 дополнений и изменений, согласована была лишь небольшая их часть, а 11 апреля 1980 г. Конвенция была принята <*>, получив наименование Венской. Она вступила в силу с 1 января 1988 г.

--------------------------------

<*> UN Conference on Contracts for the International Sale of Goods. Official Records. N. Y., 1981. Документ A/Conf.97/19.

 

Для нашей страны Конвенция действует с 1 сентября 1991 г. <1>. За прошедшее десятилетие в нашей стране накоплен значительный опыт применения Венской конвенции, отраженный, в частности, в четырех сборниках практики МКАС при ТПП РФ (составитель - М.Г. Розенберг <2>), в которых приведено около 300 решений, вынесенных на основании данной Конвенции. Обобщению практики применения Венской конвенции международными коммерческими арбитражами посвящены и работы зарубежных авторов <3>, а практика одного из ведущих центров международного коммерческого арбитража - Арбитражного суда МТП - обобщена Х. Ван Хутте <4>. Весьма обширной является и библиография работ, особо среди них следует подчеркнуть комментарий к Венской конвенции <5>, а также глубокие по содержанию работы М.Г. Розенберга <6>.

--------------------------------

<1> На октябрь 2001 г. в Венской конвенции участвуют 60 государств, включая Беларусь, Грузию, Латвию, Литву, Молдову, Киргизстан, Российскую Федерацию, Узбекистан, Украину и Эстонию. Таким образом, десять государств на постсоветском пространстве являются участниками Венской конвенции, что обеспечивает единообразие в регулировании договора международной купли-продажи как в отношениях между хозяйствующими субъектами указанных государств, так и в случаях согласования права этих государств в качестве применимого к договору международной купли-продажи товаров.

<2> См.: Практика МКАС. Научно-практический комментарий; Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг.; Арбитражная практика МКАС при ТПП РФ за 1998 г.; Арбитражная практика за 1999 - 2000 гг. М.: Статут, 2001.

<3> Will M.R. International Sales Law under CIGS. The First 284 or so Decisions.

<4> Van Houtte H. The Vienna Sales Convention in ICC Arbitral Practice // The ICC International Court of Arbitration Bulletin. 2000. Vol.1. N 2. P. 22 - 33.

<5> Honnold J. Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention. Deventer, Antwerp, Boston, London, Francfurt. 1982; Bianca C.M., Bonell M.J. Commentary on the International Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention. Milan: Guifrey, 1987; International Sales Law. Commentary by Enderlein F. and Maskow D. N. Y., London, Rome: Oceana Publications, 1992; Венская конвенция о договорах международной купли-продажи. Комментарий / Под ред. А.С. Комарова.

<6> См.: Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров: Комментарий к законодательству и практике разрешения споров; Он же. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров; Он же. Международный договор и иностранное право в практике МКАС; Он же. Договор купли-продажи // Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности.

 

В первую очередь следует подчеркнуть значение данной Конвенции для унификации правил о договоре международной купли-продажи товаров. Конвенция является наиболее успешным опытом международно-правовой унификации и по числу государств-участников не знает себе равных. В ст. 1 Конвенции предусматривается два случая ее применения: первый касается ситуации, когда коммерческие предприятия продавца и покупателя находятся в разных государствах, являющихся Договаривающимися Государствами; следовательно, в отношениях между предприятиями 60 государств-участников подлежат применению предписания Конвенции. Учитывая, что второй случай применения Конвенции имеет место, когда согласно нормам международного частного права применимо право Договаривающегося Государства, случаи ее применения более многочисленны.

Данный подход в определении применения Конвенции исходя из двух критериев впервые применен именно в Венской конвенции. С учетом специфики регулируемых отношений он получил отражение и в Женевской конвенции 1983 г., и в Оттавских конвенциях 1988 г.

Значение данной Конвенции состоит также в том, что она послужила как бы отправной точкой, образцом для последующих Конвенций, которые рассматриваются в данном параграфе. В целом все Конвенции, унифицировавшие материально-правовые нормы как договора международной купли-продажи товаров, так и связанных с ним договоров международного финансового лизинга, факторинга и посредничества, составляют комплексное регулирование.

Впервые в истории международно-правовой унификации права международных контрактов удалось найти взаимоприемлемые решения по важнейшим аспектам заключения и исполнения международной купли-продажи товаров, совместив подходы континентального и англо-американского права.

Данная Конвенция является одной из первых (после Конвенции ООН 1974 г. об исковой давности в международной купле-продаже товаров, которая допускает исключение ее применения сторонами данного контракта) диспозитивных конвенций. Отступление от положений Конвенции не ограничено какими-либо правилами, поэтому продавец и покупатель могут полностью исключить ее применение к контракту. Иначе сформулировано правило об отступлении от положений Конвенции или изменении их действий - такая возможность обусловлена соблюдением ст. 12 относительно письменной формы договора <*>. Вслед за Венской конвенцией диспозитивный характер имеют Женевская конвенция 1983 г. и две Оттавские конвенции 1988 г. Подобный подход не связывает участников соответствующих отношений из международных контрактов позицией их государства и позволяет им выбрать наиболее оптимальный вариант их взаимоотношений.

--------------------------------

<*> Согласно ст. 12 Венской конвенции, если хотя бы одна из сторон имеет свое коммерческое предприятие в договаривающемся государстве, сделавшем заявление на основании ее ст. 96, то любое положение ст. 11, ст. 29 или части II Венской конвенции не применяется. Сторонам не предоставлено право отступать от данного правила или изменять его действие.

 

Общим для четырех анализируемых Конвенций (после Конвенции ООН 1974 г. об исковой давности в международной купле-продаже товаров) является правило о толковании их предписаний, с учетом их международного характера и необходимости содействовать достижению единообразия в их применении и соблюдению добросовестности в международной торговле. Одинаковые принципы толкования Конвенций создают необходимую определенность в отношениях сторон, обеспечивая единый подход и предсказуемость в применении таких критериев.

При толковании заявления и иного поведения стороны принимается во внимание следующее: во-первых, намерение такой стороны, если другая сторона знала или не могла не знать, каково было это намерение; во-вторых, заявление и иное поведение стороны толкуются согласно критерию разумного лица (действующего в том же качестве, что и другая сторона при аналогичных обстоятельствах). В ст. 8 Венской конвенции приведены следующие критерии для определения намерения стороны или понимания разумного лица: все соответствующие обстоятельства, а также практика, которую стороны установили в своих взаимных отношениях, обычаи и любое последующее поведение сторон.

Также одинаково во всех Конвенциях решается вопрос о восполнении их положений в соответствии с двумя критериями: во-первых, в соответствии с общими принципами, на которых она основана; во-вторых, при отсутствии таких принципов - в соответствии с правом, применимым в силу норм международного частного права. М.Г. Розенберг <*> выделяет 11 общих принципов: диспозитивность положений Конвенции; необходимость соблюдения добросовестности в международной торговле; презумпция действия обычая, на который стороны прямо не сослались в контракте, но о котором они знали или должны были знать и который широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли; связанность сторон установившейся практикой их взаимоотношений; сотрудничество при исполнении обязательств; применение при толковании заявления и иного поведения стороны критерия "разумности"; возможность требовать при нарушении обязательств реального исполнения, однако с приоритетом эквивалентного возмещения; разграничение нарушений на существенные и несущественные с предоставлением потерпевшей стороне в отношении первых более широких прав, включающих отказ от контракта; право стороны приостановить исполнение, а в определенных случаях и расторгнуть контракт, если она предвидит нарушение обязательств другой стороной; право стороны при определенных обстоятельствах на удержание товара; возможность требовать возмещения только того ущерба, который сторона, нарушившая контракт, предвидела или должна была предвидеть в момент заключения контракта как возможное последствие его нарушения; право потерпевшей стороны на совершение сделки взамен несостоявшейся из-за нарушения обязательств другой стороной с предъявлением ей разницы в ценах.

--------------------------------

 

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий Розенберга М.Г. "Международная купля-продажа товаров. Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров" включен в информационный банк.

 

<*> См.: Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров: Комментарий к законодательству и практике разрешения споров. С. 23 - 24.

 

Вторым критерием, определяющим в ст. 7 порядок разрешения вопросов, относящихся к предмету регулирования Венской конвенции, является право, применимое в силу норм международного частного права. Подобный единообразный подход предоставляет сторонам соответствующих контрактов, а также арбитрам достаточно определенные ориентиры для определения применимого права и обеспечивает единство подходов при реализации соответствующих международных контрактов и разрешении возникающих из них споров. Все четыре рассматриваемые в данном параграфе Конвенции не упоминают право, избранное сторонами контракта. Естественно, что, руководствуясь принципом автономии в выборе применимого к контрактным отношениям сторон права, признанным (как отмечалось в гл. 2) в основных международно-правовых актах унификации коллизионных норм и в национальном праве большинства государств, стороны вправе по взаимному согласию осуществить такой выбор.

Развитие международного коммерческого оборота ведет к усложнению форм коммерческого взаимодействия сторон. Потребности совершенствования форм и методов выступления на рынке, прежде всего при сбыте товаров, вызвали к жизни различные варианты взаимоотношений сторон, одним из которых является использование услуг третьих лиц: агентов, посредников и представителей.

 

Конвенция ООН 1983 г. о представительстве при международной купле-продаже товаров.

 

Унификации материально-правовых норм в сфере международного коммерческого представительства посвящена Конвенция ООН 1983 г. о представительстве при международной купле-продаже товаров <*>. Конвенция разработана УНИДРУА и принята дипломатической конференцией в Женеве 17 февраля 1983 г. <**>.

--------------------------------

<*> Convention on Agency in the International Sale of Goods. Geneva, 15 February 1983. Explanatory Report prepared by M. Evans. UNIDROIT. Rome, 1983.

<**> В силу не вступила. Конвенция ратифицирована Францией, Италией, Мексикой, Нидерландами, Южной Африкой. Подписана Италией, Марокко, Мексикой, Нидерландами, Францией, Чили, Ватиканом, Швейцарией, Южной Африкой. Текст Конвенции приводится в Приложении.

 

Она призвана дополнить Венскую конвенцию о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., поэтому ее правила относятся к представительству только в данном виде международных коммерческих контрактов. Эта Конвенция является вторым успешным документом, подготовленным с использованием международно-правового метода и принятым в рамках ООН.

Как и Венская конвенция, Женевская конвенция отражает принципы двух основных систем права, что видно из ее наименования на английском и французском языках, и предназначена для применения в случаях, когда принципал и агент имеют свои коммерческие предприятия в различных государствах и агент уполномочен принципалом заключать договоры купли-продажи с третьими лицами, причем степень действий агента, обязывающих принципала, Конвенцией не определяется и зависит от того соглашения, которое они заключают между собой.

Структурно Конвенция традиционно состоит из четырех частей: в гл. I определяются сфера ее применения и общие положения (ст. ст. 1 - 8), гл. II и III регламентируют отношения представительства, причем гл. II посвящена возникновению полномочий посредника (агента) и объему его полномочий, а гл. III содержит правила относительно юридических последствий отношений посредника с третьими лицами. В гл. IV содержатся положения, уточняющие общие правила применения Конвенции к отношениям представительства, а в гл. V - заключительные положения публично-правового характера относительно принятия, ратификации и присоединения к Конвенции, а также ее территориального применения.

Конвенция определяет посредника как лицо, которое имеет право действовать или намерено действовать за счет другого лица при заключении договора купли-продажи. При этом выделяются два критерия: первый, имеющий экономический характер, согласно которому посредник действует не за свой счет, а за счет третьего лица; второй - юридический, согласно которому он действует от имени представляемого. Оба указанных критерия направлены на то, чтобы выявить, кто именно является стороной договора, заключаемого представителем.

В ст. 8 Конвенции определены критерии определения коммерческого предприятия стороны - участницы правоотношений: при наличии нескольких коммерческих предприятий ее коммерческим предприятием считается имеющее наиболее тесную связь с договором и его исполнением предприятие (с учетом известных сторонами до или в момент заключения договора обстоятельств), а при отсутствии коммерческого предприятия - постоянное место жительства.

Конвенция распространяется на две группы отношений: во-первых, на отношения непосредственно между представляемым и посредником, и, во-вторых, на отношения, затрагивающие третьих лиц, вступивших с помощью посредника в договорные отношения купли-продажи с представляемым. Существо регулируемых Конвенцией отношений состоит в определении особенностей отношений, возникающих при заключении договора, а также при выполнении любого действия, направленного на заключение или касающегося исполнения такого договора.

Подобно Оттавским конвенциям и в отличие от Венской конвенции, Женевская конвенция устанавливает триаду в отношении порядка ее применения: согласно ст. 2, для ее применения требуется местонахождение коммерческих предприятий представляемого и третьих лиц в разных государствах, когда: имеет свое коммерческое предприятие в договаривающемся государстве или согласно нормам международного частного права применимо право договаривающегося государства.

Конвенция определяет и круг отношений, на которые ее правила не распространяются. К ним относится ряд видов договорного представительства: на фондовой или товарной бирже, на аукционе; ряд видов законного представительства: в рамках семейного права, по праву наследования и в отношении собственности супругов; ряд видов представительства административного: представительства в отношении недееспособного, на основании решения судебной или административной инстанции. Кроме того, для целей Конвенции не рассматривается в качестве представителя орган, управляющий или партнер в том или ином виде юридического лица, за исключением случая, когда такое лицо действует в силу полномочий, предоставленных ему законом или учредительными документами такого юридического лица. Поскольку данная Конвенция определяет отношения представительства при международной купле-продаже, приведенные исключения частично прямо совпадают с предусмотренными Венской конвенцией 1980 г. изъятиями по применению ее к операциям на фондовой или товарной бирже, на аукционе. При заключении посредником контрактов международной купли-продажи по другим товарам, перечисленным в ст. 2 Венской конвенции 1980 г., ее предписания неприменимы к таким контрактам.

Женевская конвенция является третьей в истории унификации диспозитивной конвенцией, т.е. ее применение может быть исключено по соглашению сторон. Поскольку участниками возникающих правоотношений является несколько лиц, ст. 5 Конвенции предоставляет право отступления от Конвенции или изменения ее положения следующим образом: представляемый или посредник, действующий в соответствии с явно выраженными или подразумеваемыми указаниями представляемого, могут согласовать с третьими лицами исключение применения Конвенции или отступление от любого из ее положений или изменить его действие. Естественно, что при наличии оговорки государства-участника об обязательности для него письменной формы указания представляемого должны носить только явно выраженный характер.

Правила толкования Женевской конвенции совпадают с одноименными правилами Венской конвенции 1980 г. и Оттавских конвенций 1988 г., что обеспечивает единообразное применение выделяемых критериев толкования: учет международного характера, необходимость содействия достижению единообразия в применении и соблюдение добросовестности в международной торговле.

Также совпадает с одноименными правилами указанных Конвенций и правило ч. 2 ст. 6 Женевской конвенции об источниках восполнения вопросов, прямо в ней не разрешенных; к источникам относятся общие принципы, на которых она основана, а при их отсутствии - право, применимое в силу норм международного частного права.

Таким образом, все четыре рассматриваемые в данной главе универсальные Конвенции ООН содержат единообразные предписания по двум важным аспектам: толкования и восполнения пробелов.

Аналогично упомянутым Конвенциям, но с учетом наличия трех участников операции Женевская конвенция также определяет, что представляемый и посредник, с одной стороны, и третьи лица, с другой стороны, связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях. Данный вопрос имеет важное практическое значение, а единообразие его регулирования во всех четырех Конвенциях также предоставляет сторонам соответствующих международных коммерческих контрактов возможность оперировать унифицированными категориями, что означает наличие предсказуемости при заключении и исполнении таких контрактов.

Содержащая три статьи глава II Конвенции говорит о возникновении и объеме полномочий посредника. Отражая подходы иностранного гражданского и торгового права, Конвенция допускает, что полномочие может быть явно выраженным или подразумеваемым (для сравнения отметим, что ст. 182 ГК РФ допускает, что полномочие может явствовать из обстановки, в которой действует представитель: продавец в розничной торговле, кассир и т.п.; иных случаев подразумеваемого полномочия ГК РФ не предусматривает). Однако, так же как и вышеуказанные Венская и Оттавские конвенции, данная Конвенция, не требуя выдачи или подтверждения полномочий в письменной форме (или его подчинения иному требованию в отношении формы), с одной стороны, признает доказывание его наличия любыми средствами, включая свидетельские показания, и, с другой стороны, предоставляет странам-участницам право сделать заявление, аналогичное ст. 12 Венской конвенции 1980 г. о неприменении данного правила.

Глава III Конвенции трактует о юридических последствиях сделок, совершаемых посредником. Наиболее важное правило определено в ст. 12: основными условиями, обусловливающими связанность представляемого и третьего лица сделкой, заключаемой третьим лицом, являются: во-первых, действие посредника за счет представляемого в рамках предоставленных ему полномочий и, во-вторых, информированность третьего лица о выступлении его партнера именно в качестве посредника (если только из договора комиссии не следует, что посредник принял обязательство в отношении себя лично). Из данного правила имеются серьезные исключения. К ним относятся ситуации, когда третье лицо не знало или не должно было знать о том, что посредник выступает именно в этом качестве, а также когда из обстоятельств дела, в частности из договора комиссии, следует, что посредник принял обязательство в отношении себя лично.

Вместе с тем для защиты интересов лиц, которых посредник связывает своими действиями, п. 2 ст. 13 Конвенции определяет, что, если посредник не выполняет свои обязательства в отношении представляемого вследствие неисполнения обязательств третьим лицом или такой посредник не выполняет свои обязательства в отношении третьего лица, такой представляемый и третье лицо могут осуществить в отношении друг друга все права, соответственно приобретенные посредником от имени представляемого или имеющиеся у третьего лица. Условием реализации данного права является направление извещения о намерении реализовать указанные полномочия.

Важное значение имеет правило ст. 14 Конвенции о последствиях действий посредника без полномочий или с превышением полномочий. При этом следует выделить ряд ситуаций. Во-первых, как и по ГК РФ (ст. 183), подобные сделки посредника не создают обязательств между представляемым и третьим лицом. Однако в отличие от ст. 183 ГК РФ, допускающей только явно выраженное (прямое) одобрение сделки, ч. 2 ст. 14 Конвенции лишает представляемого в отношениях с третьим лицом права ссылаться на отсутствие у посредника полномочий, если из поведения представляемого следует, что третье лицо могло разумно и добросовестно полагать, что посредник имел полномочие действовать от имени представляемого и действовал в рамках таких полномочий.

Во-вторых, более подробно, чем в отечественном законодательстве, Конвенцией определены последствия совершения посредником сделки без полномочий или с превышением полномочий. Общее правило ст. 15 Конвенции совпадает с правилом ч. 2 ст. 183 ГК РФ, а именно: допуская одобрение представляемым сделки, совершенной посредником без полномочий или с превышением полномочий, Конвенция предусматривает, что такая сделка, будучи одобренной, порождает те же последствия, как если бы она была совершена в рамках полномочий.

В-третьих, ч. 2 ст. 15 Конвенции определяет, что, если при совершении посредником сделки третьему лицу не известно или не могло быть известно об отсутствии у него полномочий, у него не возникает обязательств в отношении представляемого, если в какой-либо момент до одобрения сделки он уведомит о своем отказе считать себя связанным сделкой в случае ее одобрения.

В-четвертых, при одобрении представляемым сделки, если такое одобрение в течение разумного срока не становится известным третьему лицу, это третье лицо может отказаться считать себя связанным таким одобрением, если оно известит об этом без неоправданной задержки.

В-пятых, устанавливая, что третье лицо может заявить об отказе от частичного одобрения, Конвенция допускает полное и частичное одобрение сделки.

В-шестых, Конвенция содержит специальное правило, определяющее момент вступления одобрения в силу, определяя два критерия: первый - момент получения одобрения третьим лицом; второй - момент, когда третьему лицу стало об этом известно. Важно отметить, что после вступления одобрения в силу оно не может быть впоследствии отозвано. Одобрение является действительным, даже если в момент его совершения сама сделка не могла быть исполнена должным образом.

В-седьмых, Конвенция увязывает одобрение сделки, совершаемой от имени юридического лица, с правом государства, где учреждено такое юридическое лицо, устанавливая, что одобрение такой сделки действительно в том случае, если оно допустимо по закону государства, где учреждено такое юридическое лицо.

Так же, как и в отношении самого полномочия, не обязательно подчинение одобрения какому-либо требованию в отношении формы: оно может быть явным или следовать из поведения представляемого (с возможностью для государств-участников сделать оговорку относительно письменной формы).

В-восьмых, в отличие от ГК РФ, устанавливающего в ст. 183 правило о том, что совершенная при отсутствии полномочий или при их превышении сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица (если только представляемый впоследствии прямо не одобрит данную сделку), Конвенция в ст. 16 устанавливает основные критерии ответственности посредника, действующего в такой ситуации, а именно: при отсутствии одобрения он несет ответственность за возмещение третьему лицу ущерба и таким образом, чтобы это третье лицо было бы поставлено в ту же ситуацию, в которой оно находилось бы, если бы посредник действовал в соответствии с полномочиями и в пределах этих полномочий. Такой подход к определению предела возмещения является более конкретным и предоставляет сторонам правоотношений более определенные ориентиры, нежели общее указание ст. 183 ГК РФ, при котором становится необходимым обращение к общим правилам об ответственности.

В отдельной главе Конвенции содержатся правила об окончании полномочий посредника, где выделяется пять оснований. К ним относятся: соглашение между представляемым и посредником; полное исполнение сделки, для совершения которой было выдано полномочие; отмена полномочия представляемого; отказ посредника от полномочия, независимо от того, предусмотрено это или нет правилами договора; прекращение полномочия посредника, если это следует из норм применимого права.

Однако, несмотря на прекращение полномочий, посредник обязан осуществлять от имени представляемого или его правопреемников все те сделки, которые необходимы для избежания ущерба, который может быть причинен их интересам.

Весьма подробными, как в Венской конвенции 1980 г. и в Оттавских конвенциях 1988 г., являются правила публично-правового характера, определяющие применение Женевской конвенции.

Несмотря на прогрессивный характер положений Конвенции, оставляющих сторонам достаточно широкий выбор вариантов взаимного сотрудничества и хорошо корригирующих с Венской конвенцией 1980 г., данная Конвенция до настоящего времени не получила необходимых десяти ратификаций и не вступила в силу. Объяснение этому следует, на наш взгляд, из того, что в отличие от Венской конвенции в Женевской конвенции не нашел выражения тот взаимоприемлемый компромисс, который позволил бы обеспечить ее применение государствами с различными правовыми системами.

Однако ее предписания, содержащие хорошо разработанные и продуманные формулировки, вполне могут быть использованы при разработке конвенций в рамках СНГ, а также в договорной практике при составлении контрактов.

Развитие лизинга в современных условиях объясняется двумя причинами. Одна из них экономическая, и состоит она в том, что, с одной стороны, возрастающая конкуренция заставляет производителя оборудования не только расширять спектр услуг, предоставляемых помимо традиционной продажи оборудования, но и улучшать финансовые условия направленных на реализацию оборудования сделок. С другой стороны, многие фирмы, особенно мелкие и средние, не заинтересованы в приобретении в собственность оборудования, необходимого им для выполнения определенных работ. С точки зрения юридической, привлекательность финансового лизинга обеспечивается принятием нормативных актов, обеспечивающих более высокую по сравнению с традиционной куплей-продажей эффективность сделки: об ускоренной амортизации, об особом порядке налогообложения (налоговый инвестиционный кредит), а также актов, обеспечивающих определенность соответствующих отношений в виде специальных законов о лизинге. Финансовый лизинг имеет особое значение для стран с развивающейся и переходной экономикой, обеспечивая дополнительный приток финансирования в производственный сектор и способствуя увеличению внутреннего производства, росту продаж основных средств и развитию финансовых механизмов, доступных отечественным предприятиям. Данная сфера внешнеэкономической деятельности привлекательна для всех участников договорных отношений: поставщики оборудования имеют эффективный и сопряженный с низким уровнем риска способ продажи их товара конечным пользователям в условиях нехватки у потребителей средств для его покупки; лизингополучатели, особенно малые и средние предприятия, находят в этом средство приобретения активов и увеличения производственных мощностей на выгодных условиях.

 

Конвенция ООН 1988 г. о международном финансовом лизинге.

 

Стремительное развитие операций финансового лизинга обусловило разработку Международным институтом унификации частного права УНИДРУА проекта Конвенции о международном финансовом лизинге, которая была принята на международной конференции ООН в Оттаве в 1988 г. <*>. С 1 января 1999 г. Российская Федерация является участником данной Конвенции <**>.

--------------------------------

<*> На данной конференции была также принята Конвенция ООН о международном факторинге, в которой Россия не участвует.

<**> Конвенция подписана 13 государствами, ратифицирована Францией, Италией, Нигерией, Панамой, Венгрией, Латвией, Российской Федерацией, Беларусью и Узбекистаном (см. Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. N 16-ФЗ "О присоединении Российской Федерации к Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге" // СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 787).

 

Данная Конвенция представляет собой четвертый после Венской конвенции 1980 г. и Женевской конвенции 1983 г. успешный опыт унификации материально-правовых норм в сфере международных коммерческих отношений. Значение данной Конвенции состоит в том, что она создает единый правовой режим для одного из сложнейших видов таких отношений <*>.

--------------------------------

<*> Впервые к данной тематике обратилась в 1991 г. Е.В. Кабатова (см.: Кабатова Е.В. Лизинг: понятие, правовое регулирование, международная унификация. М.: Наука, 1991). См. также: Вилкова Н.Г. Международная финансовая аренда (лизинг) // Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности. С. 359 - 373.

 

Конвенция насчитывает 25 статей, разделенных на три главы.

В отношении сферы применения Конвенции в ней выделяется два критерия: первый - затрагивающий круг отношений, к которым применяются ее положения, и второй - определяющий круг участников таких отношений.

Согласно ст. 1, Конвенция регулирует сделки финансового лизинга, в которых одна сторона (лизингодатель):

а) заключает по спецификации другой стороны (лизингополучателя) договор (договор поставки) с третьей стороной (поставщиком), в соответствии с которым лизингодатель приобретает комплектное оборудование, средства производства или иное оборудование на условиях, одобренных лизингополучателем в той мере, в которой они затрагивают его интересы, и

б) заключает договор (договор лизинга) с лизингополучателем, предоставляя ему право использовать оборудование взамен на выплату периодических платежей.

Сделка финансового лизинга определяется Конвенцией как сделка, включающая следующие характеристики:

а) лизингополучатель определяет оборудование и выбирает поставщика, не полагаясь в первую очередь на опыт и суждение лизингодателя;

б) оборудование приобретается лизингодателем в связи с договором лизинга, который - и поставщик осведомлен об этом - заключен или должен быть заключен между лизингодателем и лизингополучателем;

в) периодические платежи, подлежащие выплате по договору лизинга, рассчитываются, в частности, с учетом амортизации всей или существенной части стоимости оборудования.

Таким образом, сделка обладает следующими характеристиками: во-первых, лизингополучатель определяет оборудование и выбирает поставщика, не полагаясь в первую очередь на компетенцию и суждение лизингодателя; во-вторых, оборудование приобретается лизингодателем в связи с договором финансового лизинга, который заключен или должен быть заключен между лизингодателем и лизингополучателем, о котором известно поставщику; в-третьих, арендные платежи, указанные в договоре лизинга, подсчитываются с учетом амортизации всей или значительной части стоимости оборудования.

Конвенция применяется не только в отношении сделок финансового лизинга оборудования, но также и в случае одной или более сделок сублизинга одного и того же оборудования, если каждая такая сделка отвечает признакам сделки финансового лизинга или иным образом подпадает под регулирование Конвенцией, как если бы лицо, у которого первый лизингодатель приобрел оборудование, было поставщиком и как если бы договор, в соответствии с которым было таким образом приобретено оборудование, был договором поставки (ст. 2).

Как и Венская конвенция 1980 г., данная Конвенция не применяется к сделкам финансового лизинга на оборудование, которое должно быть использовано в основном для личных, семейных или домашних целей лизингополучателя. Иными словами, действие Конвенции распространяется на сделки, реализуемые в рамках коммерческого оборота его участниками. Следовательно, из сферы действия Конвенции исключен обычный договор аренды, краткосрочная аренда (прокат) и аренда для потребительских целей. При включении оборудования в состав недвижимости положения Конвенции продолжают применяться к такому оборудованию. Такое включение или закрепление оборудования в качестве недвижимости, а также взаимоотношения лизингодателя и лица, обладающего вещными правами на недвижимость, определяются по праву страны местонахождения такой недвижимости.

Конвенция применяется, если коммерческие предприятия лизингодателя и пользователя находятся в разных государствах и:

а) эти государства и государство, где находится предприятие поставщика, являются договаривающимися государствами;

б) договор поставки и договор лизинга регулируются правом договаривающегося государства (ст. 3 Конвенции).

Таким образом, в случае выбора в качестве надлежащего права конкретного договора права Беларуси, Венгрии, Италии, Латвии, Нигерии, Панамы, России, Франции или Узбекистана ее предписания будут регламентировать правоотношения сторон такого договора, даже если их коммерческие предприятия находятся в странах, в Конвенции не участвующих.

Применение данной Конвенции может быть исключено только в случае, если каждая из сторон договора на поставку и каждая из сторон договора финансового лизинга согласятся его исключить, т.е. в отличие от правил отступления от Венской конвенции данная Конвенция предполагает наличие согласия на такое отступление всех трех участников операции. Если применение Конвенции не отменено сторонами, как указано выше, стороны в своих отношениях могут отступать от тех или иных ее положений или вносить изменения в возможные последствия, кроме положений, касающихся предусмотренных п. 3 ст. 8 и подп. б п. 3 и п. 4 ст. 13 критериев ответственности (ст. 5 Конвенции).

Аналогично Венской конвенции 1980 г. данная Конвенция содержит специальные правила ее толкования, существо которых сводится к тому, что необходимо учитывать ее предмет и цели, определенные в преамбуле, ее международный характер и необходимость содействовать достижению единообразия в ее применении и соблюдению добросовестности в международной торговле.

Также аналогично Венской конвенции 1980 г. Оттавская конвенция определяет критерии ее восполнения: вопросы, относящиеся к предмету регулирования данной Конвенции, которые прямо в ней не разрешены, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а при отсутствии таких принципов - в соответствии с правом, применимым в силу норм международного частного права (ст. 6).

Права и обязанности сторон определяются гл. II (ст. ст. 7 - 13).

Учитывая особый характер складывающихся в рамках финансового лизинга отношений, прежде всего расщепление права собственности, когда за лизингодателем как за собственником остается право распоряжения оборудованием (в период действия договора финансовой аренды - в пределах, определенных данным договором, а после его истечения - без каких-либо ограничений), а за лизингополучателем - право владения и пользования оборудованием, Конвенция особое внимание уделяет защите вещных прав лизингодателя на имущество, находящееся у лизингополучателя, а также содержит четыре коллизионные нормы в отношении отдельных видов оборудования, наиболее часто являющегося предметом договора финансового лизинга. При этом перечисленные далее правила Конвенции не применяются, если положения любого другого международного договора предписывают признание вещных прав лизингодателя на оборудование.

В Конвенции выделяются отражающие особенности правоотношений сторон правила, направленные на защиту имущественных прав лизингодателя в случае банкротства лизингополучателя, а также прав кредиторов, имеющих документ о наложении ареста на имущество или судебный исполнительный лист (например, при обращении к принудительному исполнению иностранного арбитражного решения). Так, имущественные права лизингодателя в оборудовании действительны против управляющего конкурсной массой лизингополучателя при банкротстве последнего и кредиторов, включая кредиторов, имеющих приказ о наложении ареста на имущество или судебный исполнительный лист. Для этого Конвенцией определяются и коллизионные нормы: применимым правом на момент, когда лицо, упомянутое в п. 1 статьи 7, становится управомоченным ссылаться на указанные правила, является право следующего государства:

а) в отношении зарегистрированного судна - право государства, в котором оно зарегистрировано на имя собственника (для целей данного подпункта фрахтователь судна без экипажа не признается собственником);

б) в отношении летательного аппарата, зарегистрированного в соответствии с Чикагской конвенцией о международной гражданской авиации от 7 декабря 1944 г., - право государства, где он зарегистрирован;

в) в отношении другого оборудования, которое обычно перемещается из одной страны в другую, включая двигатели летательных аппаратов, - право государства, где находится основное коммерческое предприятие лизингополучателя;

г) в отношении любого другого оборудования - право государства места нахождения такого оборудования.

Указанные правила не затрагивают действия любого иного международного соглашения, согласно которому должны признаваться имущественные права лизингодателя.

С учетом особенностей трехстороннего характера финансового лизинга в Конвенции тщательно определены права и обязанности всех участников.

Конвенция возлагает на лизингодателя следующие основные обязанности: первая состоит в заключении по спецификации лизингополучателя договора поставки с третьей стороной - поставщиком; вторая - в заключении договора лизинга с лизингополучателем; третья обязанность состоит в том, что лизингодатель в соответствии со ст. 8 Конвенции гарантирует, что спокойное владение лизингополучателя не будет нарушено лицом, имеющим преимущественный титул или право либо заявляющим о преимущественном титуле или праве и действующим по уполномочию суда, если только такой титул, право или претензия не являются результатом действия или упущения лизингополучателя.

Во-первых, если иное не предусмотрено Конвенцией или лизинговым соглашением, лизингодатель не несет никакой ответственности перед лизингополучателем в отношении оборудования, за исключением случаев, когда лизингополучатель понес убытки, вызванные тем, что пользователь положился на опыт и суждения лизингодателя, а также вмешательством последнего в выбор поставщика или определение оборудования. Лизингодатель не несет ответственности перед третьими лицами за смерть, вред здоровью или ущерб имуществу, причиненный оборудованием. Если же он выступает в качестве собственника оборудования, приведенные правила не применяются и его ответственность наступает по общим правилам ответственности за причинение вреда.

Во-вторых, лизингодатель гарантирует, что спокойное владение лизингополучателя не будет нарушено лицом, обладающим преимущественным правооснованием (титулом) или правом либо претендующим на это и действующим по управомочию суда, если такое правооснование (титул), право или требование не происходят из действия или упущения лизингополучателя. Стороны не могут отступать или изменять действие приведенных правил, если только такое правооснование, право или требование не являются следствием умысла или грубой небрежности или упущения лизингодателя. Эти положения не затрагивают любую более широкую гарантию лизингодателем спокойного владения, которая является обязательной согласно праву, применимому на основании норм международного частного права.

С учетом особенностей финансового лизинга в Конвенции предусматривается два специфических случая освобождения лизингодателя от ответственности:

- согласно диспозитивной норме п. 1а ст. 8 лизингодатель освобождается от всякой ответственности перед лизингополучателем в отношении оборудования, кроме случаев, когда лизингополучателю причинены убытки вследствие того, что он полагался на опыт и суждение лизингодателя, и вследствие вмешательства последнего в выбор поставщика или спецификаций оборудования (иное может быть согласовано в договоре лизинга);

- лизингодатель освобождается от ответственности в отношении третьих лиц в случае причинения оборудованием вреда их жизни, здоровью или имуществу. Однако указанные положения не распространяются на ответственность лизингодателя, выступающего в каком-либо ином качестве, например в качестве собственника.

Конструирование ответственности лизингополучателя перед лизингодателем строится в ст. 13 Конвенции согласно основным подходам Венской конвенции 1980 г., а именно в зависимости от характера нарушения, допущенного лизингополучателем:

а) в случае нарушения договора лизингополучателем лизингодатель вправе потребовать причитающиеся ему невыплаченные периодические платежи с начислением процентов, а также понесенных убытков;

б) если нарушение договора лизингополучателем является существенным, то лизингодатель вправе также потребовать досрочной выплаты сумм будущих периодических платежей, если это предусмотрено договором лизинга, или может расторгнуть договор лизинга и после такого расторжения:

- восстановить владение оборудованием;

- потребовать возмещение убытков в таких суммах, которые поставили бы лизингодателя в положение, в котором он находился бы при выполнении лизингополучателем договора лизинга в соответствии с его условиями. В договоре стороны могут согласовать порядок исчисления таких убытков. При этом в императивной форме, не допускающей отступление сторон от этого, исполнение такого положения возможно, если только его применение не ведет к взысканию убытков, существенно превышающих размер ответственности в виде убытков, предусмотренных в подп. 2б ст. 13.

Второе императивное правило Конвенции состоит в том, что если лизингодатель расторг договор лизинга оборудования, то он уже не вправе приводить в исполнение положение этого договора о досрочной выплате будущих периодических платежей. Однако сумма таких периодических платежей может быть учтена при исчислении размера убытков.

Конвенция устанавливает два правила, касающихся реализации лизингодателем своих прав в отношении лизингополучателя:

- лизингодатель не может реализовать свое право на досрочные платежи или расторжение договора, если он специальным уведомлением не предоставил лизингополучателю разумную возможность устранить нарушение им договора, насколько это возможно;

- лизингодатель не только обязан принять все разумные меры для уменьшения убытков, но при непринятии таких мер он не может требовать возмещения убытков в этой части.

Обязанности лизингополучателя, предусмотренные Конвенцией, можно разделить на две группы. Обязанности первой группы касаются договора с лизингодателем и предусмотрены в ст. 1 Конвенции, тогда как обязанности второй группы касаются соблюдения или проявления надлежащей заботливости в отношении предмета договора в виде оборудования и сформулированы в ст. 9 Конвенции:

1) передать лизингодателю спецификацию для заключения последним договора поставки с поставщиком;

2) заключить договор лизинга с лизингодателем;

3) выплачивать лизингодателю периодические платежи в размере, в сроки и в порядке, определенных договором лизинга;

4) проявлять надлежащую заботу в отношении оборудования, использовать его разумным образом;

5) поддерживать его в состоянии, в котором оно было ему передано, с учетом нормального износа и тех изменений в оборудовании, которые согласованы сторонами;

6) возвратить по истечении срока действия договора лизинга оборудование в указанном состоянии;

7) воспользоваться правом покупки оборудования или продолжения его лизинга на последующий период.

При наличии трех нарушений в отношении оборудования лизингополучатель имеет определенные права в отношении лизингодателя. К числу таких нарушений ст. 12 Конвенции относит непоставку оборудования, просрочку его поставки, а также несоответствие оборудования условиям договора поставки. В этих случаях:

- лизингополучатель имеет в отношении лизингодателя право отказаться от оборудования или расторгнуть договор лизинга. При осуществлении лизингополучателем права расторгнуть договор лизинга он вправе получить обратно любые периодические платежи и другие суммы, выплаченные им авансом, за вычетом разумной стоимости тех выгод, которые лизингополучатель извлек из оборудования;

- лизингодатель имеет право исправить свое ненадлежащее исполнение, предложив оборудование, соответствующее договору поставки, как если бы лизингополучатель дал согласие купить оборудование у лизингодателя на тех же условиях, что содержатся в договоре поставки. Предусмотренное ст. 12 право осуществляется таким же образом и утрачивается при тех же обстоятельствах, которые существовали бы, если бы лизингополучатель дал согласие купить оборудование у лизингодателя на тех же условиях, что и в договоре поставки.

При этом лизингополучатель вправе приостановить периодические платежи, подлежащие уплате по договору лизинга, до тех пор, пока лизингодатель не исправит своего ненадлежащего исполнения, предложив оборудование, соответствующее договору поставки, или пока лизингополучатель не утратил права на отказ от оборудования.

Лизингополучатель не вправе предъявлять лизингодателю никаких других претензий за непоставку, просрочку в поставке или поставку не соответствующего условиям договора лизинга оборудования, если только это не явилось результатом действия или упущения лизингодателя.

Важно отметить, что ничто из изложенного содержания ст. 12 Конвенции не затрагивает прав лизингополучателя в отношении поставщика, предусмотренных ст. 10 Конвенции.

Лизингополучатель обязан надлежащим образом заботиться об оборудовании, использовать его разумным образом и содержать в состоянии, в котором оно было поставлено, с учетом его естественного износа и изменений, согласованных сторонами. По истечении срока действия лизингового соглашения лизингополучатель обязан возвратить оборудование лизингодателю в указанном состоянии, если только он не реализует свое право на покупку оборудования или на продолжение его использования.

В соответствии с этим и отражая трехсторонний характер правоотношений сторон, Конвенция выделяет ряд требований, которые лизингополучатель может предъявить непосредственно поставщику: требования, связанные с непоставкой, с просрочкой в поставке или с поставкой несоответствующего оборудования. По вопросам, находящимся в компетенции лизингодателя, Конвенция определяет, что, если оборудование не поставлено или поставлено с опозданием или не соответствует договору поставки:

- лизингополучатель имеет право в отношении лизингодателя отказаться от оборудования или прекратить лизинговое соглашение;

- лизингодатель вправе устранить свое несоответствие в предоставлении оборудования согласно договору поставки, как если бы лизингополучатель согласился закупить это оборудование у лизингодателя на тех же условиях, что и условия договора поставки. При этом такое право реализуется и утрачивается при таких же обстоятельствах, что и в случае согласия лизингополучателя приобрести оборудование у лизингодателя на тех же условиях, что и условия договора поставки;

- лизингополучатель вправе задерживать выплату лизинговых платежей по лизинговому соглашению до момента устранения лизингодателем несоответствия в исполнении путем предоставления оборудования, соответствующего условиям договора поставки, или до момента утраты лизингополучателем права на отказ от оборудования;

- при реализации лизингополучателем своего права на расторжение лизингового соглашения он может потребовать обратно лизинговые платежи и иные суммы, выплаченные им в качестве аванса, за вычетом разумной суммы, учитывающей размер прибыли, которую он мог извлечь в ходе использования оборудования;

- лизингополучатель не вправе предъявлять лизингодателю никаких иных претензий за непоставку, просрочку в поставке или поставке несоответствующего оборудования, если только это не явилось результатом действия или упущения лизингодателя. При этом лизингополучатель вправе приостановить периодические платежи, подлежащие уплате по договору лизинга, до тех пор, пока лизингодатель не исправит своего ненадлежащего исполнения, предложив оборудование, соответствующее договору поставки, или пока лизингополучатель не утратил право на отказ от оборудования.

В случае нарушения лизингополучателем своих обязанностей лизингодатель имеет право на получение причитающихся ему невыплаченных лизинговых платежей с процентами, а также на возмещение убытков. При наличии существенного нарушения лизингополучателем своих обязанностей лизингодатель может потребовать ускоренной выплаты сумм будущих лизинговых платежей, если это предусмотрено лизинговым соглашением, или расторгнуть лизинговое соглашение и после такого прекращения:

а) возвратить владение оборудованием;

б) потребовать возмещение убытков в таком размере, при котором он был бы поставлен в положение, в котором он находился бы при надлежащем выполнении лизингополучателем лизингового соглашения.

Лизинговым соглашением может быть предусмотрен способ исчисления указанных убытков. Причем это может быть реализовано в судебном порядке в отношениях между сторонами, если только оно не приведет к взысканию убытков, существенно превышающих указанные в п. "б" убытки. Важно отметить, что по Конвенции стороны не могут отступать или изменять действие данных правил.

При прекращении лизингодателем лизингового соглашения он не вправе реализовать в судебном порядке требование об ускоренной выплате будущих лизинговых платежей, однако стоимость таких платежей может быть принята во внимание при исчислении размера убытков. Как и предыдущее, данное правило Конвенции носит императивный характер, и стороны не могут отступать от него или изменять его действие. Если лизингодатель предоставил лизингополучателю разумную возможность устранения указанного несоответствия, такой лизингодатель не вправе требовать ускоренной выплаты лизинговых платежей или расторжения договора.

Лизингодатель утрачивает право на возмещение убытков, если он не принял разумных мер для уменьшения ущерба.

В обязанности поставщика согласно Конвенции входит заключение договора поставки оборудования на условиях, одобренных лизингополучателем в той мере, в которой они затрагивают его интересы. При этом поставщик должен быть осведомлен о том, что договор поставки заключается в связи с договором лизинга.

Из особенностей, присущих только договору финансового лизинга, следует правило ст. 10 Конвенции, согласно которому обязанности поставщика по договору поставки распространяются и в отношении лизингополучателя, как если бы последний являлся стороной такого договора и оборудование поставлялось бы непосредственно ему.

Однако поставщик не несет ответственности одновременно перед лизингодателем и лизингополучателем за один и тот же ущерб.

Хотя лизингополучателю предоставлены достаточно широкие права в связи с договором поставки, в котором он не участвует, однако он не приравнивается полностью к стороне договора поставки и ему не предоставлено права прекратить действие договора поставки или аннулировать его без согласия лизингодателя.

С другой стороны, учитывая, что договор поставки заключается лизингодателем и поставщиком в интересах лизингополучателя и на условиях, им одобренных, Конвенция в ст. 11 содержит запрещение нарушения прав лизингополучателя, которые вытекают из договора поставки, заключенного в соответствии с Конвенцией, путем внесения изменений в любое условие договора поставки, предварительно одобренного лизингополучателем, если только он не дал свое согласие на такое изменение.

Отдельное правило ст. 14 Конвенции устанавливает неодинаковый для лизингодателя и лизингополучателя режим передачи прав на оборудование как с точки зрения объема передаваемых прав, так и с точки зрения свободы осуществления такой передачи.

Лизингодатель вправе передать все принадлежащие ему права на оборудование, либо права, которыми он наделен по договору лизинга, либо часть этих прав или иным образом распорядиться всеми принадлежащими ему правами на оборудование, либо правами, которыми он наделен по договору лизинга, или частью этих прав. Однако такая передача не освобождает лизингодателя от выполнения каких-либо из его обязательств по договору лизинга и не изменяет характер договора лизинга или его правовой режим, установленный Конвенцией. Иными словами, передача лизингодателем принадлежащих ему прав не прекращает договора финансового лизинга.

Лизингополучатель вправе передать право пользования оборудованием или любые другие свои права по договору лизинга только с согласия лизингодателя на такую передачу и при соблюдении прав третьих лиц.

Конвенция содержит ряд правил, затрагивающих вопросы передачи прав и обязанностей сторон договора международной финансовой аренды. Лизингодателю предоставляется право передать или иным образом распорядиться всеми или лишь некоторыми принадлежащими ему по договору лизинга или связанными с оборудованием правами. Такая передача прав не освобождает лизингодателя от его обязанностей по договору лизинга и не изменяет природу договора лизинга в соответствии с Конвенцией. Как отмечалось, права лизингополучателя намного уже: он может передать право пользования оборудованием или любое другое право по договору лизинга только с согласия лизингодателя и при условии соблюдения прав третьих лиц.

Поскольку при приобретении оборудования между лизингодателем и поставщиком заключается договор на поставку, Конвенция не конкретизирует соответствующие правила, выделяя лишь те особенности, которые отражают специфику правоотношений финансового лизинга.

Обязанности поставщика по договору поставки действительны в отношении лизингополучателя, как если бы он являлся стороной этого договора и как если бы оборудование поставлялось непосредственно лизингополучателю. Однако поставщик не несет ответственности одновременно перед лизингодателем и лизингополучателем за один и тот же ущерб. При этом лизингополучатель не имеет права на расторжение или аннулирование договора поставки без согласия лизингодателя.

Третья глава Конвенции посвящена заключительным положениям, среди которых наибольшее значение имеют следующие.

Конвенция не затрагивает действия любого международного договора, который уже заключен или может быть заключен; в частности, она не затрагивает ответственности любого лица в силу существующих или будущих договоров (ст. 17).

При наличии в договаривающемся государстве двух или более территориальных единиц, в которых применяются различные правовые системы, такое государство вправе сделать заявление о территориальном применении Конвенции на все такие единицы или только на одну или несколько из них и может в любой момент заменить это заявление новым заявлением (ст. 18).

Как и в Венской конвенции 1980 г., в ст. 19 Оттавской конвенции закреплено правило об одинаковых или близких друг к другу правовых нормах. Согласно данной статье два или несколько договаривающихся государств, которые применяют одинаковые или близкие друг к другу правовые нормы по вопросам, регулируемым Конвенцией, вправе в любой момент заявить, что Конвенция не применяется, если поставщик, лизингодатель или лизингополучатель имеют свои коммерческие предприятия в этих государствах. Такие заявления могут быть сделаны совместно или путем взаимных односторонних заявлений. Кроме того, договаривающееся государство, которое применяет одинаковые или близкие друг к другу правовые нормы по вопросам, регулируемым Конвенцией, с одним или несколькими государствами, не являющимися договаривающимися государствами, вправе в любой момент заявить, что Конвенция не применяется, если поставщик, лизингодатель и лизингополучатель имеют свои коммерческие предприятия в этих государствах.

При ратификации Российской Федерацией Конвенции она воспользовалась предоставленным ст. 20 Конвенции правом и заявила о том, что вместо положений п. 3 ст. 8 Конвенции она будет применять нормы своего гражданского законодательства (в данном пункте сторонам запрещено отступать от положений п. 2 или вносить изменения в их последствия постольку, поскольку преимущественный титул, право или претензия являются результатом умышленного действия, грубой небрежности или упущения арендодателя).

При заключении договора финансовой аренды с партнерами из стран, не участвующих в Оттавской конвенции о международном финансовом лизинге, а также при отсутствии в Конвенции регулирования по тем или иным вопросам, соответствующие вопросы подлежат разрешению на основании норм применимого права. Как отмечалось, ранее действовавшее коллизионное право Российской Федерации (ст. 166 Основ гражданского законодательства 1991 г.), а в настоящее время ст. 1210 части третьей ГК РФ позволяют сторонам согласовать применимое право, а ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" обязывает компетентный международный коммерческий арбитраж разрешать спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. При отсутствии каких-либо указаний сторон международный третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.

Специальная коллизионная норма в отношении непосредственно договора финансового лизинга в отечественном законодательстве отсутствует. Согласно п. 3 ст. 1211 ГК РФ (ст. 166 Основ гражданского законодательства 1991 г.) в указанной ситуации применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, являющаяся наймодателем в договоре имущественного найма, а по терминологии ГК РФ - арендодателем в договоре аренды. Поскольку договор финансового лизинга помещен в гл. 34 ГК РФ "Аренда", коллизионная норма в отношении договора аренды может быть применена и к договору финансового лизинга как разновидности договора аренды. К такому же выводу можно прийти и при использовании коллизионного критерия п. 1 ст. 1211 ч. III ГК РФ, отсылающего, при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве, к праву страны, с которой договор наиболее тесно связан. Таким правом, согласно п. 2 той же статьи, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Данный коллизионный критерий совпадает с основными принципами, зафиксированными в рамках региональной унификации в Римской конвенции и Конвенции Мехико (см. гл. 2).

Если лизингодателем является российское юридическое лицо, то к отношениям сторон, не урегулированным или не полностью урегулированным договором финансового лизинга, подлежат применению предписания § 6 гл. 34 ГК РФ, при заключении договора финансового лизинга, подпадающего под действие Оттавской конвенции, будут применяться положения Конвенции, а по вопросам, в ней не урегулированным, - правила ГК РФ.

Иные не урегулированные Конвенцией взаимоотношения сторон, например, в связи с согласованием базисных условий поставок, определением порядка разрешения споров и т.п., подлежат определению сторонами или международным коммерческим арбитражем с учетом как действующих международных конвенций, так и правил отечественного законодательства, прежде всего ГК РФ.

 

Конвенция ООН 1988 г. о международном факторинге.

 

Конвенция о международном факторинге также была разработана Международным институтом по унификации частного права (УНИДРУА) и принята на дипломатической конференции в Оттаве в мае 1988 г. как Конвенция Организации Объединенных Наций <*>. Одновременно на этой же конференции была принята и Конвенция ООН о международном финансовом лизинге. Таким образом, результатом работы указанной конференции явилась унификация новых видов международных коммерческих контрактов, связанных с международной куплей-продажей, унификация которой завершилась принятием в 1980 г. Венской конвенции.

--------------------------------

<*> На 7 января 2002 г. Конвенция подписана 14 государствами и ратифицирована Венгрией, Италией, Латвией, Нигерией, ФРГ и Францией.

 

Наша страна принимала участие в работе над Конвенцией, однако пока ее не ратифицировала. Вместе с тем ее положения учитывались при разработке Гражданского кодекса РФ; следовательно, имела место косвенная унификация правил о международном факторинге.

В ст. 1 Конвенции определяется, что для целей данной Конвенции договор факторинга означает договор, заключаемый одной стороной - поставщиком с другой стороной - фактором, о том, что продавец (поставщик) передает фактору требования, вытекающие из договоров международной купли-продажи товаров, заключенных между поставщиком и его должниками по указанным договорам.

Согласно п. 2 ст. 1 Конвенции, она не распространяется на передачу прав требования по договорам, по которым товары приобретаются для личных, семейных или иных бытовых нужд. Иными словами, как и Венская конвенция 1980 г., данная Конвенция имеет в виду только договоры, заключаемые в предпринимательских целях.

На основании ст. 1 Конвенции договор о международном факторинге должен включать как минимум две операции из таких, как:

а) финансирование поставщика, включая предоставление ему авансов и кредитов;

б) бухгалтерская обработка счетов поставщика, относящихся к денежным требованиям, ставшим предметом уступки требования;

в) получение выручки с должников;

г) защита интересов поставщика в связи с неплатежеспособностью его должников.

Конвенция не предписывает, чтобы конкретное денежное требование, являющееся предметом договора, обязательно указывалось в договоре; достаточно, чтобы денежная выручка по переданным требованиям могла быть определенным образом идентифицирована как относящаяся к данному договору факторинга на момент заключения договора или на момент, когда она фактически возникнет.

В ст. 2 содержатся основные принципы применения Конвенции. В целом они совпадают с принципами применения и Конвенции о международном финансовом лизинге, и Венской конвенции. В соответствии с предписаниями указанной статьи Конвенция о международном факторинге применяется в случаях возникновения требования из договора международной купли-продажи товаров между продавцом (поставщиком, по терминологии Конвенции) и должником, коммерческие предприятия которых находятся в различных государствах, и

а) эти государства и государство, в котором фактор имеет местонахождение своего коммерческого предприятия, являются участниками Конвенции;

б) договор международной купли-продажи товаров и договор факторинга регламентируются нормами права государства - участника Конвенции.

Как следует из ст. 3 Конвенции, ее применение может быть исключено как сторонами договора факторинга, так и сторонами договора международной купли-продажи товаров в отношении тех требований, которые возникают после получения фактором письменного извещения о таком исключении. В последнем случае речь идет об исключении применения Конвенции в целом.

Аналогично Венской конвенции и Конвенции о международном финансовом лизинге данная Конвенция определяет правила толкования ее положений. При этом, согласно ст. 4, при толковании Конвенции надлежит учитывать ее предмет и цели, изложенные в преамбуле, ее международный характер и необходимость содействовать достижению единообразия в ее применении, а также соблюдению добросовестности в международной торговле. Таким образом, все материально-правовые конвенции содержат в принципе одинаковые правила толкования их положений, что создает единообразие в таком важном практическом вопросе.

Согласно п. 2 ст. 4 Конвенции, вопросы, относящиеся к предмету ее регулирования, которые прямо в ней не разрешены, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а при отсутствии таких принципов - в соответствии с правом, применимым в силу норм международного частного права. Данное правило совпадает с аналогичным правилом Венской конвенции и Конвенции о международном финансовом лизинге, что также означает унифицированный подход к восполнению правил Конвенции.

В Конвенции закреплено правило о приоритете договора факторинга (в части отношений между фактором и его клиентом) над договором, из которого возникает денежное требование (например, купли-продажи, подряда). Прямо предусмотрено, что передача требования фактору не затрагивается никаким соглашением между поставщиком и его должником, которое запрещает такую уступку (однако Конвенция допускает совершение оговорки в случае, если ратифицирующее Конвенцию государство считает неприменимым для себя данное правило).

Конвенция в ст. 8 предусматривает, что должник обязан произвести платеж фактору, которому уступлено право требования, если только у него отсутствует информация о том, что какое-либо третье лицо имеет преимущественное право на получение данного платежа. Письменное уведомление об уступке требования должно быть направлено должнику кредитором (т.е. лицом, которое осуществило передачу права требования) или - по поручению последнего - фактором. При этом оно должно быть достаточно определенно: в нем указываются требования, переданные фактору, данные о самом факторе. Важно отметить, что такое уведомление имеет силу только в отношении выручки, возникающей из договоров, заключенных после направления должнику уведомления.

Согласно Конвенции, договор факторинга может включать уступку не только денежного требования, но и иных прав, которыми обладает клиент в силу договора международной купли-продажи, например, преимущества возникающие из оговорки об удержании за поставщиком права собственности на товары до полной их оплаты или из иных способов обеспечения исполнения обязательств поставщика.

Конвенция в ст. 9 предоставляет должнику (покупателю), которому фактор предъявляет денежное требование, право предъявить ему свои требования, вытекающие из договора международной купли-продажи с продавцом (поставщиком), поскольку в силу передачи права требования фактор как бы заступает на место продавца-кредитора в договоре международной купли-продажи товаров. Однако если должник (покупатель) уже уплатил фактору соответствующие суммы, то по правилам Конвенции он не может требовать возврата этих сумм от фактора, если он может получить их непосредственно от продавца (поставщика). Ему предоставлено такое право, лишь если фактор еще не исполнил своих обязательств перед продавцом (поставщиком) или если фактор осуществил платеж продавцу (поставщику), зная о том, что у должника (покупателя) имеются претензии к продавцу (поставщику).

Конвенция допускает право фактора переуступить полученное им от клиента право требования другому финансовому агенту (фактору), если только такая уступка не запрещена договором факторинга. При этом к переуступке применяются те же правила, что и к первоначальной уступке требования.

Таким образом, Конвенция, в отличие от ГК РФ, регламентирует отношения факторинга, возникающие из договора международной купли-продажи товаров, и не затрагивает иных международных коммерческих контрактов.

В результате принятия в рамках ООН четырех Конвенций имела место международно-правовая унификация правил о договоре международной купли-продажи и связанных с ним договорах. Хотя не все Конвенции, как отмечалось, являются для Российской Федерации действующими, принятие единообразных правил имеет важное значение, поскольку их предписания использовались при разработке нового гражданского законодательства (что имело место при разработке Модельного ГК для стран СНГ, ГК РФ и других республик, принявших на основе Модельного собственные ГК).

 

Региональная международно-правовая унификация

материальных норм

 

Региональная унификация материальных норм странами СЭВ.

 

Наиболее значительные успехи были достигнуты странами СЭВ в унификации правил о внешнеторговой купле-продаже (поставке). Практическое значение данного документа состояло в том, что две трети торгово-экономического оборота в тот период приходилось на страны СЭВ, а оформляющие указанные отношения контракты внешнеторговой купли-продажи (поставки) регламентировались Общими условиями поставок между организациями стран - членов СЭВ (ОУП СЭВ) <*>.

--------------------------------

<*> Учитывая, что правовое регулирование связанных с поставкой отношений по монтажу и техническому обслуживанию строилось по той же принципиальной схеме, что и правовое регулирование самой поставки, им уделяется меньше внимания.

 

Данный многосторонний документ действовал более 30 лет, в течение которых с учетом развития сотрудничества и возникновения требующих разрешения проблем происходило его совершенствование (основные этапы которого выделены в гл. 1).

Наиболее впечатляющими являются следующие результаты материально-правовой унификации норм о внешнеторговой поставке. Прежде всего следует подчеркнуть индивидуальный подход, который позволил в отношениях с рядом стран выделить актуальные вопросы и согласовать их в Протоколах о дополнениях к ОУП СЭВ. В отличие от Венской конвенции 1980 г. ОУП СЭВ не содержали ограничений в отношении товаров, на которые распространялось их действие. Это объясняется тем, что применение данного документа предусматривалось двусторонними пятилетними соглашениями о товарообороте, заключаемыми соответствующими странами, к которым были приложены списки товаров, согласованных к поставке в соответствующий период (данные соглашения конкретизировались в ежегодных протоколах о товарообороте). Таким образом, в межправительственных соглашениях определялись товары, по которым заключались и исполнялись в соответствии с ОУП СЭВ контракты.

Хотя в силу отмеченных в гл. 1 причин ОУП СЭВ представляли обязательный для продавца и покупателя документ, его Преамбула допускала отклонения: когда стороны при заключении контракта придут к выводу, что вследствие специфики товара и/или особенностей его поставки требуется отступление от отдельных положений данных ОУП; такое отступление они могли согласовать в контракте.

В данном документе задолго до Гаагских конвенций 1964 г. определялись порядок заключения договора поставки, правила его изменения и прекращения. В нем были зафиксированы предъявляемые к оферте требования в виде минимума существенных условий контракта, которыми признавались предмет контракта, количество, цена (определенная или определимая). Частично это было воспринято Гаагской конвенцией 1964 г. о Единообразном законе о заключении договоров международной купли-продажи товаров и Венской конвенцией 1980 г., которыми существенными условиями такого договора признаются предмет договора и количество товара.

Значительными достижениями унификации материально-правовых норм, которым невозможно найти аналогии в иных унификационных документах, являются следующие:

- согласование базисных условий не только для восьми способов транспортировки товара от продавца к покупателю, но и по каждому из базисных условий правил о переходе права собственности на поставляемый товар (отметим, что правила Инкотермс по общему правилу имеют факультативный характер (см. далее), а единообразия в отношении перехода права собственности не удалось достичь и в Венской конвенции 1980 г.);

- подробное урегулирование правил о наиболее важных условиях контрактов: в отношении срока исполнения, качества товара и гарантии качества, количества товара, упаковки и маркировки, технической документации, отгрузочных инструкций, порядке оплаты товара, т.е. по существу сторонам контракта предлагались единообразные решения, что не только обеспечивало единство правового регулирования отношений внешнеторговой поставки, равное положение сторон и сбалансированность их отношений, но и позволяло экономить время и средства при согласовании контрактов;

- определение правил о последствиях нарушения обязательств продавцом или покупателем в виде возмещения убытков и штрафных санкций, а также об их соотношении; подробные и четкие правила возмещения убытков и уплаты штрафа представляли для сторон ясное практическое руководство;

- унификация процентной ставки в отношении просрочки, касающейся денежного обязательства;

- установление обязательного претензионного порядка для основных видов нарушений обязательств по контракту и определение сроков для предъявления претензий, что не только дисциплинировало продавца и покупателя, но и обеспечивало динамику оборота;

- согласование предписаний об исковой давности в виде абсолютно императивных норм, от которых стороны не могли отступить даже по основаниям, предусмотренным преамбулой ОУП СЭВ; при совершенствовании отечественного гражданского законодательства не без влияния ОУП СЭВ первоначально в Основы гражданского законодательства 1991 г., а затем в ГК РФ было включено правило о применении исковой давности только по инициативе стороны в споре, а также о перерыве исковой давности при признании должником долга. Положения данного документа принимались во внимание и при разработке Конвенции ООН 1974 г. об исковой давности в международной купле-продаже товаров, а также Протокола к ней 1980 г.;

- согласование составителями обязательного порядка разрешения споров из контракта или в связи с ним в арбитражном порядке в арбитраже, установленном для этих споров, и определение порядка обращения в соответствующий арбитраж либо в стране ответчика, либо по договоренности сторон в третьей стране - члене СЭВ. Это положило начало формированию Московской конвенции 1972 г. о разрешении арбитражным путем споров, вытекающих из отношений экономического и научно-технического сотрудничества, которая не только обеспечивала предсказуемость обращения в международный коммерческий арбитраж, но и создала механизм принудительного исполнения вынесенных таким арбитражем решений, который по сравнению с Нью-Йоркской конвенцией 1958 г. предоставлял возможность более простого приведения в исполнение указанных решений.

В 1991 г. в связи с упразднением СЭВ изменился и режим применения ОУП СЭВ 1968/1988 гг. в отношениях между субъектами внешнеэкономических связей стран - участниц данного документа. В соответствии с Постановлением Исполкома СЭВ "О пересмотре нормативных и программных документов СЭВ" Рабочая группа специалистов стран в области внешнеэкономических связей в 1991 г. разработала Предложения для возможного использования при применении ОУП СЭВ 1968/1988 гг. (далее - Предложения).

В 1991 г. четыре государства: Российская Федерация, Вьетнам, Куба и Монголия - намеревались сохранить нормативный характер ОУП во взаимных отношениях между субъектами права своих государств при осуществлении внешнеторговых поставок. В связи с тем что в межправительственных соглашениях РФ с Вьетнамом и Монголией о товарообороте и платежах, а также протоколах о товарообороте с 1991 г. отсутствуют указания о применении ОУП СЭВ, возникает неодинаковое толкование юридического характера данного документа. М.Г. Розенберг выделяет два аспекта данной проблемы: "С одной стороны, Россия является правопреемником СССР по его международным обязательствам и без специального подтверждения по каждому заключенному СССР соглашению. Поэтому ОУП СЭВ сохраняют нормативный характер и без указания об этом в заключаемых с Вьетнамом и Монголией соглашениях. С другой стороны, отсутствие в соглашениях между Россией и этими странами указаний по этому вопросу может трактоваться как означающее утрату ОУП СЭВ нормативного характера". Анализируя соглашения между правительствами РФ и Кубы, М.Г. Розенберг приходит к выводу об утрате ОУП СЭВ нормативного характера в отношениях между организациями указанных двух стран <*>.

--------------------------------

<*> См.: Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров: Комментарий к законодательству и практике разрешения споров. С. 16 - 17.

 

В отношениях по контрактам внешнеторговой поставки с хозяйствующими субъектами внешнеэкономической деятельности шести государств: Болгарии, Венгрии, Польши, Румынии, Чехии и Словакии - уже с 1 января 1991 г. ОУП СЭВ подлежали только факультативному применению. Ссылка в контракте на данный документ или на его отдельные положения означает реализацию сторонами контракта своего права на согласование условий такого контракта, а соответствующее предписание ОУП СЭВ становится составной частью условий контракта.

Изложенное позволяет сделать вывод, что ОУП СЭВ в его последней редакции 1968/1988 гг. сохраняют значение в качестве факультативного документа, который наряду с иными факультативными документами может использоваться хозяйствующими субъектами в качестве условий заключаемых ими контрактов международной купли-продажи (поставки).

Таким образом, в отношениях по внешнеторговой поставке с хозяйствующими субъектами практически всех государств произошло изменение метода унификации от международно-правового к частноправовому, изменился правовой характер ОУП СЭВ, которые в настоящее время имеют факультативное значение, как и ОУП СЭВ - Финляндия, ОУП между организациями бывшего СССР и бывшей Югославии, ОУП ЕЭК ООН, типовые контракты МТП.

При факультативном характере Предложений их адресатами являются субъекты внешнеэкономических связей соответствующих стран, которые могут пользоваться Предложениями по своему усмотрению при заключении контрактов.

Именно в Предложениях впервые в рамках СЭВ появилось указание на необходимость принимать во внимание предписания императивных норм применимого национального права.

Предложения разделены на девять основных групп:

- относящиеся к порядку применения ОУП СЭВ;

- имеющие своей целью способствовать применению общепринятых в международной торговле документов, разработанных Международной торговой палатой (Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов, Унифицированных правил и обычаев по инкассо, Правил толкования международных торговых терминов - Инкотермс);

- направленные на расширение арсенала (с учетом международной коммерческой практики и опыта универсальной унификации в рамках ООН, в частности положений Венской конвенции 1980 г.) средств правовой защиты и повышение уровня ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту;

- позволяющие повысить уровень дисциплины и ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств при применении предусмотренных ОУП СЭВ средств правовой защиты;

- рекомендующие в условиях перехода на рыночные отношения и новый механизм экономического сотрудничества использовать принятые в международной торговой практике средства воздействия на партнера при очевидности наступления риска нарушения им обязательств или неоказания с его стороны содействия в исполнении обязательств;

- призванные способствовать совершенствованию порядка заключения контрактов и единообразному применению их условий;

- уточняющие определенные положения ОУП СЭВ, которые могут вызвать затруднения в условиях перехода на рыночные отношения и новый механизм экономического сотрудничества;

- являющиеся необходимым следствием перехода на двусторонние договоренности в отношении порядка платежей и отказа от расчетов в переводных рублях;

- относящиеся к исковой давности и последствиям непредъявления в срок претензий.

Содержащиеся в Предложениях рекомендации и сегодня являются актуальными и представляют интерес для участников международных коммерческих контрактов. Это объясняется несколькими причинами:

- во-первых, накопленный за сорок лет опыт унификации положений о внешнеторговой поставке содержит много ценного, что проверено не только временем, но и договорной и арбитражной практикой;

- во-вторых, Предложения весьма удачно скорректированы с точки зрения учета в них предписаний Венской конвенции 1980 г., участниками которой на момент разработки Предложений являлись наша страна, Болгария и Венгрия, а в последующем к Венской конвенции 1980 г. присоединились Куба, Чехия и Словакия, Монголия, Польша, Румыния;

- в-третьих, переход от унификации международно-правовой к унификации частноправовой соответствовал велению времени, переходу в указанных странах на рыночные отношения, что предполагало широкое использование сторонами контрактов свободы воли;

- в-четвертых, выверенные формулировки Предложений могут быть использованы в договорной практике при составлении контрактов, особенно по вопросам ответственности за ненадлежащее исполнение принятых обязательств, так как содержащиеся в них рекомендации значительно расширяют средства защиты, к которым могут прибегнуть продавец и покупатель по Венской конвенции 1980 г., особенно учитывая, что в ней содержится лишь упоминание о том, что сторонами могут быть использованы и иные, нежели предусмотренные в ней, средства защиты.

Данный опыт можно использовать при совершенствовании Соглашения об Общих условиях поставок между организациями государств - участников СНГ, подписанного в Киеве 20 марта 1992 г. и не соответствующего по своему содержанию современным требованиям.

В рамках СЭВ в середине 80-х годов был разработан план создания общего права международных коммерческих контрактов, целью которого было дополнение действовавших в тот период ОУП СЭВ <*>. Проект был предназначен для регламентирования следующих основных видов контрактов, которые не подпадали под ОУП СЭВ:

--------------------------------

<*> Enderlein F. UNIDROIT. New Directions in International Trade law. P. 447, 449.

 

- подрядные отношения (монтаж, техническое обслуживание) и отношения по специализации и кооперированию производства, по снабжению поставляемой техники запасными частями, режим которых определялся документами, также именуемыми ОУ, но имеющими рекомендательный характер (ОУМ, ОУСК, ОУТО, ОПОЗЧ). Таким образом, почти на 20 лет раньше, нежели УНИДРУА и Комиссия Ландо, в рамках региональной унификации СЭВ была поставлена задача согласования общего контрактного права СЭВ;

- отношения, по которым отсутствовало согласование каких-либо Общих условий. Для таких договоров реализация данного плана означала бы создание единообразного правового режима.

В проекте была определена сфера его территориального и персонального применения; он содержал правила обязательственного права: о порядке заключения и содержании контрактов, об исполнении и последствиях неисполнения, прежде всего в виде возмещения убытков, об исчислении сроков и исковой давности, о передаче прав и обязанностей. Однако вследствие известных исторических событий СЭВ перестал существовать, и поэтому реализация данного проекта оказалась невозможной. Последующее развитие событий подтвердило обоснованность избранного странами СЭВ пути. Разработанные УНИДРУА и Комиссией Ландо Принципы используют накопленный странами СЭВ опыт и хотя именуются иначе - Принципы международных коммерческих договоров или Принципы Европейского договорного права, - но представляют собой именно возникший в ходе обобщения правового регулирования разных стран свод общих правил, предназначенных для использования в международном коммерческом обороте на основании соглашения сторон международных контрактов.

 

Региональная международно-правовая унификация материальных норм странами СНГ.

 

Соглашение об общих условиях поставок товаров между организациями государств - участников Содружества было заключено 20 марта 1992 г. правительствами восьми стран СНГ (Армении, Беларуси, Казахстана, Кыргызстана, Молдовы, Российской Федерации, Таджикистана и Украины). Соглашение вступило в силу с 1 июля 1992 г. Специфика Соглашения состоит в том, что оно регулирует отношения между хозяйствующими субъектами соответствующих стран только по межгосударственным экономическим связям. Целью Соглашения является создание благоприятных условий для сохранения и развития хозяйственных связей между субъектами хозяйствования в рамках СНГ с учетом заключенных между ними соглашений об экономическом сотрудничестве.

Действие Соглашения распространяется на отношения по межгосударственным экономическим связям, отношения же свободного оборота не подпадают под регулирование его правилами. Субъектами регулирования являются хозяйствующие субъекты государств-участников (независимо от форм собственности), под которыми понимаются: предприятия, их объединения, организации любых организационно-правовых форм, а также граждане, обладающие статусом предпринимателя в соответствии с законами, действующими на территории государств - участников СНГ, а также их объединения.

Соглашение состоит из двух частей: "Общие положения" и "Заключение, изменение и расторжение договоров" - и насчитывает 23 пункта. Поскольку оно рассчитано на отношения по поставке товаров по межгосударственным соглашениям, государства-участники согласились осуществлять работу по обеспечению своевременного заключения хозяйственных договоров поставки и контроль за их исполнением. К такому обеспечению относятся предусмотренные п. п. 7 - 10 меры, принимаемые регулирующими органами, по формированию объемов поставок товаров и прикреплению покупателя к предприятию-поставщику, а также последствия несогласия с этим поставщика.

Вторая часть разд. II определяет порядок заключения и подписания договора, определяются существенные его условия (путем указания на обязательное определение их в договоре), а также порядок согласования условий договора и порядок рассмотрения преддоговорных споров.

Соглашение содержит предписания двух видов: административные и гражданско-правовые, что было свойственно положениям о поставках, регламентировавшим данный договор во внутренних отношениях в советский период.

Ряд положений данной главы противоречит Венской конвенции 1980 г., ГК РФ, а также ГК других стран СНГ, что нельзя признать удовлетворительным. Это касается, во-первых, перечня в п. 17 существенных условий контракта, к которым Соглашением отнесены номенклатура (ассортимент), количество, качество, цена товара, сроки поставки, отгрузочные и платежные реквизиты; при отсутствии этих условий договор считается незаключенным. Однако согласно ст. ст. 454, 455 ГК РФ в договоре купли-продажи такими условиями признаются лишь предмет контракта, количество товара, а при отсутствии в договоре купли-продажи цены ст. 485 ГК РФ допускается оплата товара по цене, определяемой в соответствии с п. 3 ст. 424 ГК РФ, в договоре поставки - предмет и срок исполнения (ст. 506 ГК РФ).

Во-вторых, Соглашением предусмотрены только три конкретных основания для одностороннего отказа от исполнения, что ограничивает права сторон и противоречит ГК РФ. Представляется нецелесообразным в настоящее время сохранять принцип реального исполнения, зафиксированный в ст. 23 Соглашения.

С учетом изложенного можно сделать вывод о необходимости совершенствования Соглашения. Поскольку оно рассчитано на отношения между субъектами хозяйствования по межгосударственным экономическим связям, в нем целесообразно сохранить только предписания административно-правового характера, конкретизирующие принимаемые на основании п. 5 обязанности осуществления соответствующими органами государств СНГ по обеспечению своевременного заключения хозяйственных договоров поставки по межгосударственным соглашениям, и контроль за их исполнением. Правила гражданско-правового характера следует из текста исключить, поскольку многие ратифицировавшие Соглашение страны СНГ являются участниками и Венской конвенции 1980 г., поэтому взаимоотношения сторон хозяйственного договора поставки в случае принятия первого предложения могут регулироваться данной Конвенцией. По хозяйственным договорам, заключаемым субъектами хозяйствования из стран, не участвующих в Венской конвенции 1980 г., возможно их урегулирование на основе норм применимого права.

Двусторонняя унификация материальных норм затрагивала внешнеторговую поставку с двумя странами и была реализована с помощью международно-правового метода (ОУП с КНР 1990 г. и ОУП с КНДР 1981 г.), а также с помощью частноправового метода (ОУП СЭВ - Финляндия 1978 г. и ОУП между организациями СССР и СФРЮ 1977 г.). В настоящее время все указанные документы приобрели факультативный характер, хотя формально два из них - ОУП с КНР и с КНДР - юридически имеют обязательную силу, будучи приложенными к межведомственным соглашениям о товарообороте.

По содержанию двусторонние ОУП можно разделить на три категории:

- к первой относятся ОУП СЭВ - Финляндия 1978 г., имеющие значительные отличия от ОУП СЭВ не только в отношении правовой природы, но и по содержанию унифицированных правил. Положения ОУП СЭВ - Финляндия сформулированы, во-первых, применительно к свободному обороту (хотя и определяемому в 70 - 80-е годы межправительственными соглашениями о товарообороте), во-вторых, в них отражены многие подходы Гаагской конвенции 1964 г. о Единообразном законе о договорах международной купли-продажи товаров и Венской конвенции 1980 г.;

- ко второй относятся ОУП между организациями СССР и СФРЮ 1977 г., содержание которых весьма близко к ОУП СЭВ;

- к третьей относятся ОУП с КНР 1990 г. и с КНДР 1981 г., сформулированные применительно к отношениям с внешнеторговыми организациями соответствующих стран, но при явном влиянии ОУП СЭВ.

 

3.2. Частноправовая унификация материальных норм

 

Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА.

 

Хотя движение к универсальной унификации частного права возникло в XIX в. (что отмечалось в гл. 1), однако его институциональное оформление произошло в ХХ в. После создания Лиги Наций, первого международного форума по обновлению и стабилизации межгосударственных отношений после первой мировой войны, в 1926 г. Италия, бывшая местом рождения римского права, оказавшего огромное влияние на становление основных правовых систем современности, предложила создать Международный институт унификации частного права (УНИДРУА). Необходимость создания такого института следовала из потребности разработки унифицированных законов в сфере частного права, опосредующего отношения международного коммерческого оборота, включая транспорт, авторское и патентное право, арбитраж, что позволило бы преодолеть различия, существующие в законодательстве разных стран и континентов.

Согласно § 1 Устава УНИДРУА, его целью является исследование путей согласования и координирования частного права и подготовка почвы для принятия государствами единых правил частного права, реализуемых путем:

а) подготовки проектов законов и конвенций, создающих унифицированные нормы;

б) подготовки проектов соглашений, направленных на облегчение международных частноправовых отношений;

в) проведения исследований по сравнительному частному праву;

г) организации конференций и публикации работ, отражающих достижения в сфере унификации частного права.

Являясь межправительственной организацией, Институт в настоящее время насчитывает 58 государств-членов со всех континентов земного шара. Россия с 1990 г. также является действительным членом УНИДРУА. Институт возглавляет профессор Луиджи Феррари Браво, который одновременно выступает в качестве судьи в Международном суде ООН в Гааге. Высший орган Института - Генеральная ассамблея, созывается один раз в год, утверждает рабочую программу Института на предстоящие три года и избирает Административный Совет на предстоящее пятилетие. Данный Совет является рабочим органом, разрабатывающим и реализующим программу Института. Повседневная деятельность Института реализуется его секретариатом, возглавляемым генеральным секретарем.

Основное внимание Институтом уделяется унификации материально-правовых норм, тогда как унификацией коллизионных норм занимается такая известная международная организация, как Гаагская конференция по международному частному праву.

Деятельность УНИДРУА является весьма разносторонней и включает несколько направлений. Основное и главное направление - это работа по унификации частного права, состоящая в подготовке проектов международных конвенций, которые принимаются на дипломатических конференциях ООН. Выдающимися примерами такой деятельности являются Гаагские конвенции 1964 г. о Единообразном законе о заключении договора международной купли-продажи товаров и о Единообразном законе о договорах международной купли-продажи товаров, Женевская конвенция 1983 г. о представительстве в международной купле-продаже товаров, Конвенции ООН 1988 г. о международном финансовом лизинге и о международном факторинге.

Вторым направлением деятельности УНИДРУА является обобщение и распространение практики применения таких международных конвенций; особо следует подчеркнуть значение "Uniform Law Review" (Revue de Droit Uniforme), в котором в течение 50 лет публикуются статьи и материалы по вопросам унификации частного права и применению соответствующих конвенций.

Третьим новым направлением деятельности УНИДРУА является частноправовая унификация, состоящая в разработке документов, признаваемых мировым сообществом в силу значимости их содержания и авторитета разработавшей их организации. В течение ряда лет УНИДРУА был подготовлен и в 1994 г. опубликован документ, не являющийся международным соглашением, но в силу его авторитетности переведенный на 20 языков и широко известный в сфере международной торговли, - Принципы международных коммерческих договоров (далее - Принципы УНИДРУА) <*>.

--------------------------------

<*> На русском языке: Принципы международных коммерческих договоров. М.: МЦФР, 1996. Наиболее значимыми публикациями являются: Komarov A.S. The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: a Russian View // Uniform Law Review. 1996. N 2. P. 247 - 254; Комаров А.С. Международная унификация правового регулирования внешнеэкономической деятельности // Законодательство. 1999. N 12; Bonell M.J. An International Restatement of Contract Law. The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts. Transnational Juris Publications, Inc. Irvington, N. Y., 1994; UNIDROIT Principles and the Lex Mercatoria // Lex Mercatoria and Arbitration. A Discussion of the New Law Merchant. Revised Edition. Carbonneau T. Editor. Kluwer, 1998. P. 249 - 255.

 

Принципы УНИДРУА представляют полностью новый универсальный подход к праву международной торговли, поскольку они не являются ни контрактом, согласовываемым коммерческими предприятиями, ни международной конвенцией, подлежащей ратификации подписавшими ее государствами. Причинами разработки данного документа явилось недостижение традиционными методами международно-правовой унификации ожидаемых результатов в виде единообразных правил, предлагающих универсальное регулирование и сводящих к минимуму необходимость обращения к национальному праву отдельных стран. При отсутствии единообразного регулирования на универсальном уровне вследствие различий существующих правовых систем и невозможности формулирования самодостаточного контракта возникает проблема определения применимого права и разрешения на его основе спора (что отмечалось в гл. 2).

Работа над данным документом началась в 1971 г., когда Административным советом в рабочую программу Института была включена подготовка унификации общей части договорного права и создана рабочая группа в составе Р. Давида, К. Шмиттгоффа и Т. Попеску для подготовки документа, названного первоначально "Прогрессивная кодификация права международной торговли" и впоследствии - "Подготовка Принципов международных коммерческих договоров". Конкретная работа по формулированию Принципов началась в 1980 г., когда была сформирована рабочая группа, включавшая представителей основных правовых и социально-экономических систем, выступавших в личном качестве (от нашей страны в нее входил А.С. Комаров), и завершилась принятием Принципов в мае 1994 г.

Принципы УНИДРУА представляют совершенно новый подход к унификации <*>. Будучи разработанными группой признанных в международном юридическом мире экспертов (выступавших именно в личном качестве специалистов, а не как представители государств), они отражают те основы составления и реализации международных коммерческих контрактов, которые признаны всеми правовыми системами. Это обусловило оценку Принципов УНИДРУА в виде свода основополагающих правил, сочетающих, по выражению М. Бонелля, смесь традиций и инноваций <**> и их успех как среди коммерсантов, так и среди арбитров и судей. Естественно, они опирались на уже достигнутые результаты в сфере права международной торговли (международные конвенции, принятые в рамках ООН, ЕС, ОАГ), а также на такие документы МТП, как Инкотермс, Унифицированные правила для документарных аккредитивов и Унифицированные правила по инкассо и др. Е.А. Фарнсворт выделял четыре причины избрания данной формы изложения, обеспечившие успех документа: избрание адекватной формы, позволяющей применять его любым участником международной сделки; включение в них общих принципов в виде добросовестности и честного ведения деловых операций; избежание включения вопросов недействительности договоров, которые неодинаково решаются в разных правовых системах; признание за УНИДРУА права продолжить работу над принципами (которая осуществляется в настоящее время) <***>. Документ разделен на семь глав и включает 119 статей, при формулировании которых составители стремились избежать использования терминологии, свойственной какой-либо отдельной правовой системе.

--------------------------------

<*> В начале работы над Принципами обсуждались способы их выражения: в виде международного торгового обычая или свода общих принципов договорного права - и был принят второй способ (см.: Принципы международных коммерческих договоров. Введение. С. VII).

<**> Bonell M.J. An International Restatement of Contract Law. P. 14.

<***> Farnsworth.Е. Closing Remarks on UNIDROIT Principles // 40 American Journal of Comparative Law. 1992. N 3. P. 699 - 700.

 

Сфера применения Принципов определена как общие правила международных коммерческих договоров сходным с Венской конвенцией 1980 г. образом. Ограничение применения Принципов только к международным коммерческим сделкам отразило намерение составителей, с одной стороны, предложить набор наиболее важных предписаний для избежания обращения через коллизионные нормы к национальным правовым системам и исключения применения имеющих значительные отличия в разных странах внутринациональных правил о внутренних договорах, включая потребительские договоры, и, с другой стороны, ограничить сферу их применения профессиональным оборотом, в котором участвуют коммерческие организации. По сравнению с Венской конвенцией 1980 г. сфера действия Принципов шире: их положения применимы к любым коммерческим договорам. Однако это не препятствует сторонам использовать Принципы и во внутреннем обороте; особое значение этого применительно к российским участникам коммерческих договоров подчеркивалось А.С. Комаровым в Предисловии к русскому изданию <*>.

--------------------------------

<*> См.: Комаров А.С. Предисловие к русскому изданию // Принципы международных коммерческих договоров. С. VI.

 

Данный документ носит самодостаточный характер и в отличие от Венской конвенции 1980 г. не предусматривает обращения к внутринациональному праву, сохраняя в ст. 1.6 отсылку к основополагающим общим принципам. Вместе с тем Принципы не ограничивают применение обязательных (императивных) положений национального, международного или наднационального происхождения, которые подлежат применению в силу соответствующих норм международного частного права (ст. 1.4). Сторонам предоставлено право исключить применение Принципов, отступать от них или изменять содержание любого из их положений, если иное не предусмотрено этими Принципами (ст. 1.5).

Положения Принципов УНИДРУА могут быть разделены на две части: к первой относятся основополагающие принципы, общие для всех правовых систем и отражающие фундаментальные основы структуры международных коммерческих отношений; ко второй части относятся правила о заключении и исполнении международных коммерческих договоров, а также последствия их неисполнения, сформулированные в виде предоставления потерпевшей стороне различных средств защиты.

В первой части данного документа зафиксированы следующие общие принципы.

1. Свобода договора, состоящая в праве деловых людей свободно решать вопрос вступления в договор и определять его содержание (ст. 1.1).

2. Открытость международным обычаям (ст. 1.8), что позволяет адаптировать Принципы к изменяющимся условиям международной торговли; формулировка ст. 1.8 совпадает с правилом всех четырех упомянутых Конвенций, что создает единообразный подход для толкования всех международных коммерческих контрактов.

3. Ограничение числа случаев, когда само существование или юридическая сила контракта могут быть оспорены или он может быть досрочно прекращен - favor contractus, что отражено в ряде статей (ст. ст. 2.1, 2.11 (п. 2), 2.12).

4. Соблюдение добросовестности в международной торговле как в процессе переговоров, так и в период исполнения контракта; при этом особый акцент делается на соблюдении не каких-либо национальных или профессиональных, а именно правил международного коммерческого оборота (ст. 1.7).

5. Обеспечение стабильности сделки в договоре с открытыми условиями (ст. 2.14), при возникновении "битвы проформ" (ст. 2.22), при наличии первоначальной невозможности исполнения (ст. 3.3), ограничение права стороны на отказ от договора только в случае существенного заблуждения (ст. 3.5).

6. Обеспечение защиты против недобросовестности, прежде всего в виде предусмотренной в ст. 3.10 возможности аннулирования контракта при наличии серьезного несоответствия прав и обязанностей одной стороны по сравнению с другой, если такое преимущество достигнуто за счет слабости или ущемления другой стороны.

Во второй части данного документа зафиксированы основные правила заключения договора (ст. ст. 2.1 - 2.22). Наряду с совпадающим с Венской конвенцией 1980 г. определением оферты и акцепта, включая правило, идентичное ст. 19 указанной Конвенции, закреплением права сторон на отзыв оферты и акцепта в Принципах отражены важные для международного коммерческого оборота правила, отражающие особенности современного, четвертого, периода унификации права международных коммерческих контрактов.

Новым по сравнению с международно-правовой унификацией (Венская конвенция 1980 г., Женевская конвенция 1983 г., Оттавские конвенции 1988 г.) является закрепление в Принципах основных начал исполнения международных коммерческих контрактов: ст. ст. 5.3, 5.4, 6.2.1, 7.3.1. Это обусловлено более широким характером документа, предназначенного для урегулирования вопросов международного договорного права.

Правила о последствиях несоблюдения сторонами международных коммерческих контрактов своих обязанностей сформулированы в соответствии с современными тенденциями, первоначально получившими отражение в Гаагских конвенциях 1964 г., а затем закрепленных во всех четырех указанных Конвенциях, к которым относятся: признание достоверных и предвидимых убытков в качестве основного средства защиты потерпевшей стороны и деление нарушений на существенные и несущественные с предоставлением потерпевшей стороне различных по объему полномочий. Более подробными являются правила Принципов о порядке платежей и последствиях их несовершения: ст. ст. 6.1.7 - 6.1.13, 7.4.9 - 7.4.12.

Новым по сравнению с указанными Конвенциями является правило ст. 7.4.13 о возможности согласования сторонами в договоре уплаты "установленной суммы потерпевшей стороне" - specified sum, certain somme", право на которую потерпевшая сторона имеет независимо от размера действительно понесенного ею ущерба, что согласно российскому праву представляет исключительную неустойку. Данное правило закреплено и в Принципах Европейского договорного права, а также в Типовом контракте МТП международной купли-продажи готовых изделий (см. далее).

Значение Принципов УНИДРУА состоит в том, что они используются в качестве основы для национальных кодификаций (Модельный ГК стран СНГ, ГК РФ, Закон Эстонии о договорах, проекты ГК Литвы, Аргентины и Туниса, ГК Квебека и Нидерландов).

Принципы УНИДРУА представляют собой руководство для составления контрактов, что особенно полезно при ведении переговоров партнерами, говорящими на разных языках; на Принципы стороны могут ссылаться при переговорах в ходе исполнения контрактов при возникновении спорных вопросов или взаимных претензий.

Кроме того, Принципы УНИДРУА довольно широко используются в решениях международных коммерческих арбитражей и судов: число таких решений достигает тридцати, включая и решения МКАС при ТПП РФ. При этом арбитры используют их следующим образом. Ссылка на Принципы возможна как на признанный международный стандарт в качестве иллюстрации применения того или иного правила или для устранения пробелов в контракте, а также в качестве дополнения по тем вопросам, которые либо не урегулированы Венской конвенцией, либо требуют дополнительного толкования.

Принципы УНИДРУА могут применяться в качестве lex contractus. Например, в деле, рассмотренном в 1996 г., спор возник из договора на строительство, заключенного между американской фирмой и правительственным учреждением одной из стран Ближнего Востока. В договоре отсутствовало соглашение сторон о выборе применимого права. Арбитражный суд счел применимым право штата Нью-Йорк, однако, поскольку в праве данного штата отсутствовало регулирование по спорному вопросу, арбитры решили применить Принципы УНИДРУА как полезный источник при установлении общих норм для международных коммерческих контрактов.

В практике МКАС при ТПП РФ достаточно часто встречается обращение к Принципам УНИДРУА. В сборнике "Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг." опубликовано три решения. В деле N 116/1996 <*> в заключенном российским покупателем и гонконгским продавцом договоре отсутствовало указание о применимом праве; в ходе арбитражного разбирательства стороны договорились о разрешении спора в соответствии с Принципами международных коммерческих договоров УНИДРУА. При вынесении решения МКАС в соответствии со ст. 1.4 Принципов применил их предписания.

--------------------------------

<*> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 152 - 153.

 

В деле N 229/1996 <*> МКАС признал применимыми к заключенному между болгарским продавцом и российским покупателем контракту предписания Венской конвенции 1980 г. и субсидиарно-болгарское право. Не оспаривая предъявленного к нему требования об уплате неустойки за просрочку оплаты товара, российский покупатель просил о снижении размера предъявленного к нему требования. Поскольку в Венской конвенции отсутствуют предписания о неустойке, МКАС при вынесении решения руководствовался п. 2 ст. 9 данной Конвенции, предусматривающей, что при отсутствии между сторонами иной договоренности считается, что стороны подразумевали применение к их договору обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли. Поскольку в преамбуле Принципов УНИДРУА предусмотрено, что они могут использоваться для толкования и восполнения международных унифицированных правовых документов, МКАС обратился к предписаниям Принципов. Учитывая, что в ст. 7.4.13 предусмотрено, что при наличии в договоре условия об уплате неисполнившей стороной установленной за нарушение договора суммы эта сумма может быть снижена до разумных пределов, если она чрезмерно велика с учетом возникшего от неисполнения ущерба и других обстоятельств, решение было вынесено на основании предписаний данной статьи Принципов УНИДРУА.

--------------------------------

<*> См.: Там же. С. 209 - 211.

 

В деле 255/1966 <*> спор между сторонами возник из-за неодинакового толкования зафиксированного в контракте базисного условия поставки товара. В связи с разным пониманием сторонами условий контракта о базисе поставки и соответственно распределении между ними обязанностей по передаче товара, включая выполнение таможенных формальностей, необходимых для его вывоза, МКАС подверг анализу условия контракта, намерения и поведение сторон при выполнении контракта. Этот анализ проводился на основе предписаний ст. 431 ГК РФ (как права страны продавца) с учетом положений гл. 4 Принципов УНИДРУА о толковании.

--------------------------------

<*> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 219 - 223.

 

В практике Арбитражного суда МТП можно выделить четыре вида обращений к Принципам УНИДРУА: 1) в качестве применимого к контракту права в силу непосредственного или подразумеваемого выбора самими сторонами; 2) применение Принципов даже при выборе сторонами национального права, если имеются трудности в определении специфических правил применимого национального права; 3) для заполнения пробелов в национальном праве и для международного толкования национального права; 4) для толкования или дополнения существующих унификационных документов, например Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. <*>. Опубликованы следующие случаи применения указанным Арбитражным судом Принципов УНИДРУА: в четырех ситуациях - для толкования применимого национального права, в восьми - в качестве надлежащего права договора, в одном случае Принципы УНИДРУА и Принципы Европейского договорного права были применены арбитрами в силу отсылки, содержащейся в п. 2 ст. 7 Венской конвенции. В двух ситуациях арбитры исключили применение Принципов УНИДРУА.

--------------------------------

<*> Marella F. & Celinas F. The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts in ICC Arbitration // ICC International Court of Arbitration Bulletin. 1999. Vol. 10. N 2. P. 26 - 109.

 

В решении по спору между английской фирмой и правительственным агентством одной из стран Ближнего Востока из договора на поставку оборудования в контракте содержалась отсылка к принципам естественного права - Principles of Natural Justice. По мнению одной из сторон, под указанными принципами следует понимать принципы английского права. Арбитры же сочли, что согласованная сторонами отсылка предполагала отсылку к принципам, разработанным на международном уровне, имеющим одинаковое значение и для французского, и для английского права, достаточно определенным для обеих сторон контракта. На этом основании ими были применены Принципы УНИДРУА.

В решении по спору из агентского договора между итальянской и американской фирмами международный арбитражный суд Милана исходил из достигнутого сторонами в начале арбитражного разбирательства соглашения о том, что дело должно разрешаться в соответствии с Принципами УНИДРУА, и применил: ст. 1.3 - для утверждения обязывающего характера первоначального соглашения сторон; ст. 4.1 - для толкования письменного заявления стороны как уведомления о прекращении действия договора; ст. 7.1 - для исключения права заключать контракт по причине, которая, как прямо оговорено в договоре, должна решаться в ходе переговоров; ст. 7.3.5 - для подтверждения юридической силы условий договора, который в случае завершения дает право посреднику на комиссионное вознаграждение за полученные им заказы; ст. 7.4.1 и 7.4.2 - для исключения компенсации расходов на приобретение дома в месте реализации договора; ст. 7.4.9 - для определения процентных ставок, зафиксированных в законе страны валюты долга; ст. 7.4.13 - для определения срока действия договора, обеспечивая более высокую процентную ставку за отсрочку платежа особых долгов.

Весьма полезны Принципы УНИДРУА и при толковании общепризнанных международных конвенций. Так, по одному из дел при определении на основании ст. 78 Венской конвенции (данная статья предоставляет право на взыскание процентов годовых с суммы денежного обязательства одной из сторон договора международной купли-продажи товаров, но не определяет размера процентов годовых, начисляемых на сумму такого денежного обязательства) Арбитражным судом МТП была применена ст. 7.4.9 (п. 2) Принципов УНИДРУА. Аналогично в решении по спору из контракта, заключенного австрийской и швейцарской фирмами, арбитраж восполнил пробел ст. 78 Венской конвенции 1980 г. и на основании той же статьи Принципов определил ставку процентов годовых в размере ставки LIBOR + 2%.

Принципы УНИДРУА представляют первый универсальный опыт частноправовой унификации широкого круга вопросов договорного права, включая обязательственное право, возникающих при заключении и реализации международных коммерческих контрактов. Впервые за долгую историю унификации права международных контрактов удалось разработать документ, который находит широкое применение в различных сферах международного коммерческого взаимодействия. В нем закреплены достижения различных правовых систем, отражены как ранее закрепленные в рамках международно-правовой унификации (прежде всего в Венской конвенции 1980 г.) правила, так и отражающие специфику международного коммерческого оборота правила, которые удалось согласовать, несмотря на различия существующих в мире правовых и социально-экономических систем.

К Принципам УНИДРУА содержится отсылка в Типовом контракте МТП международного франчайзинга (публикация МТП N 557) и в Типовом контракте МТП со случайным посредником (публикация МТП N 619).

Данный документ может быть оценен как значительное достижение четвертого периода унификации права международных контрактов, как документ, в котором отражены основы международного договорного права и который представляется прообразом будущего частноправового правопорядка.

 

Принципы Европейского договорного права.

 

Достижение единообразия в регулировании частноправовых отношений в сфере международных коммерческих контрактов на региональном уровне странами ЕС осуществляется методами, которые можно охарактеризовать как общепринятые в мире, а также методами, которые свойственны только ЕС. При этом и на универсальном, и на региональном уровне используются методы международно-правовой и частноправовой унификации.

С помощью общепринятых методов международно-правовой унификации достигнуто единообразное регулирование коллизионных вопросов в рамках Римской конвенции 1980 г. о праве, применимом к контрактным обязательствам, равно как и вопросов гражданского процесса в рамках Брюссельской конвенции 1968 г. и Луганской конвенции 1988 г. о признании и приведении в исполнение решений по гражданским и коммерческим делам. Кроме того, как отмечалось в § 1 данной главы, отдельные страны ЕС участвуют в универсальной международно-правовой унификации, прежде всего в рамках Венской конвенции 1980 г.

Как отмечалось в гл. I, свойственные только ЕС методы региональной унификации частного права реализуются в рамках вторичного права ЕС следующим образом:

- через директивы, предписывающие принятие государствами национального законодательства, соответствующего зафиксированным в таких директивах принципам, например: "О независимых коммерческих агентах" от 31 декабря 1986 г. N L 382/17, "О несправедливых условиях потребительских контрактов" от 5 апреля 1993 г. N L 95, "О борьбе с задержками платежей в коммерческих сделках" от 29 июня 2000 г. N L 200/35. Однако, поскольку государства-члены свободны в выборе средств трансформации директив в национальное право, данный способ ведет не к унификации, а к гармонизации права;

- через регламенты, принимаемые Комиссией в некоторых областях права, которые предусматривают лишь согласованные минимальные требования, однако подлежат немедленному и повсеместному применению всеми хозяйствующими субъектами, а также компетентными судебными инстанциями;

- через прецедентное право - case law - Европейского суда, однако компетенция суда, согласно ст. 215 (п. 2) Договора о Европейском союзе, ограничена задачей развития общих принципов права. Поэтому использование Судом данного метода носит спорадический характер, приводящий к частичной гармонизации, но не к унификации частного права ЕС.

Новым в региональной унификации ЕС является использование частноправовой унификации <*>. В настоящее время подобная техника достижения единообразия получила широкое распространение как в универсальном, так и в региональном плане; характерной особенностью данного процесса является составление таких документов авторитетными представителями доктрины международного частного права. В универсальном плане данная техника была применена при составлении Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА, в региональном - Принципов Европейского договорного права.

--------------------------------

<*> Исторически разработка не имеющих нормативного значения Сводов правил, регулирующих контрактные отношения, впервые была осуществлена в США, где в силу особенностей правовой системы на первом месте в качестве регулятора соответствующих отношений выступает судебный прецедент. Обобщение же ratio decidendi наиболее репрезентативных решений позволяет установить тенденции и общие правила в подходах судов отдельных штатов к тем или иным вопросам. В интересующей нас сфере был разработан Свод договорного права (Restatements of Law of Contracts).

 

Первоначально в рамках ЕС началась разработка Европейского ГК, составной частью которого должны стать принципы Европейского договорного права. В 1989 г. Европейским парламентом была принята резолюция о разработке указанного кодекса. Непосредственная работа над Европейским ГК началась с октября 1990 г., когда возглавляемая проф. Гандольфи рабочая группа по изучению общего европейского права Европейской академии юристов, работающих в области частного права, в Павии, Италия, приступила к разработке такого кодекса.

Первая часть Европейского ГК основана на следующих принципах:

- Кодекс предназначен для регулирования внутренних и международных сделок, чтобы избежать неудобств, связанных с двойным регулированием однородных вопросов;

- составители воздержались от разработки "Общей части" в том виде, как она представлена в ГГУ, и решили следовать единому подходу к гражданскому и торговому праву, как это имеет место в Итальянском ГК;

- при составлении Кодекса использовался французский язык, чтобы подчеркнуть его характер как документа Европейского союза, поскольку английский текст придал бы ему межконтинентальный характер;

- для его составления не создавалось отдельных рабочих групп, и его обсуждение происходило в основной рабочей группе последовательно и постатейно;

- для избежания трудоемкости процесса согласования, как это имело место при формулировании Венской конвенции 1980 г., было признано необходимым создание совершенно нового кодекса с целью избежания принятия компромиссных решений;

- процесс составления Кодекса основывался на трех вопросниках, которые направлялись членам рабочей группы для высказывания комментариев.

Проект Европейского ГК насчитывает около 100 статей, разделенных на 9 разделов, а также предусматривает вводные предписания, правила о заключении и содержании договоров, формальной действительности договоров и правила их толкования, последствия заключения договоров, исполнение и неисполнение договоров. Кроме того, в Кодексе содержатся правила о деликтах, способах обеспечения обязательств и о праве собственности на недвижимость. В Европейский ГК предполагается включить и Принципы Европейского договорного права <*>.

--------------------------------

<*> В отечественной доктрине о Европейском ГК см.: Муромцев Г.И. Право ЕС (Европейское право), его источники // Право Европейского союза: правовое регулирование торгового оборота. С. 57 - 58.

 

Для реализации в странах ЕС предписаний Европейского ГК проектом предусматривается создание Европейского Верховного Суда.

В 1997 г. рабочей группой был создан комитет, в который, в частности, вошли датский профессор Оле Ландо, голландский профессор А. Харткамп, немецкие профессора Г. Дробниг и Ю. Базедов <*>.

--------------------------------

<*> Значительный импульс для разработки Европейского ГК был дан двумя конференциями, посвященными разработке данного документа, которые состоялись в феврале 1994 г. и в 1998 г. Материалы данных конференций опубликованы в двух изданиях книги "Towards a European Civil Code". 1-st edition - 1994; 2-nd edition - 1998.

 

Работа над Европейским ГК велась практически параллельно с разработкой Принципов Европейского договорного права, однако реальные успехи были достигнуты лишь в отношении второго документа.

Разработка Принципов Европейского договорного права была начата на основании резолюций Европейского парламента от 26 мая 1989 г. и от 6 мая 1994 г. <*>, которыми в качестве первых шагов предполагалась разработка Принципов общего Европейского частного права. В последней резолюции содержалось одобрение начатой специально созданной Комиссией работы над Европейским договорным правом. Первоначально ученые, выступавшие с идеей создания частного права ЕС, не имели достаточного авторитета среди граждан, деловых кругов и политиков как на национальном, так и на европейском уровне, поэтому и отношение к идее создания Принципов было неодинаковым - от евро-оптимистичного, отражающего стремление в короткие сроки осуществить в ЕС кодификацию права международных коммерческих контрактов, евро-реалистичного, учитывающего политическую реальность, приоритеты в развитии единообразных в рамках ЕС правил частного права и необходимость их постепенного становления, до евро-скептичного, рассматривавшего нежелательной и невозможной широкомасштабную гармонизацию частного права в рамках ЕС. Сторонники же Принципов видели в них продолжение jus commune средних веков и основу для единообразного подхода в рамках ЕС к толкованию национального и гармонизированного права. По их мнению, Принципы представляют способ денационализации международных коммерческих контрактов и создания в конечном счете ненормативной, частноправовой системы единообразного регулирования, не зависящей от особенностей внутринациональных правовых систем.

--------------------------------

<*> Resolution on Efforts Towards the Approximation of the Private Laws of Member States. OJ EU 1989. C 158/400.

 

Впервые же идея составления Европейского Свода договорного права в виде ненормативной системы единого права была высказана еще в начале 60-х годов ХХ в. Ван Хекке. Несколько лет спустя Р. Давид сделал аналогичное предложение французскому министерству юстиции, однако это предложение не получило поддержки. В середине 70-х годов датский профессор Оле Ландо выступил с идеей составления Европейского Свода договорного права. В 1980 г. была создана во главе с ним неправительственная рабочая группа, именуемая Комиссия по Европейскому договорному праву (далее - Комиссия Ландо). Аналогично Рабочей группе УНИДРУА Комиссия Ландо сосредоточила свои усилия на общих положениях договорного права стран ЕС, полагая их в силу одинакового происхождения из общего права средних веков и признания в них доктрины естественного права наиболее перспективными для унификации.

В своей работе Комиссия Ландо, как и рабочая группа УНИДРУА, не только руководствовалась методом функциональной компаративистики, не ограничиваясь исследованиями гражданских кодексов стран ЕС, но и учитывала результаты универсальной международно-правовой унификации в виде Гаагских конвенций 1955 и 1986 гг. о праве, применимом к купле-продаже товаров, и Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров, а также региональной нормативной унификации в виде Единообразного торгового кодекса США и ненормативной - в виде Американского Свода договорного права. Подобный подход позволил найти способы разрешения проблем, отсутствующих в национальных европейских правовых системах <*>.

--------------------------------

<*> Среди обширной библиографии публикаций по Принципам можно выделить как наиболее важные: два сборника: Towards a European Civil Code. Editors Hartkamp А., Hesselink V., Hondius E., Joustra C., Perron de E. Ars Aequi Libri. Nijmegen. Kluwer Law International. The Hague/London/Boston. 1-st edition - 1994, 2-nd edition - 1998. См. также: Alpa G. Les nouvelles frontieres du droit des contrats // Revue internationale de droit compare. 1998. N 4. P. 1015 - 1030; Вилкова Н.Г. Новое в регулировании международных коммерческих контрактов в Европейском союзе // Мат. 2-го Международного семинара по преподаванию права ЕС в российских вузах, состоявшегося в Москве 2 - 5 декабря 2000 г. М.: Статут, 2001. С. 116 - 129.

 

Первый результат деятельности Комиссии Ландо был опубликован в 1995 г. под названием "Принципы Европейского договорного права, часть I: исполнение и неисполнение договоров и средства защиты" (далее - Принципы). В 1992 г. Комиссия Ландо начала работу по вопросам заключения договора, действительности договора, его толкования и содержания договоров, а также по вопросам полномочий агентов. Последнее заседание Комиссии состоялось в мае 1996 г. Полный текст Принципов, обобщающий результаты деятельности двух Комиссий, был опубликован в начале 1989 г. <*>.

--------------------------------

<*> На русском и английском языках Принципы опубликованы в Журнале международного частного права. 1999. N 1(99). С. 40 - 70. Поскольку в русском тексте Принципов имеются неточности, в настоящей работе приводится наш перевод.

 

Текст Принципов структурирован аналогично Принципам УНИДРУА и насчитывает 130 статей, разделенных на девять глав: общие положения, заключение договора (включая ответственность за добросовестное ведение переговоров), полномочия агентов, включая прямое и косвенное представительство (что отсутствует в Принципах УНИДРУА), действительность договора, толкование договора, содержание договора и его последствия, исполнение договора, неисполнение и общие средства защиты, особые средства защиты при неисполнении. Важно отметить, что в данном документе получили разрешение многие юридические вопросы, которые в силу различия правовых систем стран ЕС регламентируются по-разному.

Глава 1 Принципов включает три раздела: сфера применения, общие обязательства и определения, - что в целом совпадает с Принципами УНИДРУА. Однако в третьем разделе Принципов отражены не только сами определения (действие, суд, неисполнение, существенное неисполнение, письменное заявление и др.), но и положения об исчислении сроков (ст. 1.304), об уведомлениях (ст. 1.303), а также о критерии разумности (ст. 1.302), о предполагаемом знании и намерении, тогда как в одноименной статье 1.10 Принципов УНИДРУА содержатся только определения суда, должника и письменной формы.

Как и Принципы УНИДРУА, Принципы Европейского договорного права представляют свод правил, общих для договорного права стран ЕС, и согласно ст. 1.101 могут применяться в трех случаях, когда:

а) стороны согласились включить их в договор или они согласились, что их договор будет регулироваться этими Принципами;

б) стороны согласились, что их договор будет регулироваться "общими принципами права", lex mercatoria или иными аналогичными положениями;

в) стороны не избрали никакой правовой системы или законодательства для регулирования их договора. Последняя возможность, возникающая при негативном выборе права, является новой по сравнению с Принципами УНИДРУА и не бесспорной.

Отражая получившее в четвертом периоде унификации понимание свободы договора, в ст. 1.102 Принципов закреплено содержащееся также в ст. 1.1 Принципов УНИДРУА правило о свободе сторон вступать в договор и определять его содержание, со следующими дополнениями, определяющими пределы такой свободы в виде: 1) соблюдения добросовестности и честной деловой практики (что совпадает с Принципами УНИДРУА); 2) соблюдения императивных норм, предусмотренных Принципами (что отсутствует в Принципах УНИДРУА). Правило п. 2 данной статьи об исключении применения Принципов или изменения их содержания полностью совпадает со ст. 1.5 Принципов УНИДРУА.

В отношении императивных норм - mandatory rules - ст. 1.103 Принципов содержит два неодинаковых предписания:

- во-первых, если применимое право допускает это, стороны могут договориться не только о применении к их контракту Принципов, но и о том, что национальные императивные нормы применяться не будут;

- во-вторых, подлежат применению те mandatory rules национального, наднационального или международного права, применимого на основании норм международного частного права, которые применяются независимо от применимого к договору права.

Наличие и действительность соглашения сторон о применении Принципов или их инкорпорации также определяются согласно предписаниям этих Принципов (ст. 1.104), однако сторона вправе ссылаться на право страны своего местонахождения, если согласно Принципам неразумным является определение последствий ее поведения на основании предписаний правил данного документа.

Более широко по сравнению с Принципами УНИДРУА сформулировано в Принципах правило ст. 1.106 их толкования: если согласно ст. 1.6 Принципов УНИДРУА при их толковании надлежит учитывать их международный характер и цели, включая необходимость содействовать достижению единообразия в их применении, то согласно ст. 1.106 (п. 1) учитывается также необходимость содействия соблюдению добросовестности и честности, уверенности в контрактных отношениях и единообразия их применения. Данное различие объясняется тем, что принцип добросовестности и честной деловой практики зафиксирован в ст. 1.7 Принципов УНИДРУА.

Отличаются от ст. 1.6 Принципов УНИДРУА положения ст. 1.106 Принципов. Отражая характер региональной унификации, в них отсутствует имеющееся в Принципах УНИДРУА указание на необходимость учитывать их международный характер и цели; согласно ст. 1.106 (п. 2) вопросы, охватываемые сферой Принципов, но которые прямо в них не разрешены, подлежат разрешению в соответствии с основополагающими общими принципами. Различными в двух документах являются и предписания о восполнении положений, которые прямо в них не разрешены: в п. 2 ст. 1.6 Принципов УНИДРУА установлен один критерий восполнения - в соответствии с их основополагающими общими принципами, а в п. 2 ст. 1.106 Принципов - два таких критерия: первый критерий совпадает с правилом Принципов УНИДРУА, второй допускает применение правовой системы, определяемой в соответствии с нормами международного частного права.

Статья 107 Принципов применяется для соответствующей модификации соглашений об изменении или прекращении контракта, к односторонним обещаниям или иным заявлениям и поведению, отражающим намерение стороны. Принципы УНИДРУА не содержат такого правила; в них в ст. 4.2 приводится правило о толковании заявлений или иного поведения сторон, аналогичное правилу Конвенции ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров.

Серьезные различия в предписаниях двух указанных документов объясняются тем, что Принципы Европейского права представляют общие правила договорного права и поэтому могут применяться к любым заключаемым в странах ЕС сделкам, включая потребительские, а Принципы УНИДРУА в силу прямого в них указания применимы лишь к международным коммерческим договорам.

Сфера действия Принципов шире сферы действия Принципов УНИДРУА: согласно ст. 1.107 их правила применяются не только к международным коммерческим контрактам, имеющим транснациональный характер, но и к трем видам связанных с контрактами отношений: дополнение и изменение контрактов, односторонние обещания и поведение, выражающее намерение.

Отражая основные подходы законодательства стран ЕС (ФГК, ГГУ и др.), в гл. 2 "Заключение контракта" (ст. ст. 2.101 - 2.107) содержатся правила, при которых контракт считается заключенным, включает определение, что представляет собой намерение, надлежащее соглашение, а также имеющее юридическую силу обещание.

В целом совпадают содержащиеся в Принципах правила о заключении контракта с одноименными правилами Принципов УНИДРУА, включая правило ст. 2.210, совпадающее со ст. 2.11 Принципов УНИДРУА, равно как и с правилом ст. 19 Венской конвенции 1980 г., однако в Принципах в данное правило об акцепте с оговорками включены два дополнения: во-первых, согласно ст. 2.210, оно распространяется только на случаи заключения контракта профессиональными участниками международного коммерческого оборота, в принципе, совпадающее с правилом ст. 19 Венской конвенции 1980 г., но без перечисления условий, существенно изменяющих оферту. Второе правило ст. 2.211, отсутствующее в Принципах УНИДРУА, состоит в применении правил об оферте и акцепте и к контрактам, заключаемым не путем направления оферты и акцепта.

Глава 3 Принципов (ст. ст. 3.101 - 3.304) содержит правила о "Полномочиях агентов", причем данные предписания регулируют правомочия агента или другого посредника обязывать своего принципала в отношении контракта с третьим лицом, но не затрагивают внутренних отношений между агентом или посредником и его принципалом. Принципы (ст. 3.102) различают прямое и косвенное представительство <*>. При прямом представительстве (разд. 2) в ст. 3.201 различаются определенные, подразумеваемые и очевидные полномочия, в соответствии с которыми возникают обязанности между принципалом и третьей стороной: при действии агента в рамках предоставленных полномочий, при действии агента от имени неустановленного принципала или без полномочий, или с их превышением.

--------------------------------

<*> Под прямым представительством понимаются ситуации, когда агент действует от имени принципала. Если же посредник действует по инструкции и по уполномочию принципала, но не от его имени, или если третье лицо не знает и не имеет оснований знать, что посредник выступает в качестве агента, применяются правила о косвенном представительстве.

 

В разделе 3 - косвенное представительство - имеются в виду два случая: когда посредник действует не от имени принципала, а от своего имени либо в соответствии с указаниями и по поручению, но не от имени принципала, либо в соответствии с указаниями принципала, но третья сторона не знает и не имеет оснований знать об этом.

Таким образом, в Принципах нашли отражение положения не вступившей в силу Женевской конвенции 1983 г.

Глава 5 Принципов содержит правила толкования контракта, в целом совпадающие с одноименными правилами Принципов УНИДРУА. Также в целом совпадают предписания гл. 6 Принципов "Содержание и результаты" с правилами гл. 5 Принципов УНИДРУА "Содержание"; в этих главах содержатся общие критерии определения содержания контракта: в отношении цены, качества и срока исполнения. Кроме того, в Принципах (ст. 6.111) содержится весьма подробная оговорка об изменении обстоятельств (в принципе совпадает со ст. ст. 6.2.1 - 6.2.3 Принципов УНИДРУА). Глава 7 Принципов (ст. ст. 7.101 - 7.112) касается исполнения контракта; в ней подобно Принципам УНИДРУА и Венской конвенции 1980 г. на случай отсутствия в контракте соответствующих предписаний предлагаются общие критерии определения места и срока исполнения, включая правило о досрочном исполнении, о порядке исполнения, форме и валюте платежа. Оба документа содержат совпадающее правило об очередности исполнения.

По сравнению с Принципами УНИДРУА Принципы содержат более краткие предписания относительно неисполнения и возмещения ущерба: гл. 8 (ст. ст. 8.101 - 8.109) и гл. 9 (ст. ст. 9.101 - 9.510). Общее правило ст. 8.101 предоставляет потерпевшей стороне право на использование любого средства защиты, предусмотренного в гл. 9, однако, если неисполнение имело место вследствие препятствий вне контроля стороны (указанных в ст. 8.108), возможности потерпевшей стороны гораздо уже: среди допускаемых гл. 9 средств защиты она не может обратиться к возмещению убытков и к исполнению в натуре.

Аналогично Принципам УНИДРУА и Венской конвенции 1980 г. Принципы содержат определение существенного нарушения договора (ст. 8.103), в зависимости от наличия или от отсутствия которого избирается соответствующее средство защиты. Как и Принципы УНИДРУА и Венская конвенция 1980 г., Принципы содержат предписание (ст. 8.105) о предвидимом нарушении договора, которое предоставляет другой стороне право потребовать соответствующего заверения о надлежащем исполнении и приостановить свое исполнение. Также во всех указанных трех документах содержится правило о предоставлении дополнительного срока и о неодинаковых средствах защиты, которыми располагает управомоченная сторона в течение этого периода (в виде возмещения убытков) и по его истечении (в виде обращения к любому средству защиты).

Раздел 9 (ст. ст. 9.101 - 9.510) Принципов посвящен конкретным средствам защиты при неисполнении. Принципы содержат неодинаковые предписания в отношении средств защиты по обязательству, состоящему в уплате денег, и по иным обязательствам. Как и Принципы УНИДРУА и Венская конвенция 1980 г., Принципы исходят из необходимости обеспечить денежный эквивалент исполнения контракта, поэтому в ст. 9.102 предусмотрено общее правило о возможности исполнения в натуре, а также четыре случая, когда такое исполнение невозможно потребовать, однако за управомоченной стороной сохраняется право на возмещение убытков.

Подробно в данном разделе определены правила отказа от договора: во-первых, такой отказ возможен только при наличии существенного нарушения другой стороной контракта; во-вторых, о таком намерении нарушившей контракт стороне в течение разумного срока должно быть направлено извещение; в-третьих, определены последствия прекращения: стороны освобождаются от обязанностей на будущее, но не от обязанностей и ответственности, которые имели место до прекращения контракта.

Принципы, как и Принципы УНИДРУА и Венская конвенция 1980 г., предоставляют потерпевшей стороне при принятии не соответствующего контракту исполнения право на соразмерное уменьшение цены; при этом она не может требовать возмещения убытков по данному основанию, но не лишена права требовать их по иным основаниям.

Весьма подробными и отличающимися от Принципов УНИДРУА являются правила о возмещении убытков (ст. ст. 9.501 - 9.510). Во-первых, потерпевшая сторона вправе требовать возмещения убытков во всех случаях, за исключением случаев освобождения от ответственности при наличии препятствия вне ее контроля; во-вторых, подлежащие возмещению убытки включают и нематериальные убытки (что совпадает с правилом ст. 7.4.2 Принципов УНИДРУА и отсутствует в Венской конвенции 1980 г.), а также убытки, разумно могущие иметь место в будущем; в-третьих, общим для анализируемых трех документов являются: принцип полного возмещения убытков, ответственность стороны только за предвидимые убытки, возмещение убытков в виде реального ущерба и упущенной выгоды, возмещение в случае отказа потерпевшей стороны от контракта и заключения заменяющей сделки абстрактных убытков в виде разницы между контрактной ценой и ценой заменяющей сделки.

Общим для Принципов, Принципов УНИДРУА и Венской конвенции 1980 г. является и признание права потерпевшей стороны на проценты годовые в случае просрочки в уплате цены или иной суммы, однако только в Принципах (ст. 9.508) определена их ставка: проценты начисляются в валюте платежа по контракту по существующей в месте платежа ставке коммерческого банка по краткосрочным займам для первоклассных заемщиков. Одновременно за потерпевшей стороной сохраняется право на возмещение убытков, которые могут быть взысканы на основании раздела 9 Принципов (данное правило совпадает с правилом Принципов УНИДРУА и ст. 78 Венской конвенции 1980 г.).

Аналогично Принципам УНИДРУА ст. 9.509 Принципов предоставляет сторонам право согласовать в контракте уплату неустойки на случай неисполнения какой-либо из них обязательства по такому контракту и предусматривает два правила: первое - неустойка уплачивается независимо от действительного убытка; второе - если сумма неустойки чрезмерно велика по сравнению с возникшими вследствие неисполнения или иными обстоятельствами, она может быть снижена.

Таким образом, Принципы отражают принятые в праве международных коммерческих контрактов реалии, во многом совпадают с Принципами УНИДРУА, а также с Венской конвенцией 1980 г., но содержат и отличные от них правила, что подлежит учету во внешнеэкономических операциях с применением Принципов.

 

Частноправовая унификация в виде типовых контрактов.

 

В современный период глобализации экономики, соответствующий четвертому периоду развития унификации права международных контрактов, значительно возросла роль гражданско-правовых договоров (контрактов), которыми хозяйствующие субъекты - участники международных коммерческих операций оформляют свои отношения. Поэтому возрастает значение обеспечения единообразия содержания таких контрактов, что реализуется созданием типовых проформ, предлагаемых сторонам таких контрактов <1>. Уже после Второй мировой войны в процессе формирования материального права международной торговли наряду с международными конвенциями подчеркивалось значение общих условий купли-продажи и типовых контрактов корпоративных ассоциаций как одного из методов создания права международной купли-продажи <2>. Подавляющее большинство работ отечественных авторов, затрагивающих типовые контракты <3>, относится к третьему периоду унификации международных коммерческих контрактов, особенностям же четвертого периода унификации эпохи глобализации международной экономики и права достаточного внимания не уделялось <4>. Целью данного раздела является исследование современных процессов унификации права на уровне международных коммерческих контрактов.

--------------------------------

<1> Еще до второй мировой войны Э. Ламбер подчеркивал, что быстрое развитие типовых контрактов в международной коммерции снижает риски коллизии права в данной сфере и придает благоприятный космополитизм международным сделкам. Lambert E. Sources du droit compare ou soupranational, legislation uniforme et jurisprudence comparative // Recueil d' etudes sur les sources du droit en l'honneur de Franзois Geny. Paris: Sirey, 1936 / T. III. P. 498.

<2> Kahn Ph. La vente commercialе internationale. Paris: Sirey, 1961.

<3> См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть. С. 216 - 217; Сас И. Общие условия поставок СЭВ; Вилкова Н.Г. Типовые контракты купли-продажи советских внешнеторговых организаций // Проблемы совершенствования советского законодательства. Труды ВНИИСЗ. Вып. 10. М., 1977. С. 98 - 109; Лебедев С.Н. Унификация правового регулирования международных хозяйственных отношений // Юридические аспекты осуществления внешнеэкономических связей. Труды кафедры международного частного и гражданского права МГИМО. С. 17 - 18; Чупрунова Л.М. Некоторые договорные формы в практике внешнеторговых объединений // Там же. С. 20 - 39, 99 - 108; Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. С. 94 - 113; Иванов Г.Г., Маковский А.Л. Международное частное морское право. С. 31 - 34.

<4> См.: Комаров А.С. Типовой контракт: как избежать неопределенности // Деловые связи. 1993. N 5; Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. С. 20 - 22; Бахин С.В. "Формулярное право" и его международно-правовая унификация // Российский ежегодник международного права. СПб., 2000. С. 74 - 100.

 

Необходимость типизации контрактного регулирования обусловлена рядом причин. На первом месте следует выделить причины экономического характера, обусловленные происходящими в рамках глобализации процессами в виде появления новых участников международных коммерческих отношений транснациональных компаний (что было свойственно третьему периоду унификации права международных коммерческих контрактов), перехода к транснациональному разделению труда с использованием дешевых рынков сырья и рабочей силы развивающихся государств, либерализации экономики, влекущей за собой и либеральное государство, в значительной степени ослабляющее свои хозяйственно-организаторские функции и передающее их международным организациям типа ВТО и ЕС. Экономические отношения выходят за рамки отдельного государства, происходит их эволюция от интернационализации товарообмена к его глобализации и переходу руководства мировыми экономическими процессами к Всемирной торговой организации, возрастанию роли и значения других экономических и финансовых международных организаций, применению ими собственных методов регулирования. Все больше проявляется невозможность для государств осуществлять контроль за деятельностью транснациональных компаний, их неспособность решать возникающие проблемы в рамках традиционных юридических отношений.

В настоящий (четвертый) период унификации права международных коммерческих контрактов государства становятся одними из многих (и не всегда основными) участников определения правовой среды международных коммерческих отношений. Место традиционных интернациональных отношений занимают транснациональные международные отношения, что обусловливает переход от государственно-правового регулирования к саморегуляции гражданского оборота участников таких отношений, которая проявляется в выработке ими собственных способов частноправового регулирования.

Среди причин юридического характера на первом месте следует выделить значительное возрастание значения принципа автономии воли участников международных коммерческих отношений. Проявившаяся к третьему периоду унификации права международных коммерческих контрактов недостаточная эффективность метода международно-правовой унификации, что проявилось в скромности достигнутых в сфере международно-правовой унификации результатов (что отмечалось в § 1 данной главы), имела своим следствием возрастание значения саморегулирования сторонами международных коммерческих контрактов их взаимоотношений. Возникновение новых видов контрактных отношений, призванных обслуживать потребности глобальной экономики, не предусмотренных в гражданском и торговом праве отдельных государств, привело к усложнению договорной работы и превращению контракта в сложный комплексный документ и значительно способствовало развитию указанного метода регулирования. Данные процессы привели к возникновению "юридического плюрализма" в виде различных частноправовых источников правового регулирования международных коммерческих отношений.

Изменение концепции свободы договора в международном обороте представляет наиболее важный результат глобализации мировой экономики. Во внутрихозяйственном обороте свобода договора состоит в свободе согласования конкретных условий, локализована рамками конкретного права и реализуется хозяйствующими субъектами с учетом его императивных норм и правил государственного регулирования того или иного вида деятельности. В международном коммерческом обороте свобода договора шире: помимо свободы согласования конкретных условий договора она включает и свободу выбора применимого к такому договору права. В результате участники таких контрактов в значительной степени сами создают юридическое пространство реализации их контрактных отношений. Принцип автономии воли порождает конкуренцию между национальными правовыми системами, получившую наименование law shopping <*>.

--------------------------------

<*> Loquin E., Ravillon L. La volonte des operateurs vecteur d'un droit mondialise // La mondilialisation du droit. 2000. P. 97.

 

Однако возникает вопрос о пределах такой свободы: во-первых, должен ли контракт иметь правовую связь с избранным сторонами применимым правом того или иного государства и какова должна быть степень такой связи; во-вторых, могут ли стороны избрать в качестве применимого не право какого-либо государства, а тот или иной свод контрактных правил, иными словами, включен ли международный коммерческий контракт в систему государственного правопорядка или в систему негосударственного, частного правопорядка? В течение первых трех периодов унификации права международных коммерческих контрактов свобода договора в международном обороте была локализована в рамках избираемого сторонами таких контрактов национального права <*>. Это подтверждается практикой международного коммерческого арбитража, а также появлением именно в третьем периоде унификации первоначально в международных коллизионных конвенциях, а затем во внутреннем законодательстве (национальные законы о международном частном праве, Модельный ГК для стран СНГ, часть третья ГК РФ) правил об императивных нормах, отступление от которых невозможно даже при выборе сторонами права иного государства (что рассмотрено в гл. 2).

--------------------------------

<*> См.: Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. М.: Международн. отношения, 2001. С. 143 - 149.

 

В четвертом периоде унификации право сторон на выбор применимого права модифицируется таким образом, что от избрания национального права стороны переходят к согласованию в качестве применимых общих принципов права, Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА и т.п. Именно в данный период наиболее отчетливо проявилось различие между диагональными и горизонтальными международными коммерческими контрактами (что отмечается далее применительно к lex mercatoria), проявившееся в диагональных контрактах, в исключении применения национального права и согласовании в качестве применимого права общих принципов права, принципов права цивилизованных наций, lex mercatoria, при сохранении в горизонтальных контрактах выбора в качестве применимого национального права, однако в период глобализации и в них все больше появляются отсылки к таким общим принципам.

На втором месте следует выделить правило четырех рассмотренных универсальных материально-правовых Конвенций, а также двух рассмотренных Принципов о дополнительных к положениям международного коммерческого контракта регуляторах прав и обязанностей сторон в виде обычая и практики, которую они установили в своих взаимных отношениях. К обычаю, которым связаны стороны, указанными унификационными документами относится любой обычай, относительно которого они договорились, а также при отсутствии договоренности об ином обычай, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли (в частности, ст. 9 Венской конвенции 1980 г.). В условиях подобного широкого распространения обычных правил и с учетом указанных предписаний, а также предписаний ст. ст. 5, 421 и 1211 ГК РФ важное значение приобретает юридическая характеристика обычая. Особенно это важно, поскольку первоначально в доктрине и судебной практике Англии и США, на что обращал внимание И.С. Зыкин <*>, а в настоящее время и в указанных унификационных документах происходит сближение понятий "custom" и "usage": в ст. 9 Венской конвенции 1980 г. в русском тексте используется термин "обычай", тогда как в английском и французском текстах - термин usage, переводимый обычно как "обыкновение". В связи с определением места обычая в системе международных коммерческих контрактов следует выделить два новых явления, соответствующих периоду глобализации международной экономики. Первое состоит в возрастании роли контрактов в качестве регуляторов международных коммерческих отношений и именуется в зарубежной доктрине "контрактуализацией"; второе состоит в возрастании правового значения стандартизации или нормализации международных коммерческих контрактов. Данные явления возникли в третьем периоде унификации права международных коммерческих контрактов, однако только в настоящем, четвертом, периоде они приобрели наибольшее значение, превратившись в подлинно самостоятельные регуляторы международных коммерческих отношений.

--------------------------------

<*> См.: Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. С. 113. Он подчеркивал, что обычные правила не теряют присущих им отличительных черт, что и позволяет рассматривать правовой обычай как самостоятельную форму правообразования, а в целом обычаи и обыкновения - как особый регулятор общественных отношений (см.: Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. С. 196).

 

Контрактуализация состоит в регулировании хозяйствующими субъектами на основе предоставляемой им правом свободы договора своих отношений в максимальной степени предписаниями заключаемого ими контракта. Это возможно благодаря тому, что многие современные области и сферы деятельности регулируются только контрактами путем саморегуляции профессиональных организаций в виде стандартизации контрактных условий в сфере финансовых услуг, развития Интернета, выработки кодексов поведения действующих в отдельных сферах участников таких контрактов (например, Кодекс поведения по франчайзингу, Кодекс поведения в области рекламы), в установлении свойственных им санкций (черные списки, бойкот, утрата коммерческой репутации). Отсутствие в национальном праве стран континентальной системы предписаний по многим видам новых контрактных отношений, предоставление Common Law сторонам контракта права самим определять условия их взаимоотношений, признание за ними роли творцов собственной юридической инфраструктуры ведет к созданию "спонтанного контрактного порядка" в виде единообразных правил, создаваемых участниками таких контрактных отношений, а не путем волеизъявления государств, как это имеет место в международно-правовой унификации. Идеалом для сторонников контрактуализации было бы полное автономное регулирование отношений сторон "контрактом без права", что, как отмечается далее применительно к lex mercatoria, невозможно.

Можно выделить несколько важнейших сфер международного экономического взаимодействия, где феномен контрактуализации проявляется наиболее отчетливо и выражается в приспосабливании правил к потребностям пользователей, учет в них технических особенностей. Например, трансграничное применение Интернета вызвало к жизни появление Нет-кодекса, контрактное регулирование возникающих отношений с пользователями и операторами приобретает главенствующее значение, применение внеюридических мер (отключение от связи, перерыв в предоставлении услуг) воздействует эффективнее, чем принимаемые судом меры. Набирает силу электронная торговля, для чего ЮНСИТРАЛ в 1996 г. был подготовлен Модельный закон, на основе которого соответствующие законы об электронной торговле приняты в 14 странах (среди которых Франция, Ирландия, Канада; в США в 1999 г. принят Единообразный закон об электронных сделках). Возникает виртуальное право: cyber lex, lex cybernautica, lex electronica. Деятельность операторов на финансовых рынках приводит к созданию собственных правил регулирования в виде UCP-500 и других, к созданию собственных систем связи S.W.I.F.T., к возникновению ранее не известных контрактных отношений (международный финансовый лизинг, международный факторинг, международный франчайзинг) и к разработке новых видов международных коммерческих контрактов.

Сохраняет актуальность и традиционное использование типовых контрактов в виде формулярного права, предлагаемого как самими участниками международного коммерческого оборота, так и международными организациями.

Стандартизация или нормализация международных коммерческих контрактов состоит в выработке стандартизированных типовых правил на двух уровнях: формулирующими агентствами, к которым относятся профессиональные ассоциации <1>, международные правительственные <2> и неправительственные <3> организации, а также самими участниками соответствующих контрактов. Значение таких контрактов отмечалось в 1969 г. в докладе ЮНСИТРАЛ об общих условиях и типовых договорах <4>, где подчеркивалось, что их основной целью является облегчение международной торговли путем устранения неопределенности, которая существует в международных договорах купли-продажи вследствие сложностей международного частного права для одной страны и трудностей в получении данных о правовой системе другой страны.

--------------------------------

<1> Лондонские ассоциации какао, по торговле джутом, каучуком, Британская конфедерация шерсти, Федерация ассоциаций по торговле маслом, семенами и жирами, Торговая ассоциация пищевого и кормового зерна, Ассоциация по торговле зерном и кормами, Ассоциация рафинированного сахара и т.д. (см.: Шмиттгофф К. Цит. соч. С. 51).

<2> Впечатляющими являются результаты деятельности ЕЭК ООН, которой в 60 - 70-е гг. ХХ в. было разработано значительное число типовых контрактов международной купли-продажи отдельных видов товаров и руководств по их заключению, а также Правил ООН по международному компьютерному обмену для администрирования, коммерции и транспорта (UN Rules for Electronic Data Interchange for Administration, Commerce and Trasport - UN EDIFACT). ЮНСИТРАЛ было разработано Правовое руководство по встречной торговле (см.: Комаров А.С. Правовые вопросы товарообменных сделок. М.: LAW, 1994). Значительная работа по разработке типовых проформ чартеров проводится начиная с 90-х годов XIX в. Балтийской и международной морской организацией БИМКО (см.: Типовые чартера. Текст и комментарии. М.: Внешторгиздат, 1936).

<3> Наиболее представительной является деятельность МТП, предложившей участникам международного коммерческого оборота шесть типовых контрактов с комментариями и два руководства к ним (см. далее), а также деятельность Международного морского комитета - ММК, разработавшего, в частности, в 1990 г. Унифицированные правила для морских накладных и Правила для электронных коносаментов. Большая работа по разработке одного из наиболее сложных договоров - строительного и иных видов подрядных отношений проводится Международной федерацией инженеров-консультантов (FIDIC): в 1999 г. ею были опубликованы Новые типовые условия отдельных видов договора на строительство: The New FIDIC Yellow Book, The New Red Book и The New Orange Book, - заменившие принятые в конце 80-х годов Типовые условия отдельных подрядных договоров.

<4> Документ A/C/9/18 от 18 февраля 1969 г.

 

В современный период стремительного развития международных коммерческих отношений оформляющие такие отношения контракты чаще всего не являются в каждом отдельном случае результатом индивидуальной работы партнеров, а конструируются в рамках моделизации, путем использования предлагаемых формулирующими агентствами решений, в результате чего такие имеющие сходные характеристики решения путем постоянного и длительного применения приобретают близкое к универсальному качество регулятора глобализированного рынка. Тем самым происходит изменение состава участников процесса унификации права международных коммерческих контрактов (на смену представителям государств в международных правительственных организациях приходят представители деловых кругов в неправительственных организациях), изменение методов унификации - от международно-правовых к частноправовым (что отмечалось в гл. 1).

В отечественной доктрине <1> отсутствуют разногласия о признании данного метода одним из методов унификации, который в данной работе получил наименование частноправового. Однако по-разному понимается юридическая природа результата такой унификации в виде типовых контрактов, общих условий, типовых проформ - всего того объема документов, разрабатываемых указанными выше организациями и участниками международных коммерческих контрактов. При этом можно выделить два подхода, являющихся отражением неодинаковых взглядов их сторонников на само понятие права. С.Н. Лебедев <2> различает унификацию в широком (включающую разработку на международной основе под эгидой международных организаций разного рода типовых контрактов, общих условий и т.п.) и унификацию в узком смысле слова (достижение в результате сотрудничества государств единообразного нормативного регулирования в различных странах тех или иных общественных отношений). И.С. Зыкин <3>, подчеркивая первостепенное значение унификации обычаев и обыкновений посредством заключения международных договоров и соглашений, не исключает второго метода, при котором в качестве средств унификации в широком смысле слова служат типовые договоры и общие условия, различного рода своды единообразных правил, отражающие обычаи и обыкновения. С.В. Бахин <4>, констатируя возможность осуществления унификации самыми разными способами, относит международные документы, направленные на регулирование интернациональных коммерческих связей невластного характера, применяемые по соглашению между их участниками, к субправу, а соответствующие регуляторы именует квазиправовыми.

--------------------------------

<1> См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть. С. 216 - 217; Сас И. Общие условия поставок СЭВ; Лебедев С.Н. Унификация правового регулирования международных хозяйственных отношений. С. 17 - 18; Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. С. 94 - 113; Иванов Г.Г., Маковский А.Л. Международное частное морское право. С. 31 - 34.

<2> См.: Лебедев С.Н. Цит. соч. С. 17 - 20.

<3> См.: Зыкин И.С. Цит. соч. С. 112 - 113.

<4> См.: Бахин С.В. Цит. соч. С. 80 - 84; Он же. Lex mercatoria и унификация международного частного права // Журнал международного частного права. 1999. N 4 (26). С. 3 - 45.

 

Позиция зарубежной доктрины является более радикальной: не только за типовыми контрактами и общими условиями признается обязывающая сила (поскольку они рассматриваются в качестве составной части lex mercatoria), но и за самим международным коммерческим контрактом в период глобализации международной экономики признается роль основного регулятора. Ее представители отмечают, что родился новый процесс образования права, свидетельствующий о том, что международные экономические отношения представляют особенно плодородную почву для преодоления этатистской теории источников права <*>.

--------------------------------

<*> Bureau D. La reglementation de l'economie // Le prive et le public. Archives de philosophie de droit. 1997. Vol. 41. P. 318.

 

Расхождение в позициях основано на неодинаковом понимании права. Традиционным для отечественной теории права является понимание права всех отраслей как совокупности норм, которые, во-первых, исходят от государства и, во-вторых, чье соблюдение обеспечивает государство, что отражало сложившиеся в период государственной плановой экономики и государственной собственности отношения, а также отсутствие частного права, когда вся деятельность, включая хозяйственные отношения, имела публично-правовой характер. Будучи в нашей стране собственником всего имущества, государство не только обеспечивало реализацию хозяйственных связей (экономически и юридически), но и постановлениями правительства предписывало хозяйствующим субъектам правила их реализации, практически не оставляя им права на согласование собственных условий сделки. И только в международном коммерческом обороте, реализация которого была возложена на ограниченное число специализированных внешнеторговых организаций, отношения с иностранными фирмами носили частноправовой характер; начиная с 1962 г. в Основах, а затем в ГК РСФСР 1964 г. была признана автономия воли при выборе применимого права (см. гл. 2). Действовавшие в период 1951 - 1991 гг. ОУП СЭВ представляли нормативный документ, обязательный для участников соответствующих контрактов, что следовало, во-первых, из обеспечения применения данного документа межправительственными соглашениями о товарообороте и платежах и, во-вторых, из ограниченной возможности отступления от него при наличии условий, предусмотренных преамбулой данного документа.

Изменение социально-экономического строя в России, появление частной собственности и признание равных прав всех участников экономического оборота изменило ситуацию, что подтверждается диспозитивным в целом характером предписаний ГК РФ, участием РФ в Венской 1980 г. и Оттавской 1988 г. конвенциях, имеющих диспозитивный характер. Изменилось и отношение как самих сторон хозяйственных отношений, так и государственного арбитражного суда к автономии воли сторон. Однако узкое понимание права как совокупности нормативных актов сохраняется. Видимо, поэтому С.В. Бахин признает за типовыми контрактами и иными подобными документами, применяемыми по соглашению между их участниками, свойство квазиправа или субправа, что представляется неточным <*>.

--------------------------------

<*> См.: Бахин С.В. "Формулярное право" и его унификация. С. 81 - 83.

 

В зарубежном праве подход более либеральный, применительно к частноправовым коммерческим отношениям право понимается более широко, а за контрактом признается сила источника права в отношениях между сторонами. Иными словами, зарубежная теория права признает свойства творца права не только за государством-сувереном, но и за частными участниками коммерческих отношений именно в рамках частноправовых отношений. Особенно ярко это проявляется в Общем праве: во-первых, в силу второстепенной роли права в виде закона и, во-вторых, в силу признания за указанными частными участниками коммерческих отношений широкой автономии воли. Поэтому за формулирующими агентствами признается возможность согласования правил, которые не только разрабатывают указанные правила поведения, но и силой своего авторитета обеспечивают их применение.

Учитывая движение России по пути рыночных преобразований, ее более последовательное включение в систему современных международных экономических отношений, прежде всего в рамках ВТО, а также учитывая изменение экономических и юридических реалий, становление глобализированной экономики, своевременным представляется изменение отношения российского общества, участников коммерческих отношений, законодателя и государственных арбитражных судов к деятельности хозяйствующих субъектов (как на внутреннем, так и на внешнем рынке) в сторону предоставления им возможности действительно реализовывать зафиксированную в ГК РФ автономию воли при согласовании условий коммерческих сделок, признании их творцами собственных контрактных отношений, собственного контрактного права.

Данный процесс не является простым и быстрым, он требует переосмысления обществом многих патерналистских категорий, унаследованных от периода планово-административной экономики <*>, предполагает значительную эмансипацию российских хозяйствующих субъектов, повышение их правовой культуры, приобретение навыков контрактной работы на внутреннем и на внешнем рынках, умения с помощью юридических средств обеспечивать разрешение конфликтных ситуаций и споров, так как свобода договора предполагает ответственное отношение к формулированию прав и обязанностей, к условиям реализации данной свободы. Это тем более важно, учитывая появление таких новых регуляторов международных коммерческих отношений, как Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, Принципы Европейского договорного права, представляющих характерные для периода глобализации достижения в сфере унификации права международных контрактов, взаимопроникновение, взаимовлияние основных начал и принципов различных правовых систем, что явствует из положений современных международных конвенций (см. § 2 данной главы), из динамики развития гражданского законодательства стран СНГ, прежде всего Российской Федерации.

--------------------------------

<*> В качестве примера можно привести Соглашение об Общих условиях поставок товаров между организациями государств - участников СНГ 1992 г.

 

Хотя разработка типовых контрактов осуществляется главным образом указанными международными организациями и самими участниками международных коммерческих контрактов, внутригосударственное право не остается безразличным к процессу формирования договорных отношений на основе типовых контрактов, стремясь обеспечить традиционное равное положение договаривающихся сторон и их право свободно принимать решения <*>, это имеет целью предотвращение, особенно в период глобализации международной экономики, эволюции таких типовых контрактов в договоры присоединения, принятие которых диктуется экономически более сильной стороной.

--------------------------------

<*> О значении волеизъявления сторон при обсуждении типовых контрактов см.: Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. С. 60 - 62.

 

Еще одним проявлением современных тенденций является договорное урегулирование порядка разрешения споров главным образом в международном коммерческом арбитраже, а также путем использования альтернативных способов в виде примирения, посредничества, mini-trial. Подобное договорное урегулирование порядка разрешения споров является имманентным именно международным коммерческим контрактам, и обращение к нему происходит более чем в 90% случаев.

Среди неправительственных организаций, занимающихся разработкой типовых контрактов для международного коммерческого оборота, наиболее широко известна Международная торговая палата, идея создания которой возникла в начале ХХ в.; в настоящее время она является ведущей и авторитетной организацией, основной функцией которой является содействие участникам международного коммерческого оборота в реализации заключаемых ими сделок <*>. МТП функционирует через созданные более чем в 70 странах национальные комитеты, обеспечивающие непосредственное взаимодействие деловых кругов. Создание в мае 2000 г. Национального российского комитета МТП позволит хозяйствующим субъектам в нашей стране более активно использовать возможности МТП.

--------------------------------

<*> Jimenes G. The Unternational Chamber of Commerce: Supplier of Standards and Instruments for International Trade // Uniform Law Review. 1996. N 2. P. 285 - 299.

 

Выполнение МТП своей основной функции реализуется в двух направлениях. Первое состоит в многообразной деятельности по предоставлению необходимой информации, обеспечению инфраструктуры реализации международных коммерческих контрактов. Сюда относятся: подготовка типовых контрактов и руководств по их составлению; обобщение практики международных расчетов и выработка унифицированных правил для отдельных видов расчетов; обобщение на основе изучения существующих в разных странах и портах разных стран обычаев применяемых в международной торговле базисных условий поставок и торговых терминов в виде сборников Правил их толкования - Инкотермс; проведение для международных коммерсантов разбора конкретных случаев из практики, семинаров и симпозиумов. Второе направление деятельности МТП - обеспечение разрешения споров из международных коммерческих контрактов. Арбитражный суд МТП является старейшим международным третейским судом, его авторитет признается всеми участниками международных коммерческих отношений, что подтверждается ростом числа дел, передаваемых на его рассмотрение партнерами указанных контрактов. Заботясь не только о разрешении споров, но и о достижении конечной цели - исполнения вынесенного международным коммерческим арбитражем решений, МТП выступила инициатором разработки Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, принятой в 1958 г. на дипломатической конференции ООН в Нью-Йорке <*>.

--------------------------------

<*> На 30 октября 2001 г. в Конвенции участвует 126 государств, включая Армению, Азербайджан, Беларусь, Грузию, Казахстан, Киргизстан, Молдову, Российскую Федерацию, Украину, Узбекистан, Латвию, Литву и Эстонию, что создает в указанных 13 государствах единый режим исполнения иностранных арбитражных решений, чем обеспечивается реализация в этих государствах на основе правил Конвенции решений, выносимых международными коммерческими арбитражами.

 

Подготовка МТП типовых контрактов по отдельным видам международного коммерческого взаимодействия осуществляется Комиссией МТП по коммерческой деятельности, для чего ею создаются рабочие группы, куда входят соответствующие специалисты из разных стран. Выбор соответствующей тематики обусловливается следующими факторами: распространением данного вида коммерческих отношений в международном обороте, отсутствием эффективного международно-правового инструмента правового регулирования, существующими в национальном праве отдельных стран расхождениями в таком регулировании или отсутствием такого регулирования. Происходит эта работа с помощью сравнительно-правового метода, обеспечивающего комплексное исследование состояния национального и международно-правового регулирования соответствующих отношений. Результатом работы является разработка сбалансированных документов, в которых содержатся рекомендации и пояснения, позволяющие избрать наилучший вариант по тому или иному вопросу. МТП подготовлено восемь документов в виде шести типовых контрактов и двух руководств по составлению двух видов контрактов <*>. В результате международному сообществу коммерсантов предложены типовые контракты, обеспечивающие две группы коммерческих отношений, наиболее распространенных в современный период: один контракт купли-продажи готовых изделий и пять контрактов, направленных на продвижение товаров.

--------------------------------

<*> Типовой коммерческий агентский контракт МТП, публикация МТП N 496; Руководство по составлению коммерческих агентских контрактов, публикация МТП N 410; Типовой дистрибьюторский контракт МТП, публикация МТП N 518; Руководство по составлению международных дистрибьюторских соглашений, публикация МТП N 441Е. Они опубликованы в 1996 г. изд-вом "Консалтбанкир" на русском (три из них - в переводе Н.Г. Вилковой) и английском языках. В 2002 г. изд-вом "Консалтбанкир" опубликовано еще три типовых контракта: Типовой контракт МТП международного франчайзинга, публикация МТП N 557; Типовой контракт случайного посредничества, публикация МТП N 619; Типовой контракт МТП международной купли-продажи готовых изделий, предназначенных для перепродажи, публикация МТП N 556 (два последних контракта также в переводе Н.Г. Вилковой).

 

Разрабатываемые МТП типовые контракты обладают рядом особенностей. Во-первых, характерным является стремление составителей создать отражающий все основные права и обязанности сторон документ и свести к минимуму обращение к внешним источникам правового регулирования. Композиция типовых контрактов МТП включает Общую часть и Особые условия.

Типовым контрактом международной купли-продажи предполагается применение к нему Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Венской конвенции 1980 г.), причем при наличии согласия сторон Венская конвенция подлежит применению независимо от того, ратифицировали ее или нет страны продавца и покупателя. Данный вариант применения Венской конвенции отличается от общего порядка, сформулированного в п. "а" ст. 1, где применен критерий местонахождения коммерческих предприятий продавца и покупателя в государствах - участниках Конвенции, и в п. "б" ст. 1, где основанием применения Конвенции является применение права государства - участника Конвенции на основании норм международного частного права. Типовой контракт исходит из широкого толкования правила диспозитивности не только в негативном смысле, предусмотренном в Конвенции (согласно ст. 6 стороны могут исключить применение Конвенции либо (при условии соблюдения ст. 12) отступить от любого из ее положений или изменить ее действие), но и в позитивном смысле, что позволило составителям предложить применение данной Конвенции при отсутствии иного соглашения. Ссылаясь в контракте на применение к нему Венской конвенции 1980 г., стороны соглашаются использовать ее правила в качестве условий их контракта.

Типовой контракт прямо предусматривает и порядок восполнения его предписаний: он составлен с учетом того, что правоотношения сторон регламентируются Венской конвенцией, а в том, что ею не предусмотрено, - правом страны, в которой находится коммерческое предприятие продавца (ст. 1.2). Иными словами, составители предлагают готовый вариант согласования применимого права, соответствующий современному коллизионному праву. Поэтому сторонам нет необходимости в выборе применимого к их контракту права. Если же стороны предпочитают вместо Венской конвенции 1980 г. избрать в качестве применимого права какое-либо национальное право, они должны убедиться в том, что в избранном ими национальном праве не содержится норм, противоречащих типовому контракту; при выборе ими по вопросам, не урегулированным Венской конвенцией 1980 г., права, иного, нежели право страны продавца, сторонам следует заполнить соответствующий раздел типового контракта.

Предлагаемые типовым контрактом международной купли-продажи базисные условия поставки основаны на Инкотермс 2000.

Типовым контрактом предлагается ряд дополнительных условий, направленных на уточнение предписаний Венской конвенции. Во-первых, стороны могут согласовать, что товары остаются в собственности у продавца до полной уплаты цены. При этом необходимо учитывать, что согласно национальному праву многих стран удержание права собственности на товар, предназначенный для перепродажи, не всегда является эффективным. Поэтому продавцу целесообразно внимательно проверить соответствующие предписания права, обычно - права страны места нахождения товара <*>.

--------------------------------

<*> См.: Руководство по удержанию права собственности (публикация МТП N 501) и Переход права собственности в международной торговле (публикация МТП N 546).

 

Во-вторых, сторонам предлагается возможность согласования неустойки (liquidated damages) за просрочку поставки и вариант ее исчисления на случай, когда товар хотя и с просрочкой, но поставлен, а также на случай, когда вследствие просрочки поставки покупатель отказывается от контракта.

Предлагаемая типовым контрактом оговорка о форс-мажоре основана на оговорке МТП о форс-мажоре <*> с некоторыми изменениями, направленными на более эффективное распределение убытков в случае общепризнанных ситуаций форс-мажора.

--------------------------------

<*> См.: публикация МТП N 421 Е Форс-мажорные обстоятельства (Force Majeure and Hardship), опубликованная изд-вом "Консалтбанкир" с переводом Н.Г. Вилковой на русский язык в 1997 г.

 

Для разрешения могущих возникнуть между продавцом и покупателем споров типовой контракт предлагает им обращение к международному коммерческому арбитражу - Арбитражному суду МТП.

Типовой коммерческий агентский контракт, Типовой дистрибьюторский контракт МТП и Руководства по составлению указанных контрактов, Типовой контракт случайного посредничества, Типовой контракт МТП международного франчайзинга составляют серию контрактов в сфере международной дистрибьюции. Значение данных типовых контрактов состоит не только в предложении рекомендаций данной авторитетной международной организации, но и в создании контрактного режима указанных отношений, которые либо неодинаково регламентируются в национальном праве различных государств, либо такое регламентирование отсутствует. Коммерческое представительство (коммерческий агентский договор) представляет контракт с посредником, содействующим в течение определенного времени деловой активности на определенной территории; контракт случайного посредничества - контракт с посредником, время от времени оказывающим содействие в бизнесе; дистрибьюторское соглашение - контракт, в котором покупатель-перепродавец отвечает за сбыт товаров поставщика на определенной территории; франчайзинг - контракт с независимым покупателем-перепродавцом (действующим обычно на уровне розницы), обладающим правом использовать совокупность прав промышленной или интеллектуальной собственности и правом на оказание ему коммерческого или технического содействия в течение определенного времени (см. гл. 5).

В Типовом контракте МТП международного франчайзинга и Типовом контракте МТП со случайным посредником в разделе о применимом праве впервые дается ссылка на Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, что свидетельствует о широком признании их деловыми кругами всего мира.

Второй широко распространенный документ МТП - Международные правила толкования торговых терминов - Инкотермс, действующий в настоящее время в редакции 2000 г., являющейся уже седьмой редакцией. Данный документ предназначен для распределения обязанностей продавца и покупателя в связи с доставкой товара по договору международной купли-продажи. На примере Инкотермс можно видеть эволюцию правового характера документов МТП: созданный первоначально в качестве обобщения наиболее употребительных базисных условий, он не только приобретает характер регулятора отношений между продавцом и покупателем, но и во многом определяет условия смежных договоров перевозки и страхования. В июне 2001 г. Правлением ТПП Российской Федерации данный документ был признан на территории России торговым обычаем, что имеет важное практическое значение для обеспечения определенности и предсказуемости его применения участниками международной купли-продажи товаров, а также участниками смежных международных контрактов.

Учитывая, что Венская конвенция 1980 г. в диспозитивной норме ст. 31 определяет только три ситуации, когда продавец считается выполнившим свою обязанность по поставке товара, Инкотермс позволяет сторонам договора международной купли-продажи товаров выбрать соответствующий особенностям их взаимоотношений базис поставки <*> и уточнить ряд юридических и коммерческих вопросов реализации и исполнения договора международной купли-продажи товаров.

--------------------------------

<*> Первая редакция данного документа была разработана МТП в 1936 г., последняя - седьмая редакция - в 2000 г. Использованию Инкотермс содействует и опубликование МТП подготовленного проф. Я. Рамбергом, возглавлявшим рабочую группу по подготовке данного документа, комментария, предназначенного для обеспечения его практического применения (см.: Рамберг Я. Комментарий к Инкотермс 2000. Публикация МТП N 620 / Пер. на русск. яз. и вступит. статья Н.Г. Вилковой. М.: Консалтбанкир, 2001).

 

Первая предусмотренная ст. 30 Венской конвенции обязанность продавца по передаче покупателю товара уточнена в Инкотермс следующим образом:

1. правило ст. 31 Венской конвенции о моменте, когда продавец считается исполнившим обязанность поставить товар: согласно п. А.1. Ex Works - это момент предоставления продавцом товара в распоряжение покупателя на складе или предприятии продавца; согласно п. А.1 условий группы F и группы C - это момент передачи товара перевозчику; согласно п. А.1 условий группы D - это момент предоставления товара в распоряжение покупателя в согласованном пункте назначения;

2. правило п. 2 и п. 3 ст. 32 Венской конвенции уточняется, возлагая на продавца в п. А.4 терминов группы С (СFR, CIF порт назначения, CPT, CIP пункт назначения) юридическое обеспечение передачи товара покупателю, а в п. А.4 терминов группы D (DAF, DES, DEQ порт назначения, DDU, DDP пункт назначения) - обязанность фактически доставить товар до согласованного пункта и на согласованных условиях;

3. правило п. 1 ст. 32 Венской конвенции уточняется в п. А.7 отдельных терминов Инкотермс указанием на обязанность продавца передать покупателю надлежащее извещение, а также на необходимость индивидуализации товара;

4. правило п. 2 и п. 3 ст. 32 Венской конвенции, конкретизирующее содержание обязанности продавца заключить необходимые договоры перевозки и страхования, раскрывается в п. А.3 и п. Б.3 Инкотермс (например, по терминам СFR, CIF порт назначения, CPT, CIP, DDU, DDP пункт назначения, DAF согласованный пункт на границе);

5. правило ст. 33 Венской конвенции о дате поставки конкретизируется п. А.4 и п. Б.4 Инкотермс, например: по терминам FOB и FAS порт отгрузки, а также CIF порт назначения или CIP пункт назначения датой поставки является дата коносамента, по термину DDU и DDP пункт назначения - согласованные дата или период предоставления товара в распоряжение покупателя в обусловленном пункте назначения.

Вторая предусмотренная ст. 30 Венской конвенции обязанность продавца по передаче покупателю относящихся к товару документов конкретизируется в п. п. А.2, А.8 и А.10 Инкотермс.

Третья предусмотренная ст. 30 Венской конвенции обязанность продавца по передаче покупателю права собственности на товар не получила детализированного регулирования в Конвенции и не отражена в Инкотермс.

Если все возлагаемые Венской конвенцией на продавца обязанности конкретизируются в Инкотермс, то обязанности покупателя, изложенные в гл. III Венской конвенции, в Инкотермс отражены не одинаково. Правило ст. ст. 53 - 59 Венской конвенции об уплате цены зафиксировано в п. Б.1 Инкотермс в общей форме. Отдельным формам осуществления платежей, а также гарантий их осуществления посвящено десять публикаций МТП <*>; в комплексе они обеспечивают единообразное правовое регулирование международных расчетных операций при осуществлении международной купли-продажи.

--------------------------------

<*> Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов - UCP 500, публикация МТП N 500; Документарные аккредитивы: сравнение UCP 500 и UCP 400, публикация МТП N 511; Новые стандартные формы документарных аккредитивов для UCP 500, публикация МТП N 516; Руководство МТП по операциям с документарными аккредитивами для UCP 500, публикация МТП N 515Е; Унифицированные правила для межбанковского рамбурсирования по документарным аккредитивам, публикация МТП N 551Е; Унифицированные правила по инкассо, публикация МТП N 522; Комментарий к Унифицированным правилам по инкассо, публикация МТП N 550Е; Унифицированные правила для гарантий по требованию, публикация МТП N 458; Руководство к унифицированным правилам для гарантий по требованию, публикация МТП N 510; Унифицированные правила Международная практика Стэндбай ISP98, публикация МТП N 590.

 

Наиболее подробно определены в отдельных терминах Инкотермс отдельные аспекты выполнения покупателем правил п. а ст. 60 Венской конвенции о совершении необходимых фактических и юридических действий, позволяющих продавцу осуществить поставку:

1. пунктом Б.2 на покупателя возлагаются две обязанности: получения импортной лицензии или иного официального разрешения, а также выполнения (если потребуется) всех таможенных формальностей, необходимых для ввоза товара и его транзита через третьи страны;

2. пунктом Б.3 на покупателя возлагается обязанность по заключению договора перевозки (согласно терминам группы Е и F, которые поэтому относятся к договорам "отправки");

3. пунктом Б.6 на покупателя возлагается ряд расходов: во-первых, возникающие после момента передачи относящиеся к товару расходы; во-вторых, могущие возникнуть по причинам, находящимся в сфере контроля покупателя, дополнительные расходы;

4. следует подчеркнуть, что согласно п. Б.6 базисных условий (за исключением DDU пункт назначения) в обязанности покупателя входит оплата необходимых налогов, пошлин и иных официальных сборов, а также расходов по выполнению таможенных формальностей, необходимых при ввозе товара или для его транзитной перевозки через третьи страны;

5. пунктом Б.7 на покупателя возлагается обязанность передать продавцу надлежащее извещение (например, по условиям FOB, FAS - данные о судне, о месте погрузки и необходимом времени поставки товара);

6. пунктом Б.8 на покупателя возлагается обязанность принять предусмотренный п. А.8 соответствующего термина транспортный документ и/или иные документы в качестве доказательства поставки;

7. пунктом Б.9 на покупателя возлагается обязанность нести расходы, связанные с инспектированием товара перед отгрузкой (за исключением случаев, когда оно осуществляется по предписанию властей страны вывоза);

8. пунктом Б.10 на покупателя возлагается обязанность по оплате расходов и сборов, связанных с получением документов, указанных в п. А.10 соответствующих терминов.

Правило п. б ст. 60 Венской конвенции об обязанности покупателя принять товар уточняется в п. Б.4 Инкотермс, которым на покупателя возлагается обязанность принятия поставки способом и методом, соответствующими конкретному базисному условию.

Имеющее важное практическое значение правило ст. 36 Венской конвенции, связанное с ответственностью продавца за возникшее до момента перехода риска на покупателя любое несоответствие товара, конкретизируется в п. А.5 и п. Б.5 Инкотермс о переходе с продавца на покупателя риска случайной гибели или случайного повреждения товара; важно отметить, что данный момент совпадает с моментом выполнения продавцом обязанности по передаче товара.

Необходимо выделить еще два аспекта взаимодействия Венской конвенции и Инкотермс: именно Конвенцией определяются последствия невыполнения отраженных в Инкотермс обязанностей продавца и покупателя, а также основания освобождения от ответственности за такое невыполнение. Для содействия хозяйствующим субъектам в правильном ориентировании в предписаниях ст. ст. 79 - 80 Венской конвенции МТП подготовлена брошюра "Форс-мажорные обстоятельства" <*>.

--------------------------------

<*> Публикация N 421Е.

 

На примере Инкотермс можно видеть эволюцию правового характера документов МТП: созданный первоначально в качестве обобщения наиболее употребительных базисных условий, он не только приобретает характер регулятора отношений между продавцом и покупателем, но и во многом определяет условия смежных договоров перевозки и страхования.

Вторая категория документов МТП - унифицированные правила, имеющие целью обеспечить платежные операции, а также гарантии осуществления платежей. Общее число подобных публикаций МТП свыше десяти; данные документы не только широко применяются практически всеми банками, осуществляющими международные расчеты, но их предписания учитывались при подготовке ГК РФ.

Изложенное приводит к следующим выводам о значении частноправовой унификации.

1. В период глобализации возрастает значение контрактов, заключаемых участниками международных коммерческих операций. Это обусловлено более широким использованием принципа свободы договора и признанием роли творцов права не только за государством, но и за участниками международных коммерческих контрактов. Возникает вопрос о содержании такого права: составляют ли его содержание только положения заключаемых ими контрактов или его содержание является более широким, включая торговые обычаи и сложившуюся между сторонами практику деловых отношений?

2. Среди разрабатываемых межправительственными и неправительственными организациями документов встречаются документы двух типов. К первому относятся типовые контракты, проформы, которые приобретают обязательный для сторон характер только после окончательного согласования их условий (типовые контракты МТП, FIDIC, ЕЭК ООН и др.). Разработка типовых контрактов представляет один из вариантов частноправовой унификации, характерный для четвертого периода унификации права международных коммерческих контрактов и отражающий специфику современного периода глобализации международной экономики. Использование типовых контрактов экономит время при переговорах и позволяет сосредоточить внимание партнеров на специфике предмета договора, особенностях его реализации, что в условиях усложняющихся коммерческих связей и появления новых видов международных коммерческих контрактов приобретает особенно важное значение.

Таким образом, обеспечивается определенное единство права, необходимого для безопасности и быстроты международных коммерческих операций. Происходит взаимопроникновение, взаимовлияние, отражение концепций различных правовых систем в рамках не только международно-правовой, но и частноправовой унификации, в использовании не известных ранее правовых категорий.

Стремление избежать неопределенности, возникающей при применении незнакомых правовых категорий иностранного права, приводит стороны международных коммерческих контрактов к урегулированию в ходе переговоров многих вопросов. Повторение таких условий обеспечивается отражением в них потребностей участников международных контрактов и ведет к типизации таких условий, их широкому обобщению международными организациями в виде типовых контрактов.

В результате возникает уникальный, не существовавший ранее результат унификации в виде типовых контрактов, отражающих особенности отдельных видов коммерческих отношений. Процесс формирования таких типовых контрактов может быть отнесен к частноправовой унификации в виде типизации условий международных контрактов, а сами эти документы могут быть признаны торговым обыкновением, применение которого зависит от соглашения сторон таких контрактов.

Ко второму типу указанных документов относятся стандартизированные условия, прежде всего унифицированные правила по различным формам расчетов МТП, Инкотермс, которые в течение четвертого периода унификации могут быть признаны регуляторами отношений из международных коммерческих контрактов, а их правовая природа состоит в формировании особого порядка определения взаимоотношений сторон. Такие документы также могут быть признаны торговым обыкновением; их применение реализуется в рамках ст. 9 Венской конвенции 1980 г. и аналогичных положений других трех международных Конвенций, а также Принципов УНИДРУА и Принципов Европейского договорного права.

3. Новым моментом, свойственным четвертому периоду унификации права международных коммерческих контрактов, является частноправовая унификация в виде Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА и Принципов Европейского договорного права, содержащих общие принципы реализации контрактных отношений по широкому кругу вопросов: формулирование общих принципов ведения переговоров и исполнения контрактов, определение порядка их заключения, последствий нарушения условий контрактов, средств защиты, к которым может обратиться потерпевшая сторона. Таким образом, складывается самостоятельная система единообразного частноправового регулирования, в которой указанные Принципы становятся обязательственным правом международных коммерческих контрактов.

Особенностью данной системы является ее "неюридический характер", применение типовых контрактов зависит только от соглашения сторон соответствующего контракта, тогда как Принципы могут применяться не только сторонами контракта, но и международным коммерческим арбитражем в качестве регулятора соответствующих отношений, иными словами, происходит формирование нового вида регулятора отношений из международных коммерческих контрактов.

 

3.3. Частноправовая унификация и lex mercatoria

 

Идея lex mercatoria возникла в начале 60-х годов прошлого века <*>. Теоретическим обоснованием ее возникновения послужил ряд теорий: социологическая теория Жоржа Селля, полагавшего, что отдельные группы внутри общества создают собственные юридические правила, поэтому международное сообщество коммерсантов также стремится создать юридические правила для организации деятельности своей общности и заключаемых ими сделок; теория правового плюрализма Санти Романо, согласно которой правовые системы не являются монолитными, а представляют собой сосуществующие системы и подсистемы; теория естественного права, нашедшая отражение в публикациях Бертольда Гольдмана <**>.

--------------------------------

<*> Одной из первых публикаций о lex mercatoria явилась опубликованная в 1964 г. статья Б. Гольдмана в журнале "Archives de philosophie du droit". Paris: Sirey, 1964. P. 177, etс.

<**> Filip De Ly. Lex Mercatoria and Unification of Law in the European Union // Towards a European Civil Code. Second edition. P. 41 - 54.

 

Она возникла под влиянием позитивных и негативных факторов. К числу первых относятся бурное развитие после Второй мировой войны международного коммерческого оборота, появление новых организационно-правовых форм его участников в виде транснациональных компаний, а также новых видов международных коммерческих контрактов, эволюция роли государства от суверена, реализующего властные полномочия, до участника международного экономического взаимодействия с частными фирмами.

К числу негативных факторов можно отнести проявившиеся в тот же период недостатки международно-правового метода регулирования указанных отношений. Опыт реализации международных конвенций выявил недостаточную эффективность данного метода унификации в силу сложности разработки представителями различных правовых систем единообразных правил, длительного времени, необходимого для ратификации международных конвенций, ограниченного числа участников.

Конвенционный метод унификации права международных контрактов в значительной степени зависит от внутринациональных факторов в виде позиции государства, его правовой системы, комплекса законодательных актов и системы правовых взглядов и мнений. На универсальном и на региональном уровнях наибольшие успехи достигнуты в сфере коллизионного права; в отношении же унификации материального права результаты значительно скромнее.

Определение применимого права на основе закрепленных в универсальных и региональных Конвенциях и в национальном законодательстве коллизионных норм также оказалось не способным создать единый правовой режим для международных коммерческих сделок. Как отмечалось в гл. 2, единство коллизионных норм отсутствует, что часто создает хаос, влекущий непредсказуемость в определении применимого права (достаточно сослаться на policy analysis и коллизионные подходы в странах Общего права: better law approach, best solution of the case, governmental interest analysis, most significant relationship test, choice influencing considerations, lex fori approach). При использовании любых коллизионных норм сохраняется проблема применения национального законодательства и права, которое по-прежнему сохраняет присущие им особенности. Развитие внутринационального права в виде принятия гражданских кодексов первого поколения (ФГК 1804 г., ГГУ 1898 г., ШОЗ 1905 г.), второго поколения (ГК Италии, Австрии), третьего поколения (ГК Квебека, Нидерландов, Аргентины, РФ, других стран СНГ) выявляет значительное сходство гражданских кодексов третьего поколения в немалой степени благодаря влиянию международных конвенций, прежде всего Венской конвенции 1980 г., с одной стороны, и значительно возросшему уровню сотрудничества в рамках сравнительных исследований - с другой. Однако данное наблюдение затрагивает лишь страны кодифицированного права и не затрагивает права стран Common Law, а также мусульманского права. Кроме того, внешнее сходство принятых в последние годы гражданских кодексов не устраняет имеющихся в них различий. Значительно отличается в этих странах правоприменительная практика, особенно в отношении внутренних и международных коммерческих контрактов.

Поэтому наблюдаемый процесс сближения и гармонизации внутринационального права ограничен практически одной системой кодифицированного права и не ведет к разрешению проблемы несоответствия относящихся к международным коммерческим контрактам предписаний национального права, однако требует от судьи или международного арбитра поистине энциклопедических знаний о праве разных государств. Выходом из этой ситуации явилось стремление национальных судов к применению либо lex fori, либо общих принципов права.

В отношении же международного коммерческого арбитража в начале 1964 г. Шлезингер и Гундлих высказали идею, что традиционные международные коммерческие контракты, содержащие арбитражную оговорку, при отсутствии выбора сторонами применимого права должны подпадать под общие принципы права, а не под нормы и принципы какой-либо национальной юридической системы <*>.

--------------------------------

<*> RabelZeitschrift. 1964. N 28. P. 9.

 

Стремление к созданию единообразной системы права международных контрактов возродило существовавшую в средневековой Европе идею единого режима, не зависящего от внутринационального права, в виде формирования современного lex mercatoria. За основу было взято law merchant, существовавшее в средние века - в период до формирования национальных правовых систем - и охватывавшее сферу международных коммерческих отношений.

Как отмечалось в гл. 1, предпосылками его формирования явились следующие: стремление к созданию не зависящего от сеньоров-феодалов собственного правопорядка, наличие профессиональных коммерсантов, осуществляющих международные коммерческие операции, сходство способов регулирования таких операций в разных местностях, общее понимание содержания основных прав и обязанностей и последствий их неисполнения. Обеспечивалась такая система наличием специализированных коммерческих судов, существовавших в крупных портовых и ярмарочных центрах. Таким образом, в средневековой раздробленной Европе, где в отсутствие государства и права господствовало право сеньоров-феодалов, отличавшееся по мере минования владения одного из них и вступления во владение другого, коммерсанты стремились вывести свои операции из сферы их усмотрения. В этом состоит одна из причин преимущественного развития морской торговли, где встреча с морскими пиратами была вероятной, тогда как грабежи, поборы и несправедливость сеньоров-феодалов при сухопутной торговле были неминуемы. Данный подход соответствовал существовавшей в период феодальной раздробленности Европы системе регулирования профессиональных отношений в виде правил деятельности отдельных цехов ремесленников. Второй предпосылкой возникновения в Европе средневекового law merchant явилось единство христианской идеологии (еще не знавшей борьбы католичества и реформаторства), отраженное в каноническом праве. При наличии веры, провозглашавшей одинаковые внетерриториальные моральные ценности, становление и применение сходных правил коммерческого оборота проходило с наименьшими трудностями.

Данная система ограничивалась в основном странами Европы, странами христианского мира, использовалась достаточно узким кругом профессионалов, а ее применение обеспечивалось специальными третейскими судами, формировавшимися из тех же профессионалов, которые разрешали споры согласно своим убеждениям и чувству справедливости, отражавшим принятые этим сообществом ценности <*>. В период формирования национальных правовых систем эти правила послужили основой для регулирования коммерческого взаимодействия и получили закрепление главным образом в торговых (коммерческих) кодексах.

--------------------------------

<*> В 1622 г. Ж. Малинес, практически впервые опубликовавший труд "Lex Mercatoria", характеризовал древнее law merchant как обычное право купцов, более древнее, чем любое записанное право, основанное на Разуме и Справедливости (цит. по: Дженкс Э. Английское право. М.: Юриздат, 1947. С. 26 - 27).

 

В отечественной доктрине данный феномен подробно не исследован, особенно это касается современного периода глобализации экономики и стремления к созданию автономного правопорядка для оформления международных коммерческих отношений; исключение составляют работы И.С. Зыкина <*>, А. Тынеля <**>, С.В. Бахина <***>, однако правовая природа lex mercatoria в современных условиях не определена достаточно четко, что создает проблемы не столько теоретического, сколько практического порядка: какие - международные, экономические или коммерческие - отношения затрагивает lex mercatoria, каким образом, кем и как применяется. Особенно важно выявление правовой природы данного явления с учетом последних результатов частноправовой унификации в виде Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА, Принципов Европейского договорного права, Руководств правительственных (УНИДРУА) и неправительственных (МТП) организаций по отдельным видам международных коммерческих контрактов, а также принимая во внимание переосмысление российским законодателем значения торговых обычаев.

--------------------------------

<*> См.: Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле; Он же. Внешнеэкономические операции: право и практика. С. 212 - 231; Он же. Теория "lex mercatoria" // Международное частное право. Современные проблемы. М.: Law, 1994. С. 396 - 405.

<**> См.: Тынель А. Новое lex mercatoria // Тынель А., Функ Я., Хвалей В. Курс международного торгового права. Минск: Амалфея, 1999. С. 54 - 59; Шумилов В.М. Международное экономическое право. Некоторые вопросы теории и практики // Московский журнал международного права. 2000. N 3 (39). С. 140 - 141.

<***> См.: Бахин С.В. Lex mercatoria и унификация международного частного права // Журнал международного частного права. 1999. N 4 (26). С. 3 - 45.

 

Представляет ли lex mercatoria систему и если да, то какую: юридических норм, торговых обычаев или торговых обыкновений, правил и стандартов поведения, общих принципов; где находится его место - в рамках частного или публичного права? Эти вопросы требуют ответа. Особенно это важно с учетом свойственных настоящему периоду развития международной коммерческой деятельности факторов в виде глобализации экономики, а вслед за ней - глобализации регулирующего ее права, а также в виде свободного выхода российских предприятий на внешний рынок, расширения вариантов арбитражных оговорок. Избирая постоянно действующий в Стокгольме, Берлине, Вене, Париже международный коммерческий арбитраж или арбитраж ad hoc, российское предприятие может столкнуться с желанием другой стороны или иностранных арбитров выносить решение не на основе норм применимого права (или в отношении международной купли-продажи - Венской конвенции 1980 г.), а на основе lex mercatoria. Поэтому выяснение существа и правовой природы данного явления имеет важное практическое значение. Данная проблема тем более актуальна, что в сфере материально-правового регулирования международных коммерческих контрактов только в отношении договора международной купли-продажи товаров достигнуты реальные результаты. Применительно к иным видам международных коммерческих контрактов либо в унификационных актах участвует незначительное число государств, либо указанные акты не вступили в силу, либо унификация вообще не достигнута.

Происшедшие после Второй мировой войны значительные глобально-исторические события (возникновение стран новой общественно-политической ориентации, практически полное крушение колониальной системы, укрепление роли ООН, создание политических и экономических союзов) явились импульсом для развития международных экономических отношений. С разрушением системы колониальных отношений бывшие метрополии должны были искать иные юридические способы оформления сложившихся товаропотоков, включая иностранное инвестирование, переходить от предметного к технологическому разделению труда, равно как и новые юридические способы доступа к сырьевым ресурсам в развивающихся странах. В свою очередь эти страны, не имея достаточно сильных и искушенных в международных коммерческих контрактах организаций и желая противостоять искусным в данной сфере западным компаниям, а также сохранить контроль над стратегически важными для них отраслями экономики, наделяли государственные компании правом заключения и реализации таких контрактов. В сфере иностранного инвестирования эти государства часто оставляли за собой заключение и реализацию соглашений об иностранных инвестициях, соглашений о разделе продукции и иных подобных соглашений.

Именно в этот период появилась контрактная форма экономического взаимодействия государств в лице их органов с частными лицами (state development contracts), которая в рамках ООН была признана гражданско-правовыми сделками, именовавшимися диагональными соглашениями. Данный феномен впервые получил отражение в работах В.С. Позднякова <1>, М.М. Богуславского <2>, В.П. Звекова <3>, В.М. Шумилова <4>. Поскольку общепризнано, что государство является особым субъектом права, на основе своего суверенитета формируя правила гражданского оборота и определяя содержание и пределы своей правоспособности, крупные фирмы промышленно развитых западных стран, выступавшие инвесторами, были заинтересованы в выводе таких операций из сферы национального регулирования принимающей стороны и создании особого режима иностранных инвестиций.

--------------------------------

<1> См.: Поздняков В.С. Советское государство и внешняя торговля. Правовые вопросы. М.: Международн. отношения, 1976. С. 108 - 110.

<2> См.: Богуславский М.М. Международное частное право. С. 158 - 162.

<3> См.: Звеков В.П. Международное частное право. Курс лекций. С. 227 - 236; Он же. Государство как субъект гражданских правоотношений с участием иностранных юридических лиц, граждан и государств // Комментарий части первой ГК РФ для предпринимателей. М.: Фонд правовая культура, 1995. С. 153 - 171.

<4> См.: Шумилов В.М. Международное экономическое право. Некоторые вопросы теории и практики. С. 157.

 

Существование до начала 60-х годов международно-правового принципа иммунитета государства (судебного, от предварительного обеспечения иска и от принудительного исполнения решений иностранных судов и арбитражей) сдерживало развитие международных коммерческих отношений с участием органов государства (в виде иностранного инвестирования, концессий и т.д.), вызывая опасения компаний развитых стран относительно исхода их возможных споров с органами развивающихся государств, которые выступали стороной таких контрактов. Вместе с тем необходимость сохранения традиционных сырьевых рынков, поиск новых рынков и сфер приложения капитала обусловливали поиск адекватных средств правового регулирования диагональных соглашений с учетом таких новых условий, как становление в Азии и Африке независимых национальных государств, развитие иностранного инвестирования.

Устранению таких препятствий способствовали три новых для международного частного права явления: признание теории функционального иммунитета, проявившееся в национальном масштабе в принятии рядом развитых государств законов об иммунитете государства (в США такой закон был принят в 1976 г., в Великобритании - в 1978 г.), а в международном масштабе - в разработке и принятии в 1965 г. Вашингтонской конвенции о разрешении инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами <*>, а также в 1972 г. в рамках ЕС - Европейской конвенции об иммунитете государств. Примерно в тот же период появились и транснациональные компании, организационно объединявшие разнонациональные фирмы, что позволяло головной компании из промышленно развитой страны осуществлять управление и держать под контролем формально независимые иностранные юридические лица из развивающихся государств.

--------------------------------

<*> На 7 августа 2001 г. в Вашингтонской конвенции участвуют 134 государства, из них 11 стран постсоветского пространства: Армения, Азербайджан, Беларусь, Грузия, Казахстан, Туркменистан, Украина, Узбекистан, Латвия, Литва, Эстония; 10 стран Центральной Европы: Албания, Босния и Герцеговина, Болгария, Венгрия, Македония, Словакия, Словения, Румыния, Хорватия, Чехия, а также КНР и Монголия. Российская Федерация 16 июня 1992 г. подписала данную Конвенцию, но не ратифицировала ее.

 

Однако оставалось еще одно препятствие в виде применения при разрешении споров из международных коммерческих контрактов национального права, которое являлось иностранным по отношению к одному или двум участникам такого контракта. Как отмечал М.М. Богуславский <*>, особое положение государства как участника международных хозяйственных отношений выражается и в том, что к обязательствам государств в принципе может применяться только его право, кроме случаев, когда государство прямо выразило согласие на применение иностранного права.

--------------------------------

<*> См.: Богуславский М.М. Цит. соч. С. 160 - 161.

 

С целью элиминирования возможности применения законодательства развивающихся стран в западной доктрине международного частного права появилось понятие State Development Contracts и развивалась идея о том, что такие контракты не подпадают под нормы права какого-либо конкретного государства, а подлежат регулированию особой системой правил, не имеющих связи с национальными системами права в виде международного торгового права, International Trade Law, как третьей правовой системы, занимающей место между международным публичным и внутринациональным правом; свода новых правил и принципов квазиправового характера, не привязанных к какой-либо национальной системе права, которые Б. Гольдман характеризовал как lex mercatoria <*>. По мнению К. Хайгет <**>, эти правила включают функциональный эквивалент миниатюрной добровольной правовой системы и предназначены для разрешения споров между частными инвесторами и государствами.

--------------------------------

<*> Первоначально Б. Гольдман пояснял теорию lex mercatoria как "спонтанное право", создаваемое участниками международных коммерческих отношений, выступающих в виде предприятий, заключающих контракты, в которых встречаются интересы международной коммерции, частных организаций, участвующих в этой торговле, а также международного коммерческого арбитража.

<**> Нighet K. The Enigma of the Lex Mercatoria // Lex Mercatoria and Arbitration. A Discussion of the New Law Merchant. Revised Edition. Carbonneau T. еd. Kluwer, 1998. P. 135.

 

В таких контрактах в разделе о применимом праве использовались нетрадиционные отсылки к принципам международного публичного права, общим принципам права, общим принципам, разделяемым всеми, одной или несколькими национальными или региональными системами, ссылки на обычаи и обыкновения международной торговли, транснациональное коммерческое право или lex mercatoria. Данный подход получил поддержку со стороны Института международного права, который в 1979 г. в Афинах принял резолюцию, в ст. 2 которой указывается, что стороны контракта между государством и частным лицом могут в качестве применимого к их контракту права избрать одну или несколько национальных систем права, общие для таких систем права принципы или правила, применяемые в комбинации таких источников права (rules of law, regles de droit). Вашингтонская конвенция в ст. 42 предусматривает, что состав арбитров разрешает международный спор в соответствии с согласованными сторонами правилами права, не обязательно национальными.

Поэтому можно констатировать, что первоначально отсылка к принципам права была свойственна отношениям международного экономического, а не международного частного права. В качестве примера можно привести ст. 46 Концессионного соглашения между иностранными нефтяными компаниями и правительством Ирана, в котором согласовано следующее: "Учитывая разную национальную принадлежность сторон данного соглашения, оно будет регулироваться принципами права, общими для Ирана и иных государств, в которых другие стороны соглашения домицилированы, а в отсутствие таких общих принципов - принципами права, признаваемыми цивилизованными нациями в целом" <*>.

--------------------------------

<*> Reported by Wetter. Business Law. 1962. Vol. 4. P. 967, 977. Цит. по: Berger.R. The Creeping Codification of the Lex Mercatoria. P. 36.

 

Другим примером является оговорка в договоре с Ливией о концессиях, по которому в связи с национализацией состоялось четыре арбитража; надлежащим правом договора являлись принципы права Ливии, соответствующие принципам международного права, а в их отсутствие - общие принципы права, применяемые международными трибуналами <*>.

--------------------------------

<*> Libyan Amer. Oil Co., 20 International Legal Materials. P. 33.

 

Подобное регулирование восполнения пробелов в контракте, одной из сторон которого является государство, не является изобретением ХХ в. В мае 1872 г. между Турцией и Австрийской компанией по эксплуатации железных дорог в европейской части Турции был заключен контракт, содержавший следующую оговорку: "Все споры подлежат разрешению согласно принципам, применяемым в аналогичных обстоятельствах крупными державами Европы, такими, как Австрия, Италия, Франция и Германия. Первым решением, основанным не на предписаниях национального права, явилось решение 1952 г. по делу Petroleum Development (Trucial Coast) Ltd. v Sheikh of Abu Dhabi, в котором лорд Asquith ссылался на применение принципов, соответствующих здравому смыслу и общей практике большинства цивилизованных наций" <*>.

--------------------------------

<*> Цит. по: Berger K.P. The Creeping Codification of the Lex Mercatoria. P. 192.

 

Активное вступление в международные экономические отношения государств, действующих через свои органы управления, обусловило не только появление новых регуляторов соответствующих отношений, но и оформление таких отношений в рамках международного экономического права. Возникла ситуация, когда имеет место заключение диагонального соглашения, или State developing contract, регулирование же его происходит не в рамках международного частноправового регулирования, а путем выделения подотрасли международного публичного права в виде международного экономического права. Этому способствовало и традиционное для западной доктрины и практики включение в международное частное право лишь коллизионных вопросов, оставляя материально-правовое регулирование соответствующих вопросов вне данной отрасли права.

Актуальным стало и определение, каким образом и на основании каких правовых норм (и правовых ли) должны выноситься решения по ним. Учитывая, что подавляющее большинство таких споров (по некоторым оценкам - до 90%) рассматривается в международном коммерческом арбитраже за рамками национальных судебных систем и поэтому "нейтральным" по отношению к ним, появилась идея использования общих принципов права, а не норм какого-либо национального права.

В процессе развития нового в регулировании возникающих из диагональных соглашений отношений можно выделить несколько направлений:

1) проблемы иммунитета государства разрешались как на международно-правовом уровне (соответствующие предписания были внесены в Венскую конвенцию 1961 г. о дипломатических сношениях и в Венскую конвенцию 1963 г. о консульских сношениях), так и на национальном уровне путем принятия основными промышленно развитыми странами законов об иммунитете государства <*>;

--------------------------------

<*> О современном состоянии данной проблемы см.: Хлестова И.О. Участие государства в гражданско-правовых отношениях, осложненных иностранным элементом // Международное частное право / Под ред. Н.И. Марышевой. М.: КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2000. С. 157 - 174; Она же. Государственный иммунитет: позиции неоднозначны // Бизнес-адвокат. 2000. N 12.

 

2) единообразная система разрешения споров возникла в рамках международно-правовой унификации путем принятия в 1965 г. Вашингтонской конвенции о разрешении инвестиционных споров между государствами и лицами других государств, которой был создан специальный арбитражный центр для разрешения данной категории споров;

3) необходимость определения правового режима таких соглашений, прежде всего в отношении применимого права, явилась объективной предпосылкой возникновения новых теорий транснационального права, международного торгового права, международного коммерческого права, lex mercatoria, мягкого права - soft law;

4) в рамках гражданско-правового регулирования таких соглашений с учетом комплексного и долгосрочного характера возникающих из них отношений традиционной доктрины форс-мажора или фрастрейшн оказалось недостаточно и появилась категория hardship, изменившихся обстоятельств, имеющая целью приспособление или приведение контрактов в соответствие с такими обстоятельствами и направленная на сохранение баланса интересов сторон <*>.

--------------------------------

<*> Рекомендации МТП по указанным двум категориям см: Форс-мажорные обстоятельства. Force majeure and hardship. Публикация МТП N 421Е.

 

С усложнением международных экономических отношений, появлением новых участников таких контрактов в виде транснациональных компаний и новых объектов регулирования, а также новых видов договорных связей, ранее не известных праву и практике, возникла необходимость в создании для них адекватного правового режима, что проявилось в ряде теорий, направленных на избежание "соприкосновения" таких контрактов с национальным правом того или иного государства, что получило отражение, во-первых, в теории самодостаточного контракта self-contained contract, контракта "без права - lawless contract, contrat sans loi", и, во-вторых, в идее существования международного торгового права - International Trade Law, предназначенного для всей совокупности международных коммерческих отношений, а также международного коммерческого права - International Commercial Law, затрагивающего отношения из договора международной купли-продажи товаров, включая отношения с перевозчиком, банком и страховщиком.

В настоящее время признана невозможность существования самодостаточного контракта в силу следующих причин. Даже если признать, что в таком контракте урегулированы все вытекающие из него правоотношения, при разрешении возникшего из такого контракта спора неизбежно обращение к национальной юрисдикции в виде суда, который призван либо разрешить спор, либо обеспечить принудительное исполнение решения международного коммерческого арбитража. На уровне отдельного государства, включая федеральное государство, это обеспечивается конституционными предписаниями о судебной власти; на международном уровне это реализуется путем принятия международных конвенций и их имплементации на основе ратификации соответствующим государством. Подобная ситуация возникает при признании национальным судом, например Англии или Японии, правомерности применения в соответствующем решении международным коммерческим арбитражем Венской конвенции 1980 г. на основании п. 1б ее текста. Хорошей иллюстрацией является англо-французский контракт между консорциумами фирм двух стран о строительстве Евротуннеля 1986 г., в котором оговаривалось, что структура, действительность и исполнение контракта во всех отношениях регулируются и истолковываются в соответствии с принципами, общими для английского и французского права, а в их отсутствие - такими общими принципами международного торгового права, которые применяются национальными и международными трибуналами. Во всех случаях в отношении работ, выполняемых на территории Франции или Англии, соответственно подлежали применению правила публичного порядка соответствующей страны. Однако при возникновении конкретного спора из данного договора английские суды не исходили из приведенной формулы, а применили право Бельгии <*>.

--------------------------------

<*> Treaty Concerning the Construction and Operation by Private Concessionaires of a Channel Fixed Link of 12 February 1986. Дело Channel Tounnel Group v. Balfour Beatty Construction Ltd // World Law Review. 1993. N 2.

 

Когда арбитражной оговоркой арбитры уполномочиваются действовать в качестве примирителей, на уровне amiable composition, еx aequo et bono и согласно принципам справедливости, которые не связаны с какой-либо правовой системой, поскольку в их задачу входит не вынесение решения по спору, а достижение по нему соглашения сторон, такой контракт может быть признан "контрактом без права", но лишь в отношении способа разрешения спора. Было бы неправильно считать, что разрешение спора должно осуществляться исключительно исходя из предписаний контракта, без обращения, например, к международной конвенции, в которой участвуют страны, где спорящие стороны имеют свои коммерческие предприятия. Такие посредники могут обратиться к применимому праву или использовать правила и принципы, принятые международными правительственными и неправительственными организациями. Вследствие того что предлагаемое ими решение спорной ситуации не является арбитражным решением, к нему неприменима Нью-Йоркская конвенция 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений. Поэтому при неисполнении одной из сторон предложенного примирителями в рамках примирительной процедуры решения для принудительного его исполнения у другой стороны нет иного выхода, нежели обращение в международный коммерческий арбитраж или в национальный суд. Поэтому признание возможности широко использовать "внеправовые" способы разрешения спорной ситуации ограничено наличием связи контракта и возникшего из него правоотношения с национальной системой права, международной конвенцией или с механизмом приведения в исполнение принятого решения.

Появление в 80-е годы нового явления в виде абсолютно императивных норм национального права, соблюдение которых в данной стране, включая случаи разрешения в ней спора из международного коммерческого контракта, обязательно и не зависит от соглашения сторон о применимом праве, означает, что путем избрания применимого права стороны могут устранить лишь действие обычных императивных норм. Коллизионные конвенции универсального и регионального характера, как отмечалось в гл. 2, признают, что выбор сторонами применимого права абсолютно императивные нормы не затрагивает. Поэтому даже при составлении максимально подробного контракта сохраняется определенная минимальная связь с национальной правовой системой.

Таким образом, в силу сохранения указанного обстоятельства полностью избежать связи с национальной правовой системой невозможно, а создание саморегулирующего все права и обязанности сторон контракта должно быть признано нереальным, поэтому необходимым является поиск решения проблемы восполнения в нем пробелов, которая непосредственно связана с автономией сторон.

Решение данной проблемы виделось неодинаково, и для ее реализации предлагались различные схемы:

1) В виде транснационального торгового или коммерческого права - Transnational World Trade Law, Transnational Commercial Law. Термин "транснациональный" впервые был использован Ф.С. Джессупом в опубликованной в 1956 г. работе "Transnational Law" <*>. Полагая недостаточным регулирование международным правом отношений, возникающих при пересечении границ, поскольку международное право регламентирует в основном межгосударственные отношения, им была предложена новая система регулирования, не связанная с национальной правовой системой, а представляющая совокупность правил, имеющих вненациональный характер, применение которых обеспечивается соблюдением их международным сообществом коммерсантов в силу правил международного обихода.

--------------------------------

<*> Цит. по: Goode R. Usage and its Reception in Transnational Commercial Law // International and Comparative Law Quarterly. Vol. 46. January 1996. P. 2.

 

Данная доктрина получила развитие в работах А. Фражистаса <1>, А. Гольдштейна <2>, К. Шмиттгоффа <3>, Б. Гольдмана <4>, Ф. Кана <5>, Ф. Фушара <6>, которые полагали возможным наличие в современном мире некоего общего для коммерсантов цивилизованных наций law merchant в виде lex mercatoria, что обеспечивается единством их профессиональных интересов, одинаковым мышлением и пониманием существа коммерческих операций. Наличие таких общих правил рассматривалось как освобождение от власти государств, торжество принципа свободы договора. Для международного коммерческого арбитража как основного способа разрешения коммерческих споров с иностранным элементом это создавало возможность избежать применения национального права.

--------------------------------

<1> Fragistas А. Revue critique de droit international prive. 1960. Vol. 1. P. 1.

<2> Goldstain А. The New Law Merchant // Journal of Business Law. 1961. Vol. 1. P. 12.

<3> Schmitthoff C. International Business Law: A New Law Merchant // Current Law and Social Problems. 1961. Vol. 1. P. 129; The New Sources of the Law of International Trade // International Social Science Journal. 1963. Vol. 2. P. 259.

<4> Goldman B. Frontieres du droit et lex mercatoria // Archives de philosophie du droit. 1964. N 1. P. 172.

<5> Kahn Ph. La vente commerciale internationale. Paris, 1964. P. 365.

<6> Fouchard Ph. L'arbitrage commercial international. Paris, 1965. P. 423.

 

По мнению Э. Локена, lex mercatoria напоминает "юридический дарвинизм", т.е. выбор из всех источников права правил, которые наиболее отвечают потребностям международной коммерции. Именно соответствие правил потребностям коммерции объясняет их включение в lex mercatoria; это осуществляется по векторам контракта и обычаев, путем возведения обычных арбитражных решений в общие принципы права международной коммерции <*>.

--------------------------------

<*> Loquin E. Ou en est la Lex Mercatoria? // Souverenaite etatique et marches internationaux a la fin du 20-eme siecle. Travaux du Centre de recherche sur le droit des marches et des investissements internationaux. LITEC, 2000. P. 23 - 51.

 

До настоящего времени отсутствует единое мнение относительно содержания данного понятия и его правовой природы. Общим является лишь понимание особого места этого способа регулирования международного коммерческого оборота, его использование в двух неодинаковых сферах реализации международных коммерческих контактов. Сравнительный анализ отечественной и зарубежной доктрины позволяет выделить ряд определений.

Первое определение представляет максималистскую позицию и состоит в том, что lex mercatoria представляет автономный правовой порядок в виде права международных экономических отношений World Economic Law, права международной торговли (международного торгового права) World Trade Law, международного коммерческого права World Commerial Law, спонтанно создаваемый сторонами, вовлеченными в международные экономические отношения, и существующий независимо от национальных правопорядков. Это определение отражает позицию одного из самых активных сторонников данного подхода - Б. Гольдмана <*>. Из его позиции следует существование вненационального, транснационального права, сверхнациональной юридической системы в виде международного торгового права, в правовом поле которой оказываются стороны международной сделки, независимо от того, избрали они или нет применимое право, если трудно доказать его наличие или содержание. Он рассматривает law merchant как автономную систему права международного сообщества коммерсантов, признавая, что данная система находится в стадии становления. Основой lex mercatoria он полагал общие принципы права и изобретательность международного арбитражного процесса, полагая, что ничто не препятствует разрешению спора только на основании применения общих принципов и транснациональных обычных правил, что нашло отражение в ст. 1496 (п. 1) ГПК Франции <**>.

--------------------------------

<*> Goldman B. Lex mercatoria. Kluwer, 1983; The Applicable Law: General Principles of Law - the Lex Mеrcatoria // Contemporary Problems in International Abitration. Lew ed. London, 1986.

<**> Goldman B. La nouvelle reglementation franзaise de l'arbitrage international // The Art of Abitration: Liber Amicorum Pieter Sanders. Paris, 1994. P. 153, 164.

 

Согласно второму определению, lex mercatoria составляет систему достаточных для разрешения спора правил, которая функционирует как альтернатива применимому праву. Данное определение представляется промежуточным между первым и третьим.

Согласно третьему определению, lex mercatoria представляет отражающее потребности международной торговли дополнение к применимому праву и является постепенной консолидацией обычая и отражением основных принципов национального права и международных конвенций. Один из его сторонников, А. Ловенфельд, полагает, что lex mercatoria не представляет системы, охватывающей все аспекты международного коммерческого права, и не только не исключает применение национального права, но и может быть его составной частью. Кроме того, lex mercatoria может использоваться при выборе применимого права наряду с возможностью ссылки на национальные или международные правила, особенно когда определенное на основании коллизионных норм право не содержит ясного ответа на возникший вопрос. В нем он видит полезный инструмент для арбитров и судей в виде дополнительной возможности в поиске применимого права <*>.

--------------------------------

<*> Lowenfeld A.F. Lex Mercatoria: An Arbitrator's View // Lex Mercatoria and Arbitration. A Discussion of the New Law Merchant. Revised Edition. P. 85 - 86. Данная позиция отражена также в работе "Арбитраж Международной торговой палаты" (Craig, Park and Paulsson. International Chamber of Commerce Abitration. Oceana Publications. 1990. Para 35.1).

 

Аналогичным представляется вывод О. Ландо, который отмечал, что вместо согласования сторонами международного коммерческого контракта применимого права они могут подчинить его обычаям (customs and usages) международной торговли, правилам права (rules of law), общим для всех или большинства государств, вовлеченных в международную торговлю, или правилам права государства, связанного со спором. Если такие общие правила права не могут быть определены, арбитр применяет правило или избирает решение, которое представляется ему справедливым и наиболее подходящим. Данный процесс вынесения решения, являющийся частично применением юридических норм и частично представляющий селективный и творческий процесс, именуется lex mercatoria <*>.

--------------------------------

<*> Lando O. The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration // International and Comparative Law Review. 1985. Vol. 34. P. 747.

 

Четвертое определение состоит в том, что lex mercatoria представляет квазиюридическое признание правил здравого смысла, справедливости и разумности, которые используются и в отсутствие ссылки на lex mercatoria. Lex mercatoria представляют лишь principia mercatoria, которые служат арбитрам, но не формируют применимого права и не пригодны для сторон в этом качестве, а, будучи правилом права, могут служить лишь ориентиром поведения в ходе исполнения контракта. По мнению выдвинувшего данное определение К. Хайета <*>, lex mercatoria зародилось под давлением денационализации контрактов с участием государства с целью избежания нежелательных односторонних мер принимающими государствами. Для разрешения споров арбитры провозглашали общие принципы здравого смысла. Поэтому lex mercatoria представляет способ заполнения пробелов в старых правовых системах и, возможно, внесения дополнительной гибкости при разрешении споров в качестве регулирующих правил для развития правовых отношений.

--------------------------------

<*> Highet K. The Enigma of the Lex Mercatoria // Lex Mercatoria аnd Arbitration. A Discussion of the New Law Merchant. P. 142.

 

Пятое определение следует из отрицательной позиции, сформулированной лордом Мастиллом <*>, который скептически относится к самому существованию lex mercatoria и полагает, что международные торговые обычаи могут применяться, поскольку явно или в подразумеваемой форме они либо включены в контракт, либо следуют из соответствующего национального права.

--------------------------------

<*> Mustill M. The New Law Merchant: the First Twenty-five years // Arbitration International. 1988. P. 86. Bownile eds. London, 1987. P. 157.

 

В отечественной доктрине определению обычая в международном коммерческом обороте уделяли внимание Д.Ф. Рамзайцев <1>, Л.А. Лунц <2> и И.С. Зыкин <3>, в торговом мореплавании - А.Л. Маковский <4>.

--------------------------------

<1> См.: Рамзайцев Д.Ф. О значении обычаев в международной торговле. М.: Внешторгиздат, 1958.

<2> См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть. С. 215 - 216.

<3> См.: Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле.

<4> См.: Маковский А.Л. Предмет и понятие международного частного права // Международное частное морское право. С. 31 - 34.

 

Существует два подхода к определению природы торговых обычаев. Согласно первому подходу <*> обычай представляет межнациональный или наднациональный правопорядок, не зависящий от национальных правовых систем и от международного публичного права. Частично данную позицию отразил Л.А. Лунц, выделяя два вида обычаев международной торговли: во-первых, обычаи, которые действительно могут быть названы унифицированными международными нормами, и, во-вторых, обычаи, которые применяются в международной торговле, но вследствие национальных особенностей не могут быть названы нормами международного характера, а являются по существу национальными обычаями, применяемыми по сделкам внешней торговли в тех случаях, когда коллизионная норма "привязывает" отношение к данному национальному праву <**>. Д.Ф. Рамзайцев отражал строго позитивистский подход и квалифицировал относящиеся к международной торговле обычаи с юридической точки зрения как правила, действующие на определенной территории. Поэтому вопрос о применении в соответствующем случае того или иного конкретного обычая должен разрешаться на основе законодательства той страны, право которой подлежит применению к внешнеторговой сделке, по которой возникла необходимость в применении обычая. Конечно, при разрешении этого вопроса возможно, что подлежащий применению обычай по своему содержанию является совершенно идентичным в ряде стран и практически может считаться как общеизвестный обычай международной торговли. Однако и в этом случае вопрос о его применении все равно должен разрешаться на основе законодательства соответствующей страны, так как содержание гражданских правоотношений сторон по сделке может определяться на основе законов определенной страны <***>.

--------------------------------

<*> Bonell M.J. The Relevance of Courses of Dealing. Usages and customs in the Interpretation of International Commercial Contracts // New Directions in International Trade Law. P. 127.

<**> См.: Лунц Л.А. Цит. соч. С. 215 - 216.

<***> См.: Рамзайцев Д.Ф. Цит. соч. С. 8 - 9.

 

Второй подход основан на широком толковании автономии сторон, позволяющей сторонам быть творцами собственного права либо путем согласования самодостаточного международного коммерческого контракта, либо путем избежания связи с правом какого-либо государства и привязки его к lex mercаtoria.

Отсутствует единство и в определении состава lex mercatoria.

Наиболее радикальной является позиция А. Кассиса <*>, который характеризовал lex mercatoria как полностью неопределенное и абсолютно непредсказуемое с юридической точки зрения явление.

--------------------------------

<*> Kassis А. L'arbitre, les conflits de lois et la lex mercatoria // Actes du premier colloque sur l'arbitrage commerial international / Antaki N. & Prujiner F., editors. 1986. P. 138.

 

Определяя место lex mercatoria в системе регуляторов международных коммерческих контрактов, Р. Гуде <*> рассматривал транснациональное право торговли (Transnational Trade Law) в качестве мягкого права, включающего совокупность общих для основных правовых систем принципов и правил, имеющих самые разные источники: обычай, контракты и др. Lex mercatoria представляет часть такого транснационального права, является некодифицированным правом и состоит из обычного права, обычных правил поведения и общих принципов коммерческого права, включая международный публичный порядок.

--------------------------------

<*> Goode R. Usage and its Reception in Transnational Commercial Law. P. 3.

 

По мнению К. Бергера <*>, lex mercatoria представляет третью правовую систему, отличную и от международного публичного, и от национального права. Е. Ланген <**> относил транснациональное право торговли к рабочему методу формулирования правил поведения, а не к новому правовому порядку. Г. Берман и Ф. Дассер <***> рассматривали lex mercatoria как собрание обычного международного или транснационального права торговли, в котором обобщены все национальные правовые системы, подлежащие применению к международной купле-продаже, обращение к этому праву необходимо, когда применимое национальное право содержит правило, противоречащее международному коммерческому обычаю.

--------------------------------

<*> Berger K.P. The Creeping Codification of Lex Mercatoria. P. 2.

<**> Langen E. Transnational Commercial Law. 1973. N 11 - 12. P. 32.

<***> Berman H.J., Dasser F.J. The "New" Law Merhant and the "Old": Sources, Content, and Legitimacy // Lex Mercatoria and Arbitration. A Discussion of the New Law Merchant. P. 55 - 56.

 

Таким образом, основой появления lex mercatoria явились две основополагающие идеи, возникшие под влиянием практического применения данного феномена: для урегулирования отношений из коммерческих контрактов, в которых одной из сторон выступает государство, и для коммерческих контрактов с участием коммерческих предприятий.

Во-первых, при использовании общих принципов, мягкого права, в качестве регулятора диагональных отношений (State development contracts), где одной из сторон выступает государство, за такими правилами признавался международный характер, а сами эти правила представляли свод регулирующих международные отношения торговли предписаний, полностью выходящих за рамки национального права. Для целей регулирования таких отношений, имеющих, как правило, значительную экономическую ценность, поскольку они затрагивают капиталоемкие сферы приложения капитала транснациональных компаний, возникло международное экономическое право и как один из методов регулирования отношений - мягкое право, soft law, включающее прежде всего основополагающие принципы международного права. Однако, поскольку указанные отношения строятся в рамках отношений гражданско-правовых, неизбежно использование и соответствующего инструментария: от формы контракта до его содержания с использованием таких частноправовых категорий, как возмещение убытков, форс-мажор и hardship, страхование инвестиций, разрешение споров в международном коммерческом арбитраже. Именно такое видение lex mercatoria вызвало к жизни его определение в виде транснационального международного права торговли, которое представляет совокупность правил, происходящих из разных правовых систем или находящихся вне их, однако являющихся для них общими и имеющих силу на основании международного обычая и соблюдения их сообществом коммерсантов.

Во-вторых, при использовании общих принципов для реализации международных коммерческих отношений на горизонтальном уровне изменились, во-первых, содержание таких принципов и, во-вторых, основа их применения.

Полагая, что нет такой страны, где бы отрицалось право коммерсантов самим определять в контрактах многие аспекты их взаимодействия, сторонники данного подхода широко понимали эту свободу, включая свободу от какой-либо системы права. Они исходили из того, что национальное коммерческое право исторически строилось на фундаменте law merchant и продолжает, хотя и медленно, приспосабливаться к изменяющимся правилам и образцам поведения международного коммерческого сообщества. И национальный, и международный законодатель признают такие правила международной коммерции: коносамент, полис морского страхования, чек и аккредитив, арбитражные оговорки, а также цена, условия поставки и иные условия международной купли-продажи.

Для правовой оценки содержания lex mercatoria необходимо отметить появившиеся в третьем периоде унификации два новых явления. Первое состоит в широком распространении на международно-правовые и на частноправовые результаты унификации традиционного для права Англии <*> и США <**> терминологического подхода, согласно которому в доктрине и судебной практике указанных стран применительно к торговым отношениям custom и usage используются главным образом взаимозаменяемо <***>. Данный подход воспринят в ст. 9.2 Венской конвенции 1980 г., в Оттавских конвенциях 1988 г. Таким образом, можно сделать вывод, что нормативный обычай ассимилировался с обычным поведением и презюмируемого со стороны участников этого правоотношения ожидания соблюдения такого обычая достаточно для придания ему силы обязательства.

--------------------------------

<*> И.С. Зыкин приводит определение Halsbury's Laws of England (Vol. II. L., 1955. P. 158), согласно которому обычай (custom) - это частная норма, которая существовала либо в действительности, либо в презумпции с незапамятных времен и приобрела силу закона в данной местности, хотя бы она и противоречила или не соответствовала общему праву всего королевства (см.: Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. С. 19).

<**> В ст. 1-205 ЕТК США содержится определение usage - торгового обыкновения как любой практики или порядка деловых отношений, соблюдение которых в тех или иных местах, в профессии или сфере деятельности носит настолько постоянный характер, что оправдывает ожидание их соблюдения также и в связи с данной сделкой. Наличие и содержание такого обыкновения должны быть доказаны как факты. В данном правиле отражен сформулированный в 1924 г. американским судьей Л. Хэндом принцип: "Если определенный обычай становится единообразным в каком-либо коммерческом сообществе, можно предположить, что он отвечает потребностям тех, кто на него полагается. Поэтому судьи могут исходить из того, что он становится подразумеваемой презумпцией для сделок".

<***> См.: Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. С. 21. Он подчеркивал, что в течение длительного времени понятия custom и usage различались таким образом, что под первым понимался обычай, который связывал стороны международной коммерческой сделки, тогда как usage означал обыкновение в виде сложившейся в международном обороте деловой практики и стандартов поведения, которые могут применяться сторонами контракта по их взаимному согласию. Традиционные же различия между usage и custom состояли в том, что под custom понимали принятую в определенной географической местности локальную практику, а под usage - практику осуществления определенной профессиональной деятельности. Иногда usage использовали для определения практики или являвшегося нормой образца поведения. С точки зрения обязывающей силы иногда понятию сustom придавалось значение имеющего обязательную силу usage. С точки зрения происхождения не записанный где-либо trade usage или образец поведения (pattern of behaviour) коммерсантов в силу повторяющегося применения приобретал нормативную силу.

 

В отечественной доктрине традиционно это различалось, и за торговым обычаем признавалось значение источника правового регулирования, что воспринято в ст. 5 ГК РФ. Принятию в ст. 5 ГК РФ определения делового оборота как сложившегося и широко применяемого в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренного законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе, предшествовал длительный период применения, прежде всего международным коммерческим арбитражем, торговых обычаев, торговых обыкновений, установившейся между сторонами практики их взаимных отношений. Ситуация была аналогичной применению в договорной практике и практике международного коммерческого арбитража принципа автономии воли при выборе сторонами применимого права, хотя данный принцип в отечественном гражданском законодательстве был закреплен лишь в Основах гражданского законодательства 1962 г.

Однако не выясненным остается вопрос о порядке признания обычая обязательным для соблюдения правилом, отражающим потребности международной торговли, и его отличии от локального обычая, не имеющего такой обязывающей силы, или от обычая, не отражающего практику международной торговли, а также различие между обычаем кодифицированным и некодифицированным. В зарубежной доктрине данный феномен исследовался Г. Берманом и Ф. Дассером <*>, Р. Гуде <**>, К. Бергером <***>, в отечественной - Л.А. Лунцем, Д.Ф. Рамзайцевым, И.С. Зыкиным.

--------------------------------

<*> Berman H.J., Dasser F.J. The "New" Law Merchant and the "Old": Sources, Content, and Legitimacy. P. 56 - 57.

<**> Goode R. Usage and its Reception in Transnational Commercial Law. P. 16 - 18.

<***> Berger K.P. Op. cit.

 

В этой связи возникает ряд вопросов: в чем состоит отличие торговых обычаев от общих принципов права; что представляют собой общие принципы права и к какой отрасли права (международного публичного или национального) они относятся; где их место - в системе национального права или, будучи принципами международного публичного права, они подлежат применению также и к международным коммерческим контрактам; каково основание их применения в этом случае? Для российских участников внешнеэкономической деятельности это имеет важное практическое значение, так как и государственные арбитражные суды, и международный коммерческий арбитраж встречаются с данной проблемой.

Определенные выводы можно сделать из сопоставления ст. ст. 5, 7, 421 ГК РФ. Законодатель различает общие принципы международного права, являющиеся общепризнанными принципами данной отрасли права и составляющими jus cogens. Указание на то, что такие принципы входят в российскую правовую систему, означает, что они наряду с другими источниками российского права применяются в соответствующих случаях, прежде всего при разрешении споров.

Данный подход соответствует общепринятому. В качестве примера можно сослаться на ст. 38 Устава Европейского суда правосудия (European Court of Justice) в Люксембурге, основной задачей которого является соблюдение норм права Европейского союза, в который может обращаться ограниченный круг лиц: государства-члены, Совет, Комиссия. Частные лица могут обращаться в него лишь в случаях, когда принятое в рамках государства - члена ЕС и обжалуемое ими решение высшего органа юрисдикции адресовано непосредственно к ним (акт применения права), а также когда имеющий прямое действие регламент или решение, адресованное иным лицам, прямо или косвенно затрагивают их интересы.

Защищая единообразие применения права Европейского союза, имеющего публично-правовой характер и направленного на обеспечение основополагающих принципов ЕС в виде свободы передвижения лиц, капиталов и услуг, а также свободы конкуренции, данный суд выполняет функции публичной надгосударственной власти, выносит решения, обязывающие государства - члены ЕС, поэтому естественным является его обращение также к принципам международного права. Споры же гражданско-правового характера из международных коммерческих контрактов данным судом не рассматриваются; они подлежат разрешению либо органами национальной юрисдикции на основании Брюссельской конвенции 1968 г. о юрисдикции и исполнении решений по гражданским и коммерческим делам, либо международным коммерческим арбитражем на основании арбитражной оговорки заключенного сторонами контракта.

Проводя аналогию с государственными арбитражными судами России, можно говорить о том, что при разрешении административных споров хозяйствующих субъектов с органами публичной власти они должны учитывать общепринятые принципы международного публичного права, поскольку одним из участников таких споров является орган такой публичной власти (налоговая инспекция, таможенный или финансовый орган и др.).

При разрешении же споров из международных коммерческих сделок государственные арбитражные суды должны исходить из предписаний ст. 5 ГК РФ, в которой впервые за долгий послереволюционный период признается нормативная сила торгового обычая и определяется иерархия его по отношению к закону и договору. Следовательно, осуществляя от имени государства правосудие, государственные арбитражные суды в зависимости от вида спора могут применять либо общепринятые обычаи международного права в виде общепринятых принципов международного права, либо торговые обычаи в смысле ст. 5 ГК РФ. Остается, однако, вопрос: могут ли при разрешении второй категории споров государственные арбитражные суды применять общие принципы международного права? На этот вопрос можно дать положительный ответ, поскольку такие принципы носят настолько широкий характер, что некоторые даже относят их к само собой разумеющимся правилам разумного поведения деловых людей, которые соблюдаются в рамках коммерческих отношений.

Второе новое явление состояло в признании возможности применения к международным коммерческим контрактам (и диагональным, и горизонтальным) общих принципов международного публичного права jus cogens. Р. Гуде <*> подчеркивал две характеристики международного торгового обычая: при наличии связи с определенной сферой международной торговли, финансов и имманентными такой деятельности международными контрактами (международной купли-продажи, перевозки, строительными контрактами), т.е. с горизонтальными отношениями, он выступает именно как международный торговый обычай, а при приобретении им общего применения и отсутствии зависимости от конкретной формы международной торговли он превращается в общий принцип права. Примером являются принципы pacta sunt servanda и rebus sic stantibus <**>, fair dealing.

--------------------------------

<*> Goode R. Usage and its Reception in Transnational Commercial Law. P. 16 - 18.

<**> См.: Галенская Л.Н. Действие общих принципов международного права в сфере международного частного права // Журнал международного частного права. 1996. N 1/2 (11/12). С. 3 - 12.

 

Как нет единого мнения относительно состава lex mercatoria, так по-разному видится исследователями и место lex mercatoria в системе норм и правил, регламентирующих отношения из международных коммерческих контрактов. Можно выделить несколько основных подходов. Первый состоит в том, что обычное право полностью находится в субординации с национальным правом, поэтому и входящее в него lex mercatoria является его составной частью. Сторонники данного подхода исходят из принципа позитивизма, который предполагает, что законодательство является сердцевиной права и минимизирует значение обычая, источником законодательства выступает во внутреннем праве воля суверена, а в праве международном - совпадение волеизъявлений договаривающихся государств, получающее выражение в международных соглашениях.

Ему противостоит прямо противоположный автономный подход, признающий за lex mercatoria качества самостоятельной системы правил, однако его сторонники понимают, что признаваемые коммерсантами всех стран правила являются слишком неопределенными и неполными для того, чтобы составить объективную правовую систему <*>, поэтому за ним признается характер свода общих контрактных правил, его элементы можно найти как в международных договорах, так и в условиях контрактов <**>.

--------------------------------

<*> По мнению К. Шмиттгоффа, современное lex mercatoria представляет продуманный результат деятельности международных агентств и выражается в международных конвенциях, модельных законах, а также в публикуемых МТП документах (Schmitthoff C. Commercial Law in a Changing Economic Climate. 2 ed. 1981. P. 21).

<**> Р. Давид полагал, что law merchant для достижения категории "права" не хватает достаточной общности и универсальности; вместе с тем он допускал его развитие в определенных сферах торговли, например, зерновыми, кофе, цитрусовыми, красителями, а также в некоторых видах коммерческой деятельности, например, в сфере перевозок, банковском и страховом деле, в сфере строительства и осуществлении публичных работ (David R. Le Droit du commerce international. P. 17).

 

Третий подход состоит в отрицании какой-либо определенности и предсказуемости lex mercatoria <*>. Промежуточной является позиция, видящая в lex mercatoria свод общих контрактных правил, содержащихся как в международных договорах, так и в условиях контрактов <**>.

--------------------------------

<*> Kassis А. L'arbitre, les conflits de lois et la lex mercatoria // Actes du premier colloque sur l'arbitrage commerial international. P. 138.

<**> Berman H.J., Dasser F.J. The "New" Law Merhant and the "Old": Sources, Content, and Legitimacy. P. 60.

 

Важное значение имеет вопрос о том, каким образом lex mercatoria может применяться. Одним из традиционных и наиболее ясных способов является явно выраженное согласие сторон. Рекомендуемый МТП типовой контракт ориентирует стороны на неприменение национального права и исходит из того, что контракт подлежит регулированию "применимыми к международным контрактам со случайными посредниками правилами и принципами права, общепризнанными в международной торговле" совместно с Принципами международных коммерческих договоров УНИДРУА. Это означает, что не урегулированные контрактом вопросы подлежат разрешению lex mercatoria совместно с правилами, изложенными в Принципах УНИДРУА <*>.

--------------------------------

<*> В комментарии к Типовому контракту МТП со случайным посредником отмечается, что указанные принципы являются весьма общими и не всегда могут дать четкое указание для спорного дела. Отсылка к национальным правовым системам, в которых в большинстве случаев отсутствуют специальные правила о случайных посредниках, выступающих в международной коммерции, может привести к применению правил, относящихся к внутренним посредникам (брокерам), что весьма отличается от того, что ожидали стороны международного контракта (например, непредвиденные требования или временные рамки для требования комиссионного вознаграждения). Принимая во внимание данный риск, было решено, что детализированный контракт совместно с общими принципами права представляет наиболее подходящее решение. (Публикация МТП N 619.)

 

Рекомендуемый МТП типовой контракт международного франчайзинга также основан на презумпции того, что он регулируется не каким-либо национальным законом, учитывая, что в большинстве стран соглашения о франчайзинге не регулируются национальными законами, а положениями самого договора и общепринятыми в международной торговле принципами права <*>.

--------------------------------

<*> Цель такого решения состоит в том, чтобы положения типового контракта можно было в равной мере использовать тогда, когда речь идет о франчайзорах и франчайзи из разных стран, не предоставляя преимуществ одной стороне и не ущемляя другую при применении права одной из сторон. По мнению составителей, это обеспечивает сторонам контракта о франчайзинге большую юридическую безопасность, что имеет важное значение, так как многообразие различных национальных законов редко может оказать помощь в решении проблем, связанных с импортом и международным размещением товаров или предоставлением услуг, а относящаяся к франчайзингу судебная практика обычно затрагивает договорные отношения между франчайзи и местным франчайзором. Поэтому следующие из такой судебной практики правила не всегда соотносимы с международным размещением товаров или предоставлением услуг. (Публикация МТП N 556 / Пер. с англ. Е.В. Смирновой. М.: Консалтбанкир, 2002.)

 

Случаи отсутствия выбора сторонами международного коммерческого контракта часто именуют негативным выбором применимого права. Означает ли это, что стороны не только исключили воздействие национальных норм права, но и согласились на применение lex mercatoria? Следует согласиться с позицией А. Ловенфельда <*>, полагающего, что, не имея информации о причинах отсутствия такого выбора, нельзя утверждать, что в намерения сторон входило выведение контрактных отношений из-под действия национального права или подчинение их lex mercatoria. Вполне возможно, что стороны такого контракта исходили из возможности применения компетентным международным коммерческим арбитражем либо права, определяемого им на основании коллизионных норм, которые он сочтет применимыми (§ 13 Регламента МКАС при ТПП РФ), либо коллизионных и правовых норм, которые он сочтет применимыми (§ 24 Регламента Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты), или правовых норм, которые он сочтет подходящими (ст. 17 Регламента Арбитражного суда МТП).

--------------------------------

<*> Lowenfeld A.F. Lex Mercatoria: an Arbitrator's View. P. 87.

 

Вместе с тем следующее из национального права широкое применение обычаев судами и арбитражами ведет к постепенному развитию обычного права международных коммерческих контрактов.

Изложенное позволяет сделать некоторые выводы.

1. В качестве причин появления идеи lex mercatoria можно выделить следующие:

а) расширение международных экономических отношений, возникновение в результате освобождения от колониальной зависимости новых государств, необходимость для сохранения сложившихся товаропотоков новых, не известных ранее форм экономического взаимодействия с этими странами, их фирмами и организациями; поиск фирмами экономически развитых стран свободных рынков и вовлечение государств в коммерческие отношения. Переход от товарного к технологическому разделению труда также вызвал к жизни появление новых видов международных коммерческих контрактов, прежде всего договоров о передаче технологии и франчайзинга;

б) глобализация международных коммерческих отношений привела западных ученых и арбитров к идее о необходимости преодоления многообразия государственных юридических порядков и создания универсальных коммерческих норм, к осознанию ими существенных различий между отношениями, возникающими в рамках международных коммерческих контрактов, и отношениями из внутренних сделок, к осознанию необходимости выработки соответствующего указанным международным контрактам правового регулирования;

в) западные участники международных коммерческих контрактов, международные арбитры и доктрина полагают, что право не является фактором обеспечения надежности и безопасности урегулирования соответствующих отношений, а многообразие правовых систем порождает у них неуверенность и обусловливает поиск новых средств регулирования. Поиск этого происходит в двух новых направлениях: во-первых, в выработке механизмов отделения правового регулирования от национального права, которыми призваны стать Принципы УНИДРУА и Принципы Европейского права; во-вторых, в создании нового регулятора таких отношений в виде lex mercatoria;

г) неоправдание надежд на универсальную унификацию как материально-правовых, так и коллизионных норм, а также скромные успехи в региональной унификации права международных контрактов. Практически действующей в настоящее время является коллизионная Римская конвенция 1980 г.; достигнутые же в рамках СЭВ уникальные результаты унификации материально-правовых норм в виде Общих условий поставок были рассчитаны на иные экономические условия взаимодействия специализированных внешнеторговых организаций; достигнутые в рамках СНГ результаты унификации коллизионных норм нуждаются, как отмечалось в гл. 2, в значительном совершенствовании;

д) обращение в поисках выхода из сложившейся ситуации к опыту средневекового law merchant, в котором воплощена идея предложения единому сообществу деловых людей комплекса единообразных правовых норм;

е) расширение правовой базы урегулирования споров путем включения в международные конвенции (Вашингтонская конвенция 1965 г.), в Модельный закон о международном коммерческом арбитраже (и в национальные законы о международном коммерческом арбитраже Англии и Швеции, в ГПК Франции) указания на возможность при разрешении споров обращения не только к праву, но и к правовым нормам;

ж) возрастание роли и авторитета международного коммерческого арбитража как современного способа разрешения споров из международных коммерческих контрактов.

2. Проведенное исследование выявляет две группы используемых в международном коммерческом обороте правил, имеющих одинаковое наименование lex mercatoria, но неодинаковое содержание.

К первой относятся правила международного права, получившие свое выражение в виде норм международного экономического права и опосредующие диагональные отношения, возникающие между частными фирмами в лице транснациональных компаний и органами государства при осуществлении инвестиций и иных форм длительного и крупномасштабного взаимодействия. Используемый термин "международное право торговли" (International Trade Law) наиболее точно отражает два основных элемента данной группы отношений. В английском и иных иностранных языках Trade Law понимается именно как совокупность норм, регламентирующих указанные диагональные отношения, которые наряду с отношениями, возникающими в рамках Всемирной торговой организации - World Trade Organization, относятся к международному экономическому праву. Однако это вызывает сомнения, поскольку общепризнанным является гражданско-правовой характер диагональных отношений, или, используя западную терминологию, State Development Contracts.

Участие в данных отношениях транснациональных компаний приводит к использованию ряда гражданско-правовых методов регулирования и оформления таких отношений между их участниками в виде международных коммерческих контрактов с использованием традиционных для таких контрактов понятий, включая особенности согласования прав и обязанностей сторон, возмещение убытков в качестве основного средства защиты, основания освобождения от ответственности, арбитражную оговорку, применимое право. В качестве же применимого права часто используется lex mercatoria, под которым в данном контексте понимаются общие принципы права, включая международное право, принципы права, разделяемые цивилизованными нациями, мягкое право и т.п.

Поскольку одним из участников таких отношений является государство в лице его органов, постольку первостепенное значение имеют правила многосторонних (Соглашение о ВТО) и двусторонних (соглашения о разделе продукции, соглашения о поощрении и защите инвестиций, концессионные соглашения и др.) международных договоров, в которых отражаются особенности выступления государства в лице его соответствующих органов в экономическом взаимодействии в виде ограничения иммунитета государства, его согласии на разрешение споров в международном арбитраже в рамках Вашингтонской конвенции, а также в Арбитражном суде МТП, Арбитражном институте при Стокгольмской торговой палате и др. в рамках двусторонних соглашений о взаимном поощрении и защите инвестиций. Именно в 60-е гг. ХХ в. был признан гражданско-правовой характер указанных контрактов, появилась теория функционального иммунитета государства, начался процесс принятия отдельными странами законов об иммунитете государства.

Таким образом, регулирование отношений из международных коммерческих контрактов, включая такие контракты с участием государства и его органов, отражает особенности субъектного состава таких отношений и осуществляется на двух уровнях: гражданско-правовые контракты в виде диагональных соглашений, заключаемые между непосредственными участниками экономического взаимодействия, дополняются межгосударственными и межправительственными многосторонними и двусторонними договоренностями, отражаемыми в соответствующих соглашениях международного права.

Специфика данных отношений позволяет не согласиться со сторонниками признания за lex mercatoria системы, промежуточной между международным публичным и внутринациональным правом. Данные правила носят гражданско-правовой характер и не представляют системы, промежуточной между международным публичным и внутринациональным правом. Обращение в диагональных соглашениях к общепризнанным принципам права, общим принципам права развитых стран, цивилизованных наций фиксирует достижение в них договоренности о применении указанных принципов, но не означает придания диагональным соглашениям международно-правового характера.

Ко второй группе отношений, также именуемых lex mercatoria, можно отнести отношения горизонтальные, возникающие в рамках международных коммерческих контрактов, заключаемых формально равными участниками гражданско-правовых отношений. Процессы глобализации экономики, снижение роли либерального государства в регулировании международных коммерческих отношений сопровождаются рядом ранее не известных явлений: возникновением новых форм контрактного взаимодействия, недостаточностью национального права для регулирования таких отношений. Вследствие этого в третий период унификации получила развитие контрактуализация права, находящая свое выражение в усложнении коммерческих контрактов и в появлении и развитии частной унификационной деятельности. Первое направление проявляется в возрастании значения типовых контрактов и общих условий, разрабатываемых правительственными (ЕЭК ООН) и неправительственными (МТП, FIDIC) организациями; второе направление - в появлении не известных ранее новых регуляторов отношений в виде Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА и Принципов Европейского договорного права.

На уровне горизонтального регулирования отношений из международных коммерческих контрактов отдельными представителями западной доктрины и отдельными международными арбитрами за этими документами признается свойство lex mercatoria.

3. Таким образом, lex mercatoria представляет комплексное явление, свойственное третьему и четвертому периодам унификации права международных коммерческих контрактов, отражающее возникновение ранее не известных практике и праву участников и форм юридического взаимодействия сторон таких контрактов, недостаточность национально-правового и международно-правового механизмов регулирования указанных отношений.

4. Содержание lex mercatoria отражает его комплексный характер и включает широкий набор предписаний, состоящий из общепризнанных принципов международного права, принципов гражданского обязательственного права, в целом совпадающих в различных правовых системах, что позволило достичь обобщения таких принципов в виде "частных" унификаций в рамках УНИДРУА и комиссии О. Ландо, типовых контрактов и иных рекомендаций межправительственных и неправительственных организаций.

5. Для отечественных участников международных коммерческих контрактов весьма важным является правильное ориентирование в существующих реалиях гражданско-правового и публично-правового регулирования многообразных международных коммерческих контрактов, умение выделить необходимые условия таких контрактов и обеспечить не только их включение в соответствующий контракт, но и эффективную их реализацию как на уровне взаимоотношений сторон контракта, так и на уровне возможного разрешения спора из такого контракта.

Учитывая недостаточную правовую подготовку малых и средних отечественных предприятий, им целесообразно использовать следующие ориентиры в правовом регулировании отношений из международных коммерческих контрактов: международные конвенции, в которых участвует Российская Федерация, затем российское гражданское право, Принципы УНИДРУА, иностранное право.

 

ЧАСТЬ II. ПРАВОПРИМЕНЕНИЕ ПРИ ПРОДВИЖЕНИИ ТОВАРОВ

НА НОВЫЕ МЕЖДУНАРОДНЫЕ РЫНКИ

 

Глава 4. КОЛЛИЗИОННЫЕ АСПЕКТЫ ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА

В ПРАВЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

Развитие международного коммерческого оборота ведет к расширению его границ и к усложнению форм коммерческого взаимодействия сторон, что, естественно, требует и иных юридических правил как на уровне национального законодательства, так и в рамках международной унификации. Потребности совершенствования форм и методов выступления на рынке, прежде всего при сбыте товаров, вызвали к жизни различные варианты взаимоотношений сторон, одним из которых является использование услуг третьих лиц, т.е. лиц, не являющихся сторонами договора международной купли-продажи товаров. Это возможно как путем использования предоставляемых ГК России различных форм договорных связей (договор коммерческого представительства, поручения, комиссии и агентирования), так и путем использования накопленного опыта договорной работы и заключения договоров, которые ГК России не предусмотрены (консигнации, дистрибьюторские, о предоставлении исключительного или преимущественного права продажи).

Обращение к сравнительному методу выявляет неодинаковые подходы в праве зарубежных государств к использованию услуг третьих лиц, включая услуги по продвижению товаров на рынки зарубежных государств, принадлежащих к двум основным правовым системам <*>. В праве стран civil law или в праве континентальном (что имеет своим происхождением принятие первоначально во Франции, затем в Германии, а вслед за ними и в других странах европейского континента гражданских кодексов; по этой причине его именуют также кодифицированным правом, а страны, воспринявшие такую систему права, - странами кодифицированного права) принята система договорных отношений, реализуемых различными договорами в зависимости от возрастания вовлеченности указанных третьих лиц в коммерческую сделку: коммерческого представительства, поручения и комиссии. Таким образом, схема договорных взаимоотношений сторон, возникающих при использовании услуг агентов, аналогична возможностям, следующим из нового ГК России.

--------------------------------

<*> Ознакомиться подробнее с их особенностями можно, обратившись к работе С.Ю. Рябикова "Агентские соглашения во внешнеэкономических связях", а также к книге "Гражданское и торговое право капиталистических государств".

 

В праве стран common law или в англо-американском праве принята иная система взаимоотношений: независимо от существа возникающих отношений (являются они фактическими или юридическими) стороны договора именуются "агент и принципал", а сам договор - агентским договором (agency agreement). Иными словами, все виды договорных связей между принципалом, дающим различного рода поручения агенту, независимо от их содержания и последствий, в праве государств, воспринявших данную систему, относятся к агентским отношениям, и только из содержания самого договора или из предоставляемых агенту полномочий можно сделать вывод об объеме его полномочий и глубине договорных отношений, возникших между сторонами.

В зависимости от роли третьего лица (агента) во взаимоотношениях основного коммерсанта (принципала) и тех третьих лиц, которым он заинтересован продать свои товары (услуги), в международном коммерческом обороте выделяются представительство прямое, когда договор заключается агентом от имени и по поручению принципала, вследствие чего всем имеющим отношение к договору ясно распределение ролей, прежде всего кто именно выступает в качестве его участников и вследствие этого обладает правами и несет все обязанности (к ним относятся договоры коммерческого представительства и поручения), и представительство косвенное, когда юридически стороной договора является агент, хотя экономически такой договор заключается либо за счет и в интересах принципала, остающегося собственником товара (договор комиссии, консигнации), либо самостоятельно агентом, который становится собственником товара, хотя его действия соответствуют и экономическим интересам принципала по продвижению товара (услуги) на рынок (не предусмотренные ГК России и законодательством зарубежных государств дистрибьюторский договор, договоры о предоставлении исключительных или преимущественных прав продажи). Подобный вид представительства выделяется также в гл. 3 Принципов Европейского договорного права. Согласно ст. 3.302 данного документа, если агент действует от имени принципала, то применяются нормы прямого представительства, если же посредник действует по инструкции и в пользу принципала, но не от его имени, или если третья сторона не знает и не имеет оснований знать, что посредник действует в качестве агента, то применяются нормы косвенного представительства <*>.

--------------------------------

<*> Принципы Европейского договорного права, дополненная и пересмотренная версия 1998 г. // Журнал международного частного права. 1999. N 1(23). С. 42 - 49. См. также: Свядосц Ю.И. Посреднические операции в иностранном гражданском праве.

 

Важнейшими новеллами ГК России являются такие инструменты взаимодействия сторон, как коммерческое представительство, а также агентирование и коммерческая концессия <*>. Избрав в качестве определяющего признака степень ангажированности агента в заключаемой им для принципала сделке, можно выделить нижеследующие договорные формы, предусмотренные ГК России.

--------------------------------

<*> В ГК РСФСР 1964 г. специальные нормы о торговом представительстве или посредничестве отсутствовали, и в ст. 62 о представительстве речь шла лишь о возможности одного лица осуществлять от имени и по уполномочию другого лица юридические действия, а в Особенной части ГК РСФСР в отношении договора поручения в ст. 396 речь шла лишь о ситуации, когда по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Отношения же агентирования и коммерческой концессии не были урегулированы, да и сам ГК РСФСР был ориентирован в основном на отношения с участием граждан.

 

Однако перед тем как охарактеризовать как предусмотренные действующим отечественным законодательством договорные формы, так и те формы, которые выработаны договорной практикой, в том числе международной, необходимо остановиться на коллизионных проблемах, возникающих при заключении договоров с иностранными контрагентами, когда применимым правом может быть не только отечественное законодательство, но и право иностранное. Начиная переговоры, стороны должны ясно представлять, правом какого государства будут определяться те правоотношения, которые не урегулированы или не полностью урегулированы сторонами при переговорах.

Участникам международных коммерческих контрактов важно также ориентироваться в международно-правовых реалиях, окружающих те правоотношения, в которые они вступают с иностранным партнером при заключении соответствующего контракта. Прежде всего это касается тех международных соглашений, которые разрабатываются и принимаются в рамках универсальной унификации. При избрании в качестве применимого к контракту права закона государства, в котором та или иная международная конвенция вступила в силу и превратилась тем самым в часть внутринационального права, возможно применение ее предписаний именно как внутринационального права такого государства. Кроме того, даже не вступившие в силу международно-правовые документы отражают реалии зарубежного законодательства и поэтому содействуют пониманию российским участником внешнеэкономического оборота тех или иных категорий иностранного права.

Помимо ориентиров в виде международных конвенций, дающих основные направления в регулировании материально-правовых и коллизионных вопросов представительства в международном коммерческом обороте, для практикующих деловых людей, в том числе представительств иностранных фирм, предприятий с иностранными инвестициями независимых коммерческих агентов, весьма полезны рекомендации Международной торговой палаты, разработавшей четыре типовых контракта, обобщивших различные организационно-правовые формы продвижения товаров на новые рынки с комментариями, не только ориентирующими пользователя в юридическом пространстве данного договора, но и акцентирующие его внимание на важных для практики деталях и тонкостях, которые познаются только с опытом работы.

Выявление юридических и коммерческих особенностей отдельных видов посреднических операций и выбор среди предлагаемых в настоящей работе наиболее приемлемых для сторон вариантов с учетом особенностей осуществления отечественными и иностранными фирмами, организациями и предпринимателями коммерческой деятельности в современных условиях призваны расширить горизонты возможностей отечественных предпринимателей в осуществлении международной коммерческой деятельности.

Две международные конвенции по международному коммерческому представительству - Гаагская конвенция 1978 г. о праве, применимом к договорам с посредниками, и о представительстве, и Женевская конвенция 1983 г. о представительстве в международной купле-продаже товаров - рассмотрены ранее.

 

Новеллы в российском законодательстве по коллизионным вопросам представительства

 

При заключении с иностранной фирмой договора важное значение имеет не только содержание тех условий, которые стороны по взаимному согласованию включили в такой контракт, но и вопрос о том, по праву какого государства и каким образом в случае возникновения спорной ситуации будут разрешаться те или иные вопросы, не урегулированные или не полностью урегулированные сторонами в таком договоре <*>.

--------------------------------

<*> См.: Садиков О.Н. Вопросы, возникающие при применении коллизионных норм // Международное частное право. Современные проблемы. М.: IPG LAW, 1994. С. 450 - 462; Кабатова Е.В. Изменение роли коллизионного метода в международном частном праве // Международное частное право. Современная практика. М.: Наука, 2000. С. 5 - 16.

 

Излишне говорить, что ряд вопросов материального права сформулирован в законодательстве в императивной форме и стороны не могут изменить их своим соглашением. Избирая применимое право, стороны тем самым соглашаются (по большинству правовых систем, где положения об исковой давности квалифицируются как материально-правовые правила) и на сроки исковой давности, установленные в нем императивными нормами.

Принцип автономии, предоставляющий сторонам международного коммерческого контракта возможность выбора применимого к их отношениям права по вопросам, не получившим отражения в контракте, закреплен в ст. 1210 ГК РФ (ранее - в ст. 166 Основ гражданского законодательства 1991 г.). Стороны договора могут при его заключении или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. При этом соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо из совокупности обстоятельств дела. Уточнены последствия избрания сторонами применимого права после заключения договора: такой выбор имеет обратную силу и считается действительным без ущерба для прав третьих лиц с момента заключения договора. В общее правило о выборе применимого права внесено существенное дополнение, позволяющее сторонам договора избрать подлежащее применению право как для договора в целом (соответствует ст. 166 Основ гражданского законодательства 1991 г.), так и для отдельных его частей (расщепление коллизионной привязки).

При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве, согласно ст. 1211 ГК РФ (ранее - ч. 2 ст. 166 Основ гражданского законодательства 1991 г.) в качестве общего критерия (ч. 1 ст. 1211 ГК РФ) применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Таким правом (ч. 2 ст. 1211 ГК РФ) считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. В ч. 3 данной статьи по 19 договорам признается стороной, имеющей решающее значение для содержания договора, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, сторона, являющаяся "исполнителем" по конкретному договору, применительно к нашей теме: комиссионером - в договоре комиссии, поверенным - в договоре поручения, агентом - в агентском договоре, правообладателем - в договоре коммерческой концессии.

Таким образом, для четырех анализируемых далее договоров в действующем законодательстве предусмотрена коллизионная норма. В отношении новых, включенных в ГК РФ договоров применимое право будет определяться на основании п. п. 1, 2, 4, 5 ст. 1211 данного документа. Учитывая, что по договору коммерческой концессии происходит передача прав на интеллектуальную и промышленную собственность, важно отметить содержащуюся в ст. 1211 ГК РФ коллизионную отсылку к праву страны лицензиара при отсутствии в лицензионном договоре о пользовании исключительными или аналогичными правами выбора его сторонами применимого права.

Кроме того, в ст. 1186 ГК РФ определены основания применения иностранного права: во-первых, выделено четыре источника определения применимого права в виде международных договоров РФ, ГК, других законов и обычаев, признаваемых в РФ (по сравнению со ст. 156 Основ гражданского законодательства исключено прямое указание на применение иностранного права на основании не противоречащего указанным источникам соглашения сторон договора, однако такая возможность следует из указания в ст. 1186 на ГК РФ, признающего в ст. 1210 за сторонами право выбора применимого права); во-вторых, установлено, что особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются Законом о международном коммерческом арбитраже; в-третьих, при невозможности определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано; в-четвертых, если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается. Такая ситуация имеет место при применении Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров: отношения продавца и покупателя регламентируются Конвенцией, а по вопросам, в ней не урегулированным, - применимым правом, либо согласованным ими в договоре, либо при рассмотрении спора в МКАС при ТПП РФ - определяемым в соответствии с коллизионными нормами, которые данный международный третейский суд сочтет применимыми (что следует из Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" и Регламента МКАС).

Важное значение имеет квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению. Согласно новому положению ст. 1187 ГК РФ такое толкование осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Если же юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право.

В случае, когда подлежит применению право страны, в которой действуют несколько правовых систем (такой страной является, в частности, Канада), согласно новому правилу ст. 1188 ГК РФ, применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом этой страны. Если невозможно определить в соответствии с правом этой страны, какая из правовых систем подлежит применению, то подлежит применению правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано.

Согласно новому правилу ст. 1189 ГК РФ иностранное право подлежит применению в РФ независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом. В случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное.

Новое правило об обратной отсылке сформулировано в ст. 1190 ГК РФ: во-первых, любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами раздела VI ГК "Международное частное право" должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны. Единственным исключением из данного правила является принятие обратной отсылки иностранного права к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (ст. ст. 1195 - 1200 ГК РФ).

Важное значение для сторон международного коммерческого контракта, избравших иностранное право либо встретившихся с ним в международном коммерческом арбитраже, имеет установление содержания норм иностранного права и порядок его применения <*>. Поскольку в настоящее время споры из внешнеэкономических сделок рассматриваются государственными арбитражными судами и судами общей юрисдикции, а не только международными коммерческими арбитражными судами (в частности, Международным коммерческим арбитражным судом при ТПП РФ, Арбитражным институтом Стокгольмской торговой палаты, Арбитражным судом Венской хозяйственной палаты и др.), данный вопрос приобретает все большую актуальность.

--------------------------------

<*> О различном подходе в праве и в доктрине зарубежных стран к установлению содержания иностранного закона (что это - вопрос факта, подлежащий доказыванию наряду с иными фактами, или вопрос права, применяемого судом или арбитражем?) см.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. С. 359 - 362. См. также: Богуславский М.М. Порядок применения и установления содержания иностранного права // Международное частное право. Современные проблемы. М.: IPG LAW, 1994. С. 475 - 489; Тимохов Ю.А. Применение иностранного права в практике российских судов // Международное частное право. Современная практика. М.: Наука, 2000. С. 17 - 41.

 

При этом возникают два вопроса: первый вопрос состоит в том, каковы основания применения иностранного закона, иными словами, почему возможно применение иностранного закона; существо второго вопроса сводится к выяснению того, каким образом устанавливается содержание иностранного закона тем правоприменительным органом, который разрешает возникший спор.

В ст. 1191 ГК РФ (ст. 157 Основ гражданского законодательства), сформулированы основные правила, предусматривающие порядок установления содержания иностранного права судом и лицами, участвующими в деле, т.е. всеми участниками процесса:

- в отношении установления содержания норм иностранного права судом (под которым в соответствии со ст. 11 ГК РФ понимается суд, арбитражный и третейский суд) такой суд: 1) устанавливает содержание его норм в соответствии с тремя критериями: их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве; 2) в целях установления содержания норм иностранного права может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции РФ и иные компетентные органы или организации в РФ и за границей либо привлечь экспертов;

- лицам, участвующим в деле, предоставлено право представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм. Новым по сравнению со ст. 157 Основ гражданского законодательства является правило о том, что по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны;

- если содержание норм иностранного права, несмотря на принятые в соответствии с изложенным меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право (одноименное правило ст. 157 дополнено указанием на разумные сроки).

Впервые в ст. 1192 ГК РФ включены предписания о применении императивных норм, согласно которым правила разд. VI "Международное частное право" не затрагивают действие тех императивных норм законодательства РФ, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При применении права какой-либо страны согласно правилам разд. VI суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения.

Два предписания разд. VI направлены на защиту интересов российских участников отношений с иностранным элементом и допускают в виде исключения неприменение норм иностранного права: оговорка о публичном порядке и реторсии.

Оговорка о публичном порядке закреплена в ст. 1193 ГК РФ (ранее - ст. 158 Основ гражданского законодательства): норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами разд. VI, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку РФ). В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы РФ.

Являясь одной из сложнейших категорий международного частного права и привлекая поэтому внимание исследователей <*>, данная оговорка и ее применение в нашей стране и за рубежом вызывают много сложностей. Поэтому требуются руководящие разъяснения со стороны правоприменительных органов относительно применения данного термина.

--------------------------------

<*> См., в частности: Лунц Л.А. Оговорка о публичном порядке // Курс международного частного права. Общая часть. С. 305 - 333; Богуславский М.М. Международное частное право. С. 93 - 97; Бабаев М.Х. Проблемы публичного порядка в международном частном праве // Международное частное право. Современные проблемы. С. 462 - 475.

 

Новым по сравнению с Основами гражданского законодательства является правило ст. 1194 ГК РФ, согласно которой Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц.

Также новым по сравнению с Основами гражданского законодательства является правило ст. 1189 ГК РФ о взаимности при применении иностранного права: во-первых, суд применяет иностранное право независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к аналогичным отношениям российское право; во-вторых, если применение иностранного права зависит от взаимности, презюмируется, что она существует; в-третьих, применение иностранного права на основе взаимности может быть предусмотрено только законом Российской Федерации. Таким образом, суд, разрешающий спор, при отсутствии соответствующего закона вполне может применять иностранное право.

Также новым является правило о применении императивных норм. Будучи разработанным первоначально на уровне международных конвенций (данное правило впервые было включено в Гаагскую конвенцию 1978 г. о праве, применимом к договорам с посредниками, и о представительстве), оно впоследствии было отражено в других международных конвенциях, унифицировавших коллизионные и материально-правовые нормы, а также включено в законы о международном частном праве, принятые рядом зарубежных стран. В ст. 1192 ГК РФ предусмотрено, что правила раздела ГК РФ о международном частном праве не затрагивают действия тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих нормах или ввиду их особого значения для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. Такие правила получили наименование сверхимперативных, а в зарубежной доктрине - priority or mandatory rules. Поскольку данное правило является достаточно сложным, для его применения представляется необходимой разработка правоприменительными органами соответствующих разъяснений, прежде всего направленных на выделение норм такого рода, относящихся к сфере государственного регулирования, на которые не распространяется правило об автономии воли сторон в отношении выбора применимого права.

 

Глава 5. ОТДЕЛЬНЫЕ ВИДЫ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ

 

5.1. Коммерческое представительство

 

Общие правила о представительстве содержатся в ст. 182 ГК РФ. Сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого.

В деле МКАС N 96/1998, решение от 24 ноября 1998 г. <*>, спор касался порядка определения объема полномочий, которые могут предоставляться юридическим лицом его работникам и другим лицам. При этом был рассмотрен также вопрос о том, является ли предоставление представителю права предъявления иска от имени юридического лица, в том числе и подписания искового заявления, передачей третьему лицу прав и обязанностей по контракту.

--------------------------------

<*> Арбитражная практика МКАС при ТПП РФ за 1998 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 1999. С. 232 - 237.

 

Иск был предъявлен германской фирмой к российской организации в связи с ее отказом от производства платежей по контракту от 28.03.1997, предусматривавшему оплату оборудования с рассрочкой платежа. Ответчик 03.04.1997 уведомил истца, что не сможет произвести первый платеж в установленный контрактом срок по обстоятельствам, которые от него не зависят, так как ему необходима специальная лицензия Центрального банка РФ, но ее он не сможет получить своевременно, и поэтому просит перенести срок первого платежа на 01.07.1997. Затем письмами от 11.04.1997 и 17.04.1997 ответчик еще раз подтвердил наступление обстоятельств непреодолимой силы и, ссылаясь на ст. 9 контракта о форс-мажорных обстоятельствах, просил истца сообщить его решение. Истец письмами от 15.04.1997 и 28.04.1997 предложил ответчику новые графики платежей и заявил, что не может считать трудности истца обстоятельствами непреодолимой силы. Ответчик же в письме от 07.05.1997 отклонил предложения истца о новых сроках платежей и заявил, что считает контракт расторгнутым, поскольку обстоятельства непреодолимой силы продолжаются более месяца.

В ответ на это заявление истец предъявил ответчику претензию от 08.05.1997 с требованием уплатить штраф в размере 10% от суммы контракта, предусмотренной ст. 11 в случае его расторжения, так как считал, что приведенные ответчиком обстоятельства не являются форс-мажорными и не входят в перечень соответствующей статьи контракта. Поскольку ответчик отклонил претензию, истец обратился в МКАС с иском о взыскании указанного штрафа.

В отзыве на исковое заявление ответчик просил отказать в иске, так как исковое заявление подписано ненадлежащим лицом, а также в связи с тем, что истец передал право требовать уплату штрафа третьему лицу без согласия ответчика в нарушение ст. 11 контракта. Кроме того, в заседании МКАС представитель ответчика сослался на то, что лица, с которыми истец вел переписку, не имели полномочий организации-ответчика ни на изменение условий контракта, ни на отказ от его выполнения, ни на урегулирование разногласий.

При вынесении решения МКАС не были приняты во внимание доводы ответчика о том, что исковое заявление подписано ненадлежащим лицом и что истец в нарушение условий контракта (ст. 11) передал право требовать уплаты штрафа третьему лицу без согласия ответчика.

Во-первых, в деле имеется доверенность истца от 27.02.1998, предоставившая лицу, подписавшему исковое заявление, право на предъявление в МКАС при ТПП РФ иска к ответчику с полномочием подписать исковое заявление. Во-вторых, ст. 11 контракта запрещено сторонам "передавать третьим лицам или фирмам права и обязанности, оговоренные в настоящем контракте, без письменного согласия обеих сторон". В данном случае не имела места передача прав и обязанностей стороны по контракту. Истцом была выдана доверенность с правом представлять в МКАС при ТПП РФ интересы истца по настоящему делу лицу, подписавшему исковое заявление, и еще одному лицу.

МКАС полагал, что не может служить основанием для освобождения ответчика от имущественной ответственности за неисполнение обязательств по контракту приведенный его представителем довод о том, что работники его организации, с которыми вел переписку истец, не имели соответствующих полномочий ни на ее ведение, ни на сделанное заявление о прекращении контракта по форс-мажорным обстоятельствам. Во-первых, заключенным сторонами контрактом предусматривался конкретный график платежей, к выполнению которого ответчик даже не приступал. Руководствуясь принципом необходимости соблюдения добросовестности в международной торговле, из которого исходит Конвенция ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров (ст. 7) (Венская конвенция 1980 г.), и аналогичными предписаниями германского права (п. 242 ГГУ), уполномоченные органы организации ответчика должны были обеспечить исполнение договорных условий, а в случае встретившихся затруднений обратиться по этому вопросу к истцу. Если ими это сделано не было, то ответственность за неисполнение обязательств несет организация-ответчик. Во-вторых, у истца не было оснований считать, что обращения к нему, оформленные на бланке организации-ответчика и подписанные его работниками, не являются действиями организации-ответчика по исполнению обязательств по контракту.

В соответствии с предписаниями российского гражданского законодательства правоспособность юридического лица определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо. Соответственно правом этой страны определяется и объем полномочий, которые могут предоставляться юридическим лицом его работникам и другим лицам. Поскольку ответчик является организацией, учрежденной на территории России, при рассмотрении этого вопроса не могут не учитываться нормы российского гражданского права. В этой связи МКАС отметил, что в ст. 402 ГК РФ содержатся прямые указания на то, что действия работников должника по исполнению его обязательства считаются действиями должника, а если они повлекли неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, то должник отвечает за эти действия. Основываясь на принципе "веры и доверия" (Treu und Glauben), из которого исходит германское право, следует прийти к выводу с учетом обстоятельств данного дела, что и в германском праве применяется аналогичный подход.

Вместе с тем на отказ от контракта (его расторжение) требуются надлежащие полномочия. При их отсутствии (а в деле не имеется доказательств того, что лицо, подписавшее на бланке организации-ответчика факс от 07.05.1997, такими полномочиями обладало) МКАС не признал такой отказ со стороны ответчика состоявшимся. Поскольку ответчиком совершено существенное нарушение условий контракта (ст. 25 Венской конвенции 1980 г.), истец в соответствии со ст. 64 Венской конвенции 1980 г. вправе был расторгнуть контракт. Однако, предъявляя иск в МКАС, он не воспользовался принадлежавшим ему правом на расторжение контракта, полагая, что от исполнения контракта отказался ответчик. В заседании МКАС 24.11.1998 представители истца заявили, что истец готов исполнить обязательства по контракту. Представитель же ответчика, не подтвердив, что считает контракт расторгнутым, сделал заявление о том, что у него отсутствуют полномочия для подтверждения намерения исполнить контракт.

Тот факт, что расторжение контракта ответчиком признано несостоявшимся, не освобождает ответчика от имущественной ответственности за допущенную им просрочку платежа. Сопоставительный анализ условий контракта (ст. ст. 8 и 11) привел арбитраж к выводу, что установленная ст. 8 неустойка за просрочку платежа в размере 10% от суммы каждого платежа является специальной санкцией за невыполнение конкретного условия контракта. Соответственно в случае невыполнения графика платежей подлежит применению именно эта санкция, а не общая санкция, предусмотренная ст. 11 контракта. Имея в виду, что согласно графику оплаты по контракту последний пятый платеж подлежал осуществлению лишь после ввода оборудования в эксплуатацию, МКАС признал разумным и справедливым возложить на ответчика уплату неустойки в установленном в контракте размере с суммы, подлежавшей уплате в сроки, предусмотренные контрактом.

При вынесении решения арбитраж констатировал, что ответчиком не представлено доказательств наличия обстоятельств, освобождающих его от ответственности за неисполнение обязательств, соответствующих требованиям ст. 9 контракта, названной "Форс-мажор". Согласно этой статье основанием для освобождения от ответственности могут служить лишь определенные обстоятельства, "возникшие после заключения настоящего контракта". Между тем, заключая 27.03.1997 контракт на условиях, предусмотренных в нем, ответчик должен был предвидеть, что для его исполнения ему потребуется получить лицензию Банка России. Такой порядок установлен Инструкцией от 26.07.1995 о порядке осуществления валютного контроля за обоснованностью платежей в иностранной валюте за импортируемые товары, утвержденной Банком России и Государственным таможенным комитетом РФ и введенной в действие с 01.01.1996. Из письма же ответчика от 07.05.1997 следует, что ответчик вообще не обращался за получением такой лицензии, сославшись на то, что у него отсутствуют основания для ее получения. Более того, истец предлагал ответчику варианты, позволяющие избежать необходимости получения ответчиком лицензии Банка России, однако они ответчиком не были подтверждены.

ГК РФ определяет, что полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).

В другом деле МКАС (дело N 320/1995, Постановление от 29 мая 1998 г.) <*> было признано, что запись в контракте, заключенном между продавцом и покупателем, о поручении продавцом грузоотправителю обязанностей по подписанию и исполнению контракта, не дает оснований считать, что продавцом по данному контракту является грузоотправитель. Иными словами, в данном деле отсутствовало полномочие грузоотправителя на предъявление иска в МКАС.

--------------------------------

<*> Арбитражная практика МКАС при ТПП РФ за 1998 г. С. 122 - 123.

 

Иск был предъявлен организацией из Молдовы к венгерской фирме в связи с частичной оплатой товара, поставленного по контракту, заключенному от имени другой молдавской организации (продавцом) с этой венгерской фирмой (покупателем). Истец, являвшийся грузоотправителем товара, ссылался на то, что его право на предъявление данного иска вытекает из записи в контракте, согласно которой продавец поручил ему осуществить обязанности по подписанию и исполнению данного контракта. Кроме того, истец ссылался на Протокол, подписанный им и ответчиком, в котором ответчик признал долг и в котором предусмотрено право истца на обращение в Арбитражный суд при непогашении задолженности.

Ответчик в отзыве на иск признал поставку ему спорной продукции, но отрицал факт наличия между ним и истцом договорных отношений, отметив, что контракт им был заключен с другой молдавской организацией.

В Постановлении по делу МКАС отметил, что контракт, в связи с невыполнением которого возник спор, был заключен с ответчиком не истцом, а другой молдавской организацией. Имеющаяся в подп. "д" п. 10 контракта запись о поручении продавцом истцу обязанности по подписанию и исполнению контракта не дает оснований считать, что продавцом по данному контракту является истец, в связи с чем п. 9 контракта, содержащий соглашение сторон контракта о рассмотрении дела в МКАС, не распространяется на истца.

Протокол, в котором ответчик принял на себя обязательство заплатить истцу исковую сумму, также не дает истцу оснований для обращения в МКАС, так как п. 5 этого протокола предусматривает возможность обращения истца в Арбитражный суд без уточнения, что таким судом должен являться МКАС.

Поскольку ответчик в своем отзыве не согласился с рассмотрением спора в МКАС, а факт и