Электронные книги по юридическим наукам бесплатно.

Присоединяйтесь к нашей группе ВКонтакте.

 


 

 

ГРАЖДАНСКОЕ И ТОРГОВОЕ право КАПИТАЛИСТИЧЕСКИХ ГОСУДАРСТВ

Издание третье, переработанное и дополненное

Ответственный редактор кандидат юридических наук, доцент Е. А. Васильев

Рекомендовано Комитетом по высшей школе Миинаукя России

в качестве учебника для студентов вузов, обучающихся по специальности «Правоведение»

МОСКВА

«МЕЖДУНАРОДНЫЕ ОТНОШЕНИЯ» 1993


Авторский коллектив:

канд. юрид. наук, доцент Е. А. Васильев — гл. I, III, XI (§ 1, 2, 7), XX, XXII, XXV;

канд. юрид, наук, доцент В. В. Зайцева — гл. IV, V, VII (§1 5), XVI;

канд. юрид, наук, доцент А. А. Костин — гл. XIX, XXI (совместно с А. И. Яфаевым), XXVI (совместно с А. И. Яфаевым);

д-р юрид. наук, проф. [Р.. Л. Нарышкина] — гл. II, VII (§ 6), XI (§ 3-6, 8-11);

д-р юрид. наук, проф.Ю. И. Свядосц]— гл. VI, VII (§ 7), VIII, IX, X, XII, XIII, XIV, XV, XVII, XVIII, XXIV;

канд. юрид. наук А. И. Яфаев — гл. XXI (совместно с А. А. Костиным), XXIII, XXVI (совместно с А. А. Костиным)


Оглавление

^мяисловие ко второму изданию ...............        7

»

Методические указания ...................  9

•АОва / Введение ....... . .... . .......         11

, '• ^Ï. Зачем необходимо изучать иностранное право? .........            11

t 2. Гражданское и торговое право как отрасли частного права . .....                14

3. Основные принципы и тенденции развития гражданского и торгового

, права ........................      20

i 4. Структура курса гражданского и торгового права капиталистических

государств .....................        25

tfma II. Источники гражданского и торгового права ........               28

| 1. Общая характеристика источников гражданского и торгового права капи-

» талистических государств .............. . .                28

| 2. Источники гражданского и торгового права Франции ......         35

%13. Источники гражданского и торгового права Федеративной Республики

Германии . . ...... . ..........        41

| 4. Источники гражданского права Англии . . . ......          45

) 5. Источники гражданского права США .... . .....            53

| 6. Источники гражданского права Швейцарии . . . ......       58

Глава III. Физические лица . . . . . . . . . . .            62

Îl. Правоспособность. . . . . . ..... . .        62

2. Дееспособность . . . . . . ......         69

Глава ГУ Юридические лица.... . . . .......             75

| 1. Понятие юридического лица. Признаки юридического лица . . . .   75

!2. Виды юридических лиц . . . .... . . •    79

3. Порядок образования юридических лиц . . . . . . . .       85

f 4. Правоспособность юридических лиц . .... . . . •               87

Глава V Представительство . . . . . . . . . •       92

S 1. Понятие представительства . .... . . . • •            92

2. Торговое представительство и посредничество .... . ....   95

3. Представительство, осуществляемое служащими торгового предприятия .    96

4. Представительство, осуществляемое торговыми агентами . . •        98

| 5. Представительство в праве Англии и США . . . • • •        100

*"" Глава VI. Коммерсанты и торговые сделки .... . ....     103

1. Понятие коммерсанта и торговой сделки . . . • • • • '» •           103

2. Предприятие .............. • • • •     111

3. Торговая регистрация и торговые книги .... • • . .   116

4. фирменное наименование . ...... . •••.'..  119

Глава VII. Торговые товарищества .......... • ..... 124

Îl. Понятие и виды торговых товариществ . . ..••»»...        124

2. Полное товарищество ........ • •••»...                128

3


§ 3. Коммандитное товарищество . . . . . . . .          132

§ 4. Акционерное общество . . . . . . . .   136

§ 5. Общество с ограниченной ответственностью. . . . . . .    164

§ 6. Правовое положение государственно-капиталистических предприятий . .    171

§ 7. Монополистическая деятельность и ее правовое регулирование . . .             177

Глава VIII. Исковая давность ......... . ......           187

§ 1. Понятие исковой давности и хозяйственное значение ее применения.

Источники правового регулирования ..... . .....      187

§ 2. Основные условия применения исковой давности . . . .....              189

§ 3. Сроки исковой давности. Приостановление и перерыв давностных сроков.  191

Глава IX. Вещное право ....... ... . . . . . .               194

§ 1. Понятие и виды вещных прав . ... ... . . .....      194

§ 2. Объекты вещных прав ........ . . . . .   197

§ 3. Ценные бумаги и оборотные документы ..... . .....          203

§ 4. Понятие и содержание права собственности ..........       209

§ 5. Важнейшие особенности регулирования права собственности .... 213

§ б. Основания приобретения права собственности . . . . . .  220

§ 7 Защита права собственности ...... . ........          226

§ 8. Права на чужие вещи ...... ......... .    231

§ 9. Доверительная собственность в гражданском праве Англии и США . .         235

Глава Х Владение .............. . . . .          242

§ 1 Определение владения и его юридическая охрана . .       242

§ 2 Защита владения ....... . . . .                246

Глава XI. Обязательственное право. Общие положения . ......               249

§ 1 Понятие обязательства и его виды. . . . . . . .     249

§ 2. Понятие договора. Виды договоров . . . . . . .  255

§ 3. Порядок заключения договора . . . . . . .           261

§ 4. Условия действительности договора .... . . . .  265

§ 5. Исполнение обязательств ..... . . . . . .               275

§ 6. Последствия неисполнения обязательств . . . . . . .           278

§ 7. Денежные обязательства .... . . . . . . .               293

§ 8. Множественность лиц в обязательстве. . . . . . . .             301

§ 9. Способы обеспечения исполнения обязательств . . .       303

§ 10. Уступка требования и перевод долга . . . . . .....            308

§11. Прекращение обязательств ...... . ........           310

Глава Х//Договор купли-продажи. ....... . ....          313

§ 1. Понятие договора купли-продажи и источники его регулирования . .          313

§ 2. Заключение договора. Существенные условия договора . . .          314

S 3. Обязанности продавца ........ . . . . . . .              317

§ 4. Обязанности покупателя .................                323

§ 5. Особенности договора в международной торговле .........              324

§ 6. Средства правовой защиты сторон договора в случае его нарушения . . .     327

Глава XIII. Договор имущественного найма. Договор о лизинге .....  335

§ 1. Понятие договора имущественного найма ...... . .          335

§ 2. Права и обязанности сторон .......... . ....         336

§ 3. Прекращение договора .................. 339

§ 4. Лизинг—особый вид договора имущественного найма ......           341

Глава XIV. Договор подряда ..................             347

§ 1 Понятие договора подряда и сфера его хозяйственного применения . .         347

§ 2 Права и обязанности сторон ..... . .......            350

§ 3 Ответственность сторон по договору. Прекращение действия договора . .    354

А


^лава XV Договор о кооперации. Договор о консорциуме .......          357

!1. Договор о кооперации . ......... . . • • 357

2. Договор о консорциуме . . . ...........   360

Глава XVI. Договоры поручения и комиссии. Агентский договор в праве

англии и США .... . ......... . .....            364

| 1. Договор поручения . ............... •      364

J 2. Договор комиссии ............... . • •     367

S 3. Агентский договор в праве Англии и США ....... . . •      373

Глава XVII Договор об исключительной продаже товаров. Договор о франшизе. Договор о факторинге ........... • .....     379

§ 1. Возникновение и правовая природа договоров ...... . .    379

в 2. Договор об исключительной продаже товаров ..........    380

| 3. Договор о франшизе ............••••••    384

S 4. Договор о факторинге ..........••••••••               •"о

Глава XVIII. Договор хранения. . . . ............        390

8 1 Понятие договора хранения и сфера его хозяйственного применения . .      390

§ 2. Права и обязанности сторон ............ . . .        392

§ 3 Хранение на товарных складах ..... . ........        393

Глава XIX. Договор страхования ................        398

§ 1. Понятие и виды страхования. Источники правового регулирования . .         398 § 2. Элементы страхового правоотношения. Страховой интерес. Страховые

риски. Страховая премия . . ..............             402

§ 3. Характеристика договора страхования. Права и обязанности сторон.

Принцип суброгации . . . . . . .........               405

Глава XX. Расчетно-кредитные правоотношения. . . . . . .     410

§ 1. Договоры ссуды и займа .................                410

§ 2. Вексель ...... . . .......... . .   413

§ 3. Чек .... .... ...... ........         419

§ 4. Банковские сделки ..... . .... . . . • •    •**!

Глава XXI Обязательства из причинения вреда ........ .    427

§ 1. Понятие обязательств из причинения вреда. Источники правового регулирования. Условия возникновения ........ • • •              427

§ 2. Обязательства из причинения вреда по праву отдельных стран ....                433

Глава XXII Несостоятельность........... . • • •      440

§ 1. Понятия несостоятельности, банкротства и конкурсного производства . .    440

§ 2. Источники правового регулирования несостоятельности .....••     441

§ 3. Субъекты несостоятельности ..... . .... • • •      ^

§ 4. Начало производства по делам о восстановлении экономического положения предприятий и компаний, судебном урегулировании долгов и

ликвидации имущества ...........•••••-               445

§ 5. Условия открытия конкурсного производства . . . ......   448

§ 6. Объявление должника несостоятельным и его правовые последствия . .        449

§ 7. Органы конкурсного управления ....... • • • . . 454

§ 8. Процедуры, предотвращающие ликвидацию имущества должника . . .           459 § 9. Ликвидация имущества несостоятельного должника и прекращение

правосубьектности неплатежеспособного юридического лица .....             464 § 10. Прекращение конкурсного производства (освобождение должника от

долгов) . . . . ....... • ..••.. .   469

5


Глава XXIll.AstopcKoe право .................               471

§ 1. Общая характеристика и источники .............  471

§ 2. Объекты авторского права .................            474

§ 3. Субъекты авторского права ................            477

§ 4. Субъективные авторские права ...............       479

Глава XXIV. Право промышленной собственности ..........                486

§ 1. Понятие прав промышленной собственности ..........      486

§ 2. Охрана изобретений ..................     489

§ 3. Охрана «ноу-хау» ...................       493

§ 4. Охрана промышленных образцов .............      496

§ 5. Охрана товарных знаков и знаков обслуживания .........  499

§ 6. Охрана обозначений происхождения товаров ..........     503

§ 7. Лицензионный договор и договор на передачу «ноу-хау» ......     505

§ 8. Защита против недобросовестной конкуренции .........   510

Глава XXV. Семейное право .................              515

§ 1. Общая характеристика семейного права ............            515

§ 2. .Фрак. Понятие, порядок и условия заключения .........    516

§ 3. -Правоотношения между супругами ..... . ........              520

§ 4. Правоотношения между родителями и детьми .........      524

§ 5. Прекращение брака ...................      526

§ 6. Опека ........................       529

Глава XXVI. Наследственное право ...............    531

§ 1. Общая характеристика и источники .............  531

§ 2. Наследование по завещанию ................           534

§ 3. Наследование по закону ................. 540

§ 4. Переход наследственного имущества и ответственность по долгам

наследодателя .....................    544

Предметный указатель ....................       548

Список сокращений .....................          556


Предисловие ко второму изданию

Впервые учебник «Гражданское и торговое право капиталистических государств» вышел в свет в двух частях в 1983—1984 годах под редакцией доктора юридических наук, профессора Московского государственного института международных отношений Р. Л. Нарышкиной.

Второе издание подготовлено тем же авторским коллективом — учениками и коллегами профессора Р. Л. Нарышкиной. Эта преемственность — свидетельство нашей доброй памяти о педагоге, ученом, друге и учителе, так рано ушедшем из жизни, но оставившем после себя так много добрых, важных и нужных дел, одним из которых была первая публикация учебника.

За истекшие годы назрела настоятельная необходимость обновления учебного материала. Это обусловлено рядом факторов.

В праве изучаемых стран, прежде всего в Европе, в рамках Европейского экономического сообщества под влиянием унификационных процессов происходят серьезные изменения в регулировании отдельных правовых институтов. Наиболее значительные из них были привнесены в законодательство Англии, правовая система которой имеет существенные особенности по сравнению со странами континентальной Европы.

Гражданский и торговый оборот постоянно порождает новые отношения между его участниками, еще не урегулированные в законодательном порядке, но оставляющие свой след в судебной и арбитражной практике, модификация которой происходит в ответ на процессы, протекающие в экономике изучаемых стран.

Со времени первого издания учебника была завершена работа над рядом международных конвенций, регулирующих отношения гражданско-правового характера, присоединение к которым повлечет за собой внесение весьма существенных изменений в гражданское и торговое право государств, подписавших и ратифицировавших данные международные соглашения.

Все эти процессы требуют внимательного изучения, осмысления, чтобы правильно применять имеющиеся в каждой отдельной стране правовые институты для защиты экономических интересов как всего нашего государства в целом, так и отдельных участников внешнеэкономических связей, круг и число которых значительно расширились в результате проводимых в нашей стране преобразований и реформ.


В связи с увеличившейся потребностью в юристах, знающих иностранное гражданское и торговое право, преподавание данной дисциплины ведется в настоящее время в ряде высших учебных заведений, а изданная ранее литература по вопросам гражданского и торгового права либо освещает только отдельные проблемы, либо в значительной степени устарела. И в том, и в другом случае эти книги редко встречаются в продаже, став почти библиографической редкостью, в том числе и первое издание учебника.

В свое время учебник был задуман и осуществлен не только как пособие, преследующее лишь педагогические цели, но и как издание справочного характера, которое могло бы быть полезным практикующим юристам, бизнесменам и предпринимателям. Для этих целей в учебнике широко приводились ссылки на конкретные статьи нормативных актов. Этот же подход сохранен при подготовке второго издания.

Некоторые главы учебника подверглись существенной переработке, другие дополнены новым материалом. В ряд положений, содержавшихся в первом издании, внесены изменения, уточнения

Учебник дополнен рядом новых глав или параграфов, посвященных вопросам, которые ранее не рассматривались в учебной литературе, но с которыми коммерсанты нашей страны уже сталкиваются в предпринимательской деятельности,— факторингу, лизингу, франшизе и др. Обновлена и дополнена библиография.

В методическом отношении имеет место преемственность — во втором издании сохранен сравнительно-правовой метод изложения учебного материала с выделением особенностей рассматриваемых правовых институтов в рамках каждой отдельной правовой системы. Для оказания методической помощи студентам в изучении материала каждая глава снабжена контрольными вопросами.

При подготовке настоящего издания авторы с благодарностью приняли ряд критических замечаний, сделанных профессором Санкт-Петербургского государственного университета В. А. Мусиным и доцентом Университета дружбы народов имени П. Лумумбы М. И. Кулагиным в опубликованных рецензиях, а также учли пожелания коллег, использовавших ранее изданный учебник в своей педагогической практике. Авторский коллектив будет признателен всем, кто выскажет пожелания и предложения по совершенствованию данного издания учебника.

Во время подготовки настоящего издания скончался доктор юридических наук, профессор Ю. И. Свядосц. Мы глубоко скорбим в связи с постигшей нас утратой.

Е. А. Васильев,

кандидат юридических наук, доцент


Методические указания

Гражданское и торговое право капиталистических государств является одной из профилирующих дисциплин для студентов международно-правовых факультетов, отделений и групп международного права юридических факультетов, готовящих юристов в области международного права и внешнеэкономических связей.

Цель курса — изучение основных принципов и институтов гражданского и торгового права, ознакомление с особенностями правового регулирования гражданских и торговых отношений, выработка навыков работы с нормативными материалами, решения правовых вопросов на базе национального законодательства изучаемых стран, для чего предполагается помимо учебника самостоятельное изучение студентами основной и дополнительной специальной литературы как по общим вопросам, так и по праву отдельных

стран.

Ожидается, что, приступая к освоению курса, студенты изучили политическую экономию, теорию государства и права, римское частное право, государственное право, судоустройство изучаемых стран, российское гражданское право, а также могут свободно читать специальную правовую литературу, рекомендуемый список которой на русском и иностранных языках приводится в начале каждой

главы.

Для самопроверки по каждой теме предлагаются контрольные

вопросы.

Многолетний опыт преподавания гражданского и торгового права на международно-правовом факультете в Московском государственном институте международных отношений и Академии внешней торговли позволил выработать методику, сочетающую изучение теоретических вопросов с их практической отработкой на семинарах путем решения задач, специально составленных с учетом особенностей изучаемой темы либо заимствованных из судебной и арбитражной практики рассматриваемых государств, а также из практики Арбитражного суда при Торгово-промышленной палате СССР и собранных в Учебном пособии по гражданскому и торговому праву капиталистических государств (Сборник задач и упражнений) под редакцией кандидата юридических наук, доцента Е. А. Васильева.

При решении задач рекомендуется использовать помимо учебника также нормативные акты, опубликованные в сборниках, изданных


в разное время Университетом дружбы народов имени Патриса Лу-мумбы: Гражданское и торговое право капиталистических государств.— Ч. 1.— M., 1973; Ч. 2.— M., 1974; Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сборник нормативных актов (Гражданские и торговые кодексы).— М., 1986; Законодательство о компаниях, монополиях и конкуренции,— М.,

1987; Авторское право,— М., 1988; Обязательственное право,—

М., 1989.


Глава 1 Введение


§ 1. Зачем необходимо изучать иностранное право? в 2. Гражданское и торговое право как отрасли частного права. в 3. Основные принципы и тенденции развития гражданского и торгового права. 8 4. Структура курса гражданского и торгового права капиталистических государств


 

ДОПОЛНИТЕЛЬНАЯ СПЕЦИАЛЬНАЯ ЛИТЕРАТУРА

Гражданское и торговое право капиталистических стран/Под ред. Д. М. Генкина.— М„ 1949.— С. 6—27; Гражданское и торговое право капиталистических государств/ Под ред. К. К. Яичкова.— М., 1966.— С. 3—17; Гражданское и торговое право капиталистических стран/Под ред. В. П. Мозолина и М. И. Кулагина.— М., 1980.— С. 3—28; Гражданское и торговое право капиталистических государств/Под ред. Р. Л. Нарышкиной.— Ч. I.—М., 1983.—С. 3—22; Давид Р. Основные правовые системы современности.— М., 1967.— С. 25—46; Кнапп В. Крупные системы права в современном мире//Сравнительное правоведение.— М., 1978.

§ 1. Зачем необходимо изучать иностранное право?

За последние годы в нашем обществе произошли глубокие и фундаментальные изменения. Отход от принципов жесткого планирования развития народного хозяйства и перевод его на рыночные механизмы регулирования экономики, поощрение частного предпринимательства ставят перед государством, законодательными органами и всеми юристами, занятыми в сфере бизнеса, серьезные задачи и проблемы, среди которых одной из важнейших является разработка, принятие, а затем и правильное применение нормативных актов, регулирующих имущественные отношения между производителями и потребителями, между предпринимателями и государством.

В настоящее время в республике идет активная нормотворче-ская деятельность, и довольно часто в залах заседаний Верховных Советов во время дебатов в качестве аргумента в пользу принятия той или иной нормы звучит утверждение, что так этот вопрос решается в большинстве западных стран. И это далеко не случайно: во все времена в цивилизованных странах законодатели занимались изучением иностранного права. Это делается во всем мире и сейчас, поскольку изучение иностранного права методом сравне-

11


ния правовых систем дает возможность лучше познать свое национальное право, улучшить его, выявляя в праве иностранных государств различные юридико-технические приемы, наиболее приемлемые для регулирования гражданско-правовых отношений в условиях рыночного хозяйства. Это особенно важно для нашей страны с ее особенностями исторического развития, тем более что процесс становления правовых систем Англии, Франции, Германии, США и других развитых стран занял несколько веков, в течение которых шлифовались, отрабатывались судебной практикой, рождались и отторгались торговым оборотом многочисленные правовые механизмы регулирования рыночных товарных отношений в ходе их естественной эволюции от одной общественно-экономической формации к другой.

Юриспруденция является неотъемлемой частью всего культурного наследия человечества, и приобщение к историческому опыту других народов в этой сфере повышает не только профессиональную, но и общечеловеческую культуру юриста.

Провозглашение нашей страной примата общечеловеческих ценностей во внешней и внутренней политике должно создать более благоприятные условия для гуманитарного общения людей, расширения научных, деловых и туристических контактов. Все это, несомненно, поставит юристов перед необходимостью оказания широкому кругу граждан правовой помощи и предоставления юридической информации по гражданскому, трудовому, семейному и наследственному праву других стран.

В свое время с принятием 2 декабря 1988 г. Советом Министров СССР постановления № 1405 «О дальнейшем развитии внешнеэкономической деятельности государственных, кооперативных и иных общественных предприятий, объединений и организаций»' практически все предприятия и организации получили право непосредственного осуществления экспортно-импортных операций, если продукция (работы, услуги) таких организаций обладает конкурентоспособностью на внешнем рынке. И сразу же у таких предприятий возникла значительная потребность в юристах, не только имеющих специальную подготовку в области правового регулирования внешнеэкономической деятельности по советскому праву, но и знающих иностранное право, поскольку для участников внешнеэкономической деятельности необходимо знать правовое положение компаний, корпораций, акционерных обществ и других участников гражданского и торгового оборота из других стран. Для составления прогноза экономической эффективности совершаемой внешнеторговой сделки необходимо знание правового регулирования имущественных и иных отношений, порядка защиты и охраны научного, литературного, художественного и технического творчества на территории государства, где будут осуществляться внешнеторговые сделки.

См. СП СССР,— 1989.— № 2.—Ст. 7. 12


В процессе экономического, культурного и иного сотрудничества постоянно возникают отношения с так называемым иностранным элементом. Это может быть и разное гражданство участников, и нахождение имущества за границей, и перемещение материальных и иных ценностей с территории одного государства на территорию другого. Но при всем разнообразии отношений с иностранным элементом их связывает одно: возможность применения иностранного по отношению хотя бы к одному участнику правоотношения права. В таких отношениях с иностранным элементом как бы сталкиваются законы, претендующие на регулирование отношений: как говорят юристы, имеет место коллизия законов, которая разрешается в случае ее возникновения специальными коллизионными нормами, образующими коллизионное право, являющееся частью международного частного права.

Примером коллизионной нормы, имеющейся в российском законодательстве, может служить правило, содержащееся в ст. 566 Гражданского кодекса РСФСР, согласно которому права и обязанности по внешнеторговой сделке определяются законами места ее совершения, то есть к договору, подписанному российской организацией в Париже, будет применяться французское право, если в договоре нет других специальных оговорок о применимом праве.

Даже при сходстве правовых систем различных государств в законодательстве могут содержаться нормы, регулирующие однотипные отношения несколько различно, и это различие в каком-то конкретном случае может иметь решающее значение.

В мире ведется большая работа по облегчению сотрудничества между странами и народами, между отдельными гражданами. Одним из проявлений такой деятельности является унификация материально-правовых норм, регулирующих отдельные вопросы (например, купля-продажа, вексельные или чековые отношения), путем разработки и принятия международных конвенций, например по морскому праву, в области международных перевозок, чекового и вексельного обращения и т. д. Однако даже применение международных конвенций, как показывает практика, не говоря уж о самой разработке конвенций, требует знания иностранного права, поскольку по отдельным вопросам конвенции отсылают за разрешением спорного правоотношения к национальному законодательству страны субъекта правоотношения.

Таким образом, мы видим, что на современном этапе сотрудничества государств, развития экономических, научных, культурных и иных связей знание иностранного права необходимо судьям, арбитрам, адвокатам, юрисконсультам и многим другим лицам.

13


§ 2. Гражданское и торговое право как отрасли частного права

Термином «гражданское право» в современных системах права обозначают в основном ту область права, которая регулирует главным образом имущественные и некоторые неимущественные отношения. Сам термин «гражданское право» (jus civile) известен с древних времен и использовался еще римскими юристами в том числе и как синоним термина «частное право».

Частное право противопоставлялось так называемому публичному праву (jus publicum), a критерием разграничения сфер частного и публичного права служит характер защищаемого интереса.

Юрист классического периода римского права Ульпиан писал, что публичное право относится к статусу, к состоянию всего Римского государства в целом, а частное право имеет в виду выгоды, интересы отдельных лиц.

В течение многих веков предложенная Ульпианом классификация не подвергалась сомнению и оставалась одной из фундаментальных аксиом юриспруденции. Однако по мере усложнения хозяйственной жизни общества, с появлением все новых и новых фактов более углубленный анализ показал, что предложенная в свое время римской школой права классификация не отражает реалий правового развития человеческого общества и не выдерживает теоретической критики. И действительно, устанавливая правовые предписания в области семейного, наследственного, вещного права, государство не только регулирует и защищает интересы отдельных лиц, но и осуществляет защиту интересов всего общества и государства в целом.

В XVIII—XIX веках проблеме разграничения частного и публичного права в юридических исследованиях уделялось значительное внимание. Вырабатывались различные подходы и критерии, в частности предлагался так называемый материальный критерий, согласно которому ту или иную норму можно отнести к сфере публичного или частного права в зависимости от содержания регулируемых отношений. Так, к сфере частного права должны относиться нормы, регулирующие имущественные отношения. Совершенно очевидно, что применение такого критерия не дает адекватной оценки нормы, поскольку, например, отношения, связанные с формированием государственного бюджета, носят имущественный характер, но не относятся к сфере частного права. Разработка материального критерия по существу является вариантом уже указанного выше критерия интереса.

Новое направление по сравнению с римской школой права представляла другая концепция, исходившая из критерия формального характера, согласно которой к публичному праву относятся нормы, регулирующие отношения, охраняемые в уголовном или административном порядке, в то время как частно-правовые отношения защищаются гражданскими судами по инициативе частных лиц.

14


Но и эта теория не получила широкого признания, поскольку не объясняет уголовно- и административно-правовую защиту частноправовых интересов, например частной собственности, а в уголовном праве целого ряда стран содержатся нормы, направленные на защиту семейных отношений, и т. д.

Уже в XIX веке был предложен новый критерий разграничения права частного и права публичного, согласно которому указанные отрасли права различаются по методу правового регулирования. Для публичного права характерно регулирование отношений предписаниями императивного характера, которые не могут быть изменены никакой частной волей отдельного лица. В отношениях публично-правового характера все подчинено воле государственной власти, в регулировании таких отношений применяется метод власти и подчинения. Известный русский юрист профессор И. А. Покровский, сравнивая жизнь государства с военной организацией армии, писал в начале XX века, что в государстве все подчинено единой воле, одному командному центру, все в нем централизовано. Вот этот-то прием юридической централизации, по мнению И. А. Покровского, и составляет сущность публичного права.

В сфере отношений частно-правового характера, то есть отношений между частными лицами, действует совершенно иной метод регулирования: частным лицам предоставляется право до известной степени свободно определять характер и содержание отношений между собой, вступать в какие-либо отношения или, наоборот, воздерживаться от реализации своих прав, то есть в противоположность централизованной воле государства с его методом регулирования власти и подчинения применяется метод, создающий между участниками отношения юридического равенства, порождая систему юридической децентрализации, то есть свободы и частной инициативы.

На определенном этапе развития гражданско-правовой науки выдвигались и негативистские концепции, сутью которых является утверждение, что не существует какого-либо принципиального различия между частным и публичным правом и что деление права на частное и публичное, будучи исторически обусловленным в эпоху рабства, утратило в настоящее время какой-либо практический смысл.

Отрицание публичного права влечет за собой и отрицание частного права, так как при этом отпадает охранительная функция государства, публично-правовая организация которого, необходимая для возникновения и осуществления всякого права, в том числе и частного, как было показано выше, покоится на публичном праве. Лишено смысла и отрицание частного права, поскольку доведение этой концепции до логического завершения влечет за собой абсолютный примат публично-правовых интересов, отрицание и ограничение частной инициативы и свободы, ущемление' гражданских прав личности.

Вопрос о соотношении частного и публичного права не является

15


просто общетеоретическим вопросом. Он носит ярко выраженный прагматический характер, поскольку от его решения зависит право государства на вмешательство в частную жизнь, в экономическую, предпринимательскую и иные сферы. Более подробно эта проблематика будет рассматриваться в соответствующих главах.

Деление права на публичное и частное является основополагающей классификацией норм и правовых институтов в странах рома-но-германской правовой системы, то есть в тех странах, на право которых оказала существенное влияние римская правовая традиция.

Английскому праву неизвестно деление права на частное и публичное, поскольку по своему происхождению все английское право предстает как право публичное, так как компетенция королевских судов исторически обосновывалась интересом короны в том или ином споре. Судебный процесс в королевских судах по любому делу — как по уголовному, так и по гражданскому — начинался после издания королевской властью от имени короны специального предписания шерифу доставить определенное лицо в суд на указанном в предписании основании, например ответчика по гражданскому делу. Таким основанием могло быть лишь правонарушение — неправомерное действие, затрагивавшее установленный королем публичный порядок.

Указанную традицию восприняло и право США, которому также неизвестно деление права на публичное и частное, хотя со второй половины XX века в юридической литературе обеих стран термины «публичное» и «частное право» применяются в том же значении, что и в европейских странах, заимствовавших в свое время принципы римского гражданского права.

Публичное право в странах континентальной Европы традиционно включает такие отрасли, как государственное, или, как его еще называют, конституционное право, административное, финансовое и уголовное.

Основу частного права составляет гражданское право. В некоторых странах хозяйственная деятельность, осуществляемая в качестве промысла с целью извлечения прибыли, регулируется нормами так называемого торгового права. К частному праву традиционно Относят нормы, регулирующие семейные отношения и уже в XX веке выделявшиеся в самостоятельные отрасли права — транспортное, трудовое и некоторые другие.

В результате буржуазных революций произошла ломка устоев феодального общества и ряда его правовых институтов, вставших на пути развития производительных сил и предпринимательства. В начале XVIII века проводится весьма значительная кодификационная работа в области гражданского и торгового права во Франции, в ходе которой в 1804 году принимается гражданский кодекс и в 1807 году — торговый кодекс, то есть деление частного права на торговое я гражданское, которому предшествовал период длительного исторического развития, получило законодательное оформление.

16


Торговое право возникло в условиях феодального государства, чему способствовали, с одной стороны, сословный характер общества, а с другой — усложнение и развитие торговой, предпринимательской деятельности. Наиболее благоприятные условия для эволюции торгового права сложились в средневековой Италии, традиционно являвшейся центром средиземноморской торговли. Сословие купцов руководствовалось в своей профессиональной деятельности складывавшимися сначала внутри купеческих корпораций, а затем и в масштабах городов обычаями. Так постепенно формировалось право торгового оборота, которое первоначально по кругу субъектов распространялось на лиц торгового звания и называлось правом торговцев (/us mercaturae). Нормы, вырабатываемые в торговом обороте, передавались от поколения к поколению, от отца к сыну, в качестве обычаев предков, первоначально в рамках замкнутой купеческой корпорации, а позднее, с образованием обычаев, общих для всех купцов города, стали применяться как обычаи данного города.

Помимо сословного характера феодального общества возникновению специальных норм способствовала специфическая деятельность купцов — торговля, организация производства. Нормы гражданского права, часто громоздкие, требующие от участников правоотношений совершения сложных формальностей, а иногда и действий почти обрядового характера, не отвечали уже в те времена главной потребности торгового оборота — созданию условий для быстрого и надежного перемещения ценностей от одного субъекта к другому и при этом строгой фиксации прав на имущество. Неприемлемыми для торгового оборота оказались также принципы индивидуального подхода к оценке поведения обязанного лица без учета общепринятой в торговле практики, дух национальной обособленности гражданского права. Именно в недрах торгового оборота среди купцов из отношений доверительного характера (фидуциарных) сложился, в частности, такой важный институт, как вексельное право, был выработан для установления наличия вины должника такой абстрактный критерий, как отношение к ведению дел заботливого, разумного хозяина.

В городах, сначала в Италии, а потом и на севере Европы, в Прибалтийских государствах, предпринимались попытки записи торговых обычаев городов и судебных решений по торговым делам, а с развитием торговой деятельности купцов и морской торговли, укреплением рынков происходит постепенное расширение сферы действия норм обычного права как в пространстве, так и по кругу лиц. Обычаи торговцев начинают применяться для урегулирования отношений не только между лицами торгового сословия, но и другими лицами, вступавшими в отношения торгового характера, то есть постепенно происходило превращение права торговцев в торговое право (jus mercatorum). Однако для появления торгового права в современном его понимании необходим был еще долгий путь исторического вазвитияц'<ю котором -ст-яцрветачалвной записи обычаев,


простой их фиксации отдельные феодальные государства переходили к попыткам кодификации торговых обычаев.

Наиболее значительные усилия в этом направлении были предприняты во Франции при Людовике XIV, министр финансов которого Кольбер способствовал разработке и введению в действие на всей территории королевства двух ордонансов — Ордонанса о торговле 1673 года (Ordonance de commerce) и Ордонанса о мореплавании 1681 года (Ordonance de la marine), в значительной степени способствовавших унификации правового регулирования торговых операций на территории Франции. Ордонансы известны как ордонансы Кольбера, и ряд идей и принципов этих нормативных актов дожил до наших дней, будучи основой Французского торгового кодекса 1807 года, действующего во Франции и сейчас.

Бурное развитие торговых отношений после буржуазных революций, сломавших сословные перегородки в обществе, требовало правового регулирования, более соответствовавшего новым экономическим условиям. Франция была первой страной, где проблема создания нового гражданского и торгового законодательства, единого на всей территории государства, была успешно решена. В 1804 году был принят Французский гражданский, а в 1807 году — Французский торговый кодекс. Оба этих нормативных акта являются действующими законами до настоящего времени. Наблюдается интересное явление, когда в государстве для регулирования, казалось бы, однотипных имущественных отношений в области частного права применяются два закона — гражданский и торговый, имеет место своеобразная двойственность в законодательстве, регулирующем частно-правовые отношения. Это явление описывается термином «дуализм частного права», а страны, последовавшие примеру Франции, относятся к группе стран с дуалистической системой частного права. К этой группе относятся Германия, Испания, Португалия, а за пределами Европы — Япония и целый ряд других стран.

Генезисом дуализма частного права явилась, с одной стороны, сословная замкнутость феодального общества, а с другой — специфичность профессиональной деятельности купеческого сословия.

Несколько иначе развивалось торговое право в Англии. Вне всякого сомнения, английское общество в феодальный период было сословным, и в Англии сословие купцов вырабатывало в своей практической деятельности правила ведения дела — торговые обычаи. Но особенность развития права Англии — его прецедентный характер — привела к тому, что появившийся в деловой практике обычай, однажды примененный судом в качестве нормы обычного права, для всех последующих поколений превращался в норму преце-дентного права, то есть происходило поглощение обычаев преце-дентным правом. В ведущем прецеденте, деле Good-win v Robarts 1875 года, дано определение торгового права, согласно которому оно есть не что иное, как подтвержденные решениями судов общего права обычаи купцов и торговцев в различных отраслях торговли.

18


В ходе исторического развития купеческое право Англии испытало на себе некоторое влияние римского права, но уже в XVII веке начался процесс слияния торгового права с общим гражданским правом, завершившийся в XVIII веке.

Торговое право Англии значительно обогатило прецедентное гражданское право. Самым значительным его вкладом, по мнению английских юристов, было признание общим правом понятия «оборотность», что привело к созданию таких важнейших элементов гражданского и торгового права, как оборотные документы — векселя и чеки. Оборотные документы являются далеко не единственным вкладом торгового права в развитие гражданского права Анг-t лии. Такие институты современного гражданского права, как това-ît рищества, представительство, страхование, в основе своей имели ^ торговые обычаи. Проводившаяся в XIX веке законодательная работа привела к тому, что большая часть норм торгового права приобрела силу закона, превратившись в нормы статутного права. Наиболее важными для торгового оборота законами явились принятые в тот период закон о переводных векселях 1882 года, закон о товариществе 1890 года и закон о купле-продаже товаров 1893 года.

В Соединенных Штатах Америки, как и в Англии, торговое право не выделяется из гражданского права в качестве отдельной отрасли. Однако США являются страной, сформировавшейся уже в период становления и бурного развития капиталистических отношений, и, несомненно, гражданское право США, а если говорить точнее — гражданское право отдельных штатов, содержит значительное число норм, предназначенных для регулирования отношений, возникающих в предпринимательской деятельности. В США в силу федеративного устройства государства и в соответствии с конституцией регулирование отношений гражданско-правового характера отнесено, за весьма незначительным исключением, к компетенции штатов. В целях унификации правового регулирования отношений в гражданском и торговом обороте штатами разрабатываются и принимаются единообразные законы по отдельным проблемам. Наиболее значительным как по объему, так и по важности регулируемых вопросов является Единообразный торговый кодекс (Uniform Commercial Code). Разработка торгового кодекса, будучи весьма значительным явлением, не дает тем не менее оснований относить США к странам с дуалистической системой права, поскольку хотя в Соединенных Штатах и применяется термин «торговое право», но он понимается в значительно более узком смысле по сравнению с правовыми системами европейских государств.

Несмотря на это, как в США, так и в Англии в университетах читаются специальные курсы по торговому праву, издаются учебники и готовятся юристы, специализирующиеся на обслуживании торгового оборота.

Процессы, затрагивающие взаимодействие гражданской и торгового права, взаимосвязаны. Нормы гражданского и торгового права находятся в соотношении нормы общей и специальной. Наблю-

19


дается их взаимовлияние в странах с дуалистической системой. Очень часто под влиянием коммерческой практики, торгового права происходит изменение отдельных норм гражданского права. Этот процесс получил в юриспруденции название «коммерциализации» гражданского права. В то же время ряд стран, среди которых — Швейцария и Италия, отказались от дуалистического подхода в регулировании частно-правовых отношений, что не исключило специального регулирования торговых отношений.

§ 3. Основные принципы и тенденции развития гражданского и торгового права

1. В праве, как в зеркале, отражаются основные этапы развития общества. Великая французская революция, начертавшая на своих знаменах слова «свобода, равенство, братство», сломала устои феодального общества, создала необходимые условия для развития частной инициативы, капиталистических отношений.

Главная идея политического и экономического развития капитализма того времени заключалась в том, что личность, обладая ничем не ограниченной собственностью, может свободно участвовать в гражданском и торговом обороте, конкурируя на свободном рынке с такими же собственниками.

В сфере гражданского и торгового права установление нового экономического порядка нашло свое отражение в провозглашении чрезвычайно прогрессивных для своего времени и основополагающих для создания правовых механизмов регулирования рыночных отношений принципов: 1) формального равенства граждан перед законом; 2) неприкосновенности неограниченной частной собственности; 3) свободы договора. Это в значительной мере способствовало бурному росту промышленности, увеличению производительности труда, изменению характера производственных отношений и, как результат, накоплению богатства одними и обнищанию других.

С переходом капитализма в стадию империализма обострились все противоречия капиталистического общества, борьба между классами, возникают гигантские монополистические объединения. В этих условиях государство все чаще и по все более широкому кругу вопросов вмешивается в сферу частно-правовых интересов. В то же время успехи научной и инженерной мысли, титанический труд миллионов людей совершили то, что сейчас принято называть научно-технической революцией, которая, в свою очередь, породила и новые серьезные противоречия: бурный рост производительности труда и увеличение выпуска продукции привели к появлению хронической безработицы и нового, не известного человеческому обществу кризиса — Кризиса перепроизводства. Развитие промышленности по-- 1вило перед человечеством экологические проблемы; познание тайн материи, помимо всего прочего, обернулось и созданием ору-

20


жия массового поражения; создание новых технологий и техники сделало одним из актуальнейших вопросов юриспруденции проблему урегулирования отношений, возникающих в связи с причинением вреда имуществу, здоровью или личности человека. Все это не могло не найти отражения в модификации отдельных институтов, появлении новых, изменении судебной практики.

2. Провозгласив принцип равенства граждан перед законом, законодательные органы Франции — первой страны победившей буржуазной революции — юридически закрепили уничтожение феодальных сословий и привилегий, что было чрезвычайно прогрессивным явлением и остается таковым до настоящего времени.

Однако на первых этапах действия данного принципа его практическая реализация была далеко не последовательной, в частности в законодательстве содержались нормы, устанавливающие дискриминацию по признаку пола (Франция), социального положения (ФРГ, Франция), расовой принадлежности (США).

В XX веке и особенно после второй мировой войны практически во всех странах были отменены законоположения, нарушающие принцип равенства граждан перед законом. Этот принцип имеет во многом декларативный характер, гарантирующий только формальное равноправие граждан. Вне всякого сомнения, практическая реализация гражданских прав для малоимущих граждан значительно затруднена в связи с дороговизной юридической помощи.

Тенденция к установлению равноправия граждан проявляется в различных сферах и, в частности, в реформах семейного права, наиболее близко и непосредственно затрагивающих каждого члена общества. Декларирование принципа равенства в браке обоих супругов, признание имущественных прав детей, рожденных вне брака, являются следствием демократизации отдельных отраслей гражданского права.

3. Фундаментальным по своему значению является установление в гражданском праве принципа неприкосновенности частной собственности. Право собственности всегда было центральным институтом гражданского права, и отмена феодальных принципов в регулировании собственности создавала максимальную защищенность прав собственника, главным образом недвижимости. Несущественные ограничения правомочий не порождали каких-либо серьезных препятствий в развитии предпринимательства.

Развитие промышленности и транспорта уже в конце прошлого и особенно в начале XX столетия поставило перед необходимостью создания благоприятных правовых условий для их функционирования, что и было сделано за счет прав и интересов собственников мелких землевладений и предприятий.

Появляются новые объекты права собственности, например атомные реакторы и другие устройства, пользование, владение и распоряжение которыми особо регламентируются государством, без чего невозможно их безопасное функционирование.

Государство все активнее вмешивается в регулирование эконо-

21


мики, зачастую предписывая собственнику количество продукции, которая может быть им произведена на принадлежащем ему предприятии. Такого рода ограничения уже встречаются в первой трети текущего столетия, а с созданием Европейского экономического сообщества (ЕЭС) — Общего рынка политика ограничений при проведении государствами скоординированного курса в области сельского хозяйства приобрела не только законодательное, но и международно-правовое урегулирование.

Весьма значительные ограничения правомочий собственников наблюдаются во второй половине XX века в связи с развитием экологических движений. Увеличивается количество норм императивного характера, регулирующих отношения собственности. Расширяется круг случаев, когда имущество, принадлежащее собственнику, может быть принудительно выкуплено государством в целях градостроительства, землеустройства, размещения каких-либо объектов, включая военные, то есть в интересах всего общества. Известны многочисленные примеры национализации государством целых отраслей экономики, например транспорта. Такое направление развития правового регулирования дает основание для утверждения, с одной стороны, о «социализации» собственности, обязывающей собственника служить не только своим интересам, но и интересам всего общества, но, с другой стороны, и об утрате актуальности деления права на публичное и частное в связи с внедрением в сферу регулирования частно-правовых интересов методов публичного права, то есть «публицизацией» частного права.

Однако, несмотря на ограничения правомочий собственника, единственного носителя субъективного права, как в интересах других собственников, так и в интересах государства в целом, институт права собственности продолжает оставаться центральным институтом гражданского права, а собственник — центральной фигурой в гражданском и торговом обороте. Это подтверждается тем, что параллельно процессу ограничения правомочий собственника наблюдается ярко выраженная, казалось бы, противоречащая указанному направлению в развитии законодательства и судебной практики тенденция — создание ранее не известных механизмов защиты права собственности, одним из которых является введение специальной регистрации прав на недвижимость, что позволяет провести в жизнь принцип достоверности прав собственника недвижимости.

Развитие торгового оборота потребовало разработки правовых механизмов быстрой и надежной передачи права собственности на движимое имущество и иные материальные ценности, включая денежные знаки. Эта задача была решена созданием особого института ценных бумаг, которые получают чрезвычайно широкое распространение с конца XIX века, сами являясь специфическим объектом права собственности.

4. Провозглашая принцип свободы договора, законодатель создавал правовую базу свободной реализации прав собственника. Принцип свободы договора предполагает, что участники граждан-

22


ского и торгового оборота выбирают себе контрагентов и совершенно самостоятельно определяют условия договора. Указанный принцип является необходимой предпосылкой развития рыночной экономики и правовой основой конкуренции. Практической реализации принципа свободы договора способствовало весьма значительное число диспозитивных норм, регулирующих договорные отношения в процессе не только товарообмена, но и производства.

За два истекших столетия развития гражданского и торгового права в законодательстве и в практике применения этого принципа произошли существенные изменения: в целом ряде случаев государство устанавливает императивное регулирование договорных отношений, стараясь таким образом смягчить действие экономических кризисов, например проводя политику замораживания цен и заработной платы, вводя жесткие валютные ограничения и др.

Ограничение свободы договора исходит не только от государства, но и от самого торгового оборота в силу объективных причин его развития. Крупные предприятия, монополизирующие ту или иную сферу производства, начинают диктовать свою волю другим участникам торгового оборота, устанавливая определенные условия сбыта продукции или предоставления услуг, которые не могут обсуждаться другой стороной в силу монопольного положения их производителя. Реакцией со стороны государства на такого рода ограничения принципа свободы договора со стороны монополистических объединений, заключающих между собой договоры о разделе рынков, поддержании цен на определенном уровне, было развитие так называемого антимонопольного, или, как его еще именуют, антитрестовского, законодательства.

В условиях нестабильного торгового оборота разрабатываются различные противокризисные мероприятия, проводимые как на общегосударственном уровне, так и отдельными коммерсантами, применяющими те или иные средства для стабилизации отношений с контрагентами. В рассматриваемый период в области договорного права появилось значительное количество разнообразных средств договорного и внедоговорного характера, к которым можно отнести различные защитные оговорки, особенно часто применяемые в денежном обороте, искусственные единицы расчета, новые виды исков.

5. Расширение производства потребовало создания коллективных форм предпринимательства, и именно в период капитализма происходит бурное развитие института юридического лица — от первоначального его непризнания в гражданском праве Франции до последующей детальной регламентации в законодательстве всех стран. Главным направлением в развитии этого института явилась разработка организационно-правовых форм ведения предпринимательской деятельности, позволяющих не только объединить личные усилия отдельных предпринимателей, но и из дробных частей концентрировать гигантские капиталы.

Предусмотренная законодательством множественность органи-

23


зационно-правовых форм осуществления производственной и коммерческой деятельности позволяет предпринимателям выбрать наиболее адекватно соответствующую их коммерческим устремлениям и экономическим возможностям форму для создания как мелкого семейного предприятия, так и крупного акционерного общества.

Необходимо отметить, что акционерная форма ведения бизнеса является преобладающей в сферах, где требуются значительные капиталовложения. При этом на разных этапах развития акционерного права наблюдались различные, казалось бы, взаимоисключающие друг друга тенденции. Так, в процессе эволюции капиталистической экономики для акционерных обществ устанавливался режим то общей, то специальной правоспособности. Начиная с XIX века устойчивой тенденцией в развитии торгового права является расширение правоспособности торговых товариществ, что само по себе не случайно, поскольку режим общей правоспособности предоставляет коммерсанту юридически не ограниченную свободу маневрирования капиталами в поисках максимальной прибыли. Наиболее показательно в этом отношении право Канады, в соответствии с законодательством которой в уставы корпораций вообще не требуется внесение пункта, описывающего предмет их деятельности.

Вместе с тем и в акционерном праве в процессе его развития наблюдается увеличение числа норм императивного характера, что, в свою очередь, является отражением тенденции защиты акционеров, то есть создания юридических условий снижения коммерческого риска предпринимателей. Эта же тенденция характерна и для развития других организационно-правовых форм и выражается в становлении и эволюции института ограниченной ответственности как юридических лиц, так и входящих в их состав коммерсантов в случае неплатежеспособности. Признание целым рядом правовых систем возможности существования обществ, компаний, состоящих из одного лица, логически завершает эту тенденцию.

В XX веке существенно меняется назначение некоторых институтов торгового права. Так, законодательство о банкротствах и несостоятельности всегда традиционно применялось главным образом для взыскания долгов с неплатежеспособного должника. В настоящее же время его главнейшей задачей стало сохранение предприятий, попавших в затруднительное положение, и тем самым стабилизация торгового оборота.

6. В условиях научно-технической революции особое значение приобретают отношения, связанные с промышленной и интеллектуальной собственностью. Расширяется круг объектов, на которые распространяет свое действие законодательство, создаются новые механизмы регулирования, а также трансформируются уже известные правовые институты. Государством применяются различные методы прямого и косвенного воздействия на торговый оборот с целью привлечения капиталовложений в наукоемкие, дорогостоящие

24


и вместе с тем рискованные сферы деятельности, например в атомную промышленность.

7. Чрезвычайно важной тенденцией в развитии гражданского и торгового права является его унификация как внутри отдельных государств (например, в США), так и на международном уровне.

Унификационные процессы отражают интеграцию капиталистического хозяйства, что нашло наиболее яркое выражение в рамках ЕЭС.

Влияние различных факторов общественного и экономического развития на правовые институты неодинаково и более подробно будет рассмотрено в соответствующих главах учебника.

§ 4. Структура курса гражданского и торгового права капиталистических государств

В учебном курсе излагается гражданское и торговое право государств, представляющих основные правовые системы современного мира, право которых сформировалось и продолжает развиваться в условиях рыночной экономики. Выбор этих стран определен следующими факторами.

Гражданское право Франции, унаследовав богатейшие традиции римского частного права, преумножило их, приспособив к условиям капиталистического общества и торгового оборота, свойственного этому этапу развития цивилизации. Именно французское право позволяет проследить эволюцию многих граждански-правовых институтов от первых этапов становления капиталистической экономики до наших дней.

Римское право оказало существенное влияние и на развитие другой правовой системы — германского права. В этом проявился элемент исторической общности двух правовых систем, поэтому выбор пал на гражданское и торговое право Федеративной Республики Германии (ФРГ). Второй причиной, по которой предметом изложения стало германское право, является главная историческая особенность развития этой правовой системы, состоящая в том, что кодификационная работа в Германии началась более столетия назад, а ныне действующие в ФРГ кодексы вступили в силу 1 января 1900 г., то есть французское и германское законодательства разделяет почти столетний период исторического развития капитализма. В Германии ныне действующие кодексы были приняты, когда общество вступило в стадию империализма с характерным для этого периода возникновением монополий и началом государственно-монополистического регулирования экономики.

Сравнение правовых систем Франции и ФРГ позволяет проследить эволюцию гражданского и торгового права на весьма значительном этапе государственного, политического, экономического и правового развития этих стран, играющих важную роль в современной европейской и мировой политике.

25


Примерно в тот же период, что и в Германии, началась кодификационная работа в Швейцарии. При всем сходстве историко-экономических условий формирования современного права Швейцарии и Германии начала века их законодательство по-разному подходит к решению отдельных вопросов правового регулирования имущественных отношений. Право Швейцарии в своем историческом развитии, так же как французское и германское, восприняло многие принципы римского права. Общность в системе источников, основных принципах, исторической преемственности, методах регулирования позволяет объединить эти страны в одну романо-германскую правовую систему, или, как ее еще называют, правовую семью.

Право Франции, ФРГ, Швейцарии интересно для изучения еще и тем, что оно оказало и продолжает оказывать существенное влияние на формирование и развитие права многих государств.

В учебнике излагается также право Англии, сформировавшееся в специфических условиях островного государства. Главной особенностью английского права стал его прецедентный характер, то есть признание судебной практики главнейшим по практическому значению источником права.

Существенной особенностью английского права является то, что в нем до настоящего времени сохранилась старая, феодальная форма права, в которую было внесено новое, отвечающее потребное гям капиталистического общества содержание.

Английская правовая система, получившая название системы общего права (подробнее см. гл. II), стала основой развития национальных правовых систем государств — в прошлом бывших колонии Англии или членов Британского Содружества наций.

Английское право составило историческую основу и права США, оказывающего в настоящее время влияние на развитие некоторых правовых институтов стран, правовые системы которых примыкают к романо-германской правовой семье.

Право США излагается главным образом на базе нормативного материала отдельных штатов, и прежде всего штата Нью-Йорк.

Особенности права Англии, США и других стран, заимствовавших в той или иной степени английское право — eto систему источников, не известные праву стран романо-германской семьи институты, такие как доверительная собственность, своеобразное регулирование договорных и деликтных обязательств,— позволяют отнести эти страны к правовой семье общего права.

Таким образом, предметом курса является гражданское и торговое право Франции и ФРГ, гражданское право Англии, США и Швейцарии. В качестве иллюстрации для лучшего понимания излагаемого в учебнике материала приводятся отдельные примеры из практики и законодательства других стран.

Общность экономического базиса порождает однотипность общественных отношений и, как следствие, в большинстве случаев сходство в правовом регулировании этих отношений, что позволяет при изложении материала использовать сравнительно-правовой

26


метод. Этот метод облегчает достижение двух целей: во-первых, изложить материал (в особенности право Англии и США) в уже привычной для студента систематике; во-вторых, выявить общие черты в правовом регулировании отдельных институтов в изучаемых странах, а также в значительной степени облегчить понимание многих не известных странам континентальной Европы принципов английского права.

Весь материал излагается по институтам, начиная с источников права и заканчивая наследственным правом.

Контрольные вопросы по теме

/ В чем заключается практическая необходимость изучения    иностранного права?

2. Каковы причины появления торгового права?

3. Что такое дуализм частного права?

4. Каково соотношение частного и публичного права?

5. Что такое «публицизация» частного права?

6. Какие тенденции наблюдаются в развитии правового регулирования права собственности, договорных отношений, правового положения личности?


Глава 11


 


Источники гражданского

и торгового права


8 1. Общая характеристика источников гражданского и торгового права капиталистических государств. § 2. Источники гражданского и торгового права Франции.

8 3. Источники гражданского и торгового права

Федеративной Республики Германии.

9 4. Источники гражданского

права Англии. § 5. Источники гражданского права США. § 6. Источники гражданского права Швейцарии


 


ДОПОЛНИТЕЛЬНАЯ СПЕЦИАЛЬНАЯ ЛИТЕРАТУРА

Гражданское и торговое право капиталистических стран/Под ред. Д. М. Генкина.— М., 1949.— С. 27—55; Гражданское н торговое право капиталистических государств/ Под ред. К. К. Яичкова.— М., 1966.— С. 18—51; Гражданское и торговое право капиталистических стран/Под ред. В. П. Мозолина и М. И. Кулагина.— М., 1980.— С. 19—41; Богдановская И. Ю. Закон в английском праве.— М., 1987; Зияс С. Л. Развитие формы права в современных империалистических государствах.— М., 1960;

Лебедев С. Н. Унификация правового регулирования международных хозяйственных отношений. Юридические аспекты внешнеэкономических связей.— М., 1979.— С. 15—43; Нарышкина Р. Л. Источники гражданского и торгового права буржуазных государств.— М., 1956; Яичков К. К. Вступительная статья//Единообразный торговый кодекс США.— М., 1969; Давид Р. Основные правовые системы современности.— М., 1967.— С. 122—154,306—332,359—373; Дженкс Э. Английское право.— М-, 1947.— С. 27—51; Морандьер Ж. де ла. Гражданское право Франции.— Т. I.— М., 1958.— С. 97—156; Кросс Руперт. Прецедент в английском праве.— М., 1985; Эннек-церус Л. Курс германского гражданского права.— Т. I.— П/т. I.— М., 1948.— С. 24—235; Уолкер Р. Английская судебная система.— М., 1980.— С. 24—196;

The Code Napoleon and Common Law World.— N. Y., 1458; International Encyclopedia of Comparative Law,— Vol. I (D—F.).— P. 21, 58—65; Vol. I (U).— P. 69—74, 136—149; Vol. II.—Ch. 2.—P. 3—115; Eorsi Gyula. Comparative Civil (Private) Law.— Budapest, 1979.

§ 1. Общая характеристика источников гражданского и торгового права капиталистических государств

1. Источниками гражданского права капиталистических государств являются законы, административные акты нормативного характера, судебная практика и обычай. Часто в юридической литературе судебная практика рассматривается как разновидность обычая и обозначается термином «судебный обычай». Соотношение между этими источниками неодинаково для разных стран.

В странах континентальной Европы, а также в тех государствах, которые заимствовали их систему права, на первом месте стоит закон; гражданское право этих стран кодифицировано. И хотя в


большинстве стран гражданские кодексы изданы в прошлом веке или в начале нынешнего, они до сих пор являются основой гражданского права названных государств. Административный акт официально играет подчиненную роль, а судебная практика вообще не считается источником права. Предполагается, что суды, вынося решение, не создают общих норм, не занимаются правотворчест-вом, не подменяют собой законодателя, а решение по конкретному делу обязательно только для данного дела.

Иное положение сложилось в странах, применяющих систему англосаксонского права. Хотя и там в принципе закон стоит над другими источниками права, однако судебная практика также является источником права и зачастую в регулировании гражданских правоотношений до настоящего времени играет большую роль по сравнению с источниками так называемого писаного права — законами и подзаконными актами.

В Англии и США, а также в других странах, воспринявших их правовую систему, действует принцип судебного прецедента; это означает, что решение, вынесенное по какому-либо делу, обязательно для всех судов равной и низшей инстанции при рассмотрении ими аналогичных дел. В результате создается положение, при котором формально действующий закон фактически не имеет силы.

2. Говоря о соотношении различных источников гражданского права, надо иметь в виду, что различия между ними носят не только территориальный характер; их соотношение меняется также в процессе исторического развития. С конца XIX века начался процесс ослабления роли закона. Однако это вовсе не означает, что в настоящее время государство в какой-то мере отказывается от законодательной деятельности, что законов стало издаваться меньше. Законов по-прежнему очень много и даже, может быть, больше, чем в прошлом веке. Ослабление роли закона состоит в том, что происходит отказ от принципа верховенства закона, сформулированного правовой наукой в XIX веке, хотя закон издается только высшими органами государственной власти и по-прежнему никаким другим органом не может быть изменен или отменен.

Отказ от этого принципа проявляется прежде всего в том, что в области гражданского права большую роль начинают играть административные акты. Это непосредственно связано с другой тенденцией более общего характера, а именно со все большим вмешательством государства в хозяйственную жизнь страны. Особая роль принадлежит здесь так называемому делегированному законодательству, то есть нормативным актам, издаваемым правительством в силу предоставленных ему особых полномочий.

Любые административные акты в принципе должны основываться на законе и подчиняться ему. Но фактически они часто отменяют или изменяют законы. Причем такие изменения нередко даже не выносятся в парламент для последующего утверждения. В частности, во Франции Конституция 1958 года значительно усилила роль делегированного законодательства, приравняв его по силе к закону.

29


Кроме того, административные предписания, издаваемые государством в сфере регулирования экономики, содержат, как правило, нормы, обязательные для исполнения. В результате в гражданском праве происходит вытеснение действовавших ранее диспозитивных норм, считавшихся традиционными нормами частного права, императивными, то есть принудительными, нормами.

3. Более важная роль отводится теперь и судебной практике. Формально, как и прежде, в странах континентальной Европы действует принцип: решение обязательно только для того дела, по которому оно вынесено. Однако фактически суды низшей инстанции вынуждены руководствоваться решениями вышестоящих судов по аналогичным делам. В противном случае решения судов низшей инстанции могут быть отменены. Уже в XX веке роль судебной практики возрастает настолько, что суды начинают заниматься подлинным нормотворчеством. Они не только толкуют и применяют нормы права, но и сами создают новые. Такая нормотворческая роль суда закреплена даже в некоторых законодательных актах. Так, особую известность приобрела ст. 1 Швейцарского гражданского кодекса 1907 года. В ней прямо признается наличие пробелов в законе и предоставляется судье право вместо законодателя восполнять эти пробелы.

В других кодексах этого же периода, например в Германском гражданском уложении (ГГУ), судьям не предоставляются такие большие полномочия и правотворческая роль суда прямо не фиксируется. Но положения этого закона сформулированы так, что предоставляют широкий простор судейскому усмотрению и произволу. Закон оперирует такими неопределенными критериями, применение которых практически не связывает суды.

Усиление роли судебной практики в XX веке объясняется прежде всего возросшей неустойчивостью, скачкообразностью развития экономики и очень быстро изменяющимися условиями, когда для регулирования хозяйства необходим более чуткий по сравнению с законом инструмент, который бы улавливал и немедленно реагировал на малейшие колебания конъюнктуры рыночной системы хозяйства. Кроме того, несколько иной характер в этот период приобрели и производственные конфликты, которые часто носят затяжной характер, и одна из функций суда — сглаживание этих конфликтов — успешно может быть выполнена лишь при условии, если судьи не будут связаны законом.

4. Одним из источников гражданского и торгового права во всех странах является обычай. Отсутствует единое для всех стран определение обычая как правовой нормы. Более того, в доктрине одной и той же страны могут существовать различные определения обычая. В качестве основных признаков, которыми, как правило, характеризуется обычай, указываются следующие: продолжительность существования, постоянность соблюдения, определенность, непротиворечие публичному порядку.

В настоящее время обычай все-таки играет второстепенную роль

30


по сравению с другими источниками права, такими как закон, подзаконные акты или даже судебная практика, особенно в Англии и США. Что касается места обычая в иерархии правовых норм, то во всех изучаемых странах обычай понимается прежде всего как норма, дополняющая закон в тех случаях, когда соответствующее предписание в законе вообще отсутствует или оно недостаточно полно.

В таких странах, как Франция и ФРГ, не исключается применение обычая и против закона. Применение норм обычного права в Англии и США имеет свои особенности, так как речь идет не только о соотношении обычая и закона, но и о соотношении обычая и норм прецедентного права: нормы обычного права в результате применения их судами превращаются в нормы прецедентного права и становятся составной частью общего права.

Помимо обычаев, имеющих нормативный характер и применяющихся так же, как и любая другая норма права, в доктрине и практике выделяются еще так называемые обыкновения, играющие особенно большую роль при регулировании отношений сторон по торговой сделке. Подобно обычаям, обыкновения — это правила поведения, сложившиеся в определенной отрасли торговли на основе постоянного и единообразного их применения. Однако, в отличие от обычаев, они не являются источником права и применяются только при условии, что эти правила известны сторонам и нашли отражение в сделке в виде прямой отсылки или подразумеваемого условия.

Такого рода обыкновения распространены в сфере международной торговли, многие из них, наиболее употребительные в той или иной отрасли торговли, нашли отражение в ряде документов различных международных организаций, например в сборнике международных торговых терминов «Инкотермс» 1953, 1980 и 1990 годов, в Единообразных правилах для документарных аккредитивов 1974 года, разработанных Международной торговой палатой (МТП), в подготовленных Ассоциацией международного права Варшавско-Оксфордских правилах сделок СИФ и др.

В этой связи можно упомянуть многочисленные проформы контрактов и различные общие условия, разработанные Европейской экономической комиссией ООН.

В праве каждой страны существует свой специфический подход как к определению обычая в качестве нормы права, так и к вопросу о границе между обычаем и обыкновением. Следует, однако, иметь в виду, что отграничение правовых обычаев от обыкновений не всегда легко, тем более что обыкновения в ходе их применения зачастую перерастают в обычаи.

В современном деловом обороте большое значение имеют так называемые формуляры. Это типовые договоры, которые заранее вырабатываются организациями и предлагаются контрагенту для подписания. Контрагент не имеет возможности ни изменять, ни даже обсуждать предлагаемые условия. Кроме того, отношения, регулируемые такими формулярами, уже как бы исключаются из сферы действия общих гражданских или торговых законов. А поскольку

31


формуляры получили очень широкое распространение, подчас охватывая целые отрасли, то говорят об особом «формулярном праве». И хотя формально они не являются источниками права, но по существу в отношениях, в которых участвуют организации, формуляры заменяют нормы действующего законодательства.

5. Последнее, о чем следует сказать, разбирая в целом вопрос об источниках гражданского права буржуазных государств,— это о тенденции к сближению и даже унификации норм гражданского и в первую очередь торгового права не только в пределах одной страны, но и в международном масштабе. Особенно сильная потребность в такой унификации возникает в период, когда создаются международные монополии (транснациональные корпорации), неизмеримо возрастают объем и значение международных экономических связей, происходит процесс экономической и политической интеграции, образуются международные союзы. Унификация может осуществляться в пределах какого-либо региона. Например, Скандинавские страны (Швеция, Норвегия, Дания, Финляндия, Исландия) начиная с конца прошлого века приняли ряд унифицированных законов по многим вопросам торгового права. Региональный характер носят в настоящее время и унификационные мероприятия, проводимые в странах ЕЭС.

Но унификация может охватывать страны, выходящие далеко за пределы какого-либо одного региона. Наиболее ярким примером являются Женевские вексельные и чековые конвенции 1930 года.

Стремление достичь единообразного регулирования определенных отношений приобретает различные формы. Наиболее распространенным способом унификации является заключение международной конвенции. Достигнутая в результате унификация основана на международном обязательстве государств — участников такой конвенции. Здесь возможна ситуация, при которой нормами конвенции будут регулироваться только отношения, связанные с международным оборотом. Такой характер, в частности, имеют многие конвенции в области транспорта. В принципе на такое же действие рассчитаны Гаагские конвенции о единообразном законе о международной продаже товаров и о единообразном законе о совершении договоров о международной продаже товаров 1964 года. Из западноевропейских государств эти конвенции были ратифицированы Бельгией, Великобританией, Италией, Нидерландами, ФРГ.

В 1974 году на дипломатической конференции ООН была принята Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров. В 1980 году в Вене была подписана Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров, которая вступила в силу 10 января 1988 г. и должна заменить обе Гаагские конвенции 1964 года.

Еще дальше унификация идет в тех случаях, когда несколько государств договариваются о полном изменении своего внутреннего права в определенной области. Такое значение имеют упоминав-

32


шиеся Женевские вексельные и чековые конвенции 1930 года, нормы которых применяются и к отношениям внутри страны.

Унификация правовых норм может осуществляться и без заключения международного договора. Возможен путь, при котором совместными усилиями нескольких государств (либо с помощью международной организации) создается проект типового закона, который заинтересованные государства могут ввести у себя в стране. По этому пути идет, например, Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС), создавая типовые законы в сфере охраны промышленной собственности для развивающихся стран. По этому пути идут и Скандинавские страны: там были приняты одинаковые законы о договоре купли-продажи, о торговом реестре, о торговых агентах и др.

Проведение подобной унификации обладает тем существенным недостатком, что каждое из государств, принимая такой типовой закон, может вносить в него любые изменения либо вообще ограничиться лишь принятием какой-то части предписаний.

Единообразное регулирование определенных отношений может произойти и без намеренного предварительного создания единообразных норм, а как бы стихийно, когда сходные экономические, политические условия и потребности, складывающиеся в разных странах, вызывают необходимость одинакового правового регулирования. Но в таких случаях в литературе употребляется термин не «унификация», а «сближение», или «гармонизация», правовых норм.

Представляется особенно существенным определенное сближение ряда правовых норм и принципов между правом стран континентальной Европы и странами общего права. Эта тенденция, в частности, довольно отчетливо прослеживается при анализе ряда предписаний последних десятилетий в области договорного права США. С другой стороны, под влиянием права США формируются в настоящее время многие институты гражданского права Японии.

Сближение правовых систем происходит не только путем изменения содержания правовых предписаний. Сближение идет и по линии изменения методов регулирования: если в странах континентальной Европы все большую роль приобретает судебная практика, то в странах с прецедентной системой права возрастает роль закона.

Наконец, сближение может происходить и без изменения самих правовых предписаний, когда путем использования различающихся правовых принципов и норм, свойственных разным странам, толкуют и применяют их таким образом, что, отталкиваясь от разных позиций, приходят к одинаковому результату.

Следовательно, можно утверждать, что способы и формы устранения противоречий и различий в гражданско-правовом регулировании весьма разнообразны. Но, как бы далеко ни заходила унификация (даже если несколько стран участвуют в конвенции, вводящей одинаковое правовое регулирование в определенной области), все же подлинно одинаковое правовое регулирование оказывается

33


недостижимым, поскольку в конечном счете многое зависит от практики толкования и применения унифицированных норм судами каждой страны. Как показывает опыт, единообразие на этой стадии на сегодняшний день еще не достигнуто.

Резолюция 2205 (XXI) Генеральной Ассамблеи ООН поставила перед Комиссией по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) задачу «изыскать пути и средства, обеспечивающие единообразие толкования международных конвенций и единообразие законов в области права международной торговли».

Некоторые конвенции предписывают при толковании их положений учитывать международный характер норм, содержащихся в конвенции, и необходимость содействовать достижению единообразия в их применении (например, ст. 71 Венской конвенции о купле-продаже, ст. 1 Конвенции об исковой давности 1974 г., ст. 3 Конвенции о морской перевозке грузов 1978 г.). Однако пока еще рано говорить о практическом эффекте такого рода предписаний. Следует иметь в виду, что и сам процесс унификации реализуется очень трудно. Столкновения интересов и противоречия, существующие между различными странами, конкурентная борьба, нежелание идти на компромиссы часто делают невозможным достижение приемлемого результата.

Процесс унификации и сближения права европейских государств особенно усилился в связи с экономической и политической интеграцией Западной Европы, и в частности после создания Европейского экономического сообщества на основе Римского договора 1957 года, который возложил на участников обязанность унифицировать и сближать свое национальное законодательство в той мере, в какой это необходимо для функционирования Общего рынка. В первую очередь это касается торгового права. На сегодняшний день процесс унификации коснулся главным образом акционерного, патентного и антитрестовского законодательств. Унификация в рамках ЕЭС реализуется также с помощью международных конвенций, заключаемых странами-членами (например. Конвенция о взаимном признании компаний и других юридических лиц 1968 г.. Конвенция о патенте для Общего рынка 1975 г. и др.).

Кроме того, согласно Римскому договору, органы ЕЭС издают нормативные правила, которые непосредственно действуют, применяются и подлежат принудительному исполнению внутри каждого государства, входящего в Сообщество. Другими словами, такого рода акты в настоящее время являются еще одним источником права стран — членов ЕЭС. Среди таких актов следует прежде всего назвать регламенты и директивы. Регламенты — это акты, которые являются обязательными для исполнения внутри каждой страны и без какого-либо специального акта об их инкорпорации в национальное законодательство.

Директивы отличаются от регламентов тем, что не содержат конкретных норм и обязательны для государств лишь с точки зрения результата, который должен быть достигнут. Формы и методы

34


исполнения директив избирает каждое государство. Исполнение директивы, как правило, связано с внесением изменений во внутреннее законодательство,                          i

В процессе унификации в рамках ЕЭС большая роль отводится Суду Сообщества, который в целях единообразного применения права Сообщества наделен полномочиями выносить решения, касающиеся толкования как самого Римского договора, так и актов, издаваемых органами Сообщества. Такое толкование становится обязательным для национальных судов. Кроме того, суды стран-членов в соответствии с Римским договором имеют право обращаться в Суд Сообщества за толкованием конкретной нормы.

Таким образом, в рамках ЕЭС делается попытка унифицировать и не только сблизить сами правовые нормы, но и достичь их единообразного применения.

§ 2. Источники гражданского и торгового права Франции

1. Франция— страна кодифицированного гражданского права. До настоящего времени там действует Французский гражданский кодекс (ФГК), введенный в действие, как уже отмечалось, 21 марта 1804 г. До этого во Франции не было единого гражданского права. Ко времени революции 1789 года в основном действовали две системы права: в южной части страны — римское право (эту область часто называли страной писаного права), в северной части — обычное право.

Обычаи были весьма разнообразны в разных провинциях, департаментах и городах. Французские короли издавна предпринимали попытки произвести унификацию и кодификацию обычаев. Особенно решительные шаги в этом направлении сделал Людовик XIV. При нем были изданы знаменитые ордонансы Кольбера, среди которых большой интерес для гражданского права представлял Ордонанс о гражданском судопроизводстве, а также ордонанс, относящийся к сфере торгового права. Важны также труды канцлера д'Агессо, издавшего ордонансы о дарениях, о наследовании и о субститутах. Именно эти ордонансы, а также некоторые труды юристов, в частности Потье, легли в основу гражданского кодекса 1804 года.

Установление единого права для всей Франции было необходимым условием развития капиталистических отношений. Поэтому попытки выработать единый гражданский кодекс предпринимались с самого начала французской революции. С 1790 по 1800 год было создано несколько проектов гражданского кодекса, но ни один из них не стал законом. С 1800 года началась разработка проекта нового кодекса, и 1 марта 1804 г. был принят Французский гражданский кодекс (Code civil), получивший также второе название—Кодекс Наполеона.

Какое значение придавал Наполеон этому кодексу, видно из

35


того, что в одном из писем с острова Св. Елены он писал: «Моя слава не в том, что я выиграл 40 сражений,— одно поражение при Ватерлоо затмит в памяти потомства остальные победы. Но что не умрет никогда, что будет жить в веках — это мой гражданский кодекс».

Этот кодекс действует и поныне, причем не только во Франции, но и во многих других странах мира. Учитывая такую большую роль этого законодательного акта, следует прежде всего подробнее остановиться на его содержании и хотя бы в общих чертах выяснить те основные причины, которые вызвали столь значительное его распространение и влияние на гражданское право почти всего мира.

Ф. Энгельс назвал Французский гражданский кодекс классическим сводом законов буржуазного общества. Самое непосредственное влияние на кодекс оказали идеи французской буржуазной революции. Как указывал Ф. Энгельс, «революция окончательно порвала с традициями прошлого, уничтожила последние следы феодализма и в Code civil мастерски приспособила к современным капиталистическим условиям старое римское право — это почти совершенное выражение юридических отношений, соответствующих той ступени экономического развития, которую Маркс называет товарным производством,— в такой степени мастерски, что этот революционный французский кодекс законов еще и сейчас во всех других странах, не исключая и Англии, служит образцом при реформах в области права собственности»'. В то же время многие положения ФГК представляют собой шаг назад по сравнению с завоеваниями буржуазной революции.

Французский гражданский кодекс построен но так называемой институционной системе. Он делится на три книги, которым предшествует вводный титул, посвященный опубликованию, действию и применению законов. Кнчга I («О лицах») содержит постановтения, касающиеся правового положения физических лиц, включая семейные отношения. В книге II («Об имуществах и различных видоизменениях собственности») регламентируются право собственности и другие вещные права. Книга III («О различных способах, которыми приобретается наследство») содержит нормы о наследственном праве, об обязательственном праве и некоторые другие положения, например о давности.

Центральным институтом из всех, которые регулируются кодексом, является право собственности. Именно в этот раздел были внесены наиболее существенные, радикальные изменения по сравнению со старым законодательством. Кодекс закрепил свободу частной собственности, провозгласив это право священным и неприкосновенным (ст. 544) и противопоставив таким образом буржуазные принципы собственности старым, феодальным принципам. Среди объектов права собственности на первое место кодекс поставил недвижимость.

Энгельс Ф. Введение к английскому изданию «Развития социализма       от утопии к науке»//Маркс К., Энгельс Ф. Соч.—Т. 22.— С. 312.

36


Кодекс исходит из принципа формального равенства всех граждан перед законом. С этой точки зрения его постановления были весьма прогрессивными, поскольку во многих европейских странах еще продолжало существовать крепостное право.

Основной категорией лиц, которую защищает кодекс, являются собственники. Это в полной мере относится не только к кодексу, но и ко всем другим законодательным актам того периода, включая закон о судопроизводстве.

Открытые отступления от принципа формального равенства встречались в кодексе в ряде случаев, особенно в отношении замужних женщин, которые были поставлены в совершенно бесправное положение и полностью лишены дееспособности. Статья 1124 ставила замужнюю женщину в один ряд с душевнобольными и несовершеннолетними.

Из субъектов права кодекс знает только лиц физических и не содержит упоминания о юридических лицах. Термин «юридическое лицо» (personne morale) появился во французском законодательстве только к концу XIX века. С одной стороны, это объяснялось страхом перед возможным возрождением различных феодальных институтов, таких как сословные корпорации. С другой стороны, отрицательное отношение к обществам и союзам, не преследующим коммерческих целей, было вызвано боязнью буржуазии объединений рабочего класса. Что касается объединений предпринимателей, то их положение было урегулировано торговым кодексом.

В отношении обязательственного права в кодексе признается принцип свободы договора и вины как основания гражданской ответственности.

Кодекс отличается рядом несомненных достоинств и с точки зрения законодательной и юридической техники. В нем охвачены все основные институты гражданского права, изложенные в четкой логической последовательности. При этом законодатель ограничивается лишь формулировкой общих принципов и не вдается в казуистические детали. Язык кодекса предельно ясен, точен, преет, понятен не только ученым-юристам, но и лицам, недостаточно сведущим в юриспруден1Ц1и. Это также в значительной мере содействовало его популярности.

Вскоре после принятия кодекса началось его победное шествие по всему миру. Распространение кодекса оказалось настолько широким, что его сравнивали с рецепцией римского права. Почти все кодификации XIX столетия испытали на себе влияние французского права. Этому в определенной мере способствовала также и завоевательная политика Наполеона. Рецепция кодекса (полная или частичная) имела место не только в европейских странах, таких как Бельгия, Нидерланды, Люксембург, Испания, Италия, Греция, но и на других континентах. В Северной Америке он действует до настоящего времени в штате Луизиана (США) и в провинции Квебек (Канада). Особенно же сильно его воздействие сказалось на праве стран Латинской Америки.

37


Первой ввела у себя французский кодекс (в 1823 г.) Доминиканская Республика. Почти без изменений он действует в Боливии, Гондурасе, Коста-Рике, Гватемале, Никарагуа, Панаме.

Гражданский кодекс Чили, принятый в 1865 году, также испытал на себе сильное влияние французского законодательства, но в некоторых отношениях он более самостоятелен и поэтому, в свою очередь, оказал влияние на ряд кодексов. Колумбия, Сальвадор, Эквадор просто ввели у себя кодекс Чили. Уругвай взял его за образец.

Такие страны, как Перу, Аргентина и Бразилия, испытавшие на себе влияние германского права и создавшие сравнительно самостоятельное законодательство, также очень много заимствовали из французского кодекса. Даже в Венесуэле — стране с относительно новым гражданским законодательством (кодекс 1942 г.) — сказалось влияние французского кодекса.

Влияние французского права и Фран^зского гражданского кодекса сказалось и в Азии, и в Африке. Не говоря уж о бывших колониях Франции, Бельгии, Голландии, оно отразилось на гражданском праве таких стран, как Египет, Эфиопия. Говоря словами Энгельса, «...Кодекс Наполеона является тем сводом законов, который лежит в основе всех новых кодификаций во всех частях света».

2. Французский торговый кодекс (ФТК). Франция принадлежит к числу стран с так называемой дуалистической системой частного права, где наряду с гражданским правом особой отраслью законодательства является торговое право. Такое положение создалось в результате исторического развития французского права до революции 1789 года и сохраняется до настоящего времени.

Наряду с ГК во Франции действует Торговый кодекс 1807 года. В задачу торгового кодекса с самого начала входило установление специальных правил, которые регулировали бы взаимоотношения между торговцами. Такие особые правила существовали и до революции. Они содержались главным образом в двух ордонансах, изданных при Людовике XIV,— в Ордонансе о торговле 1673 года и в Ордонансе о мореплавании 1681 года. Эти ордонансы и легли в основу Торгового кодекса 1807 года. Таким образом, торговый кодекс, в отличие от гражданского, по своему содержанию оказался весьма архаичен, что в значительной мере предопределило его дальнейшую судьбу.

Торговый кодекс состоит из четырех книг. Книга I — «О торговле вообще» — содержит правила как об индивидуальных торговцах, так и о торговых товариществах, о биржах и посредниках, о векселе. Книга II — «О морской торговле» — определяет правовое положение морских судов. Книга III называется «О несостоятельности и банкротствах», а книга IV — «О торговой юрисдикции». Следовательно, в торговый кодекс, в отличие от гражданского, были включены правила процесса. Торговый кодекс был издан лишь как дополнение к гражданскому. Все общие положения гражданского кодекса (о собственности, о договорах) применяют-

38


ся и к торговым сделкам. В этом кодексе содержатся лишь специальные правила, применяемые в сфере торгового оборота. При отсутствии специальных правил применяются общие правила гражданского кодекса.

Французский торговый кодекс не совершил такого триумфального шествия по всему миру, как гражданский. Это объясняется и архаичностью норм, и сравнительной бедностью его содержания, и невысокими техническими качествами. Но все же и он оказал влияние на законодательство ряда стран (Бельгии, Голландии, Греции, Испании, Португалии и др.).

Французский торговый кодекс имел значение для кодификаций торгового права и в других странах; в частности, определение торговой сделки, данное в кодексе, практически было заимствовано всеми последующими кодификациями.

3. Как гражданский, так и торговый кодексы продолжают действовать во Франции до настоящего времени. Конечно, за время, прошедшее с их принятия, кодексы не остались без изменений. Многие их положения отменены, много добавлено нового, а то, что осталось в первоначальной редакции, применяется теперь совершенно иначе, чем в начале XIX века.

Торговый кодекс подвергся весьма существенным изменениям уже вскоре после принятия. Закон 1838 года, например, изменил правила о несостоятельности, закон 1867 года по-новому регулировал правовое положение акционерных обществ и т. д. Среди мероприятий более позднего периода следует особо упомянуть полную реформу вексельного права, проведенную после присоединения Франции к Женевской вексельной конвенции 1930 года, закон о торговых товариществах 1967 года. Таким образом, в настоящее время основное значение имеет уже не сам кодекс, а нормативные акты, дополнившие и изменившие многие его положения.

Что касается гражданского кодекса, то он хотя и сохранился в относительной неприкосновенности гораздо дольше, чем торговый, однако претерпел также весьма существенные изменения. Это особенно относится к книге I («О лицах»), где существенно изменены положения о правовом статусе замужней женщины: признается ее дееспособность (был принят ряд законов начиная с 1938 г.).

Меньше изменилось вещное и обязательственное право. Наиболее существенные статьи этих разделов, имеющие принципиальное значение, до сих пор существуют в первоначальной редакции, и это позволяет сохранить кодекс в качестве действующего закона.

Французское правительство приняло ряд мер, имеющих целью провести новую кодификацию французского гражданского права. В частности, были образованы комиссии по разработке проектов новых гражданского и торгового кодексов. Была опубликована даже часть проекта гражданского кодекса. Но дальше этого дело не пошло. Как ГК, так и ТК Франции сохраняют силу. В результате правовое регулирование становится все более сложным и запутанным. Издаются новые нормативные акты, относящиеся к различным

39


сферам экономической и общественной деятельности; одни из этих актов дополняют, изменяют и отменяют другие. В то же время многие положения действующих гражданского и торгового кодексов трудно совместить с новыми нормами.

Сложность и запутанность усугубляются существованием так называемого делегированного законодательства, которое, как было уже сказано, отменяет и изменяет ранее изданные законы. Например, декрет от 9 августа 1953 г. изменил ряд статей торгового кодекса.

ФГК формально все еще считается основным законодательным актом, регулирующим имущественные отношения, но практически гораздо большее применение имеют иные источники права.

4. Какова же в сложившейся ситуации роль французской судебной практики?

Например, один из наиболее крупных современных французских цивилистов — Рене Давид, касаясь французской судебной практики, считает необходимым ответить сначала на два вопроса:

1) вопрос права — создает ли судебная практика новые нормы права, является ли она с формальной точки зрения источником права? 2) вопрос факта — каков действительный авторитет судебной практики?

На первый вопрос Р. Давид дает отрицательный ответ, ссылаясь на ст. 5 гражданского кодекса, которая запрещает судьям, выносящим решения по конкретному делу, принимать предписания общего характера. Что касается ответа на второй вопрос, то обнаруживается, что в действительности судебная практика играет огромную роль. Благодаря ей судьи фактически вносят многочисленные изменения в действующее право. Уже сам гражданский кодекс благодаря его краткости и стремлению формулировать только основные положения дает большой простор судейскому усмотрению. Кроме того, частые отсылки к неопределенным критериям, таким как «публичный порядок», «добросовестность», делают такое усмотрение неизбежным. Создавая новые положения, не известные гражданскому кодексу, суды обосновывают во многих случаях такое правотворчество ст. 4 ФГК, согласно которой судья не может отказать в решении дела под предлогом неясности или недостаточности закона.

И действительно, судебная практика во Франции за время действия гражданского кодекса сделала очень многое: судьи не только уточняли и восполняли закон, но зачастую и изменяли его. При этом они делали это не прямо, а путем толкования статей закона, придавая им зачастую смысл, противоположный тому, который вкладывал в текст законодатель.

5. Обычай (coutume, usage) признается во Франции одним из источников права. Прямые отсылки к обычаям содержатся в ряде законодательных актов, в том числе и в гражданском кодексе (например, ст. 1135, 1159, 1160 и др.). Доктрина и практика считают, что отсылка может быть не только прямой, но и подразуме-

40


У.


ваемой, в частности в тех случаях, когда в законе не дается разъяснение употребляемых в нем понятий, например вины, вреда. То есть обычай применяется в дополнение к закону.

Помимо этого, обычай может применяться и независимо от закона, то есть в обычае может быть сформулировано правило, совершенно не известное закону. Такого рода обычаи распространены главным образом в сфере торгового права в значительной мере из-за недостатков кодексов, несоответствия их предписаний современным требованиям торгового оборота. Большое значение такие нормы имеют для регулирования ряда отношений, связанных с банковской деятельностью, со страхованием и пр.

Наконец, обычай может применяться и против закона. В первую очередь это касается диспозитивных норм закона. Но доктрина и практика допускают отступление от обычаев и от императивных норм закона. Так, торговые обычаи для торговых сделок в ряде случаев изменяют императивные нормы гражданского кодекса (установление в силу обычая презумпции солидарной ответственности нескольких должников, особые правила начисления процентов) . Не исключается также в принципе возможность отступления от императивных норм торгового права. В ряде случаев широкое распространение некоторых из таких обычаев привело в дальнейшем к формальной отмене соответствующих предписаний ФТК.

§ 3. Источники гражданского и торгового права Федеративной Республики Германии

1. ФРГ, так же как и Франция, является страной кодифицированного частного права, и здесь тоже до сих пор сохраняется раздельное существование гражданского и торгового права. В Германии действуют Германское гражданское уложение (Bürgerliches Gesetzbuch) 1900 года и Германское торговое уложение (Handelsgesetzbuch) также 1900 года.

До объединения Германии в XIX веке на территории почти каждой германской земли действовали свои нормы права. Некоторые земли имели свое собственное кодифицированное законодательство (Пруссия, Саксония). В других землях продолжал действовать Французский гражданский кодекс 1804 года, сохранившийся там со времен наполеоновских войн. Наконец, в Германии действовало так называемое общее право (Gemeines Recht), представляющее собой римское право, кодифицированное Юстинианом. Правда, при рецепции туда был внесен ряд изменений, вызванных главным образом необходимостью приспособить старое право к новым потребностям. Оно. называлось общим правом потому, что применялось субсидиарно (т. е. в тех случаях, когда тот иди иной вопрос не регулировался местным правом) на всей территории Германии. Кроме того, в некоторых частях Германии оно было единственным источником права.

41


Совершенно очевидно, что такая пестрота гражданско-правовых норм мешала нормальному деловому обороту и, следовательно, развитию рыночных отношении. Кроме того, в кодификации большинства немецких земель сохранились чисто феодальные нормы, не только совершенно не пригодные для регулирования новых капиталистических отношений, но и препятствовавшие их нормальному развитию. Поэтому германская буржуазия была особенно заинтересована в единообразии и обновлении частного, и прежде всего торгового, права.

Еще до завершения политического воссоединения Германии, а именно в 1869 году, было объединено вексельное и торговое право германских земель. В основу объединения были положены Вексельный устав 1847 года, а также Германское торговое уложение 1861 года, которые до этого действовали во многих германских землях; что касается гражданского права, то к его унификации приступили только после образования единой Германской империи.

Требования буржуазии создать для всей Германии новый единый кодекс встретили сопротивление со стороны представителей феодальной знати, особенно прусской. Однако возникновение и развитие внутреннего рынка настоятельно требовали единого законодательного регулирования товарооборота и полного освобождения капиталистического товарного производства от феодальных оков. Поэтому в конце концов полуфеодальное, бюрократическое, юнкерское германское государство вынуждено было пойти на издание ряда новых законов, в первую очередь в сфере действия торгового права.

В 1896 году, после более чем 20-летней подготовительной работы, были одобрены Союзным советом и утверждены императором проекты германских гражданского и торгового уложений;

1 января 1900 г. эти акты вступили в силу.

Германское гражданское уложение (ГГУ) состоит из пяти книг: I — «Общая часть»; II — «Обязательственное право»; III — «Вещное право»; IV — «Семейное право»; V — «Наследственное право». Гражданскому уложению предшествует Вводный закон, в котором содержатся указания о соотношении уложения с другими нормами права, о действии его во времени, а также некоторые нормы международного частного права.

ГГУ исходит из тех же начал буржуазного права, что и Французский гражданский кодекс,— формального равенства перед законом, свободы и неприкосновенности частной собственности, свободы договора. Однако, будучи первым крупным кодексом периода империализма, ГГУ отразило новые веяния и потребности этой эпохи. Прежде всего в нем содержится ряд отступлений от принципа неприкосновенности частной собственности, особенно в отношении недвижимости: предусматривается ряд ограничений, действующих в отношении мелкой и средней земельной собственности в интересах крупных промышленных и транспортных предприятий (например, § 905, 906).

42


В ГГУ во многих случаях, например по вопросу толкования или исполнения договора, применяются неопределенные критерии, такие как «добрые нравы», «добрая совесть» и др. Соответствующие параграфы уложения, например § 138, 242 и 826, недаром получили название «каучуковых». Их содержание настолько эластично, что судьи могут толковать и применять их совершенно по-разному, вкладывая в них зачастую противоположный смысл.

Однако гражданское уложение, учитывая интересы юнкерства, не ликвидировало полностью феодальных отношений в землевладении. Кроме того, будучи буржуазным кодексом, ГГУ провозгласило принцип формального равенства, что, однако, не было выдержано:

ст. 57, 58 и др. Вводного закона к ГГУ в исключение из этого принципа установили привилегированный статус для высшего дворянства, на которое аналогичные нормы самого уложения не распространялись. Соответствующие статьи Вводного закона сохраняли свою силу вплоть до принятия Веймарской конституции. Возможность сохранения феодального характера ряда институтов увеличивалась также тем, что регулирование многих отношений в области гражданского права было отнесено к компетенции земель, где ландтаги имели полную возможность сохранять и укреплять полуфеодальные отношения на своей территории. Из-за этого ГГУ в значительно меньшей степени, нежели ФГК, соответствовало требованиям своего времени.

С точки зрения юридической техники и способа изложения норм уложение содержит предписания общего характера, ограничиваясь в большинстве случаев формулированием лишь основных принципов и не прибегая к казуистическому регулированию отдельных случаев. Весь материал расположен по научно и логически обоснованной системе, пожалуй, даже более строгой и четкой, чем во Французском гражданском кодексе. Однако параграфы Германского гражданского уложения очень громоздки, язык сложен, оно труднодоступно для понимания неюристов. Это также в значительной степени ослабило его распространение в других странах. Критически была воспринята и сама система построения гражданского уложения, особенно с практической точки зрения, поскольку многие нормы, относящиеся к какому-либо определенному институту, оказались разбросанными по всему кодексу. Например, нормы, регулирующие договор купли-продажи, находятся в общей части, в общих положениях обязательственного права и в специальном разделе, посвященном договору купли-продажи.

Но, несмотря на это, Германское гражданское уложение оказало влияние на законодательство ряда других стран, и прежде всего Японии и Таиланда, чьи гражданские кодексы по существу представляют рецепцию германского права. В Гражданское уложение Австрии 1911 года были внесены дополнения, прямо заимствованные из ГГУ, в частности нормы о «добрых нравах», «доброй совести». Швейцарское гражданское уложение 1907 года, в целом

43


носящее самостоятельный характер, также испытало воздействие германского права.

Из стран Латинской Америки, испытавших на себе влияние 1ТУ, можно назвать Бразилию, Перу, Аргентину. Влияние германского права прослеживается и в гражданском праве Скандинавских стран.

Как уже было сказано, одновременно с ГГУ вступило в силу Германское торговое уложение (ГТУ), заменившее собой ранее действовавшее Общегерманское уложение 1861 года. Оно состоит из четырех книг: I — «Торговые деятели»; II — «Торговые товарищества»; III - «Торговые сделки»; IV — «Морское право».

ГГУ оказало влияние на торговые законодательства Японии (Торговое уложение 1899 г.), Турции и некоторых других стран.

За время, прошедшее с момента принятия Германского гражданского и Германского торгового уложений, было издано много новых законов, изменивших ряд положений этих актов. Изменениям подверглись также разделы гражданского уложения, посвященные физическим лицам и семейному праву.

2. Судебная практика. Формально судебная практика в Германии не является источником права. Однако на деле роль судебной практики весьма значительна. Многие формулировки ГГУ сами по себе дают большой простор судебному усмотрению и право-творчеству. В первую очередь это относится к предписаниям уже упоминавшихся «каучуковых» параграфов, содержащих положения о «добрых нравах» и «доброй совести» Оперируя этими понятиями, германские суды создали ряд институтов, ранее не известных германскому праву и находящихся в противоречии с некоторыми его принципами, в частности с принципами обязательного исполнения до1овора.

После прихода к власти нацистов, когда в стране было уничтожено всякое подобие законности, суды, оперируя ссылками на «добрую совесть» и «добрые нравы» и прибавив к этому еще ссылку на «моровое народное чувство»-, обосновывали любое угодное власиям решение. Этот процесс завершился изменением, внесенным нацистами в 1935 году в закон о судоустройстве, § 137 которого возлагал на рейхсгерихт (имперский суд) задачу «дальнейшего развития права». Тем самым рейхсгерихт получил формальное право выносить решения, не считаясь с действующими законами.

Весьма авторитетным источником права остается судебная практика и в послевоенный период. Так, в 1973 году Конституционный суд ФРГ вынес решение, которым предоставил судам право изменять закон. Это обосновывалось ссылкой на ст. 20 Основного закона ФРГ, из которой следует, что право понимается не как простая сумма писаных правил. В понятие права, по мнению Конституционного суда, входят также определенные идеи, общие принципы. лежащие ча пределами текстов нормативных актов. Именно эти и/^î я принципы, являющиеся как бы фундамен гом, опреде г^^г*

44


щим исходные позиции всех правовых норм, могу! дать основание судам даже для изменения текста закона.

3. Обычай (Gewohnheitsrecht). В Германии обычное право признано источником права наряду с законом. CouiacHO ст. 2 Вводного закона к ГГУ, «законом в смысле гражданского уложения и настоящего закона является всякая правовая норма».

Условием существования обычая (и одновременно средством доказательства его существования) является применение обычая, что находит отражение в деятельности судов или в административной практике.

В отличие от других норм права, судья не обязан знать обычай, поэтому обязанное гь доказагь существование и содержание обычая может быть возложена на сторону, ссылающуюся на него.

По своей силе обычное право равно закону, и поэтому действующий на территории всей страны обычай в принципе может о1менить закон.

Помимо понятия «обычное право» в ряде статей гражданского уложения содержится отсылка к обычаям гражданского оборота ( l erkehrs&itte). Они имеют большое значение в толковании усчовий договоров при определении, надлежаще ли произведено исполнение должником (§ 157, 242).

Однако, в отличие от обычного права, обычаи гражданского оборота не рассматриваю гся в качестве правовых норм и не могут прогиворечигь императивным предписаниям закона.

§ 4. Источники гражданского права Англии2

1. Система источников 1ражданскою права Англии и тех стран, которые восприняли английскую сисгему, в силу особенностей исторического развития складывалась иначе, чем в странах континентальной Европы, И в настоящее время английская правовая система отличается большим своеобразием. 3îo своеобразие настолько велико, что позволило одному из наиболее видных английских юристов, Эдуарду Дженксу, заявить, что, по существу, современный мир знал всегда только две самостоятельные системы права: римское право и английское.

Английская правовая система получила очень широкое распространение на всем земном шаре. Произошло это главным образом потому, что Великобритании принадлежало огромное количество колоний и доминионов, где насаждалось и воспринималось английское право. Постепенно Англия лишилась почти всех своих владений, но английское право осталось в основе их правовых систем.

Гражданское право Англии охватываег право, применяем ое в Англии и Уэльсе. В Шотландии же действует свое, особое поаво, которое îc"i ! и имеет много общего с английским правом, тем не менее содержит в своей г' ' 1ве совершенно иные принципы, в частности римскою права.

45


В настоящее время английское право действует в большом числе стран, которые когда-либо были английскими колониями или доминионами.

В чем же конкретно состоит своеобразие английского права применительно к источникам гражданского права?

В Англии до настоящего времени гражданское право не только не кодифицировано, но вообще так называемое «писаное», «статутное» право, законы и подзаконные акты зачастую отходят на второй план по сравнению с прецедентным правом, (case law), то есть с нормами права, которые сложились исторически в практике английских судов. Основной смысл и значение прецедентного права состоят в том, что решение, вынесенное по какому-либо делу, является обязательным при решении аналогичного дела судом низшей инстанции. Кроме того, апелляционный суд, за некоторыми исключениями, связан собственными решениями, а до 1966 года собственными решениями была связана и палата лордов. При этом обязательно учитывать не все решение, а лишь ту его часть, где сфррмулированы принципиальные правовые положения, на которых основано само решение (ratio decidenti).

То обстоятельство, что основные нормы английского права формировались в процессе осуществления правосудия, послужило причиной того, что в английском праве не существует четкого разграничения между материальным и процессуальным правом.

Основная причина такого своеобразия источников английского права объясняется конкретными историческими условиями развития Англии и особенностями английской буржуазной революции, которая была компромиссом между буржуазией и крупными феодалами-землевладельцами.

В праве этот компромисс выразился в том, что буржуазия сохранила архаичную форму старого, феодального права, но при этом система прецедентов и свобода судейского правотворчества дали возможность наполнить эту старую форму новым содержанием. Ф. Энгельс по этому поводу указывал, что роль гражданского права «в сущности сводится к тому, что оно санкционирует существующие, при данных обстоятельствах нормальные, экономические отношения между отдельными лицами. Но форма, в которой дается эта санкция, может быть очень различна. Можно, например, как это произошло в Англии в соответствии со всем ходом ее национального развития, сохранять значительную часть норм старого феодального права, вкладывая в них буржуазное содержание, и даже прямо подсовывать буржуазный смысл под феодальное наименование»3.

Прецедентное право состоит из двух частей: так называемого общего права (common law) и права справедливости (law of equity). Обе эти части сложились исторически. Наиболее старой

3 Энгельс Ф. Людвиг Фейербах и конец классической немецкой философии // Маркс К., Энгельс Ф. Соч.— Т. 21.— С. 311.

46


частью является общее право. Возникновение его относят к эпохе Вильгельма Завоевателя, а как система оно сложилось в XIII— XIV веках в практике английских судов того времени.

Правосудие в Англии в эту эпоху вершилось в основном местными судами, которые при разрешении конкретных споров руководствовались местными обычаями.

Общее право Англии — единое для всей страны — было создано королевскими судами, которые начиная с XIII века заседали в Вестминстере. Компетенция этих судов была весьма ограничена и охватывала главным образом вопросы публичного права. Частные лица не имели права обращаться в королевские суды за разрешением возникавших между ними споров. Такие споры были под-судны местным судам. Право обратиться с иском в королевский суд рассматривалось как привилегия, которую надо было всякий раз испрашивать у короля. Король, а практически канцлер, выдавал особое предписание или приказ (writ), получив который частное лицо могло обратиться в королевский суд. Первоначально такого рода приказы выдавались в исключительных случаях, но постепенно создавался как бы перечень условий, при наличии которых лицо могло рассчитывать на получение приказа. Тем самым определился и список таких приказов, который в дальнейшем постепенно расширялся, а следовательно, расширялась и компетенция королевских судов.

В практике королевских судов постепенно, от решения к решению, и создавались нормы общего права, которые, в противоположность местным обычаям, действовали на территории всей страны. Для придания стабильности предписаниям вновь созданной системы общего права судебная практика ввела правило обязательности судебного прецедента.

Процесс расширения компетенции судов общего права продолжался вплоть до конца XIII века, а именно до принятия второго Вестминстерского статута, согласно которому новые судебные приказы больше не могли издаваться. Королевские суды отныне стали принимать к рассмотрению от частных лиц только те споры, которые подходили под один из существующих судебных приказов.

Поскольку к этому времени местные суды практически полностью утратили свое значение, сложилась ситуация, при которой нарушенный интерес лица не мог быть защищен, если нельзя было найти подходящий судебный приказ. Эта ограниченность компе^ тенции судов общего права, неполнота правовых средств защиты, а также крайний формализм привели в конечном счете к созданию второй ветви прецедентного права — права справедливости.

В тех случаях, когда лицо не могло обратиться в суды общего права или когда оно считало, что дело в таком суде было решено несправедливо, оно обращалось с просьбой к королю о его личном вмешательстве. Вначале король сам рассматривал такие прошения, но так как число их непрерывно росло, он стал передавать их

47


лорду-канцлеру. Постепенно были сформулированы три основания, при наличии которых можно было обратиться с прошением к королю: во-первых, если общее право не давало никаких возможностей для удовлетворения соответствующего притязания; во-вторых, если все средства, которыми располагало общее право, оказывались недостаточными (например, согласно принципам общего права, в случае неисполнения договора потерпевший мог претендовать только на возмещение убытков, но не на исполнение в натуре) ;

в-третьих, если при решении дела судья не был беспристрастен. Лорд-канцлер при рассмотрении петиции не был связан какими-либо правовыми нормами; его интересовало только существо дела, которое он решал, руководствуясь лишь собственным усмотрением и собственными понятиями о справедливости.

В конце XV века был создан суд лорда-канцлера, где разбирательство стало строиться на правовой основе. Решения суда приобрели такую же силу, что и решения общих судов. Постепенно в суде лорда-канцлера создалась своя система судебных прецедентов. Конечно, и прежде в судебной практике лорда-канцлера одинаковые дела решались единообразно, но формально канцлер не был связан ни своими предыдущими решениями, ни решениями своих предшественников.

Постепенно сфера влияния суда лорда-канцлера расширялась, и вместе с тем началась борьба между ним и судами общего права. В XVII веке эта борьба завершилась полной победой суда лорда-канцлера. Именно с тех пор и стал действовать принцип, который примерно 250 лет спустя был следующим образом сформулирован в законе о судоустройстве 1873 года: «В случае разногласия между судами общего права и судом канцлера следует отдавать предпочтение предписаниям права справедливости».

К этому времени право справедливости наряду с общим правом стало полноценной составной частью английского права. При этом нужно иметь в виду следующее: к тому времени, когда суд лорда-канцлера начал развивать свою деятельность, общее право уже представляло собой вполне сложившуюся систему.

Право справедливости являлось как бы серией дополнений к общему праву. В процессе создания таких дополнений в судах справедливости были выработаны некоторые новые принципы и институты гражданского права, не известные общему праву. Наибольшее значение нормы права справедливости имеют для права собственности и для договорного права. Именно в судах лорда-канцлера был создан один из центральных институтов английского гражданского права — «доверительная собственность» (trust).

Применительно к договорам следует упомянуть об институте принуждения к исполнению договорного обязательства в натуре (specific performance).

В 1873—1875 годах в Англии была проведена судебная реформа, на основании которой суды общего права и права справедливости были слиты в единую судебную систему. Отныне все суды в

48


своей деятельности должны были руководствоваться прецедентами как общего права, так и права справедливости.

Исчезла двойственность юрисдикции, невозможным стало положение, при котором могли быть предъявлены два иска для осуществления одного притязания.

Но, несмотря на это, деление прецедентного права на две отрасли не утратило своего значения до настоящего времени. Названная реформа привела только к слиянию судов, но не к слиянию материального права.

Так как большое число прецедентов возникло до этой реформы, до настоящего времени приходится считаться с существующим различием. Как и раньше, притязания, основанные на нормах права справедливости, подчиняются принципам этого права и могут быть охраняемы только с помощью средств law of equity. Если же притязания основаны на common law, то можно использовать как средства общего права, так и средства права справедливости.

Следует отметить, что, хотя законы 1873—1875 годов не привели к объединению материального права, постепенно происходил процесс внутреннего слияния принципов law of equity и common law. Большая роль здесь принадлежит английскому законодательству.

2. С точки зрения английской доктрины о судебном прецеденте судья, вынося решение, не творит право, не создает новых правовых норм, а должен лишь отыскать ту или иную норму, сформулировать и применить ее при решении конкретного дела. Может случиться, что какая-то норма почему-либо долгое время не применялась и практически не действовала. Однако это вовсе не означает, что она тем самым отменена и не связывает судью. Судьи связаны всеми положениями, сформулированными когда-либо по данному поводу, независимо от того, когда это произошло и как часто они применялись, до тех пор, пока то или иное положение не будет прямо отменено соответствующим актом парламента. В результате создается ситуация, при которой суды вынуждены руководствоваться нормами, созданными столетия назад.

На основании этого делаются выводы о якобы существующей традиционности, стабильности и незыблемости английского права, а также утверждается, будто именно английская правовая система, как никакая другая, исключает произвол.

К чему же такая система приводит на самом деле? По признанию самих английских юристов, из-за системы судебных прецедентов английский судья становится рабом прошлого и деспотом будущего — судьей, связанным решениями своих предшественников и связывающим, в свою очередь, грядущие поколения.

В настоящее время в области гражданского права сохранилось очень много прецедентов, которые совершенно не соответствуют современным условиям. Но суды во имя традиционности продолжают применять их, особенно в части, относящейся к праву собственности. Фактически здесь сохраняется лишь внешняя форма,

49


никак не определяющая существа регулируемых отношений. «...Английское право,— писал Ф. Энгельс,— продолжает выражать экономические отношения капиталистического общества на варварски-феодальном наречии, которое столько же соответствует выражаемому им предмету, сколько английская орфография английскому произношению — vous écrivez Londres et vous prononcez Constantinople*, по словам одного француза...»4.

Но так тщательно оберегаемые традиционность, консерватизм и косность английского права вовсе не обеспечивают действительной устойчивости права и ни в коей мере не являются гарантией от произвола. Именно система судебных прецедентов создает чрезвычайно широкий простор для судейского усмотрения. И в настоящее время создалось положение, при котором судьи резервируют за собой право отклоняться от прежних решений, если чувствуют, что не могут согласиться с ранее сделанными заключениями.

Для этого в распоряжении судьи имеются совершенно неограниченные возможности в виде различных оговорок, фикций, предположений и т. п. Например, для того чтобы не следовать уже имеющемуся судебному решению, судья ссылается на то, что якобы имеются существенные различия в фактических обстоятельствах предыдущего и нынешнего решении. При этом очень часто такие различия выводятся искусственным путем.

Иногда суд, отказываясь применить какое-либо правовое положение, сформулированное в ранее вынесенном решении, может сослаться на то, что оно было принято per incuriam, то есть по небрежности, без надлежащего внимания. Например, суд не принял во внимание какую-либо норму закона или прецедент, имеющий отношение к данному делу.

В 1966 году палата лордов приняла решение, согласно которому она отныне вправе отменять и изменять собственные решения, когда сочтет это необходимым. Таким образом, правило, по которому палата лордов строго связана своими более ранними решениями, перестало применяться.

Если речь идет о каком-либо решении, вынесенном, например, апелляционным судом, то его можно отбросить на том основании, что оно якобы не соответствует духу решений, выносимых палатой лордов.

Таким образом, английские судьи имеют очень большие возможности для изменения правового регулирования конкретных отношений. В то же время благодаря системе судебных прецедентов в необходимых случаях им легче сохранить те или иные привилегии, легче держаться за старые традиции. Поэтому наряду с тем, что английские судьи творят право, видоизменяют его, английская правовая система остается очень консервативной. «Мертвая рука

* Пишется Лондон, а произносится Константинополь.— Ред.

Энгельс Ф. Введение к английскому изданию «Развития социализма от утопии к науке» // Маркс К., Энгельс Ф. Соч.— Т. 22.— С. 312.

50


прошлого лежит тяжким грузом на английском праве»,— писал английский юрист Гудхарт.

Так традиционность оборачивается косностью, а пресловутая гибкость — произволом.

3. С усложнением экономических отношений, развитием делового оборота появлялась все большая потребность в систематизации и упрощении английского права. В связи с этим многие институты гражданского права получили законодательное закрепление. Так складывалось статутное право (statute law), которое объединяет законы и подзаконные акты, среди которых, относящихся к сфере гражданского и торгового права, наиболее значительными являются законы о продаже товаров (Sale of Goods Act) 1893 и 1980 годов, о векселях (Bill of Exchange Act) 1882 года, о собственности (Law of Property Act) 1925 года, о компаниях (Companies Act) 1985 года. Почти все институты торгового права урегулированы в законодательном порядке. Ряд новых нормативных актов был принят в связи с вступлением Англии в Общий рынок, что потребовало внесения весьма существенных изменений во многие ранее действовавшие нормы английского права. Эти изменения коснулись статутного и прецедентного права.

С момента вступления Англии в Европейское экономическое сообщество (1 января 1973 г.) к числу источников гражданского и торгового права Великобритании относится и право Сообщества. На основании закона о ЕЭС 1972 года во внутреннее право Великобритании были инкорпорированы предписания соответствующих международных договоров и тех актов, издаваемых органами Сообщества, которые являются так называемыми нормами прямого действия, или непосредственно действующим правом внутри государств-членов5.

Согласно п. 1 ст. 2 названного закона, всем предписаниям такого рода (регламентам и директивам) без принятия какого-либо дополнительного нормативного акта придается правовая сила внутри страны и они признаются и подлежат принудительному исполнению.

Говоря об английском законодательстве, необходимо упомянуть об особенностях английской законодательной техники. В английских законах, как правило, не формулируются какие-либо общие принципы, там нет предписаний общего характера и т. п. Законы рассматривают и описывают обычно большое число различных ситуаций, вникают во множество деталей, они казуистичны, переполнены многочисленными исключениями, исключениями из исключений, разграничениями и квалификациями.

4. В иерархии источников права законы (акты парламента) формально стоят впереди прецедентного права. Это означает, что

5 В противоположность Франции и ФРГ, где международный договор становится частью внутреннего права в силу одной лишь ратификации, в Англии кроме ратификации необходимо издание специального закона.

51


любой прецедент может быть отменен актом парламента, в то же время суд, даже высшей инстанции, включая палату лордов, не в состоянии изменить букву закона. Но тем не менее прецедентнос право в сфере гражданско-правовых отношений еще сохраняв доминирующее положение, несмотря на все возрастающую роль закона. Это проявляется в различных аспектах. Несмотря на увеличение количества законодательных актов, многие основные и нети i у -ты английского права, такие как договор (за исключением норм, относящихся к отдельным видам договора), обязательства из причинения вреда, остаются целиком в сфере прецедентного права.

Законодательные акты, относящиеся к сфере гражданского права, в значительной части лишь обобщают то, что было выработано предшествующей судебной практикой, то есть в конечном счете опять-таки базируются на прецеденте.

Говоря о соотношении закона и прецедента, нельзя забывать и о той роли, которую в Англии играет судебное толкование законов. Применяя соответствующее положение закона, английский юрист связан не только самим текстом закона, но и тем толкованием, которое было дано этому закону в предшествующих решениях. Суд может, подчеркнув второстепенные особенности данного конкретного дела, признать, что это дело ввиду его особенностей не регулируется законом, и решить его на основе принципов, установленных прецедентным правом.

В результате каждый закон обрастает судебными толкованиями и постепенно превращается в разновидность общего права.

Широкими возможностями для усмотрения располагае'1 аш 'лий-ский суд при применении актов парламента, то есть законов в собственном смысле слова. Что касается подзаконных актов, или так называемого делегированного законодательства, то здесь суд официально имеет право отменить любой акт исполнительной власти, признав его актом ultra vires, то есть решить, что орган, издавший его, превысил свои полномочия. В таком случае решение перестает применяться. Что же касается распоряжения месчных властей, то суды могут даже не обращаться к доктрине ultra vires, а прямо отменить конкретное распоряжение как нецелесообразное,

5. Обычай. Значение обычая (custom) как нормы права в Англии имеет ряд специфических особенностей. В этом смысле следует говорить лишь о местных обычаях, то есть нормах права, применяемых только в определенной местности. Это объясняется тем, что обычаи общие, применяемые на территории всей страны, в связи с историческими особенностями английского права рассматриваются не как обычаи в собственном смысле, а как нормы общего права или права справедливости. Для того чтобы местный обычай мог быть применен судом в качестве правовой нормы, он должен и существовать, и действовать непрерывно с незапамятных времен, его содержание должно быть определенным и разумным. Значение таких ^ычаев в современных условиях весьма невелико. Гораздо более существенную роль играет так называемый торговый oübwuù

52


(trade custom). Однако под этим термином понимается не обычай как источник права, а скорее торговые обыкновения, которые квалифицируются и применяются лишь как подразумеваемые условия договора. Речь идет об общеизвестных правилах поведения в определенной сфере деловой жизни, которые рассматриваются судом в качестве составной части заключенного контракта, если только такое правило не было исключено в прямой или подразумеваемой форме.

Благодаря тому что нормы английского права формируются в процессе судебной деятельности, многие торговые обыкновения, становясь частью судебного решения (прецедента), превратились постепенно в нормы прецедентного права.

§ 5. Источники гражданского права США

1. Система права, сложившаяся в Англии, впоследствии была перенесена в Америку и послужила основой гражданского и торгового права США. Заимствование не только выразилось в одинаковом содержании и понимании правовых норм и институтов, но, что особенно существенно, был воспринят самый метод правового регулирования — метод судебного прецедента, который до настоящего времени сохраняет особенно большое значение именно в сфере гражданского и торгового права.

Естественно, что право США не осталось неизменным и существует сейчас далеко не в том виде, в котором оно было заимствовано из Англии в XVII веке. Процесс развития права США привел к тому, что оно во многом отличается сейчас от английского права. Оно в гораздо большей степени, чем английское право, учитывает потребности крупного капитала, приспосабливая нормы к потребностям развитого капиталистического оборота, создавая новые, не известные английскому праву институты, например в области правового положения предпринимательских корпораций, антитрестовского законодательства и др. Некоторые части общего права и права справедливости вообще не были восприняты правом США:

это относится главным образом к институтам феодального характера, в первую очередь к вещным правам на недвижимость.

Но основные принципы и методы регулирования в обеих системах остаются одинаковыми. Главные правовые институты и категории Англии и США настолько близки, что принято говорить о единой англо-американской или англосаксонской системе права. С формальной же точки зрения это совершенно различные системы, с разными в формальном смысле источниками.

В результате применения и толкования положений английского права в США постепенно создавалось свое прецедентное право. Английское правило прецедента (stare decisis) действует и в США, однако Верховный суд США и верховные суды штатов не обязаны следовать своим решениям.

53


Более четкое правило существует в отношении связанности нижестоящих судов решениями вышестоящих. Хотя формально нижестоящие суды не могут отвергнуть решение вышестоящих судов, они используют многочисленные противоречивые решения вышестоящих судов, что приводит к практически не ограниченному судейскому усмотрению.

Еще большие, чем в Англии, сложности, связанные с прецедент-ным правом, возникли в связи с федеральным устройством США.

Заимствованное общее право развивалось в судах США — как в федеральных, так и в судах отдельных штатов. В связи с этим возник вопрос, является ли общее право правом федерации или существует общее право каждого отдельного штата. В 1938 году Верховный суд США дал на него совершенно однозначный ответ:

общее право — это право отдельного штата, федерального общего права не существует. Суды каждого штата осуществляют свою юрисдикцию независимо один от другого, и поэтому решениям, принятым в судах одного штата, не обязаны следовать суды других штатов.

2. Прецедентное право не является единственным источником гражданского права США. Так же как и в Англии, многие институты (в особенности относящиеся к предпринимательской деятельности) урегулированы в законодательном порядке.

Законодательная деятельность в США в области гражданского права в основном относится к компетенции штатов. Лишь вопросы патентного права, права на товарный знак, авторского права, правила о несостоятельности, а также вопросы международной торговли и торговли с иностранцами находятся в ведении федерации. В настоящее время в сфере гражданского права наблюдается тенденция к усилению роли федерации. Возрастанию роли федерации в значительной мере способствовали развитие государственно-монополистического капитализма, усиление вмешательства государства в экономику страны.

Но по-прежнему основная роль в регулировании гражданско-правовых отношений принадлежит отдельным штатам.

Несколько штатов имеют свои гражданские кодексы, когорые в большинстве случаев представляют собой кодификацию норм общего права и следуют всем его основным концепциям. Наибольший интерес среди них представляет гражданский кодекс штата Калифорния 1873 года, поскольку именно он оказал влияние на кодификацию гражданского законодательства других штатов. Особое место занимает штат Луизиана, где гражданское право сформировалось под влиянием гражданского права Франции. Это объясняется прежде всего тем, что длительное время Луизиана была колонией Франции. До настоящего времени в штате Луизиана деисгвуег ГК 1825 года, являющийся практически копией Кодекса Наполеона.

Во многих штатах гражданских кодексов нет, но есть законы, регулирующие отдельные институты гражданского права, например

54


о корпорациях, о товариществах, о доверительной собственности и др.

Особое значение для формирования правовых норм США имеет законодательство штата Нью-Йорк. Именно в этом штате раньше, чем в других, были проведены многие реформы в области гражданского и торгового права, цель которых состояла в том, чтобы в максимальной степени приспособить их к потребностям крупных капиталистических предприятий. Впоследствии многие нормы, впервые принятые в штате Нью-Йорк, были заимствованы другими штатами и вошли во многие единообразные законы, в том числе в Единообразный торговый кодекс (ЕТК).

3. В связи с тем, что нормы права (как статутного, так и пре-цедентного), применяемые при регулировании гражданских и торговых отношений,— это нормы отдельных штатов, а не федерации, особое значение в условиях США приобретают нормы коллизионного права (law of conflict of laws), которые отвечают на вопрос о том, нормами какого штата (или федерации) следует руководствоваться суду, когда спорное правоотношение выходит за рамки одного штата. Коллизионные нормы в каждом штате также весьма разнообразны, что приводит к дополнительным трудностям.

Пестрота, раздробленность, а подчас и неопределенность многих правовых предписаний противоречат интересам развитого капиталистического оборота, в особенности интересам крупных фирм, распространяющих свою деятельность на всю территорию США. Поэтому примерно с конца прошлого столетия в США были приняты меры для частичной унификации правовых норм и внесения в них некоторой ясности и определенности. Эти меры касались как прецедентного, так и статутного права.

Прежде всего в этой связи следует упомянуть частные кодификации прецедентного права (Restatement of the Law of the USA), относящиеся к основным институтам гражданского и торгового права: к договорам (Restatement of the Law of Contract), представительству (Restatement of the Law of Agency), доверительной собственности (Restatement of the Law of Trust), к деликтам и др. Несмотря на то что упомянутые кодификации не являются s  нормами права, они приобрели большой авторитет и ими широко пользуются в судах при рассмотрении конкретных дел. Прямые ссылки на них содержатся в судебных решениях, в том числе в решениях Верховного суда США.

Несмотря на это, такие кодификации не могли удовлетворить потребности в единообразии норм гражданского права. Поэтому прибегли к еще одному средству: при конгрессе США из представителей отдельных штатов была создана Национальная конференция уполномоченных, в задачу которой входит разработка проектов единообразных законов (uniform acts). Эти проекты потом передаются на рассмотрение законодательных органов штатов, которые могут принять решение о введении в действие такого закона на своей территории. В указанном порядке было разработано и

55


введено в действие довольно большое число единообразных законов, таких как единообразные законы о товариществах (Uniform Partnership Act), об оборотных документах (Uniform Negotiable Instruments Law) и др.

Но и этого оказалось недостаточно для преодоления раздробленности источников гражданского права США прежде всего потому, что только некоторые из единообразных законов (например, закон об оборотных документах) были приняты всеми штатами. Кроме того, все единообразные законы, издававшиеся до самого последнего времени, касались лишь некоторых отдельных институтов гражданского и торгового права. К началу 40-х годов многие нормы единообразных законов оказались устаревшими, не говоря уже о нормах прецедентного права, часть которых восходила еще к средневековым прецедентам английского права. Поэтому наряду с задачей упорядочения и унификации норм торгового права первостепенное значение приобрела задача модернизации правовых норм.

4. В 1958 году был выработан проект Единообразного торгового кодекса, содержавший нормы по основным вопросам делового оборота. В течение десяти лет Единообразный торговый кодекс (ЕТК) (Uniform Commercial Code) становится законом всех штатов (за исключением Луизианы, Виргинских островов и федерального округа Колумбия).

В результате введения в действие ЕТК был достигнут определенный уровень унификации, несмотря на существовавшие серьезные противоречия между различными группами монополистических объединений.

ЕТК существенно отличается от традиционных торговых кодексов стран континентальной Европы. Он охватывает лишь отдельные институты торгового права, ограничиваясь регулированием некоторых торговых сделок, в первую очередь тех, которыми занимаются банки (депозиты, инкассо, аккредитивы, операции с ценными бумагами и др.). Не случайно в литературе этот кодекс часто называют «кодексом банкиров» — в его создании и введении в действие прежде всего были заинтересованы крупные банки США.

Специальный раздел кодекса посвящен договору купли-продажи. За пределами кодекса остается ряд таких важных институтов, как корпорации, несостоятельность, торговое представительство, страхование и др.

На практике значение кодекса выходит далеко за рамки тех отдельных институтов торгового права (главным образом банковских сделок), регулированию которых посвящены его предписания, поскольку многие принципы и положения ЕТК толкуются судами расширительно и применяются к более широкому кругу правоотношений, нежели это прямо вытекает из его норм.

Весьма характерным для ЕТК является то, что он предоставляет большой простор судейскому усмотрению. Сами американские комментаторы неоднократно указывали, что единообразие формулировок вовсе не означает их единообразного толкования и приме-

56


нения. Следовательно, и при наличии унифицированных норм регае ние того или иного вопроса в конечном счете зависит от судеб ной практики. Решающая роль по-прежнему остается за судебными прецедентами, и даже такой обширный законодательный акт, как торговый кодекс, не является достаточной гарантией единообразия права, так как суды каждого штата могут толковать и применять его по-своему и создавать свои прецеденты.

Подлинного единообразия не получилось также и потому, что отдельные штаты, принимая кодекс, вносили в него ряд дополнений и изменений.

Таким образом, ЕТК — это лишь существенный этап на пути унификации норм торгового права США, не приведший, однако, к подлинной унификации.

Как отмечалось выше, создатели кодекса преследовали также цель модернизировать нормы торгового права, привести их в соответствие с потребностями современности. В этом отношении в ЕТК было сделано довольно много: введены безотзывная оферта договора купли-продажи (ст. 2-205), отказ от требования встречного удовлетворения при изменении договора (ст. 2-209), специальное регулирование договоров заморской продажи (ст. 2-319 — 2-323) и др.

С точки зрения юридической техники кодекс написан трудным языком, рассчитан на высокий профессиональный уровень лиц, которые будут им пользоваться. При этом даже для профессионала многие предписания кодекса становятся ясными лишь после тщательного изучения или внимательного ознакомления с комментариями.

Хотя предписания кодекса составляют право каждого штата, а не федерации, ЕТК оказал влияние на дальнейшее формирование и развитие федерального права США. Принципы и отдельные конкретные его предписания стали применяться и федеральными судами к правоотношениям, подчиняющимся праву федерации, в частности к спорам, вытекающим из правительственных контрактов.

Кодекс оказал влияние и на применение и толкование судами ряда федеральных законов, в частности при разработке и толковании нового закона о несостоятельности.

И наконец, нужно иметь в виду, что, создавая кодекс, его авторы не только стремились к созданию на территории США единообразных норм по определенным вопросам, но и предполагали, что этот акт послужит образцом для законодательства других стран. Кодекс должен был стать как бы практическим воплощением идеи «мирового гражданского права». Однако лишь некоторые нормы ЕТК были непосредственно заимствованы только двумя провинциями Канады, где были приняты законы об обеспечении сделок, воспроизводящие предписания разд. 9 кодекса.

5. Обычай (custom) как источник права в США имеет относительно небольшое значение, и дела, связанные с применением обычая, крайне редко встречаются в практике американских судов.

57


Гораздо большее значение имеют торговые обыкновения (trade usages), которые рассматриваются не в качестве правовых норм, а лишь как сложившаяся практика.

В настоящее время в США имеется законодательное определение торгового обыкновения, содержащееся в п. 2 ст. 1-205 ЕТК:

«'I орговое обыкновение — это любая практика или порядок деловых отношений, соблюдение которых в тех или иных местах, профессии или сфере деятельности носит настолько постоянный характер, что оправдывает ожидание их соблюдения также и в связи с данной сделкой».

Кроме того, ЕТК рассматривает торговые обыкновения как часть ^оглашения сторон. Согласно п. 3 ст. 1-201, соглашение определяется как фактически совершенная сделка сторон, «наличие которой аыгекает из их заявлений или иных обстоятельств, включая... торговые обыкновения». Так же как и в Англии, торговые обыкновения могут перерасти в нормы прецедентного права (хотя некоторые американские авторы отрицают такую возможность).

б. Современное гражданское и в особенности торговое право ^ ША оказывает влияние на формирование соответствующих норм права в других капиталистических государствах. Причем речь идет с правовых нормах, а порой даже целых институтах, сформировавшихся именно в США. Многое в области правового регулирования имущественных отношений было заимствовано рядом государств, чьи правовые системы в своих основах иные, нежели систе-iia права, существующая в США. Такое заимствование объясняется тем, что торговое право США (особенно в том виде, как оно формировалось в период после второй мировой войны) наилучшим образом учитывает потребности и интересы крупных предприятий. ^ i о подтвержается, в частности, тем, что особое влияние в других с i ранах имеют акционерное право и антитрестовское законодатель-.. 1во США, особенно в таких странах, как ФРГ и Япония.

§ 6. Источники гражданского права Швейцарии

< реди источников гражданского и торгового права других государств особого внимания заслуживает законодательство Швейца->ии Это связано прежде всего с тем, что ныне действующее швейцарское законодательство является характерным примером кодификаций периода империализма.

Если германские кодификации явились как бы заключительным аккордом XIX века, то Швейцария открывает XX век. Именно в .ражданском законодательстве этой страны гораздо более отчетливо проявились тенденции, характерные для права того периода.

До конца прошлого века в Швейцарии компетенция издавать ,аконы в сфере гражданского права принадлежала не федерации, а кантонам. В большинстве из них действовали свои гражданские одексы. В результате гражданское законодательство, сложившееся

58


в стране к концу XIX столетия, было в достаточной мере пестрым. Часть кантонов приняла за образец Австрийское гражданское уложение 1811 года, в некоторых франкоязычных кантонах действовал Французский гражданский кодекс 1804 года, в Цюрихе был издан самостоятельный гражданский кодекс, заимствованный и некоторыми другими кантонами. И наконец, в нескольких кантонах вообще не было кодификаций, там действовали старые, средневековые, патриархальные обычаи.

Однако развитие капиталистической экономики, рыночного хозяйства, как и в других государствах, требовало создания единых правовых норм для всей страны.

Конституция Швейцарии 1874 года отнесла к исключительной компетенции федерации издание законов по ряду вопросов гражданского и торгового права, в том числе законов, относящихся к обязательственному праву (включая торговое и вексельное право), к авторскому и патентному праву, а также законов о несостоятельности и конкурсном производстве. В то же время регулирование весьма значительного числа гражданских правоотношений оставалось в компетенции кантонов. В 1883 году в Швейцарии начал действовать первый федеральный обязательственный закон, который помимо общих положений обязательственного права включал нормы, относящиеся к вещным правам на движимое имущество. Правда, в нем не было норм, относящихся к отдельным договорам.

При создании данного закона его авторы не пошли по пути разделения гражданского и торгового права, а создали единый нормативный акт, охватывающий как институты гражданского права, так и специфические институты торгового права.

С 1886 года законодательство в области гражданского права было полностью отнесено к компетенции федерации, и в 1907 году вступил в силу первый гражданский кодекс Швейцарии.

Швейцарский гражданский кодекс (ШГК) состоит из четырех книг: I — «Субъекты права — лица физические и юридические»;

II — «Семейное право»; III — «Наследственное право»; IV — «Право собственности».

Обязательственные правоотношения в Швейцарии по-прежнему регулировались Обязательственным законом 1883 года, который был пересмотрен и дополнен в 1911 году и с тех пор считается книгой V гражданского кодекса, но с оставшейся собственной нумерацией статей. Правда, первые десять вводных статей к гражданскому кодексу также относятся и к упомянутому закону. Швейцарский обязательственный закон состоит из пяти больших разделов:

I — «Общие положения об обязательствах»; II — «Отдельные виды обязательств»; III — «Торговые товарищества»; IV — «Торговая регистрация, право на фирму, торговое счетоводство»; V — «Ценные бумаги».

Ко времени появления швейцарских кодификаций уже налицо были все факторы, приведшие к изменению роли судебной практики, к пониманию того, что реализация идеи верховенства закона,

59


ограничение функций суда лишь вынесением решении по конкретному делу на основе толкования и применения норм закона уже невозможны. Заведомо признается наличие пробелов в законе. Предписания закона должны быть такими, чтобы их можно было легко приспособить к новым, изменяющимся условиям, а это — дело суда. Предписания не должны сдерживать инициативу суда, который в случае необходимости может и дополнить, и даже изменить закон. Данная концепция правотворческой роли суда нашла свое закрепление в ст. 1 Швейцарского гражданского кодекса: «Закон имеет применение ко всем правовым вопросам, к которым он относится по букве или по смыслу какого-либо своего предписания. При отсутствии в законе соответствующего предписания судья должен вынести решение согласно обычному праву, а при отсутствии обычая — согласно правилам, которые он установил бы, будучи законодателем. Он следует при этом взглядам, принятым в доктрине и судебной практике».

Таким образом, судья при вынесении решения не только обязан руководствоваться судебной практикой, но при наличии пробела в законе должен создать предписание, идентичное правовой норме, такое, которое в будущем может быть применено как любая другая правовая норма.

Весьма существенным для характеристики швейцарских кодификаций является и тот факт, что в Швейцарии (в противоположность Германии) не было дворянства, заинтересованного в сохранении феодальных норм. В то же время необходимо было учесть требования фермеров, ремесленников, которые вели патриархальное хозяйство, но были вовлечены в капиталистический оборот, что вызывало необходимость создания новых правовых норм, соответствующих таким требованиям. Законодатель не пошел по пути издания двух отдельных кодексов, исходя прежде всего из того, что принципы, которые в прошлом были специфическими для торгового права, к началу века приобрели более общий характер и должны были лежать в основе общих норм гражданского права, что и было сделано применительно к обязательственному праву. И лишь предписания о торговой регистрации, счетоводстве и некоторые другие, хотя и были помещены в тот же законодательный акт, сохранили характер специальных норм, применяющихся в связи с торговой деятельностью.

Законодатель учел и другое требование, связанное со специфическими условиями Швейцарии, а именно патриархальный характер внутрисемейных отношений, тесно связанный с отношениями собственности. Соответствующие отношения нашли отражение в кодексе как в нормах, посвященных праву собственности (различные формы собственности совместной, производственной и семейной), так и в нормах семейного права (особое положение главы семьи, неравноправное положение замужней женщины). Система швейцарских кодификаций, а также их язык очень просты и доступны пониманию. Как гражданский кодекс, так и обязательственный

60


закон не раз подвергались изменениям. Наиболее существенные изменения были произведены в 1936—1937 годах и касались главным обрачом специфических норм торгового права. Впоследствии были внесены изменения в регулирование отдельных договоров. R "0-е годы были изменены многие предписания ШГК о физических лицах и семейном праве.

Швейцарский гражданский кодекс и Швейцарский обязательственный закон (в редакции 1911 г.) были восприняты Турцией в 1962 году.

Контрольные вопросы по теме

/. Какие виды источников гражданского и торгового права капиталистических стран rom известны?

). Каково соотношение различных источников права в различных правовых системах?

^. Какие законы в области гражданского и торгового права стран котинен Галиной Европы Вам известны?

4. Что характеризует Французский гражданский u Французский торговыч кодеин, Германское гражданское u Германское торговое уложения?

.'». Каково значение подзаконных актов как источников гражданского и торгового прчва стран континентальной Европы?

6. Является ли судебная практика источником права в странах континентальной рагюпы?

Какова роль обычая u торгового обыкновения в регулировании отношении Me^ih участниками гражданского и торгового оборота?

^ 4if> такое судебный прецедент и каков порядок его применения cvi)[<4ii Л^.: ни и США?

°. Ч-i о такое общее право в Англии и как эта правовая категория понимаегся в ГИ1Л-'

'fl. 4i о такт право справгдливости в Англии и в чем причина его вознч^ноаг-чия!

II. Из каких частей состоит судебное решение в Англии и США? 17. Какова роль закона как источника права в Англии? ' î В "еч состоит различие между единым и единообразными законами а США? l4. Дайте общую характеристику Единообразного торгового кодекса США. ib. Какие другие источники права Англии и США Вам известны?


Глава III


 


Физические лица


8 1. Правоспособность. 8 2. Дееспособность


 


 


ДОПОЛНИТЕЛЬНАЯ СПЕЦИАЛЬНАЯ ЛИТЕРАТУРА

Гражданское и торговое право капиталистических государств / Поя ред. Д. М. Ген-кина.— М., 1949.— С. 55—72, Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред. К. К Яичкова.— М., 1966.— С. 59—69; Гражданское и торговое право капиталистических стран / Под ред. В. П. Мозолина и М. И. Кулагина.— М., 1980.— С. 41—50; Ласк Г. Гражданское право США.— М., 1961.— С. 141—159;

Морандьер Ж. де ла. Гражданское право Франции,— Т. II.— М., I960.— С. 581— 677; Самонд Вильяме. Основы договорного права.— М. 1956.— С. 351—383; Эннекце-русЛ. Курс германского гражданского права.— Т. I.— П/т. I.— М., 1949.— С. 285 — 349, International Encyclopedia of Comparative Law.—Vol. IV.—Tübingen, 1980.

§ 1. Правоспособность

1. Субъектами права являются люди и объединения людей или организации. Первые в законодательстве и доктрине именуются физическими лицами, а вторые — юридическими лицами.

В настоящее время правовое положение физических лиц во всех странах урегулировано законами. В странах с кодифицированным гражданским правом этому вопросу посвящены соответствующие разделы гражданских кодексов: во Франции — книга I ФГК «О лицах»; в Германии — гл. I книги I ГГУ «Общая часть» и книга IV ГГУ «Семейное право»; в Швейцарии — титул I первой части ШГК «Физические лица» и вторая часть ШГК — «Семейное право». В странах прецедентного права такие нормы содержатся в законах, однако характерным для этих государств является отсутствие единого акта по данному вопросу. Так, в Англии нормы, регулирующие правовое положение физических лиц, содержатся в законах, регулирующих брачно-семейные отношения, в специальных законах о правовой помощи несовершеннолетним, в гражданско-процессуаль-ном Законодательстве. Большое значение как источник права для указанных стран имеет судебная практика, которая не только восполняет многочисленные пробелы в законодательстве, но и до настоящего времени продолжает создавать новые предписания, не известные писаному праву. В США издание законов, определяющих правовое положение граждан, составляет компетенцию законодательных органов штатов, поэтому для федерации нет единого законодательства по упомянутому вопросу.

Правовое положение физических лиц в гражданских и торговых отношениях раскрывается через категории правоспособности и дееспособности. Однако две указанные категории терминологически различаются не во всех правовых системах. В Англии и США дееспособность и правоспособность определяются одним терми-

62


Ком — «правовая способность» (legal capacity). Эта традиция Корнями уходит в средневековую судебную практику, а в настоящее время в литературе и судебной практике применяются также термины «пассивная правовая способность» (passive capacity), что во смыслу, вкладываемому в это понятие английскими юристами, соответствует понятию правоспособности, и «активная правовая способность» (active capacity), «способность к совершению правового акта» (capacity for performance of legal act), что означает дееспособность. Во Франции, как и в Англии, четкого терминологического различия между дееспособностью и правоспособностью не проводится. В ст. 3 ФГК применяется термин «capacité», под которым понимаются дееспособность и правоспособность. В ст. 488 ФГК содержится норма, согласно которой по достижении совершеннолетия гражданин становится способным ко всем актам гражданской жизни. В судебной практике и юридической литературе проводится различие между дееспособностью (capacité d'exercice) и правоспособностью (capacité de jouissance). В отличие от французского и английского права, в ГГУ применяются три термина:  «правоспособность»  (Rechtsfähigkeit),  «дееспособность» (Ceschäftsfähigkeit)    и    «деликтоспособность» (Deliktsfähigkeit). Такое различие проводится и ГК Швейцарии.

Деликтоспособность — это способность гражданина нести граж-данско-правовую ответственность за вред, причиненный его противоправными действиями. Применение правовой категории — деликто-способности как частного случая дееспособности является особенностью права ФРГ и Швейцарии (ст. 16 ШГК). В § 828 ГГУ установлены те же возрастные пределы и объем ограничений, что и для дееспособности, но, в отличие от последней, закон содержит дополнительный квалифицирующий признак: для возникновения деликт-ной ответственности в возрасте от 7 до 18 лет необходимо, чтобы несовершеннолетний обладал достаточным разумением для осознания своей ответственности. Что же касается других правовых систем, то проблема возмещения вреда, причиненного несовершеннолетними, решается также с учетом осознания субъектом противоправности и вредоносности своего действия, хотя в законах не содержится специальной правовой категории — деликте-способности.

2. Правоспособность. Под гражданской правоспособностью физического лица понимается его способность быть носителем гражданских прав и обязанностей, допускаемых объективным правом данной страны.

Основным принципом, из которого исходит гражданское право изучаемых стран, является провозглашенный в эпоху буржуазных революций принцип равной гражданской правоспособности. В этот период капиталистический способ производства требовал устранения феодальных преград и предоставления рабочему свободы продавать свою рабочую силу, а предпринимателю — свободы ее покупать. Провозглашение указанного принципа во Франции,

63


а затем и в других странах было весьма прогрессивным явлением, поскольку было осуществлено в то время, когда в большинстве европейских стран еще существовало крепостное право.

Статья 8 ФГК, постановляя, что всякий француз пользуется гражданскими правами, тем самым закрепила равную правоспособность. ГК Швейцарии в ст. 11 устанавливает, что «правоспособностью обладает каждый. Всем людям в равной мере принадлежит способность иметь права и обязанности». В ГГУ не содержится специальной статьи, прямо указывающей на равенство граждан перед законом. Первоначально ГГУ сохраняло за некоторой частью дворянства ряд привилегий, после отмены которых прийти к выводу о равной правоспособности граждан можно только из конституционных предписаний. В Англии и США судебная практика выработала принцип, по которому право действует невзирая на лица.

Необходимо отметить, что как в самих нормативных актах, так и в практике применения гражданского законодательства имели место весьма существенные отклонения от принципа формального равенства. Так, ст. 37 ФГК предусматривала, что при составлении актов гражданского состояния свидетелями должны быть лица мужского пола. Эта норма была отменена только в 1919 году, а предписание ст. 1124 ФГК, признававшее замужнюю женщину наряду с несовершеннолетними, душевнобольными и умалишенными недееспособной, просуществовало до 1938 года. Наиболее существенным изъятием из принципа формального равенства, в значительной степени затрагивающим интересы рабочих и сформулированным только в интересах предпринимателей, являлась ст. 1781 ФГК, согласно которой в случае возникновения спора по вопросу уплаты жалованья судья должен был верить безоговорочно утверждениям хозяина.

Следует подчеркнуть, что ГГУ, принятое через сто лет после ФГК, имело больше изъятий из общего принципа равной правоспособности: оно сохраняло некоторые пережитки феодализма в вопросах регулирования семейных отношений и земельного права.

3. В результате классовой борьбы в капиталистических странах, борьбы национальных меньшинств за свои права^ широкого привлечения женщин в производство, активизации молодежного движения, а также расширения социальной деятельности Организации Объединенных Наций в нынешнем веке значительно изменилось законодательство изучаемых государств, касающееся правового положения физических лиц. В ряде стран были отменены положения законов, носившие расово-националистический характер. Почти во всех странах были изданы законы об охране женского труда и материнства. Но применение подобных норм в жизни в целом ряде случаев было непоследовательным и противоречивым. Например, в течение первой половины XX века в США продолжали действовать законы, носившие откровенно расистский характер, и только в 1964 году был принят федеральный закон, запрещавший дискриминацию по признаку расы, цвета кожи, религии, пола и нацио-

64


нального происхождения. Однако этот закон не распространялся на ряд предприятий, в том числе и на частные учебные заведения, торговлю внутри штатов и некоторые другие сферы деятельности. В отдельных штатах изданы законы, запрещающие дискриминацию в области трудовых отношений, однако небольшим фирмам, состоящим в деловых отношениях друг с другом, было предоставлено право отказывать в приеме на работу по любым основаниям. Наконец, в 70-х годах были отменены некоторые нормы, дискриминировавшие женщин в области трудовых отношений.

4. Гражданская правоспособность присуща человеку как жизнеспособному существу и не зависит от его умственных способностей, состояния здоровья и т. д. Гражданская правоспособность, как это наиболее четко определено в § 31 Г К Швейцарии, начинается с «окончанием рождения». Аналогичные предписания существуют и в законодательстве других стран.

С рождением человек приобретает правоспособность сразу же почти в полном объеме — с самого рождения он не может быть носителем только некоторых прав, например супружеских, родительских, опекунских и т. д. С возрастом правоспособность расширяется, достигая к совершеннолетию полного объема.

При жизни человека правоспособность может быть ограничена судом, в частности может быть вынесено решение о запрете заниматься каким-либо видом деятельности, определенной профессией.

Ранее гражданскими кодексами и другими законами предусматривалась возможность лишения физического лица всех гражданских прав — так называемая гражданская смерть. В настоящее время лишение по суду гражданской правоспособности законодательством изучаемых государств не допускается.

Гражданское законодательство почти всех стран предусматривает возможность охраны наследственных интересов еще не родившегося ребенка. Например, ст. 906 ФГК допускает возможность совершения дарения в пользу еще не родившегося ребенка, а правом Германии предусматривается охрана наследственных интересов еще не родившегося ребенка. Зачатому ребенку для охраны его будущих прав уже до рождения может быть назначен попечитель. В тех случаях, когда отец зачатого ребенка или другое лицо, обязанное по закону содержать его, убиты, то для зачатого ребенка возникает право требовать содержание от лица, совершившего убийство. Однако все эти действия имеют юридическое значение только в случае рождения жизнеспособного ребенка. Требование жизнеспособности ребенка прямо зафиксировано в гражданских кодексах всех изучаемых стран. Например, § 31 ГК Швейцарии устанавливает, что до рождения ребенок правоспособен лишь при условии, что он родился живым, а по ст. 30 гражданского кодекса Италии ребенок считается родившимся жизнеспособным, если после рождения он прожил 24 часа.

5. Правоспособность физического лица прекращается с его смертью или объявления его умершим на основании презумпции

65


безвестного отсутствия в течение определенного в законе срока, или же (в некоторых странах) объявления судебного решения о безвестном отсутствии.

Во Франции до настоящего времени гражданский кодекс не допускает возможности объявления лица умершим, сколь бы долго оно ни отсутствовало, а дает только право объявления лица безвестно отсутствующим. Такое решение вопроса исторически объясняется той экспансионистской политикой, которую вел Наполеон на территории Европы и за ее пределами. У его солдат, уходивших на войну, должна была быть уверенность, что, когда бы они ни вернулись, они оставались бы собственниками своего имущества и их брак был бы в силе. ФГК в своей первой редакции предусматривал довольно сложное признание безвестного отсутствия. Предусматривались три стадии безвестного отсутствия: 1) объявление безвестного отсутствия; 2) введение правопреемников во временное владение; 3) введение правопреемников в окончательное владение. Если же отсутствующий объявлялся, то в любом случае он мог получить свое имущество в том состоянии, в котором он его находил, или стоимость отчужденного имущества.

Безвестное отсутствие, сколь бы долго оно ни длилось, не меняло брачно-семейного статуса безвестно отсутствующего: брак не прекращался, а если за время безвестного отсутствия второй супруг вступал в новый брак, то такой брак мог быть оспорен по суду объявившимся супругом.

Такое правовое регулирование института безвестного отсутствия с длительными сроками выжидания, доходящими до 30 лет, но и по истечении которых правопреемники не приобретали безусловного права собственности, порождало серьезную неопределенность в правах правопреемников безвестно отсутствовавшего.

После второй мировой войны были приняты акты, которыми упрощалось производство по делам об объявлении безвестного отсутствия, сокращались сроки ввода в окончательное владение, в частности допускался ввод в окончательное владение через пять лет безвестного отсутствия лиц, пропавших на войне.

Наиболее существенные изменения были внесены в ФГК в 1977 и 1978 годах, приведшие практически к-полной реформе гл. IV книги I кодекса. Вместо предусматриваемых ранее трех этапов в настоящее время законом введены два этапа урегулирования отношений, связанных с безвестным отсутствием: 1) о презумпции безвестного отсутствия и 2) об объявлении безвестного отсутствия.

В соответствии со ст. 112 ФГК суд по делам опеки по иску любого заинтересованного лица или государственного учреждения может вынести решение о судебном удостоверении презумпции безвестного отсутствия. При этом один или несколько родственников или свойственников, или любое другое лицо по усмотрению суда могут быть назначены для управления всем имуществом или частью его и для представительства лица, предполагаемого без-

66


•естно отсутствующим, в целях осуществления всех прав этого лица, в реализации которых оно могло бы быть заинтересовано (в том числе и наследственных). В соответствии с новой редакцией ст. 725 ФГК безвестно отсутствующий, в отношении которого было вынесено решение о презумпции безвестного отсутствия, в случае открытия наследства может быть призван к наследованию через посредство своих представителей.

При возвращении лица, презюмируемого безвестно отсутствую-, щим, судебное решение о презумпции безвестного отсутствия отменяется и объявившемуся возвращается имущество, находящееся в управлении или приобретенное в его отсутствие.

В течение десяти лет с момента вынесения решения о презумпции безвестного отсутствия по иску заинтересованного лица или прокуратуры гражданский трибунал первой инстанции может вынести решение об объявлении безвестного отсутствия. Первая стадия — стадия презумпции безвестного отсутствия — носит факультативный характер, и если заинтересованные лица не обращались в суд для удостоверения презумпции безвестного отсутствия, то решение об объявлении безвестного отсутствия может быть вынесено не ранее 20 лет со дня поступления последних известий от пропавшего без вести или каких-либо сведений о нем. Кодексом подробно регламентируется порядок объявления безвестного отсутствия. Одним из требований является обязательное оглашение вынесенного решения в печати, причем несоблюдение этого требования имеет следствием утрату юридической силы судебного решения об объявлении безвестного отсутствия. Судебное решение об i объявлении безвестного отсутствия подлежит регистрации в реестре ^смертей, после чего наступают почти те же последствия, что и при регистрации смерти лица. Прекращают свое действие меры по управлению имуществом. Брак прекращается, и супруг безвестно отсутствующего может вступить в новый брак.

Французское право не знает института объявления умершим безвестно отсутствующего. Проведенная реформа хотя по правовым последствиям и приблизила объявление безвестного отсутствия лица к объявлению умершим, но не поставила между ними знака равенства. Об этом свидетельствует ст. 128 ФГК в новой редакции, в соответствии с которой суду предоставлено право вынести

•решение об отмене мер по управлению имуществом либо по своему усмотрению сохранить их, что никогда не делается при объявлении лица умершим.

В случае объявления безвестно отсутствовавшего или доказательства его жизни его имущество и то, что он должен получить за время своего отсутствия, возвращаются в том состоянии, в ка-,ком они находились ко времени его появления. Он получает также цену отчужденного в его интересах имущества. Заинтересованные лица, добившиеся объявления безвестного отсутствия путем обмана, обязаны вернуть доходы от имущества, которым они пользовались, выплатить законные проценты, начиная со вступления во владение,

67


возместить и иные возможные убытки. Брак безвестно отсутствовавшего даже после отмены судебного решения остается расторгнутым.

Таким образом, новое законодательство направлено на стабилизацию отношений, создает большую определенность в правах правопреемников безвестно отсутствовавшего и в большей степени охраняет их добросовестно приобретенные права.

В отличие от французского права, в Германии известен институт объявления лица умершим по безвестному отсутствию. С юри-дико-технической точки зрения возможны два подхода к решению проблемы объявления лица умершим, которые были разработаны германской школой права: так называемая силезская система, в соответствии с которой для объявления лица умершим требуется истечение установленного в законе срока безвестного отсутствия, и саксонская система, в соответствии с которой гражданин мог быть объявлен умершим только по достижении определенного возраста. Этот возраст первоначально определялся нормами канонического права.

ГГУ восприняло обе указанные системы и создало новую, которая продолжает действовать до настоящего времени, несмотря на изменения 1951, 1957 и 1974 годов.

В настоящее время безвестно отсутствующий может быть объявлен умершим по истечении 10 лет такого отсутствия, независимо от его возраста, но не ранее чем ему исполнится 25 лет, или по истечении 5-летнего срока безвестного отсутствия, если к моменту вынесения решения об объявлении лица умершим ему исполнилось бы 80 лет.

Более короткие сроки безвестного отсутствия, необходимые для объявления лица умершим, установлены в законодательстве на случаи, когда обстоятельства дела свидетельствуют о большой вероятности смерти лица. В частности, § 3 закона о безвестном отсутствии 1951 года установил, что военнослужащий и лица, находившиеся в войсках во время войны или в иных боевых действиях и пропавшие без вести, могут быть объявлены умершими по истечении одного года после подписания мирного договора, а если таковой не подписывался, то со дня фактического окончания военных действий. Суду предоставлено право исчислять начало течения годичного срока со времени не только окончания войны, но и другого события, происшедшего на войне, которое могло бы свидетельствовать об очень большой вероятности смерти пропавшего без вести. Более сокращенные сроки безвестного отсутствия установлены для объявления лица умершим, если оно пропало в результате несчастного случая. Так, например, после гибели морского судна, на котором находился пропавший без вести, он может быть объявлен умершим через шесть месяцев после гибели судна и через три месяца после гибели самолета, если лицо попало в авиационную катастрофу. Для других несчастных случаев установлен годичный срок безвестного отсутствия, необходимый для объявления лица

68


умершим. Особо урегулирован вопрос об объявлении умершими лиц, преследовавшихся при нацизме и заключенных в концентрационные лагеря. Днем смерти таких лиц, если из обстоятельств дела не следует иное, считается 8 мая 1945 г.

В Англии и США институтов безвестного отсутствия и объявления лица умершим по безвестному отсутствию в том виде, в каком эти институты урегулированы в праве стран континентальной Европы, не существует.

Решение вопроса о безвестном отсутствии и смерти безвестно отсутствующего из сферы материального права в Англии и США переносится в область процессуального. Если при рассмотрении какого-либо дела возникает вопрос о праве на имущество или судьбе обязательства, то суд при решении данного конкретного дела исходит из процессуальной презумпции, что если от отсутствующего лица не было вестей в течение семи лет, то такое лицо умерло. Если же из обстоятельств дела следует, что от отсутствующего не должно поступать известий, то эта презумпция не применяется.

§ 2. Дееспособность

1. Под гражданской дееспособностью физического лица понимается его способность своими действиями приобретать гражданские права и обязанности. Для того чтобы быть дееспособным, человек должен осознавать и правильно оценивать характер и значение совершаемых им действий, имеющих правовое значение, то есть это правовое свойство субъекта зависит от умственного состояния человека. Законодательством всех стран установлено, что дееспособным в полном объеме гражданин становится по достижении установленного в законе возраста, то есть совершеннолетия.

В середине 60-х годов в большинстве западных стран были приняты законы, которыми возраст совершеннолетия был снижен с 21 года до 18 лет. Так, ст. 488 ФГК устанавливает, что совершеннолетие наступает по достижении 18 лет. § 2 ГГУ предписывает, что совершеннолетие наступает в день окончания 18-го года жизни. В Швейцарии совершеннолетним считается лицо, достигшее 20 лет. В Англии по закону о реформе семейного права 1969 года человек становится совершеннолетним с первого дня, когда ему исполнится

18 лет. В США в разных штатах совершеннолетие наступает в возрасте от 18 лет до 21 года.

Несовершеннолетние могут быть полностью недееспособны либо обладать ограниченной дееспособностью (см., например, ст. 18 и

19 ШГК). Объем дееспособности несовершеннолетних в разных

странах неодинаков.

Во Франции правовое положение несовершеннолетних регулируется многочисленными разрозненными положениями гражданского кодекса. До достижения 18 лет несовершеннолетний считается

69


недееспособным и его имуществом управляют родители — законные представители, а в случае их смерти назначается опека. Гражданский кодекс очень подробно регулирует вопросы управления имуществом несовершеннолетних. Родители или опекуны совершают сделки от имени несовершеннолетнего, однако несовершеннолетний может самостоятельно совершать сделки, получив согласие родителя или опекуна, а ряд сделок, совершенных несовершеннолетним по достижении 16 лет, признаются действительными и при отсутствии такого согласия. К таким сделкам относятся заключение трудового договора, распоряжение своим заработком и вкладом в банке, составление завещания на половину имущества, которое может быть завещано несовершеннолетним, другие граждан-ско-правовые сделки, которые в соответствии со ст. 1305 ФГК не являются убыточными для несовершеннолетнего и не нарушают его интересов.

В ФРГ ребенок, не достигший семилетнего возраста, в соответствии с § 104 ГГУ абсолютно недееспособен. В возрасте от 7 до 18 лет человек ограниченно дееспособен. По общему правилу в этом возрасте несовершеннолетний совершает сделки с согласия законного представителя, однако ряд сделок несовершеннолетний может совершать самостоятельно. К таким сделкам относятся:

1) сделки, которые приносят несовершеннолетнему «правовую выгоду» (§ 107 ГГУ); 2) сделки в пределах средств, предоставленных несовершеннолетнему его законным представителем или с согласия последнего другим лицом для исполнения данной конкретной сделки или на «карманные расходы». Очевидно, что на практике применение предписания, установленного § 110 ГГУ, получившим название «параграф о карманных деньгах», носит ярко выраженную социальную окраску, поскольку при отсутствии в законе четкого указания на размер предоставляемых сумм юридическая судьба сделки с одинаковым стоимостным содержанием будет зависеть от социального и имущественного положения несовершеннолетнего; 3) сделки, совершаемые в ходе эксплуатации предприятия, на ведение которого несовершеннолетний получил согласие своего законного представителя (§ 112 ГГУ); 4) совершение и расторжение договора трудового найма и сделок, связанных с исполнением такого договора (§ 113 ГГУ).

2. В Англии до достижения 18-летнего возраста лицо считается несовершеннолетним и его дееспособность ограничена независимо от возраста. Нормы, регулирующие объем дееспособности несовершеннолетнего, были выработаны судебной практикой и затем в некоторой степени консолидированы законом о правовой помощи несовершеннолетним 1874 года.

Объем дееспособности несовершеннолетнего не зависит от возраста и определяется кругом сделок, которые несовершеннолетний может совершать самостоятельно. Эти сделки делятся на четыре группы:

А. Действительные сделки по приобретению «необходимых ве


щей и услуг» по разумной цене. Суд признает действительность такого договора, если из обстоятельств дела следует, что вещи или услуги, являющиеся предметом договора, относятся к категории необходимых вещей и действительно были нужны несовершеннолетнему. При решении вопроса о правовой квалификации вещей и услуг, являющихся предметом договора, в качестве «необходимых» суд руководствуется правилом, установленным в 1840 году, согласно которому «необходимыми вещами и услугами» являются предназначенные для поддержания не только физического существования, но и такого общественного положения и социального уровня, на котором находится несовершеннолетний.

В обширной судебной практике английских судов по рассматриваемому вопросу было вынесено множество противоречивых решений, в том числе и таких, в которых признавались необходимыми вещами драгоценности и ювелирные изделия, спиртные напитки, в то время как табак и курительные принадлежности никогда не признавались необходимыми вещами. Для того чтобы обязать несовершеннолетнего по сделке, предметом которой являются необходимые вещи или услуги, истец должен доказать также, что несовершеннолетний действительно в них нуждался.

Выгодные для несовершеннолетнего договоры личного найма и договоры о профессиональном обучении могут быть признаны действительными, и в случае их нарушения со стороны несовершеннолетнего суд может возложить на него ответственность за нарушение такого договора. При решении вопроса о действительности такого договора проблемой первостепенной важности становится вопрос о понятии выгодности его для несовершеннолетнего. Первоначально под выгодностью понимались блага не только экономического, но и морального характера. Это давало возможность взыскивать с подростков плату за обучение и создавало правовую базу для эксплуатации детского труда, поскольку в процессе обучения подростки часто выполняли тяжелую работу, результаты которой присваивались обучающим.

После второй мировой войны суды концентрируют свое внимание скорее на экономической стороне договора, нежели на соображениях морального характера. Так, в деле 1966 года один из сыновей Ч. Чаплина договорился с издателями о публикации некоторых подробностей семейных отношений в форме личных мемуаров. При решении вопроса о действительности авторского договора необходимо было определить, выгоден ли такой договор несовершеннолетнему, и при его решении мнения судей разделились. Было высказано суждение, что публикация самим несовершеннолетним подробностей семейных отношений не идет ему во благо. Большинство же судей, считая, что самому факту публикации такого рода не может быть дано высокой морально-этической оценки, все же решили, что заключенный договор принесет несовершеннолетнему пользу, поскольку даст ему возможность совершенствования как писателя и приобретения литературных навыков. Поэтому договор


недееспособным и его имуществом управляют родители — законные представители, а в случае их смерти назначается опека. Гражданский кодекс очень подробно регулирует вопросы управления имуществом несовершеннолетних. Родители или опекуны совершают сделки от имени несовершеннолетнего, однако несовершеннолетний может самостоятельно совершать сделки, получив согласие родителя или опекуна, а ряд сделок, совершенных несовершеннолетним по достижении 16 лет, признаются действительными и при отсутствии такого согласия. К таким сделкам относятся заключение трудового договора, распоряжение своим заработком и вкладом в банке, составление завещания на половину имущества, которое может быть завещано несовершеннолетним, другие граждан-ско-правовые сделки, которые в соответствии со ст. 1305 ФГК не являются убыточными для несовершеннолетнего и не нарушают его интересов.

В ФРГ ребенок, не достигший семилетнего возраста, в соответствии с § 104 ГГУ абсолютно недееспособен. В возрасте от 7 до 18 лет человек ограниченно дееспособен. По общему правилу в этом возрасте несовершеннолетний совершает сделки с согласия законного представителя, однако ряд сделок несовершеннолетний может совершать самостоятельно. К таким сделкам относятся:

1) сделки, которые приносят несовершеннолетнему «правовую выгоду» (§ 107 ГГУ); 2) сделки в пределах средств, предоставленных несовершеннолетнему его законным представителем или с согласия последнего другим лицом для исполнения данной конкретной сделки или на «карманные расходы». Очевидно, что на практике применение предписания, установленного § 110 ГГУ, получившим название «параграф о карманных деньгах», носит ярко выраженную социальную окраску, поскольку при отсутствии в законе четкого указания на размер предоставляемых сумм юридическая судьба сделки с одинаковым стоимостным содержанием будет зависеть от социального и имущественного положения несовершеннолетнего; 3) сделки, совершаемые в ходе эксплуатации предприятия, на ведение которого несовершеннолетний получил согласие своего законного представителя (§112 ГГУ); 4) совершение и расторжение договора трудового найма и сделок, связанных с исполнением такого договора (§ 113 ГГУ).

2. В Англии до достижения 18-летнего возраста лицо считается несовершеннолетним и его дееспособность ограничена независимо от возраста. Нормы, регулирующие объем дееспособности несовершеннолетнего, были выработаны судебной практикой и затем в некоторой степени консолидированы законом о правовой помощи несовершеннолетним 1874 года.

Объем дееспособности несовершеннолетнего не зависит от возраста и определяется кругом сделок, которые несовершеннолетний может совершать самостоятельно. Эти сделки делятся на четыре группы:

А. Действительные сделки по приобретению «необходимых ве


щей и услуг» по разумной цене. Суд признает действительность такого договора, если из обстоятельств дела следует, что вещи или услуги, являющиеся предметом договора, относятся к категории необходимых вещей и действительно были нужны несовершеннолетнему. При решении вопроса о правовой квалификации вещей? и услуг, являющихся предметом договора, в качестве «необходимых» суд руководствуется правилом, установленным в 1840 году, согласно которому «необходимыми вещами и услугами» являются предназначенные для поддержания не только физического существования, но и такого общественного положения и социального уровня, на котором находится несовершеннолетний.

В обширной судебной практике английских судов п<> рассматриваемому вопросу было вынесено множество противоречивых решений, в том числе и таких, в которых признавались необходимыми вещами драгоценности и ювелирные изделия, спиртные напитки, в то время как табак и курительные принадлежности никогда не признавались необходимыми вещами. Для того чтобы обязать несовершеннолетнего по сделке, предметом которой являются необходимые вещи или услуги, истец должен доказать такж^е, что несовершеннолетний действительно в них нуждался.

Выгодные для несовершеннолетнего договоры личного найма и договоры о профессиональном обучении могут быть признаны действительными, и в случае их нарушения со стороны несовершеннолетнего суд может возложить на него ответственность за нарушение такого договора. При решении вопроса о действительности такого договора проблемой первостепенной важности становится вопрос о понятии выгодности его для несовершеннолетнего. Первоначально под выгодностью понимались блага не только .^экономического, но и морального характера. Это давало возможности взыскивать с подростков плату за обучение и создавало правовую баз у для эксплуатации детского труда, поскольку в процессе обучени'.? подростки часто выполняли тяжелую работу, результаты которой присваивались обучающим.

После второй мировой войны суды концентрируют cî^oe внимание скорее на экономической стороне договора, нежели на( соображениях морального характера. Так, в деле 1966 года одйм из сыновей Ч. Чаплина договорился с издателями о публикации некоторых подробностей семейных отношений в форме личных мемуаров. При решении вопроса о действительности авторского договора необходимо было определить, выгоден ли такой договор несовершеннолетнему, и при его решении мнения судей разделились. Было высказано суждение, что публикация самим несовершеннолетним подробностей семейных отношений не идет ему во благо. Большинство же судей, считая, что самому факту публикации такого рода

•не может быть дано высокой морально-этической оценки, все же решили, что заключенный договор принесет несовершеннолетнему пользу, поскольку даст ему возможность совершенствования как

-писателя и приобретения литературных навыков. Поэтому договор

71


был признан действительным и гонорар за произведение был взыскан в пользу несовершеннолетнего.

i Несовершеннолетний может заключать выгодные для себя договоры личного найма, связанные с его профессией, трудиться на торговом предприятии, но не может самостоятельно заниматься торговой деятельностью и приобретать статус коммерсанта. Он не несет ответственности за поставленные ему товары, если эта сделка носила торговый характер и выходила за рамки приобретения «необходимых» вещей.

Б. Щспоримые сделки. Данная группа сделок объединяет четыре типа договоров, которые обязывают несовершеннолетнего и другую сторону до такого момента, пока несовершеннолетний не откажется от договора до наступления или в течение разумного времени после его наступления. Судебная практика признает, что по этим договорам несовершеннолетний получает постоянную прибыль и поэтому долж\ен нести бремя ответственности, и относит к рассматриваемой категории следующие договоры:

а) сделка землей — несовершеннолетний может арендовать землю, покупать, но не имеет права отчуждать;

б) подписка на акции компаний — до опротестования такого договора несовершеннолетний несет ответственность по такому договору;

в) договоры товарищества — несовершеннолетний не несет ответственности за» убытки и по займам, предоставленным фирме, участником которой он является, однако становится ответственным, если в пределах разумного времени по наступлении совершеннолетия не откажется от участия в делах товарищества;

г) брачный договор — связывает лицо, если по достижении совершеннолетия он не будет опротестован.

В. Безусловно недействительные сделки. По общему праву торговые сделки несовершеннолетнего, признание сальдо контокорент-ного счетам и договоры денежного займа признаются абсолютно недействительными. Такое решение вопроса базируется на тезисе, что деньги в руках подростка — слишком опасное имущество, даже если они занимаются для приобретения необходимых вещей, поскольку могут быть потрачены на приобретение предметов, бесполезных и даже вредных для подростка.

Г. Договоры, связывающие несовершеннолетнего только по их прямому подтверждению по достижении совершеннолетия, включают все договоры, не входящие ни в одну из указанных выше категорий.

В США правовое положение несовершеннолетнего урегулировано аналогично английскому праву. Особенностью американской судебной практики является тенденция к расширению дееспособности несовершеннолетних путем признания действительности более широкого круга сделок, которые связывают несовершеннолетнего до их опротестования.

3. Отсутствие дееспособности несовершеннолетних в странах

72


континентального права восполняется институтом законного представительства. Законные представители совершают сделки от имени несовершеннолетних и отвечают за причиненный им вред. В странах англо-американского права отсутствует институт законного представительства несовершеннолетних. Этот пробел восполняется другим институтом, распространенным только в этих странах и не известным континентальному праву,— институтом доверительной собственности (trust; см. гл. IX).

Восполнить дееспособность призван также такой институт права стран континентальной Европы, как эмансипация. Праву Англии и США институт эмансипации неизвестен. Суть эмансипации сводится к тому, что по специальному решению суда несовершеннолетний может быть объявлен совершеннолетним. Однако эмансипация несовершеннолетнего, хотя и расширяет в значительной степени дееспособность субъекта, не имеет тех же последствий, что и естественное достижение совершеннолетия. Правовое положение эмансипированного приближается к правовому положению совершеннолетнего, но полностью с ним не совпадает, поскольку законом установлен ряд ограничений в отношении возможности самостоятельного совершения сделок эмансипированным подростком.

До реформы законодательства в ФРГ в 1974 году несовершеннолетний мог быть эмансипирован по достижении 18 лет. После снижения возраста совершеннолетия в ФРГ до 18 лет институт эмансипации утратил свое значение и соответствующие параграфы гражданского уложения были отменены. Во Франции несовершеннолетний может быть эмансипирован по достижении 16 лет. Эмансипация наступает в результате вступления в брак либо по решению суда.

4. Законодательством всех капиталистических государств предусмотрена возможность ограничения дееспособности совершеннолетних граждан. Признание лица ограниченно дееспособным может быть осуществлено только в судебном порядке. Основанием решения об ограничении дееспособности являются слабоумие, душевная болезнь, а в некоторых странах — расточительство и даже физические недостатки, такие как слепота и глухота. Например, согласно ст. 936 ФГК, глухонемой, если он не умеет писать, может принять дарение только через попечителя.

Во многих странах острой социальной проблемой сегодняшнего дня являются алкоголизм и наркомания. Само по себе употребление наркотиков или алкоголя недостаточно для ограничения дееспособности. Так, § 6 ГГУ устанавливает: «Кто вследствие пьянства не может заботиться о своих делах и подвергает себя и свою семью опасности впасть в состояние крайней нужды, может быть объявлен состоящим под опекой». Таким образом, указанные недуги, для того чтобы служить основанием для ограничения дееспособности, должны принимать хронические формы. Аналогичные предписания содержатся и в праве других стран. Причем нормы об огра-

73


ничении дееспособности наркоманов и алкоголиков могут содержаться в специальных нормативных актах, направленных на борьбу с указанными социально опасными явлениями.

Над лицом, лишенным дееспособности, устанавливается опека. Опекун контролирует деятельность подопечного и дает согласие на совершение сделок. В праве Англии и США опекун приобретает статус доверительного собственника.

Контрольные вопросы по теме

/ Что такое правоспособность физического лица?

2 Что такое дееспособность''                                                     i

3 Как Вы понимаете термин «деликтоспособность»?

4 В каких случаях может быть ограничена дееспособность7

5 Как решается вопрос о признании безвестного отсутствия и объявлении      ^ гражданина умершим?                                                            д,

6 Что такое эмансипация несовершеннолетнего7                                  И-


Глава IV


 


Юридические лица


в 1. Понятие юридического лица. Признаки юридического лица. в 2. Виды юридических лиц. в 3. Порядок образования юридических лиц. 5 4. Правоспособность юридических лиц


 


ДОПОЛНИТЕЛЬНАЯ СПЕЦИАЛЬНАЯ ЛИТЕРАТУРА

Гражданское и торговое право капиталистических стран / Под ред. Д. М. Генки-на.— М., 1949.— С. 72—89; Гражданское и торговое право капиталистических стран / Под рея. В. П. Мозолина и М. И. Кулагина.— М., 1980.— С. 51—60; Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред. К. К. Яичкова,— М., 1966.— С. 70—88; Братусь С. Н. Субъекты гражданского права.— М., 1950.— С. 161—180; Флейшиц Е. А. Буржуазное гражданское право на службе монополистического капитала.— М., 1948; Богуславский М. М. Международное частное право.— М., 1982.— С. 120—121; Кулагин М. И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо.— М., 1987.— С. 7—25; Морандьер Ж. де ла. Гражданское право Франции.— Т. I.— М., 1958.— С. 231—238; Ласк Г. Гражданское право США.— М., 1961.— С 376—394; Ralmer's Company Iav.—21 Ed.— 1968.— P. 124—135. 823—830; WOrdinger Hans. Akhen-und Konzernrecht.— 3. Auf.— 1973.— S. 14—19; Pabmdt Bürgerliches Gesetzbuch.—42. Auf.—1983.

§ l. Понятие юридического лица. Признаки юридического лица

1. В качестве субъектов гражданского права в имущественном обороте выступают не только лица физические, но и лица юридические.

Юридические лица  (Juristische Person, personne civile, personne morale, personne juridique, corporation, legal persan, juridical person) в буржуазном праве— это прежде всего различного рода предпринимательские объединения, играющие решающую роль в экономике любого капиталистического государства. Не случайно институт юридического лица относится к центральным институтам буржуазного гражданского права.

Юридическое лицо в праве капиталистических стран рассматривается как носитель присущих только ему имущественных прав и обязанностей, выступающий от своего имени и существующий независимо от лиц, входящих в его состав.

Среди признаков юридического лица в праве особое значение имеет имущественная обособленность. Имущество юридического лица обособлено от имущества членов и не зависит от их судьбы.

Наличие собственного имущества, в свою очередь, является необходимой предпосылкой самостоятельной имущественной ответственности юридического лица по договорам, которые оно заключает. Наиболее распространенными являются такие юридические лица, которые по своим обязательствам несут не только самостоятельную, но и исключительную имущественную ответственность.

75


Именно в них наиболее ярко и полно проявляется сущность и направленность института юридического лица. Не случайно ведущее место среди юридических лиц занимают акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью. Именно исключительная имущественная ответственность акционерного общества как самостоятельного субъекта права, позволившая отдельным собственникам рассчитать заранее размеры предпринимательского риска, сделала возможным привлечение к участию в таком обществе большого числа лиц и тем самым аккумулировать огромные массы капитала. Исключительная имущественная ответственность позволила использование юридических лиц данного вида в качестве действенного средства концентрации и централизации капитала.

С полным основанием ограниченный риск предпринимателя рассматривался в советской правовой литературе как основная причина развития, распространения и экономического могущества именно юридических лиц в современной хозяйственной жизни. Если на домонополистической стадии развития капитализма предоставленная юридическим лицам возможность определения предпринимательского риска использовалась как средство концентрации капитала, то в современных условиях такая возможность приобретает самостоятельную ценность, ибо позволяет предпринимателю переложить ответственность на других лиц, в частности контрагентов по договору. Именно этой цели служит легализация правом юридических лиц, членом которых является одно лицо, причем таким лицом может быть не только лицо физическое, но и юридическое.

Характерно, что до начала XX века юридические лица на момент создания выступали как коллективные образования, ибо законодательство предусматривало минимум учредителей. В настоящее время в ряде стран, в частности во Франции, ФРГ, Финляндии, право создавать юридическое лицо в законодательном порядке закреплено за одним учредителем.

Принцип исключительной имущественной ответственности акционерного общества по своим обязательствам явился правовой основой системы участии, которая в настоящее время широко используется ТНК в качестве средства интернационализации производства и капитала. ТНК на территории целого ряда государств создают дочерние общества, которые действуют как формально самостоятельные юридические лица страны местонахождения, фактически находясь под полным контролем ТНК.

Характерным признаком юридического лица в праве Англии и США, рассматриваемым в качестве основополагающего, считается независимое существование от составляющих его членов. Такая квалификация юридического лица ведет к важным практическим последствиям. Достаточно указать на то, что она используется для обоснования правомерности юридических лиц, состоящих из одного лица. Признание независимого существования юридического лица делает далее возможным его вступление в различные гражданско-правовые отношения с другими участниками. Не исключается такая


зможность и в том случае, когда юридическое лицо состоит всего Аз одного участника. Известно, насколько широко используются оговоры между юридическим лицом и его членами в целях переопределения прибыли, обхода налогового законодательства.

Признание независимого существования юридического лица вместе с тем имеет и негативные последствия, поскольку направлено на сокрытие действительной природы отношений собственности, опосредствуемых юридическим лицом.

^Действительный характер скрываемых за юридическим лицом отношений проявляется в случаях, когда этого требует защита государственных интересов. Поэтому при реализации налоговой политики в отношении иностранных инвестиций, учитывая возможность злоупотреблений по использованию института юридического лица как формы монополизации, законодательство и судебная практика отходят от общепризнанного принципа и выявляют реальный коллектив собственников, стоящих за юридическим

лицом.

2. Обоснованию правосубъектности коллективных образований посвящены многочисленные теории юридического лица, в конечном счете отражающие разные стадии развития капиталистического способа производства. Среди различных теорий, до настоящего времени во многом определяющих практику и законодательство, следует отметить теорию фикции и теорию реальности юридического

лица.

Теория фикции юридического лица связана с именем германского юриста, главы исторической школы права, возникшей в XIX веке, К.-Ф. Савиньи. Он утверждал, что человек, и только человек, является действительным субъектом права. Позитивное право по своему усмотрению может, однако, либо сузить круг правоспособных лиц, либо, наоборот, расширить его за счет образования искусственных субъектов права. Юридическое лицо представляет собой не что иное, как искусственно созданный посредством простой фикции субъект права. Такой субъект создается исключительно в юридических целях. Реальными субъектами правоотношений в юридическом лице остаются единственно возможные носители правосубъектности — физические лица. Юридическое лицо как простая фикция недееспособно. Дееспособны лишь органы, состоящие из людей. Не случайно в § 26 ГГУ правление юридического лица, именуемого «союз», квалифицируется как его законный представитель.

Такая концепция предопределяла как порядок возникновения, так и природу правоспособности юридического лица. Если юридическое лицо является искусственным созданием правопорядка, очевидно, что только государство соответствующим актом может вызвать его к жизни и только государство может определить сферу его деятельности. Вытекающие из теории фикции разрешительный порядок возникновения и специальная правоспособность юридического лица были направлены прежде всего на обеспечение контроля


государства за объединениями лиц, не преследующими цели извлечения прибыли.

Теория фикции получила широкое распространение в Англии и США. «Корпорация — это искусственное образование, невидимое, неосязаемое и существующее только с точки зрения закона» — такое определение корпорации было дано в решении по делу The Trustees of Dartmouth College v. Woodward председателем Верховного суда США Д. Маршаллом еще в начале XIX века, и из такого понятия корпорации до настоящего времени исходят практика и законодательство Англии и США. Доктрина Англии и США особое внимание уделяла проводимому теорией фикции противопоставлению юридического лица и физических лиц, его составляющих, прав и oбя^aннocтeй юридического лица правам и обязанностям его членов. Признание не зависимого от членов, его составляющих, существования юридического лица, как уже указывалось, стало основополагающим принципом права корпораций в Англии и США.

Решением палаты лордов в 1897 году по делу Salomon v. Salomon & Co. Ltd. была признана правомерность различных договорных отношений между компанией, паи которой оказались фактически сосредоточенными в руках одного пайщика, и единственным пайщиком такой компании. Они квалифицировались как отношения между двумя различными субъектами права.

Другое направление обоснования особой правосубъектности коллективных образований характерно для теории реальности (органической теории) юридического лица, лежащей в основе различных «реалистических» концепций. Органическая теория, связанная с именем германского юриста XIX века Гирке, рассматривала юридическое лицо как реально существующий субъект права, необходимый для нормального функционирования государства, как союзную личность. Союзная личность, по Гирке, есть признанная правопорядком деятельность человеческого союза, выступающего в качестве отличного от суммы соединенных в союзе лиц единого целого, являющегося субъектом прав и обязанностей. Такая личность существует независимо от государства как некая социальная реальность. Подобно живому организму, союзная личность имеет свою волю и действует. Воля юридического лица рассматривается как общая воля, отражающая общий интерес всех входящих в союзную личность членов.

По существу, Гирке исходил из той же идеалистической позиции, что и Савиньи, конструируя «реальную» союзную личность по образу и подобию человека. Органическая теория отражала условия и потребности экономики конца XIX — начала XX века и была использована для обоснования нормативно-явочного порядка возникновения юридических лиц и их общей правоспособности.

Современные последователи органической теории рассматривают юридическое лицо как обособившееся единство интересов, ко-

78


tropoe правопорядок наделяет правами и обязанностями. По своей структуре оно составляет особое единство интересов, при котором интересы союза могут быть четко отграничены от интересов отдельных членов.

\ 3. Структурные сдвиги в мирохозяйственных связях, модификация процессов интернационализации производства и капитала вызывают к жизни новые организационные формы предприятий. Примером такой формы может служить европейское объединение с'общей экономической целью (groupement d'intérêt économique), содействующее процессу интеграции в Европейском экономическом сообществе. Форма легализована регламентом Совета министров ЕЭС от 31 июля 1985 г., принятым на основе ст. 253 Римского договора. В 1989 году определен порядок реализации регламента в Англии. Предусмотрено, что объединения с официальным местонахождением в Англии и при условии надлежащей регистрации являются юридическими лицами. Учредителями данной формы объединения могут быть лишь компании, фирмы и физические лица с местонахождением (местожительством) в странах Сообщества. Члены объединения несут солидарную ответственность по обязательствам юридического лица, но при условии предварительного предъявления требований к объединению как таковому. Не допускается публичная подписка на паи. Учредительский договор может включать требования о внесении членами объединения вкладов в денежной или натуральной форме.

Создание европейского объединения с общей экономической целью направлено на содействие предпринимательской деятельности участников объединения. Данная организационная форма — результат приспособления к экономическим условиям Сообщества вида субъекта права, легализованного во Франции в 1967 году.

§ 2. Виды юридических лиц

1. Во всех изучаемых странах легализованы разнообразные по характеру деятельности и организационной структуре, но твердо установленные правопорядком виды юридических лиц.

В законодательстве и доктрине прежде всего различаются юридические лица публичного права и юридические лица частного права. Для отграничения юридических лиц публичного права от юридических лиц частного права используются различные критерии. Одним из таких критериев является природа акта, явившегося основанием для возникновения того или иного субъекта права. Если юридические лица публичного права возникают на основании публично-правового акта (закона, административного акта), то юридические лица частного права возникают на основании частно-правового акта. К отличительным признакам юридических лиц публичного права относят также публичный характер преследуемых целей, наличие властных правомочий, особый характер членства. К юридическим

79


лицам публичного права относятся государство, административно-территориальные единицы, государственные учреждения, торговые и промышленные палаты. В форме юридических лиц публичного права действуют в ряде стран отдельные государственные предприятия.

Свойство юридического лица публичного права, как правило, требует специального признания. Вопросы организации, сферы деятельности, представительства регулируются нормами публичного права.

Уже Германское гражданское уложение уравняло юридических лиц публичного права при выступлении их в качестве субъектов имущественного оборота с юридическими лицами частного права в отношении ответственности за действия правления и его членов, а также потери правоспособности в случае открытия конкурса над имуществом юридического лица (§ 89 ГГУ). С усилением государственно-монополистических тенденций для всех капиталистических стран становится характерным подчинение юридических лиц публичного права при выступлении их в качестве участников имущественного оборота правовому режиму юридических лиц частного права.

К юридическим лицам частного права относятся такие коллективные образования, создание которых действующими гражданско-правовыми актами предоставлено на усмотрение частных лиц. Частные лица создают материальную основу юридического лица, определяют цель его деятельности.

2. В праве ФРГ юридические лица частного права делятся на союзы и учреждения.

Союзы — объединения лиц, отличительными признаками которых являются:

а) преследование общей цели, определяемой членами объединения;

б) структура, обеспечивающая организационное единство;

в) независимость существования объединения от смены лиц, в него входящих.

Союзы, в свою очередь, подразделяются на хозяйственные союзы (§ 22 ГГУ), главная цель—предпринимательская деятельность в целях извлечения прибыли, и нехозяйственные союзы (§ 21 ГГУ). К хозяйственным союзам относятся торговые товарищества, признаваемые субъектами права и регулируемые специальным законодательством. К нехозяйственным союзам относятся такие объединения лиц, которые преследуют так называемые идеальные цели: политические, научные, социальные, благотворительные и т. д. Субъектами имущественных прав и обязанностей такие объединения становятся постольку, поскольку это необходимо для достижения «идеальных» целей.

За нехозяйственными союзами в настоящее время скрываются различные объединения и ассоциации предпринимателей, представителей финансового капитала, определяющие направление эконо


мической политики соответствующих отраслей хозяйства. Диспо-зитивный характер правового регулирования данного юридического лица делает возможным включать в устав условия, которые отражают специфику используемых правовых средств. Так, в уставах союзов, в форме которых действуют картели, нередко содержатся условия о штрафах, используемых в случае нарушения устава членами картеля, условия, позволяющие исключать из состава картеля без каких-либо обоснований, о недопущении возможности судебного оспаривания принимаемых союзом решений и т. д.

Учреждения — юридические лица, создаваемые на основании односторонней сделки частного лица, которое вырабатывает учредительный акт, определяющий как цель создания учреждения, так и выделяемое для достижения этой цели имущество.

Учредитель определяет структуру учреждения, в том числе и состав правления. Кроме учредительного акта для создания учреждения в ФРГ необходимо разрешение компетентного органа государственной власти. По получении такого разрешения возникает юридическое лицо, к которому на правах собственности переходит поименованное в акте имущество. Имущество может быть различным по своей природе. Нередко оно представляет собой акции акционерных обществ и паевые свидетельства обществ с ограниченной ответственностью, полностью контролируемых учредителем. Такие общества, в свою очередь, являются холдинговыми компаниями, возглавляющими многоступенчатую систему участия как в стране нахождения учреждения, так и за границей. В этом отношении широко известны учреждения, созданные Крупном и Тиссе-ном. Учреждение может преследовать различные цели. Если определенные в уставе цели признаются общеполезными или благотворительными, учреждение получает весьма ощутимые налоговые льготы. Они могут быть освобождены от уплаты корпоративного налога, ставка которого превышает 50% прибыли. Независимо от характера создаваемого учреждения передаваемое имущество освобождается от уплаты налога с дарения, с наследования. Лица, пользующиеся услугами таких учреждений (дестинаторы), не состоят в отношениях членства ни между собой, ни с учреждением. В качестве дестинаторов могут выступать как отдельные лица, так и коллектив определенных лиц. Широко распространены фамильные учреждения, дестинаторами которых выступают члены одной или нескольких семей. Фамильные учреждения фактически освобождаются от контроля государства.

В Швейцарии юридические лица частного права делятся также на объединения лиц (корпорации) и учреждения. В свою очередь, корпорации подразделяются на хозяйственные союзы и союзы, не преследующие хозяйственных целей. В зависимости от вида союза определяется и его правовой статус. Союзы, преследующие хозяйственные цели, подчинены нормам Обязательственного закона о товариществах и кооперативных объединениях (ст. 59 ШГК).

81


От учреждений частного права следует отличать учреждения и установления публичного права. В ФРГ к таковым относятся государственные финансовые и кредитные учреждения, транспортные предприятия и предприятия связи. Учреждениями публичного права являются также Федеральный банк, государственные сберегательные кассы.

Учреждения публичного права создаются обычно специальным нормативным актом. Нельзя при этом не отметить, что ряд норм, регулирующих положение учреждений частного права, носит явно публично-правовой характер (§ 80, 85,87 ГТУ). В некоторых землях ФРГ учреждения публичного права регулируются частично или даже полностью нормами гражданского права об учреждениях частного права. Не случайно в доктрине Германии ставится под сомнение оправданность деления учреждений на учреждения частного права и учреждения права публичного.

3. Юридические лица частного права во Франции также подразделяются на несколько видов.

Основными видами являются товарищества и ассоциации. В общих чертах данное деление юридических лиц во Франции сходно с делением юридических лиц в ФРГ на хозяйственные и нехозяйственные союзы.

Товарищество является договором, в силу которого два или несколько лиц соглашаются сделать что-либо общим имуществом, имея в виду разделять выгоды или извлекать экономию, которая может из этого получиться (ст. 1832 ФГК). Любые товарищества, кроме негласного, пользуются правами юридического лица (ст. 1842 ФГК).

Товарищество считается торговым, если предметом деятельности его является совершение торговых сделок. Особое значение в экономической жизни Франции имеют различные виды торговых товариществ, деятельность которых в настоящее время регулируется законом о торговых товариществах 1966 года. Среди торговых товариществ ведущее место занимают акционерные общества и товарищества с ограниченной ответственностью, используемые в качестве организационных форм не только частнокапиталистических, но и государственных предприятий. Широко используются они и смешанными предприятиями (см. гл. VIII).

Ассоциации — объединения лиц, деятельность которых направлена на достижение социальных, культурных, научных, благотворительных целей. Если торговые товарищества в законодательном порядке, а гражданские товарищества судебной практикой были признаны субъектами гражданского права в начале XIX века, то за ассоциациями свойство юридического лица было признано лишь в начале XX века, причем государство сохранило за собой право контроля за деятельностью таких объединений, признав за ними специальную правоспособность.

Право Франции не восприняло института учреждения. Судебная практика признает правосубъектность учреждений не иначе, как

82


иутем признания правосубъектности определенного союза, то есть объединения людей.

\ Особое место среди юридических лиц во Франции занимает упоминавшееся выше groupement d'intérêt économique (GIE), легализованное в 1967 году в целях создания организационной формы для таких монополистических объединений, деятельность которых, не будучи непосредственно связанной с извлечением прибыли, направлена на всемерное содействие производственной и коммерческой активности входящих в объединение членов посредством проведения единой экономической политики в масштабах всего объединения, концентрации ресурсов на наиболее перспективных отраслях. Для таких объединений не могли эффективно использоваться ни форма ассоциации, ни форма товарищества. Использование ассоциации сдерживалось специальной правоспособностью данного вида юридического лица; что касается формы товарищества, то с ней правопорядок Франции связывает деятельность в целях извлечения прибыли и, кроме того, императивный характер регулирования не только внешних, но в ряде случаев и внутренних отношений. Новая форма освобождена от этих отрицательных сторон и наделена такими правовыми свойствами, которые создали максимально благоприятные условия для учреждения различного рода капиталистических объединений в целях дальнейшей концентрации капитала и производства.

Новый вид юридического лица создается на основании договора между двумя или более физическими и юридическими лицами. Содержание договора определяется сторонами, ибо число императивных норм закона сведено к минимуму. Деятельность объединений не обязательно должна быть направлена на извлечение и распределение прибыли, что является отличительной особенностью товариществ.

Не является обязательным создание уставного капитала. Для получения необходимых средств могут быть использованы любые источники финансирования, в том числе выпуск облигаций. Закон, однако, предусматривает солидарную имущественную ответственность членов объединения по его обязательствам. С момента регистрации объединения в торговом реестре оно действует как юридическое лицо. Регистрация в торговом реестре не ведет автоматически к подчинению GIE нормам торгового права, ибо решающим для природы регулирования является характер осуществляемой деятельности. GIE, в отличие от ассоциации, наделено общей правоспособностью. Закон предусматривает необходимые для осуществления правоспособности органы, предоставляя при этом широкие возможности для регулирования отношений самими участниками объединения.

Хотя GIE признается юридическим лицом, оно освобождается от взимания корпоративного налога. Предусматриваются также налоговые льготы при преобразовании в данную организационную форму других видов юридических лиц. Форма GIE получила

83


сразу же после ее легализации широкое применение, особенно в случаях объединения капиталистических предприятий в целях совместной реализации товаров, совместного осуществления услуг, специализации и кооперирования производства. На предприятия, действующие в форме GIE, не распространяются запретительные постановления (п. 1 ст. 85 Римского договора).

4. Юридические лица в Англии делятся прежде всего на корпорации, представляющие собой совокупность лиц (corporation aggregate), и единоличные корпорации (corporation sole).

В качестве корпорации, состоящей из совокупности лиц, действуют легализованные специальным законодательством компании. Законодательство различает несколько видов компаний, причем основой разграничения является характер имущественной ответственности компании перед третьими лицами. Праву Англии неизвестен институт учреждения. Для достижения тех целей, которым служит учреждение в праве ФРГ, Швейцарии, широко используется институт доверительной собственности (см. гл. IX).

В качестве единоличной корпорации, то есть в определенный момент состоящей из одного физического лица, пользующегося в силу занимаемой должности статусом юридического лица, действуют король, архиепископ, епископ, публичный доверительный собственник, министр почт.

Особое место среди юридических лиц в Англии принадлежит публичным корпорациям — организационной форме государственных предприятий.

Среди объединений лиц современное право Англии выделяет квазикорпорации, то есть такие союзы лиц, которые признаются в качестве единого целого — юридического лица лишь для определенных целей. К таким квазикорпорациям относятся, в частности, профсоюзы. До настоящего времени профсоюзы не признаются юридическими лицами, хотя за ними в результате борьбы трудящихся Англии и признаны некоторые права корпорации. Так, профсоюзы вправе обладать имуществом, заключать от своего имени договоры личного найма. За ними было признано право предъявлять иски, связанные с клеветой на профсоюзы; члены профсоюза вправе предъявлять иски к объединению с требованием восстановления членства в профсоюзе.

5. Не знает деления юридических лиц на корпорации и учреждения и право США. Законодательство штатов и федеральное законодательство, как правило, правовой режим юридического лица ставят в зависимость от характера осуществляемой деятельности. Обычным поэтому является деление корпораций на: 1) публичные (правительственные); 2) непредпринимательские (non-profit corporations); 3) предпринимательские (business corporations).

84


§ 3. Порядок образования юридических лиц

1. Порядок образования юридических лиц зависит от вида юридического лица. Юридические лица публичного права возникают на основании публично-правового акта. Что касается юридических лиц частного права, возникающих по инициативе частных лиц, по отношению к ним различают три порядка образования: а) разрешительный; б) явочно-нормативный; в) явочный.

При разрешительном порядке для образования юридического лица необходимо разрешение компетентного органа государственной власти, решающего вопрос о целесообразности создания нового субъекта права.

Явочно-нормативный порядок предполагает наличие общего нормативного акта, регулирующего порядок возникновения и деятельности определенного вида юридического лица. Выполнение предусмотренных в акте требований дает право на признание за объединением свойства юридического лица. Такое признание удостоверяется фактом регистрации объединения в качестве юридического лица.

При явочной системе для создания юридического лица необходимо положительно выраженное намерение действовать в качестве особого субъекта права. Наличие такого намерения обычно выводится из устава.

2. Разрешительный порядок образования юридического лица, на законодательное закрепление которого была направлена теория фикции и который являлся господствующим в период промышленного капитализма, теряет свое значение с усилением господства капиталистических объединений. В настоящее время сфера применения его ограничена. Во Франции в разрешительном порядке возникают торговые товарищества, учредителями которых являются иностранцы. В ФРГ в таком порядке образуются учреждения. Очевидна направленность данного порядка образования как средства контроля государства за деятельностью юридических лиц. Разрешительный порядок предусмотрен в ФРГ и для хозяйственных союзов (§ 22 ГГУ). Действует он, однако, лишь при отсутствии специального законодательства. Что касается торговых товариществ, то они в соответствии с нормами действующего специального законодательства возникают, за некоторыми исключениями, в явоч-но-нормативном порядке. В разрешительном порядке возникают, как правило, страховые, банковские предприятия.

3. Наибольшее распространение во всех изучаемых странах получил явочно-нормативный порядок образования юридических лиц. Пионером в легализации этого порядка явились США, где соответствующий закон был принят в штате Нью-Йорк в 1811 году и где в настоящее время явочно-нормативный порядок образования корпораций закреплен в конституциях ряда штатов. С самого начала этот порядок применялся к юридическим лицам, деятельность которых была направлена на извлечение прибыли, и лишь позднее

85


был распространен на объединения лиц. Преследующие нехозяйственные цели.

Явочно-нормативным порядком во всех странах образуются акционерные общества и другие виды торговых товариществ.

4. О стремлении максимально расширить свободу образования юридических лиц свидетельствует легализация явочного порядка, который законодательно закреплен во Франции, в Швейцарии. В Швейцарии в явочном порядке возникают учреждения и объединения лиц, не преследующие цели извлечения прибыли.

В явочном порядке во Франции возникают ассоциации. В соответствии с законом об ассоциациях 1901 года союз лиц становится юридическим лицом посредством заявления в префектуру с указанием наименования союза, предмета деятельности, имен лиц, на которых возложено управление делами объединения.

В США явочный порядок образования юридических лиц, деятельность которых направлена на извлечение прибыли, санкционирован судебной практикой, которая юридические лица (корпорации) разделяет на юридические лица de jure и на юридические лица de facto. Корпорация de jure имеет место в случае, когда в процессе ее создания были выполнены требования императивных норм закона, в том числе и требование о регистрации.

Однако при наличии определенных условий даже при невыполнении предусмотренных законом требований объединение рассматривается как корпорация, но как корпорация de facto. Такими условиями являются: а) наличие в штате нормативного акта, на основании которого может быть создана корпорация; б) добросовестная попытка создать корпорацию в соответствии с требованиями закона; в) осуществление объединением предпринимательской деятельности в форме корпорации. При наличии таких условий ни само объединение, ни третьи лица не вправе оспаривать существование корпорации. Оспорить правомерность выступления объединения в качестве юридического лица может только штат, на территории которого оно возникло, путем возбуждения иска в суде. Теория корпорации de facto дополняется теорией процессуального ограничения права отрицать существование корпорации. Если лица своим поведением дают основание считать, что они ведут предпринимательскую деятельность в качестве корпорации и побуждают третьих лиц вступать с ними в деловые отношения как с корпорацией, то они не могут в качестве возражения против исков третьих лиц ссылаться на то, что корпорация не существует.

В Англии до настоящего времени проводится деление юридических лиц в зависимости от способа их образования на юридические лица, созданные специальными актами короля, и юридические лица, созданные на основе актов парламента. Последние, в свою очередь, разделяются на юридические лица, созданные на основании специального акта парламента, и юридические лица, созданные на основании общего акта парламента. В настоящее время указанное деление теряет практическое значение.

86


§ 4. Правоспособность юридических лиц

1. Различают общую и специальную правоспособность юридических лиц.

При общей правоспособности юридическое лицо вправе приобретать гражданские права и нести гражданские обязанности, как и лицо физическое, за исключением таких прав и обязанностей, необходимой предпосылкой которых являются естественные свойства человека.

При специальной правоспособности юридическое лицо вправе вступать лишь в такие правоотношения, которые необходимы для достижения указанной в законе или уставе цели.

Для периода промышленного капитализма характерной была специальная правоспособность юридических лиц. Ею, однако, до настоящего времени обладают юридические лица, деятельность которых не направлена на цели извлечения прибыли. Во Франции, например, ассоциации не вправе приобретать имущество в порядке дарения и завещания и могут иметь лишь такое недвижимое имущество, которое необходимо для осуществления указанных в уставе целей. Признание государством общественной полезности ассоциации ведет к расширению ее правоспособности. Очевидно стремление буржуазного государства сохранить контроль за определенными видами юридических лиц, используя возможности соответствующего регулирования объема правоспособности.

Для империалистической стадии развития капитализма основной тенденцией является легализация общей правоспособности юридического лица, облегчающей движение капиталов в поисках наиболее выгодных с точки зрения получения прибыли сфер приложения. Такая тенденция в отдельных странах проявляется в разной степени и в различных формах. Наиболее полное выражение она получила в Швейцарии, право которой исходит из того, что юридические лица могут приобретать все права и принимать любое обязательство, за исключением тех, для возникновения которых необходимой предпосылкой являются такие свойства человека, как пол, возраст или родство (ст. 51 ШГК). Доктрина и судебная практика Швейцарии при этом под правами понимают не только имущественные, но и личные права.

Тенденция легализации общей правоспособности юридических лиц, деятельность которых направлена на извлечение прибыли, характерна и для ФРГ, несмотря на то что в ряде постановлений гражданского уложения ФРГ подчеркивается обусловленность правоспособности целью, предусмотренной в уставе. Так, среди оснований лишения союзов правоспособности имеется и такое, как преследование союзом иной цели, нежели предусмотренная в уставе (абз. 3 § 43 ГГУ). Далее, для изменения цели, предусмотренной в уставе союза, созданного в разрешительном порядке, кроме согласия на такое изменение всех членов союза необходимо получение соответствующего разрешения компетентного органа го-

87


сударственной власти ФРГ (абз. 2 § 33 ГГУ). Судебная практика и доктрина, однако, уже давно исходят из того, что цель, предусмотренная в уставе, имеет значение лишь для внутренних отношений. Такое толкование требования закона об указании в уставе цели деятельности союза было воспринято законодательством о торговых товариществах, предусматривающим недействительность ограничений полномочий лиц, действующих в качестве органа товарищества, по отношению к третьим лицам. Сделки, совершенные органом с превышением предоставленных в уставе или в договоре полномочий, а равно и выходящие за рамки цели товарищества считаются действительными по отношению к третьим лицам. Кроме того, акционерное законодательство облегчает порядок изменения цели, предусмотренной в уставе (§ 179 закона об акционерных обществах ФРГ, п. 2 ст. 60 закона о торговых товариществах Франции).

Фактически на легализацию общей правоспособности акционерных обществ направлена первая директива Совета ЕЭС от 9 марта 1968 г., предусматривающая ответственность компании перед третьими лицами и за такие действия органов компании, которые выходят за рамки предусмотренной в уставе цели.

2. Право Англии всеща признавало общую правоспособность за юридическими лицами, созданными на основании специального акта короля. Что касается юридических лиц, созданных актом парламента (специальным или общим), то они могли иметь только такие права и нести только такие обязанности, которые необходимы для достижения указанной в уставе цели. Сделки, выходящие за рамки цели, являются недействительными как сделки ultra vires (сверх силы).

Даже будучи одобренной всеми членами юридического лица, такая сделка не пользуется исковой защитой. Оспорить сделку на том основании, что она является сделкой ultra vires, вправе как само юридическое лицо, так и контрагент юридического лица по сделке.

Основанный на судебном прецеденте принцип ultra vires давно не соответствует потребностям развитого торгового оборота Англии. Не случайно законодательство и судебная практика, не отменяя данного принципа, последовательно сужали сферу его действия. Так, судебная практика пошла по пути широкого толкования полномочий компании, необходимых для достижения указанной в уставе цели, упрощения порядка изменения цели, первоначально предусмотренной в уставе. Сокрушительный удар по принципу ultra vires был нанесен введением в действие закона о Европейских сообществах 1972 года.

В соответствии с данным законом по отношению к добросовестному контрагенту любая сделка, заключенная по решению директоров компании, считается совершенной в пределах полномочий компании, при этом директора не считаются связанными какими-либо ограничениями, которые могут содержаться в меморандуме или внутреннем регламенте компании. Закон исходит из презумпции

88


добросовестности контрагента. Доказательство того, что третье лицо было осведомлено о содержании устава, само по себе не опровергает такой презумпции.

Законом о компаниях 1989 года принцип ultra vires был отменен, и по проблеме объема правоспособности компании будут применяться принципы, из которых давно уже исходили практика и доктрина континентальных стран.

Фактически общая правоспособность юридических лиц легализована в США, хотя формально ultra vires считается действующим принципом. Судебная практика, приспосабливая указанный принцип к условиям капиталистического оборота, пошла по пути признания за корпорацией двух категорий прав: а) положительно выраженных полномочий и б) подразумеваемых полномочий. При такой квалификации практически исключается возможность признания сделки корпорации сделкой ultra vires. Но даже в тех исключительных случаях, когда сделка признается сделкой ultra vires, такое признание не обязательно влечет за собой ее недействительность. В случае, если договор ultra vires исполнен сторонами, признание его таковым не порождает этих последствий. Договор, исполненный одной из сторон, при признании его ultra vires не освобождает от обязанности исполнения его другой стороной, и только тогда признание договора ultra vires имеет значение, ибо ведет к его недействительности, когда ни одна из сторон договора не приступала к его исполнению.

Отход от принципа ultra vires и легализация общей правоспособности корпорации закреплены в Примерном законе о предпринимательских корпорациях, которому следуют законы о корпорациях подавляющего большинства штатов. Закон предусматривает, что никакой акт корпорации и никакие приобретения или отчуждения корпорацией движимого или недвижимого имущества, если они произведены законным путем, не будут считаться недействительными по той причине, что корпорация не обладает компетенцией или правом совершать такие действия (ст. 7). Однако ссылка на отсутствие полномочий у корпорации допускается в случаях:

а) иска акционера к корпорации о запрещении совершения действия или передачи недвижимого или движимого имущества корпорации или корпорацией; б) иска корпорации, независимо от того, действует корпорация непосредственно или через управляющего, или доверительного собственника, или любого другого законного представителя, или через акционера, к должностному лицу или бывшим служащим и директорам корпорации; в) иска генерального аттор-нея о прекращении корпорации, а также о запрещении корпорации совершать недозволенные сделки (ст. 7).

Законодательство и практика в настоящее время исходят из признания дееспособности юридического лица, но формы и методы признания неодинаковы. Наиболее четкое законодательное признание дееспособности юридических лиц содержится в ШГК, ст. 54 которого предусматривает, что юридические лица дееспособны с мо-

89


мента образования необходимых по закону или уставу органов. Органы выражают волю юридического лица. Они обязывают юридическое лицо как заключением юридических сделок, так и любой другой своей деятельностью (ст. 55), то есть юридическое лицо несет как договорную, так и внедоговорную ответственность за действия лиц, составляющих его орган. Законодательное признание дееспособности юридических лиц отсутствует в гражданском уложении ФРГ. Более того, § 26 ГГУ предусматривает, что правление союза занимает положение законного представителя, объем полномочий которого по отношению к третьим лицам по уставу может быть ограничен. Квалификация правления как законного представителя союза подкреплена постановлением § 30 ГГУ, предусматривающего право союза на назначение наряду с правлением особых представителей. Указанные постановления находятся в явном противоречии с постановлением § 31, возлагающего на союз ответственность за убытки, причиненные правлением, членом правления или другим уполномоченным, согласно уставу, представителем при исполнении возложенных на них обязанностей. Следует иметь в виду, что постановление § 31 применяется и по отношению к юридическим лицам публичного права.

В настоящее время и в доктрине, и в практике правление квалифицируется не как представитель, а как орган, обладающий фактически неограниченными полномочиями на представительство союза вовне.

Право Англии и США исходит из того, что юридическое лицо как искусственный субъект права недееспособно.

По английскому праву управление корпорацией, поскольку устав или обычай с незапамятных времен не предусматривает иного, осуществляется всеми ее членами в составе общего собрания. Что касается компаний, то есть наиболее распространенных видов юридических лиц в Англии, то присвоенная им правоспособность осуществляется директорами. Директора действуют в качестве агентов компании. Отношения между компанией и директорами — это отношения между принципалом и агентом. Если директора заключают договоры от имени компании, то права и обязанности из таких договоров возникают для компании. Если директора заключают договоры от своего имени, но фактически в интересах компании, то другая сторона договора, раскрыв истинное положение, вправе предъявить иск к компании как нераскрытому принципалу по договору.

Компания несет ответственность за недозволенные действия директоров, совершенные в процессе выполнения возложенных на них обязанностей, подобно любому принципалу.

В судебной практике привлекаются к ответственности корпорации и за такие деликты их должностных лиц, необходимой предпосылкой ответственности за которые, согласно действующему законодательству, является личная вина причинителя. Такая практика означает фактическое признание того, что действия должност-

90


ного лица рассматриваются как действия корпорации, вина такого лица — как вина корпорации.

Контрольные вопросы по теме

1. Назовите признаки юридического лица и отметьте практическое значение каждого признака,

2. Какие виды юридических лиц известны гражданскому и торговому праву изучаемых стран?

3. В чем особенности юридических лиц, состоящих из одного лица?

4. Что такое корпорации де-факто и корпорации де-юре?

5. Как решается вопрос о правоспособности юридических лиц торгового права?

6. Какими способами создаются юридические лица?


Глава V


 


Представительство


в 1. Понятие представительства. 8 2. Торговое представительство и посредничества в 3. Представительства, осуществляемое служащими торгового предприятия. в 4. Представительство, осуществляемое торговыми агентами.

§ 5. Представительство в праве Англии и США


 


-ДОПОЛНИТЕЛЬНАЯ СПЕЦИАЛЬНАЯ ЛИТЕРАТУРА

Гражданское и торговое право капиталистических стран / Под ред. Д. М. Генки-на.— М., 1949.— С. 93—105; Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред. К. К. Яичкова.— М., 1966.— С. 89—98; Гражданское и торговое право капиталистических стран / Под ред. В. П. Мозолина и М. И.. Кулагина.— М., 1980.— С. 99—107; Ласк Г. Гражданское право США.— М., 1961.— С. 274—285; Морандьер Ж. де ла. Гражданское право Франции.— Т. I.— М., 1958.— С. 94; Borrie J. Commercial Law.— 5 Ed.— 1980.— P. 1—45; Schmitthoff's Export Trade.—9 Ed.—L., 1990.—P. 292—312.

§ 1. Понятие представительства

1. Представительство — это отношение, в силу которого одно лицо (представитель) совершает юридические действия от имени другого лица (представляемого), и правовые последствия этих действий, если они совершены в пределах предоставленных представителю полномочий, возникают непосредственно для представляемого.

Представительство основывается на полномочии, возникающем либо в силу личного заявления представляемого, связанного обычно с представителем особым договором о представительстве (договорное представительство), либо в силу закона, предоставляющего такое право лицам, обладающим родительскими и опекунскими правами (законное представительство). Полномочие может быть не только прямо выраженным, но и подразумеваемым.

Развитие института представительства было связано с развитием капиталистического способа производства. С укрупнением предприятий функции управления производством, сбытом, банковским делом систематически усложнялись, а вместе с тем возрастала потребность в выделении и расширении специальной категории работников, выполняющих функцию управления за собственников.

Гражданское и торговое законодательство изучаемых стран начала XIX века, однако, уделяло сравнительно небольшое внимание вопросам правового регулирования представительства. Предприниматель еще сам сбывал товар. Отражая условия торгового оборота

92


того времени, ФГК отношения по представительству фактически не урегулировал, основное внимание уделяя отношениям между поверенными и доверителями (ст. 1984—2010), а в ст. 1984 договор поручения отождествляется с полномочием.

В результате развития торговли развиваются и различные формы торгового представительства, которым гражданское и торговое законодательство стало уделять большое внимание, предусматривая различное четкое регулирование при этом внутренних отношений между представителем и представляемым и отношений представляемых лиц с третьими лицами в связи с представительством.

2. Во Франции различаются договорное и законное представительства. Представительство является договорным, если полномочия представителя основаны на его договоре с представляемым. Представительство является законным, когда сам закон назначает определенное лицо представителем другого, обычно недееспособного лица. Деление представительства на договорное и законное, хотя и не предусмотрено ФГК, является в настоящее время общепризнанным. Хотя в ФГК не проводится различие между договором поручения и полномочием, на практике полномочие рассматривается как одностороннее заявление представляемого и не связывается обязательно с договором поручения.

Предметом поручения может быть ведение отдельных либо всех дел представляемого (ст. 1987). Объем полномочий представителя вытекает из договора. Договоры, заключенные представителем, обязывают представляемого в том случае, если представитель не вышел за пределы предоставленных ему полномочий. В противном случае представляемый будет связан договором, если прямо или молчаливо одобрит его (ст. 1998 ФГК). Если такого одобрения не последует, а представитель, в свою очередь, надлежащим образом не осведомит третье лицо о действительном объеме своих полномочий, то он сам становится обязанным перед этим третьим лицом (ст. 1997 ФГК). Доверенность прекращается отзывом, отказом поверенного от поручения, смертью, лишением дееспособности или разорением доверителя или поверенного (ст. 2003 ФГК). Отмена поручения, о которой был уведомлен только поверенный, не затрагивает прав третьего лица, которое заключило договор с поверенным, не зная об этой отмене (ст. 2005).

В Федеративной Республике Германии, так же как и во Франции, различается представительство, основанное на законе, и договорное. Договорное представительство, согласно ГГУ, имеет место как в том случае, когда представитель изъявляет волю в пределах данного ему полномочия, так и в том случае, когда из обстоятельств дела вытекает, что изъявление делается от имени представляемого (§ 164 ГГУ).

Ограничение представителя в дееспособности не влияет на действительность волеизъявления, сделанного представителем или адресованного ему (§ 165). Полномочие дается представителю в форме заявления, обращенного к нему или к тому лицу, по отно-

93


шению к которому представительство должно иметь место. Для заявления не требуется специальной формы (§ 167). В соответствии с § 171 допускается предоставление полномочий через посредство публикации. В этом случае представитель уполномочивается на совершение сделок по отношению ко всем третьим лицам.

Сделка, заключенная одним лицом от имени другого без полномочия, порождает права и обязанности для представляемого лишь при последующем одобрении им сделки. Такое одобрение может последовать в течение двух недель с того дня, когда другая сторона предложила представляемому выразить одобрение. На лицо, заключившее договор при отсутствии у него полномочий, переходят все права и обязанности по договору в случае отказа в подтверждении его представляемым, если контрагент знал или должен был знать об отсутствии у него полномочий. Полномочие остается в силе до тех пор, пока доверенность не возвращена доверителю или третьи лица не оповещены о ее отмене (§ 172). Доверенность может быть аннулирована путем публикации.

В Швейцарии представительство урегулировано ШОЗ. Сделка, заключенная одним лицом от имени другого при наличии на то соответствующего полномочия, порождает права и обязанности непосредственно для представляемого. Если, однако, при заключении договора лицо не раскрывает того, что оно действует в качестве представителя другого лица, права и обязанности из договора возникают непосредственно для представляемого лишь в случае, если контрагент по обстоятельствам заключения договора должен был прийти к выводу о наличии отношений по представительству или если ему было безразлично, с кем он заключае'1 договор (ст. 32 ШОЗ). Полномочие, основанное на сделке, может быть в любое время ограничено или отозвано лицом, его предоставившим, без ущерба для прав, могущих возникнуть из другого существующего между участниками правового отношения (договора трудового найма, договора о товариществе, договора поручения — ст. 34 ШОЗ).

До момента, пока представитель не узнал о прекращении полномочия, он продолжает своими действиями создавать права и обязанности для представляемого или его правопреемника, за исключением тех случаев, когда третьим лицам стало известно о прекращении полномочия (ст. 37 ШОЗ).

Если сделка совершается кем-либо от имени другого лица без его полномочия, то это лицо приобретает права или обязанности только при последующем одобрении сделки с его стороны (ст. 38 ШОЗ). Если в последующем одобрении прямо или подразумеваемым образом будет отказано, лицо, действующее в качестве представителя, обязано возместить контрагенту убытки, возникшие от неосуществления сделки, поскольку лицо, действовавшее как представитель, не сможет доказать, что контрагент знал об отсутствии полномочия или должен был знать об этом. При наличии вины представителя судья вправе, если это отвечает требованиям справедливости, обязать к возмещению дальнейших убытков (ст. 39 ШОЗ).

94


§ 2. Торговое представительство и посредничество

1. Право изучаемых государств специально регламентирует торговое представительство, используемое коммерсантами. Нормы гражданского законодательства применяются здесь посгольку, поскольку отсутствует регулирование соответствующих правоотношений в специальном торговом законодательстве.

Основные виды торгового представительства, существующие в современном торговом обороте,— это, во-первых, представительство, осуществляемое служащими торгового предприятия, и, во-вторых, представительство через различного рода агентов, которые посредничают при заключении сделок или заключают сделки от имени представляемою и находятся с представляемым в постоянных отношениях

К указанным основным юридическим формам представительства следует добавить имеющие существенное значение в экспортной торговле экономические формы посредничества, не облекаемые в правовую форму представительства. Сюда относится, в частности,

В, представительство, осуществляемое на основании договора комис-

isi*

сии.

Комиссионер, в отличие от представителя, действует от своего имени, и поэтому права и обязанности из заключенной им сделки возникают для него, комиссионера, и должны быть перенесены им на комитента. В литературе отношения, складывающиеся на основе договора комиссии, называются косвенным представительством.

2. От торгового представительства следует отличать посредничество, которое, как правило, регулируется особо.

Цель посредничества состоит в том, чтобы добиться заключения договора между заинтересованными лицами. Посредниками являются, например, маклеры (ФРГ, Швейцария), куртье (Франция) . Маклер — это лицо, профессионально занимающееся посредничеством. Он посредничает при заключении различного рода сделок, купле и продаже товаров, ценных бумаг, страховании и т. д. Маклер, как правило, по отношению к обеим сторонам договора выступает в качестве независимого посредника, в то время как представитель совершает юридические действия только для одной из сторон. Посредники сами не заключают сделок. Если маклер, вопреки данному ему полномочию, заключает сделку, то тем самым он нарушает взятое на себя обязательство. В этом случае он выступает как представитель без полномочий. Однако сделка, заключенная маклером, считается одобренной, если она не будет немедленно отклонена лицом, давшим полномочие маклеру, как только этому лицу станет известно о заключении сделки.

Следует, однако, иметь в виду, что посреднические операции по заключению отдельных видов сделок могут осуществляться лишь лицами, особым порядком уполномоченными на это государством. К таким сделкам, в частности, относятся сделки с ценными бумагами, совершаемые на фондовых биржах. Действия лиц, участ-

95


вующих в процессе заключения подобных сделок, обычно выходят за рамки чисто посреднических операций.

Посредник представляет интересы обеих сторон. Перед каждой из сторон он несет ответственность за виновно причиненные убытки. Право на вознаграждение возникает в момент заключения действительной сделки. Размер вознаграждения посредника определяется по соглашению сторон. При отсутствии такового принимаются во внимание обыкновения той или иной отрасли торговли. В соответствии с § 99 ГГУ при отсутствии соглашения или торгового обыкновения об ином посредник вправе требовать от каждой из сторон уплаты половины причитающегося ему вознаграждения.

§ 3. Представительство, осуществляемое служащими торгового предприятия

1. Торговые предприятия ведут оперативную работу через своих служащих, которые, как правило, являются представителями предприятия при заключении торговых сделок и совершении других действий. В качестве служащих предприятия могут выступать лишь физические лица, действующие на основании трудового договора. При этом представителями торгового предприятия являются не все его служащие, а только те, в служебную функцию которых входит осуществление представительства предприятия. Через служащих осуществляют свою торговую деятельность заграничные отделения (филиалы) и дочерние предприятия, образованные материнской торговой организацией-экспортером.

Отношения по личному найму и полномочия по представительству между отделениями, дочерними компаниями и их служащими определяются по законам той страны, где открыто отделение или образована дочерняя компания.

В случае, когда в качестве служащего выступает лицо, уполномоченное материнской компанией, договор должен удовлетворять требованиям законодательства как страны нахождения дочерней компании, так и страны нахождения материнской компании.

С предпринимателем служащий находится в отношениях подчинения: он должен руководствоваться его указаниями в отношении распорядка рабочего дня и обязан регулярно отчитываться перед ним, ибо состоит в постоянных отношениях с предпринимателем по договору личного найма, получая за выполнение своих служебных обязанностей заработную плату. Формы выплаты заработной платы могут быть разными.

2. Объем предоставленных служащему полномочий может быть различным. Характерно предоставление служащим широкого объема полномочий при сохранении за собственником предприятия права на контроль за их деятельностью. Например, Торговое уложение ФРГ, ШОЗ Швейцарии специально регулируют положение прокуриста. Прокурист обладает широким кругом полномочий, объем которых установлен законом.

96


Ограничения полномочий прокуриста, не предусмотренные законом, считаются недействительными по отношению к третьим лицам. Прокурист вправе совершать не только сделки, обычные для предприятия его предпринимателя, но также и сделки, свойственные вообще торговым предприятиям, хотя бы эти сделки и выходили за рамки обычной деятельности его предпринимателя.

Прокура (особый правовой статус служащего предприятия) может быть предоставлена либо собственником предприятия, либо его законным представителем, причем законный представитель должен иметь согласие опекунского суда. Предоставление прокуры, а равно ее отзыв подлежат занесению в торговый реестр. Смерть собственника предприятия не прекращает отношений по прокуре. Прокура прекращается: 1) смертью прокуриста; 2) прекращением правоотношений, на которых она была основана; 3) отзывом собственника предприятия, причем отзыв может иметь место в любое время без изложения его оснований; 4) открытием конкурса над имуществом собственника; 5) отчуждением предприятия.

Служащий, которому предоставлена прокура, при подписании сделок должен к наименованию предприятия, которое он представляет, добавить указание на существование прокуры (per procura, рра). Прокура не передаваема. По закону прокурист без особых на то полномочий не может отчуждать, обременять предприятие залогом, вообще совершать действия, доступные лишь собственнику предприятия. Для ограничения предусмотренных законодательством полномочий на практике нередко используются два способа: а) ограничение полномочий деятельностью конкретного филиала предприятия; б) предоставление прокуры двум или более лицам, подписи которых необходимы для действительности подписанных ими сделок.

Никакие другие ограничения полномочий прокуриста в торговый реестр занесены быть не могут.

Особым видом торгового представительства в праве ФРГ, Швейцарии является торговое полномочие. Торговое полномочие простирается на те юридические действия, которые являются обычными не для предприятия вообще, а для предприятия конкретного рода (ст. 54 ГТУ, ст. 462 ШОЗ). Следовательно, полномочия такого представителя уже, чем полномочия прокуриста. Торговый уполномоченный вправе совершать займы, вести, при наличии особых полномочий, судебные дела.

3. Особую группу служащих, участвующих в оперативной работе торговых предприятий, составляют коммивояжеры — лица, разъезжающие по указанным предпринимателем регионам и принимающие заказы на его товары. Коммивояжер кроме получаемой им заработной платы имеет право на возмещение расходов, вызванных разъездами. Коммивояжеры вправе получать деньги за товары и устанавливать сроки платежей. В некоторых странах для осуществления своей деятельности коммивояжер должен получить специальное разрешение. Образцы товаров, которые имеет при себе ком-

97


мивояжер, как правило, подлежат таможенному обложению при ввозе в данную страну. В некоторых случаях при обратном вывозе образцов из этой страны таможенные пошлины возвращаются.

К представительству через коммивояжера применяются общие правила о представительстве торговых предприятий его служащими.

§ 4. Представительство, осуществляемое торговыми агентами

Все большее распространение получает представительство, осуществляемое лицами, не находящимися в служебных отношениях с предпринимателем, а являющимися самостоятельными торговыми деятелями. Это торговые представители, или торговые агенты.

Во Франции в соответствии- с декретом 1958 года торговым агентом признается лицо, которое, не являясь служащим, самостоятельно и в виде промысла занимается заключением сделок по купле-продаже, найму или предоставлению услуг от имени и за счет промышленных предпринимателей или купцов.

В ФРГ по закону о торговых представителях 1953 года, изменившему соответствующие постановления ГТУ об агентах, торговым представителем является тот, кто в качестве самостоятельного предпринимателя наделен постоянными полномочиями оказывать посредничество по заключению сделок для другого предпринимателя или заключать сделки от его имени. Самостоятельным предпринимателем по закону считается тот, кто может свободно осуществлять свою деятельность.

В Швейцарии ст. 418 ШОЗ в редакции 1971 года определяет агента как лицо, принимающее на себя обязательство постоянно оказывать посредничество в заключении сделок для одного или более доверителей или заключать от их имени и за их счет сделки, не состоя с ними в отношениях по трудовому найму.

О самостоятельности торгового представителя свидетельствует то, что за услуги он получает вознаграждение в форме обусловленного процента от цены заключенной сделки или в форме тантьемы, то есть выплаты из чистой прибыли, а также регистрация его в качестве лица, осуществляющего самостоятельный промысел, и ведение им торговых книг.

Для постоянного представительства торговый представитель должен иметь поручение, даваемое на определенный или неопределенный срок.

В качестве торговых представителей в ФРГ, агентов в Швейцарии и торговых агентов во Франции могут действовать как физические, так и юридические лица.

Торговый представитель, которому поручено заключать сделки, является представителем предпринимателя. В ряде случаев на торгового представителя возлагается и посредничества Представи-

98


тель-посредник подготавливает заключение договора, а само заключение договора осуществляется предпринимателем.

Действительность и объем полномочий, данных торговому представителю для заключения сделок, определяются по законам страны, в которой он имеет местожительство или ведет свои дела. Ограничения полномочий представителя в отношении третьих лиц действуют лишь в случае, когда третьи лица знали или должны были знать об истинном объеме полномочий.

Будучи самостоятельными торговыми деятелями, торговые представители в ФРГ и торговые агенты во Франции вправе осуществлять представительство нескольких предпринимателей, причем если во Франции по закону они не вправе представлять предпринимателей-конкурентов, то по законодательству ФРГ такая возможность для них не исключена. Естественно, что в договоре между торговым представителем и предпринимателем может быть сделана оговорка, воспрещающая представительство конкурирующих предприятий.

По договору торговому агенту может быть предоставлено исключительное право на заключение сделок от имени предпринимателя на определенной территории. Предприниматель в этом случае не вправе назначать на этой территории других торговых агентов или пользоваться услугами маклеров, комиссионеров. Сам предприниматель вправе вступать в договоры без посредничества представителя, однако представитель имеет право на получение вознаграждения за все сделки, заключенные на отведенной ему территории. Если торговый агент, уполномоченный предпринимателем только на посредничество, заключит сделку от имени принципала, а последний, узнав об этом, не сообщит немедленно об отклонении сделки, то считается, что он одобрил сделку. На принятие платежей агент должен быть особо уполномочен, за исключением разъездных агентов, которые и без особого уполномочия имеют право получать платежи для предпринимателя.

Действующее в настоящее время законодательство о торговых представителях формально направлено на защиту интересов лиц, осуществляющих представительство в виде промысла. Так, в Италии, Франции, ФРГ, Швейцарии торговый представитель вправе требовать вознаграждения за сделки, которые, будучи заключенными непосредственно принципалами уже после прекращения действия договора о представительстве, явились результатом деятельности представителя. Следует иметь в виду императивный характер соответствующих нормативных актов в ряде стран. При определении надлежащего права договора о представительстве, в отсутствие соглашения сторон, судебная практика Бельгии, Голландии, Франции, ФРГ и других стран исходит из места сосредоточения предпринимательской деятельности торгового представителя.

В целях унификации норм, регулирующих отношения по представительству, осуществляемому самостоятельными торговыми деятелями, Советом министров ЕЭС в декабре 1986 года была принята директива о торговых агентах. В настоящее время принимаются

99


меры для реализации директивы в законодательстве стран Сообщества. Достижению аналогичной цели призвана также служить конвенция, подготовленная римским Международным институтом по унификации частного права и принятая в 1983 году на Женевской конференции. Конвенция пока не вступила в силу из-за отсутствия необходимого количества ратификаций.

§ 5. Представительство в праве Англии и США

1. Представительство в Англии и США регулируется нормами, выработанными судебной практикой. Здесь не проводится деление на законное и договорное представительства; неизвестно также деление представительства на прямое и косвенное.

В Англии термин «агент» («представитель») употребляется как в широком смысле, охватывающем все виды представительства и посредничества, в том числе и косвенное представительство, так и в более узком смысле, в соответствии с которым агентом является лицо, уполномоченное на заключение сделок и на совершение других действий от имени представляемого и за его счет или на посредничество между сторонами при заключении сделок ими самими. Фактически такое же положение имеет место и в США.

Термин «представительство» в широком смысле включает все отношения, существующие между двумя лицами, когда одно из этих лиц (агент) действует за другое лицо (принципала) и под его контролем. Поэтому под понятие представителя подпадают и комиссионеры, и торговые представители, и коммивояжеры, и брокеры, и капитаны судов, и адвокаты.

Полномочия агента могут быть прямо выраженными или подразумеваемыми. Предполагается, что лицо, дающее другому лицу — агенту — определенные полномочия, одновременно дает согласие на совершение его агентом всех юридических сделок, которые считаются допустимыми при использовании данного полномочия. Однако полномочие агента на получение платежей должно быть прямо предусмотрено в договоре. При наличии соответствующей оговорки он имеет право принимать платеж наличными. Если же агент принимает вексель, то он должен доказать, что такой способ платежа является обычным в соответствующей отрасли торговли.

Допускается превышение агентом предоставленных ему полномочий, когда чрезвычайные обстоятельства требуют принятия исключительных мер для защиты интересов принципала (представительство по необходимости).

Агент может выступать и от имени принципала, и от своего собственного имени. В отношении третьей стороны агент может выступать: 1 ) раскрывая существование принципала и указывая его имя;

2) раскрывая существование принципала, но не указывая его имени;

3) не раскрывая существования принципала и заключая договор от своего имени. В первом и во втором случаях сторона по заклю-

100


ченному агентом договору вправе обратиться с требованиями только к принципалу. В третьем случае она вправе предъявить требования по своему усмотрению либо к принципалу, либо к агенту. Принципал же во всех перечисленных случаях имеет право обращаться непосредственно к третьей стороне независимо от того, действовал агент от его или от своего собственного имени.

2. Судебная практика США и Англии урегулировала правовое положение некоторых видов агентов, услуги которых широко используются в торговле вообще и во внешней торговле особенно. К таким агентам следует отнести: 1 ) консигнационного агента, или фактора; 2) агента-делькредере; 3) брокера; 4) агента с исключительными правами; 5) комиссионный экспортный дом; 6) аукциониста.

Правовое положение консигнационного агента, или фактора, в Англии определено законом о факторах 1889 года. Закон характеризует фактора как агента, обладающего при обычном течении дел полномочием продавать товары или отправлять их для продажи, или покупать товары, или занимать деньги под обеспечение товарами.

Характерным для фактора является то, что он владеет товарами принципала. С владением товарами закон связывает важные последствия, устанавливая, в частности, что если фактор с согласия принципала владеет товарами или товарораспорядительными документами, то любая произведенная им продажа или любое иное его действие по распоряжению товаром при обычном ходе торговли являются действительными по отношению к лицам, с которыми фактор имеет дело. Такие действия по распоряжению считаются действительными даже при отсутствии у фактора соответствующих полномочий. Иное положение создается в случае, когда третье лицо было осведомлено об отсутствии у фактора полномочий на распоряжение товарами или товарораспорядительными документами.

Агент-делькредере за дополнительное вознаграждение гарантирует принципалу поступление покупной цены от покупателя. Он обязуется возместить принципалу убытки, если тот из-за неплатежеспособности покупателя будет лишен возможности получить покупную цену. Однако такой агент не несет ответственности, если покупатель отказывается уплатить цену на том основании, что сам принципал не выполняет должным образом обязательств из договора. Не несет ответственности перед принципалом агент и в том случае, когда спорным является размер подлежащей уплате покупной цены.

Брокер — это лицо, осуществляющее посредничество. Брокер совершает подготовительные действия, необходимые для заключения договора. Он не обладает товарами и не уполномочен на получение платежей. Брокер подготавливает проект договора и посылает его сторонам для подписания, а подписанные экземпляры договора препровождает каждой из сторон договора.

Агент с исключительными правами пользуется исключительным

101


правом на продажу товаров принципала на определенной территории.

Агенту выплачивается вознаграждение за продажи, совершенные на закрепленной за ним территории, независимо от того, его усилиями или усилиями других лиц, в том числе и принципала, они были осуществлены. Агент, которому предоставлено исключительное право на продажу товаров, действует, при отсутствии специальной оговорки в агентском договоре, от имени принципала.

Особое место при экспортных операциях принадлежит комиссионным экспортным домам, вступающим в договорные отношения двоякого рода. С одной стороны, создаются отношения между экспортным домом и импортером, квалифицируемые как отношения между агентом и принципалом. С другой стороны, для реализации полученных от импортера заказов экспортный дом вступает в отношения с местными поставщиками, причем отношения могут быть по своему характеру различными. Допускается выступление экспортного дома как от своего имени, так и «от имени наших принципалов». При выступлении последнего рода экспортный дом, как правило, принимает на себя ответственность за оплату покупной цены. Что касается отношений между экспортным домом и импортером, то они квалифицируются как отношения между агентом и принципалом, что не препятствует агенту предоставлять импортеру кредиты.

Аукционист — агент, которому принципал передает товары для продажи с аукциона. Он имеет право на получение покупной цены. Аукционист, действующий в рамках обычных полномочий, обязывает принципала и тогда, когда он нарушает указания принципала. Так, добросовестный покупатель товара с аукциона становится собственником товара в случаях, когда аукционист нарушил указания принципала в отношении размера покупной цены.

Контрольные вопросы по теме

/ Что такое представительство и чем оно отличается от посредничества? 2 В чем особенности торгового представительства^

3. Что такое прокура?

4. Какие виды торговых представителей, агентов, посредников известны торговому обороту?

5 В чем особенности представительства в праве Англии и США?


Глава VI


 


Коммерсанты и торговые сделки


§ 1. Понятие коммерсанта и торговой сделки. 8 2. Предприятие.

§ 3. Торговая регистрация

и торговые книги. § 4. Фирменное наименование


 


ДОПОЛНИТЕЛЬНАЯ СПЕЦИАЛЬНАЯ ЛИТЕРАТУРА

Государственно-монополистический капитализм и буржуазное право. — М., 1969.— С. 13—25; Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права.— Т. I.— П/т. II.— М., 1950.— С. 66—68; Боденхаузен Г. Парижская конвенция по охране промышленной собственности (комментарии)—М., 1977.—С. 152—154; Hamel J„ Lagarde G., Jauffret A. Droit commercial.—T. I.—Vol. l.—P., 1980.— P 327—344, 450—494, Guyenot J. Cours de droit commercial.— P , 1968.—P 72—83, 93—150, Schmitthoff С. Palmer's Company Law.— L., 1982; Ladas S. Patent, Trademarks and Releted Rights.— Cambr., 1975.

§ 1. Понятие коммерсанта и торговой сделки

1. Во многих странах, где существует торговое право как самостоятельная отрасль, известно понятие коммерсанта, или купца, как участника хозяйственного оборота, правовое положение и сделки которого подчинены специальному регулированию. Проводится различие в регламентации деятельности коммерсантов и некоммерсантов. К таким странам относятся Франция, ФРГ, Бельгия, Испания, ряд латиноамериканских и других государств романо-герман-ской системы права.

Законодательству государств с единой системой частного права, в частности США, Англии и стран английской системы права, Италии, Нидерландов, Швейцарии и некоторых других, как правило, не известно формально-юридическое понятие коммерсанта и торговой сделки. Это связано в первую очередь с тем, что торговое право здесь не выделено из гражданского. Но это не означает, что в нем отсутствуют отдельные нормы, предусматривающие специальные правила об организации деятельности лиц, ведущих производственные операции в виде промысла, и определении особых прав и обязанностей сторон в сделках, заключаемых этими участниками оборота. Более того, по мере «коммерциализации» гражданского права, его наполнения нормами, рассчитанными на регулирование промысловой деятельности в гражданских отношениях, количество таких специальных правил возрастает.

В США Единообразный торговый кодекс, выдвигая, в отличие от других стран этой группы, общее определение «коммерсанта» (ст. 2-104), включает целый ряд положений, рассчитанных на сделки между такими участниками оборота (в отношении заклю-

103


чения договоров, условий продажи, гарантий продавца, перехода прав на вещь и т. д.).

В Англии в законе о продаже товаров 1979 года (разд. 14) предусматриваются особые гарантии продавца, действующего «в порядке профессиональной деятельности», а в законе о поставке товаров и предоставлении услуг 1982 года — ряд специальных правил для лиц, осуществляющих профессионально «коммерческую деятельность» (п 2 ст. 8, ст. 13 и др ).

В Швейцарском обязательственном законе имеется целый ряд правил, рассчитанных на коммерческие сделки и коммерсантов. Ь ст. 190 и 215 содержатся правила о коммерческих продажах, в ст. 124, 212, 423—430 имеются отсылки к торговым обычаям и т. д.

Гражданский кодекс Италии 1942 года включает положения о некоторых чисто коммерческих контрактах, в частности кредитования (ст. 1548—1551), банковских сделках (ст. 1834—1860) и др., а также особые положения о «коммерческой деятельности» (ст. 2195) участников оборота, в частности о представительстве (ст. 2203 и след), отчетности (ст. 2214 и след.), торговой регистрации (ст. 2195 и след.) и т. д.

В результате для всех национальных систем права характерно — в большей или меньшей степени — наличие, с одной стороны, особых правил деятельности коммерсантов как самостоятельных предпринимателей, действующих на промысловой основе, а с другой стороны — особых правил заключения и исполнения сделок, квалифицируемых как торговые или коммерческие.

Наблюдаются, таким образом, две тенденции: к унификации частного права путем применения единообразных правил в гражданской и торговой сферах и к сохранению специальной регламентации деятельности коммерсантов и некоторых их договоров как не свойственных чисто гражданским хозяйственным операциям.

2. Коммерсантами выступают частнокапиталистические предприниматели — индивидуальные или коллективные лица. К индивидуальным коммерсантам относятся физические лица, которые, будучи собственниками предприятия, действуют как отдельные предприниматели. Сфера их деятельности — преимущественно те секторы экономики, где не требуется значительного капитала (обслуживание, мелкая и средняя торговля, промышленное или сельскохозяйственное производство и т. д.). Коллективные коммерсанты — это разного рода объединения предпринимателей, действующие в организационно-правовых рамках торгового товарищества, которое в большинстве случаев является юридическим лицом и собственником одного или нескольких предприятий. Особого рода коммерсантом признается в ряде случаев и государство.

Статус участника хозяйственного оборота как коммерсанта определяется природой сделок и других хозяйственных операций, которые он совершает, либо осуществлением хозяйственной (коммерческой) деятельности в виде предпринимательства. Последняя понимается как хозяйственная деятельность, которая проводится

104


лицом на профессиональной основе в виде обычного промысла с использованием профессиональных знаний и опыта, с одной стороны, и осуществляется лицом ее от своего имени, то есть в качестве самостоятельного хозяйственного деятеля,— с другой. Указанные принципы квалификации коммерсанта присущи национальным правовым системам, исходящим из так называемых объективных и субъективных критериев оценки статуса коммерсанта. Но эти критерии оценки, как показывает само их наименование, различны.

Во Франции, согласно ст. 1 торгового кодекса, «коммерсантами являются лица, которые совершают торговые сделки в процессе осуществления своей обычной профессии». Иными словами, статус коммерсанта определяется торговым характером заключаемых в виде промысла сделок, причем перечень их определяется в самом законе. Этот перечень операций, признаваемых торговыми, приводится в ст. 632 и 633 ФТК и включает широкий круг сделок. По признаку осуществления таких операций коммерсантами признаются как юридические, так и физические лица.

Признание статуса коммерсанта в зависимости от природы заключаемых сделок получило наименование объективного принципа определения коммерсанта. Но этот принцип не выдерживается последовательно, он дополняется субъективным критерием оценки. В соответствии с п. 2 ст. 1.2 закона о торговых товариществах № 66-537 от 24 июля 1966 г. коммерсантами являются — ввиду самой организационной формы деятельности независимо от предмета заключаемых сделок — полные товарищества, коммандитные товарищества, товарищества с ограниченной ответственностью и акционерные общества.

Внесение лица в торговый реестр создает только презумпцию обладания качеством коммерсанта и является лишь одним из доказательств этого факта (ст. 61 ФТК).

В ФРГ, согласно § 1 торгового уложения, качество коммерсанта признается в зависимости от характера осуществляемой деятельности как предпринимательской, представляющей собой ведение того или иного промысла. Признание статуса коммерсанта на основании соответс1вия лица признакам одного из видов коммерсантов, определяемых законом, характеризуется в доктрине как субъективный принцип квалификации.

Торговое уложение в § 1—3 выделяет категории таких лиц. В первую очередь это так называемые обязательные коммерсанты (Musskaufmann). К промыслам, которые они ведут, закон относит приобретение и перепродажу товаров или ценных бумаг, осуществление страховых, банковских, транспортных, комиссионных и ряда других сделок. Кроме того, признаются «коммерсантами по желанию» лица, не занимающиеся перечисленными основными видами деятельности, но внесенные в торговый реестр. Такие коммерсанты (Sollkaufmann), занимающиеся другими торговыми промыслами, обязаны зарегистрироваться в торговом реестре и становятся ком-

105


мерсантами после регистрации. Кроме того, закон относит к коммерсантам владельцев вспомогательных предприятий сельского и лесного хозяйства как «возможных коммерсантов» (Kannkaufmann), которые решают вопрос о регистрации по собственному усмотрению.

Как видно из определения категорий коммерсантов, объективный критерий оценки дополняется в ряде случаев указанием на субъективный характер их деятельности — ведение промысла по осуществлению именно сделок определенного содержания.

Наконец, в § б ГТУ устанавливается, что статусом коммерсанта обладают торговые товарищества ввиду промыслового характера их деятельности.

Лица, занимающиеся основными торговыми промыслами, признаются коммерсантами независимо от регистрации их в торговом реестре, хотя на них и лежит обязанность зарегистрироваться.

В США, согласно ст. 2-104 Единообразного торгового кодекса, коммерсантом признается лицо, которое «совершает операции с товарами определенного рода или каким-либо другим образом по роду своих занятий ведет себя так, как будто оно обладает особыми знаниями или опытом в отношении операций или товаров, являющихся предметом сделки, а также тот, кто может рассматриваться как обладающий такими знаниями или опытом вследствие того, что он использует услуги агента, брокера или иного посредника».

Право США придерживается, таким образом, в сфере отношений, регулируемых ЕТК, объективных критериев квалификации статуса коммерсанта, предоставляя при этом суду широкие возможности оценки «знаний и опыта» участника оборота как коммерсанта.

Помимо промыслового характера заключения сделок условием признания за лицом статуса коммерсанта является деятельность его в качестве самостоятельного предпринимателя, хозяина промысла, выступающего в обороте от своего имени. Поэтому рассматриваются как коммерсанты, например, комиссионеры, но не считаются коммерсантами служащие, действующие как представители общества или компании от их имени.

3. Признание за участником оборота статуса коммерсанта является важным юридическим фактом и влечет за собой определенные юридические последствия.

Все заключенные коммерсантом сделки презюмируются связанными с функционированием его предприятия и поэтому являющимися торговыми сделками со всеми вытекающими отсюда последствиями (см. п. 4). Действие такой презумпции прямо предусматривается в § 344 ГТУ и выводится французской судебной практикой из толкования п. 2 ст. 638 ФТК. Это правило применяется к любым сделкам коммерсантов — односторонним и двусторонним, договорам и квазидоговорам.

Особое значение презумпция торгового характера сделок имеет в странах, законодательство которых не содержит самого перечня таких сделок, например в ФРГ. Презумпция может быть опровергну-

106


та доказательством того, что данная сделка не относится к деятельности коммерсанта, то есть обоснованием чисто гражданского характера спорного обязательства, не связанного с коммерческой деятельностью коммерсанта.

Признание участника оборота коммерсантом создает для него также ряд специальных обязанностей и прав в организационно-хозяйственной деятельности по ведению промысла. Дополнительные обязанности, подчиняющие деятельность коммерсантов более строгому режиму, преследуют в первую очередь цель обеспечить и защитить интересы других участников оборота, а дополнительные права — закрепить за коммерсантами некоторые прерогативы.

К специальному кругу налагаемых на коммерсантов обязанностей по ведению предпринимательской деятельности относятся:

— публикация сведений о самом коммерсанте в форме регистрации его в торговом реестре, преследующая цель дать представление третьим лицам о правовом статусе коммерсанта и общие сведения о его имущественном положении;

— ведение ряда специальных реестров (торговых книг) о ходе и результатах хозяйственной деятельности, что служит целям контроля за ее проведением, а при возникновении споров с третьими лицами облегчает доказательство фактов проведения операций;

— объявление в установленном порядке информации о прекращении платежей по взятым обязательствам для открытия кредиторами специальной процедуры — конкурсного процесса — по взысканию с коммерсанта задолженности;

— открытие собственного банковского счета (по законодательству некоторых стран).

К перечисленным обязанностям примыкают также некоторые другие, вытекающие из применимого к коммерсантам специального фискального режима. На коммерсантов возлагается обязанность специальной финансовой отчетности для налогового обложения их деятельности, в частности взыскания с определенной категории коммерсантов так называемого корпоративного налога. Коммерсантам вменяется в обязанность приобретение разрешения («патента») на ведение промысла с уплатой установленного налога в местный бюджет.

Коммерсантам предоставляются и некоторые специальные права для обеспечения их интересов как участников оборота. Наибольшее значение имеют следующие права. Во-первых, в своей деятельности коммерсанты вправе выступать под определенным наименованием (фирмой), индивидуализирующим их на рынке (см. § 4). Во-вторых, коммерсанты могут воспользоваться обеспечиваемой законом возможностью защиты своих интересов на рынке против актов недобросовестной конкуренции третьих лиц (см. § 8 гл. XXIV).

Признание за участником оборота качества коммерсанта имеет определенное значение и в странах, где торговое право не выделено в самостоятельную отрасль. Законодательства этих стран, например английский закон о продаже товаров 1979 года и Единообразный

107


торговый кодекс США, связывают со сделками коммерсантов ряд специальных условий их заключения и исполнения.

4. Понятие торговой, или коммерческой, сделки известно лишь законодательству стран с дуалистической системой частного права, тогда как праву стран с единой системой гражданского права, например английскому и итальянскому, это понятие не известно. Все сделки, совершенные коммерсантами и некоммерсантами, подчиняются здесь одним и тем же правилам. Это не исключает того, что сами коммерсанты в этих странах подчинены в своей деятельности, как было отмечено, некоторым специальным правилам.

При определении понятия торговой сделки (acte de commerce, Handelgeschäft) и построении системы такого рода сделок законодательство и практика исходят из двух критериев признания их коммерческого характера — объективного или субъективного. Объективный критерий оценки, принятый во Франции, Бельгии, Испании, странах Латинской Америки и некоторых других государствах, исходит из признания самого коммерческого содержания сделки. При субъективном же критерии оценки, действующем, например, в ФРГ и Японии, коммерческий характер сделки определяется по признаку совершения ее коммерсантом. Но ни в одной из стран последовательно не выдерживается использование одного из оценочных критериев.

Французское законодательство кладет в основу понятия торговой сделки, по существу, два критерия, признавая объективно-торговые и субъективно-торговые сделки. В ст. 632 и 633 ФТК содержится перечень сделок, которые по содержанию признаются торговыми, независимо от того, совершаются они коммерсантами или некоммерсантами. В этот перечень включены сделки по покупке с целью перепродажи, осуществлению комиссионных, страховых, банковских, транспортных, арендных и ряда других операций, а также сделки, являющиеся торговыми по признаку формы, например вексельные сделки. Круг торговых сделок резко расширяется за счет того, что закон к ним относит, кроме того, все сделки между «негоциантами, торговцами и банкирами», признавая тем самым субъективно-торговые сделки.

Законодательство ФРГ исходит из субъективного критерия как основного, предусматривая в § 343 ГТУ, что «торговыми сделками являются все сделки коммерсанта, которые относятся к ведению торгового предприятия». При этом торговыми признаются сделки, в которых хотя бы одной из сторон выступает коммерсант. Этот общий субъективный критерий оценки торговых сделок дополняется в § 1 ГТУ объективным критерием квалификации — перечислением основных видов сделок, рассматриваемых как торговые по самому их содержанию.

Анализ критериев оценки торговых сделок показывает, что установление того или иного принципа квалификации как основного не имеет большого практического значения, тем более что любые сделки торговых товариществ признаются торговыми. Способы

108


оценки наиболее важны применительно к сделкам индивидуальных коммерсантов.

Ввиду широкой трактовки понятия торговой сделки таковыми признаются в праве и практике, по существу, все хозяйственные сделки, а именно: сделки, вытекающие из производственной деятельности промышленных, сельскохозяйственных, строительных, издательских, зрелищных и иных предприятий; сделки коммерческих, банковских и иных предприятий, относящиеся к обращению товаров и денег; сделки транспортных, страховых, экспедиционных предприятий по перевозке, хранению, страхованию и иным операциям, связанным с обращением товаров; сделки «по приращению» к промышленной и торговой деятельности, как, например, аренда для торгового предприятия, реклама товаров и т. д.

5. Деление сделок на гражданские и торговые в странах, где оно проводится, влечет за собой ряд юридических последствий. Признание сделки торговой подчиняет ее не только общим нормам гражданского права, но в первую очередь специальным нормам права торговых кодексов и других актов торгового законодательства. К таким сделкам применяются особые материально-правовые и процессуально-правовые правила, относящиеся к порядку их заключения, некоторым сторонам содержания, то есть правам и обязанностям сторон, а также к порядку разрешения споров, возникающих между сторонами в связи с выполнением обязанностей. Эта специфика неодинакова для национальных систем права, но можно выделить некоторые наиболее часто встречающиеся правила такого рода.

Важной особенностью торговых сделок является исключение формализма в практике их заключения и доказательстве их существования в случае возникновения спора. Допускается упрощенная форма совершения сделки, не требующая письменного составления договора и его регистрации: признаются действительными сделки, заключенные устно или по телефону (при отметке этого факта в торговых книгах). Но для некоторых видов торговых сделок сохраняются общегражданские требования к форме, например для купли-продажи, залога, договора о товариществе, подписки на акции, биржевых сделок и др. С другой стороны, заключение некоторых сделок, например совершаемых на товарных и фондовых биржах, подчинено специальным правилам оформления.

Факт существования торговой сделки, заключаемой не в письменной форме, может доказываться всеми средствами и свидетельскими показаниями, что важно для условий массового заключения сделок.

Для более полного обеспечения интересов кредиторов в ряде торговых сделок, в том числе в заемных, комиссионных и залоговых операциях, установлен ряд специальных правил. Вот некоторые из

них.

Законный процент возмещения кредитору за убытки, причиненные неисполнением должником денежного обязательства, не-

109


сколько выше в торговых сделках по сравнению с гражданскими (в ФРГ и во Франции — 5 против 4%, в Японии — 6 против 5% и т. д.).

Кредитору-залогодержателю предоставляется более простой порядок удовлетворения своих требований за счет заложенного имущества, в частности не требуется обращения к суду за получением разрешения на продажу этого имущества должника, не выполнившего своего обязательства,— достаточно его уведомления.

В отношении лиц, совместно обязавшихся перед кредитором, в том числе предоставивших гарантию исполнения обязательств основным должником, презюмируется солидарная ответственность, тогда как в гражданских сделках она должна быть специально оговорена в договоре.

Права залогодержателя признаются за комиссионером в отношении имущества комитента — по обеспечению требования о вознаграждении — даже в случае отсутствия между сторонами комиссионной сделки специального соглашения на этот счет и т. д.

В некоторых странах с дуалистической системой частного права, в частности во Франции, ФРГ, Нидерландах и Бельгии, споры по торговым сделкам могут быть переданы на рассмотрение органов специальной юрисдикции — специализированных торговых судов или торговых палат гражданских судов. Но в ряде стран, в частности в Японии, Италии и Испании, таких органов нет. Процесс сближения романо-германской и англо-американской систем права сопровождается введением, как показывает пример Англии, специальной юрисдикции для рассмотрения споров, сторонами в которых выступают коммерсанты. Так, принятым в Англии законом об управлении юстицией 1970 года официально признано существование в составе Высокого суда справедливости Коммерческого суда.

Деятельность органов специальной юрисдикции оценивается как средство более квалифицированного и быстрого, а также менее дорогостоящего рассмотрения споров по сделкам. Во Франции и Бельгии такие функции выполняют коммерческие (торговые) суды, в ФРГ и Нидерландах — торговые палаты судов общей гражданской юрисдикции и т. д. Им подсудны споры не только из двусторонних, но и односторонних торговых сделок, например во Франции — если коммерсантом является ответчик, а в ФРГ — если им выступает любая из сторон. Но компетенция таких судов факультативная: стороны могут обратиться в гражданский суд общей юрисдикции. Апелляционное и кассационное обжалование решений торговых судов производится в обычном порядке, то есть в органы общей юрисдикции.

Применительно к торговым сделкам предусматриваются в ряде случаев сокращенные сроки исковой давности по искам о защите права, например во Франции — 10 лет, а в Японии — 5 лет вместо общих сроков давности соответственно 30 и 10 лет по гражданским сделкам.

6. Формально-юридическое выделение в особую категорию

110


участников оборота коммерсантов, деятельность которых подчиняется во многом специальному правовому режиму, и выделение из всей сферы гражданских сделок в особую категорию сделок торговых, подчиненных ряду специальных правил заключения, исполнения и защиты, преследуют определенные хозяйственные цели.

Первая цель — установление правил по облегчению и упрощению заключения торговых сделок и учету специфики проведения определенной их части на биржах, а также по более квалифицированному и быстрому разрешению споров в судебном порядке. Это проявляется в ослаблении, а иногда и усилении формализма заключения сделок и использовании преимуществ разрешения споров в органах специальной юрисдикции.

Вторая цель — усиление защиты интересов кредиторов в договорных отношениях, особенно в заемных и обеспечительных операциях, что очень важно в условиях расширения кредитования и возрастания его роли в предпринимательской деятельности. Достижению этой цели служат правила об обязанности должника-коммерсанта заявить о прекращении платежей и особой процедуре взыскания с него долгов при несостоятельности, о повышенном размере узаконенного процента при взыскании долга по просроченному исполнением обязательству, о солидарной ответственности должников при выдаче коммерсантом гарантийного обязательства, о предоставлении больших прав кредитору-залогодержателю и т. д.

И наконец, третья основная цель — придание предпринимательской деятельности коммерсанта как промыслово действующего предпринимателя публичного характера в интересах других участников оборота. Достижению этой цели служат правила о регистрации коммерсантов в торговом реестре, опубликовании результатов хозяйственной деятельности в форме периодической отчетности и т. п. Однако последовательная реализация таких правил противоречит интересам предпринимателей, и выполнение этих правил ограничивается со ссылками на необходимость сохранения производственной тайны, защиты коммерсантов против разглашения банковских, промышленных и коммерческих секретов.

§ 2. Предприятие

1. Выступающие в хозяйственном обороте в качестве самостоятельных субъектов права единоличные или коллективные коммерсанты осуществляют предпринимательскую деятельность (или торговый промысел) через одно или несколько производственных и/или коммерческих предприятий в виде заводов, фабрик, торговых заведений, складов и т. д.

Следует, однако, иметь в виду, что термин «предприятие» (entreprise, Unternehmen, entreprise) используется на практике и в доктрине в разном понимании. В одних случаях он применяется

111


как синоним общества или компании, то есть служит определением участника хозяйственной жизни. В таком значении его можно встретить в национальных законодательствах, в первую очередь в административном, финансовом и социальном или трудовом, а также в международных экономических соглашениях, к примеру, в законодательстве Европейского экономического сообщества.

В других случаях под предприятием понимается определенный производственно-хозяйственный комплекс как единство материальных и людских элементов, определенным образом организованных для достижения хозяйственных целей, то есть производства товаров и/или оказания услуг. В этой связи характеристика предприятия нередко сопровождается выделением отдельных его конститутивных элементов, а именно имущественного комплекса и людского состава, включающего руководителей производства (или менеджеров) и персонал рабочих и служащих.

При анализе предприятия как определенной хозяйственной единицы в литературе даются различные экономические и юридические оценки, отражающие неодинаковые взгляды на правовую природу предприятия. С точки зрения действующего законодательства не вызывает сомнений оценка предприятия как имущества, объекта хозяйственной деятельности коммерсанта. Что касается признания предприятия в качестве субъекта хозяйственной деятельности, то есть его самостоятельной правосубъектности, то при определении правового статуса предприятия как функционирующей организационно-хозяйственной единицы, участника оборота выдвигаются на практике и в доктрине различные концепции. В теоретическом плане эта проблема является дискуссионной.

В нормативном порядке, то есть формально-юридически, за предприятием не признается характер автономного в хозяйственном и правовом отношении образования, обладающего правами юридического лица. Предприятие не считается субъектом права, имеющим обособленное имущество, свой актив и пассив и выступающим самостоятельно в хозяйственном обороте как юридическое лицо.

Действующее законодательство отражает разработанную немецкой правовой доктриной концепцию, получившую-широкое признание и распространение на практике и в литературе разных стран, согласно которой предприятие представляет собой определенный имущественный комплекс, являющийся в качестве такового только объектом права (Unternehmen als Rechtsobj[ekt). Это имущество, будучи средством промысловой деятельности и объектом права, принадлежит предпринимателю, индивидуальному или объединенному с другими предпринимателями в торговое товарищество, которые и выступают субъектом права на предприятие.

Доктрина и практика выделяют отдельные элементы имущественного комплекса предприятия — материальные и нематериальные. Смысл такого выделения определяется тремя причинами. Во-первых, для этих элементов как неодинаковых по природе объектов

112


действует различный правовой режим эксплуатации. Во-вторых, данные элементы защищаются предпринимателями различными правовыми способами: собственническими и обязательственными исками, исками о недобросовестной конкуренции, исками о контрафакции и т. д. В-третьих, при отчуждении предприятия указанные элементы имущества подлежат самостоятельной, дифференцированной стоимостной оценке и подчинены по закону неодинаковому порядку перехода к новому собственнику.

Под материальными, вещественными элементами имущественного комплекса имеют в виду следующие материально-денежные элементы: торговое заведение или помещение, то есть фабрику, завод, магазин, конторское помещение и т. д.; машины и оборудование; товары в виде готовых изделий, полуфабрикатов, сырья, топлива и т. д.; наличные денежные средства, то есть кассовую наличность.

Важной частью составляющего предприятие имущественного комплекса признаются нематериальные элементы. Под ними имеется в виду в первую очередь совокупность имущественных прав и обязанностей. К ним относят права и обязанности из заключенных договоров различного хозяйственного содержания, в том числе денежные требования и долги по займам и кредитам. Нематериальными элементами считаются также исключительные права на объекты промышленной собственности и авторские права. В качестве объектов промышленных прав как элементов имущественного комплекса рассматриваются изобретения, «ноу-хау», товарные знаки и промышленные образцы и, наконец, отличительные знаки предприятия — фирма и вывеска. Особыми нематериальными элементами предприятия признаются фактическое его положение на рынке, сложившиеся деловые связи и приобретенная репутация, составляющие «шансы» предприятия, которые находят свое выражение в клиентуре и возможностях осуществления других рыночных связей. Такого рода нематериальные .элементы получили во французской литературе наименование achallandage, а в английской — goodwill.

Указанный комплекс имущественных и неимущественных элементов не является универсальным для характеристики предприятия во всех странах. В различных национальных системах права закон и практика включают в состав предприятия неодинаковый комплекс конкретных элементов. В первую очередь это касается оценки прав и обязанностей из заключенных договоров. Особо существенное значение имеют такие расхождения при решении вопросов правопреемства, и прежде всего при переходе предприятия в руки другого собственника на основании заключаемых обществами и компаниями договоров о купле-продаже предприятий.

2. Рассматривая предприятие как имущественный комплекс, законодатель и суды признают за ним как за объектом права две особенности.

Первая особенность состоит в том, что предприятие рассматривается как определенным образом обособленное в хозяйственном

113


обороте имущество коммерсанта, выделяемое из остального его имущества. Имущественный комплекс предприятия служит самостоятельным объектом управления и использования со стороны руководителей предприятия и персонала, а также основой относительно автономной, самостоятельной деятельности предприятия в системе рыночных связей.

Руководители предприятия, действующие в качестве представителей предпринимателя, то есть коммерсанта, вступают на рынке в гражданские сделки и другие правоотношения от имени коммерсанта. Такие юридические акты не создают для предприятия собственные права и обязанности, его актив и пассив: права и обязанности возникают для коммерсанта, который становится кредитором или должником по сделкам, заключенным руководителями предприятия.

Вторая особенность сводится к тому, что имущество предприятия в качестве объекта права собственности и совершаемых с ним хозяйственных операций рассматривается как единое целое, то есть имущественный комплекс в совокупности составляющих его элементов, материальных и нематериальных. Такой подход находит свое юридическое выражение прежде всего в том, что предприятие признается в законе и судебной практике единым объектом заключаемых по поводу него сделок — купли-продажи, залога и аренды. Эти сделки не имеют своим предметом отдельные имущественные элементы, а распространяются в принципе на предприятие как целостный объект. Но это не исключает того, что конкретный перечень таких элементов, например при продаже предприятия, определяется неодинаково в праве разных стран. Ввиду важности данной проблемы для хозяйственной практики она регулируется специальными нормами, имеющими диапозитивный характер: во Франции — законами от 17 марта 1909 г., 25 июля 1935 г. и 20 марта 1956 г.; в ФРГ—§ 25 и 26 ГТУ; в США — ст. 6-102 ЕТК; в Англии — судебными прецедентами.

По французскому закону в состав отчуждаемого предприятия входят все элементы имущества, за исключением недвижимости, а также долгов и требований к третьим лицам. Покупатель не становится ни должником, ни кредитором по операциям продавца, если только это специально не оговорено в контракте.

Наоборот, по праву ФРГ (§ 25 ГТУ) возникающие в процессе деятельности предприятия долги и требования связаны с ним как таковым и переходят к новому собственнику: в случае продажи предприятия вместе с фирмой покупатель отвечает по всем обязательствам прежнего собственника, вытекающим из ведения предприятия; к нему переходят также требования к должникам. На такой же позиции стоит и Обязательственный закон Швейцарии (ст. 181): лицо, принимающее в собственность предприятие со всем активом и пассивом, является обязанным перед кредиторами по всем связанным с предприятием долгам.

Известное праву США (ст. 6-102 ЕТК) так называемое «комп-

114


лексное отчуждение» предприятия означает передачу в собственность покупателя только материалов, оборудования и товаров, тогда как передача всех нематериальных элементов подлежит специальному урегулированию в договоре. В частности, переход к покупателю долговых обязательств и требований к третьим лицам должен быть специально урегулирован в договорном порядке.

По всем системам права предприятие как единое целое может стать также объектом залога при получении предпринимателем кредита под залог или быть сдано внаем.

3. В современной доктрине предпринимаются попытки доказать необходимость признания — с точки зрения потребностей оборота — предприятия как субъекта права, в частности в законодательном порядке. При этом сторонники данной концепции отмечают, что при квалификации предприятия как субъекта права следует иметь в виду тот факт, что уже в современной юридической ситуации предприятия обладают по крайней мере некоторыми элементами статуса юридического лица. В ряде случаев законодатель исходит из признания деятельности предприятия в гражданском обороте в качестве юридически автономного хозяйственного образования, наделяя его некоторыми элементами правосубъектности. Это проявляется в юридическом закреплении ряда моментов, характеризующих положение предприятия как субъекта гражданских отношений. К ним относятся следующие.

Предприятие может иметь свое собственное фирменное наименование и регистрируется в торговом реестре в качестве самостоятельного хозяйствующего субъекта либо филиала другого предприятия того же коммерсанта.

На предприятии организуется собственное счетоводство (отражаемое в отдельных книгах, которые ведутся от имени предприятия) и составляется собственный баланс. Если предпринимателем является индивидуальный коммерсант, счетоводство и баланс не затрагивают личного имущества предпринимателя. Но если им выступает коллективный коммерсант, эти понятия все же смешиваются: счетоводство и баланс предприятия являются одновременно таковыми и для предпринимателя, чтобы с точки зрения налогового обложения не было различия между предпринимателем и его предприятиями.

Наконец, коммерсант может позаимствовать финансовые средства у предприятия, что проводится по торговым книгам как его долг.

Тем не менее действующее законодательство и судебная практика не признают за предприятием, как было отмечено, самостоятельную правосубъектность и полную обособленность по отношению к остальному имуществу коммерсанта. Это отчетливо проявляется в ряде моментов.

Практически важным является регулирование ответственности. В конечном счете коммерсант полностью отвечает по долгам и становится кредитором по обязательствам, возникающим в лице предприятия. Коммерсант отвечает перед своими кредиторами всем

115


своим имуществом, то есть для удовлетворения требований его кредиторов полностью используется при необходимости имущество всех предприятий, в том числе и не вступавших в договорные отношения, по которым возникли обязательственные требования. В частности, при объявлении несостоятельности коммерсанта все его имущество, имеющееся на предприятиях, идет в погашение долговых обязательств. С другой стороны, кредиторы предприятия вправе обратить взыскание по обязательствам, взятым данным предприятием, не только на его «собственное» имущество, но и на все имущество коммерсанта в целом, то есть и на имущество других его предприятий. При этом кредиторы по сделкам предприятия не имеют преимуществ по отношению к другим кредиторам коммерсанта. Что касается долговых требований предприятия из заключенных сделок, то коммерсант становится кредитором по обязательствам третьих лиц, взятым перед его предприятием.

Проблема юридического признания предприятия субъектом права остро обсуждается в литературе, и выдвигаемые в этой связи различные концепции отражают «социальный заказ» со стороны производственных обществ или компаний, с одной стороны, и банков — с другой.

Производственные фирмы стремятся ограничить свою ответственность по обязательствам, возникающим при эксплуатации предприятия, только активом данного предприятия, но не всем своим имуществом, входящим в состав и других предприятий. И таким интересам полностью отвечает признание предприятия как юридического лица. Признание законом некоторой обособленности имущественного комплекса предприятия и наличие у него некоторых черт, свойственных субъектам права, служат в юридической литературе основанием для выводов и предложений о том, что предприятие должно признаваться — особенно с точки зрения перспектив признания его статуса — в качестве хозяйственной организации, наделенной правами юридического лица, то есть субъектом права. Таким предложениям отвечает трактовка предприятия как «юридической совокупности» элементов, характерных для юридического лица. Интересам же банков вполне отвечает современное регулирование правового положения предприятия.

§ 3. Торговая регистрация и торговые книги

1. Во всех странах действует порядок государственной регистрации коммерсантов, именуемый торговой регистрацией.

Регистрация вменяется в обязанность не всех коммерсантов. Во всех системах права она обязательна для уставных торговых товариществ, то есть в странах романо-германской системы права — для акционерных обществ и товариществ с ограниченной ответственностью, а в странах англо-американского права — для компаний (Англия) и корпораций (США). В отношении договорных

116


товариществ вопрос решается неодинаково. Так, по праву Франции и ФРГ полные и коммандитные товарищества подлежат обязательной регистрации, а регистрация партнершипа по англо-американскому праву факультативна.

Порядок проведения регистрации определяется во Франции специальными актами о торговых товариществах и торговой регистрации, в ФРГ — торговым кодексом, в Швейцарии — Обязательственным законом, в Англии и США — законодательством о компаниях и корпорациях.

Торговая регистрация преследует цели: во-первых, осуществление государственного контроля за ведением торговых промыслов, в частности за выполнением условий для занятия определенными видами деятельности и борьбы с незаконной практикой тайного предпринимательства; во-вторых, получение государством сведений статистического учета для осуществления мер регулирования экономики; в-третьих, проведение налогового обложения; в-четвертых, предоставление всем участникам хозяйственного оборота данных о коммерсантах.

Торговая регистрация осуществляется путем занесения важнейших сведений о коммерсантах в специальный торговый реестр, который ведется судебными или административными органами: во Франции — торговыми судами, а в местностях, где они отсутствуют,— общегражданскими судами; в ФРГ — гражданскими судами первой инстанции; в Швейцарии — административными органами кантонов; в Англии — министерством торговли; в США — административными или судебными органами штатов. В некоторых странах, как, например, во Франции, имеется и общенациональный реестр.

Для осуществления регистрации представляются предусмотренные законом документы. К их числу относится для торговых товариществ товарищеский договор или устав. Что касается устава, то в Англии требуется представление учредительного акта, именуемого меморандумом (memorandum of association), и внутреннего регламента (articles) компании; в США — только учредительного акта (articles or charter or certificate of incorporation) корпорации.

Регистрация индивидуальных и коллективных коммерсантов производится раздельно. К вносимым в реестр сведениям обычно относятся: в отношении индивидуальных коммерсантов — гражданское имя и фирма, местонахождение предприятия и некоторые другие данные; в отношении торговых товариществ — правовая форма товарищества и его фирма, предмет деятельности и размер основного капитала, характер ответственности коммерсанта и ее ограничения, имена управомоченных выступать от имени товарищества лиц — директоров и представителей, местонахождение органов управления и др.

2. Торговой регистрации придается различное — конститутивное

117


или декларативное — значение для признания за лицом статуса коммерсанта.

Регистрация является конститутивной, когда ее осуществление имеет по закону правоустанавливающее значение как юридический факт, на основании и с момента совершения которого за лицом признается правовое положение коммерсанта. Конститутивный характер признается во всех странах за регистрацией уставных торговых товариществ, а во Франции — всех товариществ.

Регистрация имеет декларативное значение, если лица признаются коммерсантами не в результате ее проведения, а в силу совершения в виде промысла торговых сделок, то есть независимо от регистрации. Так, в ФРГ внесение в торговый реестр договорного товарищества имеет декларативное значение, товарищество считается существующим с начала хозяйственной деятельности, если она началась раньше. Во всех странах регистрации индивидуальных коммерсантов обычно придается декларативный характер.

Во всех случаях, однако, осуществление коммерсантом предпринимательской деятельности практически возможно только на основании полученного патента на ведение промысла, который выдается только при наличии документа о проведенной торговой регистрации. Кроме того, коммерсант, не зарегистрированный в реестре, не вправе ссылаться в сделках с третьими лицами на статус коммерсанта для получения каких-либо преимуществ, хотя и не может освободиться от обязательств, взятых в качестве коммерсанта. Все это существенно стирает различия между конститутивным и декларативным значением регистрации.

Торговая регистрация основывается на принципах публичности, общеизвестности и достоверности внесенных в реестр сведений. Принцип публичности проявляется в том, что торговый реестр доступен каждому желающему ознакомиться с ним лицу, имеющему право требовать выдачи копий и сведений, занесенных в реестр. В силу принципа общеизвестности любое лицо считается — на основании публикаций о регистрации в официальных вестниках — осведомленным о внесении коммерсанта в реестр, что лишает его возможности ссылаться на незнание содержащихся в реестре сведений. И наконец, в силу принципа достоверности действует презумпция правильности содержащихся в реестре записей, которая может быть опровергнута только в судебном порядке.

3. В соответствии с законодательством коммерсанты обязаны вести торговые книги и иную торговую документацию, отражающую их хозяйственные операции и состояние имущества. В странах романо-германской системы права эта обязанность предусмотрена в отношении вообще всех коммерсантов, а в странах общего права она действует только в отношении компаний и корпораций.

К торговым книгам и иной документации относятся:

— журнальная книга, содержащая сведения о всех хозяйственных операциях в ходе ведения промысла, а также требованиях

118


к третьим лицам и долгах; на данных этой книги основывается и другая документация;

— инвентарная книга, содержащая опись имущества предприятия, баланс, включающий анализ актива и пассива, счета прибылей и убытков, отражающие возникновение или прекращение прав требования или обязательств;

— деловая документация (счета и коммерческая корреспонденция, включая письма, телеграммы и пр.).

Коммерсанты могут вести и некоторые другие книги, не являющиеся, однако, обязательными, например банковские журналы, журналы по кассовым операциям и пр.

Декларируя принцип гарантирования предпринимателям коммерческой тайны, государство распространяет его и на указанную документацию. При обычных обстоятельствах она недоступна для третьих лиц. В судебных спорах ознакомление с нею суда и других участников процесса допускается лишь в части, непосредственно связанной со спором. Полное ознакомление суда с книгами допускается лишь при несостоятельности или споре между самими участниками товариществ, при разделе общего имущества, наследовании и некоторых других случаях, предусмотренных законом.

Вместе с тем для уставных торговых товариществ предусматривается обязательная публичная отчетность — обязанность ежегодной публикации основных данных о результатах хозяйственной деятельности в качестве средства обеспечения интересов участников оборота и государства.

Подход к доказательственной силе торговых книг в установлении фактов хозяйственной деятельности неодинаков. Во Франции правильно ведущиеся торговые книги могут служить для любой из сторон доказательством в спорах между коммерсантами, а при неправильном их ведении — использоваться только против их владельца, который сам лишается возможности ссылаться на эту документацию. В ФРГ, Англии и США суды решают в каждом случае вопрос о доказательственной силе торговых книг, причем их отсутствие или неправильное ведение лишают предпринимателя возможности воспользоваться такой документацией.

§ 4. Фирменное наименование

1. Коммерсант — индивидуальный или коллективный — при осуществлении хозяйственной деятельности выступает в обороте под определенным именем или наименованием, называемым фирмой (nom commercial, Firma, trade name).

Фирма имеется у всех обществ и компаний. Обычно ею пользуются в виде общего наименования для всех принадлежащих обществу или компании предприятий, выступающих под единой фирмой. Но с диверсификацией производства и возрастанием роли отдельных предприятий проявляется тенденция к присвоению каж-

119


дому из принадлежащих обществу или компании предприятий собственной фирмы, отличной от фирмы самого общества или компании (например, компания США «General Motors corporation» и одно из ее предприятий — «Chevrolet Division»).

Назначение фирмы состоит в идентификации коммерсанта, индивидуализации его деятельности в национальном и международном хозяйственном обороте, что обусловливает ее важное значение в конкурентной борьбе и всей системе рыночных отношений. Фирма является элементом имущественного комплекса предприятия, значение и экономическая ценность которого возрастают по мере повышения репутации предприятия на рынке.

Хозяйственно-экономическое значение фирмы предопределяет подробное регулирование условий ее приобретения, использования и защиты. Специальные постановления содержатся в гражданских и торговых кодексах, например в § 18—23 ГТУ, ст. 876, 944—956 ШОЗ и т. д. Ряд постановлений имеется в законодательстве о торговых товариществах (английский закон о компаниях 1981 г.— ст. 22—30; французский закон о торговых товариществах 1966 г.— ст. 9, 11, 25, 34 и 70; закон об акционерных обществах ФРГ 1965 г.— § 4 и т. д.), о товарных знаках и регулировании некоторых договорных отношений, например о продаже и залоге предприятий, и т. д. Приобретение, использование и защита фирмы иностранцев регулируются нормами Парижской конвенции 1883 года (ст. 2, 8, 9 и 10 bis).

2. Для того чтобы обозначение могло быть использовано в качестве фирмы, оно должно отвечать установленным законом требованиям.

По всем системам права фирма может быть представлена именем или фамилией Philips», «Simens», «Mercedes»), либо представлять собой наименование, характеризующее предмет деятельности («Volkswagen», «Standard oil company»), либо быть произвольным, в том числе вымышленным, наименованием («Ciba», «Anaconda» и т. д.).

Использование в фирме индивидуального коммерсанта либо договорных товариществ гражданского имени одного или нескольких предпринимателей подчинено одному из двух принципов.

Право многих стран романо-германской системы придерживается принципа истинности фирмы. Фирма индивидуального коммерсанта либо полного или коммандитного товарищества должна представлять истинное гражданское имя (фамилию) коммерсанта либо одного или нескольких предпринимателей — полных товарищей (но с добавлением обозначения «...и компания»), учредивших товарищество. Этот факт проверяется при регистрации фирмы в торговом реестре. Однако данный принцип не выдерживается и по существу сводится на нет. Дело в том, что при переходе торгового промысла к новому собственнику в результате его продажи или наследования, при перемене гражданского имени коммерсанта либо выходе из товарищества новому предпринимателю предоставляется

120


возможность использовать старую фирму. К уставным же товариществам принцип истинности фирмы вообще не применяется.

В странах англо-американского права действует принцип сво-I боды фирмы — допустимости включения в фирму при ее регистрации любого имени (фамилии). В результате во всех странах фирма индивидуальных или коллективных коммерсантов на практике совпадает или не совпадает с гражданским именем предпринимателя или предпринимателей.

В отношении некоторых видов торговых товариществ предъявляются специальные требования о включении в фирменное наименование полного или сокращенного указания на форму общества или компании. Во Франции фирма акционерного общества, товарищества с ограниченной ответственностью и полного товарищества должна включать — перед или после индивидуализирующего определения — указание на форму товарищества в его полном или сокращенном (S.A., S.A.R.L., S.N.C.) виде. В ФРГ это правило действует для уставных товариществ — акционерного общества (A.G.) и товарищества с ограниченной ответственностью (GmbH). В Англии наименование публичной компании должно содержать указание public limited company. По законам ряда штатов США в наименование корпорации надлежит включать слово incorporation (или inc.) либо corporation (или согр.).

3. Право на фирму как один из элементов промышленной собственности относится к исключительным правам ее владельца, которые распространяются на всю или часть территории, для которой соответственно действует центральный или местный торговый или фирменный реестр, в который внесена фирма.

К исключительным правомочиям владельца фирмы относится использование ее различными способами в хозяйственных операциях: в рекламе товаров и на вывесках предприятия, в качестве элемента товарного знака, на упаковке товаров и т. д. Владелец фирмы юридически обязан указывать фирменное наименование в документации — на бланках коммерческой корреспонденции, в сделках, на исковых документах и т. д.

Исключительность права на фирму состоит в том, что другие коммерсанты устраняются от использования тождественного или сходного обозначения в качестве своего фирменного наименования или товарного знака и не имеют права пользоваться им в деловой практике. При этом владельцу фирмы предоставляется абсолютная защита против применения данного наименования в целом или наиболее отличительных, существенных элементов его в фирменном наименовании или товарном знаке любого третьего лица, приступившего к использованию тождественного или сходного обозначения в более поздний срок.

В случае признания судом факта тождественности или сходства обозначений, что может привести к риску смешения предпринимателей, занимающихся одним и тем же или близкими по характеру видами деятельности, и ввести публику в заблуждение, к наруши-

121


телю могут быть применены санкции в судебном или административном порядке. В соответствии с общими нормами гражданского законодательства и специальными нормами о борьбе с недобросовестной конкуренцией на нарушителя может быть наложено судебное запрещение использования обозначения и возмещение убытков, причиненных противоправным использованием фирмы. Товар, незаконно снабженный фирменным наименованием, согласно ст. 9 Парижской конвенции по охране промышленной собственности, может быть запрещен к ввозу в страну или подвергнуться аресту.

Право на фирменное наименование не ограничено каким-либо календарным сроком, то есть является бессрочным правом.

Владелец фирмы может передать право на ее использование другому лицу, но ввиду действия принципа связанности (акцес-сорности) фирмы с предприятием не допускается такая уступка права отдельно от предприятия. При продаже предприятия фирменное наименование подлежит отдельной оценке и оплате наряду с другими элементами имущественного комплекса предприятия.

4. Право на фирму возникает у коммерсанта — национального или иностранного — на основании и с момента фактического ее использования в хозяйственном обороте на территории данной страны. Это правило относится и к случаям, когда лицо в силу обязательной регистрации фирмы вносит ее в торговый реестр. Регистрация фирмы приобретает, таким образом, декларативное значение и служит средством публичного оповещения третьих лиц (предупреждения против использования тождественного или сходного обозначения) и доказательством приоритета в применении наименования (в спорах о признании права на фирму).

Иностранные лица, не имеющие домицилия или предприятия в данной стране, вообще лишены по законодательству всех государств (кроме стран Латинской Америки) права зарегистрировать в ней свою фирму. Но независимо от отсутствия регистрации им гарантируется защита исключительного права на фирму, фактически используемую в операциях на данном рынке. В соответствии со ст. 8 Парижской конвенции каждая страна обязана обеспечить иностранцу из другой страны — участницы конвенции защиту его фирмы независимо от факта регистрации им своего фирменного наименования в данной или какой-либо иной стране, в том числе и в стране происхождения, если даже такая регистрация там обязательна. При этом охрана иностранной фирмы, согласно принципу обеспечения иностранцам национального правового режима, должна быть такой же, как и национальных фирменных наименований.

Предоставление иностранному лицу юридической охраны фирмы без ее регистрации не исключает требования об известности данной фирмы в стране, где истребуется охрана, в результате ее применения. Известность считается необходимой во избежание риска введения публики в заблуждение. Но в понятие применения фирмы как условия ее известности вкладывается разный смысл.

122


В одних государствах, в частности во Франции, ФРГ и Англии, необходима достаточная мера известности в результате деятельности по продаже товаров или их экспонирования на выставке, заключения агентских соглашений, учреждения филиала или отделения и некоторых иных актов предпринимателя под своей фирмой. В других государствах, в частности США, Италии, Нидерландах и Скандинавских странах, достаточно приобретения некоторой известности в результате, например, применения фирменного наименования в корреспонденции или печати, общей широкой репутации фирмы на мировом рынке, принятия предпринимателем подготовительных мер к деятельности под данной фирмой и т. д. Оценка известности фирмы принадлежит суду.

Контрольные вопросы по теме

/. Какой участник хозяйственного оборота считается коммерсантам и в чем состоят особенности его правового положения?

2. Каковы правила определения гражданской сделки как торговой u правовые последствия такой квалификации?

3. Что понимается под предприятием и каково его положение в хозяйственном обороте?

4. В чем состоит значение торговой регистрации коммерсанта?

5. Какую документацию обязан вести коммерсант?

6. Что понимается под фирменным наименованием и каковы правила его использования?


Глава Vil


 


Торговые товарищества


в 1. Понятие и виды торговых товариществ. § 2. Полное товарищество. б 3. Коммандитное товарищество. 8 4. Акционерное общество. § 5. Общество с ограниченной ответственностью. 8 6. Правовое положение государственно-капиталистических предприятий. 8 7. Монополистическая деятельность и ее правовое регулирование


 


 


ДОПОЛНИТЕЛЬНАЯ СПЕЦИАЛЬНАЯ ЛИТЕРАТУРА

Гражданское и торговое право капиталистических стран / Под ред. Д. М. Генкина.— М., 1949.— С. 131—165; Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред. К. К. Яичкова.— М., 1966.— С. 119—155; Гражданское и торговое право капигалистических стран / Под ред. В. П. Мозолина и М. И. Кулагина.— М., 1980— С. 61—98; Жидков О. А. Законодательство о капиталистических монополиях.— М., 1968; Иванов И. Д. Современные монополии и конкуренция.— М., 1980;

Мозолин В. П. Корпорации, монополии и право в США.— М., 1966.— С. 255—257;

Нарышкина Р. Л. Акционерное право США (Правовое положение предпринимательских корпораций США).— М., 1978; Свядосц Ю. И. Регулирование ограничительной хозяйственной практики в буржуазном праве (Учебное пособие).— М., 1988; Внешнеэкономические операции и ограничительная хозяйственная практика // Правоведение.— 1990.— № 3; Ласк Г. Гражданское право США.— М., 1961.— С. 376—458;

Chariesworth"s Company Law,— 13-th Ed.— L., 1987; Grendell T. The Antitrust Legislation of the United States//The Europen Economic Community, German and Janon-Intemational and Comparative Law Quarterly.—Vol. 29.—1980.—No. 1;

Competition Law in the EEC and the ECSC.— Bruxelles — Luxembourg, 1981; Gride P., Loyrette P., Nouel P. Le droit de la concurnence des Communante's européennes.— P., 1969; Hecke G. Le droit antitruste: aspects comparatifs et mternationauh // Recueil des cours de l'Académie de droit international,— T. 106.—1962-II; Hennand 1. (Terre P.), Mabilat P. Sociétés commerciales.— P., 1972; Hoffman D„ Shaub S. The German Competition Law (Legislation and Commentary); Neper E. Exterritorial Control of Competition unter International Law.— Stokholm, 1983; Meier-Hayoz, Fortanoser A-P. Grundriss des Sweizerischen Gesellschaftsrechts.— 2. Auf.— Bern, 1976;  Resume  comparatif des  legislation sur  les pratiques  commerciales restrictives.P., 1978; Smit H., Herzog P. The Law of the European Economie Community (A Commentary on the EEC Treaty).— Vol. 3.— Section 2.— N. Y., 1985.

§ 1. Понятие и виды торговых товариществ

1. Среди организационных форм капиталистических объединений особое место принадлежит торговым товариществам. К торговым товариществам относят такие объединения лиц, которые, как правило, осуществляют торговый промысел в целях распределения между участниками полученной прибыли. Предусматривается особый правовой режим такого рода объединений. В странах с дуалисти-

124


ческой системой частного права торговые товарищества подпадают под сферу действия норм торгового права, подлежат обязательной регистрации в торговых реестрах, выступают вовне под единым фирменным наименованием.

История развития торговых товариществ самым непосредственным образом связана с развитием капитализма, поскольку с развитием производства возрастает и минимальный размер индивидуального капитала, который требуется для ведения дела при нормальных условиях.

Базой для расширения производства является увеличение индивидуального капитала не только посредством капитализации прибавочной стоимости, но и путем концентрации и централизации капитала. Действенным средством концентрации капитала явился институт торговых товариществ, позволивший посредством объединения индивидуальных капиталов постоянно расширять размер капитала, функционирующего в процессе производства.

Не случайно развитие торговых товариществ шло в направлении создания наиболее благоприятных условий для концентрации и централизации капитала и производства, прежде всего путем ограничения имущественной ответственности участников по обязательствам товарищества.

В настоящее время институт торговых товариществ широко используется для опосредствования отношений государственно-монополистической собственности как средство интернационализации капитала и производства в интересах международных монополий.

Законодательству капиталистических стран известны определенные виды торговых товариществ, которые могут быть использованы предпринимателями в качестве организационной формы их деятельности.

Для создания максимально благоприятных условий хозяйственной и коммерческой деятельности в ряде стран, в частности в ФРГ, при определении организационной формы предприятия допускается возможность сочетания двух или более видов торговых товариществ.

2. Законодательство капиталистических стран континентальной Европы предусматривает следующие основные виды торговых товариществ: полное товарищество, коммандитное товарищество, акционерное общество, общество с ограниченной ответственностью.

Сходные организационные формы предприятий легализованы в Англии и США. В ряде отношений регулирование их своеобразно. В общих чертах, однако, полному и коммандитному товариществам континентального права в Англии и США соответствуют товарищество (partnership) и товарищество с ограниченной ответственностью (limited partnership), акционерному обществу и обществу с ограниченной ответственностью — соответственно компания с ограниченной ответственностью и ее разновидность — частная компания.

125


Правовое регулирование отдельных видов торговых товариществ не отличается единообразием. Однако имеются общие признаки, составляющие основу для классификации организационных форм предприятий. Особое значение при такой классификации правовая доктрина придает делению торговых товариществ на объединения лиц и объединения капиталов.

Общим для персональных товариществ, объединяющих не только капиталы, но и совместную деятельность членов, является особое значение личного элемента, проявляющееся, в частности, в ограничении права на уступку членства в товариществе, в предоставлении каждому участнику права на ведение дел и представительство товарищества.

К объединениям лиц (персональным товариществам) относятся полное товарищество, коммандитное товарищество, сходные с ними в основных чертах партнершип и партнершип с ограниченной ответственностью в Англии и США.

Наиболее характерным для данного вида торговых товариществ является полное товарищество.

В объединениях капиталов члены товарищества не принимают участия в приложении капитала к процессу воспроизводства, они объединяют лишь капиталы. Представительство и оперативную деятельность таких товариществ осуществляют специально созданные органы. По обязательствам товарищества несет ответственность само товарищество, которое выступает в качестве юридического лица. В большинстве стран в настоящее время допускается возможность для юридических лиц выступать в качестве членов персональных товариществ, что ведет к изменению характера имущественной ответственности участников товарищества.

К объединениям капиталов относят акционерное общество, общество с ограниченной ответственностью. Наиболее полно присущие объединениям капиталов признаки проявляются в регулировании акционерного общества.

Следует иметь в виду условный характер такого деления, ибо несомненна тенденция персонализации объединений капитала, с одной стороны, и капитализации персональных объединений — с другой. Тем не менее данное деление не лишено практического значения. Свобода предпринимательской деятельности, проявляющаяся в свободе выбора видов торговых товариществ, ограничивается, ибо нередко характер предпринимательской деятельности предопределяет и возможный для осуществления ее вид объединения. Например, во Франции деятельность в сфере страхования недоступна для персональных торговых товариществ.

3. Известно также деление торговых товариществ в зависимости от признания или отрицания за объединениями как таковыми свойства особого субъекта права.

Как правило, свойство юридического лица во всех странах признается за объединениями капиталов.

Что касается персональных товариществ, то в ФРГ, Швейцарии

126


до настоящего времени за ними не признается свойство особого субъекта права, несмотря на законодательное закрепление и за полным товариществом, и за коммандитным товариществом важных свойств юридического лица. Отрицание за персональными товариществами свойства особого субъекта права освобождает объединения от уплаты корпоративного налога и налога с имущества, ибо субъектами налогообложения являются только участники объединения. Во Франции, однако, все виды товариществ, гражданские и торговые, рассматриваются как юридические лица. Как и в вышеприведенной классификации, в данном делении нет четкого разграничения, ибо степень проявления правосубъектности неодинакова. Существуют переходные формы, и, кроме того, нельзя не учитывать представляющуюся в ряде стран возможность сочетания различных организационных форм, в том числе товариществ, признаваемых особым субъектом права, и товариществ, за которыми такое свойство отрицается. Так, в ФРГ широкое распространение получило сочетание формы коммандитного товарищества и товарищества с ограниченной ответственностью.

4. В зависимости от основания возникновения товарищества разделяются на договорные и уставные. К договорным товариществам в ФРГ, Швейцарии относят полные и коммандитные товарищества. В основе создания такого рода объединений лежит договор особого рода, ибо из договора возникают права и обязанности не только в отношениях между лицами, его подписавшими, но также между участниками и объединением как таковым даже в случаях, когда объединение не является юридическим лицом. Особый характер договора проявляется также в том, что допускается, при наличии соответствующего условия в договоре, возможность изменения содержания его по решению не всех участников товарищества, а лишь большинства из них.

Договорный характер ряда торговых товариществ предопределяет необходимость наличия по крайней мере двух лиц для создания объединения. В ряде стран, однако, считается, что, несмотря на договорный характер товарищества, сосредоточение всех долей участия в руках единственного члена не ведет к прекращению товарищества. Например, во Франции сосредоточение всех долей участия в руках одного лица дает лишь право заинтересованным в том лицам требовать по суду прекращения существования товарищества.

Что касается уставных товариществ, то к таковым относятся акционерные общества и товарищества с ограниченной ответственностью. Постановления устава регулируют корпоративные отношения, в особенности организационную структуру товарищества, функции и правомочия органов, а также связанные с членством в товариществе права и обязанности участников. Компетентные органы государственной власти проверяют постановления устава с точки зрения соответствия их действующему законодательству.

127


§ 2. Полное товарищество

1. Полное товарищество (société en nom collectif, offene Handelsgesellschaft, partnership), относящееся к персональным торговым товариществам, известно законодательству всех капиталистических стран. Несмотря на наличие различий в построении данной организационной формы капиталистических предприятий, нельзя не отметить сходства основных признаков этого вида объединения лиц в праве континентальных стран.

Французский закон о торговых товариществах 1966 года определяет полное товарищество как объединение, участники которого, называемые также товарищами, выступают как коммерсанты и несут по обязательствам товарищества неограниченную и солидарную ответственность (ст. 10).

Согласно ГТУ, полным товариществом считается объединение, имеющее целью вести торговый промысел под общей фирмой. Перед кредиторами товарищества все его участники отвечают неограниченно (§ 105). Основной признак, отличающий полное товарищество от других видов торговых объединений, состоит в неограниченной и солидарной имущественной ответственности всех его участников по обязательствам товарищества.

Во Франции полное товарищество является юридическим лицом. В ФРГ и Швейцарии в соответствии с господствующим в теории и практике взглядом свойство юридического лица за данным видом объединения отрицается. Отрицание за полным товариществом правосубъектности влечет ряд важных последствий, в частности для налогового режима объединений.

Независимо от признания за товариществом свойства юридического лица товарищество должно действовать под единым наименованием (фирмой). Фирма товарищества должна включать имена всех участников либо одного или нескольких с указанием на наличие товарищества, например «(Karl) Meier und (Fritz) Schultz» или «(Karl) Meier und K°».

В качестве участников полного товарищества в ФРГ могут выступать как физические, так и юридические лица. Предусмотрена такая возможность и во Франции, однако если юридическое лицо является членом полного товарищества, его руководители подпадают под действие тех же условий и обязательств и несут ту же гражданскую и уголовную ответственность, как если бы они лично являлись полными товарищами, при солидарной ответственности самого юридического лица, которым они руководят (ст. 12 закона о торговых товариществах).

Материальная база деятельности товарищества создается из вкладов участников, причем вклады могут быть различными как по характеру, так и по размеру. Размер вклада, устанавливаемый в договоре, определяет долю участия каждого члена товарищества. Возможность уступки долей участия другим лицам поставлена в зависимость от согласия всех остальных участников товарищества.

128


Законодательство Франции прямо предусматривает,- что доли участия не могут быть представлены ценными бумагами.

Денежное выражение вклада не является постоянным, оно может меняться в зависимости от результатов деятельности товарищества. Уменьшение вкладов вследствие понесенных товариществом убытков не обязывает участника к восстановлению уменьшенного вклада до первоначального размера.

Законодательство четко разграничивает отношения внутренние и внешние. Внутренние отношения — это отношения по ведению дел, порядку принятия решений, по распределению прибыли и участия в покрытии убытков и др.

К внешним отношениям следует прежде всего отнести отношения по представительству товарищества и отношения, связанные с ответственностью по обязательствам товарищества перед его контрагентами.

2. Внутренние отношения товарищества регулируются диспо-зитивными нормами. При отсутствии в договоре полного товарищества оговорки об ином каждый из участников товарищества имеет право на ведение дел. Договор, конечно, может предусматривать и другой порядок оперативного управления делами полного товарищества. Неодинаково решается вопрос о возможности назначения в качестве уполномоченного на ведение дел лица, не являющегося участником товарищества. Такая возможность допускается правом Франции, но исключается правом ФРГ. Лица, уполномоченные договором, вправе совершать от имени товарищества лишь такие действия, которые являются обычными для предприятия данного рода. Для совершения действий, выходящих за рамки обычных дел предприятий данного рода, требуется согласие всех участников. Не предусматривается какой-либо обязательной формы выражения согласия. Договор, однако, может предусматривать, что решения принимаются большинством голосов, определяемым в договоре. При отсутствии специального соглашения каждый участник имеет право на один голос, независимо от размера внесенного вклада. Участники товарищества, устраненные договором от оперативного управления делами, сохраняют право на информацию о состоянии дел и контроль за деятельностью лиц, управомоченных на их ведение.

Рассмотрению и одобрению общим собранием подлежат баланс и счет прибылей и убытков за год.

По праву ФРГ участник полного товарищества не вправе иметь торговое предприятие в однородной с полным товариществом сфере хозяйства, а также участвовать в другом однородном товариществе в качестве неограниченно ответственного участника. В случае нарушения участником данного правила законодательство ФРГ предоставляет товариществу право выбора между требованием возмещения ущерба и требованием признания того, что сделки, совершаемые за свой счет участником, рассматривались бы как сделки, совершенные за счет товарищества. Последнее средство обычно

129


используется в случае невозможности доказать размер причиненного ущерба. Подобного запрета не знает французское законодательство.

Доля участия в полном товариществе реализуется прежде всего при распределении прибыли, размер которой устанавливается в балансе посредством сравнения имущества предприятия за отчетный год с таковым за год, предшествующий отчетному. Порядок распределения прибыли устанавливается договором. При отсутствии соответствующих постановлений в договоре полного товарищества применяются различные принципы распределения прибыли между участниками. Так, во Франции прибыль между участниками распределяется соразмерно сделанным ими вкладам.

В ФРГ участнику предоставляется право на получение 4 % номинальной суммы сделанного вклада. Если размер полученной товариществом прибыли окажется недостаточным, то в этом случае доля каждого участника соразмерно уменьшится. Если же полученная прибыль превышает 4 % номинальной суммы долей участия, то в остальной части прибыль распределяется поровну.

3. В отличие от диспозитивного характера норм, регулирующих внутренние отношения товарищества, внешние отношения урегулированы императивно. Особое значение во внешних отношениях имеют отношения по представительству товарищества и отношения, связанные с имущественной ответственностью по обязательствам товарищества. В отношениях с третьими лицами представительство полного товарищества осуществляется любым из участников. Договор может предусмотреть другой порядок представительства. Если договор уполномочивает на представительство одного или нескольких участников, то их фамилии подлежат обязательной публикации. Объем полномочий участников по представительству полного товарищества по отношению к третьим лицам неограничен. Правомочия по представительству распространяются на все судебные и внесудебные действия и юридические сделки. По законодательству ФРГ объем полномочий участника по представительству полного товарищества включает право на отчуждение и обременение недвижимого имущества, на назначение и отзыв прокуры. Ограничение объема полномочий по договору полного товарищества в отношении третьих лиц является недействительным. Во Франции полномочия по представительству распространяются на все необходимые для предприятий данного рода действия.

Особо урегулирована имущественная ответственность по обязательствам полного товарищества, возникающим из договоров и иных оснований.

По обязательствам товарищества несут ответственность: с одной стороны — само товарищество в размере своего имущества, с другой — все участники своим личным имуществом. Все участники по обязательствам полного товарищества несут перед кредиторами солидарную и неограниченную ответственность. Договор не может исключить имущественную ответственность кого-либо и » участников

130


товарищества перед третьими лицами. При наличии в договоре оговорок об освобождении от ответственности кого-либо из участников соответствующие постановления действуют лишь в отношениях между участниками. По праву ФРГ кредитор товарищества по своему усмотрению может предъявить иск к любому из участников без необходимости предварительного обращения требования к товариществу. Иное положение характерно для Франции, где полное товарищество признается юридическим лицом: кредитор товарищества вправе обратить свое требование против кого-либо из участников лишь при условии предварительного предъявления требования к самому товариществу.

Перед кредиторами полного товарищества несут неограниченную и солидарную ответственность также лица, выбывшие из состава объединения, при условии возникновения соответствующих обязательств во время членства лица в товариществе. Ответственность продолжается в течение пяти лет с момента регистрации факта выбытия лица из состава товарищества в торговом реестре.

Интересы кредиторов полного товарищества защищаются также тем, что лица, вступившие в товарищество после регистрации, несут ответственность перед третьими лицами по обязательствам товарищества, независимо от времени их возникновения.

4. Особая природа полного товарищества раскрывается также в основаниях прекращения объединения. К таковым, в частности, относятся выход одного из членов из состава товарищества, смерть участника, объявление конкурса над имуществом товарищества или имуществом участника товарищества. Товарищество прекращается также по решению участников, по истечении срока, по достижении цели.

Факт прекращения полного товарищества подлежит регистрации в торговом реестре.

5. Полному товариществу стран романской и германской систем права в США и Англии соответствует особый вид товарищества — партнершип, регулируемый специальными нормативными актами.

В организационно-правовом регулировании партнершипа много сходного с полным товариществом. Подобно полному товариществу, партнершип является договорным объединением, действующим под общей фирмой. От имени партнершипа заключаются договоры, подписываются другие документы, предъявляются иски в суде и арбитраже. Ни в Англии, ни в США партнершип не является юридическим лицом. Как и в континентальном праве, не предусматривается обязательная письменная форма договора о партнершипе, хотя на практике отношения участников чаще всего оформляются в форме документа «за печатью». При отсутствии письменного договора наличие партнершипа выводится в зависимости от конкретных обстоятельств. Законодательство установило ряд презумпций или правил толкования намерения сторон. Так, например, наличие совместной собственности лиц само по себе не создает отношений партнершипа, наоборот, участие в распределении прибыли является

131


prima facie доказательством существования партнершипа. В отличие от континентального права, фирма партнершипа подлежит регистрации лишь в случае, если она не раскрывает имени участников товарищества.

Каждый участник партнершипа имеет право как на оперативное управление делами предприятия, так и на выступление в качестве агента партнершипа и каждого другого участника. Как любой агент, участник партнершипа связывает своими действиями партнершип лишь при наличии у него положительно выраженных или подразумеваемых полномочий. К подразумеваемым полномочиям агента относятся все сделки, которые являются обычными для товарищества данного рода. Такие сделки об» (ывают партнершип даже в тех случаях, когда на их совершение участник не уполномочивался другими членами. Однако действия участника не связывают партнершип в случае, когда третье лицо знало об отсутствии у участника полномочий на совершение сделки, но тем не менее пошло на вступление в договорные отношения.

В отличие от права континентальных стран, по обязательствам из договоров партнершипа участники его несут совместную ответственность (§ 15 Единообразного закона о партнершипе США;

§ 10 закона о партнершипе Англии).

Однако по обязательствам из деликтов, совершаемых участниками партнершипа, предусматривается солидарная ответственность.

§ 3. Коммандитное товарищество

1. В соответствии с § 161 Торгового уложения ФРГ товарищество, ведущее торговое предприятие под общим фирменным наименованием, является коммандитным товариществом (Kommanditgesellschaft, société en commandite, limited partnership), если один или несколько товарищей отвечают перед кредиторами товарищества в размере определенного вклада, а другие товарищи отвечают неограниченно.

Отличительной особенностью коммандитного товарищества по сравнению с другими видами товариществ является наличие в объединении двух категорий участников, а именно: а) лиц, отвечающих неограниченно и солидарно по обязательствам товарищества (полных товарищей); б) лиц, принимающих на себя лишь обязанность внести определенный вклад в общее имущество товарищества (коммандитистов). На наличие двух категорий участников как отличительную особенность коммандитного товарищества по сравнению с другими видами торговых товариществ указывают также французский закон о торговых товариществах (ст. 23), Обязательственный закон Швейцарии (ст. 594).

Правовое положение полных товарищей аналогично положению членов полного товарищества: они ведут дела и осуществляют представительство товарищества, неся при этом по его обяза-

132


тельствам неограниченную и солидарную имущественную ответственность. Иным является положение коммандитистов, участвующих в товариществе лишь вкладами, размерами которых определяется их предпринимательский риск. Коммандитисты не вправе вести дела товарищества, представлять товарищество вовне.

Для возникновения коммандитного товарищества необходимо наличие по крайней мере одного лица, несущего неограниченную имущественную ответственность по обязательствам товарищества, и хотя бы одного коммандитиста.

В качестве коммандитиста может выступать как физическое, так и юридическое лицо. В ФРГ юридическое лицо может выступать и в качестве полного товарища. Легализация такой возможности привела к широкому использованию особой разновидности коммандитного товарищества.

Коммандитное товарищество, соединяя в себе элементы персональных и капиталистических товариществ, явилось переходной формой от полного товарищества к акционерному обществу. Значение данной организационной формы предприятий в той или иной стране определяется различными факторами, среди которых немаловажное значение имеет налоговая политика государства.

2. Порядок учреждения коммандитного товарищества имеет много общего с порядком учреждения полного товарищества. Коммандитное товарищество, так же как и полное товарищество, является договорным объединением лиц, действующих под общим фирменным наименованием. В договоре должны быть отражены данные в отношении общего размера вкладов всех участников, доля каждого участника — как полного товарища, так и коммандитиста — в капитале объединения, доли всех полных товарищей и коммандитистов — в распределении прибыли и убытков. Несоблюдение данного требования не влечет за собой недействительности договора, но любое заинтересованное лицо вправе в исковом порядке потребовать от членов товарищества внесения соответствующих данных в договор.

Фирменное наименование товарищества должно включать имена одного или нескольких товарищей с указанием на природу товарищества.

Включение в фирменное наименование имени коммандитиста делает его неограниченно и солидарно ответственным наряду с полными товарищами по обязательствам перед третьими лицами.

Занесению в торговый реестр и последующей публикации во Франции подлежат имена полных товарищей; в ФРГ в торговый реестр заносятся данные в отношении имени и размера вкладов коммандитистов, но публикации подлежат лишь имена полных товарищей.

Во Франции в законодательном порядке за коммандитным товариществом признано свойство юридического лица. Право ФРГ и Швейцарии отрицает за данным видом торгового товарищества свойства самостоятельного субъекта права.

133


3. Как указывалось ранее, на ведение товарищества имеют право лишь полные товарищи. Что касается коммандитистов, то за ними закреплено право на ознакомление с книгами и документацией товарищества (ст. 29 французского закона о торговых товариществах), право на возражения против совершения тех или иных действий со стороны полных товарищей (§ 164 ГТУ).

В ФРГ, однако, при совершении полными товарищами сделок, выходящих за рамки обычной для предприятия деятельности, требуется согласие коммандитистов. В договоре стороны могут предусмотреть иные постановления. Так, по договору ведение всех дел товарищества может быть передано коммандитистам или совершение тех или иных сделок может быть поставлено в зависимость от предварительного согласия на них коммандитистов. Во Франции коммандитистам по договору также могут быть переданы полномочия на совершение сделок, не выходящих за рамки внутреннего управления делами товарищества.

Следовательно, постановления договора могут быть использованы для сосредоточения фактической власти над товариществом в руках лиц, свободных от бремени неограниченной имущественной ответственности.

Законодательство не ограничивает коммандитиста в праве на организацию конкурирующего с товариществом предприятия. Очевидно, положение будет иным в случае, когда коммандитист совершает операции по внутреннему управлению делами объединения.

Договор регулирует вопрос об участии членов товарищества в распределении прибыли и покрытии убытков. При отсутствии соответствующих постановлений договора применяются нормы законодательства, при аналогичных обстоятельствах действующие в отношении полных товариществ с учетом, естественно, характера ответственности коммандитистов. Право ФРГ, однако, при отсутствии специальных условий в договоре исходит из того, что при распределении прибыли каждый участник имеет право на получение 4% суммы вклада. Что касается оставшейся после такого распределения прибыли, то она распределяется, с учетом участия членов в управлении делами товарищества, характера ответственности по обязательствам. Коммандитист участвует в покрытии убытков товарищества в пределах своего вклада.

4. Коммандитисты не вправе осуществлять представительство товарищества. Во Франции коммандитист не может представлять товарищество даже при наличии у него доверенности. Несоблюдение данного предписания влечет за собой неограниченную имущественную ответственность коммандитиста солидарно с полными товарищами по обязательствам из заключенных на основании доверенности сделок.

В ФРГ право на представительство товарищества принадлежит также лишь полным товарищам. Как участники товарищества коммандитисты не обладают правом на представительство, но

134


могут представлять товарищество в качестве прокуристов и торговых уполномоченных.

Как уже указывалось, по обязательствам товарищества неограниченную и солидарную ответственность перед кредиторами несут полные товарищи. Что касается коммандитистов, то с внесением ими вкладов в имущество товарищества они по обязательствам товарищества перед кредиторами никакой ответственности не несут. В случае неоплаты или неполной оплаты вклада, на который подписался коммандитист, он в соответствии с законодательством ФРГ по обязательствам товарищества несет ответственность непосредственно перед кредиторами всем своим имуществом, но в пределах невнесенной суммы. Такой же позиции придерживается судебная практика Франции, хотя в соответствии с законодательством кредиторы товарищества в случае неоплаты или неполной оплаты вклада коммандитистами не имеют права на предъявление прямого требования к коммандитисту.

5. Коммандитному товариществу континентальной Европы в Англии и США соответствует форма партнершипа с ограниченной ответственностью (limited partnership). В Англии данная организационная форма предприятий, урегулированная законом 1907 года (Limited Partnership Act 1907), не получила развития. В США во всех штатах, кроме Луизианы, действует законодательство, основанное на Единообразном законе о партнер-шипе с ограниченной ответственностью. Использованию данной формы в США способствует благоприятный налоговый режим. Товарищество может быть образовано двумя или более лицами, из которых по крайней мере одно будет выступать в качестве лица, несущего по договорным обязательствам партнершипа перед кредиторами неограниченную ответственность, и одно — в качестве лица, ответственность которого ограничена размером вклада. Данная форма товарищества не может использоваться банковскими и страховыми предприятиями. В соответствии с § 12 Единообразного закона США одно и то же лицо может в одно и то же время действовать в качестве полного товарища и в качестве коммандитиста.

На ведение дел и на представительство товарищества вовне имеют право лишь лица, несущие по обязательствам товарищества неограниченную имущественную ответственность.

Совершение некоторых действий со стороны полных товарищей требует согласия или одобрения коммандитистов (§ 9 Единообразного закона). Коммандитист наравне с полными товарищами имеет право на доступ к книгам товарищества, на информацию о состоянии дел объединения, обращение в суд с требованием о прекращении товарищества. В случае осуществления контроля над деятельностью товарищества коммандитист становится ответственным по обязательствам товарищества наравне с полными товарищами (§7 Единообразного закона). В законодательстве и практике не выработано точного определения понятия

135


.«контроль». Единообразный закон не предусматривает права кредиторов на предъявление кредиторами требований непосредственно к коммандитистам в случае неоплаты или неполной оплаты последними пая, на который они подписались.

Коммандитист вправе заключать различные сделки с товариществом, причем приобретая по ним такие же права требования по отношению к объединению, которые доступны любому другому кредитору. При прекращении партнершипа, при условии удовлетворения всех требований кредиторов товарищества, коммандитист имеет первоочередное по сравнению с полными товарищами право на выплату причитающихся ему сумм.

§ 4. Акционерное общество

1. Обусловленное капиталистическим способом производства и появившееся на заре его развития, акционерное общество как форма торгового товарищества широко используется в современных условиях. В форме акционерного общества (Aktiengesellschaft, soi l'été anonyme} действуют как частнокапиталистические, так и государственно-капиталистические предприятия. В эту же форму облекаются предприятия смешанной экономики.

Известно, что одним из средств, используемых многонациональными (транснациональными) компаниями для расширения своего экономического могущества, является создание на территории других государств полностью зависимых и контролируемых, но формально самостоятельных дочерних предприятий, чаще всего в форме акционерных обществ.

Значением данной организационной формы предприятий объясняется и активность государства в регулировании акционерного общества. Изменение структуры экономических и социальных отношений определяет приспособление акционерного законодательства к новым условиям для достижения новых целей. Так, в настоящее время оно широко используется в качестве одного из средств социального маневрирования. Не случайно в ведущих странах капиталистического мира действует сравнительно недавно принятое законодательство. Например, во Франции новый закон о торговых товариществах, в основном посвященный акционерному обществу, был принят в 1966 году, в Федеративной Республике Германии — в 1965 году, в Англии в настоящее время действует закон о компаниях 1985 года, уже претерпевший изменения. В США правовое регулирование акционерного общества отнесено к компетенции законодательных органов штатов. Особо следует отметить закон о предпринимательских корпорациях штата Нью-Йорк 1963 года, закон о корпорациях штата Делавэр 1967 года, наиболее полно отражающие тенденции акционерного права США. Контроль федеральных органов власти над деятельностью корпораций осуществляется главным образом посредством регули-

136


рования механизма оборота ценных бумаг. До настоящего времени особое значение имеет закон о ценных бумагах 1934 года.

Различия в регулировании правового положения акционерного общества создают определенные помехи на пути все усиливающейся интернационализации производства и капитала. На устранение таких помех направлены попытки создать единообразный правовой режим акционерных обществ. Акционерное законодательство, принятое в странах — членах Европейского экономического сообщества, отражает результаты проводимой в рамках Сообщества работы по унификации правового регулирования акционерных обществ. Унификация осуществляется посредством принятия Советом министров Сообщества директив, обязывающих государства — члены ЕЭС к определенному изменению национального законодательства при сохранении за ними свободы в выборе форм и методов регулирования. Особое внимание среди как уже принятых директив, так и подготовленных комиссией ЕЭС проектов уделено защите интересов третьих лиц. На достижение данной цели направлены директивы, предусматривающие необходимость законодательного закрепления общей правоспособности акционерного общества, усиления требований к ревизорам в части публичной отчетности. Во исполнение одной из директив впервые в истории Англии для публичных компаний установлен минимальный размер уставного капитала.

2. Понятие акционерного общества. Наиболее полное определение понятия акционерного общества содержится в § 1 закона об акционерных обществах ФРГ: «I) Акционерным обществом является товарищество, обладающее собственной правосубъект-ностью. По обязательствам общества перед кредиторами отвечает лишь имущество товарищества. 2) Акционерное общество имеет разбитый на акции основной капитал».

Статья 73 закона о торговых товариществах Франции дает следующее определение понятия акционерного общества: «Акционерное общество — товарищество, капитал которого разбит на акции и которое учреждается между участниками, отвечающими за убытки лишь в пределах их вкладов. Число участников не может быть меньше семи».

В Англии различают три вида компаний, выступающих в качестве самостоятельного субъекта гражданского права. К первому виду относятся компании с ответственностью участников, ограниченной номинальной суммой паев; ко второму — компании с ответственностью участников в пределах определенной гарантированной ими суммы; к третьему — компании с неограниченной ответственностью участников.

Компании с ограниченной ответственностью в пределах номинальной суммы паев до принятия закона о компаниях 1980 года делились на частные и публичные в зависимости от способа^ образования уставного капитала: публичная компания формировала капитал путем публичного обращения за подпиской на паи к ши-

137


рокой публике, паи же частной компании распределялись между ее учредителями без права обращения к публичной подписке.

С присоединением Англии к Общему рынку значительным реформам было подвергнуто и законодательство о компаниях. Законом о компаниях 1980 года была установлена новая классификация компаний. Публичной компанией стала признаваться компания, в уставных документах которой указано, что она является публичной и в качестве таковой зарегистрирована. Однако указать в документах и зарегистрироваться в качестве публичной может только та компания, уставный капитал которой составляет сумму, не меньшую установленного законом минимума уставного капитала для публичных компаний. Компания, не являющаяся публичной, считается частной. При этом необходимо иметь в виду, что в соответствии с законом, если уставный капитал публичной компании уменьшается ниже установленного законом минимума, она обязана перерегистрироваться в реестре как частная. И наоборот, если капитал частной компании становится больше установленного размера, такая компания должна перерегистрироваться в публичную компанию. За нарушение установленного правила предусмотрены санкции в виде штрафов и в некоторых случаях — уголовная ответственность директоров компании.

Эти положения были воспроизведены в ст. 1 ныне действующего закона о компаниях 1985 года.

Акционерному обществу в праве Франции, ФРГ соответствует в Англии публичная компания с ограниченной ответственностью в пределах номинальной суммы паев.

Из приведенных определений понятия акционерного общества вытекают и его основные .отличительные правовые особенности, обусловившие широкое распространение данной организационной формы во всех системах права капиталистического мира:

1) акционерное общество признается юридическим лицом;

2) акционерное общество несет перед кредиторами исключительную имущественную ответственность в пределах принадлежащего ему имущества;

3) для акционерного общества характерно наличие акционерного (уставного) капитала, разбитого на части, называемые акциями.

Как юридическое лицо акционерное общество выступает в качестве самостоятельного участника имущественного оборота, приобретает права и несет обязанности. Речь идет не только об имущественных правах и обязанностях, регулируемых гражданским правом, но и о правах и обязанностях публичного права. Важнейшим имущественным правом акционерного общества является право собственности на имущество, представленное на момент возникновения общества уставным капиталом. Денежные суммы и иные имущественные ценности, вносимые в качестве удовлетворения за приобретение членства, полностью переходят в поль-

138


зование, владение и распоряжение общества как юридического лица.

Имущество акционерного общества полностью обособлено от имущества отдельных акционеров. В результате личные кредиторы акционеров не вправе обращать взыскание на имущество общества.

Особо ценным свойством акционерного общества является исключительная имущественная ответственность объединения по своим обязательствам в объеме принадлежащего ему имущества. Из принципа исключительной имущественной ответственности выводится недопустимость возложения на акционера обязанности по внесению дополнительных взносов, принятия на себя акционерами обязательства перед другими акционерами по покрытию убытков общества. Лишь в исключительных, предусмотренных законодательством случаях допускается возможность возложения ответственности перед кредиторами на акционеров.

3. Понятие уставного капитала. Отличительной особенностью акционерного общества является наличие уставного капитала, размер которого является определенным. Под уставным капиталом, в ФРГ называемым основным (Grundkapital), понимается та номинальная денежная сумма, которая подлежит внесению акционерами в качестве вознаграждения за приобретение членства в акционерном обществе. Уставный капитал не следует смешивать с фактическим имуществом акционерного общества, которое уже при возникновении может быть меньшим или большим по сравнению с уставным капиталом. Правовому регулированию уставного капитала придается особое значение, что объясняется его важными функциями.

Первая функция уставного капитала состоит в том, что внесенное в оплату уставного капитала имущество составляет материальную базу для торгово-производственной деятельности общества при его возникновении. Размер капитала определяется учредителями, исходя из потребностей в капитале.

Право подавляющего большинства стран определяет минимальный размер уставного капитала. Так, в ФРГ он определен в 100 тыс. немецких марок; во Франции—'1500 тыс. франков, если общество обращается к публичной подписке, и 250 тыс. франков — если общество не обращается к публичной подписке на акции; в Швейцарии — в 50 тыс. швейцарских франков. Вторая директива ЕЭС устанавливает минимум в размере 25 тыс. ЭКЮ.

Установление минимального размера уставного капитала самым непосредственным образом связано со второй, не менее важной функцией уставного капитала. Имеется в виду его гарантийная функция. Реализация этой функции направлена прежде всего на защиту интересов кредиторов, ибо способствует созданию условий, в значительной мере препятствующих снижению стоимости имущества акционерного общества ниже размера уставного капитала.

Не случайно усилия законодателя направлены, во-первых, на

139


то, чтобы фактически создать уставный капитал и, во-вторых, чтобы удержать имущество по крайней мере на уровне предусмотренного в уставе капитала. На достижение первой цели, то есть на создание капитала, направлены постановления законов, предусматривающие необходимость при учреждении общества подписки на весь размер уставного капитала и оплаты предусмотренной в законе части номинальной цены акции. Достижению второй цели, то есть сохранению имущества на уровне указанного в уставе размера капитала, служат постановления законов, допускающие распределение прибыли между акционерами только в том случае, если стоимость имущества общества превышает зафиксированный в уставе размер капитала. В балансе акционерного общества уставный капитал всегда рассматривается как статья пассива. Распределяться в качестве дивиденда может лишь чистая прибыль. Если деятельность общества привела к убыткам, уменьшившим имущество ниже акционерного капитала, то прибыль, полученная в следующем году, должна прежде всего быть использована для восполнения имущества общества до указанного в уставе размера.

Естественно, что балансы не всегда отражают действительное имущественное положение общества. Фальсификация балансов, в частности завышение статей актива,— явление обычное. Доказательством широкого распространения практики искажения фактического состояния имущества общества в балансах являются многочисленные постановления законов, формально направленных на предупреждение фальсификации. Конечно, никакие постановления не могут предохранить общество от потерь, нередко ведущих к краху. Действие экономических законов капиталистической системы распространяется и на акционерное общество — основную организационную форму капиталистических предприятий.

Недопущению снижения стоимости имущества ниже размера уставного капитала служат постановления законодательства, запрещающие возврат акционеру внесенных вкладов, запрещение приобретения обществом собственных акций (обычно предусматриваются исключения из этого правила). Закреплены особые постановления на случай снижения стоимости имущества общества ниже предусмотренного законодательством уровня уставного капитала. Так, если стоимость активов общества составляет менее половины размера уставного капитала, то в Швейцарии должен быть поставлен вопрос об открытии конкурса над имуществом общества (ст. 725 ШОЗ). В Англии при аналогичной ситуации предусматривается обязанность правления созвать чрезвычайное собрание пайщиков (ст. 142 закона о компаниях).

Третья функция акционерного капитала состоит в том, что через его посредство устанавливается доля участия каждого акционера в акционерном обществе. Весь капитал разбивается на части, каждая из которых имеет по законодательству большинства стран номинальную цену. В США, Канаде, Японии, Бель-140


гии указание на номинальную цену части уставного капитала является обязательным.

Соотношение сумм номинальных цен акций, принадлежащих акционерам, к величине уставного капитала и определяет долю участия каждого акционера в обществе. Положение акционера определяется прежде всего числом принадлежащих ему частей уставного капитала. Если часть капитала не содержит указания на номинальную цену, то доля участия акционера определяется соотношением количества частей к размеру акционерного капитала.

Известны два способа образования акционерного капитала а именно: а) путем публичной подписки на акции; б) путем распределения акций между учредителями, без обращения к публике.

Все более распространенным становится второй порядок. Характерным в этом отношении является закон 1965 года ФРГ, который, в отличие от ранее действовавшего законодательства, предусматривает лишь второй порядок образования акционерного капитала. В качестве учредителей выступают обычно банки или консорциумы банков, которые впоследствии предлагают акции публике, зарабатывая на эмиссионной деятельности огромные суммы.

Для возникновения акционерного общества его акционерный капитал по континентальному праву капиталистических государств должен быть полностью размещен, то есть покрыт подпиской, а определенная, установленная законом его часть (обычно 25%) — оплачена.

Особое положение существует в США, Англии, где различают:

а) номинальный капитал; б) выпущенный капитал; в) оплаченный капитал. Номинальный капитал — это общая сумма капитала, на который компания имеет право выпустить паи. Выпущенный капитал — это та часть номинального капитала, на сумму которой выпущены паи для распределения между пайщиками. Оплаченный капитал — это та часть выпущенного капитала, которая оплачена пайщиками, произведшими взносы по всем паям. Соотношение между указанными видами капитала определяется правлением.

Как уже указывалось, в настоящее время установлен минимальный размер капитала, на который объявляется подписка (выпущенного капитала). Он составляет 50 тыс. ф. ст., причем закон предусматривает возможность делегированным законодательством изменить установленный минимум (ст. 118). Законодательство Англии и США допускает и еще одну разновидность капитала — резервный капитал, под которым понимается часть невыпущенного номинального капитала, могущая быть в соответствии со специальным решением предметом выпуска лишь при ликвидации компании (ст. 120 английского закона о компаниях).

141


Размер уставного капитала может быть изменен в сторону как повышения, так и понижения.

Для изменения устава необходимо специальное решение общего собрания акционеров, принятое квалифицированным большинством. Фактически же в ряде государств созданы условия для повышения размера уставного капитала без обращения к общему собранию акционеров. Так, в ФРГ предусматривается возможность закрепить в уставе акционерного общества право правления на увеличение размера капитала до указанной в уставе суммы без обращения к общему собранию (§ 202 закона ФРГ).

4. Понятие и виды акций. Акция является особым документом, удостоверяющим членство в акционерном обществе. Законодательство всех стран предусматривает право акционера требовать выдачи акции. Как документ, с которым связаны вытекающие из членства права по отношению к акционерному обществу, акция является объектом права собственности и имеет цену, хотя и представляет собой, по выражению К. Маркса, бумажный дубликат действительного капитала'. Каждая акция — ив этом проявляется природа акционерного общества как объединения капиталов — закрепляет право на членство в объединении.

Для ускорения оборота прав, воплощенных в акциях, акции обычно наделяются свойством ценных бумаг. Из признания акций ценными бумагами следует, что: а) реализация закрепленных в акциях прав невозможна без предъявления документа;

б) порядок уступки связанных с акцией прав упрощен.

Оборот с акциями крупных акционерных обществ обычно осуществляется через посредство фондовых бирж, менее крупных — через посредство банков. Операции с акциями — одно из средств усиления позиций банковского капитала. Возможность упрощенного способа передачи прав, воплощенных в акциях, широко используется для централизации капитала в рамках акционерного общества, создания зависимых обществ, перелива капитала из одной отрасли хозяйства в другую, в ту, где можно получить более высокую прибыль.

Право на выпуск акции возникает с момента регистрации общества.

Виды акций устанавливаются в зависимости от способа легитимации управомоченного лица и от объема прав, воплощенных в документе.

В зависимости от способа легитимации управомоченного лица акции делятся на: а) акции именные и б) акции на предъявителя. Управомоченным лицом именной акции является такой обладатель документа, наименование которого указано на акции и занесено в книгу акционерного общества. Уступка прав из именной акции совершается, как правило, посредством проставления передаточной надписи на документе, передачи документа

См. Маркс К. Капитал // Маркс К., Энгельс Ф. Соч.— Т. 25.— Ч. II.— С. 19. 142


и занесения фамилии обладателя в книгу общества. Управомоченным лицом акции на предъявителя является ее владелец. Акции на предъявителя могут выпускаться только при условии полной их оплаты. Уступка права из акции на предъявителя осуществляется посредством фактической передачи документа.

Если акции находятся на хранении в банке, вместо фактической передачи документа переуступается право требования к банку о выдаче акций. Акционеры свободны в распоряжении акциями. Законодательство предоставляет возможность в уставе ограничивать свободу распоряжения акциями. Естественно, имеются при этом в виду именные акции. Характер ограничительных оговорок может быть различным: необходимость согласия правления на уступку акции, предварительное обращение к акционерам с предложением купить акции. Нередко включаются оговорки, которые запрещают уступку акций иностранцам.

В зависимости от объема прав, воплощенных в акции, акции делятся на простые и привилегированные.

Привилегированные акции предоставляют держателю определенные, предусматриваемые в уставе преимущества по сравнению с другими (простыми) акциями. Привилегии могут быть различными по характеру и касаться числа голосов, предоставляемых акцией, размера дивиденда, очередности выплат денежных сумм при ликвидации общества. Наибольшим распространением среди привилегированных пользуются акции, предоставляющие право на получение дивиденда в форме определенного процента к номинальной цене акции. Указанная привилегия нередко сопровождается преимущественным правом на получение номинальной цены акции при ликвидации общества. Однако такого рода привилегии являются мнимыми, так как, во-первых, такие акции, как правило, не предоставляют право голоса на общих собраниях общества и, во-вторых, при ликвидации общества и распределении оставшегося имущества держатели простых акций обычно получают большие суммы.

Право на выпуск привилегированных акций обязательно должно быть предусмотрено в уставе при создании общества. После регистрации общества получение права на выпуск таких акций возможно лишь путем изменения устава. Действуют и некоторые другие ограничения. Например, для выпуска в ФРГ так называемых многоголосых акций требуется специальное разрешение (п. 2 § 12 закона 1965 г.). Во Франции обладателями акций, предоставляющих на общем собрании общества право на два голоса, могут быть подданные Франции либо других государств — членов ЕЭС (ст. 175 закона 1966 г.). Судебная практика Англии допускает оговорки, в соответствии с которыми акционер вправе распорядиться акциями лишь при одобрении правлением компании условий сделки.

От акций следует отличать облигации. Они опосредствуют отношения по займу, и их выпуск является одним из источ-

143


ников финансирования общества. В отличие от акционера, облигационер является кредитором общества. Облигация дает право на определенный, фиксированный процент, а акция — право на дивиденд, которое возникает лишь при наличии прибыли и решения общего собрания акционеров; при этом размер дивиденда зависит от размера полученной обществом прибыли. При ликвидации общества требования облигационеров как кредиторов общества удовлетворяются в первую очередь. При выпуске облигаций, обеспеченных залогом, облигационер приобретает право на преимущественное по сравнению с другими кредиторами удовлетворение своих требований из имущества общества. Решение о выпуске облигаций относится к компетенции правления. В ФРГ право на выпуск облигаций по уставу может быть поставлено в зависимость от согласия на то наблюдательного совета. Усиливающаяся зависимость акционерных обществ от заемного капитала вызвала к жизни особые разновидности облигаций, предоставляющих держателям ряд преимуществ.

Широкое распространение получили так называемые конвертируемые облигации, держатели которых вправе обменять их на акции или же, оставаясь облигационерами, требовать предоставления им акций в отношении, установленном в условиях выпуска облигационного займа. Родиной конвертируемых облигаций явились США. В странах Западной Европы этот институт получил фактическое распространение после первой мировой войны, а позднее был санкционирован в законодательном порядке. Кроме конвертируемых используются облигации, по которым процент выплат зависит от размера выплачиваемого дивиденда: облигационер вправе требовать увеличения установленного в облигации процента, если выплачиваемый дивиденд превышает оговоренную сторонами величину. Выпуск подобного рода акций требует обычно решения квалифицированного большинства на общем собрании акционеров.

Очевидна тенденция стирания граней между акцией и облигацией. Нельзя не отметить и другую тенденцию, а именно тенденцию отказа от обычной формы ценных бумаг и фиксацию их, так же как и соответствующих сделок с ценными бумагами, в памяти компьютера. Первой страной, вступившей на путь законодательной «дематериализации» ценных бумаг, явилась Франция, где с ноября 1984 года легализована эмиссия ценных бумаг в бездокументальной форме. С 1987 года акционерные общества получили право на получение информации от центрального дипозитария и расчетного центра Socovam о том, в чьей собственности находятся акции и облигации. Принцип «анонимности» акционерного общества уходит в прошлое.

5. Учреждение акционерного общества. Стадии учреждения акционерного общества. Законодательство исходит из нормативно-явочного порядка возникновения акционерных обществ. Следовательно, при выполнении предусмотренных в законе предписаний


возникает право на регистрацию акционерного общества. Однако из этого общего правила в ряде стран делается исключение дли обществ, создаваемых иностранными фирмами или торговыми то вариществами с участием иностранного капитала. Создание их ставится в зависимость от предварительного разрешения компе тентных органов государственной власти, причем если в одних странах в разрешении может быть отказано лишь в предусмот ренных законом случаях, то в других разрешение целиком поставлено в зависимость от усмотрения административных органов.

Создание акционерного общества осуществляется лицами, назы ваемыми учредителями. В качестве учредителей могут выступать как физические, так и юридические лица. В большинстве стран не предусматриваются ограничения для иностранцев, желающих выступить в этом качестве.

Англо-американское право исходит из того, что отнесение того или иного лица к разряду учредителей — это вопрос факта, решаемый в зависимости от конкретных обстоятельств. В праве ФРГ учредителем является лицо, поставившее свою подпись под уставом. Предусматривается минимальное число учредителей. Нельзя, однако, не отметить тенденцию легализации возможности создания акционерного общества одним учредителем.

Признание того или иного лица учредителем имеет практическое значение. На учредителей возлагается не только имущественная, но и уголовная ответственность за ненадлежащее проведение процесса учреждения, в частности за назначение первых органов, представление отчета, регистрацию.

Учреждение общества начинается с выработки устава общества. Устав должен быть совершен в форме акта, удостоверенного судом или нотариусом. Несоблюдение предусмотренной законом формы влечет за собой в ФРГ недействительность общества.

Акционерное законодательство предусматривает не только форму, но и содержание устава, причем соответствующие нормы императивны.

Обычно устав должен содержать данные о предмете деятельности, фирменном наименовании и месте нахождения общества, представительстве, размере уставного капитала, номинальной цене, количестве и видах акций, порядке избрания и составе правления, способе публикации данных об обществе. Кроме данных, подлежащих включению в устав в обязательном порядке, устав может содержать и другие постановления. Отступления от предусмотренного в законодательстве регулирования соответствующих отношений при этом возможны лишь в случае прямого разрешения на то в законе. Постановления по вопросам, не урегулированным в законе, должны соответствовать основным принципам акционерного общества.

Будучи утвержденным, устав становится обязательным для

145


контрагентов общества и всех акционеров, а не только тех, кто принимал участие в его выработке и утверждении. От устава следует отличать договор, который заключают между собой учредители в целях совместной деятельности по организации общества. Такой договор порождает права и обязанности только для учредителей.

В Англии и США учредители вместо устава вырабатывают два документа, именуемых в Англии меморандумом компании и внутренним регламентом компании, в США — уставом и внутренним регламентом.

Меморандум регулирует внешние отношения компании, а регламент — внутренние. В меморандуме определяются цель деятельности компании, ее наименование, местонахождение органа управления (зарегистрированной конторы), размер номинального капитала, размер пая или паев (если паи неодинаковы). Обязательным является указание на то, что участники компании несут ограниченную ответственность.

Внутренний регламент, рассматриваемый как договор между членами компании и компанией, регулирует порядок распределения передачи паев, изменения размера капитала, совершения займов, проведения собраний, голосования, назначения директоров, их правомочия и т. д. В случае расхождения постановлений меморандума и постановлений регламента преимущество отдается постановлениям меморандума.

Второй стадией учреждения акционерного общества является создание уставного капитала. Как указывалось ранее, в настоящее время возможны два способа образования капитала, и в обоих случаях для создания общества необходима подписка на весь уставный капитал. Определенная часть— как правило, 25% капитала — к моменту регистрации общества должна быть оплачена. Предусматривается возможность оплаты вкладами в натуре, которые могут быть различными по своей природе. Как правило, осуществляется особый контроль за надлежащей оценкой таких вкладов. В ФРГ к моменту регистрации вклады такого рода, будучи предварительно оцененными независимыми ревизорами, должны находиться в распоряжении учредителей. Следующим шагом в создании общества является созыв собрания будущих акционеров, на котором одобряется устав, заслушивается отчет учредителей об обеспечении создания уставного капитала, образуются предусмотренные законодательством органы общества (обычно на первый хозяйственный год).

Завершающей стадией учреждения общества является регистрация его в торговом реестре. При регистрации осуществляется проверка выполнения требований законодательства по процессу создания и заявления о регистрации. Имеется в виду проверка правовых аспектов создания и заявления (не только с точки зрения выполнения формальностей, но и в плане совместимости устава с материальным правом страны), а не аспектов экономи-

146


ческих. Не подлежит проверке хозяйственная целесообразность создания общества.

Обычно предусматриваются особые полномочия должностных лиц, осуществляющих регистрацию, когда уставом предусматривается оплата акций в натуре (см., например, § 38 закона ФРГ). В Англии, независимо от вида компании, обязательной регистрации подлежит меморандум.

Факт регистрации подлежит обязательной публикации. С момента регистрации общество становится юридическим лицом и как таковое вправе осуществлять оперативно-хозяйственную деятельность. Лишь с момента регистрации общество может выпускать акции.

Регистрация является решающим доказательством выполнения требований, предусмотренных для создания общества. Лишь в предусмотренных законом случаях допускается оспаривание регистрации. В ФРГ такое оспаривание, в частности, возможно, если в уставе отсутствуют такие данные об обществе, как сведения о размере уставного капитала, о предмете деятельности общества. Во Франции также регистрация фактически исцеляет пороки учреждения, ибо при нарушении требований закона в отношении устава каждое заинтересованное лицо в судебном порядке может требовать лишь выполнения предусмотренных требований. За нарушение предписаний закона о порядке создания полагается имущественная и уголовная ответственность. Такая ответственность может быть возложена не только на учредителей, но и на членов правления, наблюдательного совета, ревизоров.

Практически важной является квалификация действий, совершенных учредителями при создании акционерного общества. Вопрос состоит в том, переходят ли на общество права и обязанности по тем договорам, которые были совершены учредителями от имени еще не созданного общества.

По обязательствам из сделок, заключенных до создания общества от его имени, ответственность несут лица, совершившие такие сделки. В соответствии со ст. 5 французского закона лица, выступающие от имени общества, находящегося в стадии образования, считаются солидарно и неограниченно ответственными за совершение действия, если общество, будучи созданным, не принимает на себя выполнение обязательств. Фактически такое же решение вопроса предусмотрено ст. 41 закона об* акционерных обществах ФРГ.

Общество, однако, вправе в любое время соответствующим договором принять на себя все обязательства по сделкам, заключенным учредителями.

Особое положение занимает Англия, где судебная практика исходит из того, что договор, заключенный до инкорпорации компании от ее имени, не связывает последнюю. По таким договорам отвечают лишь лица, их совершившие. Компания, желаю-

147


щая принять на себя ответственность по договорам, заключенным до ее создания, должна совершить новый договор. Даже получение компанией выгоды от договора, заключенного до ее оформления, не делает его обязывающим компанию. Закон о Европейских сообществах 1972 года фактически не изменил принципа общего права, исключающего возможность действовать в качестве агента несуществующего принципала (разд. 9 g закона). Поэтому на практике обычно составляется проект соглашения, в котором компания указывается в качестве стороны, и после ее оформления компания заключает соглашение на основании соответствующего положения внутреннего регламента.

6. Членство в акционерном обществе. Под членством понимается совокупность прав и обязанностей акционера.

Права акционера обычно разделяются на личные и имущественные. К личным правам относятся право на участие в общих собраниях общества, право на голос, право на оспаривание принятых решений, право на информацию.

Сама природа акционерного общества как объединения капиталов приводит к тому, что действительная власть и, следовательно, возможность реального осуществления личных прав принадлежит лицам, обладающим значительным количеством акций. Основная масса акционеров лишена возможности воздействия на деятельность акционерного общества. Характерно, что в настоящее время делаются попытки теоретически оправдать отстранение рядовых акционеров от дел в обществе.

Основным личным правом акционера, допускающим возможность воздействия на управление делами общества, объявляется право на голос на общих собраниях. Это право возникает с момента полной оплаты акций. Но в уставе общества может быть закреплено иное положение. Число голосов прежде всего определяется количеством акций. Неодинаково решается вопрос о возможности акционера, в руках которого сосредоточивается пакет акций, при подаче голосов распорядиться ими различным способом. Такая возможность допускается в англо-американском праве. Санкционирована она и в праве ФРГ.

Как уже указывалось, законодательство всех изучаемых государств допускает выпуск различных категорий акций. Широкое распространение получили акции, которые не предоставляют держателю права голоса. Держатели «безголосых» акций не имеют права на участие в голосовании даже в случаях, когда решаются такие основополагающие для общества вопросы, как вопрос об изменении устава. Отсутствие права' голоса как бы компенсируется тем, что с такой «безголосой» акцией связываются определенные имущественные привилегии, например право на получение твердо установленного процента дивиденда.

Личным правом акционера объявляется право на информацию. В этом праве усматривают одно из средств контроля акционера

148


над деятельностью правления. Эффективность данного средства ставится под сомнение даже буржуазными юристами. В законодательном порядке право на информацию наиболее полно разработано в ФРГ. По требованию любого акционера правление обязано предоставить информацию о делах общества на общем собрании. Право на информацию не распространяется, однако, на ознакомление с книгами общества. В ряде случаев правление вправе отказать в предоставлении информации (§ 131 закона). При отказе в информации можно обратиться в суд, но риск несения судебных расходов, в том числе и ответчика, падает на истца.

Во Франции различают временное право на информацию в связи с общим собранием акционеров и постоянное право на информацию, которое может быть осуществлено в любое время. Последнее означает право акционера на ознакомление с протоколами общих собраний за последние три года. Использование права на информацию обеспечивается применением к нарушителям уголовных санкций (ст. 445 и 446 закона).

Во всех изучаемых странах акционеры, имеющие не менее 10% акций общества, вправе потребовать проверки операций правления. Суд неохотно санкционирует такую проверку, и если назначается эксперт, то деятельность его ограничивается проверкой конкретных операций.

В США право на информацию в основном регулируется нормами общего права. Информацию можно потребовать лишь для достижения надлежащих целей, а бремя доказывания того, что цель именно такова, лежит на акционере.

Весьма ограничено право акционера на информацию в Англии. Пайщики вправе ознакомиться лишь со списком пайщиков и годовым отчетом. С книгами компании можно ознакомиться только в связи с иском и при наличии соответствующего постановления суда.

К имущественным правам относят права на получение дивиденда, на часть имущества лри ликвидации акционерного общества, преимущественное право на приобретение нового выпуска акций при увеличении размера уставного капитала.

Право на дивиденд, поскольку не предусматривается иное, принадлежит каждому акционеру. Размер дивиденда обычно определяется процентом к номинальной цене акции, а если номинальная цена оплачена не полностью — то соответственно оплаченной сумме.

Дивиденд выплачивается только из установленной в балансе прибыли. Общество имеет прибыль, когда активы его превышают пассив. Источник прибыли не принимается во внимание. Прибыль может быть получена от продажи акций по цене выше номинала или путем отнесения части продажной цены акции без номинальной цены за счет прибылей, путем переоценки активов общества вследствие уменьшения уставного капитала.

149


Нет единообразного решения вопроса о том, какая часть прибыли подлежит распределению в качестве дивиденда. Обычно на распределение идет лишь часть прибыли. Законодательство ФРГ, Франции и ряда других государств предусматривает необходимость создания резервных фондов за счет отчисления части прибыли после уплаты налогов. Так, в соответствии со ст. 345 закона о торговых товариществах Франции отчислению подлежат 5% прибыли до тех пор, пока размер резервного капитала не достигнет 10% уставного капитала. В Англии создание резервного фонда поставлено в зависимость от соответствующих постановлений внутреннего регламента.

По праву США и Англии решение вопроса о том, какая часть прибыли подлежит распределению в качестве дивиденда, предоставлено правлению. Решение правления, доведенное до сведения акционеров, не может быть отменено. Судебная практика исходит из права акционеров требовать в судебном порядке выплаты дивидендов в случае, когда деятельность компании приносит прибыль. Такое право практически трудно реализуемо, ибо акционеры должны доказать не только наличие прибыли, но и то, что выплата дивидендов не наносит ущерба деятельности компании. Американские юристы вынуждены признать, что суды неохотно вторгаются в сферу управления внутренними делами компании.

Неодинаково решается вопрос о том, в какой момент возникает право на получение дивиденда. Например, в Федеративной Республике Германии в соответствии с § 174 закона право на дивиденд возникает с момента вынесения о том решения общего собрания акционеров.

Объявленный дивиденд становится долгом акционерного общества. Поэтому, если после объявления общество впадает в несостоятельность, акционеры в отношении требования о выплате дивидендов участвуют наравне с другими кредиторами в распределении активов общества. Из иной позиции исходит право Англии. В праве США и Англии считается, что если директора объявили дивиденд и выделили фонд его выплаты, то это — фонд доверительной собственности, владение которым осуществляется в интересах акционеров и на который они имеют преимущественное по сравнению с другими кредиторами право.

Право на дивиденд — это самостоятельное право требования. Как таковое, оно может переуступаться. В целях облегчения переуступки права на дивиденд получают распространение особые документы — свидетельства на получение дивиденда. Уступка права на акцию не обязательно влечет за собой уступку права на получение дивиденда.

Что касается второго имущественного права акционера, то оно возникает лишь при ликвидации общества и при наличии имущества после удовлетворения требований кредиторов общества. Нормы права, регулирующие порядок распределения иму-

150


щества между акционерами, являются диспозитивными. Считаются по этой причине действительными постановления устава, предусматривающие передачу оставшегося после удовлетворения требований кредиторов имущества другому акционерному обществу.

Имущественным правом акционера в ряде стран считается право требования преимущественной продажи акций при дополнительном их выпуске в целях увеличения размера акционерного капитала. Для определения такой доли исходным является соотношение между суммой номинальных цен выпущенных акций к таковой вновь выпускаемых акций. Очевидно, что реализация данного права позволяет не только сохранить сложившееся соотношение сил в обществе, но и упрочить положение крупных акционеров, ибо в большинстве случаев рядовой акционер не обладает достаточным количеством акций для того, чтобы у него возникло указанное право требования: почти никогда уставный капитал не увеличивают сразу в два или более раз, что приводит к тому, что новая акция падает не на каждую старую акцию, а лишь на несколько старых акций.

Наряду с правами, которыми наделяются все акционеры, допускается установление особых прав в интересах отдельных акционеров. К такой категории особых прав в доктрине относят, например, закрепленное в акции право на несколько голосов, право на назначение члена наблюдательного совета. Необходимой предпосылкой такого рода прав является закрепление их в уставе. Для современного законодательства, отражающего социальные и экономические изменения капиталистической системы хозяйства, характерна защита интересов меньшинства. Имеется в виду защита интересов акционеров, в руках которых сосредоточено не менее предусмотренного процента акций. За таким меньшинством закрепляются особые права: право на созыв внеочередных общих собраний, право требовать отставки члена правления, право проверки оценки вкладов в натуре и т. п.

По отношению к акционерному обществу акционер несет единственную обязанность — оплатить ту часть уставного капитала, представленную акцией, на которую он подписался. Объем ответственности определяется прежде всего номинальной ценой акции. Стоимость акции, однако, может превышать ее номинальную цену. Суммы, полученные сверх номинальной цены, не идут на увеличение уставного капитала, а направляются в резервный капитал или распределяются в качестве дивидендов.

Право большинства государств допускает рассрочку в оплате акции. При создании общества, как правило, требуется оплата 25% стоимости вклада. Порядок оплаты остальной суммы определяется уставом (в Англии и США — внутренним регламентом). Не полностью оплаченные акции могут быть только именными. Считается недействительным любое соглашение, направленное на освобождение акционера от оплаты акции. Лишь при сниже-

151


нии размера уставного капитала, надлежащим образом осуществленном, может идти речь об уменьшении подлежащей оплате суммы.

Установлены жесткие санкции на случай ненадлежащего выполнения акционером этой его обязанности. Прежде всего акционер, допустивший просрочку в оплате, обязан уплатить определенный процент с суммы, в отношении которой допущена просрочка. Не исключается возможность требования о возмещении убытков. При наличии установленных в законе условий (дополнительного срока, предупреждения, публикации) возможно лишение членства в обществе.

Обязанность по оплате акций является единственной обязанностью акционера. Любое другое постановление устава, решение правления или общего собрания считается недействительным как противоречащее сущности акционерного общества. Запрещение возложения на акционеров каких-либо дополнительных по отношению к обществу обязательств не исключает того, чтобы акционеры по договору принимали на себя взаимные обязательства.

Одним из важных принципов регулирования прав и обязанностей акционеров считается принцип равенства (Gleichheitsgrundsatz), в соответствии с которым при равных предпосылках акционеры должны находиться в одинаковом положении. Данный принцип заложен, в частности, при регулировании права на получение прибыли, на голос. Естественно, нельзя забывать о капиталистической природе данного вида торгового товарищества. Принцип равенства закреплен во второй директиве ЕЭС. Значение данного принципа усматривается в том, что его применение исключает произвол большинства, ибо решения, принятые большинством акционеров, в равной мере должны действовать по отношению ко всем. Нарушение принципа равенства, например, при неодинаковом порядке распределения прибыли дает право на оспаривание решений общего собрания.

При выпуске различных видов акций принцип равенства применяется по отношению к держателям одного и того же вида акций. В самом законодательстве, однако, предусматриваются исключения из данного принципа. Кроме этого обычно судебная практика, доктрина оправдывают отход от принципа равного обращения интересами предприятия. Следовательно, даже формальное равенство отсутствует, хотя и вряд ли можно отрицать, что провозглашение данного принципа основополагающим принципом регулирования прав и обязанностей акционера в определенной степени ограничивает возможности произвола со стороны хозяев акционерного общества.

7. Органы акционерного общества. Как юридическое лицо акционерное общество действует через свои органы. Характер и компетенция органов регулируются императивными нормами закона.

152


В настоящее время известны       три модели организационной

структуры акционерного общества.          В связи с этим можно выделить три группы стран:

1) страны, законодательство которых предусматривает трех-звенную структуру органов: правление, наблюдательный совет и общее собрание акционеров;

2) страны, законодательство которых предусматривает двух-звенную структуру органов: правление и общее собрание акционеров;

3) страны, законодательство которых предоставляет учредителям право выбора между двумя указанными системами.

Первая система характерна для права ФРГ и Швейцарии. Вторая система действует в Англии и США. Третьей системы придерживается Франция.

Разработанный проект пятой директивы ЕЭС об организационной структуре акционерного общества исходит из трехзвенной структуры органов.

Каждый орган действует в пределах закрепленной за ним компетенции. Заметна тенденция к сужению в законодательном порядке компетенции общего собрания и к легализации независимого от общего собрания положения правления.

Неодинаково решается вопрос о статусе лиц, основная обязанность которых состоит в проверке годовых отчетов общества. Имеются в виду ревизоры в ФРГ, аудиторы в Англии, комиссары во Франции. Доктрина и практика ФРГ в настоящее время отрицают за ревизорами свойство органа. Действия ревизоров, следовательно, не считаются действиями общества, общество не несет за них ответственности перед третьими лицами. Во Франции комиссары являются органом акционерного общества, причем таким органом, компетенция которого имеет несомненную тенденцию к расширению. За надлежащее исполнение возложенных на них обязанностей комиссары несут ответственность не только перед обществом, но и перед третьими лицами. Своеобразно положение аудиторов в Англии. Они считаются ответственными перед пайщиками на общем собрании и лишь при определенных условиях — перед третьими лицами, причем в некоторых случаях они выступают как агенты, в других — как служащие компании.

Кроме установленных законодательством органов устав общества может предусмотреть создание разного вида комитетов, советов, комиссий. Все они подчинены органам и содействуют надлежащему выполнению возложенных на органы функций, но на них не могут быть возложены обязанности, закрепленные за тем или иным органом. Поэтому, например, будет недействительным постановление устава, предусматривающее для правомерности решения правления необходимость предварительного согласия на таковое комитета или совета.

Правление. Органом, осуществляющим управление делами и представительство общества вовне, является правление (во Фран-


ции — административный совет, в Англии и США — совет директоров) .

Законы обычно устанавливают минимальный состав правления. Так, закон о торговых товариществах Франции предусматривает минимальный состав правления в три члена (ст. 89). Если же создается акционерное общество с правлением и наблюдательным советом, то правление может состоять из одного лица при условии, что капитал общества не превышает 250 тыс. франков.

Закон об акционерных обществах ФРГ определяет минимальный состав правления в зависимости от размера уставного капитала общества. Общество с уставным капиталом до 3 млн. марок вправе иметь правление, состоящее из одного члена; в других случаях правление должно состоять не менее чем из двух членов, если только устав не предусматривает правление в составе одного члена (ст. 16).

Состав правления в Англии зависит от характера компании. В публичной компании в правление должно входить не менее двух директоров, в частной оно может состоять из одного директора. Как правило, законодательство не предусматривает максимального числа членов правления. Исключение составляет Франция, где предусмотрен максимальный состав правления в 12 членов, а в случае, когда наряду с правлением действует наблюдательный совет,—5 членов (ст. 89, 119).

В подавляющем большинстве стран действует целый ряд требований, выполнение которых необходимо для того, чтобы иметь право быть членом правления. Так, во Франции членом административного совета может быть только акционер, располагающий именными акциями в количестве, требуемом по уставу для приобретения права на участие в общих собраниях. В качестве члена административного совета может действовать и юридическое лицо (ст. 91 закона). При назначении юридического лица членом административного совета необходимо назначить постоянного представителя, который несет ту же гражданскую и уголовную ответственность, что и администратор, наряду с ответственностью представляемого им юридического лица. Признание способности юридического лица выступать в качестве члена правления фактически означает легализацию дополнительного средства для холдинговой компании осуществлять контроль над зависимыми от нее объединениями. Вместе с тем снижается личная ответственность лиц, выступающих от имени юридического лица.

В качестве члена административного совета может быть назначен служащий общества при условии, что его договор с обществом действовал не менее двух лет до назначения служащего членом совета.

Характерным для уяснения действительной роли члена совета в оперативном управлении делами является и постановление ст. 92, предусматривающей для физического лица возможность

154


одновременно входить в состав восьми советов общества, имеющих местонахождение во Франции.

В отличие от Франции и Англии, закон об акционерных обществах ФРГ исключает возможность для юридического лица быть членом правления (ст. 76). Единственное требование, выдвигаемое в ФРГ к члену правления,— дееспособность. Член правления не обязательно должен быть акционером. В уставе, однако, могут содержаться дополнительные условия в отношении назначения на пост члена правления.

Германские юристы подчеркивают, что назначение члена правления основано не на членстве в акционерном обществе (ибо акционер участвует в нем лишь имущественным вкладом, не неся обязательств по управлению делами общества и не обладая в данном отношении никакими правами). Поэтому членами правления не обязательно должны быть акционеры, что выдается за стремление создать условия для привлечения к руководству обществом наиболее пригодных лиц. Фактически эта тенденция — одно из проявлений отделения собственности на капитал от капитала функции.

В большинстве стран правление выбирается общим собранием акционеров, но в ФРГ назначается наблюдательным советом.

За ФРГ пошла и Франция, где в настоящее время могут создаваться общества двух типов: с двумя органами (общее собрание и административный совет) и тремя органами (общее собрание, административный совет и наблюдательный совет). При трех-звенной системе органов наблюдательный совет назначает правление.

В определении сроков полномочий членов правления право изучаемых государств не занимает единой позиции.

Во Франции этот срок определяется уставом общества, но не может превышать шести лет, причем администраторы могут быть в любое время отстранены от должности общим собранием акционеров.

В Англии и США член правления может быть избран на любой срок, даже пожизненно. Общее собрание акционеров решением простого большинства может досрочно отозвать полномочия отдельных членов правления. Постановление устава, ограничивающее право на отзыв, ничтожно. Право на досрочный отзыв полномочий рассматривается некоторыми буржуазными юристами как один из основополагающих принципов акционерного права.

Иное положение характерно для ФРГ. В соответствии со ст. 84 закона правление назначается наблюдательным советом на срок не свыше пяти лет. Допускается назначение на новый срок. Отзыв полномочий возможен лишь при наличии существенных оснований: грубое нарушение обязанностей, неспособность к надлежащему ведению дел. Фактически полномочия не отзываются. Из такой же позиции исходит право большинства штатов США, огра-

155


ничивающее возможность досрочного отзыва полномочий членов правления.

Правление является тем органом, в котором сосредоточена вся власть над акционерным обществом. Лишь вопросы, связанные с изменением устава и утверждением годового отчета, формально отнесены в большинстве стран к компетенции общего собрания. Правление осуществляет управление принадлежащими обществу предприятиями, составление годовых отчетов, разработку и осуществление мероприятий по финансированию, открытие филиалов, заключение сделок купли-продажи, наем персонала, счетоводство и другие действия как фактического, так и юридического порядка.

Правление является органом, осуществляющим представительство по закону. Для акционерного законодательства характерно санкционирование неограниченного объема полномочий правления по представительству. Допускаются лишь такие ограничения полномочий по представительству, которые вытекают из закона. За исключением таких ограничений, любая сделка, заключенная правлением от имени общества, связывает последнее. В отношениях по представительству, то есть с третьими лицами, сделка считается действительной даже тогда, когда она выходит за рамки уставной цели или совершается членом правления с превышением предоставленных ему обществом полномочий. Выход за рамки предмета деятельности общества, предусмотренного в уставе, или предоставленных полномочий может служить основанием для привлечения к ответственности действующих от имени общества лиц, но не может повлиять на действительность сделки по отношению к лицам, с которыми она была заключена.

Особое место правления как органа акционерного общества наиболее полно раскрыто постановлением § 76 закона ФРГ, предусматривающим, что правление должно осуществлять руководство обществом под свою ответственность. Следовательно, при осуществлении возложенных на него функций правление независимо ни от решений общего собрания, ни от наблюдательного совета.

Английский закон возлагает на правление обязанность при осуществлении руководства компанией исходить из необходимости защиты не только интересов пайщиков, но и интересов рабочих и служащих предприятия (разд. 309 закона). Отсутствие механизма реализации такой обязанности свидетельствует о декларативном характере постановления.

Если правление состоит из нескольких членов — что для крупных обществ является обычным,— решения по руководству обществом требуют, при отсутствии особых условий в уставе о порядке принятия решений, согласия либо всех присутствующих на заседании членов (ФРГ), либо большинства таковых (Франция).

Нельзя не отметить неопределенности предусматриваемых законодательством и практикой требований, которые предъявляются

156


к членам правления при осуществлении возложенных на них функций. Так, закон ФРГ обязывает членов правления к проявлению заботливости добропорядочного и добросовестного руководителя предприятия. Члены правления, которые при осуществлении возложенных на них функций не проявляют надлежащей заботливости, несут перед обществом ответственность за причиненный ущерб. Бремя доказательства проявления надлежащей заботливости в ФРГ возложено на членов правления (§ 93 закона ФРГ).

Иная тенденция в настоящее время характерна для законодательства Франции, где с 1985 года для привлечения членов правления к ответственности за причиненный ущерб кредиторы общества должны доказать неправомерность действий по руководству обществом. В ослаблении ответственности членов административного совета усматривается одно из средств преодоления экономической нестабильности, ибо оно уменьшает риски предпринимателей.

Судебная практика Англии руководствуется принципом, установленным в 1925 году в решении по делу City Equitable Fire Insurance Co. Ltd.: директор обязан к такому поведению, которого разумно можно ожидать от лица с его знаниями и опытом.

Хотя законодательство всех изучаемых государств закрепляет функции ведения дел и представительства общества за правлением как органом коллегиальным, фактически указанные функции делегируются правлением одному или более членам правления, которые, в свою очередь, осуществляют их при помощи многочисленных служащих различных рангов.

Во Франции в случае акционерного общества «классического» типа административный совет избирает председателя-президента. Кроме председателя административный совет может, по предложению последнего, назначить в обществах, капитал которых составляет не менее 500 тыс. франков, двух генеральных управляющих. Естественно, что делегирование полномочий на этом не кончается. Президент осуществляет оперативное руководство обществом. Полномочия его очень широки и могут быть ограничены лишь в предусмотренных законом случаях. Содержащиеся в уставах ограничения полномочий президента по продаже, установлению залога прав, заключению договоров займа считаются недействительными.

В Англии из состава совета директоров при наличии соответствующего постановления в меморандуме или во внутреннем регламенте назначаются управляющие директора, в обязанность которых и входит оперативное руководство компанией. Условия такого назначения оформляются договором, заключенным правлением от имени компании. В договоре определяются форма и размер вознаграждения управляющего директора. Практика исходит из того, что управляющие директора, как и все другие члены совета директоров, находятся в фидуциарных отношениях с компа-

157


нией. Нередко они определяются как доверительные собственники имущества компании.

В большинстве штатов США законом также закрепляется возможность делегирования полномочий правления по оперативному управлению и представительству. В некоторых штатах предусмотрены ограничения лишь для некоторых функций правления.

Фактически роль правления сводится к определению общего направления деятельности акционерного общества. Требовать вознаграждения за оказание услуги члены правления вправе лишь в случае, когда такое право специально предусмотрено. Суммы, подлежащие выплате в качестве вознаграждения членам правления, квалифицируются как долговые обязательства компании.

Однако в Англии управляющий директор при ликвидации компании не обладает преимущественным правом на получение причитающейся ему за" оказание услуг суммы вознаграждения.

Наблюдательный совет. Положение наблюдательного совета можно проследить на примере регулирования его в ФРГ. Следует иметь в виду, что впервые этот орган был санкционирован в Германии, и в настоящее время страны, законодательство которых предусматривает создание наблюдательного совета, в основном исходят из принципов права ФРГ.

Наблюдательный совет призван контролировать деятельность правления. Управленческие функции в обществе, таким образом, отграничиваются от функций контрольных. Поэтому нельзя быть одновременно членом правления и наблюдательного совета.

Устанавливаются минимальный и максимальный составы совета в зависимости от размера уставного капитала. Членом совета может быть только физическое лицо, чем подчеркивается значение личной ответственности членов. В состав совета могут входить лица, уже являющиеся членами десяти советов других обществ. Запрещается избрание лиц, входящих в правление данного общества.

Члены наблюдательного совета избираются на общем собрании акционеров. Но не весь состав совета комплектуется обязательно общим собранием. Во-первых, устав может предусмотреть право определенных акционеров на назначение до '/з состава наблюдательного совета. Во-вторых, в соответствии с законами о статусе предприятий на предприятиях, где число рабочих и служащих превышает 500 человек, '/з членов совета должна состоять из представителей рабочих и служащих предприятий общества. Представительство рабочих и служащих в наблюдательном совете не дает реальных возможностей для воздействия на управление делами акционерного общества, изменения соотношения сил в нем. Решения на заседаниях совета принимаются большинством присутствующих, и, естественно, большинство представлено действительными хозяевами общества.

Наблюдательный совет — орган коллегиальный. Уставом и внутренним регламентом (который утверждается обществом) может

158


быть предусмотрен различный порядок принятия решений. Не исключается возможность их принятия путем обмена письмами, по телефону, телетайпу.

Из состава совета избирают председателя и его заместителей. В отличие от председателя правления, председателю совета формально не могут быть переданы полномочия совета. Из членов совета может быть создан комитет, в котором представительство рабочих не предусмотрено. Комитет вправе заключить договоры личного найма с членами правления, рассматривать вопросы предоставления членам правления кредитов, осуществлять представительство и т. д.

На наблюдательный совет возложены две основные функции, а именно: а) назначение и отзыв членов правления; б) контроль над деятельностью правления. Очевидна самая тесная связь указанных функций.

Для осуществления контроля совет наделяется рядом правомочий: правом требования отчетов правления, книг общества, проверки наличных товарных ценностей и т. д. Контроль не ограничивается проверкой правомерности того или иного действия со стороны правления, а включает также их проверку с точки зрения целесообразности и коммерческой необходимости.

Совет имеет право — если этого требуют интересы общества — созвать общее собрание акционеров. Даже при отсутствии соответствующих постановлений в уставе может быть вынесено решение совета о том, что осуществление определенных действий со стороны правления требует предварительного согласия на них наблюдательного совета. Действительность таких постановлений, однако, может быть оспорена на том основании, что они превращают наблюдательный совет в орган, вмешивающийся в руководство акционерным обществом.

Наряду с указанными двумя основными задачами наблюдательный совет выполняет и другие. К ним, в частности, относятся:

а) проверка годового отчета; б) представительство общества в процессах, связанных с членами правления; в) предоставление кредитов членам правления, наблюдательного совета и другим руководящим служащим.

В отличие от ФРГ, законодательство которой исходит из обязательности создания наблюдательного совета, во Франции вопрос о структуре органов общества оставлен на усмотрение учредителей. Об избрании новой структуры акционерного общества (с наблюдательным советом) должно быть специально указано в уставе. Данная форма может быть создана как при учреждении общества, так и при его реорганизации. Членом наблюдательного совета может быть только акционер.

Так же как и по закону ФРГ, деятельность наблюдательного совета во Франции не ограничивается контролем. Устав *<ожет предусмотреть виды операций, для совершения которых Правление должно получить согласие наблюдательного совета. Но

159


независимо от постановлений устава операции по залогу, поручительству и гарантиям, кроме совершаемых обществами, эксплуатирующими банковские или другие финансовые предприятия, подлежат обязательному разрешению совета в силу закона. Согласие наблюдательного совета необходимо и в случае заключения каких-либо соглашений между обществом и одним из членов правления или наблюдательного совета.

Общее собрание акционеров. Общее собрание является единственным органом, через который рядовой акционер мог бы воздействовать на деятельность акционерного общества. Фактически общее собрание используется действительными хозяевами общества (прежде всего крупными акционерами) для проведения угодной им политики. Этому способствуют раздробленность мелких акционеров, система акций, порядок голосования на собраниях.

Следует также иметь в виду, что в целом ряде капиталистических государств в законодательном порядке сужается компетенция общего собрания. Характерным в этом отношении остается законодательство ФРГ, хотя закон 1965 года и преподносится германскими юристами как расширяющий права акционеров.

§ 119 закона ФРГ предусматривает, что общее собрание принимает решения лишь по вопросам, прямо оговоренным в законе. Постановление § 119 императивно. В случае, если общее собрание принимает решения по вопросам, выходящим за рамки его компетенции, они недействительны. Даже по вопросам, отнесенным к компетенции общего собрания, решающая роль фактически принадлежит правлению и наблюдательному совету. Так, вопрос о распределении прибыли фактически решается не общим собранием, а правлением и наблюдательным советом, ибо именно эти органы составляют и утверждают годовые отчеты.

Акционерное законодательство различает три вида собраний:

1) ежегодные (очередные) общие собрания; 2) чрезвычайные общие собрания; 3) собрания держателей определенной категории акций.

Законы всех государств детально регулируют компетенцию общих собраний, порядок их созыва и принятия решений. Нормы законов, как правило, императивны.

Общее собрание созывается правлением и обычно по его собственной инициативе; оно же в принципе определяет и повестку дня. Однако закон предусматривает и другие возможности. Так, во Франции общее собрание может быть созвано также по инициативе комиссаров или по требованию акционеров, владеющих акциями в размере не менее '/ю уставного капитала общества.

Собрание не вправе принимать решения по вопросам, не включенным в повестку (§ 124 закона ФРГ, ст. 160 закона Франции). Решение вопроса о кворуме — одно из доказательств сведения на нет роли общего собрания. В ФРГ решение может быть принято, если на общем собрании представлен один акцио


нер. Во Франции ежегодные собрания считаются правомерными, если на них представлено 25% выпущенных акций с правом голоса. При втором созыве собрание считается действительным независимо от количества представленных акций. Чрезвычайное собрание считается действительным, если на нем присутствуют акционеры, в руках которых сосредоточено не менее 5% акций, дающих право голоса.

Право на голос определяется номинальной ценой акции (§ 139 закона ФРГ, ст. 174 закона Франции).

Обычными являются постановления законов о том, что каждая акция предоставляет право на один голос (§ 12 закона ФРГ, ст. 174 закона Франции). Однако не менее обычными являются и исключения из этого правила, например § 12 закона ФРГ гласит: «Каждая акция предоставляет право голоса. В соответствии с настоящим законом могут быть выпущены привилегированные акции без права голоса». Достойно внимания и постановление ст. 175 закона Франции, предусматривающее возможность определять в уставе минимальное число акций, обладание которыми дает право на участие в собрании (правда, такое число не может быть более десяти).

Решения при отсутствии специальных постановлений закона или устава принимаются простым большинством. Однако специальные постановления законов регулируют порядок принятия решения по вопросам, обычно являющимся предметом рассмотрения чрезвычайных общих собраний. Так, по французскому закону для принятия решения чрезвычайным собранием необходимо, чтобы за него было подано не менее 2 голосов, представленных на собрании (ст. 153). В Федеративной Республике Германии для принятия решения об изменении устава, о прекращении общества необходимо, чтобы за решение проголосовали лица, обладающие не менее чем î уставного капитала, представленного на собрании.

Количество голосов акционера определяется количеством принадлежащих ему акций. Особое положение существует в праве Англии. Общее право исходило из того, что голосование на собрании осуществляется путем поднятия руки, и каждый пайщик, независимо от количества принадлежащих ему паев, имел право на один голос. Принцип общего права действует в настоящее время в случае, если внутренний регламент компании не предусматривает иного положения.

Право всех изучаемых государств санкционировало возможность голосования на общих собраниях по доверенности акционеров. Сознание невозможности оказать какое-либо влияние на деятельность общества ведет к пассивности рядового акционера. Такой акционер обычно подписывает подготовленный правлением общества бланк доверенности на право голосования на собрании. Далее, часто условием принятия банком акций на хранение является предоставление ему доверенности на голосование по депонирован-

161


ным акциям. Если во Франции акционер должен быть представлен на общем собрании супругом либо другим акционером, то в США, Англии и ФРГ доверенным лицом акционера не обязательно должен быть акционер. В большинстве стран допускается выдача бланковой доверенности обществу, правление которого само назначает представителей акционеров. Правление общества и банки широко используют голосование по доверенности в качестве дополнительного средства проведения выгодной им политики. Постановления устава, лишающие акционера права на голосование через доверенных лиц, считаются недействительными; правомерными считаются лишь ограничения права в использовании института представительства, например условие о том, что в качестве доверенного лица может действовать только акционер.

Юристами признается, что банки не являются беспристрастными представителями акционеров. Они защищают прежде всего свои интересы. Ведь их с обществом, как правило, связывают различные отношения — по займам, по размещению акций и облигаций общества, и, используя институт голосования по доверенности, банки получают доступ к информации о делах общества, которую они широко используют в коммерческой, инвестиционной и посреднической деятельности.

8. Отчетность акционерного общества. Акционерное общество обязано к отчетности: вести книги, в которых фиксируются все совершаемые сделки, ежегодно публиковать годовой отчет, включающий баланс и счет прибылей и убытков, отчет правления.

Обязанность отчетности возложена на акционерные общества невзирая на декларацию принципов «неприкосновенности частной собственности» и «охраны коммерческой тайны», прежде всего в интересах крупных акционеров и тех предприятий, которые вступают в те или иные отношения с обществом.

В ФРГ и Франции требование акционерного законодательства об отчетности предъявляется к любому крупному предприятию, независимо от используемой им организационной формы. Законы предусматривают критерии для отнесения того или иного предприятия к разряду крупных, а следовательно, и для возложения на них обязанности отчетности.

Составление годового отчета относится к ведению дел общества и, следовательно, входит в обязанность правления. Законодательство предусматривает не только форму, но и содержание годового отчета. В ФРГ предусматривается схема баланса, но одновременно предоставляется возможность использования различных методов оценки имущества (материальных объектов и прав требования), в том числе оценки по рыночной, биржевой ценам, по себестоимости и т. д. Некоторые виды имущественных прав вообще не подлежат отражению в балансе. Конечно, приходится признать, что балансы лишь внешне отражают экономическое положение общества, что правдивость балансов сомнительна.

В этой связи нельзя не отметить, во-первых, ужесточение тре-

162


бований к отчетности акционерного общества и, во-вторых, тенденцию к унификации. Достижению единообразного регулирования порядка отчетности призвана служить четвертая директива Европейских сообществ.

Особое место в осуществлении контроля за деятельностью общества отводится лицам, в обязанности которых входит проверка подготовленных правлением документов, и прежде всего годового отчета, с точки зрения соответствия их содержания данным книг, требованиям законодательства и устава. Имеются в виду ревизоры в ФРГ (Prüfer), аудиторы в Англии и США (auditors), комиссары во Франции (commissaires aux compter.

К лицам, претендующим на выступление в качестве ревизоров, предъявляются обычно прежде всего два требования, а именно надлежащий уровень профессионализма в сфере бухгалтерского учета и независимое положение от подлежащего контролю общества. Не случайно в качестве ревизоров не могут быть назначены члены правления общества или его филиала, учредители, лица, оплатившие акции вкладами в натуре, лица, пользующиеся определенными преимуществами, и т. д.

Аудиторами в Англии могут выступать лишь лица, являющиеся членами одной из указанных в законе организаций (разд. 389 закона о компаниях). Во Франции в качестве комиссара может выступать лицо, включенное в список, одобренный специально созданной комиссией (ст. 219 закона о торговых товариществах).

Если во Франции, ФРГ функции ревизоров вправе осуществлять и лица юридические, то в Англии такая возможность исключается. Избираются ревизоры на общем собрании акционеров. Предусмотрена возможность отзыва избранных на общем собрании ревизоров и назначения судом одного или нескольких ревизоров вместо отозванных. Право на возбуждение ходатайства перед судом об отзыве предоставляется правлению, наблюдательному совету (при наличии такового), а также акционерам, в руках которых сосредоточено не менее 10% номинальной суммы выпущенных акций.

Основной задачей ревизоров является проверка подготовленных правлением документов, и прежде всего годового отчета, которая служит необходимой предпосылкой рассмотрения отчета на ежегодном общем собрании акционеров. На ревизоров возложены и некоторые другие функции. Для надлежащего выполнения контрольных функций ревизоры пользуются существенными правами, в частности правом на ознакомление с книгами общества, его филиалов; получение необходимой информации от должностных лиц; присутствие на общих собраниях акционеров, на заседаниях правления;

; проверку кассовых и товарных наличностей и т. д. Реализация i контрольных функций не должна превращаться во вмешательство [ ревизоров в управление делами общества. Очевидно, что довольно Г сложно разграничить эти сферы деятельности. ^   Результаты проверки правильности составленных правлением | документов доводятся до сведения акционеров на общем собрании.

163


За ущерб, причиненный ошибками или небрежностью ревизоров, последние несут имущественную ответственность перед обществом и третьими лицами.

По утверждении годового отчета общим собранием отчет с соответствующими выводами ревизоров направляется правлением компетентному правительственному органу и публикуется в официальных изданиях. Обычно определяется срок, в течение которого должно быть созвано собрание. Утверждается отчет решением, принятым простым большинством представленных на собрании голосов.

Годовые отчеты должны содержать прежде всего данные, позволяющие определить финансовое состояние общества. Во Франции, однако, уже в 1977 году в законодательном порядке предусмотрена необходимость составления и публикации так называемого социального баланса, позволяющего судить о деятельности общества в социальной сфере. Отчетность расширяется за счет информации о персонале общества, о затратах на обеспечение безопасности персонала, на повышение его профессионального уровня. Особое значение придается данным о мерах по защите окружающей среды.

§ 5. Общество с ограниченной ответственностью

1. Общество с ограниченной ответственностью (Gesellschaft mit beschränkter Haftung, société à responsabilité limitée)организационная форма капиталистических предприятий, воплотившая в себе свойства и капиталистических, и персональных торговых товариществ.

Впервые легализованное в 1892 году в Германии товарищество получило признание и в других странах главным образом континентальной Европы.

В ФРГ в настоящее время действует закон об обществах с ограниченной ответственностью от 4 июля 1980 г., вступивший в силу с 1 января 1981 г.; во Франции данному виду торгового товарищества посвящен специальный раздел закона о торговых товариществах 1966 года; в Швейцарии данная форма регулируется нормами Обязательственного закона (ст. 772—828).

Среди нормативных актов особое место занимает закон ФРГ, постановления которого, отражающие новейшие тенденции правового регулирования данного вида торгового товарищества, оказывают влияние на законодательство и практику других стран.

В данной форме предприятий сохранены основные достоинства акционерного общества. Не случайно при отсутствии регулирования тех или иных отношений в специальном законодательстве применяются соответствующие нормы акционерного права. Так же как и акционерное общество, общество с ограниченной ответственностью признается юридическим лицом, несущим исключительную имущественную ответственность по своим обязательствам.

164


В этой связи нельзя не отметить несоответствия названия общества характеру ответственности, ибо само общество несет полную имущественную ответственность по своим обязательствам перед кредиторами. Что же касается участников, то они перед кредиторами никакой ответственности не несут.

По сравнению с акционерным общество с ограниченной ответственностью имеет целый ряд преимуществ. Нормы законов об обществе с ограниченной ответственностью в большей степени, нежели нормы акционерного права, являются диспозитивными. По закону ФРГ в уставе общества кроме обязанности оплаты пая могут быть предусмотрены и другие обязанности участников по отношению к обществу. Обязанности могут быть различными по своему характеру. Весьма распространенной является практика включения в устав постановлений о внесении участниками дополнительных взносов в паевой капитал. Очевидно, что подобные условия направлены на изменение размера капитала без соблюдения процедуры, предусмотренной акционерным законодательством для изменения уставного капитала акционерного общества. Не менее распространенными являются условия об обязанности участников использовать определенные каналы сбыта продукции, придерживаться заранее обусловленных цен, оказания личных услуг, предоставления взаимной информации, воздержания от конкуренции и т. д. Нередко дополнительные обязанности участников составляют основную цель объединения, а оплата вклада выступает лишь в качестве средства их реализации. Минимальный размер паевого капитала для общества с ограниченной ответственностью значительно ниже минимального размера уставного капитала акционерного общества. В ФРГ он составляет 50 тыс. марок, во Франции — 50 тыс. франков. Как правило, не предусматривается максимальный размер уставного капитала. Исключение составляет Швейцария.

Значительно смягчены требования в отношении публичной отчетности. Во Франции, например, проверке со стороны ревизоров (commissaires aux comptes) подлежат лишь годовые отчеты общества с паевым капиталом более 300 тыс. франков. В ФРГ отчеты обществ подлежат проверке со стороны ревизоров при определенных условиях.

Создание наблюдательного совета поставлено в зависимость от соответствующих постановлений устава. Требование законодательства в отношении представительства рабочих и служащих не действует в отношении данной организационной формы.

Указанные преимущества данного вида товарищества по сравнению с акционерным обществом привели к широкому использованию этой организационной формы капиталистических предприятий.

Число действующих обществ с ограниченной ответственностью значительно превышает число акционерных обществ. Особый правовой режим обычно оправдывается заботой о повышении конкурентоспособности мелких и средних предприятий. Фактически дан-

165


ная организационная форма используется также крупными капиталистическими объединениями. Не препятствует этому ограничение числа участников общества во Франции 50 лицами.

2. Общество с ограниченной ответственностью является уставным торговым товариществом. Устав, требующий нотариально удостоверенной формы, должен быть подписан всеми будущими участниками общества. Обычно требуется наличие не менее двух учредителей. В ФРГ законом 1981 года легализована возможность создания общества одним лицом. Правомерность обществ, все паи которых в результате централизации капитала в рамках объединения оказывались сосредоточенными в руках одного участника, давно признавалась судебной, налоговой практикой капиталистических стран. Впервые, однако, признана возможность учреждения общества с ограниченной ответственностью одним лицом, которое подписывает устав и представляет его к регистрации. К обязательным реквизитам устава относятся данные о фирменном наименовании и местонахождении общества, предмете деятельности, размере паевого капитала, размере каждого пая.

В отличие от акционерного законодательства, учредителям предоставляется возможность по своему усмотрению определять содержание правовой основы общества.

Правовая природа устава общества с ограниченной ответственностью своеобразна, ибо устав не только является нормативной основой общества как юридического лица, но также регулирует внутренние отношения между участниками. Господствующей в современной доктрине является теория, по которой устав данного вида товарищества следует рассматривать как особый вид договора, как организационный договор. Постановлениям устава, регулирующим организационную структуру, отношения с третьими лицами, придается нормативное значение.

3. Понятию уставного капитала акционерного общества соответствует понятие паевого капитала. Как уже указывалось, предусматривается минимальный размер капитала. Паевой капитал разбит на части — паи, которые по законодательству Франции должны быть равными по размеру. Иное положение в ФРГ, где количество паев определяется числом участников общества. Различие в регулировании данного вопроса существенного значения не имеет, ибо положение каждого участника зависит от размера сделанного паевого вклада. Законодательством ФРГ, например, предусматривается право на один голос на каждые 100 германских марок. Вклад в паевой капитал может быть осуществлен как в денежной, так и в натуральной форме. Вторая форма имеет место в том случае, когда кто-либо из участников в счет вклада полностью или частично вносит имущественные ценности, к которым относятся как материальные ценности, так и имущественные права.

Объектом вклада нередко становится предприятие. Сложность оценки действительной стоимости вносимого имущества обусловила специальное регулирование такого порядка осуществления вклада в

ч

166


паевой капитал. Характерными и в этом отношении являются постановления закона ФРГ, в которых, в частности, предусматривается необходимость указания в уставе общества на характер вклада в натуре и оценку его стоимости (п. 4 § 5), внесения вклада до заявления о регистрации общества в реестре. Если в качестве вклада предоставляется предприятие, в уставе должны быть воспроизведены данные о результатах его деятельности за последние два года.

Важнейшей функцией паевого капитала является гарантийная. Так же как и в акционерном обществе, выплата дивиденда возможна лишь в том случае, если имущество общества превышает размер уставного капитала. На осуществление гарантийной функции уставного капитала направлены постановления законодательства о солидарной ответственности участников перед товариществом за полную оплату приобретенных паев (ФРГ), о полной оплате паев при учреждении общества (Франция). Не допускается освобождение кого-либо из участников от обязанности внесения вклада в паевой капитал.

Соответствующие постановления нормативных актов оказываются малоэффективными. Не спасают от объявления обществ с ограниченной ответственностью несостоятельными и постановления законов, аналогичные нормам французского законодательства, предусматривающим в случае открытия конкурса неограниченную ответственность по обязательствам общества распорядителей, а при определенных условиях — и отдельных участников общества.

Кроме вкладов участников источником финансирования общества является заемный капитал. Законодательство исходит из принципа свободы в определении соотношения между уставным и заемным капиталом, в силу которого нередко основным источником финансирования фактически становится заемный капитал, а в качестве заимодавцев выступают те же участники товарищества. В случае объявления конкурса над имуществом товарищества участники последнего, предоставляющие кредит, естественно, выступают со своими требованиями наряду с другими кредиторами.

В интересах третьих лиц принимаются постановления, направленные на ограничение возможности для участников подменять Суммы, подлежащие внесению в качестве вкладов, денежными Займами.

Впервые в законодательном порядке в ФРГ предусматривается, что при объявлении общества несостоятельным суммы, предоставленные участником обществу в качестве займа, включаются в ^конкурсную массу, предназначенную для удовлетворения требований кредиторов. Участники общества, предоставляющие займы, в Процессе конкурса лишаются права на предъявление вытекающих из Договора займа требований. Заем квалифицируется как взнос участника в уставный капитал общества. Аналогичные последствия на-й^упают по отношению не только к займам, но и к любым другим

167


действиям участника общества, по своему назначению равноценным предоставлению кредитов (§ 32 а закона ФРГ).

Очевидно стремление законодателя возложить на участников общества ответственность за неоправданно заниженный размер уставного капитала.

4. Акционерное законодательство исходит из строго определенных видов прав и обязанностей акционера. В обществе с ограниченной ответственностью и в этом отношении проявляется тенденция персонализации капиталистических торговых товариществ. В доктрине права участников подразделяются на: а) основанные на законе; б) основанные на нормах судебной практики;

в) основанные на постановлениях устава общества. К первой категории обычно относят право на участие в общих собраниях, на голос на собраниях, право на прибыль, на часть имущества при ликвидации общества, право на информацию, право на отчуждение пая и передачу его по наследству. Судебная практика среди других прав признает за участником право на оспаривание решений собрания и на выход из общества.

Уставом общества права всех или отдельных участников могут быть как ограничены, так и расширены. Один или несколько участников могут быть наделены особыми правами, например правом на назначение распорядителя. Такого рода права должны быть предусмотрены в уставе.

Важнейшим правом участника является, конечно, право на получение прибыли. Порядок распределения прибыли прежде всего определяется уставом.

Нельзя не отметить тенденцию расширения права на информацию. В ФРГ каждый участник вправе требовать от распорядителей любую информацию о состоянии дел общества, ознакомиться с любой документацией. Реализация права на информацию не связывается с общим собранием, ибо такую информацию член товарищества может потребовать в любое время. Постановления устава, исключающие или ограничивающие право на информацию, считаются недействительными.

Важнейшей обязанностью участника является внесение вклада в паевой капитал. Никто не может быть освобожден от этой обязанности.

Наряду с внесением вклада в уставе могут быть предусмотрены и другие обязанности. Допускается возложение других обязанностей не на всех, а лишь на некоторых участников. Обязанности могут быть различными по своему характеру. Особое значение придается обязанности участника кроме внесения вклада в паевой капитал сделать дополнительные взносы (§ 26 закона ФРГ).

Членство в обществе с ограниченной ответственностью обычно удостоверяется документом, называемым паевым свидетельством. Паевому свидетельству не может быть присвоено свойство ценной бумаги. Данный документ призван облегчить доказательство права

168


обладателя на членство в обществе. Право на членство отчуждаемо и передаваемо по наследству. Порядок отчуждения такого права усложнен. Во Франции для уступки права на членство в обществе третьему лицу необходимо согласие остальных участников. В ФРГ договор об уступке права членства должен быть нотариально удостоверен, причем в уставе могут быть предусмотрены и другие условия, соблюдение которых необходимо для действительности акта передачи. Несомненно, что данные постановления нормативных актов используются для сохранения стабильного состава членов, сохранения закрытого состава объединения.

5. Законодательство предусматривает два обязательных органа общества, а именно распорядители, положение которых во многом сходно с положением членов правления, и общее собрание участников.

Оперативное ведение дел общества и представительство его вовне осуществляют распорядители. От усмотрения участников общества зависит решение вопросов о числе распорядителей, объеме и сроке действия их полномочий, о возможности создания различных комитетов, советов и т. д. Следует иметь в виду, что возможные ограничения полномочий распорядителей имеют значение лишь для внутренних отношений общества; что касается сделок с третьими лицами, то распорядители являются неограниченно уполномоченными. В качестве распорядителей могут действовать лица, не являющиеся членами общества, а также лица, являющиеся служащими общества.

Вторым обязательным органом общества с ограниченной ответственностью является общее собрание участников, через которое участники реализуют вытекающие из членства права, в частности право на участие в управлении деятельностью общества. Нормы, определяющие порядок созыва, проведения, компетенцию общего собрания, являются диспозитивными. К собранию приравнивается письменный опрос участников, допускается принятие решений путем переписки. Решения участников принимаются большинством голосов, причем в праве ФРГ — простым большинством, во Франции на собрании или при проведении письменных опросов решения принимаются участниками, представляющими более 50% капитала общества. Если такое большинство не получено, при отсутствии иных условий в уставе, вторично созывается собрание, на котором решения принимаются большинством голосов, независимо от размера представляемого капитала. Собрания созываются распорядителями. Однако институт защиты прав меньшинства воспринят и законодательством о данном виде товарищества. В ФРГ, например, созыва общего собрания могут потребовать лица; представляющие не менее 10% паевого'капитала.

Не исключается возможность создания и других органов (§ 45, 52 закона ФРГ), компетенция которых определяется в уставе. Они могут выступать как совещательные органы, как такие, от одобрения которых зависит судьба тех или иных сделок общества. Прак-

169


тика ФРГ допускает создание третейского суда как органа, призванного разрешать споры между участниками общества.

6. В ФРГ широкое распространение получила организационная форма предприятий, сочетающая два вида торговых товариществ, а именно общества с ограниченной ответственностью и коммандитного товарищества. В результате такого сочетания появилась форма, признаваемая в настоящее время законодательством, судебной и налоговой практикой. Причину распространения такой формы следует искать в налоговом режиме торговых товариществ, в стремлении предпринимателей, в частности, избежать двойного налогообложения прибыли общества. Общество с ограниченной ответственностью, выступающее в обороте в качестве юридического лица, обязано к уплате корпоративного налога, и, кроме того, распределяемая в качестве дивиденда прибыль также облагается налогом. С точки зрения налогового режима более выгодной организационной формой предприятия является коммандитное товарищество, в праве ФРГ не являющееся юридическим лицом и, стало быть, не обязанное платить корпоративный налог.

Коммандитное товарищество не может быть создано, однако, без того, чтобы хотя бы одно лицо по обязательствам товарищества не несло ограниченную имущественную ответственность. Чтобы воспользоваться благоприятным налоговым режимом и в то же время не нести личной ответственности, предприниматели — участники общества с ограниченной ответственностью создают коммандитное товарищество, в котором в качестве неограниченно ответственного лица выступает общество с ограниченной ответственностью, а в качестве коммандитистов — участники общества. Оперативное управление коммандитным товариществом, а также представительство его осуществляются органами общества с ограниченной ответственностью, в качестве которых выступают те же участники общества.

Для создания более благоприятного налогового режима используются договоры найма услуг, договоры займа, которые заключаются предпринимателями, выступающими одновременно и в качестве участников общества с ограниченной ответственностью, и в качестве распорядителей, и в качестве коммандитистов в коммандитном товариществе.

Возможно создание такого объединения, в котором одно и то же лицо выступает в качестве коммандитиста, единственного участника в обществе с ограниченной ответственностью, а также распорядителя общества (Emmann-Gesellschaft).

7. Как указывалось ранее, общество с ограниченной ответственностью в Англии может быть сопоставлено с особой разновидностью компаний — частной компанией, легализованной в начале XX века и активно используемой в настоящее время в качестве организационной формы предприятий. Закон о компаниях 1980 года исходит из закрепления фундаментальных различий между публичной компанией и частной компанией. Частная компания не вправе

170


обращаться к публике в целях размещения паев или облигаций компании. По сравнению с публичной частная компания пользуется рядом преимуществ, может иметь лишь одного директора, для начала деятельности компании не требуется получения промыслового свидетельства, смягчены требования закона к лицам, которые могут действовать в качестве директоров. Основное отличие частной компании от публичной состоит в том, что требования закона в отношении минимального размера уставного капитала и части уставного капитала, подлежащей оплате к моменту регистрации компании, действуют лишь по отношению к публичной компании.

Что касается публичной отчетности, то частные компании формально находятся в равном с публичными компаниями положении. Закон о компаниях 1981 года, однако, значительно смягчил требования в отношении публичной отчетности по отношению к мелким и средним предприятиям.

С частной компанией английского права в США сходна так называемая закрытая корпорация (close corporation), легализованная судебной практикой. К отличительным признакам закрытой корпорации относят- 1) ограничение свободы передачи акций;

2) запрещение публичной подписки на акции; 3) ограничение численности состава объединения. При наличии указанных условий корпорация пользуется рядом привилегий, в частности правом на упрощенный порядок ведения дел.

§ 6. Правовое положение

государственно-капиталистических

предприятий

1. В период государственно-монополистического капитализма неизменно возрастает роль государственного сектора в экономике капиталистических стран. В собственности современного государства уже оказываются не только отдельные предприятия, но зачастую целые отрасли хозяйства.

Особенно значительных размеров государственно-монополистическая собственность после второй мировой войны достигла в таких странах, как Англия, Франция, Италия, ФРГ. В США государственное регулирование экономики реализуется в основном с использованием иных методов.

Процессом огосударствления были охвачены прежде всего военная промышленность и отрасли, непосредственно с нею связанные. Это в значительной мере было сделано еще в годы первой мировой войны, которая чрезвычайно ускорила и обострила процесс превращения монополистического капитализма в государственно-монополистический Вслед за тем идут отрасли, в значительной степени зависящие от технического прогресса, например атомная и электронная промышленность, где и проведение исследований, и внедре-

173


ние их результатов в производство требуют огромных капиталовложений и далеко не сразу приносят прибыль.

Кроме того, современное капиталистическое государство принимает меры к так называемому «санированию» частнокапиталистических предприятий, приобретая в свою собственность предприятия, близкие к банкротству, или создавая на этой базе смешанные государственно-частные предприятия. Наконец, государство берет в свои руки финансовые и кредитные учреждения.

При переходе в руки государства предприятия по-прежнему остаются предприятиями капиталистическими. И в настоящее время, когда государственные предприятия играют весьма значительную роль в экономике страны, они осуществляют свою деятельность таким образом, чтобы максимально обеспечивать интересы монополий. Это проявляется, например, в том, что продукция государственных предприятий поставляется частным компаниям по явно заниженным ценам, что приводит к нерентабельности многих государственных предприятий, а образующийся дефицит постоянно покрывается за счет государственных субсидий.

Организационно-правовые формы, в которых существуют государственно-капиталистические предприятия в различных странах, весьма разнообразны. При этом аналогичные формы организации обладают специфическими особенностями в каждой из стран.

Несмотря на все многочисленные (и подчас весьма существенные) различия в правовом положении государственных предприятий, представляется возможным выделить наиболее типичные организационно-правовые формы государственно-капиталистических предприятий, встречающиеся в различных странах.

В настоящее время можно выделить три основные разновидности правовой организации государственных предприятий:

1) предприятия, существующие в форме торговых товариществ (главным образом акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью) ;

2) предприятия, капитал которых не разделен на акции или паи и которые в принципе являются самостоятельными субъектами права со своим обособленным имуществом и с самостоятельной имущественной ответственностью;

3) так называемые казенные предприятия, которые не обладают ни хозяйственной, ни финансовой, ни правовой самостоятельностью; их финансирование и доходы проходят через государственный бюджет.

2. Современное государство использует для организации своих предприятий старые, зарекомендовавшие себя в частнокапиталистическом производстве и обороте организационно-правовые формы. В первую очередь это — акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью.

Такая форма оказывается наиболее гибкой, она предоставляет больше возможностей для самого тесного переплетения государственного и частного капитала. Она также имеет ряд преимуществ,

172


когда в той или иной отрасли экономики наряду с государственно-капиталистическими предприятиями выступают частные предприятия.

Она очень удобна для организации не только чисто государственно-капиталистических предприятий, но и смешанных, то есть таких, где участвует не только государственный, но и частный капитал. Наконец, эта форма облегчает также приватизацию государственно-капиталистических предприятий — передачу их в руки частных лиц. В случае использования формы акционерного общества и товарищества с ограниченной ответственностью приватизация происходит путем постепенной продажи акций или долей участия в таких предприятиях.

В наибольшей степени форма торгового товарищества используется в ФРГ. Получила она также распространение во Франции (так называемые национальные общества) и в Италии. Акции таких обществ полностью принадлежат государству. Иногда в качестве акционеров выступают другие государственные предприятия.

Формально государственные акционерные общества являются наиболее независимой и самостоятельной по отношению к государству категорией государственных хозяйственных предприятий. Они не входят в систему органов государственного управления. Такого рода государственные предприятия полностью подчиняются нормам гражданского и торгового права и предписаниям акционерного законодательства; персонал этих предприятий не относится к государственным служащим. Государственные акционерные общества пользуются коммерческой самостоятельностью и сами отвечают по своим обязательствам, но государство в то же время оказывает им широкую финансовую поддержку.

Форма акционерных компаний широко используется в ФРГ и Италии при организации государственных концернов, представляющих собой весьма любопытную разновидность холдинговых компаний, в которых тесно переплетается государственный и частный капитал. В таких концернах капитал головной акционерной компании обычно полностью принадлежит государству. В свою очередь, эта государственная акционерная компания является акционером дочерних и внучатых обществ, где наряду с этим акционерами являются частные предприниматели.

В Англии форма акционерной компании для организации государственно-капиталистических предприятий практически не имеет значения. Только отдельные национализированные предприятия, например фирмы по автогрузовым перевозкам, имеют статус акционерной компании.

Не получили сколько-нибудь широкого распространения в Англии и смешанные государственно-частные предприятия.

Во Франции форма акционерного общества в гораздо большей степени используется для организации так называемых предприятий смешанной экономики.

173


3. Помимо акционерных обществ широкое распространение получила такая форма организации государственно-капиталистических предприятий, при которой их капитал не делится на акции или паи. Такая система организации в настоящее время является единственной в Англии, преобладает во Франции, используется в ФРГ.

Правовая организация отдельных конкретных государственных предприятий, относящихся к этой группе, отличается большим разнообразием не только в различных странах, но даже в пределах одной страны. Ни в одной из рассматриваемых стран нет какого-либо единого законодательного акта, которым общим образом регулировалось бы правовое положение государственных предприятий. Поэтому практически каждое государственное предприятие существует на основе закона или статута, предназначенного именно для данного предприятия. Соответственно по-разному регулируются проблемы правосубъектности таких предприятий, их имущественной ответственности и их связи с органами государственного управления.

Среди различных организационно-правовых форм государственно-капиталистических предприятий наибольший интерес представляет форма, получившая в Англии название публичной корпорации (public corporation), в ФРГ—публичного учреждения (öffentliche Anstalt). Во Франции предприятия, обладающие основными признаками, свойственными английской публичной корпорации, определяются как публичное учреждение (établissement publique) либо как публичное предприятие (entreprise publique). В дальнейшем предприятия этой группы мы будем называть публичными корпорациями.

Как правило, публичные корпорации объединяют в своем составе целый ряд предприятий, исследовательских центров и т. п. Корпорация в целом является юридическим лицом и обладает обособленным имуществом. Отдельные предприятия, входящие в состав таких корпораций, не всегда наделены самостоятельной право-субъектностью. Публичные корпорации не только занимаются хозяйственной, производственной, исследовательской либо торговой деятельностью, но наделяются и определенными регулирующими и управленческими функциями. Они одновременно являются не только (а иногда даже не столько) хозяйственными предприятиями, но и государственными органами. При этом в разных публичных корпорациях основными могут быть либо хозяйственные задачи, либо управленческие.

В качестве примера публичных корпораций в Англии можно привести Национальное управление угольной промышленности, корпорацию по радиовещанию Би-би-си, во Франции — «Электрисите де Франс», «Газ де Франс», Комиссариат по атомной энергии и др.

В английской правовой науке было выработано общее понятие публичной корпорации, которое сводится к следующему: «Публич-

174


ная корпорация — это правовой институт, выполняющий функции экономического и социального характера от имени государства, но в качестве независимого субъекта права... Публичная корпорация ответственна за свою деятельность перед государством в лице правительства, но в то же время она наделена своим собственным имуществом и обладает правовыми признаками коммерческого предприятия».

Принципы правовой организации французских государственных предприятий, капитал которых не разделен на акции, в основных чертах совпадают с принципами организации публичных корпораций в Англии. Здесь также проявляется стремление максимально приблизить правовой статус государственных предприятий к статусу частнокапиталистических предприятий, наделив их в то же время определенными публично-правовыми функциями и поставив под контроль государства.

Государственные предприятия, подобно частным, подлежат обычному налогообложению и подчиняются нормам частного права. Служащие государственных предприятий (за исключением очень небольшого числа руководящих работников) не являются государственными служащими. Все споры, вытекающие из хозяйственных договоров предприятий, рассматриваются не административными, а общими судами.

С другой стороны, поскольку деятельность государственных предприятий не исчерпывается чисто хозяйственными, коммерческими задачами, а они выполняют и ряд административных, управленческих функций, присущих государственным органам, то и споры, относящиеся именно к этой последней стороне их деятельности, подсудны не общим, а административным судам и соответствующие правоотношения подчиняются уже нормам не гражданского или торгового права, а административного права.

В ФРГ тоже имеется довольно большое число предприятий государственного сектора, организованных не в форме акционерного общества или товарищества с ограниченной ответственностью, а в форме так называемых публичных учреждений. Форма публичный учреждений в ФРГ для организации промышленных предприятий не используется. По этому принципу организованы государственные финансовые и кредитные учреждения (начиная с государственного банка), предприятия связи, транспорта и, наконец, предприятия по оказанию различного рода коммунальных услуг. С правовой точки зрения институт публичного учреждения несколько отличается от английской публичной корпорации и от публичных учреждений и предприятий во Франции. Дело в том, что публичные учреждения в ФРГ трактуются как юридические лица публичного права, в отличие, например, от торговых товариществ. Это различие имеет не только чисто теоретическое, но и практическое значение. Их положение и полномочия очень близки к положению обычного органа управления. Например, в отношении одного из наиболее значительных публичных учреждений — Федерального банка —

175


в самом законе прямо сказано, что его правовое положение — это положение государственного ведомства.

В соответствии с этим служащие таких государственных предприятий считаются, за некоторым исключением, государственными служащими. Эти предприятия, в отличие от тех, которые организованы в форме торговых товариществ, а также государственных предприятий, существующих в Англии и во Франции, пользуются налоговыми льготами. Их правоотношения в принципе подчиняются нормам не гражданского или торгового права, а административного права, и соответственно споры в принципе рассматриваются не общими, а административными судами. Это, конечно, не означает, что применение норм частного права здесь вообще исключается. Например, отказ гражданину предоставить услуги, оказанием которых занимается данное предприятие (например, сберегательная касса, железная дорога), трактуется как противоправное причинение вреда и дает потерпевшему право предъявить иск на основе соответствующих статей гражданского уложения.

4. Казенные предприятия. Экономическое значение данной разновидности государственно-капиталистических предприятий очень невелико. Сравнительно невелико и число таких предприятий. Возникновение и существование этих предприятий в гораздо меньшей мере, чем рассмотренных ранее разновидностей, связаны с государственно-монополистическими тенденциями.

Во Франции — это пороховые заводы, гобеленовые мастерские, почта, телеграф и телефон, полиграфические предприятия и некоторые другие.

В ФРГ в ведении федерации находятся государственная военная монополия, типография федерального правительства и др.; в ведении земель — пивоваренные заводы, предприятия по добыче соли и торфа, некоторые виноградарские хозяйства.

В Англии сюда относятся пороховые заводы и королевские доки.

Казенные предприятия не имеют ни юридической, ни хозяйственной, ни финансовой самостоятельности. Они не платят налогов, все их доходы и расходы проходят через государственный бюджет. И по закону, и фактически они входят в систему государственного управления и непосредственно управляются каким-либо министерством, ведомством или органом местного самоуправления. В обороте они выступают не от своего имени, а от имени государства или той его части, в ведении которой они находятся (земля, община). Всякое имущество, выделенное государством для деятельности таких предприятий, может быть использовано по распоряжению компетентных органов для любых других целей, непосредственно не связанных с деятельностью данного предприятия.

176


§ 7. Монополистическая деятельность и ее правовое регулирование

1. Концентрация и централизация капитала, неизбежно порождающие создание монополий и другие формы монополистической хозяйственной практики, ведут к обострению конкурентной борьбы на капиталистическом рынке. Эти экономические процессы влияют на методы ведения конкурентной деятельности, ограничивают или даже полностью лишают многие мелкие, средние и даже крупные фирмы возможности «нормального» ее проведения. Монополизм, подавляя конкуренцию, угрожает исключить ее воздействие как регулирующего фактора, существенной и необходимой предпосылки функционирования рынка и экономики в целом.

В этой ситуации государство берет на себя хозяйственно-регулирующую роль по поддержанию в определенных рамках свободы предпринимательства и конкуренции как элементарных условий эффективно действующего рыночного механизма. Одним из средств решения этой задачи становится комплекс мер по борьбе с монополистической практикой, преследующих цель ослабить негативные последствия деятельности обществ и компаний по организации монополий и своекорыстному использованию своего господствующего («доминирующего») положения на рынке, по пресечению злоупотреблений фирмами своей экономической мощью, наносящих ущерб национальной экономике в целом. Помимо решения важной хозяйственно-экономической задачи государство стремится одновременно к достижению социально-политических целей: ослаблению антимонопольного движения, внедрению в общественное сознание идеи осуществления демократизации государства как организации, проявляющей заботу об интересах мелкого и среднего предпринимательства, а также широчайших слоев массового потребителя («защита слабого против сильного»), страдающих от монополистического диктата.

Стремление к достижению этих целей вызвало к жизни появление в конце XIX века в США (1890 г.) специального законодательства по регулированию монополистической деятельности, а после второй мировой войны (50—60-е годы) на путь такой регламентации встали страны Общего рынка, Япония и почти все остальные промышленно развитые страны, а также многие из развивающихся стран. В одних государствах, в том числе в США, Японии и Канаде, указанное законодательство именуется антимонопольным, а в некоторых из них доктрина и практика называют его также антитрестовским (США) или антикартельным (ФРГ, Австрия, Швейцария). В других государствах, в том числе в странах Общего рынка, оно получило наименование законодательства по борьбе с ограничительной хозяйственной практикой (restrictive practices, pratiques restrictives). Такие терминологические различия отражают и определенные отличия в содержании самого регулирования. Специальные положения о борьбе с антиконкурентной прак-

177


тикой предусматриваются также международными соглашениями, в частности Римским договором об организации Европейского экономического сообщества от 25 марта 1957 г. (ст. 85—91) и некоторыми другими. Нормы этих соглашений применяются к любым лицам, действующим на территории Сообщества.

В национальных законах и международных соглашениях выделяются два основных направления хозяйственной практики, рассматриваемой как монополистическая: организационно-правовая и договорно-правовая. Первая относится к созданию различных монополистических структур в рамках капиталистической экономики, а вторая — к осуществлению монополистической коммерческой практики в рыночных отношениях.

2. Организационно-правовая деятельность по созданию разного рода монополистических объединений осуществляется с использованием института договора и института торговых товариществ. Она проявляется либо в заключении юридически самостоятельными лицами соглашений по созданию объединений — картелей, синдикатов, объединений производственного и научно-технического характера,— юридическими лицами не являющихся, либо в учреждении обществ или компаний как торговых товариществ, имеющих статус юридического лица. Осуществление указанных видов деятельности, ведущей к монополизации рынка, подпадает под формально-юридические запреты.

Как незаконные запрещаются соглашения (договоры) между обществами или компаниями о создании картелей и иных монополистических объединений. Речь идет здесь о «горизонтальных соглашениях» юридически и экономически самостоятельных субъектов, стоящих, как правило, на одном и том же «хозяйственном уровне» в системе рыночных связей. Результатом таких хозяйственных соглашений является возникновение картелей, синдикатов, концернов и т. д. Особое значение имеют на практике картельные соглашения, регулирующие раздел рынков сбыта и снабжения участников соглашения, установление ими согласованных цен на товары и услуги, определение программ и квот производства, введение специализации и кооперирования, обмен информацией, патентами и лицензиями и т. д.

К важнейшим организационным формам совместной или координированной деятельности, ведущей в ряде случаев к возникновению монопольных структур, относятся также практика установления экономического подчинения обществ или компаний путем финансового участия в их капитале («система участия»); создание держательских или холдинговых обществ или компаний); слияние обществ или компаний путем поглощения более слабых сильными; организация совместных филиалов и т. д.

Все перечисленные выше многообразные способы учреждения монополистических объединений, опирающиеся в ряде случаев на заключаемые соглашения или договоры, именуются в доктрине коллективной антиконкурентной практикой.

178


Законодательство не является, однако, сильным тормозом на пути концентрации и централизации капитала, монополизации производства и рынка, что обусловлено как самими особенностями юридического регулирования, так и административно-судебной практикой его применения.

Имеется много легальных возможностей обхода положений о запретах монополистических структур. К ним относится прежде вс«* го допустимость функционирования так называемой «системы учас» тия». Речь идет о приобретении одним обществом или компанией значительной или даже большей части капитала (в виде акций или * паев) другого общества или компании и образовании системы экономически связанной между собой цепочки фирм — двухзвенной или последовательно многозвенной,— занимающей господствующее положение на рынке.

Легальность экономической «системы участия» основана на признании юридической автономии соподчиненных обществ или компаний, выступающих в обороте в качестве юридически самостоятельных хозяйствующих субъектов. Однако полная или частичная принадлежность капитала дочерней организации другой, материнской организации, особенно при наличии в руках последней контрольного пакета акций или паев первой, ставит дочернюю организацию в зависимое экономическое и административное положение, позволяет контролировать и направлять ее деятельность (и соответственно деятельность подчиненных ей самой на таких же началах внучатых и других обществ) как элемента единого, по существу, хозяйственного комплекса, монополизирующего рынок.

Такое сосредоточение капитала признается на практике правомерным, а в новейшем законодательстве допускается также по закону при условии в некоторых случаях, что «система участия» подчиняется требованиям публичной о ней информации и отражения в отчетности материнских обществ. Так, по ст. 354 и 355 французского закона о торговых товариществах от 24 июня 1966 г. участием в деятельности другого общества считается сосредоточение части его капитала в размере от 10 до 50 % в руках контролирующего общества, тогда как принадлежность капитала в размере более 50% дает формальное основание считать контролируемые общества филиалами. Указанная ситуация подлежит информации о ней и публичной отчетности.

В § 15—17 закона об акционерных обществах ФРГ от 6 сентября 1965 г. допускается существование, с одной стороны, «связанных» предприятий, юридически не зависимых друг от друга, но подчиняющихся управлению предприятия — держателя большей части долей участия, а с другой стороны, «зависимых» предприятий, которые также юридически самостоятельны, но испытывают прямо или косвенно определяющее влияние господствующего предприятия.

Тот факт, что деятельность монополистических структур, основанных на «системе участия», как правило, не опирается на формаль-

179


но заключаемые соглашения или договоры, сужает возможности распространения на них норм антимонопольного законодательства. К тому же не во всех странах требуется даже информация о наличии указанных связей обществ и компаний. Да и сама возможность применения таких норм к юридически самостоятельным организациям, совместно действующим на рынке и осуществляющим на них контроль (так называемым олигополиям), редко используется административными и судебными органами.

Действие «системы контроля» в отношении дочерних обществ или компаний, учреждаемых в других странах, создает сеть разно-национальных субъектов гражданского оборота, каждый из которых признается национальным юридическим лицом в стране учреждения, хотя и подчинен единому руководству головного общества или компании, являющейся, как правило, юридическим лицом той или иной промышленно развитой страны. На долю таких экономических комплексов, получивших наименование транснациональных компаний (ТНК) и являющихся монополистическими объединениями, приходится значительная часть мирового капиталистического производства и международной торговли.

В новейшем законодательстве легализуется также заключение некоторых иных соглашений и договоров, формально-юридически связывающих фирмы в монополистические объединения. Характерны в этом отношении положения закона ФРГ об акционерных обществах 1965 года (§ 291 и 292). Согласно «предпринимательскому договору», одно акционерное общество может полностью подчинить себя руководству со стороны другого общества, его указаниям (договор подчинения), или взять обязательство отчислять свою прибыль другому обществу (договор отчисления прибыли), или даже полностью объединить свою прибыль с прибылью других обществ с целью распределения общей прибыли (договор о создании единого фонда прибыли). Нередко договоры подчинения сочетаются с договором отчисления прибыли.

Законным средством концентрации и централизации капитала считается создание специальных держательских, или холдинговых, обществ или компаний. Смысл такого метода централизации управления состоит в передаче юридически самостоятельными участниками оборота части своих акций или паев, чаще всего контрольного пакета, держательской компании. Не осуществляя, как правило, хозяйственно-производственных функций, держательское общество или компания координирует и направляет из одного административного центра деятельность участников, монополизируя в результате рынок. Нередко учредители в дополнение к уставу заключают также соглашение о координации своей «индивидуальной» деятельности — разделе рынков, ценах и т. д. Таким соглашениям они стремятся придать строго конфиденциальный характер, имея в виду, что эти соглашения могут подпадать под нормы законодательства о борьбе с монополиями.

Со своей стороны, административные органы и суды, рассматри-

180


вающие дела о существовании монополистических структур, обычно решают их к выгоде таких объединений. При этом используются достаточно широкие возможности непризнания монополий, создаваемые самим законом. Границы усмотрения государственных органов при квалификации расширяются «свободной» интерпретацией ими таких «каучуковых» понятий закона, как «доминирующее положение на рынке», «интересы государства и национальной экономики», «злоупотребление экономической мощью», «необоснованные ограничения конкурентов» и т. д„ и т. п. Использование указанных неопределенных критериев оценки существенно облегчает выведение монополистических объединений из-под действия закона.

Столь же важное ограничивающее значение в применении законодательства имеют предусматриваемые самим законом многочисленные исключения из положений, запрещающих монополию. Так, согласно законам Франции, ФРГ, Австрии и ряда других стран, допускаются в «общих интересах» такие объединения, которые способствуют рационализации экономической деятельности и специализации производства, улучшению руководства средними или мелкими предприятиями и т. д. Во многих законах, в частности США, Англии, ФРГ и Японии, из-под их действия исключаются целые секторы экономики: транспорт, банковское и страховое дело, сельскохозяйственное производство, экспортно-импортные операции и др.

3. Монополистическая коммерческая практика в рыночных отношениях проявляется в двух формах: во-первых, в заключении гражданских сделок монополистического характера и, во-вторых, в осуществлении хозяйственных приемов и методов монополизации рынка, не опирающихся на заключение гражданских сделок.

Ограничительная договорная практика состоит в заключении гражданских сделок, основанных на использовании одной из сторон договора выгод своего монопольного (господствующего или доминирующего) положения на рынке. Такая договорно-правовая практика в коммерческих операциях, осуществляемая тем или иным обществом или компанией, именуется индивидуальной антиконкурентной практикой. Ее антиконкурентный характер проявляется в том, что условия договора ограничивают или исключают свободу предпринимательства контрагента либо остальных участников рыночных операций, ухудшают их конкурентное положение на рынке. Сторонами этих «вертикальных соглашений» являются общества и компании, занимающие, как правило, неодинаковое хозяйственное положение на рынке, из которых одна сторона, будучи господствующей или доминирующей в этой сфере деятельности, навязывает ограничительные условия другой стороне.

Сферой применения таких условий являются в первую очередь договоры с «исключительными условиями», лицензионные, комиссионные, агентские и некоторые другие договоры. Конкретные составы правонарушений определяются законом и/или вырабатываются судами исходя из общих принципов оценки ограничительной

181


монопольной практики. При этом обнаруживаются по странам существенные различия в признании незаконности одних и тех же договорных условий.

Во многих случаях в качестве незаконных рассматриваются так называемые «исключительные» условия, закрепляющие исключительные правомочия одной из сторон в системе будущих отношений с контрагентами. Сферой их применения являются чаще всего договоры об исключительной продаже товаров, а также комиссионные и агентские договоры. Смысл их сводится, например, к установлению обязанности продавца, а иногда и покупателя осуществлять впредь операции только с данным контрагентом (условие об исключительной продаже товара покупателю или исключительной покупке товара у продавца) либо к предоставлению комиссионеру (агенту) исключительного права представлять комиссионера (принципала) на определенной территории. Правомерность таких условий по-разному оценивается судами.

К незаконным относят гражданские сделки, именуемые «связанными» и «исключающими» контрактами.

Под «связанными» имеют в виду такие контракты, в которых некоторые условия искусственно привязаны к основному предмету договора, ограничивая тем самым для должника свободу хозяйственной деятельности, вменяют ему обязанности, которые выходят за рамки предмета соглашения (например, включение в контракт купли-продажи машины дополнительного обязательства покупателя перед продавцом, доминирующим на рынке такой техники, об одновременном приобретении у последнего оборудования или сырья, никак не связанных с эксплуатацией машины).

К «исключающим» относят контракты с теми или иными ограничительными для контрагента условиями, которые могут препятствовать ему в дальнейшем свободном выборе контрагентов, либо исключать возможность проведения каких-либо коммерческих операций, например перепродажи товара, либо проведения их на оговариваемой территории и т. д. Контрактом с исключающими условиями рассматривается, например, договор на предоставление производителем или оптовым продавцом исключительных прав продажи товаров покупателям на определенной территории, оговариваемой в контракте, хотя практика оценки такого условия неоднозначна. Особенно противоречива квалификация ограничительных условий в лицензионных контрактах, которые по самой своей природе неизбежно содержат условия по ограничению объема, территории и времени использования промышленного объекта. Незаконными признаются здесь условия, превышающие «разумные пределы» использования исключительного права (например, обязанность лицензиата приобретать связанные с лицензией изделия, воздерживаться от экспорта лицензионных объектов на определенную территорию, предоставлять встречную лицензию лицензиару на другой объект, отказываться от внесения технических усовершенствований и т. д.).

182


Закон и практика считают монополистическими также некоторые ограничительные по своей направленности или эффекту формы и методы хозяйственной деятельности, негативно влияющие на свободу предпринимательства участников рыночных операций. Такие способы и приемы предпринимательства, не связанные в большинстве случаев с заключением формальных соглашений или договоров, имеют индивидуальный или коллективный характер.

К ним относится дискриминационная торговля как коммерческая деятельность, ставящая участников оборота в неодинаковое положение. Речь идет, в частности, об установлении неодинаковых цен на товары или услуги для различных контрагентов, об отказе торговать или о селективной торговле, то есть необоснованном отказе вступать в договорные отношения с какими-либо контрагентами, и т. п. Дискриминационной практикой считается также организация бойкота, то есть склонение других фирм к согласованному отказу торговать с каким-либо участником оборота.

Незаконной считается демпинговая торговля, когда товары продаются по экспортной цене, значительно более низкой по сравнению с их «нормальной» ценой, действующей в стране ввоза или третьей стране.

Наконец, противоправной коммерческой деятельностью считается согласованная практика или «сговор» как скоординированные действия, не опирающиеся на формально заключенные соглашения (например, договоренность в отношении уровня цен и предоставления скидок постоянным покупателям, применение общих условий о сроках платежа, гарантиях и ответственности, составление «черных списков» лиц, исключаемых из сделок, и т. д.).

4. Квалификация актов монопольной или ограничительной практики основывается на разных принципах или юридико-технических методах их оценки, получивших в доктрине наименование «американского» и «европейского» принципов.

Согласно «принципу запрещения», введенному первоначально в США законом Шермана 1890 года (разд. 1 и 2) и действующему ныне также в Канаде, Аргентине и ряде других капиталистических и развивающихся стран, предусматриваемые законом акты монопольной практики считаются незаконными как таковые, «сами по себе» (per se illegal), независимо от оценки характера их воздействия на рыночную конкуренцию. Это означает формально-юридический запрет создания объединений и осуществления коммерческой практики монополистического характера. Из этого принципа формально исходит и право ФРГ, поскольку в п. 1 ст. 15 закона против ограничительной конкуренции от 27 июля 1957 г. в редакции от 26 апреля 1980 г. запрещается создание монопольных объединений. Однако вводимые этим законом исключения в применение декларируемого принципа столь велики, что доктрина подчеркивает промежуточное положение законодательства ФРГ между американским и европейским подходами к регулированию.

В соответствии с «принципом контроля и регулирования», при-

183


нятым в праве стран — членов ЕЭС (кроме ФРГ) и Японии, создание монополий и заключение соглашений или договоров монопольного характера в принципе юридически не исключаются, но лишь постольку, поскольку это не нарушает свободу конкуренции. Это предполагает, следовательно, оценку в каждом случае законности соответствующих рыночных актов и операций. Монополистическая деятельность ставится через определенный правовой механизм под контроль государства для предупреждения и исключения ее осуществления во вред «нормальной», или «рабочей», конкуренции. Таким механизмом являются юридическая обязанность регистрации соглашений участниками, если содержание актов направлено на создание монополии или существенное ограничение конкуренции, и право компетентных государственных органов признать конкретную хозяйственную деятельность антиконкурентной и запретить как противоречащую публичным интересам.

При этом необходимым условием признания практики как монопольной или ограничительной является установление факта негативного ее влияния на свободную конкуренцию, то есть реального и существенного воздействия на рынок, оказывающего или способного оказать в будущем серьезное ограничительное влияние на хозяйственную деятельность контрагента или других участников оборота в этой сфере. Запрещается практика, которая, по определению ст. 85 Римского договора об организации ЕЭС и норм ряда национальных законов, способна реально, прямо или косвенно, «воспрепятствовать, ограничить или нарушить» рыночную конкуренцию.

Согласно формулировке п. 1 ст. 85 Римского договора, незаконными считаются действия, «которые имеют своей целью или результатом воспрепятствовать, ограничить или нарушить свободу конкуренции внутри Общего рынка, в частности: а) установление прямо или косвенно покупных или продажных цен или других относящихся к сделке условий; б) ограничение или контроль над производством, сбытом, техническим развитием или капиталовложениями;

в) распределение рынков или источников снабжения; г) применение к торговым партнерам неравного подхода при равных условиях, ставящее их тем самым в неблагоприятное положение при конкуренции».

В качестве одного из оценочных критериев квалификации сложившейся на рынке «монопольной ситуации» и соответственно применения санкций в законах многих стран, в том числе Франции, ФРГ, Англии и Японии, указывается на чрезмерный объем реализации товаров и услуг обществом (компанией) или объединением. Осуществление '/4, или '/з, или ^/з общего рыночного оборота какого-либо товара по физическому его объему или в денежном выражении либо реализация более 50 или 60% всех продаж и т. д. юридически создают презумпцию монополизации рынка.

Ни в одной национальной системе права, однако, указанные принципы «американской» или «европейской» оценки правонаруше-

184


ний не выдерживаются последовательно: одновременно используются разные подходы, их комбинация, когда декларируемый основной принцип дополняется положениями, характерными для другого принципа. Так, в США «принцип запрещения» применяется на практике не ко всем актам монополизации рынка, а лишь к некоторым: к согласованному установлению рыночной цены и перепродажных цен, разделу рынков между конкурентами, организации бойкота, заключению «связанных» договоров. Все же остальные акты также могут быть признаны противоправными, но на основе «разумных правил» оценки, то есть с учетом значимости их воздействия на конкурентную ситуацию. И противоположный пример. Шведский закон от 1 января 1983 г., основанный на концепции «контроля и регулирования», одновременно запрещает «как таковые» некоторые действия: сговор об участии в процедуре тендера, установление минимальных или специальных цен для перепродаваемых или сдаваемых в аренду товаров.

5. Применение антимонопольного законодательства осуществляется через определенный институционный механизм, включающий специальный административный орган (в США — Управление по антитрестовской деятельности Министерства юстиции; в Англии — Генеральный директорат по справедливой торговле; в ФРГ — Федеральное ведомство по картелям; во Франции — Совет по конкуренции и т. д.), а также через суды общей и специальной юрисдикции.

Рассмотрение дел осуществляется в административно-судебном порядке. В странах преимущественного значения административной процедуры (ФРГ, Франции, Японии, Бельгии и др.) разрешение споров ложится на административный орган, решение которого может быть обжаловано в суд. В странах преимущественного значения судебной процедуры (США, Англии, Швейцарии, Швеции, Испании и др.) разрешение споров отнесено к компетенции суда, но лишь после предварительного рассмотрения дела в административном органе^ решения или рекомендации которого оказались не выполненными ответчиком.

Дело о монопольной практике может быть возбуждено органами государства («публичный иск» о защите публичных интересов) или заинтересованным частным лицом («частный иск» о нарушении частного интереса).

Действует и определенный механизм государственного контроля за соблюдением законности участниками оборота, заключающими соглашения и договоры. Он строится по двум схемам.

В одной группе стран, в частности США, Франции, Японии, Бельгии, Швейцарии и Канаде, участники соглашения или договора, содержащего ограничительные условия, юридически не обязаны ставить о них в известность контролирующий орган. Проблема контроля возникает лишь в случае возбуждения дела заинтересованным лицом или государственным органом. В другой группе стран, к которой относятся ФРГ, Англия, Нидерланды, Скандинавские

185


страны, Австрия и Испания, действует процедура обязательного оповещения (нотификации) контролирующего органа о заключенных соглашениях и договорах монопольного характера (вертикальных и/или горизонтальных), а в ряде стран — и регистрация их в специальном реестре для информирования конкурентов и потребителей. Это дает возможность и контролирующему органу возбудить дело о правонарушении.

К гражданским санкциям за правонарушения относятся: признание недействительности заключенных договоров; запрещение осуществления противоправной практики; предписание (или рекомендация) об осуществлении мер по восстановлению свободной конкуренции, об исключении условий из договора, о переходе к нормальным условиям торговли, предоставлении лицензии и т. д.;

возмещение потерпевшему лицу убытков. В качестве административной санкции применяются штрафы (например, в США — 1 млн. долл. в отношении корпорации, в ФРГ — до 1 млн. марок и т. д.). При рассмотрении дела в уголовном производстве применяются уголовные санкции.

Контрольные вопросы по теме

/. Что такое торговое товарищество, какие виды товариществ известны различным правовым системам!

2. Чем отличается полное товарищество от коммандитного?

3. В чем заключаются достоинства и недостатки акционерного общества?

4. Каков порядок создания акционерного общества!

5. Как осуществляется управление делами акционерного общества?

6. Как формируется имущество акционерного общества?

7. В чем различие между правовым положением акционера и облигационера?

8. Что отличает акционерное общество от общества с ограниченной ответственностью?

9. В чем особенности правового положения государственно-капиталистических предприятий?

10. Какими признаками характеризуется монопольная или ограничительная хозяйственная практика?

11. Какие виды организационно-хозяйственной деятельности рассматриваются как монополистические?

12. Какие виды коммерческой деятельности рассматриваются как монополистические?

13. Каковы механизмы разрешения споров о монополистической практике и санкции за ее осуществление?


Глава VIII


 


Исковая давность


§ 1. Понятие исковой давности и хозяйственное значение ее применения. Источники правового регулирования. § 2. Основные условия применения исковой давности. § 3. Сроки исковой давности. Приостановление   и   перерыв давностных сроков


 


ДОПОЛНИТЕЛЬНАЯ СПЕЦИАЛЬНАЯ ЛИТЕРАТУРА

Гражданское и торговое право капиталистических стран/Под ред. Д. М. Генкина.— М., 1949.— С. 306—309; Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права.— Т. I.— П/t. II.— М., 1950.—С. 405—431; Морандьер Ж. де ла. Гражданское право Франции.— Т. II.— М., I960.— С. 582—593; Кожевников Б. О. Некоторые вопросы применения исковой давности в англо-американской системе права // Торгово-промышленная палата СССР. Материалы Секции права.— М., 1978.— С. 41—49.

§ 1. Понятие исковой давности

и хозяйственное значение ее применения.

Источники правового регулирования

1. Средством обеспечения физическим и юридическим лицам осуществления принадлежащего им субъективного права является возможность его защиты в исковом порядке путем обращения в суд или арбитраж. Однако реализация управомоченным лицом своего субъективного гражданского права в таком принудительном порядке, гарантируемом государством, ограничивается определенным сроком, устанавливаемым в законе. Период времени, с истечением которого погашается возможность принудительного осуществления гражданского права путем предъявления иска в суд или арбитраж, именуется исковой давностью, которую в доктрине и практике называют погасительной давностью (prescription exünctive où-libératoire, Verjährung).

Возможность осуществления исковой защиты нарушенного права характеризуется как право на иск в материальном смысле, которое отличается от права на само обращение с иском в суд или арбитраж — права на иск в процессуальном смысле, обычно независимого от истечения тех или иных сроков.

Институт исковой давносги вызван к жизни в первую очередь потребностями хозяйства. При развитой товарно-денежной системе хозяйства возникает необходимость внести определенность в граж-данско-правовые отношения, устранить неустойчивость, которую может вызвать длительное неосуществление управомоченными лицами своих субъективных прав, положить конец устаревшим пра-

187


вовым притязаниям. В этом заинтересованы сами участники оборота. Вместе с тем в их дисциплинировании, побуждении к своевременному осуществлению своих правомочий в интересах всех участников оборота в целом, а также в создании лучших условий для разрешения правовых споров (исключения предъявления устарелых требований, по которым доказательства за давностью утрачены и не могут быть установлены с достоверностью) заинтересовано и государство. Именно поэтому в правовой науке подчеркивается, что институт исковой давности отвечает интересам публичного порядка. Это определяет ряд особенностей его правового регулирования, в частности императивный характер норм и др.

Выдвигаются различные юридические обоснования действия института исковой давности. В одних случаях авторы, исходя из принципа автономии воли сторон, обосновывают его презюмируе-мым отказом кредитора от своего права; в других — презумпцией выполнения должником обязательства; в третьих — необходимостью предупреждения увеличения долга, оплата которого не истребована, и т. д.

2. Источники правового регулирования исковой давности многообразны. Во Франции и ФРГ исковая давность регулируется нормами гражданских (ст. 2219—2281 и др. ФГК; § 194—225 и др. ГГУ) и торговых кодексов (ст. 189 bis ФТК и др.), а также нормами специальных законодательных актов по купле-продаже, подряду, найму и др.; в Швейцарии — нормами ШГК и ШОЗ (ст. 95, 454, 521, 600, 790 ГК; ст. 114—142 03). В Англии взамен ряда законодательных актов, регулировавших исковую давность, введен единый закон о давности от 13 ноября 1980 г. (Limitation Act 1980). В США положения об исковой давности содержатся в законах штатов, а в отношении договора купли-продажи действует единообразная норма ЕТК (ст. 2-725), дополненная, однако, законами некоторых штатов.

Тенденция к унификации сроков исковой давности находит свое выражение во введении специальных норм в ряд международных конвенций, в частности в Конвенцию ООН о международных переводных векселях и международных простых векселях, подписанную в Нью-Йорке 9 декабря 1988 г. (ст. 84), и специальную Конвенцию об исковой давности в международной купле-продаже товаров, подписанную в Нью-Йорке 14 июня 1974 г. и дополненную Венским протоколом от 11 апреля 1980 г. Конвенция об исковой давности 1974 года вступила в силу 1 августа 1988 г.

3. Сроки исковой давности не следует смешивать с так называемыми преклюзивными (пресекательными) сроками. Преклюзивный срок нормативно предоставляется для выполнения определенного акта, необходимого в интересах сохранения лицом своего права или защиты своих интересов. Таким актом может быть уведомление другой стороны или совершение иного действия, отличающегося от возбуждения искового производства (например, заявление претензии об обнаруженных при поставке товаров недостатках по коли-

188


честву или качеству). Когда с определяемым в законе сроком связываются какие-либо права в отношении установления, защиты или изменения другого права, речь всегда идет о преклюзивном, а не о давностном сроке. Преклюзивный срок отличается, таким образом, от давностного срока по своей цели.

Если при истечении давности само право продолжает существовать, хотя оно не может быть защищено в принудительном порядке, то после истечения преклюзивного срока соответствующее право уже не существует. Преклюзивный срок течет против всех лиц, и на него вправе ссылаться любая сторона в процессе. Этот срок не может быть, как правило, увеличен или прерван.

Помимо погасительной давности имеется институт приобрета-тельной давности, представляющий собой способ приобретения вещного права. Этот правовой институт рассматривается в гл. IX.

§ 2. Основные условия применения исковой давности

1. Исковая давность распространяется на все гражданские правоотношения, за исключением случаев, прямо предусмотренных в законе. К ним относятся, в частности, некоторые исковые требования государства. Во Франции сроки исковой давности не применяются к отдельным искам государства, в США — к искам федерального правительства и т. д.

В странах английской и американской систем права положения об исковой давности не применяются в отношении требований об исполнении в натуре, расторжении договора из-за сообщения ложных фактов и некоторых иных основанных на праве справедливости требований, для которых законом не установлены сроки исковой давности (отдельные отношения из договора купли-продажи, фрахтования и др.). Предъявление исков по таким правоотношениям в принципе не ограничивается сроком. Однако суды Англии и США руководствуются так называемой доктриной «лэчис» (laches нерадивость, нераспорядительность), по которой суд, исходя из оценки конкретных обстоятельств, может отказать в иске по мотивам необоснованной задержки в предъявлении исковых требований, рассматривая ее как отказ от требований или действие, наносящее существенный ущерб должнику.

Нормы о давности носят императивный характер, и стороны не могут в договорном порядке исключить действие давности, удлинить ее срок или иными способами отягчить ее условия для должника (ст. 2220 ФГК; § 225 ГГУ; ст. 141 ШОЗ). В случае включения в договор такого рода условий они считаются недействительными. Вместе с тем в гражданском праве Франции, ФРГ, Англии и США допускается установление в договоре сокращенных сроков давности.

Нормы об исковой давности рассматриваются как относящиеся

189


преимущественно не к регулированию выполнения самого гражданского обязательства, а к защите права путем предъявления иска при невыполнении обязательства другой стороной. Из этой концепции вытекают два важных юридических последствия.

Нормы о давности подлежат применению только по инициативе должника, который может отказаться от этого средства защиты. Суд не вправе возбудить вопрос об истечении давности и применить нормы о давности по своей собственной инициативе (т. е. ех officia). В такой пассивности суда проявляется принцип диспози-тивности и состязательности гражданского процесса, согласно которому пользование материальными правами и процессуальными средствами их защиты является исключительно делом самих тяжущихся сторон.

Для должника исключается возможность требовать применения норм об исковой давности к обязательствам, выполненным им в период, когда этот срок уже истек. По прошествии срока давности кредитор не может защищать свое право в исковом порядке, но само право не считается погашенным, а продолжает существовать. Поэтому платеж или иное удовлетворение требования кредитора не является лишенным основания, а представляет собой исполнение обязательства. И должник, осуществив его, считается отказавшимся от имевшегося у него средства защиты, что исключает дальнейшее требование о реституции исполненного как недолжно уплаченного и т. д.

2. Исковая давность рассматривается в странах романо-герман-ской правовой семьи как институт материального права, а в странах английской и американской правовых систем — как институт процессуального права. Это различное понимание давности порождает важные юридические последствия.

В странах романо-германской правовой семьи арбитраж или суд обязаны применять нормы об исковой давности, которые содержатся в той национальной системе права, которая подлежит применению к регулированию отношений в силу условий договора или коллизионной нормы. Практически это означает применение норм о давности, имеющихся либо в национальном праве страны арбитража или суда, либо в иностранном праве.

В странах английского и американского права арбитраж или суд, рассматривая исковую давность как сферу процессуально-правовых отношений, применяют к ее регулированию во всех случаях нормы своего национального права. Это обусловлено тем, что, согласно общепринятой доктрине международного частного права, в отношении вопросов процессуального порядка всегда подлежит применению законодательство той страны, в которой рассматривается спор, или, иначе говоря, закон суда (lex /on). Процессуально-правовая квалификация исковой давности исключает, таким образом, применение в арбитраже или суде норм об исковой давности иностранных государств, если даже к отношениям сторон из договора подлежит применению иностранное право.

190


§ 3. Сроки исковой давности. Приостановление и перерыв давностных сроков

1. Ввиду наличия договорных и деликтных оснований возникновения обязательств, а также действия множества специфических по своему хозяйственному содержанию договорных обязательств устанавливаются различные сроки исковой давности. При этом тенденция законодательства состоит в их сокращении. Давностные сроки в правовой науке подразделяются на общие и специальные.

Весьма сложная система сроков давности действует во Франции. ФГК (ст. 2262, 2277, 2271—2273) и другими законами предусматриваются три основные группы таких сроков:

30 лет — общий срок для всех требований, по которым законом не предусмотрены специальные, более короткие сроки;

пять лет — по требованиям из обязательств, подлежащих выполнению с определенной — годовой или более короткой — периодичностью и в установленном объеме (требования из договора найма, по взысканию процентов и дивидендов, заработной платы и пр.) ;

от шести месяцев до двух лет — для требований по обязательствам, доказательство выполнения которых может быть утрачено в длительные сроки, и т. д.

В ФРГ общий срок исковой давности составляет 30 лет (§ 196 ГГУ). Кроме того, имеется много укороченных давностных сроков (§ 197, 201 ГГУ), среди которых доктрина выделяет четыре группы. Сроки от шести месяцев до двух лет установлены для некоторых притязаний коммерсантов, в частности для требований о возмещении ущерба вследствие отсутствия у вещи надлежащего качества или снижения цены. Двухлетняя, а в некоторых случаях четырехлетняя давность введена для притязаний из сделок повседневного оборота, трехлетняя — для притязаний о возмещении вреда, четырехлетняя — для не оплаченных в срок периодических платежей — процентов и т. д.

Общий срок исковой давности в Швейцарии равен десяти годам (ст. 127 ШОЗ). Для ряда требований, например из договора розничной продажи, найма и некоторых других, установлен сокращенный пятилетний срок (ст. 128 ШОЗ), для требований из деликтных обязательств—годичный срок (ст. 60 ШОЗ).

В Англии действуют различные сроки давности в зависимости от основания возникновения иска. Для исков из простых (неформальных) договоров и из правонарушений установлена исковая i давность 6 лет, а для исков из договоров «за печатью» — 12 лет. : Действует и ряд давностных сроков по отдельным видам исков. |   В различных штатах США общие сроки исковой давности колеблются от четырех до десяти лет. Так, в штатах Калифорния и Техас они составляют четыре года, в Иллинойсе и Миссури — ляуь лет, Нью-Йорке и Мичигане — шесть, Висконсине и Вирджи-нии — десять лет и т. д. Вместе с тем для отдельных видов исков •установлены и другие сроки.

191


В национальных системах права действуют различные давност-ные сроки для одних и тех же правоотношений. Это относится, в частности, к срокам предъявления требований, вытекающих из поставки товаров.

Во Франции для предъявления таких исков установлены следующие сроки: при продаже товаров продавцом-коммерсантом покупателю-некоммерсанту — два года (ст. 2272 ФГК), а в сделках, в которых обеими сторонами выступают коммерсанты,— десять лет, если только законом не предусмотрены более короткие давностные сроки (ст. 189 bis ФГК). Такие укороченные сроки действуют, например, для исков покупателя о снижении цены или расторжении договора— один год (ст. 1622 ФГК).

В ФРГ для исков из купли-продажи установлен срок два года (§ 196 ГГУ), но если речь идет о требованиях двусторонней реституции или снижении цены, а также возмещении убытков вследствие отсутствия гарантированных договором качеств, в отношении движимых вещей принят срок шесть месяцев с момента сдачи товара, а земельных участков—год (§ 447 ГГУ).

В англо-американском праве установлены единые для всех исков из договора купли-продажи давностные сроки. В Англии действует давностный срок шесть лет (ст. 2 закона об исковой давности 1980 г.), а в праве США — четыре года, хотя в некоторых штатах он установлен в пять-шесть лет, в частности в Оклахоме, Миссисипи, Южной Каролине и Висконсине.

Конвенцией об исковой давности 1974 года, положения которой носят диспозитивный характер и не подлежат применению в случае их исключения сторонами по договору (ст. 3), предусматривается единый срок исковой давности — четыре года (ст. 8). Данный срок является общим для всех видов требований из купли-продажи. Тем самым упраздняется категория специальных сокращенных сроков исковой давности, принятых в праве многих стран, в частности для исков ввиду недостатков проданной вещи. В конвенции содержатся также положения о применении сроков давности только по инициативе сторон, договорном изменении этого срока и его перерыве.

2. Во всех правовых системах начало течения сроков исковой давности определяется моментом возникновения права на иск, то есть моментом, с которого обязательство является годным к взысканию и может быть предъявлено к принудительному исполнению.

В случае, если договор предусматривает совершение действия в установленный срок, течение срока давности начинается с данного момента. Если договор включает отлагательное условие, срок давности начинает течь с момента его наступления. Например, при условии оплаты долга по первому требованию кредитора давность течет со времени уведомления должника о необходимости исполнения. При возникновении обязательств из причинения вреда течение сроков давности начинается, как правило, с момента, когда потерпевшее лицо узнало или должно было узнать о причинении ему

192


вреда. Но при нарушении абсолютных прав, в частности права собственности, течение давности начинается с момента правонарушения.

3. Действие института давности юридически связывается в основном с предположением о небрежности кредитора в своевременном предъявлении должнику своих требований. Этим обосновывается установление во всех правовых системах правил о приостановлении и перерыве течения исковой давности при обстоятельствах, когда непредъявление иска обусловливается иными факторами.

Приостановление сводится к правилу о том, что в давностный срок не засчитывается время, в течение которого упр