Электронные книги по юридическим наукам бесплатно.

Присоединяйтесь к нашей группе ВКонтакте.

 


 

 

 

Гришаев С.П. Комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)". - М.: "Юристъ", 2003.

 

Предлагаемая книга представляет собой постатейный комментарий к Федеральному закону от 16 июля 1998 г. "Об ипотеке (залоге недвижимости)" с изменениями и дополнениями, внесенными Федеральными законами от 9 ноября 2001 г. и от 11 февраля 2002 г.

В ней содержится подробный анализ каждого пункта комментируемых статей с использованием других правовых актов, в том числе недавно принятых Земельного кодекса РФ и Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Книга рассчитана на широкий круг читателей, включающий не только юристов и студентов юридических вузов, но и предпринимателей, работников государственных и муниципальных органов.

 

Список сокращений

 

АПК РФ - Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации

ГК РФ - Гражданский кодекс Российской Федерации

ГПК РСФСР - Гражданский процессуальный кодекс РСФСР

ЗК РФ - Земельный кодекс Российской Федерации

Ведомости РФ, РСФСР - Ведомости Верховного Совета и Съезда народных депутатов Российской Федерации, РСФСР

СЗ РФ - Собрание законодательства Российской Федерации

БНА - Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти

Вестник ВАС РФ - Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации

 

 

Комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)"

 

   Вступительная статья                                                 

   Глава I.    Основные положения                           (ст.ст. 1-7)

   Глава II.   Заключение договора об ипотеке              (ст.ст. 8-12)

   Глава III.  Закладная                                  (ст.ст. 12-18)

   Глава IV.   Государственная регистрация ипотеки        (ст.ст. 19-28)

   Глава V.    Обеспечение     сохранности     имущества, (ст.ст. 29-36)

               заложенного по договору об ипотеке                       

   Глава VI.   Переход  прав  на   имущество,  заложенное (ст.ст. 37-42)

               по  договору об ипотеке,  к  другим  лицам               

               и   обременение  этого  имущества  правами               

               других лиц                                               

   Глава VII.  Последующая ипотека                        (ст.ст. 43-46)

   Глава VIII. Уступка  прав  по  договору  об   ипотеке. (ст.ст. 47-49)

               Передача и залог закладной                               

   Глава IX.   Обращение    взыскания    на    имущество, (ст.ст. 50-55)

               заложенное  по договору об ипотеке                       

   Глава X.    Реализация   заложенного   имущества,   на (ст.ст. 56-61)

               которое обращено взыскание                               

   Глава XI.   Особенности ипотеки земельных участков     (ст.ст. 62-68)

   Глава XII.  Особенности  ипотеки  предприятий, зданий  (ст.ст. 69-73)

               и сооружений                                             

   Глава XIII. Особенности ипотеки жилых домов и квартир  (ст.ст. 74-78)

   Глава XIV.  Заключительные положения                      (ст.ст. 79)

 

Вступительная статья

 

Настоящее издание представляет собой комментарий к Федеральному закону от 16 июля 1998 г. "Об ипотеке (залоге недвижимости)".

Ипотека (hypotheca) - греко-латинский термин, обозначающий древний институт традиционного хозяйства. Это - разновидность имущественного залога, служащего обеспечением исполнения основного денежного обязательства. Особенность данного вида залога заключается в том, что его предметом всегда является недвижимое имущество.

Предметом ипотеки может служить не только сама недвижимость, но и право ее аренды, однако не может быть предметом ипотеки недвижимое имущество, изъятое из гражданского оборота.

Основное назначение ипотеки - обеспечение выданных кредитов залогом недвижимого имущества (ипотечное кредитование). Система ипотечного кредитования существует в мире уже многие годы. За это время в разных странах сформировалась универсальная система, в соответствии с которой под ипотечным кредитом понимается сумма, выдаваемая сроком на 10-40 лет под 3-15% годовых.

Ипотека является:

во-первых, финансовым механизмом создания и привлечения дополнительных финансовых средств для поддержания и развития материального производства;

во-вторых, дополнительным инструментом обеспечения оборота и перераспределения имущества в случаях, когда применение других механизмов оборота (например, купли-продажи и приватизации) юридически невозможно или экономически нецелесообразно;

в-третьих, инструментом создания многопорядкового, мультиплицируемого капитала на основе закладной и производных ипотечных ценных бумаг, а также институтов вторичного рынка ипотечных кредитов.

В современных условиях ипотека занимает особое место среди способов обеспечения исполнения обязательств. В условиях инфляции, падения уровня производства, неплатежей за поставленные товары, выполненные работы и оказанные услуги широкое использование ранее популярных способов обеспечения исполнения обязательств, таких, например, как неустойка, теряет практический смысл. В этом случае ипотека обладает несомненными преимуществами. Во-первых, договор ипотеки обеспечивает наличие и сохранность имущества на тот момент, когда должнику придется рассчитываться с кредитором. Причем стоимость заложенного имущества будет возрастать пропорционально уровню инфляции. Благодаря ипотеке с момента возникновения обязательства выделяется имущество, которое может быть объектом взыскания со стороны получившего залог кредитора. Такой кредит, следовательно, уже не находится под угрозой неосуществимости в принудительном порядке принадлежащих кредитору имущественных прав, так как объект возможных взысканий уже обеспечен.

Во-вторых, ипотека обеспечивает кредитору возможность удовлетворить свои требования за счет предмета залога преимущественно перед другими кредиторами. При этом следует иметь в виду, что обратить взыскание на имущество должника, чтобы таким образом получить удовлетворение, вправе всякий кредитор, независимо от того, обеспечено ли его право залогом или нет. Но кредитор, право требования которого не обеспечено залогом, предоставляя кредит должнику, не может быть уверен, что то имущество, которое имеется у должника, останется у него и к тому времени, когда наступит срок исполнения обязательства и потребуется, в случае его неисполнения, обращение взыскания на это имущество. По не обеспеченному залогом обязательству кредитору угрожает и другая опасность: взыскание на имущество должника может быть наложено не только по требованию данного кредитора, но и ряда других, а потому существует вероятность того, что получить удовлетворение в полной мере (а может быть и вообще) каждому из них не удастся. Право залога устраняет для кредитора подобные опасности. Удовлетворение требований других кредиторов из стоимости заложенного имущества осуществляется лишь после полного удовлетворения залогодержателя.

Даже в том случае, если залогодержатель до удовлетворения обеспеченного залогом кредита передаст кому-либо право собственности на заложенную вещь, положение кредитора от этого не изменится: на тех же основаниях, на каких он мог бы требовать удовлетворения у залогодателя, кредитор вправе обратить взыскание на данное имущество и при его переходе к другому лицу. Иначе говоря, при переходе права собственности на заложенное имущество от залогодателя к третьему лицу залоговое право залогодержателя сохраняет свою силу в отношении приобретателя этого имущества.

В-третьих, реальная опасность потерять имущество в натуре является хорошим стимулом для исполнения должником своих обязательств надлежащим образом.

До принятия Закона об ипотеке залог недвижимости в нашей стране в силу как субъективных, так и объективных причин не получил широкого распространения. В настоящее время ситуация начала меняться, однако в правоприменительной практике не все вопросы получают однозначное толкование. Цель данного комментария - оказать читателю помощь в правильном понимании норм этого закона.

В комментарии учтены изменения, произошедшие в законодательстве с момента принятия Закона об ипотеке, и в первую очередь - новый Земельный кодекс Российской Федерации.

Книга представляет интерес для широкого круга читателей.

 

Глава I. Основные положения

 

Статья 1. Основания возникновения ипотеки и ее регулирование

1. Ипотека (залог недвижимости) - одна из разновидностей залога, и в связи с этим формулировка договора ипотеки в п.1 комментируемой статьи по существу идентична формулировке договора залога, данной в ст.334 ГК РФ. Ипотека представляет собой комплексное обеспечительное средство, поскольку защищает основное, обеспечиваемое ею обязательство в целом. Как разновидность залога, она является дополнительным (акцессорным) обязательством. Акцессорный характер проявляется в том, что залогом может быть обеспечено только действительное требование, вытекающее, в частности, из договора займа, кредитного договора, договора купли-продажи и иных договоров. Мнимое требование не может обеспечиваться залогом. Если по договору займа, обеспеченному залогом, не последовало передачи средств должнику, не возникает и реальное требование кредитора к должнику.

Преимущественное перед другими кредиторами право залогодержателя означает, что если залогодатель является должником по двум или более обязательствам и не исполнил их, то за счет заложенного имущества удовлетворяются прежде всего интересы кредитора-залогодержателя. Лишь в случаях, предусмотренных законом, залогодержатель не пользуется преимуществом. Так, при ликвидации юридического лица требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом, удовлетворяются в третью очередь (после требований граждан о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, расчетов с работниками ликвидируемого юридического лица и выплаты авторского вознаграждения) (п.1 ст.64 ГК РФ). Об изъятиях из преимущественного права залогодателя говорится также в п.2 ст.106 Федерального закона от 8 января 1998 г. "О несостоятельности (банкротстве)" и п.2 ст.78 Федерального закона от 21 июля 1997 г. "Об исполнительном производстве".

Субъекты ипотечного правоотношения - залогодатель, т.е. лицо, предоставившее недвижимое имущество в залог, и залогодержатель - лицо, принявшее это имущество в залог. Залогодержателем может быть только сам кредитор, тогда как залогодателем может быть как сам должник, так и лицо, не участвующее в обязательстве, обеспеченном ипотекой (третье лицо). Такое лицо заключает договор ипотеки от собственного имени, а не от имени должника. Отношения между третьим лицом - залогодателем и должником по основному обязательству не являются ипотечными. Они могут регулироваться отдельным договором, в котором предусматривается право залогодателя на получение возмещения в случае обращения взыскания на заложенное имущество. При отсутствии подобного договора третье лицо - залогодатель в случае обращения взыскания на заложенное имущество вправе требовать от должника возмещения убытков по правилам о неосновательном обогащении (гл.60 ГК РФ).

Ипотека относится к числу тех разновидностей залога, когда заложенное имущество остается во владении и пользовании залогодателя. Под владением понимается фактическое обладание, хозяйственное господство над вещью. При этом не обязательно речь идет о непосредственном соприкосновении с заложенной вещью (например, залогодатель может временно отсутствовать в заложенной квартире, оставаясь ее владельцем). Если заложенное недвижимое имущество передано залогодателем во временное владение или пользование третьему лицу (по договору найма жилого помещения, аренды, безвозмездного пользования и т.д.), считается, что оно оставлено у залогодателя (п.3 ст.338 ГК РФ). Под пользованием понимается извлечение из вещи ее полезных свойств. Залогодатель как собственник может осуществлять указанные выше правомочия, однако он лишен третьего правомочия собственника - права распоряжения заложенной вещью.

2. В п.2 комментируемой статьи говорится о ситуациях, когда основой ипотеки является не договор, а закон. Правила о залоге, возникающем из договора, соответственно применяются к ипотеке, возникающей в силу федерального закона. Так, в соответствии с п.1 ст.587 ГК РФ при передаче под выплату ренты недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика приобретает право залога на это имущество. Залог в силу закона имеет место и в случаях, когда товар продается в кредит или в рассрочку (до его полной оплаты он находится в залоге у продавца). Женевская конвенция о морских залогах и ипотеках от 6 мая 1993 г., участником которой является Российская Федерация, предусматривает в ст.4, что морским залогом судна обеспечивается ряд требований (например, требования экипажа в отношении заработной платы и др.). Наконец, независимо от того, есть ли такое условие в договоре ипотечного кредитования, в соответствии с п.2 ст.77 Закона об ипотеке жилой дом или квартира, приобретенные за счет кредита банка или иной кредитной организации, считаются заложенными с момента государственной регистрации. Во всех указанных случаях применяются правила о залоге, возникающем в силу договора ипотеки.

3. Закон об ипотеке не отменяет соответствующие нормы ГК РФ, посвященные залогу, сам Закон РФ от 29 мая 1992 г. "О залоге", подзаконные акты, регулирующие в той или иной степени залоговые правоотношения в России. Вместе с тем нормы Закона об ипотеке имеют преимущество по сравнению с нормами других правовых актов, в том числе и ГК РФ. Так, в абз.1 п.2 ст.79 Закона об ипотеке установлено, что со дня введения в действие Закона об ипотеке нормы Закона о залоге подлежат применению лишь постольку, поскольку они не противоречат Закону об ипотеке.

Аналогичным образом решается вопрос о соотношении Закона об ипотеке, ГК РФ и других правовых актов. В абз.2 той же статьи указано, что эти акты применяются в части, не противоречащей Закону об ипотеке.

Таким образом, решение вопроса о наличии противоречий между указанными правовыми актами оставлено на усмотрение правоприменителя, что создает определенные сложности на практике.

Следует подчеркнуть, что правовой режим отдельных видов ипотеки зависит и определяется нормами других федеральных законов.

Однако необходимо отметить, что указанное положение п.3 комментируемой статьи противоречит правилу п.2 ст.3 ГК РФ, согласно которому нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК РФ.

4. Пункт 4 допускает возможность ограничения или вообще запрета ипотеки указанных в нем объектов недвижимости. Нельзя не обратить внимание на его противоречия ст.334 ГК РФ, в которой сказано, что залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества регулируется Законом об ипотеке. Никаких других ограничений указанной статьей не предусмотрено.

Следует отметить, что Федеральный закон от 24 июля 2002 г. "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения" не содержит специальных правил, касающихся ипотеки земель сельскохозяйственного назначения.

 

Статья 2. Обязательство, обеспечиваемое ипотекой

В данной статье приводится примерный перечень договоров, обеспечиваемых ипотекой. Наиболее распространенный из них - кредитный договор. Общим признаком для всех этих договоров является денежный характер обеспечиваемого требования. Это значит, что ипотекой не могут обеспечиваться обязательства по выполнению работ, оказанию услуг и т.д. Ипотекой может быть обеспечено и исполнение внедоговорных обязательств, в частности обязательства вследствие причинения вреда.

Первая часть комментируемой статьи предоставляет возможность устанавливать в иных федеральных законах запрет на обеспечение исполнения обязательства залогом недвижимости, что вряд ли можно считать правомерным.

Ипотечное правоотношение (как и любое залоговое) является акцессорным (дополнительным), т.е. может существовать лишь постольку, поскольку существует обеспечиваемое (основное) обязательство. При этом прекращение ипотечного правоотношения не влечет прекращения основного правоотношения.

Договор об ипотеке может быть самостоятельным, т.е. отдельным по отношению к договору, из которого возникает обеспечиваемое залогом обязательство. Вместе с тем соответствующее положение об ипотеке в качестве средства обеспечения обязательства может содержаться и в основном договоре.

Законодательство РФ о бухгалтерском учете включает в себя прежде всего Федеральный закон от 21 ноября 1996 г. "О бухгалтерском учете" (с последующими изменениями и дополнениями), а также принятые на его основе подзаконные акты, в частности Положение по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" (ПБУ), утвержденное приказом Минфина РФ от 30 марта 2001 г. N 26н, и Положение по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденное приказом Минфина РФ от 29 июля 1998 г. N 34н (в редакции от 24 марта 2000 г.).

Основополагающим принципом бухгалтерского учета является его обязательность для всех юридических лиц, независимо от их организационно-правовой формы и формы собственности, вести учет своего имущества, а также всех хозяйственных операций по установленным правилам. Бухгалтерский учет ведется с момента регистрации юридического лица и до его прекращения (реорганизации или ликвидации). Учету подлежат все виды имущества без каких-либо изъятий. Он осуществляется с помощью метода двойной записи на взаимосвязанных счетах бухгалтерского учета. Суть этого метода состоит во взаимосвязанном отражении каждой совершенной операции на двух счетах бухгалтерского учета: дебете одного счета и кредите другого.

 

Статья 3. Требования, обеспечиваемые ипотекой

1. Как уже отмечено, требование, обеспечиваемое ипотекой, должно иметь денежный характер, и при этом условия об ипотеке могут быть включены непосредственно в договор, из которого возникает обеспеченное залогом обязательство. К примеру, в договоре банковского кредита указывается, что обеспечение своевременного возврата основной суммы долга и процентов по нему гарантируется ипотекой.

Требования, обеспеченные ипотекой, подразделяются на основную сумму долга и дополнительные суммы, причитающиеся залогодержателю. Ипотека может обеспечивать выплату как всей суммы основного долга, так и ее части.

Установлены особые правила для обеспеченных ипотекой требований, вытекающих из договора займа и кредитного договора. Эти правила заключаются в том, что ипотека обеспечивает не только сумму основного долга, но и проценты, причитающиеся за пользование кредитом или заемными средствами. Причем если для кредитного договора, который всегда является возмездным, никаких оговорок не сделано, то в отношении договора займа предусмотрено, что речь идет только о тех договорах займа, которые заключены с условием выплаты процентов. Это обусловлено тем, что в соответствии с п.3 ст.809 ГК РФ договор займа может быть при определенных условиях беспроцентным.

Под упомянутой в п.1 комментируемой статьи неустойкой понимается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Под полным возмещением убытков понимается возмещение всех видов убытков, предусмотренных ст.15 ГК РФ. К ним, в частности, относятся расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Относительно правил ГК РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами необходимо отметить следующее. Во-первых, ст.395 названа "Ответственность за неисполнение денежного обязательства" и помещена в гл.25 Кодекса "Ответственность за нарушение обязательств". Во-вторых, ответственность эта заключается в обязательности уплаты процентов на сумму денежных средств, причитающихся кредитору и находящихся у должника. В-третьих, непосредственным основанием для уплаты процентов является "пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица...". В-четвертых, величина этих процентов определяется существующей в месте жительства (месте нахождения) кредитора "учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части" (в настоящее время такой учетной ставкой является ставка рефинансирования, т.е. та ставка, по которой Центральный банк РФ выдает кредиты коммерческим банкам). В-пятых, суду предоставлено право удовлетворить требования кредитора исходя из ставки процента на день предъявления иска или вынесения решения. В-шестых, размер процентов может быть установлен законом или договором. В-седьмых, уплата процентов не лишает кредитора права требовать возмещения понесенных убытков сверх суммы уплаченных процентов. И наконец, в-восьмых, проценты взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен более короткий срок.

Судебные издержки включают в себя государственную пошлину, а также суммы, подлежащие выплате за проведение экспертизы, услуги переводчиков и т.д. К иным издержкам относится нотариальная пошлина за удостоверение соглашения об ипотеке.

Расходами по реализации заложенного имущества могут быть расходы по организации торгов, на оповещение потенциальных участников торгов и охрану заложенного имущества в предпродажный период.

2. В п.2 комментируемой статьи частично воспроизводится положение ст.337 ГК РФ о том, что, если иное не предусмотрено договором, залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения. Однако эта норма имеет диспозитивный характер, и в договоре ипотеки стороны могут установить более ранний момент, на который определяется объем требований кредитора за счет стоимости заложенного имущества.

3. В п.3 говорится о случаях, когда в договоре ипотеки заранее оговаривается та твердая сумма, которая должна быть выплачена из стоимости заложенного имущества. Однако и в этом случае, помимо данной твердой суммы, будут возмещаться судебные и иные издержки, связанные с обращением взыскания на заложенное имущество, а также расходы по его реализации и дополнительные расходы залогодержателя (на сохранение заложенного имущества, содержание, охрану, погашение задолженности залогодателя по связанным с этим имуществом налогам, сборам или коммунальным платежам).

 

Статья 4. Обеспечение ипотекой дополнительных расходов залогодержателя

В комментируемой статье в общем виде говорится о тех дополнительных расходах, которые может понести залогодержатель в соответствии с условиями договора или в силу необходимости обеспечить сохранность заложенного имущества. В частности, они могут включать расходы на его содержание, охрану, погашение задолженности залогодателя по связанным с этим имуществом налогам, сборам или коммунальным платежам. По общему правилу такие расходы возмещаются за счет заложенного имущества, однако ничто не препятствует залогодержателю включить в договор об ипотеке условие об уплате залогодателем определенной суммы, из которой и будут покрываться указанные расходы.

В статье ничего не говорится о каких-либо ограничениях указанных расходов, даже в случаях, когда они будут явно чрезмерными. Очевидно, законодатель исходил из того, что залогодержатель будет сам ограничивать себя в этих расходах, поскольку источником их возврата остается заложенная вещь, стоимость которой не безгранична.

 

Статья 5. Имущество, которое может быть предметом ипотеки

1. Предметом договора ипотеки является недвижимое имущество. Отличительная особенность недвижимости - ее неразрывная связь с землей (при этом сами по себе земельные участки также рассматриваются в качестве недвижимости), что, в свою очередь, предполагает ее значительную стоимость. Однако не все земельные участки могут быть предметом ипотеки; в пп.1 п.1 комментируемой статьи делается отсылка к ст.63 Закона об ипотеке, исключившей ипотеку земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, а также сельскохозяйственных угодий из состава земель сельскохозяйственных организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств и полевых земельных участков личных подсобных хозяйств. Кроме того, в соответствии с указанной статьей не допускается ипотека части земельного участка, площадь которого меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов Российской Федерации и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования.

Следует отметить, что ГК РФ, рассматривая участки недр и обособленные водные объекты в качестве недвижимости, ставит их в один ряд с земельными участками и рассматривает их в качестве самостоятельных, не зависимых от последних. Однако очевидно, что ни участки недр, ни водные объекты вне связи с землей существовать не могут. Вне связи с земельными участками недвижимые вещи теряют, утрачивают свое назначение и соответственно понижаются в цене. Недра как отдельный вид объектов недвижимости вообще изъяты из оборота. Так, согласно ст.12 Закона РФ "О недрах" (в редакции Федерального закона от 3 марта 1995 г., с последующими изменениями и дополнениями) недра в границах территории РФ являются государственной собственностью. Участки недр не могут быть предметом купли, продажи, дарения, наследования, вклада, залога или отчуждаться в иной форме.

Не рассматриваются в качестве недвижимости и не могут быть предметом ипотеки деревья, выращиваемые в специальных питомниках, или дома, предназначенные на снос. Однако леса и многолетние насаждения относятся к недвижимому имуществу.

Особый объект ипотеки - предприятие как имущественный комплекс (ст.132 ГК РФ). Он представлен не отдельной вещью или их совокупностью, а включает, кроме того, связанные с его деятельностью права, требования и долги, некоторые исключительные права (на результаты интеллектуальной деятельности и товарные знаки). В целом предприятие в этом качестве рассматривается как объект недвижимости.

В комментируемом пункте говорится о том, что предметом ипотеки могут быть как жилые помещения (жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир), так и помещения, предназначенные для временного, а не постоянного нахождения (дачи, садовые дома и т.д.). Сюда же относятся и иные жилые помещения (например, отдельные изолированные комнаты в квартирах), зарегистрированные в этом качестве в бюро технической инвентаризации, общежития, гостиницы-приюты, дома-интернаты и т.д. Будучи недвижимостью в жилищной сфере, они имеют строго целевое назначение.

Вместе с тем закон относит к недвижимости и объекты, которые по своей физической природе являются движимыми: подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты (искусственные спутники, космические корабли и т.д.). Указанные объекты также перечислены в комментируемом пункте в качестве подлежащих ипотеке. Следует отметить, что Кодекс торгового мореплавания РФ (ст.7) не разграничивает суда на морские и суда внутреннего плавания, а дает общее понятие судна, под которым понимается самоходное или несамоходное плавучее сооружение, которое может использоваться в целях торгового мореплавания, для промысла водных биологических ресурсов. Кроме того, различают приемотранспортные, вспомогательные суда и суда специального назначения. Морские суда могут служить предметом ипотеки независимо от флага, под которым они ходят, и порта приписки. Однако сделка должна быть совершена на территории, подпадающей под юрисдикцию Российской Федерации.

Действующее законодательство не содержит легального разграничения между зданиями и сооружениями. В обычном понимании здания предназначены для постоянного нахождения в них людей с целью проживания или работы, тогда как сооружения используются для технических целей и люди находятся в них временно. В комментируемом пункте подчеркивается, что здания и сооружения могут быть предметом ипотеки только с соблюдением правил ст.69 Закона об ипотеке, согласно которой ипотека зданий и сооружений допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части.

Объектами исключительной собственности государства являются также леса. Как следует из ст.12 Лесного кодекса РФ, оборот лесного фонда не допускается. Купля-продажа, залог и совершение других сделок, которые влекут или могут повлечь за собой отчуждение участков лесного фонда, а также участков лесов, не входящих в лесной фонд, не допускаются. Древесно-кустарниковая растительность может переходить от одного лица к другому в порядке, предусмотренном гражданским и земельным законодательством РФ. Также не подлежат продаже (а значит, и ипотеке) земли общего пользования в населенных пунктах, земли заповедников, памятников природы, национальных и дендрологических парков, ботанических садов; земли оздоровительного и историко-культурного назначения; земли, предоставленные для ведения сельского хозяйства, использования и охраны недр; земли, зараженные опасными веществами и подверженные биогенному заражению; земельные участки, находящиеся во временном пользовании (Указ Президента РФ от 14 июня 1992 г. "Об утверждении порядка продажи земельных участков при приватизации государственных и муниципальных предприятий, расширении и дополнительном строительстве этих предприятий, а также предоставленных гражданам и их объединениям для предпринимательской деятельности").

2. Правила Закона об ипотеке должны применяться и к залогу незавершенного строительством недвижимого имущества, которое возводится на земельном участке, отведенном на строительство в установленном законодательством РФ порядке. Последнее означает, что земельный участок предоставляется с целью строительства и на строительство получены все необходимые разрешения со стороны соответствующих государственных органов. Это положение, в частности, делает возможным обеспечение кредитных договоров, заключаемых в целях финансирования строительства каких-либо объектов, путем передачи их в ипотеку, а также договоров банковской ссуды под индивидуальное жилищное строительство.

Следует обратить внимание на слова "в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации". Известно, что земельные участки могут отводиться не обязательно для строительства (а, например, для сельскохозяйственного производства). Поэтому если владелец такого участка начнет на нем строительство, что будет нарушением законодательства, то заложить объект незавершенного строительства будет невозможно.

Применение правил Закона об ипотеке к незавершенному строительству ограничено ст.69 указанного Закона, установившей, что ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю прав аренды этого участка или его соответствующей части.

3. Вещи, в том числе недвижимые, могут состоять из главной вещи и ее принадлежности. Общее хозяйственное назначение двух или нескольких вещей может связывать их таким образом, что значимость каждой из них является неодинаковой: одна зависима от другой и не может существовать самостоятельно, тогда как другая имеет самостоятельное значение. Вещи, между которыми существует подобного рода связь, называются главной вещью и принадлежностью.

Юридическое значение такого подразделения вещей состоит в том, что по общему правилу принадлежность следует судьбе главной вещи, если договором не предусмотрено иное (ст.135 ГК РФ). Указанное правило распространяется и на ипотеку, т.е. вещь, являющаяся предметом ипотеки, считается заложенной вместе с принадлежностями. Так, при залоге жилого дома, расположенного на определенном земельном участке, заложенными считаются также вспомогательные помещения, расположенные на этом земельном участке (гаражи, сараи и т.д.).

4. В п.4 комментируемой статьи речь идет о делимых и неделимых недвижимых вещах. Делимыми являются вещи, которые поддаются делению в натуре на отдельные части без ущерба для их назначения, а неделимыми - вещи, которые в результате деления уже не могут служить по первоначальному назначению. Юридическое значение этой классификации состоит в том, что часть неделимого недвижимого имущества по общему правилу не может быть самостоятельным предметом ипотеки. Следует отметить, что отдельные разновидности недвижимых вещей могут быть как делимыми, так и неделимыми. Так, жилое помещение по общему правилу является неделимым, однако при определенных условиях оно может быть разделено (например, если его части могут быть изолированы с обеспечением отдельных входов в них).

5. Предметом договора ипотеки могут быть не только вещи, но и имущественные права, в частности право аренды недвижимого имущества. Отдельные изъятия могут устанавливаться федеральными законами, однако пока такие изъятия не предусмотрены. Примером противоречия договора аренды недвижимости существу арендных отношений могла бы служить ситуация, когда в качестве залогодержателя выступил бы собственник арендованного имущества.

 

Статья 6. Право отдавать имущество в залог по договору об ипотеке

1. Помимо имущества, принадлежащего залогодателю на праве собственности, ипотека может быть установлена в отношении имущества, принадлежащего ему на праве хозяйственного ведения. Это право производно от права собственности. Субъектами права хозяйственного ведения являются государственные и муниципальные унитарные предприятия. Собственником имущества, переданного в хозяйственное ведение, остается государство (Российская Федерация или ее субъект) или муниципальное образование. Объектами права хозяйственного ведения являются те виды имущества (в том числе здания, сооружения, станки и т.д.), которые были переданы предприятию собственником, а также имущество, приобретенное в результате производственной деятельности.

Согласно ст.295 ГК РФ, в отношении имущества, переданного в хозяйственное ведение, собственник сохраняет следующие правомочия: решать вопросы создания предприятия, а также связанные с его реорганизацией и ликвидацией, определять предмет и цели деятельности предприятия, назначения его руководителя, осуществления контроля за использованием по назначению и сохранностью принадлежащего предприятию имущества. Кроме того, собственник имеет право на получение части прибыли от использования имущества, находящегося в хозяйственном ведении. Субъект права хозяйственного ведения самостоятельно осуществляет правомочия по владению, пользованию и распоряжению принадлежащим предприятию имуществом, однако право распоряжения недвижимым имуществом ограничено: продажа, сдача в аренду или залог, внесение в качестве вклада в уставный или складочный капитал хозяйственных обществ и товариществ и иные формы отчуждения и распоряжения недвижимым имуществом без согласия собственника не допускаются.

Субъекты права оперативного управления - учреждения и казенные предприятия лишены права закладывать недвижимое имущество.

2. В п.2 комментируемой статьи определен перечень недвижимого имущества, которое не может быть предметом ипотеки. В частности, к такому имуществу относятся природные ресурсы, недра, атомные электростанции и другое имущество, являющееся объектом исключительной собственности государства.

Не может быть предметом ипотеки недвижимое имущество граждан, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам; такой перечень установлен в приложении N 1 к ГПК РСФСР. В соответствии с указанным перечнем к недвижимому имуществу, на которое не может быть обращено взыскание, относится жилой дом с хозяйственными постройками (или отдельные его части) лиц, основным занятием которых является сельское хозяйство, если должник и его семья постоянно в нем проживают, кроме случаев, когда взыскивается ссуда, выданная на строительство дома.

К имуществу, подлежащему приватизации, относится имущество, в отношении которого должно быть принято решение о приватизации либо решение уже принято и возникает обязанность соответствующих органов и юридических лиц его исполнять. Другими словами, государственные и муниципальные образования гарантируют, что принадлежащее им имущество будет в установленном законом порядке передано в частную собственность. Перечень имущества, подлежащего приватизации, объявляется заранее в соответствующих программах приватизации.

Объекты, приватизация которых запрещена, также указываются в соответствующих программах приватизации. К таким объектам относятся, например, атомные электростанции, предприятия по изготовлению государственных знаков, по производству специальных ядерных и радиоактивных материалов, ядерного оружия и т.д.

3. Примером имущества, на отчуждение которого требуется согласие другого лица, является недвижимое имущество, принадлежащее государственному или муниципальному предприятию на праве хозяйственного ведения (ст.294 ГК РФ). В качестве органа, дающего согласие или разрешение на отчуждение недвижимого имущества, можно назвать совет директоров, общее собрание акционерного общества, которые дают согласие на отчуждение принадлежащего акционерному обществу недвижимого имущества, стоимость которого соответственно составляет от 25 до 50% балансовой стоимости активов общества (ст.70 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. "Об акционерных обществах").

Особым образом регулируются ситуации, когда недвижимое имущество является государственной собственностью и при этом не было передано в хозяйственное ведение. Оно может быть передано либо в оперативное управление казенным предприятиям или учреждениям, либо быть закреплено за казной Российской Федерации или ее субъекта. Во всех этих случаях необходимо принятие соответствующего решения Правительством РФ или администрацией соответствующего субъекта Федерации как представителями собственников. При этом следует иметь в виду, что учреждения в соответствии с п.2 ст.298 ГК РФ могут получить разрешение на занятие предпринимательской деятельностью и за счет полученных от этой деятельности доходов приобретать имущество, в том числе недвижимое. Соответственно при принятии решения об ипотеке недвижимого имущества, принадлежащего учреждениям на праве оперативного управления, необходимо выяснять происхождение этого имущества, поскольку недвижимое имущество, приобретенное учреждением за счет собственных доходов, не может быть предметом ипотеки только на основании решения соответствующего государственного органа.

4. Предметом договора ипотеки могут быть не только сами недвижимые вещи, но и имущественные права на них, в том числе право аренды. Вместе с тем правило, содержащееся в п.4 комментируемой статьи, является диспозитивным, и в договоре аренды или в федеральном законе может быть предусмотрено правило о недопустимости ипотеки права аренды. В этом же пункте содержится отсылка к п.3 ст.335 ГК РФ, в абз.1 которого установлено, что залогодателем права может быть лицо, которому принадлежит закладываемое право. Однако согласно абз.2 этого пункта, залог права аренды или иного права на чужую вещь не допускается без согласия собственника арендованного имущества или лица, имеющего на него право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц. В комментируемом пункте содержится однозначно толкуемое правило о необходимости получения согласия собственника или субъекта права хозяйственного ведения на заключение договора аренды недвижимого имущества. Таким образом, при заключении договора ипотеки, предметом которого является право аренды недвижимого имущества, необходимо получить согласие не только арендатора, но и арендодателя. По существу в комментируемом пункте воспроизводится правило, содержащееся в п.2 ст.615 ГК РФ о необходимости получения согласия арендодателя на любые сделки, которые могут повлечь отчуждение арендованного имущества.

5. Коммерческий конкурс на приватизацию государственного или муниципального имущества может предусматривать инвестиционные или социальные условия. Так, к числу социальных условий относятся создание дополнительных рабочих мест, мероприятия по охране окружающей среды и т.д. Инвестиционные условия могут предусматривать осуществление в отношении объекта приватизации мероприятий по его реконструкции, приобретение оборудования определенных типов, модернизацию и расширение производства. Таким образом, закон особо подчеркивает то обстоятельство, что ипотека приватизированного предприятия как объекта недвижимости не освобождает лицо, которое приобрело предприятие в результате приватизации, от вышеуказанных обязанностей.

 

Статья 7. Ипотека имущества, находящегося в общей собственности

1. Право общей собственности возникает тогда, когда право собственности на одну и ту же вещь имеется у нескольких лиц, которые в таком случае именуются сособственниками. Право общей собственности может принадлежать любым субъектам гражданского права в любом сочетании. Субъекты права общей собственности, как и любые другие субъекты права собственности, могут осуществлять правомочия собственника, т.е. владеть, пользоваться и распоряжаться принадлежащим им имуществом, однако указанные правомочия они осуществляют сообща. Из этого следует, что общая собственность не является особой формой собственности, а основывается на уже существующих формах собственности. Общая собственность может быть долевой - с определением доли каждого из ее участников либо совместной - без определения таких долей. Соответственно различают право общей долевой собственности и право общей совместной собственности. Отношения общей совместной собственности могут иметь место только в случаях, предусмотренных законом.

ГК РФ предусматривает два вида общей совместной собственности: общую совместную собственность супругов и общую совместную собственность крестьянского (фермерского) хозяйства. В соответствии с ранее действовавшей редакцией Закона о приватизации жилищного фонда в Российской Федерации совместная собственность могла возникнуть на приватизируемые жилые помещения (по действующему законодательству может возникнуть только долевая собственность, однако на ранее приватизированные жилые помещения совместная собственность сохраняется).

Доля участника совместной собственности в общем имуществе устанавливается при разделе между ее участниками, а также при выделе доли одного из них.

Участники совместной собственности, если иное не предусмотрено соглашением между ними, сообща владеют и пользуются общим имуществом. Распоряжение совместной собственностью основывается на презумпции, что все участники заранее дали согласие на совершение сделки, заключенной одним из них. Из этого следует, что за исключением распоряжения имуществом, требующим государственной регистрации, каждый из участников совместной собственности может распорядиться общим имуществом, не имея на то предварительного согласия остальных. Оспорить уже заключенную сделку по основаниям отсутствия у лица, совершившего ее, полномочий можно только в том случае, если будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об отсутствии таких полномочий.

Ипотека на имущество, находящееся в общей совместной собственности, может быть установлена при наличии письменного согласия на это всех собственников, если федеральным законом не установлено иное. В последнем случае речь идет прежде всего об основной разновидности совместной собственности - собственности супругов на совместно нажитое имущество: в соответствии с п.3 ст.35 Семейного кодекса РФ для совершения одним из супругов сделки по распоряжению недвижимостью необходимо получить нотариально заверенное согласие другого супруга.

2. Общая собственность именуется долевой, когда каждому из ее участников принадлежит определенная доля, которая обычно выражается в виде арифметической дроби (идеальная доля). Если в законе, договоре или ином акте, на основании которого устанавливается общая собственность, нет определения долей каждого из сособственников, их доли предполагаются равными. В общей собственности выделяют также и реальные доли (доли, индивидуализированные в натуре). При наличии выделенной в натуре доли ее собственник остается собственником всей общей собственности и, если эта выделенная в натуре доля погибла, может претендовать на соответствующую долю в оставшейся части имущества.

Право участника общей долевой собственности распорядиться своей долей путем ее залога по общему правилу ничем не ограничено. Он может заложить ее без согласия других собственников. Однако если по требованию залогодержателя на долю будет обращено взыскание, прежде всего будет применяться предусмотренное ст.250 ГК РФ правило о преимущественной покупке: при продаже доли постороннему лицу другие участники имеют преимущественное право приобрести продаваемую долю по цене, за которую она продается, и на прочих равных условиях, за исключением случаев продажи с публичных торгов. Продавец доли должен письменно уведомить других сособственников о намерении продать ее третьему лицу. Для продажи доли недвижимости срок уведомления составляет один месяц. Если сособственники не выразили намерения приобрести долю в течение указанного срока, продавец вправе продать ее третьему лицу. При продаже доли с нарушением преимущественного права покупки любой другой участник долевой собственности имеет право требовать в судебном порядке перевода на него прав и обязанностей покупателя.

Кроме того, применяется правило ст.255 ГК РФ, в соответствии с которым кредитор участника долевой собственности при недостаточности у собственника другого имущества вправе предъявить требование о выделе доли должника в общем имуществе для обращения на нее взыскания. Если выделение доли в натуре невозможно либо если против этого возражают остальные участники долевой собственности, кредитор вправе требовать продажи должником своей доли остальным участникам общей собственности по цене, соразмерной рыночной стоимости этой доли, с обращением вырученных от продажи средств в погашение долга. В случае отказа остальных участников общей собственности от приобретения доли должника кредитор вправе требовать по суду обращения взыскания на долю должника в праве общей собственности путем продажи этой доли с публичных торгов. Исключение составляют случаи обращения взыскания на долю в праве собственности на общее имущество жилого дома в связи с обращением взыскания на квартиру в этом доме. Согласно п.2 ст.290 ГК РФ, собственник квартиры не вправе отчуждать свою долю в праве собственности на общее имущество жилого дома, а также совершать иные действия, влекущие передачу этой доли отдельно от права собственности на квартиру.

 

Глава II. Заключение договора об ипотеке

 

Статья 8. Общие правила заключения договора об ипотеке

Договор об ипотеке - это гражданско-правовой договор, который, в свою очередь, является основной разновидностью сделки - юридического факта. Соответственно к нему применяются основные правила о порядке совершения, форме, условиях действительности сделки, последствиях признания ее недействительной, порядке заключения договора и т.д. Несоблюдение предусмотренной законом формы сделки влечет по общему правилу недействительность сделки, однако несоблюдение простой письменной формы означает невозможность ссылаться на свидетельские показания.

Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (п.1 ст.420 ГК РФ). Как любая сделка, договор представляет собой правомерное действие, направленное на определенные последствия.

Договор состоит из определенной совокупности условий, в которых закреплены права и обязанности его сторон. Совокупность этих условий называется содержанием договора.

Поскольку в результате заключения договора ипотеки возникает обязательство, к нему применяются общие положения обязательственного права. Заключение каждого договора начинается с того, что одна из сторон обращается к другой с предложением (офертой) о его заключении. Другая сторона принимает (акцептует) это предложение. Если она выдвигает иные условия, это означает отказ от первоначального предложения и в то же время новое предложение; первоначальный оферент и акцептант как бы меняются ролями.

Следует иметь в виду, что помимо общих положений о гражданско-правовом договоре к договору об ипотеке применяются и специальные положения, предусмотренные настоящим Законом. В случае расхождений между Законом об ипотеке и нормами ГК РФ преимущество имеют нормы Закона об ипотеке.

 

Статья 9. Содержание договора об ипотеке

1. В п.1 комментируемой статьи перечислены существенные условия договора об ипотеке, при отсутствии которых он признается недействительным. Их перечень по существу совпадает с перечнем существенных условий договора о залоге, указанных в п.1 ст.339 ГК РФ. Единственным исключением является отсутствие в комментируемом пункте условия о том, у какой из сторон находится заложенное имущество, поскольку в соответствии со ст.1 Закона об ипотеке заложенное имущество всегда находится у залогодателя.

2. Поскольку предмет договора ипотеки - недвижимое имущество, его идентификация всегда начинается с указания на то, какой именно разновидностью недвижимости оно является (земельный участок, квартира, жилой дом и т.д.). Если недвижимое имущество имеет индивидуальное название, оно также указывается (например, стадион "Метеор"). Место нахождения недвижимого имущества обычно определяется его адресом, а при отсутствии такового (в частности, если речь идет о земельных участках или сооружениях) - привязкой к определенной местности. Под описанием имеется в виду совокупность индивидуализирующих данное недвижимое имущество признаков, позволяющая отличать его от других ему подобных. Это может быть количество комнат в квартире, количество этажей в доме и т.д.

В договоре об ипотеке должно быть указано право, на основании которого заложенное недвижимое имущество принадлежит залогодателю. Как уже было отмечено (см. комментарий к ст.6 Закона об ипотеке), это может быть право собственности или право хозяйственного ведения. Поскольку любые права на недвижимое имущество подлежат государственной регистрации, в договоре должен быть указан орган, осуществивший такую регистрацию.

В связи с тем что предметом ипотеки может быть не только само недвижимое имущество, но и право аренды на него, Закон требует, чтобы в договоре ипотеки указывалось наименование арендованной недвижимости, место ее нахождения, описание, достаточное для ее идентификации, а также срок аренды.

3. В п.3 комментируемой статьи подчеркивается, что по общему правилу оценка предмета ипотеки осуществляется по соглашению сторон. Единственное исключение составляют земельные участки, цена которых в соответствии со ст.67 Закона об ипотеке, на которую делается ссылка в комментируемой статье, не может быть меньше нормативной (см. комментарий к указанной статье).

Особое правило устанавливается относительно оценки заложенной недвижимости, являющейся государственной или муниципальной собственностью. В этом случае она осуществляется в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом. Таким законом является Федеральный закон от 29 июля 1998 г. "Об оценочной деятельности в Российской Федерации". В соответствии со ст.8 указанного Закона проведение оценки является обязательным в случае вовлечения в оценку объектов оценки, принадлежащих полностью или частично Российской Федерации, ее субъектам либо муниципальным образованиям, при использовании объекта оценки в качестве предмета залога. Осуществлять оценку имеют право юридические и физические лица, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, имеющие соответствующую лицензию. В этот пункт законодатель внес ряд изменений по сравнению с ранее действовавшей редакцией. Во-первых, убрал противоречившее Федеральному закону "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" положение о том, что оценку предмета ипотеки могут осуществлять только организации. Во-вторых, установил, что оценка незавершенной строительством недвижимости, находящейся в государственной или муниципальной собственности, должна осуществляться по ее рыночной стоимости.

4. Поскольку ипотека имеет акцессорный (дополнительный) характер по отношению к основному обязательству, Закон требует, чтобы в договоре об ипотеке было названо и основное обязательство с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. По основаниям возникновения такое обязательство может быть как договорным, так и внедоговорным (например, ипотекой может быть обеспечено обязательство вследствие причинения вреда). Если речь идет о договорном обязательстве, должен быть указан сам договор, его стороны, дата и место заключения. На практике возникает вопрос, достаточно ли указать в договоре ипотеки номер и дату основного договора, если залогодателем и залогодержателем являются стороны по основному договору. В постановлении Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" говорится, что в случаях, когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующее условие. Однако на практике органы, осуществляющие государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней, считают недостаточным наличие подобной отсылки и требуют указания в договоре ипотеки всех условий кредитного договора.

5. ГК РФ (ст.311) допускает исполнение обязательства (в том числе обеспеченного ипотекой) по частям. Это обычно обусловлено существом обязательства (например, поставка крупной партии товаров или строительство крупного объекта). В таких случаях в договоре об ипотеке также должны быть указаны сроки, периодичность подлежащих внесению по исполнению основного обязательства платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

6. По общему правилу условием договора об ипотеке является указание о наличии закладной (подробнее см. комментарий к гл.III), которой удостоверяются права залогодержателя. Исключение составляют случаи, когда закладная выдается при ипотеке в силу закона.

 

Статья 10. Нотариальное удостоверение и государственная регистрация договора об ипотеке

1. Для того чтобы возникло ипотечное право, необходимо наличие двух правообразующих действий: нотариальное удостоверение и государственная регистрация договора об ипотеке. При этом как нотариус, так и государственный регистратор в силу своего должностного положения обязаны проверять соответствие договора требованиям закона. В частности, в п.1 комментируемой статьи особо подчеркивается, что отсутствие существенных условий договора ипотеки, а также нарушение правил выдачи закладной, предусмотренных п.4 ст.13 Закона об ипотеке, не подлежит удостоверению нотариусом и государственной регистрации.

В соответствии с Основами законодательства РФ о нотариате правом удостоверения договоров о залоге обладают нотариусы, работающие в государственных нотариальных конторах, нотариусы, занимающиеся частной практикой, должностные лица консульских учреждений, которые вправе удостоверять договоры об отчуждении недвижимого имущества, находящегося за пределами Российской Федерации.

Для нотариального удостоверения стороны должны представить документы, свидетельствующие о наличии тех прав на недвижимость, которые позволяют ее заложить, и о наличии документов, удостоверяющих права самих лиц на совершение ипотечной сделки. Кроме того, должна быть представлена техническая документация органов технической инвентаризации на закладываемый объект.

Процедура государственной регистрации регулируется в основном Федеральным законом от 21 июля 1997 г. "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Необходимо отметить, что данный Закон исключает из круга объектов недвижимость, права на которую не подлежат государственной регистрации в Едином государственном реестре: воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Что послужило основанием для такого решения законодателя? Возможно, ответ на этот вопрос содержится в п.2 ст.131 ГК РФ, в соответствии с которым наряду с государственной регистрацией может осуществляться специальная регистрация. Разумно ли это с точки зрения защиты прав кредитора-залогодержателя? Трудно предположить, что кто-либо предоставляет в залог космический объект. Однако возможен, к примеру, залог морского судна в обеспечение крупного кредита. Наличие нескольких реестров сделает затруднительным для кредитора, который обычно несведущ в юридических вопросах, возможность обращения для регистрации в соответствующий орган.

Закон о регистрации прав на недвижимое имущество определяет государственную регистрацию ипотеки как юридический акт признания и подтверждения государством обременения на недвижимое имущество (п.1 ст.2).

Она является единственным доказательством существования зарегистрированного права; проводится на всей территории России по установленной названным Законом системе записей о правах на каждый объект недвижимости в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним; относит дату государственной регистрации прав на день внесения соответствующих записей в Единый государственный реестр прав; осуществляется по месту нахождения недвижимого имущества в пределах регистрационного округа.

Содержащееся в п.1 комментируемой статьи правило о недействительности договора об ипотеке в случае несоблюдения правила о нотариальном удостоверении и государственной регистрации корреспондирует с общим правилом о последствиях несоблюдения нотариальной формы сделки и требования о ее регистрации, содержащимся в ст.165 ГК РФ. Вместе с тем следует иметь в виду, что отсутствие нотариального удостоверения может быть восполнено судебным решением. Так, в соответствии с п.2 ст.165 ГК РФ, если одна из сторон полностью или частично исполнила сделку, требующую нотариального удостоверения, а другая уклоняется от такого удостоверения, суд вправе по требованию стороны, исполнившей сделку, признать ее действительной. В таком случае последующего нотариального оформления сделки не требуется. Аналогичное правило применяется и в случаях несоблюдения правила о государственной регистрации.

2. В п.2 комментируемой статьи воспроизводится положение п.3 ст.433 ГК РФ о том, что договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации.

3. Как уже отмечалось, соглашение об ипотечном обеспечении может быть включено в текст основного договора. В таком случае этот договор также должен быть нотариально удостоверен и подлежит государственной регистрации.

4. Если права залогодержателя удостоверяются закладной, последняя должна быть представлена нотариусу, который совершает в отношении нее необходимые нотариальные действия. Поскольку закладная всегда включает в себя несколько листов, то в соответствии со ст.45 Основ законодательства РФ о нотариате, воспроизведенной в п.4 комментируемой статьи, они должны быть оформлены в единое целое.

 

Статья 11. Возникновение ипотеки как обременения

1. Государственная регистрация как договора об ипотеке, так и договора, влекущего возникновение ипотеки в силу закона, является основанием для внесения в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним соответствующей записи об ипотеке. Постановлением Правительства РФ от 18 февраля 1998 г. были утверждены Правила ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Целью указанного реестра является создание унифицированной в пределах РФ системы записей о правах на недвижимое имущество, о сделках с ним, а также об ограничениях и обременениях этих прав. Ведение реестра должны осуществлять специализированные учреждения юстиции, расположенные по месту нахождения недвижимого имущества.

2. Моментом, с которого имущество, заложенное как по договору ипотеки, так и в силу закона, считается обремененным ипотекой, является момент государственной регистрации договора (в первом случае) либо права собственности на заложенное имущество (во втором случае).

3. Государственная регистрация определяется по общему правилу моментом внесения записи об ипотеке в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

 

Статья 12. Предупреждение залогодержателя о правах третьих лиц на предмет ипотеки

В данном случае не конкретизируется, что имеется в виду под письменной формой предупреждения. Письменная форма может предполагать включение соответствующего пункта в текст договора об ипотеке, заключение отдельного соглашения, в котором говорится о правах третьих лиц, вручение под расписку уведомления о правах третьих лиц, направление заказного письма или уведомления о вручении предупреждения. Приведенный в комментируемой статье перечень прав третьих лиц является примерным и может быть, в частности, дополнен правом хозяйственного ведения.

Если указанное выше требование не будет исполнено, залогодержатель по своему выбору может требовать либо досрочного исполнения основного обязательства, либо изменения условий договора. При этом досрочное исполнение не предполагает немедленного исполнения. В данном случае следует руководствоваться предусмотренным ст.314 ГК РФ правилом о разумном сроке, который будет определяться исходя из конкретных условий договора. Закон не указывает, о каких именно изменениях идет речь, однако логично предположить, что речь идет об уменьшении оценочной стоимости заложенного имущества либо о дополнительных средствах обеспечения исполнения обязательства, вытекающего из договора.

 

Глава III. Закладная

 

Статья 13. Основные положения о закладной

1. Закон об ипотеке ввел в гражданский оборот новый вид ценных бумаг - закладную. Ее введением делается попытка интегрировать рынок недвижимости и рынок ценных бумаг.

Статья 143 ГК РФ не называет такой разновидности ценных бумаг, как закладная, однако перечень ценных бумаг, предусмотренный указанной статьей, не является исчерпывающим, и к ним могут быть отнесены другие документы, которые законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке отнесены к числу ценных бумаг.

Закладная является неэмиссионной ценной бумагой, сочетающей признаки именной и ордерной ценной бумаги, обладающей свойствами неограниченной оборотоспособности на основании передаточных надписей-индоссаментов, что придает ей некоторые свойства векселя.

Закладная может выдаваться как при заключении договора ипотеки, так и при ипотеке в силу закона.

2. В п.2 комментируемой статьи подчеркивается, что закладная относится к числу именных ценных бумаг, т.е. бумаг, имя владельцев которых указано в тексте самих бумаг.

Как и любая другая ценная бумага, закладная удостоверяет ряд имущественных прав, которые перечислены в комментируемом пункте, в частности такое имущественное право, как право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества, без представления других доказательств существования этого обязательства, а также право залога на это имущество. При этом такое имущество рассматривается как обремененное ипотекой.

3. В том случае, если должник и залогодатель не совпадают в одном лице, обязанными по закладной являются оба лица.

4. В п.4 комментируемой статьи перечисляются случаи, когда составление и выдача закладной не допускаются. Приведенный перечень является исчерпывающим. Соответственно и в договор об ипотеке нельзя включать условие о выдаче закладной. Если это все же произойдет, это условие должно быть признано недействительным.

5. В п.5 установлены правила, регулирующие порядок составления и оборота закладной. Так, закладная составляется и подписывается залогодателем. Если залогодатель и должник не совпадают в одном лице, закладная составляется и подписывается совместно залогодателем и должником. После государственной регистрации ипотеки, которая должна осуществляться в соответствии с требованиями Закона о регистрации прав на недвижимое имущество, закладная выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию.

6. При частичном исполнении обязательства, обеспеченного ипотекой, должнику, залогодателю и законному владельцу предоставляется право заключить соглашение, которое может предусматривать: изменение предмета ипотеки, когда заложенной считается часть ранее заложенного по данному договору об ипотеке имущества, если указанная часть имущества может быть самостоятельным объектом прав; изменения размера обеспечения, при котором размер требований увеличивается или уменьшается по сравнению с тем, который обеспечивался ипотекой ранее. Важно помнить, что данное соглашение должно быть нотариально удостоверено.

7. В п.7 рассматриваются последствия заключения соглашений, о которых говорилось в предыдущем пункте, соглашений о восстановлении или замене погибшего или поврежденного имущества (п.3 ст.36 Закона об ипотеке), а также заключений соглашений о переводе долга по обеспеченному ипотекой обязательству. Указанные последствия предусматривают по усмотрению сторон либо внесение изменений в содержание закладной, упомянутых в ч.2 комментируемого пункта, либо ее аннулирование с одновременной выдачей новой закладной.

 

Статья 14. Содержание закладной

1. Поскольку закладная является ценной бумагой, ее содержание должно точно соответствовать требованиям закона. В п.1 комментируемой статьи дан исчерпывающий перечень формальных требований, которым должна отвечать закладная.

При отсутствии в документе, названном "закладная", каких-либо данных, указанных в п.1 ст.14 Закона об ипотеке, он не признается закладной и не подлежит выдаче первоначальному залогодержателю. Нарушение правил об обязательных реквизитах закладной влечет ее ничтожность (п.2 ст.144 ГК РФ).

Для физических лиц (залогодатель и должник, если они не совпадают в одном лице) необходимо указание места жительства, под которым понимается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает (п.1 ст.20 ГК РФ), а для юридических лиц - места нахождения, которое определяется местом государственной регистрации, если в соответствии с законом в учредительных документах не установлено иное.

2. По соглашению залогодателя с залогодержателем допускается включение в закладную условий, которые не предусмотрены в Законе об ипотеке. Примером таких дополнительных условий могут быть сведения об основном обязательстве, обеспечиваемом ипотекой.

3. Пункт 3 посвящен решению проблем, которые могут возникнуть в связи с нехваткой места для отметок о новых владельцах и частичном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства. В этих случаях используются добавочные листы, которые вместе с закладной составляют единое целое. Они должны быть пронумерованы и скреплены печатью нотариуса. Закон особо подчеркивает, что отдельные листы закладной не могут быть предметом сделок.

4. Пункт 4 регулирует ситуацию, которая может возникнуть при несоответствии положений закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой. В таком случае преимущество имеет закладная, но лишь если ее приобретатель является добросовестным (т.е. не знал и не мог знать о таком несоответствии в момент совершения сделки). Это правило не распространяется на случаи, когда владельцем закладной является ее первоначальный приобретатель.

Как следует из абз.2 п.4, законный владелец закладной имеет право требовать устранения указанного несоответствия путем аннулирования закладной, находящейся в его владении, одновременной с этим выдачи новой закладной, если требование было заявлено немедленно после того, как законному владельцу стало известно о таком несоответствии. В Законе не уточняется, к кому может быть предъявлено данное требование, однако очевидно, что оно должно быть предъявлено составителю закладной. Законодатель использует термин "немедленно", который является оценочным и в каждом конкретном случае будет определяться исходя из ситуации.

В абз.3 п.4 говорится об убытках, которые должен возместить составитель закладной, если они возникли в связи с ее несоответствием договору об ипотеке, договору, из которого возникло обеспечиваемое ипотекой обязательство, либо в связи с устранением этих недостатков. Убытки включают как реальный ущерб, так и упущенную выгоду (ст.15 ГК РФ). В Законе ничего не говорится о том, будет ли учитываться вина составителя закладной при возмещении убытков. Очевидно, следует прийти к выводу, что ответственность в форме возмещения убытков возникнет независимо от вины составителя закладной.

 

Статья 15. Приложения к закладной

Под приложением к закладной понимается дополнительный набор документов, позволяющий закрепить текст закладной в документарной форме. Законодателем не приводится даже примерный перечень документов, которые могли бы содержаться в приложении. Полагаем, примером таких документов может быть соглашение о переводе долга по обеспеченному ипотекой обязательству (ст.37, 38 Закона об ипотеке).

Что касается приложенных к закладной документов, не имеющих обязательной силы для лиц, к которым права по закладной перешли в результате продажи, залога или иным образом, то это, в частности, случаи, когда: 1) документы не названы в закладной с такой степенью точности, которая достаточна для их идентификации; 2) в закладной не сказано, что данные документы являются ее неотъемлемой частью.

 

Статья 16. Регистрация владельцев закладной

1. Лицо, к которому перешла закладная, становится залогодержателем по договору ипотеки. Соответственно у этого лица возникает право требовать государственной регистрации в качестве такового в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество. Государственная регистрация залогодержателей - владельцев закладных возложена на те же органы, которые осуществляют государственную регистрацию самих договоров ипотеки.

2. Положения п.2 комментируемой статьи направлены на защиту прав кредитора, поскольку устраняют формально-бюрократические рогатки в отношениях между сторонами. В нем идет речь о том, что должник, получивший от законного владельца закладной письменное уведомление о регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество с надлежаще заверенной выпиской из этого реестра, обязан осуществлять промежуточные платежи по указанному обязательству, не требуя всякий раз предъявления ему закладной.

3. В п.3 зафиксирован однодневный срок для регистрации владельца закладной с момента обращения в орган, осуществляющий государственную регистрацию. Эта норма противоречит п.3 ст.13 Закона о регистрации прав на недвижимое имущество, в соответствии с которым государственная регистрация производится не позднее чем в месячный срок со дня подачи заявления и документов, необходимых для ее проведения. В п.3 комментируемой статьи содержится также исчерпывающий перечень оснований, при наличии которых производится регистрационная запись о владельце закладной:

1) передаточная надпись на закладной, если совершившее такую надпись лицо являлось:

а) законным владельцем закладной;

б) залогодержателем закладной, на имя которого была сделана специальная залоговая передаточная надпись и который продал закладную по истечении определенного в ней срока;

2) документы подтверждают переход прав по закладной к другим лицам:

а) в результате реорганизации юридического лица;

б) в порядке наследования;

3) судом вынесено решение о признании прав по закладной за заявителем.

Под реорганизацией юридического лица понимается его прекращение, при котором происходит правопреемство (основные разновидности - разделение, выделение, присоединение, соединение, преобразование). Наследованием является переход прав и обязанностей умершего к другим лицам.

 

Статья 17. Осуществление прав по закладной и исполнение обеспеченного ипотекой обязательства

1. Под осуществлением права понимается реализация заложенных в нем возможностей поведения. Предусмотренные п.1 комментируемой статьи права сводятся к правам, предусмотренным п.2 ст.13 Закона об ипотеке. При осуществлении права управомоченному лицу противостоит обязанное лицо. Такими обязанными лицами являются должник или залогодатель. Исключение составляют случаи, когда закладная передана в депозит нотариуса или заложена с передачей ее залогодержателю закладной. Так, в соответствии со ст.87 Основ законодательства РФ о нотариате нотариус в случаях, предусмотренных гражданским законодательством Российской Федерации, принимает от должника в депозит денежные суммы и ценные бумаги для передачи их кредитору. О поступлении денежных сумм и ценных бумаг нотариус извещает кредитора и по его требованию выдает ему причитающиеся денежные суммы и ценные бумаги.

2. Положения п.2 устанавливают общее правило, в соответствии с которым обеспеченное ипотекой обязательство считается исполненным, если закладная находится у любого из обязанных по ней лиц. Соответственно нахождение закладной у залогодержателя предполагает, что обязательство не исполнено. Возможны ситуации, когда обязательство исполняется по частям. В таких случаях, если на закладной отсутствует отметка о том, что обязательство исполнено частично или же исполнение не удостоверено иным образом, достаточным для залогодателя и очевидным для возможных последующих владельцев закладной, считается, что обязательство не исполнено и частично. Примером удостоверения частичного исполнения обязательства могут быть финансовые документы (расписки, приходные ордера и др.), а также запись о частичном исполнении обязательства, сделанная на самой закладной.

3. В п.3 комментируемой статьи закреплено правило, согласно которому в случае нахождения закладной у залогодержателя действует презумпция, что обеспеченное ипотекой обязательство не исполнено. Соответственно предполагается, что и частичное исполнение не было произведено, если на закладной отсутствует отметка о таком частичном исполнении и документ, подтверждающий такое частичное исполнение, не упомянут в закладной и не приложен к ней. Исключение составляют случаи, предусмотренные п.2 ст.48 Закона об ипотеке.

4. В соответствии с п.4 комментируемой статьи должник считается исполнившим обязательство надлежащим образом, если он погашает свой долг полностью или в части надлежащим исполнением своих обязанностей по закладной. Под лицом, письменно уполномоченным законным владельцем закладной на осуществление прав по ней, понимается лицо, имеющее соответствующую доверенность.

5. Согласно общим правилам, содержащимся в ст.327 ГК РФ, обязательство может быть исполнено внесением долга в депозит нотариуса. Пункт 5 комментируемой статьи устанавливает императивное правило: если при залоге закладной она была передана в депозит нотариуса, то обеспеченное ипотекой обязательство может быть исполнено только внесением долга в депозит нотариуса.

6. В п.6 дан исчерпывающий перечень оснований, когда обязанное по закладной лицо вправе отказать ее предъявителю в осуществлении прав по данной закладной. Однако это не значит, что обязательства, вытекающие из закладной, вообще прекращаются.

Устанавливаются юридические границы поведения лица, обязанного по закладной. В частности, он не вправе приводить против требований законного владельца какие-либо возражения по закладной, если они не находятся с ней в причинной связи. Вместе с тем в случаях, предусмотренных п.2 ст.48 Закона об ипотеке, должник признается частично исполнившим обязательство, если при передаче прав по закладной частично были исполнены обязательства до момента передачи. Указанная норма имеет диспозитивный характер, и в договоре может быть предусмотрено иное.

7. В п.7 установлен перечень лиц, нахождение закладной у которых является свидетельством того, что обеспеченное ипотекой обязательство исполнено.

Установлен также порядок аннулирования закладной, которое производится в случаях, предусмотренных Законом об ипотеке. Так, закладная аннулируется при ее несоответствии договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой (п.4 ст.14 Закона об ипотеке).

 

Статья 18. Восстановление прав по утраченной закладной

1. Как и любая другая ценная бумага, закладная в случае ее утери может быть восстановлена, и соответственно могут быть восстановлены права по ней. Восстановление производится залогодателем, а если он является третьим лицом, то и должником по обеспеченному ипотекой обязательству. Поскольку закладная - это именная ценная бумага, она восстанавливается путем обращения к лицу, ее выдавшему.

В п.1 комментируемой статьи приведен перечень оснований, при наличии которых права по утраченной закладной могут быть восстановлены. В частности, они восстанавливаются на основании решений суда, вынесенных в результате рассмотрения дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение, в соответствии с процессуальным законодательством РФ. В данном случае это установление факта принадлежности закладной как правоустанавливающего документа тому или иному лицу. Вступившее в законную силу решение суда является основанием для того, чтобы владелец утраченной закладной обратился к залогодателю, а если последний является третьим лицом, то к должнику по обеспеченному ипотекой обязательству с требованием составить дубликат закладной.

2. Поскольку выдача закладной всегда относится к обязанности залогодателя, а если он является третьим лицом, то - должника по обеспеченному ипотекой обязательству, и дубликат (с соответствующей отметкой "дубликат") утраченной закладной должны составить указанные лица. В п.2 комментируемой статьи сказано, что дубликат закладной должен быть составлен в "минимально возможные сроки", что является оценочным понятием. После составления дубликата закладной он передается в орган, осуществляющий государственную регистрацию ипотеки.

3. Пункт 3 обязывает орган, осуществивший государственную регистрацию ипотеки, вручить дубликат закладной лицу, утратившему ее.

4. Абзац 1 п.4 комментируемой статьи содержит общее формальное требование полного соответствия дубликата самой закладной. Такое требование представляется излишним, поскольку само слово "дубликат" предполагает точную копию оригинала.

В абз.2 п.4 говорится об ответственности составителя закладной за несоответствие дубликата утраченной закладной. Ответственность заключается в возмещении причиненных этим несоответствием убытков (ст.15 ГК РФ).

 

Глава IV. Государственная регистрация ипотеки

 

Статья 19. Основные положения о государственной регистрации ипотеки

1. Суть государственной регистрации состоит в том, что действительность права и сделки с недвижимостью обусловливается не только волеизъявлением сторон, направленным на возникновение, изменение или прекращение гражданских правоотношений по поводу объекта недвижимости, но и актом их признания и подтверждения со стороны государства путем соответствующей регистрации. Под государственной регистрацией понимается юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с ГК РФ.

На практике это означает внесение определенных данных в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним, который является общим для всей страны и его ведение также должно осуществляться по общим правилам. Наиболее общие положения, касающиеся ведения реестра, содержатся в ст.12 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество. В соответствии с указанной статьей Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним содержит информацию о существующих и прекращенных правах на объекты недвижимого имущества, данные об указанных объектах и сведения о правообладателях. Конкретная информация, касающаяся процедуры такой регистрации, имеется в ряде подзаконных актов.

2. В п.2 содержится общее правило (ранее установленное п.4 ст.2 Закона о регистрации прав на недвижимое имущество) о том, что государственная регистрация ипотеки осуществляется по месту нахождения недвижимого имущества.

 

Статья 20. Порядок государственной регистрации ипотеки

1. Комментируемая статья посвящена государственной регистрации ипотеки как обременению. Следует иметь в виду, что при заключении договора ипотеки государственной регистрации подлежит как сам договор ипотеки (ст.10 Закона об ипотеке), так и ипотека как обременение. Это два разных, хотя и взаимосвязанных действия. Государственная регистрация осуществляется на основании заявления залогодателя.

В п.1 комментируемой статьи перечислены документы, необходимые для государственной регистрации ипотеки. Сама регистрация осуществляется в соответствии с Законом о регистрации прав на недвижимое имущество. Документы, представляемые на регистрацию, должны отвечать всем необходимым требованиям, установленным для документов вообще, и представляться в двух экземплярах, один из которых должен быть подлинником (за исключением актов органов государственной власти и актов органов местного самоуправления) и после государственной регистрации прав должен быть возвращен правообладателю. В частности, тексты документов, представляемых на государственную регистрацию прав, должны быть написаны разборчиво, наименования юридических лиц - без сокращений, с указанием мест их нахождения. Фамилии, имена и отчества физических лиц, адреса их места жительства должны быть написаны полностью.

Документами, указанными в качестве приложения в договоре об ипотеке, могут быть планы, схемы, чертежи и т.д., конкретизирующие расположение заложенной недвижимости и ее привязку к земле, доверенности представителей и т.д. При получении заявления на регистрацию соответствующее должностное лицо вносит об этом запись в Книгу учета документов и выдает заявителю расписку в получении документов с указанием их перечня и даты представления.

Не подлежат приему на государственную регистрацию прав документы, имеющие подчистки либо приписки, зачеркнутые слова и иные не оговоренные в них исправления, документы, исполненные карандашом, а также документы с серьезными повреждениями, не позволяющие однозначно истолковать их содержание.

План земельного участка должен быть удостоверен органом, ответственным за проведение кадастровых работ, а планы другого недвижимого имущества - соответствующим органом учета объектов недвижимого имущества.

В случае если отсутствуют или не закончены работы по кадастровому учету земельного участка (отсутствует кадастровый номер, не установлены границы, не определено местоположение объектов недвижимости и коммуникаций на участке), государственная регистрация прав осуществляется при наличии плана участка, составленного на основании данных, имеющихся на момент государственной регистрации прав в органе кадастрового учета, в том числе натурного описания границ. До присвоения объекту недвижимого имущества кадастрового номера может использоваться условный номер, позволяющий однозначно идентифицировать указанный объект. Уточненные границы и площадь земельного участка могут быть внесены в Единый государственный реестр прав без повторной регистрации при наличии согласия в письменной форме правообладателя (правообладателей).

В качестве доказательств уплаты регистрационных сборов могут представляться платежные документы (платежные поручения, квитанции к приходным ордерам и т.д.), на которых должно быть указано назначение платежа.

Под документом, подтверждающим возникновение обеспеченного ипотекой обязательства, понимается документ, содержащий основное обязательство (например, кредитный договор).

2. Государственной регистрации подлежит также ипотека в силу закона. Осуществляется она безвозмездно и без представления отдельного заявления. Регистрируется она одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой. Так, при государственной регистрации права собственности, возникшего в результате заключения договора ренты (п.1 ст.587 ГК РФ), будет также зарегистрирована ипотека заложенного недвижимого имущества.

3. В п.3 анализируется ситуация, когда помимо заключения договора ипотеки выдается также закладная. В таких случаях кроме вышеуказанных документов должны представляться закладная и ее копия, документы, названные в закладной в качестве приложений, и их копии.

4. Залогодержатель в ипотечном обязательстве может смениться вследствие того, что будет заменен кредитор в основном обязательстве в результате уступки требования. Под уступкой требования понимается соглашение между кредитором обязательства и третьим лицом о передаче последнему права требования к должнику. Согласия должника на уступку требования не требуется, однако должник должен быть письменно уведомлен о переходе прав кредитора к новому лицу. Право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том же объеме и на тех же условиях, которые существовали к моменту перехода права, однако не могут переходить права, неразрывно связанные с личностью кредитора (требования об алиментах и о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью). Уступка требования, основанного на сделке, совершенной в простой письменной или в нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме. Если уступается требование по сделке, требующей государственной регистрации, такая уступка должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для данной сделки.

В комментируемом пункте подчеркивается необходимость подачи совместного заявления бывшего и нового залогодержателей, для того чтобы зарегистрировать смену залогодержателя, и перечисляется перечень документов, необходимых для того чтобы осуществить такую регистрацию.

5. Пункт 5 ограничил одним месяцем срок, в течение которого должна быть произведена государственная регистрация ипотеки. Он исчисляется со дня поступления необходимых для регистрации ипотеки документов в орган, осуществляющий государственную регистрацию.

6. В п.6 рассматривается процедура государственной регистрации ипотеки и фиксируется порядок установления даты такой регистрации. Процедура государственной регистрации сводится к тому, что в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество совершается соответствующая регистрационная запись. День, когда такая запись была совершена, и считается датой государственной регистрации. Государственная регистрация осуществляется с учетом очередности поступления необходимых для этого документов.

7. Для третьих лиц ипотека считается возникшей с момента государственной регистрации ипотеки. Что касается залогодателя и залогодержателя, то ипотека считается возникшей с момента государственной регистрации самого договора ипотеки, хотя на практике эти моменты обычно совпадают.

 

Статья 21. Отказ в государственной регистрации ипотеки и отложение государственной регистрации ипотеки

1. В п.1 содержится отсылка к Закону о регистрации прав на недвижимое имущество, установившему основания для отказа в государственной регистрации прав. Согласно п.1 ст.20 указанного Закона, к таким основаниям относятся:

1) право на объект недвижимого имущества, о государственной регистрации которого просит заявитель, не является правом, подлежащим государственной регистрации в соответствии с названным Федеральным законом;

2) с заявлением о государственной регистрации обратилось ненадлежащее лицо;

3) документы, представленные на государственную регистрацию прав, по форме или содержанию не соответствуют требованиям действующего законодательства;

4) акт государственного органа или органа местного самоуправления о предоставлении прав на недвижимое имущество признан недействительным с момента его издания в соответствии с законодательством, действовавшим в месте его издания на момент издания;

5) лицо, выдавшее правоустанавливающий документ, не уполномочено распоряжаться правом на данный объект недвижимого имущества;

6) лицо, которое имеет права, ограниченные определенными условиями, составило документ без указания этих условий;

7) правоустанавливающий документ об объекте недвижимого имущества свидетельствует об отсутствии у заявителя прав на данный объект недвижимого имущества.

2. Иногда в государственной регистрации не отказывают, однако принимается решение о ее отложении. Это происходит, если отсутствуют какие-либо из необходимых документов (перечень необходимых документов указан в п.2 и 3 ст.20 Закона об ипотеке), или необходимо внести в них изменения, либо нужно проверить их подлинность.

3. В случаях, когда государственная регистрация откладывается, орган, осуществляющий ее, требует, чтобы отсутствующие документы были представлены или соответствующие исправления были внесены. Для совершения указанных действий государственный регистратор устанавливает определенный срок (не более одного месяца). Если эти требования органа государственной регистрации не были выполнены, в государственной регистрации должно быть отказано.

4. О наличии судебного спора по поводу прав на имущество, являющееся предметом ипотеки, можно говорить в том случае, когда не только был подан иск в установленном порядке (надлежащим истцом, надлежащему ответчику, по надлежащей подсудности и т.д.), но и соответствующим судом было вынесено определение о принятии искового заявления к производству.

5. В соответствии с п.3 ст.20 Закона о регистрации прав на недвижимое имущество при принятии решения об отказе в государственной регистрации прав заявителю в письменной форме в срок не более пяти дней после окончания срока, установленного для рассмотрения заявления, направляется сообщение о причинах отказа. Копия сообщения помещается в дело правоустанавливающих документов. Отказ в государственной регистрации может быть обжалован в судебном порядке.

 

Статья 22. Регистрационная запись об ипотеке и удостоверение государственной регистрации ипотеки

1. В п.1 комментируемой статьи раскрывается содержание регистрационной записи об ипотеке. В нем, по существу, повторяется положение п.3 ст.29 Закона о регистрации прав на недвижимое имущество, и, кроме того, он дополнен положением о том, что, если договором об ипотеке предусмотрено составление закладной, это обстоятельство должно быть отражено в регистрационной записи.

2. В п.2 перечисляются формальные реквизиты, которые должна содержать регистрационная запись об ипотеке. Особое внимание обращается на необходимость наличия подписи соответствующего должностного лица и печати органа, зарегистрировавшего ипотеку.

3. В п.3 установлены формальные реквизиты закладной в том случае, если договор об ипотеке предусматривает ее выдачу. Эти реквизиты совпадают с реквизитами, которые должна содержать регистрационная запись об ипотеке. В нем содержится также отсылка к пп.10 и 13 п.1 ст.14 Закона об ипотеке (см. комментарий к указанной статье).

4. В п.4 устанавливаются обязанности органа, осуществляющего государственную регистрацию, по архивированию как копии договора об ипотеке, так и копии закладной с приложениями, если договор предусматривал выдачу закладной. Если государственная регистрация ипотеки осуществлялась в силу закона (например, при передаче недвижимого имущества под выплату ренты в соответствии с п.1 ст.587 ГК РФ), копия документа, послужившего основанием возникновения права собственности залогодателя на имущество, обремененное ипотекой (в нашем случае копия договора ренты), также должна архивироватся.

 

Статья 23. Исправление, изменение и дополнение регистрационной записи об ипотеке

1. При осуществлении регистрационной записи возможны технические ошибки (например, неправильно указана сумма обеспеченного ипотекой обязательства). В таких случаях возможно их исправление. В ст.21 Закона о регистрации прав на недвижимое имущество конкретизируется порядок внесения исправлений.

2. Процедура внесения изменений и дополнений в регистрационную запись заключается в том, что заполняется специальная форма, установленная приложением N 9 к Правилам ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Для того чтобы внести такие изменения и дополнения, необходимо достижение соглашения между залогодателем и залогодержателем, которое должно быть нотариально удостоверено.

По общему правилу изменения и дополнения в регистрационную запись не допускаются, если права залогодержателя удостоверены закладной. Исключение составляют случаи, когда: 1) предмет ипотеки изменился настолько, что заложенной признается только часть ранее заложенного по договору об ипотеке имущества, если указанная часть имущества может выступать в качестве самостоятельного объекта прав; 2) размер обеспечения изменился настолько, что размер требований, возникающих из кредитного или иного договора и обеспеченных по данному договору об ипотеке, увеличивается или уменьшается по сравнению с тем, который обеспечивался ипотекой ранее.

 

Статья 24. Расходы по государственной регистрации ипотеки

По общему правилу расходы по уплате сборов за государственную регистрацию ипотеки и внесению изменений и дополнений в регистрационную запись об ипотеке возлагаются на залогодателя. Однако указанная норма имеет диспозитивный характер и в соответствии с договором ипотеки расходы могут быть возложены на залогодержателя. Размер сборов согласно п.2 ст.11 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество, устанавливается нормативным правовым актом соответствующего субъекта РФ в пределах, определенных Правительством РФ. В частности, эти пределы установлены в постановлении Правительства РФ от 26 февраля 1998 г. "Об установлении максимального размера платы за государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним и предоставление информации о зарегистрированных правах". Постановлением Правительства РФ от 16 июля 2002 г. N 529 "О внесении изменений и дополнений в постановление Правительства Российской Федерации от 26 февраля 1998 г. N 248" были установлены в фиксированной сумме максимальные размеры платы за государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделки с ним. Так, для физических лиц предельный размер составляет 300 руб., а для юридических - 500 руб.

 

Статья 25. Погашение государственной записи об ипотеке

Комментируемая статья посвящена процедуре погашения, т.е. аннулирования регистрационной записи об ипотеке. Основанием для погашения является прежде всего одностороннее заявление законного владельца закладной. К числу законных владельцев относятся прежде всего залогодержатель, залогодатель - должник, исполнивший свое основное обязательство, и залогодатель, не являющийся должником, в тех случаях, когда должник не исполнил свое обязательство. Кроме того, регистрационная запись может погашаться в результате совместного заявления залогодателя и залогодержателя (в тех случаях, когда закладная не выдавалась, а только заключался договор ипотеки). Из смысла комментируемой статьи вытекает, что такое заявление должно быть сделано в письменной форме. Наконец, ипотека может прекращаться на основании решения суда о ее прекращении. Данное решение может быть вынесено судом как по общим основаниям прекращения обязательств, так и по специфическим основаниям прекращения ипотеки. Так, ипотека, будучи акцессорным (дополнительным) обязательством по отношению к основному обязательству, прекращается в связи с прекращением основного обязательства. Причем основания прекращения основного обязательства могут быть самыми различными: одностороннее расторжение договора (как в судебном порядке, так и без обращения в суд); признание сделки, из которой вытекает основное обязательство, недействительной, и др. Ипотека прекращается также в связи с признанием недействительной или расторжением собственно ипотечной сделки.

Погашение регистрационной записи об ипотеке предполагает аннулирование и закладной. Если обязанное по закладной лицо обратится с соответствующим требованием, орган государственной регистрации должен передать ему аннулированную закладную. При отсутствии такого требования аннулированная закладная остается в архиве органа государственной регистрации.

 

Статья 26. Публичный характер государственной регистрации ипотеки

В комментируемой статье подтвержден принцип информационной открытости государственной регистрации прав на недвижимое имущество, сделок с ним и обременений этих прав, ранее зафиксированный в п.1 ст.7 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество. Любой гражданин, предъявивший удостоверение личности (очевидно, имеется в виду документ, удостоверяющий личность), письменное заявление с обоснованием цели запроса, может получить информацию, содержащуюся в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним, о любом объекте недвижимости и, в частности, сведения о том, имеется ли регистрационная запись об ипотеке соответствующего имущества, а также заверенную выписку из регистрационной записи об ипотеке.

Юридическое лицо также может получить такие сведения. Для этого необходимо представить документы, подтверждающие регистрацию данного юридического лица и полномочия его представителя.

Выписки из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденные в установленном порядке, должны содержать описание объекта недвижимости, зарегистрированные права на него, а также ограничения (обременения) этих прав. Следует при этом иметь в виду, что данная информация предоставляется за плату. Сведения должны быть предоставлены в пятидневный срок с момента обращения за ними либо в тот же срок заявителю должен быть выдан мотивированный отказ, который может быть обжалован в судебном порядке.

Вместе с тем в комментируемой статье подчеркивается, что копия закладной не является документом публичного характера и соответственно ее содержание не должно раскрываться тем лицам, которые обратились в орган государственной регистрации с просьбой о предоставлении информации о регистрационной записи об ипотеке.

 

Статья 27. Обжалование действий, связанных с государственной регистрацией ипотеки

В комментируемой статье воспроизводится общий принцип российской правовой системы, в соответствии с которым любое действие (бездействие) государственных органов может быть обжаловано в судебном порядке (ст.13, 16 ГК РФ). Приводятся наиболее типичные действия, подлежащие обжалованию, однако приведенный перечень не является исчерпывающим.

Обжалование может осуществляться как в арбитражных судах, так и в судах общей юрисдикции. Так, в соответствии с п.1 ст.197 АПК РФ дела об оспаривании затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, в том числе судебных приставов-исполнителей, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным АПК РФ. В остальных случаях жалобы рассматриваются в судах общей юрисдикции.

В судах общей юрисдикции обжалование осуществляется по правилам гл.24 ГПК РСФСР и Закона РФ от 27 апреля 1993 г. "Об обжаловании в суде действий и решений, нарушающих права и свободы граждан" (с изменениями и дополнениями, внесенными Федеральным законом от 14 декабря 1995 г.).

Под процессуальным законодательством, упомянутым в комментируемой статье, понимаются ГПК РСФСР, АПК РФ, Федеральный закон от 21 июля 1997 г. "Об исполнительном производстве" и другие правовые акты, содержащие нормы процессуального характера.

 

Статья 28. Ответственность органа, регистрирующего ипотеку

В соответствии со ст.31 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество учреждения юстиции несут ответственность за своевременность и точность записей о праве на недвижимое имущество и сделок с ним в Едином государственном реестре прав, за полноту и подлинность выдаваемой информации о правах на недвижимое имущество и сделок с ним. Ответственность за точность данных и своевременность их представления об объектах недвижимого имущества несут организации по учету соответствующих объектов. Таким образом, разграничивается ответственность учреждений юстиции, занимающихся регистрацией прав на недвижимость и сделок с ней, и организаций, занимающихся исключительно регистрацией объектов недвижимости. В п.2 ст.31 Закона о регистрации прав на недвижимое имущество конкретизируется, что ответственность указанных учреждений и организаций наступает при наличии вины в форме умысла или неосторожности.

Поскольку учреждения юстиции созданы собственником - государством для осуществления некоммерческих функций, их ответственность является субсидиарной (дополнительной). Причем отвечают они только находящимися в их распоряжении денежными средствами, а при их недостаточности ответственность по возникшему обязательству несет собственник (т.е. государство). Как следует из ст.1071 ГК РФ, причиненный вред будет возмещаться за счет казны Российской Федерации, от имени которой выступают соответствующие финансовые органы.

Государственные органы, в обязанности которых входит государственная регистрация ипотеки, несут ответственность за убытки, причиненные их незаконными действиями, по общим правилам ответственности всех государственных органов за незаконность совершаемых ими деяний (см. ст.16, 1069 ГК РФ, ст.31 Закона о регистрации прав на недвижимое имущество). Эти правила сводятся к следующему. Ответственность государственных органов основывается на вине государственных органов или их должностных лиц. Бремя доказывания противоправности действий государственных органов лежит на потерпевшем. Вред возмещается за счет казны Российской Федерации либо ее субъекта.

В комментируемой статье приводится перечень возможных нарушений со стороны регистрирующих органов, которые влекут обязанность возмещения причиненных убытков, при этом не оговаривается, что он является примерным. Очевидно, это следует рассматривать как ошибку законодателя. В любом случае потерпевшая сторона имеет право требовать возмещения убытков, причиненных неправомерными действиями регистрирующих органов, даже если эти действия не указаны в приведенном перечне. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (ст.15 ГК РФ). Применительно к коммерческим организациям упущенной выгодой является неполученная ею прибыль, а для граждан - неполученная заработная плата, авторское вознаграждение или иной доход. Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Из смысла комментируемой статьи вытекает, что причиненные убытки возмещаются в полном объеме. Так, в качестве упущенной выгоды можно рассматривать возможную прибыль, которая не была получена из-за того, что в результате необоснованного отказа в государственной регистрации ипотеки оказались незаключенными соответствующие сделки с недвижимым имуществом.

 

Глава V. Обеспечение сохранности имущества, заложенного по

договору об ипотеке

 

Статья 29. Пользование залогодателем заложенным имуществом

1. Поскольку предмет ипотеки остается у залогодателя, он сохраняет право пользования им. Причем данная норма имеет императивный характер и стороны в договоре не могут ограничить это право залогодателя. Законодатель особо подчеркивает, что заложенное имущество должно использоваться по назначению. Так, если предметом ипотеки является жилое помещение, то залогодатель должен пользоваться им в качестве такового, а не использовать его, к примеру, как склад. Подобное пользование по смыслу п.1 комментируемой статьи не должно ухудшать качество заложенного имущества за исключением нормального износа (амортизации). В договоре об ипотеке можно указать приблизительные пределы пользования заложенным имуществом, которые не будут рассматриваться как ограничения прав залогодателя, а лишь как их конкретизация.

2. В п.2 говорится о сохранении за залогодателем права извлекать из заложенного по договору об ипотеке недвижимого имущества плоды, под которыми понимаются результаты органического развития вещи (например, созревшие в саду фрукты на заложенном земельном участке), и доходы, под которыми понимаются приращения, полученные в результате использования вещи в гражданском обороте (например, сдача внаем жилого помещения). Вопрос о том, кто приобретает права на эти плоды и доходы, решается сторонами в договоре ипотеки.

 

Статья 30. Содержание и ремонт заложенного имущества

1. По общему правилу залогодатель, оставаясь собственником заложенного имущества, несет бремя его содержания и расходы по поддержанию его в исправном состоянии. Вместе с тем эта норма имеет диспозитивный характер, и в договоре ипотеки может быть предусмотрено, что указанные расходы могут быть возложены на других лиц, в том числе и на залогодержателя. "Исправное состояние" - технический термин, предполагающий, что данный объект отвечает всем требованиям, установленным нормативно-технической документацией. Это более широкий термин по сравнению с термином "работоспособное состояние", под которым понимается такое состояние объекта, при котором он может выполнять свои функции, хотя и не отвечает всем техническим требованиям.

2. Пункт 2 комментируемой статьи содержит диспозитивную норму, в которой изложено общее правило о том, что обязанностью залогодателя является производство как текущего, так и капитального ремонта заложенного имущества. Под текущим ремонтом следует понимать исправление повреждений или естественных ухудшений имущества, не нарушающих его целостность, не повлекших разрушение или порчу его существенных частей (замена протекающего участка крыши, вставка в окно нового стекла вместо разбитого). Капитальный ремонт означает восстановление целостности имущества, его существенных частей, требующее значительных затрат (например, замена перекрытий в жилом доме). К капитальному ремонту относится также общая модернизация объекта недвижимости (полная замена системы канализации). Разумный срок является оценочным понятием и определяется с учетом состояния объекта недвижимости.

 

Статья 31. Страхование заложенного имущества

1. Хотя в п.1 комментируемой статьи говорится о том, что страхование заложенного по договору имущества осуществляется в соответствии с договором, это не означает, что таким образом может быть проигнорировано установленное ст.935 и 936 ГК РФ и п.3 ст.3 Закона РФ от 27 ноября 1992 г. "Об организации страхового дела в Российской Федерации" требование об обязательном страховании.

Страхование заложенного по договору об ипотеке имущества является разновидностью имущественного страхования.

В соответствии с п.2 ст.947 ГК РФ при страховании имущества страховая сумма не должна превышать его действительную стоимость (страховую стоимость). Такой стоимостью для имущества является его действительная (рыночная) стоимость в месте нахождения имущества в день заключения договора страхования.

Условием действительности договора страхования является наличие основанного на законе, ином правовом акте или договоре интереса страхователя или выгодоприобретателя в сохранении застрахованного имущества. Такой интерес может проистекать как из вещно-правовых, так и обязательственных титулов. В данном случае в качестве страхователя может выступать как залогодатель (его страховой интерес основан на праве собственности или праве хозяйственного ведения на заложенное имущество), так и залогодержатель (интерес которого возникает из обязательственного правоотношения, основанного на залоге).

2. Стороны договора об ипотеке должны сами решить, кто будет страховать заложенную недвижимость. Если же в договоре об ипотеке этот вопрос никак не решен, обязанности по страхованию заложенного имущества в полной стоимости возлагаются на залогодателя. Страховым риском, т.е. предполагаемым событием, на случай наступления которого производится страхование, является утрата (полное исчезновение заложенного имущества) либо повреждение (изменение его физических свойств).

По общему правилу при страховании имущества применяется так называемая пропорциональная система расчета страхового возмещения. Ее суть состоит в том, что страховая выплата покрывает не все убытки, а только их часть, причем такую, которая рассчитывается пропорционально соотношению страховой суммы и страховой стоимости. Так, если страховая сумма составляет 50% действительной стоимости застрахованного имущества, то и страховщик должен компенсировать только 50% убытков, возникших при наступлении страхового случая. Однако в данном случае Закон об ипотеке требует, чтобы страховая сумма была равна страховой стоимости имущества. Единственное исключение составляют случаи, когда полная страховая стоимость превышает размер обеспеченного ипотекой обязательства, - в этом случае закон разрешает страховать имущество на меньшую сумму, однако она не должна быть меньше суммы обязательства. Для определения стоимости застрахованного имущества может быть назначена экспертиза.

3. Абзац 1 п.3 комментируемой статьи содержит общее правило, в соответствии с которым залогодержатель имеет право на удовлетворение своего требования по обязательству, обеспеченному ипотекой, непосредственно из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества, независимо от того, в чью пользу оно застраховано.

Абзац 2 п.3 посвящен ситуациям, когда залогодержатель лишается права на удовлетворение своего требования из страхового возмещения. Это может произойти, в частности, в тех случаях, когда между действием (бездействием) залогодержателя и утратой или повреждением заложенного имущества существует причинная связь. Например, залогодержатель умышленно или по неосторожности содействовал возникновению пожара на заложенном объекте.

 

Статья 32. Меры по предохранению заложенного имущества от утраты и повреждения

Поскольку заложенное имущество остается во владении залогодателя, последний должен предпринять необходимые меры для его защиты. Перечень рисков для заложенного имущества, указанных в комментируемой статье, является исчерпывающим, что нужно отнести к ее недостатку, так как на практике перечень рисков может быть значительно шире. Конкретные нормы, предусматривающие защиту заложенного имущества, могут содержаться не только в федеральных законах, но и в указах Президента и в постановлениях Правительства. Они могут быть также указаны в договоре об ипотеке.

Термин "посягательство" следует признать неудачным, поскольку он применяется в уголовном праве и предполагает наличие умышленного преступного деяния; между тем сохранность заложенного имущества может быть нарушена не только в результате преступных посягательств, но и при отсутствии вины третьих лиц, в том числе в результате действия непреодолимой силы, случая или неправомерных действий (например, нарушения правил техники безопасности работниками залогодателя или залогодержателя).

Положение комментируемой статьи об обязанности залогодателя в случае реальной угрозы утраты или повреждения имущества уведомить об этом залогодержателя, если он ему известен, сходно с нормой, содержащейся в п.3 ст.343 ГК РФ. Однако нельзя не обратить внимание на два отличия между ними. Во-первых, в ГК говорится об угрозе, тогда как в комментируемой статье речь идет о реальной угрозе (это оценочное понятие, определяемое с учетом конкретных обстоятельств). Во-вторых, в комментируемой статье содержится оговорка о том, что залогодатель обязан уведомить залогодержателя, если он ему известен. Очевидно, имеются в виду ситуации, когда залогодатель не является должником. Другую ситуацию представить трудно, поскольку если залогодатель (должник) не знает своего залогодержателя (кредитора), он не может исполнить основное обязательство.

 

Статья 33. Защита заложенного имущества от притязаний третьих лиц

1. В п.1 комментируемой статьи речь идет о двух обязанностях залогодателя. Первая является по своей сути информационной и состоит в том, что в случае предъявления к залогодателю другими лицами требований, удовлетворение которых может повлечь уменьшение стоимости или ухудшение заложенного имущества, залогодатель обязан немедленно уведомить об этом залогодержателя, если он ему известен. Среди предъявляемых требований упоминается прежде всего требование о признании права собственности и других прав (очевидно, имеются в виду другие вещные права - право хозяйственного ведения, право оперативного управления и др.). Помимо вещных прав упоминаются также обременения (аренда, залог, рента и др.). Требуя немедленного уведомления, законодатель не расшифровывает это понятие. Видимо, имеется в виду, что это необходимо сделать в тот же день, когда об этом стало известно.

Вторая обязанность имеет процессуальный характер и заключается в том, что при предъявлении к залогодателю соответствующего иска залогодатель обязан привлечь залогодержателя к участию в деле в качестве третьего лица на стороне залогодателя. Для этого залогодателем должно быть заявлено суду соответствующее ходатайство.

2. В п.2 содержится отсылка к ст.12 ГК РФ, перечисляющей конкретные способы защиты нарушенных гражданских прав, которые залогодатель должен использовать для защиты своих прав. В частности, к ним относятся:

признание права (в данном случае нет прямого нарушения права лица, но существование этого права оспаривается другим заинтересованным лицом);

восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения (в этом случае в результате правонарушения, совершенного одной из сторон, нарушаются права и законные интересы другой стороны);

признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий недействительности ничтожной сделки (этот способ применяется судом к сделкам по искам лиц, чьи права этими сделками нарушены. Основанием предъявления подобных исков является несоблюдение хотя бы одного из условий действительности сделок);

признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления;

самозащита права;

присуждение к исполнению обязанности в натуре;

возмещение убытков;

взыскание неустойки;

компенсация морального вреда;

прекращение или изменение правоотношения;

неприменение судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону.

Отдельные способы могут осуществляться только судом, другие могут быть использованы как с помощью обращения в суд, так и самостоятельно. Особо следует выделить самозащиту, под которой понимается защита нарушенного права самим залогодателем без обращения в суд (например, залогодатель своими силами пресекает попытки самоуправно занять принадлежащее ему заложенное помещение). Предоставление при указанных в п.2 условиях соответствующих прав залогодержателю, несомненно, расширяет его полномочия.

3. В п.3 говорится о предоставлении залогодержателю права на истребование заложенного имущества из чужого незаконного владения (виндикационный иск). Таким правом по общему правилу помимо собственников обладают титульные владельцы (ст.305 ГК РФ), к числу которых залогодержатели не относятся. Таким образом, можно говорить об определенном противоречии между ГК РФ и Законом об ипотеке.

 

Статья 34. Право залогодержателя проверять заложенное имущество

Залогодержатель заинтересован в контроле за соблюдением залогодателем своих обязанностей по обеспечению сохранности заложенного имущества, а потому законодатель наделяет его соответствующими полномочиями. Контроль включает в себя такие обязательные элементы, как проверка наличия заложенного имущества, его состояния и условий содержания. Законом не установлены очередность и порядок осуществления данного контроля, в связи с чем целесообразно оговорить их в договоре. Если же это сделано не было, полномочия залогодержателя по осуществлению контроля ограничены только общим правилом, согласно которому проводимые залогодержателем проверки не должны создавать неоправданные помехи для использования заложенного имущества залогодателем или другими лицами (например, арендаторами), во владении которых оно находится.

 

Статья 35. Права залогодержателя при ненадлежащем обеспечении сохранности заложенного имущества

В комментируемой статье говорится о последствиях грубого нарушения залогодержателем установленных в Законе об ипотеке правил пользования заложенным имуществом, правил его содержания или ремонта, обязанности принимать меры по его сохранению. Таким образом, речь идет не о любом нарушении залогодателем своих обязанностей, а о грубом, т.е. о таком, которое создает угрозу утраты или повреждения имущества. Данная угроза может создаваться как непосредственно нарушением указанных правил, так и опосредованно (достаточно наличия причинно-следственной связи между нарушением правил и угрозой утраты или повреждения имущества). Последствием подобных нарушений является право залогодержателя потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства. Аналогичное последствие возникает и в случае нарушения обязанностей по страхованию заложенного имущества или отказа залогодателя залогодержателю в проверке заложенного имущества. Для того чтобы указанное последствие наступило, достаточно самого факта нарушения. Так, например, если невыполнение залогодателем обязанности по обеспечению сохранности и поддержанию судна (строящегося судна) ведет к значительному его обесцениванию, залогодержатель вправе в соответствии со ст.382 Кодекса торгового мореплавания РФ принудительно осуществить ипотеку судна или строящегося судна даже при ненаступлении срока исполнения обязательства. Таким образом, здесь также речь идет о предъявлении залогодателю требования о досрочном погашении должником его требования перед кредитором по основному обязательству.

Возможны ситуации, когда требование залогодержателя о досрочном исполнении не выполняется либо не выполняется в предусмотренный договором срок, а если такой срок договором ипотеки не предусмотрен - в течение одного месяца. В этих случаях залогодержатель вправе обратить взыскание на заложенное имущество по общим правилам, установленным гл.IX Закона об ипотеке.

 

Статья 36. Последствия утраты или повреждения заложенного имущества

1. Под случайной гибелью или случайным повреждением заложенного по договору об ипотеке имущества понимается наступление указанных негативных последствий в результате действия непреодолимой силы либо по вине третьих лиц. По существу, в п.1 комментируемой статьи воспроизводятся положения ст.211 ГК РФ, установившей, что риск случайной гибели или повреждения имущества несет по общему правилу собственник (в данном случае залогодатель).

2. В п.2 ничего не говорится о том, являются ли утрата или повреждение заложенного имущества случайными (хотя это можно предположить). Главное - что залогодержатель не несет за это ответственности. В этом случае утраченное или поврежденное имущество уже не может иметь характер обеспечительной функции, и потому законодатель приходит к логическому выводу, что залогодержатель получает право на досрочное исполнение основного обязательства, в том числе и за счет страхового возмещения.

3. Право залогодателя на восстановление предмета залога или его замену может иметь место только при наличии письменного соглашения залогодателя и залогодержателя. Из этого следует, что замена конкретного недвижимого имущества после фактически произошедшей его утраты или повреждения возможна лишь при наличии соответствующего письменного соглашения между сторонами и надлежащего исполнения этого соглашения залогодателем. Поскольку каждый объект недвижимого имущества уникален, речь в данном случае идет о предоставлении равноценного или более ценного по стоимости имущества. В Законе ничего не сказано о том, когда должно быть заключено такое соглашение - до того, как произошла утрата или повреждение заложенного имущества, или после этого. Очевидно, следует прийти к выводу, что возможны оба варианта. Так, например, условия о восстановлении или замене заложенного имущества могут содержаться в первоначальном договоре об ипотеке.

 

Глава VI. Переход прав на имущество, заложенное по договору об

ипотеке, к другим лицам и обременение этого имущества правами других лиц

 

Статья 37. Отчуждение заложенного имущества

1. Установление ипотеки не лишает залогодателя его права как собственника заложенного имущества распоряжаться им. Однако обременение недвижимого имущества залогом налагает определенные ограничения по осуществлению этого права. В договоре об ипотеке может быть установлено правило, запрещающее отчуждение заложенного имущества любым способом, за исключением универсального правопреемства в порядке наследования (последнее ограничивало бы правоспособность гражданина). При отсутствии запрещения на отчуждение заложенного имущества залогодатель вправе совершать сделки по его отчуждению, получив предварительное согласие залогодержателя. Перечень возможных способов отчуждения заложенного имущества, указанный в п.1 комментируемой статьи, является примерным. Несоблюдение этого правила дает возможность залогодержателю требовать применения последствий, предусмотренных ст.39 Закона об ипотеке.

2. Выдача закладной в определенной степени ограничивает права залогодателя по распоряжению заложенным имуществом. В частности, произвести отчуждение заложенного имущества можно, только если соответствующее право залогодателя предусмотрено в закладной (в таком случае не имеет значения, было ли предусмотрено это право в договоре ипотеки). Причем должны соблюдаться условия, установленные в закладной. Например, условием может быть минимальная цена, по которой может продаваться заложенное имущество.

3. Особый правовой режим установлен в отношении такой разновидности распоряжения заложенным имуществом, как его завещание. Право собственника завещать принадлежащее ему имущество входит в содержание гражданской правоспособности и потому ничем не может быть ограничено. Соответственно, любые условия договора об ипотеке или любые соглашения, направленные на ограничение этого права, являются абсолютно недействительными (ничтожными). Наследование по завещанию регулируется частью третьей ГК РФ.

 

Статья 38. Сохранение ипотеки при переходе прав на заложенное имущество к другому лицу

1. Действующее законодательство допускает замену залогодателя в договоре ипотеки по различным основаниям, упомянутым в п.1 комментируемой статьи. Под универсальным правопреемством понимается такой переход прав и обязанностей от правопредшественника к правопреемнику, когда правопреемник занимает место правопредшественника во всех правах и обязанностях, за исключением тех, в которых закон вообще не допускает правопреемство. В качестве примера универсального правопреемства в п.1 приводится реорганизация (прекращение юридического лица при сохранении для функционирования в гражданском обороте его имущественной массы и переходе прав и обязанностей к другому лицу) и наследование (переход прав и обязанностей от умершего к его наследникам). Общим правилом, характерным для залоговых правоотношений, является наличие права следования, которое выражается в том, что право следует за вещью, а для лица, которое приобрело заложенную вещь, это означает наличие залоговых обременений.

В виде исключения из общего правила новый залогодатель может быть освобожден от какой-либо из обязанностей на основании соответствующего соглашения с залогодержателем. Однако если такое соглашение не было удостоверено нотариально или если не были соблюдены правила о приложениях к закладной (ст.15 Закона об ипотеке), то для последующих приобретателей закладной оно не имеет юридической силы.

2. Заложенное имущество может перейти в собственность не одного, а нескольких лиц, которые все будут рассматриваться в качестве новых залогодателей. Если заложенное имущество может быть разделено в натуре (например, земельный участок - на несколько более мелких) и продано нескольким лицам, то каждое из них является правопреемником залогодателя и несет последствия неисполнения обеспеченного ипотекой обязательства соразмерно своей доле. Если же предмет ипотеки наделим или по иным основаниям поступает в общую собственность правопреемников залогодателя, правопреемники становятся солидарными залогодателями. Это значит, что каждый из них несет последствия неисполнения обеспеченного ипотекой обязательства в полном объеме. Нельзя не обратить внимание на то, что указанное правило не соответствует общим положениям об общей собственности. Так, можно иметь право долевой собственности и на то имущество, которое не подлежит фактическому разделу. В этом случае доля определяется в виде арифметической дроби.

3. В п.3 подчеркивается, что залоговое обязательство сохраняет свою силу независимо от того, были ли нарушены правила, регламентирующие переход заложенного имущества от одного лица к другому (например, нарушена форма договора купли-продажи).

 

Статья 39. Последствия нарушения правил об отчуждении заложенного имущества

Указанное в ст.37 Закона об ипотеке отчуждение заложенного имущества производится по общему правилу с согласия залогодержателя, а если была выдана закладная, только в тех случаях, когда право залогодателя на это предусмотрено в закладной и с соблюдением установленных в ней условий. При нарушении указанного правила залогодержателю предоставляется право по его выбору потребовать:

1) признания сделки об отчуждении заложенного имущества недействительной и применения последствий, предусмотренных ст.167 ГК РФ (т.е. двусторонней реституции - возвращения сторон в первоначальное положение);

2) досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обратить взыскание на заложенное имущество, независимо от того, кому оно принадлежит.

Приобретатели заложенного имущества могут быть добросовестными, если они не знали и не должны были знать о том, что имущество отчуждается с нарушением правил ст.37 Закона об ипотеке, и недобросовестными, если они знали или должны были знать об указанном обстоятельстве. Последние за неисполнение обеспеченного ипотекой обязательства несут по нему солидарно с должником ответственность в пределах стоимости этого имущества. Это значит, что к ним наряду с должником может быть предъявлено требование об обращении взыскания на заложенное имущество и выплаты всех причитающихся сумм в полном объеме.

Особым образом регулируется ситуация, когда заложенное имущество отчуждается с нарушением правил ст.37 Закона об ипотеке залогодателем, не являющимся должником по основному обязательству. В таком случае солидарно ответственность несут как новый приобретатель заложенного имущества, так и прежний залогодатель. Это значит, что залогодержатель вправе требовать исполнения обязательства от любого из указанных лиц или от них обоих совместно.

 

Статья 40. Обременение заложенного имущества правами других лиц

1. В п.1 комментируемой статьи говорится о праве залогодателя на передачу заложенного имущества во временное владение и пользование другим лицам без передачи права собственности. Речь, в частности, идет о договоре аренды (возмездной передаче во временное владение и пользование либо только в пользование), безвозмездного пользования (безвозмездной передаче во временное пользование), сервитута (ограниченного пользования чужой вещью). Осуществить указанное право залогодатель может при соблюдении двух условий:

1) срок, на который передается имущество в пользование, не должен превышать срока обеспеченного ипотекой обязательства;

2) имущество должно использоваться в соответствии с его назначением.

Наличие второго условия представляется излишним, поскольку обязательным условием заключения любого из указанных выше договоров является использование передаваемой выше вещи по назначению и нарушение этого правила является основанием для расторжения договора.

2. Дополнительными основаниями прекращения вышеперечисленных договоров о передаче заложенного имущества во временное владение и пользование другим лицам являются вынесение судебного решения об обращении взыскания на заложенное имущество (договор прекращается с момента вступления соответствующего решения в законную силу) и нотариальное удостоверение соглашения между залогодателем и залогодержателем об обращении взыскания на заложенное имущество (договор прекращается с момента нотариального удостоверения соглашения).

3. В п.3 содержится противоречащее нормам гражданского права и общим положениям о залоге правило относительно возможности заключения договора о передаче заложенного имущества во временное владение и пользование другим лицам на срок, превышающий срок обеспеченного ипотекой обязательства, и для целей, не соответствующих назначению имущества. Для этого необходимо получить согласие залогодержателя.

4. Предоставление залогодателем заложенного имущества в пользование другому лицу не освобождает залогодателя от исполнения обязанностей по договору ипотеки и, в частности, от обязанности по сохранению заложенного имущества, проведению его капитального и текущего ремонта, страхованию и др., хотя практически исполнить эти обязанности будет довольно трудно. Указанная норма имеет диспозитивный характер, и стороны в договоре ипотеки могут предусмотреть иное. Например, если с согласия залогодателя заложенное имущество сдается в аренду, в договоре ипотеки может быть предусмотрено, что залогодатель освобождается от обязанности проводить текущий ремонт, поскольку это обычно является обязанностью арендатора.

5. В п.5 делается отсылка к гл.VII Закона об ипотеке, которая применяется в тех случаях, когда заложенное по договору об ипотеке имущество будет обременяться последующими залогами.

 

Статья 41. Последствия принудительного изъятия государством заложенного имущества

1. Содержание п.1 комментируемой статьи по существу совпадает с содержанием п.1 ст.354 ГК РФ.

В соответствии с п.2 ст.235 ГК РФ допускается по основаниям, прямо указанным в этом пункте, принудительное изъятие имущества у собственника. В п.1 комментируемой статьи говорится о таких основаниях, как принудительное изъятие (выкуп) имущества для государственных или муниципальных нужд, реквизиция и национализация. Изъятие недвижимого имущества для государственных или муниципальных нужд осуществляется в соответствии со ст.239 ГК РФ, которая, в свою очередь, делает отсылку к ст.279-282 и 284-286 ГК РФ, где определяется порядок изъятия имущества путем выкупа государством или продажи с публичных торгов.

В ст.239 ГК РФ речь идет о ситуациях, когда недвижимое имущество находится на земельных участках, изымаемых для государственных или муниципальных нужд (изъятие имущества в публично-правовых интересах, например для прокладки дорог, строительства какого-либо объекта и т.д.) либо ввиду ненадлежащего использования земли. Требование об изъятии недвижимого имущества не подлежит удовлетворению, если государственный орган или орган местного самоуправления не докажет, что использование земельного участка в целях, для которых он изымается, невозможно без прекращения права собственности на данное недвижимое имущество. О реквизиции говорится в ст.242 ГК РФ. В соответствии с указанной статьей в случаях стихийных бедствий, аварий, эпидемий, эпизоотий, массовых беспорядков, межнациональных конфликтов, военных действий и иных обстоятельств, носящих чрезвычайный характер, имущество в интересах общества по решению государственного органа может быть изъято у собственника в порядке и на условиях, установленных законом, с выплатой ему стоимости имущества (реквизиция).

Под национализацией понимается обращение в государственную собственность имущества, находящегося в собственности граждан или юридических лиц. Она может осуществляться на основании специального закона, который пока еще не принят. Поскольку ч.3 ст.35 Конституции РФ предусматривает, что принудительное отчуждение имущества для государственных нужд может быть произведено только при условии предварительного и равноценного возмещения, собственнику при проведении национализации должны быть возмещены убытки.

Во всех этих случаях принудительного изъятия имущества государством ипотека распространяется на предоставленное взамен имущество либо залогодержатель приобретает право преимущественного удовлетворения своих требований из суммы причитающегося залогодателю возмещения. Если же по мнению залогодержателя все вышеуказанные меры не в полной мере защищают его интересы, он имеет право в соответствии с абз.2 п.1 комментируемой статьи потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обращения взыскания на имущество, предоставленное залогодателю взамен изъятого.

2. В п.2 речь идет о ситуациях, когда предмет ипотеки изымается у залогодателя в порядке конфискации. Под конфискацией, согласно ст.243 ГК РФ, понимается принудительное безвозмездное изъятие имущества в собственность государства в качестве санкции за совершение правонарушения. Такое изъятие осуществляется судом в случаях, предусмотренных законом. Комментируемая норма, установившая, что при конфискации ипотека сохраняет силу и в соответствии с п.1 ст.38 Закона об ипотеке лицо, приобретшее заложенное по договору ипотеки имущество, становится на место залогодателя и несет все обязанности последнего по договору об ипотеке, противоречит п.2 ст.354 ГК РФ, в соответствии с которой в случае конфискации имущества, являющегося предметом залога, залог в отношении этого имущества прекращается и залогодержатель вправе требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства. В данном же случае ипотека сохраняет силу (т.е. государство как приобретатель заложенного имущества становится на место залогодателя). Кроме того, для залогодержателя установлена дополнительная гарантия, которая заключается в том, что, если по мнению залогодержателя его интересы не могут быть в полной мере защищены указанными правилами, он вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обращения взыскания на заложенное имущество.

 

Статья 42. Последствия виндикации заложенного имущества

Виндикация осуществляется с помощью виндикационного иска. Виндикационный иск - это иск невладеющего собственника к владеющему несобственнику о возврате имущества из чужого незаконного владения. Этот вид иска направлен на защиту права владения имуществом. В частности, согласно ст.301 ГК РФ, собственник вправе истребовать свое имущество из чужого незаконного владения (например, иск о возврате незаконно занятого нежилого помещения).

ГК РФ установлены особые правила об истребовании имущества от добросовестного приобретателя. В частности, в соответствии со ст.302 ГК РФ, если имущество возмездно приобретено у лица, которое не имело права его отчуждать, о чем приобретатель не знал и не мог знать (добросовестный приобретатель), собственник вправе истребовать у него это имущество лишь в случаях, когда имущество утеряно собственником или лицом, которому оно было передано во владение, либо похищено у того или другого, либо выбыло из их владения иным путем помимо их воли. Если же имущество приобретено безвозмездно от лица, которое не имело права его отчуждать, собственник вправе истребовать имущество во всех случаях.

При удовлетворении предъявленного виндикационного иска и изъятии предмета ипотеки у залогодателя по решению суда, вступившего в законную силу, ипотека в отношении этого имущества прекращается.

Определенные гарантии в комментируемой статье предусмотрены и для залогодержателя, который после вступления в законную силу решения суда о виндикации заложенного имущества имеет право требовать досрочного исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой.

 

Глава VII. Последующая ипотека

 

Статья 43. Понятие последующей ипотеки и условия, при которых она допускается

1. На одно и то же недвижимое имущество права залогодержателя могут одновременно принадлежать нескольким лицам. Это происходит в силу последующей ипотеки (аналогичные нормы есть в ст.342 ГК РФ и ст.21 Закона о залоге). Для обеспечения интересов залогодержателей устанавливается принцип старшинства, суть которого состоит в том, что право предшествующего залогодержателя на заложенную недвижимость считается имеющим преимущество по отношению к правам последующих залогодержателей на эту вещь. Практическая реализация данного принципа в отношении недвижимости облегчена тем, что каждый залог недвижимости регистрируется в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Очередность залогодержателей устанавливается на основании данных указанного реестра. Датой государственной регистрации ипотеки является день совершения регистрационной записи об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество. Соответственно, регистрационная запись совершается в очередности, определяемой на основании дат поступления всех необходимых документов в орган, осуществляющий ведение указанного реестра.

Комментируемая статья регламентирует вопросы последующего залога недвижимости гораздо подробнее, чем Закон о залоге и ГК РФ.

2. В абз.1 п.2 комментируемой статьи установлено общее ограничительное правило, в соответствии с которым последующая ипотека допускается только при отсутствии прямого запрещения в предшествующих договорах на ипотеку того же имущества. При этом действие предшествующих договоров не должно прекратиться к моменту заключения последующего договора об ипотеке. Такие запрещения могут иметь временный характер, т.е. запрещать последующую ипотеку в течение определенного времени. В абз.2 этого пункта говорится о ситуациях, когда предшествующий договор об ипотеке прямо не запрещает последующую ипотеку, однако устанавливает условия, при соблюдении которых она может иметь место. При заключении последующего договора об ипотеке эти условия должны быть соблюдены.

3. Если несмотря на запрещение, содержавшееся в предшествующем договоре, договор последующей ипотеки все же был заключен, он может быть признан недействительным в судебном порядке по иску залогодержателя по предшествующему договору (речь идет о заключении так называемой оспоримой сделки, т.е. сделки, которая может быть признана недействительной по иску заинтересованного лица в результате решения суда). Причем в данном случае неважно, знал ли залогодержатель по последующему договору ипотеки о таком запрещении или нет. Таким образом, неблагоприятные последствия наступят и для добросовестного последующего залогодержателя. Недействительность договора об ипотеке не может повлечь за собой недействительность основного договора.

4. В п.4 речь идет о ситуациях, когда договор последующей ипотеки заключен между теми же лицами, что и договор предыдущей ипотеки. В этом случае правила п.2 и 3 комментируемой статьи не применяются.

5. Пункт 5 содержит однозначное правило о том, что не допускается заключение последующего договора об ипотеке, предусматривающего составление и выдачу закладной.

 

Статья 44. Предупреждение залогодержателей о предшествующей и последующей ипотеках. Изменение предшествующего договора об ипотеке

1. В п.1 комментируемой статьи содержится общее правило, предусматривающее обязанность залогодателя предупреждать каждого последующего залогодержателя о наличии уже существующих договоров ипотеки, предметом которых является данное недвижимое имущество. Закон не конкретизирует, в какой форме должна быть выражена эта информация. Представляется, что это должна быть не просто письменная форма, но такая письменная форма, которая позволяет зафиксировать сам факт направления предупреждения (например, направление заказного письма с уведомлением). Важно отметить, что соответствующее уведомление должно быть направлено до заключения договора с последующим залогодержателем.

Несоблюдение указанной информационной обязанности дает право залогодержателю по последующему договору требовать расторжения договора и возмещения убытков. Исключение составляют случаи, когда будет доказано, что залогодержатель на основании ст.26 Закона об ипотеке, установившей публичный характер государственной регистрации ипотеки и предоставившей любому лицу право получить в органе, осуществляющем государственную регистрацию прав на недвижимое имущество, сведения о том, имеется ли регистрационная запись об ипотеке соответствующего имущества, мог получить такие сведения.

2. В п.2 содержится правило о незамедлительной (т.е. как только это станет возможным) с момента заключения договора обязанности залогодателя информировать залогодержателей по предшествующим ипотекам о заключении последующего договора об ипотеке. Кроме того, по их требованию он должен сообщить им сведения о предмете последующей ипотеки, его оценке, существе, размере и сроке исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.

3. Положение, содержащееся в п.3, защищает интересы залогодержателя по последующей ипотеке, поскольку запрещает без его согласия (если иное не было предусмотрено предшествующим договором об ипотеке) изменение предшествующего договора, влекущее обеспечение новых требований предшествующего залогодержателя или увеличение объема требований, уже обеспеченных по этому договору (сумму основного долга, процентов по нему и остальных сумм, причитающихся залогодержателю). Такое согласие должно быть дано в письменной форме.

4. В п.4 содержится исключение из общих правил, изложенных в п.1-3 комментируемой статьи. Эти правила не применяются в случаях, когда сторонами в предшествующем и последующем договорах об ипотеке являются одни и те же лица.

 

Статья 45. Государственная регистрация последующей ипотеки

Как и любой другой договор ипотеки, договор последующей ипотеки подлежит государственной регистрации, которая осуществляется по тем же самым правилам. При этом ранее сделанные регистрационные записи не отменяются, а дополняются новой регистрационной записью. Важно отметить, что в последующий договор об ипотеке вносятся отметки обо всех регистрационных записях о предшествующих ипотеках того же имущества.

 

Статья 46. Удовлетворение требований залогодержателей по предшествующей и последующей ипотекам

1. В п.1 комментируемой статьи устанавливается очередность предъявления требований залогодержателей в тех случаях, когда одно и то же недвижимое имущество заложено по нескольким договорам ипотеки (последующая ипотека). Общее правило заключается в том, что преимущество по удовлетворению своих требований имеет предшествующий залогодержатель.

2. Возможны ситуации, когда последующая ипотека обеспечит требование, срок исполнения которого наступит раньше, чем срок исполнения обеспеченного предыдущей ипотекой. Для того чтобы обеспечить интересы предшествующего залогодержателя, закон дает ему право досрочно (до наступления срока предъявления требования к взысканию) потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обратить одновременно с последующим залогодержателем взыскание на это имущество. Если предшествующий залогодержатель не реализовал свое право, а последующий залогодержатель обратил на него взыскание, в результате чего заложенное имущество перешло к новому приобретателю, считается, что к новому приобретателю оно перешло, обремененное предшествующей ипотекой.

3. Аналогичным образом защищаются и права последующего залогодержателя, который также имеет право досрочно (по требованиям, обеспеченным ипотекой, срок исполнения которых не наступил), одновременно с предшествующим залогодержателем обратить взыскание на заложенное имущество. Однако это право не распространяется на случаи, когда требования по предшествующей ипотеке могут быть удовлетворены посредством обращения взыскания только на часть заложенного имущества.

4. Независимо от того, кто собирается обратить взыскание на заложенное имущество (последующий или предыдущий залогодержатель), он должен до обращения взыскания на заложенное имущество уведомить об этом в письменной форме другого залогодержателя.

5. В п.5 комментируемой статьи воспроизводится общее правило, ранее излагавшееся в п.4 ст.43 и п.4 ст.44 Закона об ипотеке. Оно заключается в том, что все положения, установленные в предыдущих пунктах комментируемой статьи, не применяются, если залогодержателем по предшествующей и последующей ипотекам является одно и то же лицо. Для таких случаев установлено, что требования, обеспеченные каждой из ипотек, должны удовлетворяться в порядке очередности. Однако эта норма является диспозитивной, и стороны в договоре могут предусмотреть иное.

 

Глава VIII. Уступка прав по договору об ипотеке.

Передача и залог закладной

 

Статья 47. Уступка прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству

1. В п.1 комментируемой статьи содержится общее правило о том, что залогодержатель имеет право передать другим лицам свои права как по основному обязательству, так и акцессорному(договору об ипотеке). Эта норма носит диспозитивный характер, и стороны в договоре об ипотеке могут установить запрет на передачу прав залогодержателя другому лицу.

2. Уступка права требования по договору об ипотеке не влечет прекращения этого договора. При этом новый залогодержатель получает все права и несет обязанности прежнего залогодержателя.

По общему правилу уступка прав по договору об ипотеке предполагает и уступку прав по основному обязательству.

3. В п.3 содержится общее правило о том, что при передаче прав по основному обязательству переходят и права по дополнительному обязательству. Эта норма носит диспозитивный характер, и стороны в договоре об ипотеке могут запретить такой переход.

В этом же пункте делается отсылка к п.1 ст.389 ГК РФ, согласно которой форма уступки требования, основанного на сделке, должна соответствовать форме этой сделки.

4. В п.4 содержатся отсылки к статьям ГК РФ, регулирующим уступку требования. Под уступкой требования понимается соглашение между кредитором обязательства и третьим лицом о передаче последнему права требования к должнику. Согласия на это должника не требуется, однако он должен быть письменно уведомлен о переходе прав кредитора к новому лицу. Право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том же объеме и на тех же условиях, которые существовали к моменту перехода права, однако не могут переходить права, неразрывно связанные с личностью кредитора (требования об алиментах и о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью). Если уступается требование по сделке, требующей государственной регистрации, такая уступка должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для данной сделки.

Первоначальный кредитор, уступивший требование, отвечает перед новым кредитором за действительность переданного ему требования. За неисполнение этого требования должником он отвечает лишь в том случае, если принял на себя поручительство за должника перед новым кредитором.

5. Пункт 5 комментируемой статьи устанавливает прямой запрет на уступку прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству, если эти права удостоверены закладной. Если такая сделка все же была совершена, она признается абсолютно недействительной (ничтожной) и не влечет никаких юридических последствий. Это положение очень важно, так как в противном случае недобросовестный контрагент мог бы уступить права по договору, получить деньги, а потом, используя закладную, вновь получить деньги по этому же договору.

 

Статья 48. Передача прав по закладной

1. В п.1 комментируемой статьи установлено общее правило о том, что передача прав по закладной осуществляется в простой письменной форме. Устанавливаются формальные требования к отметке о новом владельце. Кроме того, в отметке должны быть указаны имя (наименование) лица, которому переданы права по закладной, и основание такой передачи. Так, она должна быть подписана указанным в закладной залогодержателем (при невозможности подписаться собственноручно это в соответствии с п.3 ст.160 ГК РФ, может сделать другое лицо - рукоприкладчик). Согласно п.1 ст.160 ГК РФ, сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами. Таким образом, важным элементом письменной формы сделки является подпись. В связи с этим возникает вопрос о том, что же считать подписью в юридическом смысле. К сожалению, закон не дает легального определения подписи. Можно прийти к выводу, что собственно подписью следует считать собственноручно написанное гражданином полное имя (т.е. фамилия, имя, отчество). Что же касается росчерка, состоящего из нескольких букв или сокращенной фамилии, которые и применяются на практике, то его следует именовать "параф". Таким образом, этот вопрос не получил однозначного разрешения в законе.

2. Любая ценная бумага является объектом гражданского права в силу того, что она закрепляет определенное имущественное право. Соответственно, с передачей ценной бумаги переходят и содержащиеся в ней имущественные права. Передача закладной предполагает передачу всех удостоверяемых прав в совокупности. При этом в абз.2 п.2 комментируемой статьи, по существу, воспроизводится общее правило п.1 ст.142 ГК РФ о том, что с передачей ценной бумаги переходят все удостоверенные ею права в совокупности, нельзя передать только часть прав.

Согласно комментируемому пункту, если даже передаются права с частичным исполнением, то те обязательства, которые должны быть исполнены до момента передачи прав по закладной, считаются исполненными полностью. Указанная норма имеет диспозитивный характер, и стороны в договоре могут предусмотреть иное.

3. Как и другие ценные бумаги, закладные могут переходить от одного лица к другому неопределенное количество раз. В связи с этим может возникнуть вопрос о законности прав владельца закладной. В п.3 комментируемой статьи говорится о двух условиях законности владения: право должно основываться на сделке по передаче прав по закладной и последней отметке на закладной, произведенной предыдущим владельцем. Особо подчеркивается, что не считается законным владелец закладной, если доказано, что закладная выбыла из владения кого-либо из лиц, сделавших передаточные надписи, в результате хищения или иным образом помимо воли этого лица, о чем владелец закладной, приобретая ее, знал или должен был знать.

4. В п.4 содержится правило о том, что надписи на закладной, запрещающие ее последующую передачу, ничтожны. Наличие подобной надписи на закладной само по себе не влечет недействительность этой закладной; недействительной будет только указанная надпись. Это вполне согласуется с правилами ст.180 ГК РФ, установившей, что недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части.

5. В п.5 содержится отсылка к п.2 ст.313 ГК РФ, установившей, что третье лицо, подвергающееся опасности утратить свое право на имущество должника (право аренды, право залога и др.) вследствие обращения кредитором взыскания на это имущество, может за свой счет удовлетворить требования кредитора без согласия должника. Таким образом, речь идет о ситуациях, когда имущество, заложенное по договору об ипотеке, было передано в аренду, перезаложено и т.д. Владелец имущественного права, возникшего в результате указанных действий, заинтересованный в его сохранении и опасающийся его утратить, может исполнить за должника обеспеченное ипотекой обязательство. При этом он может требовать передачи ему права по закладной. Отказ залогодержателя передать права по закладной дает право третьему лицу - владельцу имущественного права предъявить в судебном порядке иск с требованием перевести эти права на себя.

 

Статья 49. Залог закладной

1. В п.1 комментируемой статьи говорится о залоге закладной, который можно определить как залог залога. Поскольку закладная не относится к объектам недвижимости, ее залог представляет собой не ипотеку, а залог прав, ею удостоверенных. Залог закладной осуществляется в форме заклада, т.е. с передачей ее залогодержателю или в депозит нотариуса для обеспечения обязательства между залогодержателем закладной и ипотечным залогодержателем. Форма договора о залоге закладных должна отвечать требованиям п.2 ст.339 ГК РФ, согласно которому договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежит нотариальному удостоверению.

2. В п.2 говорится о порядке обращения взыскания на заложенную закладную в тех случаях, когда закладная не передавалась залогодержателю. Взыскание в таких случаях осуществляется по правилам ст.349 ГК РФ, установившей судебный порядок для обращения взыскания на заложенное движимое имущество, если иное не предусмотрено соглашением залогодателя с залогодержателем.

3. В п.3 перечисляются условия, которые стороны обычно включают в договор о залоге закладной с передачей ее залогодержателю.

4. В п.4 говорится о специальной залоговой передаточной надписи, цель которой - дать залогодержателю закладной право по истечении определенного срока продать ее, с тем чтобы удержать из вырученных денег сумму обеспеченного ее залогом обязательства. Таким образом, по этой передаточной надписи переходят не все права, вытекающие из закладной, а одно конкретное право, что делает ее разновидностью препоручительного индоссамента, который не меняет управомоченное по ценной бумаге лицо, а лишь содержит поручение осуществить права, удостоверенные ценной бумагой, без передачи этих прав (абз.3 п.3 ст.146 ГК РФ). Залогодержатель закладной, на которой есть указанная надпись, может продать ее самостоятельно, от своего имени, не обращаясь к ипотечному залогодержателю. Это весьма важное положение Закона об ипотеке, поскольку повышает значение закладной как разновидности товара, который может быть реализован на рынке, что, в свою очередь, облегчает хозяйственный оборот.

 

Глава IX. Обращение взыскания на имущество, заложенное по

договору об ипотеке

 

Статья 50. Основания обращения взыскания на заложенное имущество

1. Под обращением взыскания на заложенное имущество понимается его арест (опись), изъятие и принудительная реализация (п.1 ст.46 Федерального закона "Об исполнительном производстве"). Залоговое законодательство России устанавливает правило, в соответствии с которым при невыполнении обеспеченного залогом обязательства предмет залога не может автоматически перейти в собственность (хозяйственное ведение) залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие передачу имущества, являющегося предметом залога в собственность залогодержателя, являются ничтожными за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства (п.46 постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8).

Смысл ипотеки как обеспечительного обязательства состоит в том, что кредитор-залогодержатель в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником вправе получить преимущественное перед другими кредиторами удовлетворение из стоимости заложенного имущества, если договором не предусмотрено иное. В случае расхождения условий договора об ипотеке и условий обеспеченного ипотекой обязательства в отношении требований, которые могут быть удовлетворены путем обращения взыскания на заложенное имущество, предпочтение отдается условиям договора об ипотеке (ч.2 п.1 ст.50 Закона об ипотеке). Такое указание закона на приоритет договора ипотеки при исполнении условий договора по обеспечению обязательств является новым в залоговых отношениях.

2. Не всякое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства со стороны должника предоставляет залогодержателю право на обращение взыскания. Для этого требуется, чтобы обязательство было нарушено должником по обстоятельствам, за которые он несет ответственность, а также чтобы допущенное должником нарушение обеспеченного ипотекой обязательства было достаточно значительно. В п.2 конкретизируется понятие систематического нарушения сроков внесения периодических платежей (более трех раз в течение 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна). Указанная норма является диспозитивной, и стороны в договоре могут предусмотреть иное.

3. В п.3 установлено правило, согласно которому, если должник освобождается от ответственности, взыскание на заложенное имущество не обращается. Должник освобождается от ответственности при отсутствии вины (за отдельными изъятиями, когда ответственность наступает независимо от вины). Вина отсутствует при действии непреодолимой силы, а также при наступлении случая (обстоятельства, не зависящего от участников гражданского правоотношения).

4. В п.4 делается отсылка к ст.35, 39 и 41 Закона об ипотеке, в соответствии с которыми в перечисленных в них случаях залогодержатель имеет право потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, а при невыполнении этого требования - обратить взыскание на заложенное имущество.

 

Статья 51. Судебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество

Для обращения взыскания на заложенное имущество в судебном порядке кредитор должен подать иск в суд или арбитражный суд в соответствии с правилами о подсудности и подведомственности, установленными процессуальным законодательством. Споры с участием граждан рассматриваются судами общей юрисдикции (ст.25 ГПК РСФСР), а с участием индивидуальных предпринимателей и юридических лиц - арбитражными судами (ст.28 АПК РФ). При наличии в договоре об ипотеке так называемой третейской оговорки или иного на этот счет соглашения сторон дело может быть передано в постоянно действующий или специально образуемый для рассмотрения конкретного спора третейский суд (ad hoc).

 

Статья 52. Подсудность и подведомственность дел об обращении взыскания на заложенное имущество

Иски об обращении взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке, не являются виндикационными и не преследуют цели установления порядка пользования земельным участком, поэтому правила об исключительной подсудности (рассмотрения споров по месту нахождения объекта недвижимости) неприменимы. Такие иски рассматриваются по месту жительства (нахождения) ответчика, а при отсутствии соответствующих данных - по месту нахождения основной массы его имущества (ст.117 ГПК РСФСР, ст.35, 36 АПК РФ). Вместе с тем территориальная подсудность может быть изменена в договоре ипотеки (ст.120 ГПК РСФСР, ст.37 АПК РФ).

 

Статья 53. Меры по защите интересов других залогодержателей, отсутствующего залогодателя и иных лиц

В п.1 комментируемой статьи содержится отсылка к п.4 ст.46 Закона об ипотеке, в соответствии с которым при последующей ипотеке конкурирующие залогодержатели обязаны предварительно в письменной форме оповещать друг друга об обращении взыскания по требованию одного из них на заложенное имущество. При обращении взыскания на заложенное имущество залогодержатель, предъявивший соответствующий иск, должен представить в суд, в который подается исковое заявление, доказательства исполнения указанной обязанности.

2. В п.2 говорится об информационной обязанности суда, который, обнаружив из материалов дела, что ипотека была или должна была быть осуществлена с согласия другого лица или органа (в частности, речь может идти о залоге недвижимого имущества, являющегося государственной собственностью, субъектом права хозяйственного ведения), должен уведомить об этом соответствующее лицо или орган и предоставить ему возможность участвовать в данном деле.

3. Лица, обладающие правомочиями пользования заложенным имуществом (заключившие с залогодателем договоры аренды, найма жилого помещения, являющиеся членами семьи нанимателя и т.д.) либо имеющие вещные права на заложенное имущество (за исключением права собственности), вправе участвовать в рассмотрении дел об обращении взыскания на заложенное имущество, а следовательно, имеют соответствующие права и обязанности, предусмотренные процессуальным законодательством. Так, в соответствии с п.1 ст.51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда. В соответствии с п.2 указанной статьи третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований на предмет спора, пользуются процессуальными правами и несут процессуальные обязанности стороны, за исключением права на изменение основания или предмета иска, увеличение или уменьшение размера исковых требований, отказ от иска, признание иска или заключение мирового соглашения, предъявление встречного иска, требование принудительного исполнения судебного акта. Аналогичная норма содержится в ст.38 ГПК РСФСР.

 

Статья 54. Вопросы, разрешаемые судом при рассмотрении дела об обращении взыскания на заложенное имущество

1. Суд может отказать в обращении взыскания на заложенное имущество, если допущенное должником нарушение основного обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества, за исключением случаев нарушения сроков внесения периодических платежей более 3 раз в год. Решение вопроса о том, какое нарушение может считаться незначительным, отдано на усмотрение суда, который будет руководствоваться своим внутренним убеждением.

2. В п.2 содержится перечень вопросов, которые в обязательном порядке должны быть отражены в решении суда, рассмотревшего дело об обращении взыскания на заложенное имущество. Суммы расходов по охране и реализации имущества не включаются в данное судебное решение, так как определить их точный размер заранее не представляется возможным. Поскольку недвижимое имущество относится к индивидуально-определенному и в большинстве случаев к уникальному имуществу, определить и указать являющееся предметом ипотеки имущество, из стоимости которого удовлетворяются требования залогодержателя, достаточно просто. В частности, необходимо отметить видовые, родовые и индивидуализирующие признаки недвижимого имущества. Способ реализации имущества, на которое обращается взыскание, предполагает, что оно реализуется либо с публичных торгов, либо через аукцион. Судебная практика исходит из того, что начальная цена устанавливается исходя из рыночной стоимости на момент вынесения решения, которая определяется на основании соглашения сторон, а при недостижении соглашения - судом.

3. В п.3 говорится о случаях, когда по решению суда допускается отсрочка реализации заложенного имущества на срок до одного года. Кроме заявления залогодателя необходимо наличие уважительных причин (вопрос о том, является ли причина уважительной, решается по усмотрению суда). Отсрочка предоставляется, во-первых, если залогодатель - гражданин и при этом залог не связан с осуществлением предпринимательской деятельности; во-вторых, если предмет ипотеки - земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения, на которые распространяется Закон об ипотеке. Под предпринимательской понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Суд, определяя срок отсрочки, должен сопоставить сумму требований залогодержателя с учетом их адекватного прироста за предполагаемый период отсрочки с оценочной стоимостью предмета ипотеки. Отсрочка должна предоставляться на такой срок, чтобы первая сумма не превысила вторую.

В Законе особо подчеркивается, что указанная отсрочка не затрагивает прав и обязанностей сторон по основному договору, обеспеченному ипотекой, и не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора, а также причитающихся ему процентов и неустойки.

Цель предоставления отсрочки - дать должнику возможность в пределах предоставленного ему отсрочкой времени удовлетворить требования кредитора, обеспеченные ипотекой, в том объеме, который они имеют к моменту удовлетворения требования, тогда отпадает необходимость в реализации заложенного имущества, и по заявлению залогодателя суд отменяет решение об обращении взыскания.

4. Существенное ухудшение финансового положения залогодержателя - юридического лица означает изменение соотношения его активов и пассивов, задержки с текущими выплатами и др. Существенное ухудшение финансового положения залогодержателя - физического лица является оценочной категорий и доказывается самим залогодержателем.

Возбуждение дела о признании несостоятельным (банкротом) осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 8 января 1998 г. "О несостоятельности (банкротстве)". Согласно ст.42 названного Закона, для того чтобы обратиться в суд с требованием о признании должника - юридического лица банкротом, необходимо наличие следующих признаков:

1) неуплата установленного платежа в течение трех месяцев;

2) совокупность всех требований кредиторов должна быть не менее 500 минимальных размеров оплаты труда.

Если речь идет о должнике - гражданине, то совокупность всех требований должна быть не менее 100 указанных минимальных размеров оплаты труда.

 

Статья 55. Обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке

1. В п.1 комментируемой статьи воспроизводится правило абз.2 п.1 ст.349 ГК РФ. Следует иметь в виду, что нотариально заверенное соглашение залогодателя и залогодержателя об обращении взыскания на заложенное имущество может быть заключено только после неисполнения или ненадлежащего исполнения основного договора.

Особо регулируется условие действительности указанного договора в том случае, если речь идет о последующем договоре ипотеки. Это - участие залогодержателя по предшествующему договору в соглашении об удовлетворении требований залогодержателя по последующему договору. Термин "участие" означает, что залогодержатель по предшествующему договору является стороной указанного соглашения.

2. В п.2 перечислены случаи, когда удовлетворение требований залогодержателя без обращения в суд не допускается. Приведенный перечень имеет исчерпывающий характер. С аналогичным перечнем, предусмотренным п.3 ст.349 ГК РФ, он не совпадает. Так, согласно п.3 ст.349, одним из оснований обращения взыскания на заложенное имущество является отсутствие залогодателя и невозможность установить место его нахождения. Аналогичного основания в п.2 комментируемой статьи нет. В то же время добавлен пункт, в соответствии с которым не допускается внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество, находящееся в общей собственности, если не было получено в надлежащей форме согласие одного из собственников на внесудебный порядок реализации. Вопрос о том, является ли предметом ипотеки недвижимое имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность, решается на федеральном уровне или уровне соответствующей администрации путем наделения соответствующего объекта статусом памятника истории и культуры.

3. В п.3 включены два возможных условия, которые стороны могут включить в соглашение об удовлетворении требований залогодержателя за счет заложенного по договору об ипотеке имущества без обращения в суд. Один из возможных вариантов предполагает реализацию заложенной недвижимости посредством аукциона или торгов. Второй вариант предполагает, что залогодержатель приобретет заложенную недвижимость для себя или для третьих лиц с зачетом в счет покупной цены требований залогодержателя к должнику, обеспеченных ипотекой.

4. В п.4 указаны условия, отсутствие которых делает соглашение недействительным.

5. Как и любая другая сделка, внесудебное соглашение об удовлетворении требований залогодержателя может быть признано судом недействительным по иску лица, чьи права им нарушены.

 

Глава X. Реализация заложенного имущества,

на которое обращено взыскание

 

Статья 56. Реализация заложенного имущества

1. В п.1 комментируемой статьи устанавливается общее правило, в соответствии с которым реализация заложенного имущества осуществляется путем публичных торгов по правилам, предусмотренным процессуальным законодательством, за изъятиями, установленными Законом об ипотеке. Процессуальное законодательство включает в себя нормы ГПК РСФСР, а также Федеральных законов от 21 июля 1997 г. "Об исполнительном производстве" и "О судебных приставах". Вопросы проведения публичных торгов не были урегулированы достаточно полно в указанных правовых актах. Так, в частности, в Законе "Об исполнительном производстве" нормы о проведении публичных торгов помещены в разделе, посвященном обращению взыскания только на имущество должника-организации, и ничего не говорится о реализации заложенного имущества физических лиц.

Что касается ГПК, то в нем речь идет о реализации заложенных жилых строений, находящихся в собственности гражданина. В этом случае порядок продажи с публичных торгов регулируется ст.399-405 ГПК РСФСР. Первым этапом реализации является арест строения, который оформляется актом судебного пристава-исполнителя. Содержание акта определено ст.372 ГПК РСФСР. Кроме обязанности составить акт судебный пристав-исполнитель должен проверить принадлежность строения должнику, действительную стоимость строения, его обременения. Об аресте судебный пристав-исполнитель сообщает в нотариальную контору по месту нахождения строения и залогодержателю (ст.377 ГПК РСФСР). Должнику предоставляется возможность самостоятельно добровольно реализовать строение до начала публичных торгов. Торги должны быть назначены не ранее пяти дней и не позднее месяца со дня наложения ареста на строение. Добровольная реализация имущества должна осуществляться под контролем судебного пристава-исполнителя и по цене, не ниже указанной в акте об аресте. Если такая реализация не произошла, судебный пристав-исполнитель оповещает в местной печати о предстоящих торгах не позднее 30 дней до даты торгов. Лица, желающие принять в них участие, вносят судебному приставу-исполнителю сумму в размере 10% оценки строения. Купившему строение эта сумма впоследствии засчитывается в счет покупной цены, а остальным участникам возвращается немедленно после окончания торгов. Строение считается проданным лицу, предложившему на торгах высшую цену. Покупатель обязан в течение пяти дней после окончания торгов внести полностью сумму, за которую им куплено строение, с зачетом суммы, внесенной перед началом торгов. При невнесении всей причитающейся с него суммы в установленный срок сумма, внесенная перед началом торгов, ему не возвращается и поступает в доход государства. После уплаты покупателем имущества всей следуемой с него суммы судебный пристав-исполнитель передает покупателю копию акта о состоявшихся торгах (протокол о результатах торгов, подписанный покупателем и судебным приставом-исполнителем). Данный акт имеет силу правоустанавливающего документа.

В случаях, установленных законом, торги могут быть объявлены несостоявшимися (см. об этом в п.1 комментария к ст.58 Закона об ипотеке).

2. При принятии решения о проведении публичных торгов суд может, получив согласие залогодателя и залогодержателя, указать в решении, что будет выбрана такая разновидность публичных торгов, как аукцион (см. комментарий к ст.59 Закона об ипотеке). То же самое могут сделать залогодатель и залогодержатель, принимая решение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество (за исключением случаев, когда внесудебный порядок вообще не допускается, - п.2 ст.55 Закона об ипотеке). Очевидно потому, что ни Закон "Об исполнительном производстве", ни ГПК РСФСР не регулируют должным образом проведение публичных торгов, в п.2 комментируемой статьи делается отсылка к статьям 447-449 ГК РФ. В соответствии со ст.447 ГК РФ аукцион является разновидностью публичных торгов, другой их разновидностью является конкурс. Различие между ними заключается в том, что выигравшим на аукционе признается лицо, предложившее наиболее выгодную цену, а по конкурсу - лицо, которое, по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

3. В п.3 речь идет о ситуациях, когда предметом ипотеки является право аренды. Если на право аренды было обращено взыскание, оно реализуется по общим правилам Закона об ипотеке (т.е. с помощью публичных торгов). В последующем оформляется договор уступки права.

 

Статья 57. Порядок проведения публичных торгов по решению суда

1. Исполнение судебного решения или нотариально удостоверенного соглашения о продаже имущества с публичных торгов производится судебными приставами-исполнителями в соответствии с нормами ГПК РСФСР и Федеральными законами "Об исполнительном производстве" и "О судебных приставах".

Торги проводятся в форме аукциона или конкурса (о различии между этими формами торгов см. в комментарии к п.2 ст.56). Если иное не предусмотрено законом, форма торгов определяется собственником продаваемой вещи (обладателем права на реализуемую вещь). В конкурсе или аукционе должны участвовать два или более лиц, в противном случае они признаются несостоявшимися. Аукционы и конкурсы могут быть открытыми или закрытыми; в открытых может участвовать любое лицо, а в закрытых - только лица, специально приглашенные для этой цели.

2. Проводятся торги по месту нахождения заложенного имущества.

3. На организатора публичных торгов возлагаются определенные обязанности по их подготовке и проведению. Он должен известить о предстоящих торгах не позднее чем за 30 дней, но не ранее чем за 60 дней до их проведения в периодическом издании, являющемся официальным информационным органом исполнительной власти соответствующего субъекта РФ. Извещение должно содержать сведения о дате, времени и месте проведения публичных торгов, характере продаваемого имущества и его начальной продажной цене.

4. Определенные обязательства возлагаются и на участников торгов. Они обязаны внести задаток в размере, в сроки и в порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов. При этом размер задатка не должен превышать 5% от начальной продажной цены заложенного имущества. Данная обязанность возлагается на участников торгов, чтобы не допустить к торгам недобросовестных участников гражданского оборота и обеспечить выполнение обязательств, возникших в результате проведения торгов. Если публичные торги не состоялись, задаток подлежит возврату. Задаток возвращается также лицам, участвовавшим в публичных торгах, но не выигравшим их.

5. На публичных торгах могут присутствовать лица, которые в них не участвуют. Их присутствие может быть ограничено только органами местного самоуправления в интересах поддержания общественного порядка. Однако во всяком случае на публичных торгах могут присутствовать лица, имеющие права пользования продаваемым имуществом или вещные права на это имущество, а также залогодержатели по последующим ипотекам.

6. Для того чтобы выиграть публичные торги, необходимо внести наиболее высокую цену за продаваемое имущество. Лицо, выигравшее публичные торги, и организатор их проведения подписывают в день их проведения протокол о результатах публичных торгов. В случае уклонения любого из указанных лиц от подписания протокола наступают последствия, предусмотренные п.5 ст.448 ГК РФ. Если от этого уклоняется лицо, выигравшее торги, оно утрачивает внесенный им задаток; уклоняющийся организатор торгов обязан возвратить задаток в двойном размере, а также возместить лицу, выигравшему торги, убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка.

7. В п.7 установлен срок, в течение которого победитель публичных торгов должен полностью оплатить купленное заложенное имущество. Неисполнение этой обязанности в указанный срок влечет потерю задатка.

8. Действительность договора, заключаемого на основе проведения торгов, зависит от действительности их проведения. Если торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, будут признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица, недействительным признается и договор, заключенный с лицом, выигравшим торги.

 

Статья 58. Объявление публичных торгов несостоявшимися

1. Основания для признания публичных торгов несостоявшимися по Закону об ипотеке совпадают с основаниями, установленными ст.403 ГПК РСФСР, за исключением того, что ГПК конкретизирует срок, в течение которого должна быть внесена покупная цена (пять дней), тогда как в Законе об ипотеке говорится об установленном сроке.

Объявление публичных торгов несостоявшимися должно быть произведено не позднее чем на следующий день после того, как имело место какое-либо из указанных в п.1 комментируемой статьи обстоятельств.

2. В п.2 зафиксировано право залогодержателя в течение 10 дней после объявления публичных торгов несостоявшимися приобрести по соглашению с залогодателем заложенное имущество по его начальной продажной цене на публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой этого имущества. Указанный десятидневный срок начинает течь на следующий день после дня проведения публичных торгов (ст.191 ГК РФ). Законодатель особо подчеркивает, что к такому договору применяются правила гражданского законодательства РФ о договоре купли-продажи. По договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену) (п.1 ст.454 ГК РФ).

Договор купли-продажи - двустороннеобязывающий, консенсуальный, возмездный. Его предметом являются в первую очередь вещи (товары), т.е. предметы материального мира (созданные как человеком, так и природой), удовлетворяющие определенные человеческие потребности.

Для того чтобы вещь признавалась товаром и могла выступать в качестве предмета договора купли-продажи, она должна иметь качество оборотоспособности. Другими словами, необходимо, чтобы вещь могла свободно переходить от одного лица к другому. Таким образом, вещи, ограниченные в обороте, могут быть предметом договора купли-продажи только при наличии у продавца специального разрешения на их покупку (яды, наркотические средства), а вещи, изъятые из оборота, вообще не могут продаваться и покупаться.

Предметом договора купли-продажи может быть как товар, уже имеющийся у продавца в момент заключения договора, так и товар, который будет создан или приобретен продавцом в будущем, если иное не установлено законом или не вытекает из характера товара (п.2 ст.455 ГК РФ).

Понятие предмета договора купли-продажи охватывает принадлежности продаваемой вещи, а также относящиеся к ней документы.

Условие о предмете договора считается выполненным, если содержание договора позволяет определить наименование и количество товаров.

Количество товара, подлежащего передаче покупателю, предусматривается договором купли-продажи в соответствующих единицах измерения или в денежном выражении. Условие о количестве может быть согласовано путем установления в договоре порядка его определения.

Сторонами договора купли-продажи - продавцом и покупателем - могут быть любые участники гражданского оборота (физические и юридические лица, государство в целом, государственные и муниципальные образования).

Выбор той или иной формы договора купли-продажи определяется предметом договора, составом его участников и ценой. Так, для купли-продажи недвижимости предусмотрена простая письменная форма в виде единого документа, подписанного обеими сторонами. В связи с принятием Закона о регистрации прав на недвижимое имущество нотариальная форма для сделок с недвижимостью больше не требуется, однако необходима их государственная регистрация.

В отличие от ранее действовавшего законодательства, по которому цена являлась существенным условием договора купли-продажи, по ныне действующему ГК РФ цена является существенным условием только для отдельных видов договора купли-продажи (продажа недвижимости либо товаров в рассрочку). В остальных случаях, если цена прямо не указана в договоре, она может быть определена в соответствии с п.3 ст.424 ГК РФ. Это значит, что исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары. Цена в договоре купли-продажи определяется по соглашению сторон, однако в случаях, предусмотренных законом, она может быть фиксированной или регулируемой.

3. Возможность проведения повторных публичных торгов в случае, если не состоялось соглашение о приобретении имущества залогодержателем, предусматривается законодательством в срок не позднее чем через месяц после первых публичных торгов. Начальная продажная цена заложенного имущества на таких торгах снижается на 15%. Повторные публичные торги проводятся в том же порядке, что и первые.

4. Если повторные публичные торги не состоялись, залогодержатель вправе приобрести (оставить за собой) заложенное имущество по цене не более чем на 25% ниже его начальной продажной цены на первых публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой имущества.

В случае, когда залогодержатель оставил за собой имущество, которое по своему характеру и назначению не может ему принадлежать, в том числе земельный участок, имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества, он обязан в течение года произвести отчуждение такого имущества в соответствии со ст.238 ГК РФ. Если такое отчуждение не произошло, то по решению суда, вынесенному по заявлению государственного органа или органа местного самоуправления, имущество подлежит принудительной продаже с передачей бывшему собственнику вырученной суммы либо передаче в государственную или муниципальную собственность с возмещением бывшему собственнику стоимости имущества, определенной судом.

Следует отметить, что в ГК РФ установлены иные, чем в Законе об ипотеке, правила относительно снижения цены предмета залога при признании повторных публичных торгов несостоявшимися: залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более чем на 10% ниже начальной продажной цены на повторных торгах (абз.2 п.4 ст.350 ГК РФ).

5. В п.5 говорится о том, что основанием прекращения договора ипотеки является отказ залогодержателя от права оставить предмет ипотеки за собой в течение месяца после объявления повторных публичных торгов несостоявшимися (аналогичная норма содержится в п.4 ст.350 ГК РФ).

 

Статья 59. Реализация заложенного имущества по соглашению сторон на аукционе

1. Под специализированной организаций понимается организация, предметом основной деятельности которой является совершение подобных сделок и имеющая соответствующую лицензию. К специализированным организациям относятся, в частности, риэлтерские фирмы. Специализированная организация действует на основании договора поручения (от имени залогодержателя) либо договора комиссии (от своего имени). Нельзя не обратить внимание на то, что необходимость получения согласия залогодателя на выбор организатора аукциона может повлечь задержку в его проведении под различными предлогами.

2. В п.2 комментируемой статьи установлено общее правило о том, что аукцион по продаже заложенного имущества должен быть открытым (т.е. в нем вправе участвовать все желающие). Изъятия из этого правила могут быть установлены федеральным законом, однако пока такой закон не принят.

3. Пункт 3 предусматривает процедуру оформления права собственности на заложенное недвижимое имущество после проведения аукциона. В частности, подчеркивается необходимость заключения договора купли-продажи между организатором аукциона и лицом, выигравшим аукцион. Указанный договор наряду с протоколом о результатах аукциона является основанием для внесения соответствующих записей в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество.

 

Статья 60. Прекращение обращения взыскания на заложенное имущество и его реализации

1. В п.1 комментируемой статьи говорится о возможности должника по основному обязательству и залогодателя, являющегося третьим лицом, предотвратить утрату заложенного имущества даже после того, как началась процедура обращения взыскания на него. Сделать это можно в любое время до момента продажи заложенного имущества на публичных торгах, аукционе или по конкурсу либо приобретения права на это имущество в установленном порядке залогодержателем. Для этого указанные лица должны удовлетворить все обеспеченные ипотекой требования залогодержателя в объеме, какой эти требования имеют к моменту уплаты соответствующих сумм. Таким образом, объем требований в данном случае может не совпадать с суммой, указанной в судебном решении об обращении взыскания на заложенное имущество.

2. Под лицом, требующим прекратить обращение взыскания на заложенное имущество или его реализацию, понимается должник по обеспеченному ипотекой обязательству либо залогодатель, являющийся третьим лицом. Указанные лица должны возместить залогодержателю фактически понесенные им судебные расходы, расходы, связанные с нотариальным оформлением, а также расходы, связанные с реализацией заложенного имущества.

 

Статья 61. Распределение суммы, вырученной от реализации заложенного имущества

Комментируемая статья устанавливает порядок распределения сумм, вырученных от реализации имущества, заложенного по договору об ипотеке. Вопрос о том, какой орган будет осуществлять это распределение, разрешается в зависимости от того, идет ли речь о судебном или внесудебном порядке обращения взыскания. В первом случае это будет делать судебный пристав-исполнитель, возбудивший исполнительное производство по соответствующему исполнительному листу (включая исполнительные листы, выданные на исполнение решений третейского суда). Во втором случае распределение денежных сумм осуществляется нотариусом, который удостоверил соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное по договору об ипотеке имущество.

Очередность распределения вырученных денежных сумм устанавливается в соответствии со ст.319, п.1 ст.334, п.5 и 6 ст.350 ГК РФ и ст.46 Закона об ипотеке. Статья 319 ГК РФ устанавливает общий принцип, в соответствии с которым сумма произведенного платежа, недостаточная для исполнения денежного обязательства полностью, при отсутствии иного соглашения погашает прежде всего издержки кредитора по получению исполнения, затем - проценты, а в оставшейся части - основную сумму долга. В п.1 ст.334 ГК РФ закреплено правило, по которому залогодержатель имеет право в случае неисполнения должником обязательства, обеспеченного залогом, получить удовлетворение преимущественно перед другими кредиторами, за изъятиями, установленными законом (например, такие изъятия установлены п.1 ст.64 ГК РФ, в соответствии с которым при ликвидации юридического лица требования залогодержателей удовлетворяются в третью очередь после удовлетворения требований граждан, перед которыми ликвидируемое лицо несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, и расчетов по выплате выходных пособий и оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору, в том числе по контракту, и по выплате вознаграждений по авторским договорам). Согласно п.5 ст.350 ГК РФ, если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для покрытия требований залогодержателя, он имеет право, при отсутствии иного указания в законе или договоре, получить недостающую сумму из прочего имущества должника, не пользуясь преимуществами, основанными на законе. В п.6 ст.350 ГК РФ установлено правило, по которому если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю. В ст.46 Закона об ипотеке говорится об очередности удовлетворения требований предшествующего и последующего залогодержателей.

Таким образом, при наличии помимо залогодержателя других кредиторов и недостаточности вырученных сумм от реализации заложенного имущества для удовлетворения всех требований кредиторов и необходимости покрыть расходы в связи с обращением взыскания на заложенное имущество и его реализацией вырученные от реализации заложенного имущества суммы будут распределяться следующим образом. В первую очередь возмещаются расходы, возникшие в связи с обращением взыскания на заложенное имущество и его реализацией (например, связанные с проведением публичных торгов или аукциона, охраной и хранением заложенного имущества и т.д.). Далее погашаются требования залогодержателя (если нет указанных выше изъятий). Затем погашаются требования других кредиторов. Оставшаяся сумма должна быть возвращена залогодателю. Требования каждой последующей очереди подлежат удовлетворению только после того, как полностью были удовлетворены требования предыдущей очереди.

Предметом ипотеки может быть имущество, принадлежащее залогодателю на праве хозяйственного ведения. Собственниками такого имущества являются государственные или муниципальные образования. В связи с этим при обращении взыскания на такое имущество суммы, подлежащие перечислению залогодателю, перечисляются не собственно залогодателю (государственным или муниципальным предприятиям), а зачисляются в бюджет собственника (государственного или муниципального образования).

 

Глава XI. Особенности ипотеки земельных участков

 

Статья 62. Земельные участки, которые могут быть предметом ипотеки

1. В ст.1 Федерального закона от 15 апреля 1998 г. "О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан" конкретизируются некоторые из понятий, о которых говорится в п.1 комментируемой статьи. Так, под садовым земельным участком понимается земельный участок, предоставленный гражданину или приобретенный им для выращивания плодовых, ягодных, овощных, бахчевых или иных сельскохозяйственных культур и картофеля, а также для отдыха (с правом возведения жилого строения без права регистрации проживания в нем и хозяйственных строений и сооружений).

Огородным земельным участком считается земельный участок, предоставленный гражданину или приобретенный им для выращивания ягодных, овощных, бахчевых или иных сельскохозяйственных культур и картофеля (с правом или без права возведения некапитального жилого строения и хозяйственных строений и сооружений в зависимости от разрешенного использования земельного участка, определенного при зонировании территории).

К дачному земельному участку относится участок, предоставленный гражданину или приобретенный им в целях отдыха (с правом возведения жилого строения без права регистрации проживания в нем или жилого дома с правом регистрации проживания в нем и хозяйственных строений и сооружений, а также с правом выращивания плодовых, ягодных, овощных, бахчевых или иных сельскохозяйственных культур и картофеля).

Садоводческое, огородническое или дачное некоммерческое объединение граждан (садоводческое, огородническое или дачное некоммерческое товарищество, садоводческий, огороднический или дачный потребительский кооператив, садоводческое, огородническое или дачное некоммерческое партнерство) представляет собой некоммерческую организацию, учрежденную гражданами на добровольных началах для содействия ее членам в решении общих социально-хозяйственных задач ведения садоводства, огородничества и дачного хозяйства.

Максимальные размеры садовых, огородных или дачных земельных участков устанавливаются законами и иными правовыми актами субъектов Российской Федерации с учетом установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации для граждан отдельных категорий предельных норм предоставления земельных участков (п.5 ст.13 Федерального закона "О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан").

2. Пунктом 2 комментируемой статьи введено новое правило, которого нет в п.2 ст.253 ГК РФ, посвященном распоряжению имуществом, находящимся в общей совместной собственности. Оно заключается в том, что ипотека указанных в п.1 ст.62 Закона об ипотеке земельных участков, находящихся в общей совместной или долевой собственности, допускается только после выдела земельного участка в натуре гражданину или юридическому лицу.

Что касается общей долевой собственности, то ее участник может в соответствии с п.2 ст.246 ГК РФ, а также с п.2 ст.7 Закона об ипотеке заложить свою долю в праве на общее имущество без согласия других сособственников.

В отношении же ипотеки имущества, находящегося в общей совместной собственности, существует иное правило - она может быть установлена только при наличии согласия на это сособственников. Причем такое согласие должно быть дано в письменной форме, если федеральным законом не установлено иное. В качестве примера подобного федерального закона может быть назван Семейный кодекс РФ, в соответствии с п.3 ст.35 которого для совершения одним из супругов сделки по распоряжению недвижимостью и сделки, требующей нотариального удостоверения и (или) регистрации в установленном законом порядке, необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга.

 

Статья 63. Земельные участки, не подлежащие ипотеке

1. Ограничение ипотеки земельных участков, чьим собственником является государство или субъект Российской Федерации, скорее обусловлено причинами политического порядка. Очевидно, законодатель исходил из необходимости сохранения территориальной целостности России и закрепления резерва государственных земель. Такие земельные участки могут передаваться в хозяйственное ведение государственным и муниципальным унитарным предприятиям и в оперативное управление учреждениям и казенным предприятиям. Следует обратить внимание на противоречие п.1 комментируемой статьи положениям п.1 ст.6 Закона об ипотеке, допускающего ипотеку имущества, принадлежащего залогодателю на праве хозяйственного ведения. Кроме того, этот пункт противоречит также п.3 ст.129 ГК РФ, в соответствии с которым земля и другие природные ресурсы могут отчуждаться или переходить от одного лица к другому иными способами в той мере, в какой их оборот допускается законами о земле и других природных ресурсов. Однако Закон об ипотеке к таковым законам не относится.

Определение земель сельскохозяйственного назначения дается в п.1 ст.46 Градостроительного кодекса РФ, в котором сказано, что "в пределах границ (черты) городских и сельских поселений выделяются зоны сельскохозяйственного использования, занятые пашнями, садами, виноградниками, огородами, сенокосами, пастбищами, а также сельскохозяйственными строениями, зданиями, сооружениями". Несколько иное определение дается в новом ЗК РФ. Так, в соответствии с п.1 ст.77 землями сельскохозяйственного назначения признаются земли за чертой поселений, предоставленные для нужд сельского хозяйства, а также предназначенные для этих целей.

2. Представляется более правильным установление минимального размера земельного участка в новом ЗК РФ либо в порядке, им определенном.

Однако законодатель пошел по другому пути. Очевидно, это объясняется тем, что количество пригодной к использованию земли существенно различается в различных регионах Российской Федерации. Уже в настоящее время различные регионы имеют "свои" нижние и верхние пределы размеров земельных участков.

 

Статья 64. Ипотека земельного участка, на котором имеются здания или сооружения, принадлежащие залогодателю

1. В отличие от законодательства наиболее развитых зарубежных стран, согласно которому ипотека земельного участка всегда предполагает ипотеку находящихся на нем зданий и сооружений, в российском залоговом праве закреплен принцип, в соответствии с которым при ипотеке земельного участка право залога на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя, в том числе на жилые строения, не распространяется. Однако указанная норма имеет диспозитивный характер, и стороны в договоре могут предусмотреть одновременную ипотеку земельного участка и находящихся на нем зданий и сооружений.

В п.1 комментируемой статьи предусмотрено, что если залогодатель не заложил залогодержателю наряду с земельным участком находящееся на нем здание или сооружение, то при обращении взыскания на земельный участок залогодатель сохраняет право на это здание или сооружение. Речь идет о вещном праве, на основании которого осуществляется владение этим зданием или сооружением (право собственности, хозяйственного ведения, оперативного управления и т.д.). Кроме того, залогодатель приобретает право ограниченного пользования (сервитута) той частью земельного участка, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением. Под сервитутом в данном случае будет пониматься прежде всего право прохода к этому зданию или сооружению по этому участку.

2. Предусмотренное в п.2 комментируемой статьи право залогодателя распоряжаться принадлежащими ему зданиями и сооружениями на заложенном земельном участке прямо вытекает из п.1 данной статьи, поскольку на указанные объекты право ипотеки не распространяется.

3. В п.3 речь идет о тех случаях, когда и земельный участок, и расположенные на нем здания и сооружения заложены одному и тому же залогодержателю. В таких случаях право залогодателя распоряжаться зданиями и сооружениями регулируется общими положениями гл.VI Закона об ипотеке.

 

Статья 65. Возведение залогодателем зданий или сооружений на заложенном земельном участке

1. В абз.1 п.1 комментируемой статьи содержится общее правило о том, что залогодатель имеет право без согласия залогодержателя возводить в установленном порядке здания или сооружения (установленный порядок предполагает получение необходимых разрешений в государственных органах) на заложенном земельном участке. Эта норма имеет диспозитивный характер, и в договоре ипотеки может быть установлено либо запрещение их возведения, либо получение предварительного согласия залогодержателя на их возведение.

В абз.2 п.1 содержится ограничение указанного общего правила, заключающееся в том, что, если возведенное на заложенном участке здание или сооружение влечет или может повлечь ухудшение обеспечения, предоставленного залогодержателю ипотекой этого имущества, залогодержатель вправе потребовать изменения договора об ипотеке, в том числе, если это необходимо, путем распространения ипотеки на возведенное здание или сооружение. При этом не поясняется, что имеется в виду под ухудшением обеспечения. Таким образом, речь идет об оценочном понятии, допускающем различные его толкования, что может повлечь множество конфликтов.

2. В п.2 комментируемой статьи говорится о дополнительных гарантиях для владельцев закладной: указанное выше право залогодателя может быть реализовано только в том случае, если оно предусмотрено в закладной, с соблюдением условий, которые в ней отражены.

 

Статья 66. Ипотека земельного участка, на котором имеются здания или сооружения, принадлежащие третьим лицам

Характерной особенностью российской правовой системы является то, что недвижимое имущество, расположенное на земельном участке, может принадлежать одним лицам, а сам земельный участок - другим. Поэтому в том случае, когда такой земельный участок был заложен по договору об ипотеке, а впоследствии реализован в ходе обращения на него взыскания, новый собственник земельного участка, по существу, заменяет залогодателя в своих взаимоотношениях с собственником недвижимого имущества.

 

Статья 67. Оценка земельного участка при его ипотеке

Цена земельного участка устанавливается по общему правилу по соглашению сторон, заключающих договор ипотеки. Вместе с тем в данном случае применяется такое понятие, как нормативная цена земли, которая является нижней границей стоимости земельного участка. Она устанавливается решениями органов власти субъектов Федерации в порядке и на условиях, предусмотренных Законом РФ от 11 октября 1991 г. "О плате за землю" (с последующими изменениями и дополнениями). При определении нормативной цены земли учитываются фактическая площадь участка и некоторые специальные показатели (районирование, местоположение, рельеф, качество почвы и т.д.).

 

Статья 68. Особенности обращения взыскания на заложенные земельные участки и их реализации

1. Земельные участки как объекты гражданского оборота имеют свои особенности. Содержание правомочий любого землепользователя, включая собственника, ограничено, поскольку количество и состав такого рода объектов в силу естественных причин ограничены, а их использование так или иначе затрагивает интересы общества в целом. Поэтому к собственнику земельного участка предъявляется требование о его целевом использовании. Указанное требование воспроизводится в п.1 комментируемой статьи применительно к собственнику, который приобрел заложенный земельный участок при продаже на публичных торгах, аукционе или по конкурсу. Особо подчеркивается, что менять назначение земельного участка можно только в случаях, предусмотренных земельным законодательством или в установленном этим законодательством порядке. Новый ЗК РФ в п.1 ст.8 установил, что порядок перевода земель из одной категории в другую устанавливается федеральными законами.

2. В п.2 содержатся ограничения в отношении круга лиц, которые могут приобретать земельные участки при продаже на публичных торгах, аукционе или по конкурсу.

 

Глава XII. Особенности ипотеки предприятий, зданий и сооружений

 

Статья 69. Ипотека предприятий, зданий или сооружений с земельным участком, на котором они находятся

Предприятия как имущественные комплексы представляют собой специфический объект гражданских прав, поскольку включают в себя, помимо материально-вещественных элементов - зданий, земельных участков, оборудования, сырья, готовой продукции, денежных средств, ценных бумаг и т.п., и нематериальные активы - права, требования, долги, фирменное наименование, товарные знаки и другие исключительные права (п.2 ст.132 ГК РФ).

В комментируемой статье делается ссылка на п.2 ст.340 ГК РФ, однако комментируемая статья и п.2 ст.340 ГК полностью не совпадают. В отличие от ч.1 ст.69 Закона об ипотеке в п.2 ст.340 ГК говорится, что право залога распространяется на все имущество, входящее в состав предприятия, если иное не предусмотрено законом или договором. Следовательно, в договоре может быть указано, что право залога распространяется лишь на часть имущества предприятия. Прямая ссылка в Законе об ипотеке на п.2 ст.340 ГК предполагает, что ч.1 ст.69 названного Закона и указанный пункт ст.340 ГК применяются в совокупности (хотя, согласно нормам Закона об ипотеке, они имеют преимущество перед нормами ГК РФ).

Поскольку предприятие представляет собой непрерывно функционирующий организм, при его ипотеке право залога распространяется и на продукцию, произведенную после заключения договора ипотеки.

Предмет ипотеки (в данном случае все предприятие или его часть) должен быть идентифицирован достаточно точно. В частности, в договоре определяется наименование, место нахождения и достаточное для идентификации этого предмета описание. При передаче части имущества в ипотеку его описание обычно состоит в перечислении видов имущества, передаваемого в залог.

Не могут быть предметом ипотеки права предприятия, полученные на основании лицензии. В соответствии со ст.7 Федерального закона от 8 августа 2001 г. "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность, на осуществление которой получена лицензия, может выполняться только получившим лицензию субъектом (юридическим лицом или предпринимателем).

Часть 2 ст.69 Закона об ипотеке идентична п.3 ст.340 ГК РФ. Однако следует иметь в виду, что в соответствии с п.45 постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 правило п.3 ст.340 подлежит применению в случаях, если лицо, выступающее в роли залогодателя здания или сооружения, является собственником или арендатором соответствующего земельного участка. Если по договору ипотеки в залог передается только здание или сооружение, а земельный участок или право его аренды не являются предметом залога, такой договор должен считаться ничтожной сделкой (ст.168 ГК РФ).

В остальных случаях, когда залогодатель здания или сооружения не является собственником или арендатором земельного участка, договор ипотеки не может считаться не соответствующим законодательству на основании п.3 ст.340 ГК. Права залогодателя, а при обращении взыскания на здание или сооружение и права покупателя на земельный участок должны определяться исходя из ст.35 ЗК РФ, согласно которой при переходе права собственности на здание, строение, сооружение, находящиеся на чужом земельном участке, к другому лицу оно приобретает право на использование соответствующей части земельного участка, занятого зданием, строением, сооружением и необходимого для их использования, на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний собственник.

Действующее законодательство не проводит разграничения между понятиями "здание" и "сооружение". Однако в общепринятом смысле различие заключается в том, что здания предназначены для постоянного нахождения в них людей с целью проживания или осуществления какой-либо деятельности, тогда как сооружения служат чисто техническим целям и люди находятся в них временно. Жилые дома функционально предназначены для постоянного проживания. Летние садовые домики, дачи не включаются в состав жилищного фонда, так как функционально предназначены для отдыха, временного пребывания, а не постоянного проживания.

Здания и сооружения - это специфические объекты ипотеки. Они отличаются своей неподвижностью, фундаментальной привязкой к конкретному земельному участку, на котором возведены. Конструктивно здания и сооружения рассчитаны на длительный срок эксплуатации, отдельные из них представляют значительную художественную ценность (памятники истории, архитектуры и т.д.).

По функциональному назначению здания дифференцируются на две большие взаимоисключающие противоположные группы - жилые и нежилые - с двумя разными правовыми режимами использования, что обусловило введение некоторых ограничений и особенности правового положения участников арендных отношений. Поэтому перевод здания из одной группы в другую возможен лишь в строго установленном жилищным законодательством порядке (ст.288 ГК РФ).

Заключение договора ипотеки здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. На принадлежащее залогодателю право постоянного пользования земельным участком, на котором находится предприятие, здание или сооружение, право залога не распространяется. При регистрации ипотеки части здания возникает вопрос о том, должен ли одновременно закладываться земельный участок, на котором расположена эта часть здания. Он особенно актуален для тех случаев, когда закладываемое помещение находится на первом этаже. На практике ипотека участка, занимаемого частью здания, не является обязательным условием действительности договора ипотеки данной части здания.

По одному из судебных дел о признании недействительным договора о залоге части здания арбитражный суд первоначально признал договор о залоге части здания притворной сделкой с целью прикрыть другую сделку - договор о залоге всего здания, при котором потребовался залог и права аренды земельного участка. В сущности, предметом залога являлось практически все здание, за исключением обеспечивающего его жизнедеятельность помещения бойлерной. Однако впоследствии данное решение было пересмотрено и договор был признан соответствующим законодательству.

Часть 3 ст.69 Закона об ипотеке применительно к предприятию можно рассматривать как исключение из правила, предусмотренного ч.1 этой же статьи. В частности, в ч.3 указывается, что на принадлежащее залогодателю право постоянного пользования земельным участком, на котором находится предприятие (имеются в виду здания и сооружения, входящие в его состав), здание или сооружение, право залога не распространяется.

 

Статья 70. Ипотека предприятия как имущественного комплекса

1. В данном случае речь идет о ситуациях, когда в качестве залогодателя выступает не собственник закладываемого предприятия, а субъект иного права, в частности субъект права хозяйственного ведения (государственные и муниципальные предприятия). Таким образом, положения п.1 комментируемой статьи распространяются на те договоры ипотеки, предметом которых являются имущественные комплексы (предприятия), принадлежащие государственным или муниципальным унитарным предприятиям на праве хозяйственного ведения. Если речь идет о федеральной собственности, такое согласие должно давать Министерство имущественных отношений РФ, а если о собственности субъектов Федерации и муниципальной собственности - соответствующие комитеты по имуществу.

2. В п.2 перечисляется состав предприятия как имущественного комплекса, т.е. по существу повторяется ст.132 ГК РФ. Из смысла п.2 вытекает, что по договору в залог может быть передано не все предприятие в целом, а совокупность входящих в его состав отдельных видов имущества.

3. Конкретный состав передаваемого в ипотеку имущества предприятия и оценка его стоимости определяются на основании полной инвентаризации. Инвентаризация проводится в соответствии с Методическими указаниями по инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденных приказом Министерства финансов РФ от 13 июня 1995 г. N 49. Акт инвентаризации, бухгалтерский баланс и заключение независимого аудитора должны быть в обязательном порядке приложены к договору.

Составление заключения о составе и стоимости имущества, относящегося к предприятию, осуществляется в соответствии с п.3 ст.70 Закона об ипотеке независимым аудитором. Такая возможность предусмотрена и ст.6 Федерального закона от 7 августа 2001 г. "Об аудиторской деятельности", из которого следует, что аудиторы и аудиторские фирмы помимо проведения проверок могут оказывать сопутствующие услуги по постановке, восстановлению и ведению бухгалтерского (финансового) учета, составлению бухгалтерской (финансовой) отчетности, анализу хозяйственно-финансовой деятельности, оценке активов и пассивов экономического субъекта, консультированию в вопросах финансового, налогового, банковского и иного хозяйственного законодательства РФ, а также проводить обучение и оказывать другие услуги по профилю своей деятельности.

Независимый аудитор проверяет правильность акта инвентаризации и бухгалтерского баланса и дает заключение о составе и стоимости предприятия. Следует, однако, иметь в виду, что ни инвентаризационная стоимость предприятия, ни оценка его рыночной стоимости не имеют обязательной силы для залогодателя и залогодержателя при заключении договора ипотеки. Могут учитываться и субъективные факторы (взаимоотношения сторон, перспективы развития рынка и т.д.).

Собственник может делегировать полномочия по передаче предприятия в ипотеку определенному органу, в том числе единоличному (например, генеральному директору). Однако уставом общества с ограниченной ответственностью может быть предусмотрено, что для совершения крупных сделок (включая передачу предприятия в ипотеку) не требуется решения общего собрания участников общества и его совета директоров (наблюдательного совета) (см. также п.20 постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 декабря 1999 г. N 90/14 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью").

 

Статья 71. Обязательства, которые могут обеспечиваться ипотекой предприятия

1. Наличие правила о минимальной сумме, обеспечиваемой ипотекой предприятия, обусловлено социальной важностью предприятия как объекта недвижимости, с тем чтобы залог имущественного комплекса использовался только в отношении адекватного по величине обеспечиваемого обязательства.

2. Что касается минимального срока, на который предприятие передается в ипотеку, то наличие указанной нормы направлено на защиту прав залогодателя и обусловлено значительной величиной кредита, предоставляемого под ипотеку предприятия.

Закон об ипотеке (п.1 ст.70) предусматривает в качестве обязательного условия (под страхом недействительности договора об ипотеке) согласие собственника имущества, относящегося к данному предприятию, или уполномоченного им органа на передачу предприятия в ипотеку. Это обусловлено тем, что залог недвижимого имущества рассматривается в качестве акта распоряжения этим имуществом. В качестве органа, уполномоченного на передачу предприятия в ипотеку, выступает Министерство имущественных отношений РФ и комитеты по управлению государственным имуществом - соответственно по объектам федеральной собственности и собственности субъектов РФ.

 

Статья 72. Права залогодателя в отношении заложенного предприятия

1. Поскольку сохранение предприятия на "ходу", т.е. поддержание его в работоспособном состоянии предполагает изготовление и продажу определенной продукции (работ, услуг), что требует совершения многочисленных сделок в отношении отдельных объектов, входящих в состав единого имущественного комплекса, закон сохраняет за залогодателем широкие права по отношению к имуществу заложенного предприятия: продажа, обмен, сдача в аренду, предоставление в заем, иное распоряжение, внесение изменений в состав данного имущества.

Таким образом, в период действия ипотеки залогодатель может совершать с имуществом практически любые сделки, изменяя состав имущества, однако при условии, что это не влечет уменьшения общей стоимости заложенного имущества и не нарушает условий договора об ипотеке. Например, оборудование может быть заменено на новое (что повлечет повышение стоимости предприятия) либо будет продано или списано по окончании срока службы, что приведет к уменьшению стоимости предприятия. Следует отметить определенное сходство ипотеки предприятия с правовым режимом залога товаров в обороте. Вместе с тем недвижимость, входящая в состав предприятия, не может быть по общему правилу заложена или отчуждена. Однако это норма диспозитивного характера, и иное может быть предусмотрено договором.

2. Спецификой залога предприятия как имущественного комплекса является то, что реальным обеспечением является не конкретное имущество (за исключением недвижимого и некоторых других видов имущества), а некая "балансовая стоимость", которая напрямую зависит от эффективности работы предприятия. Поэтому залогодержатель напрямую заинтересован в контроле за предпринимательской деятельностью залогодателя в целях недопущения ухудшения его финансового положения. Если в результате такого контроля залогодержатель обнаружит, что залогодатель неэффективно использует заложенное предприятие, что может привести к уменьшению его стоимости, и не обеспечивает его сохранность, то может обратиться в суд с требованием о досрочном выполнении обеспеченного ипотекой обязательства или введения ипотечного контроля за деятельностью залогодателя. Ипотечный контроль содержит ряд мер, перечисленных в п.2 комментируемой статьи. Из этого следует, что, если залогодатель оказывается недобросовестным участником гражданского оборота, закон выступает на стороне интересов залогодержателя.

 

Статья 73. Обращение взыскания на заложенное предприятие

1. Полагаем, что в п.1 комментируемой статьи допущена ошибка. Следовало бы указать не "залогодателем", а "должником", поскольку в силу ст.1 Закона об ипотеке залогодателем по обязательству, обеспеченному ипотекой, может быть как сам должник, так и третье лицо.

2. В п.2 определяется момент правопреемства нового собственника предприятия, приобретенного на публичных торгах. Таким моментом является дата государственной регистрации права собственности на предприятие, а не дата публичных торгов.

 

Глава XIII. Особенности ипотеки жилых домов и квартир

 

Статья 74. Применение правил об ипотеке жилых домов и квартир

1. В п.1 комментируемой статьи подчеркивается, что правилами гл.XIII Закона об ипотеке охватывается только ипотека жилых домов и квартир, предназначенных для постоянного проживания. Соответственно, они не распространяются на дачи дачно-строительных кооперативов, летние садовые домики садоводческих товариществ, другие строения и помещения, предназначенные для сезонного или временного проживания, независимо от его длительности.

2. В п.2 содержится прямое запрещение заключать договор ипотеки в отношении жилых помещений, находящихся в государственной или муниципальной собственности (государственный и муниципальный жилой фонд). Государственный жилой фонд подразделяется на ведомственный, состоящий в собственности Российской Федерации и находящийся в хозяйственном ведении или оперативном управлении федеральных государственных предприятий и учреждений, и фонд, находящийся в собственности субъектов Федерации. Муниципальный жилой фонд включает в себя фонд, находящийся в собственности муниципальных образований, а также ведомственный, находящийся в хозяйственном ведении или оперативном управлении муниципальных предприятий и учреждений.

3. В п.3 говорится о том, что объекты недвижимости, не предназначенные для постоянного проживания, также могут быть предметом ипотеки, но только на общих основаниях и к ним, соответственно, не применяются специальные правила ипотеки жилых домов и квартир.

4. Правила, касающиеся ипотеки жилого дома и квартиры, применяются и к частям указанных объектов недвижимости, если они конструктивно обособлены, могут самостоятельно использоваться и сохраняют свое функциональное назначение.

5. Договор ипотеки может заключаться с лицами, не являющимися полностью дееспособными, недееспособными или ограниченно дееспособными. Не обладают полной дееспособностью лица, не достигшие 18 лет (за исключением лиц, вступивших в брак до достижения указанного возраста в случаях, предусмотренных законом, а также лиц, объявленных эмансипированными в связи с занятием предпринимательской деятельностью либо работой по трудовому договору). Недееспособными признаются в судебном порядке лица, которые вследствие психического расстройства не могут понимать значения своих действий или руководить ими. Ограниченно дееспособными признаются в судебном порядке граждане, которые вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами ставят свою семью в тяжелое материальное положение. От имени недееспособных сделки совершают их законные представители (родители, усыновители, опекуны). Что касается несовершеннолетних от 14 до 18 лет и ограниченно дееспособных граждан, то они совершают сделки самостоятельно при наличии письменного согласия родителей, усыновителей, попечителей. Сделки с такими лицами осуществляются в порядке, установленном законодательством РФ. Например, такой порядок установлен для сделок по распоряжению имуществом подопечных ст.37 ГК РФ, в соответствии с которой опекуны не вправе без предварительного разрешения органов опеки и попечительства совершать, а попечители давать согласие на совершение сделок, влекущих уменьшение имущества подопечного. Залог прямо упоминается среди таких сделок.

 

Статья 75. Ипотека квартир в многоквартирном жилом доме

Согласно п.1 ст.290 ГК РФ, собственникам квартир в многоквартирном доме принадлежат на праве общей долевой собственности общие помещения дома, несущие конструкции дома, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование за пределами или внутри квартиры. Пункт 2 указанной статьи запрещает собственнику квартиры отчуждать свою долю в праве собственности на общее имущество жилого дома, а также совершать иные действия, влекущие передачу этой доли, отдельно от права собственности на квартиру, поскольку в результате заключения договора ипотеки квартира может быть отчуждена. В комментируемой статье, по существу, воспроизводится правило, вытекающее из указанной статьи ГК о том, что квартира не может быть заложена без залога соответствующей доли в праве общей собственности на жилой дом.

 

Статья 76. Ипотека строящихся жилых домов

По существу, в комментируемой статье идет речь не только о договоре ипотеки, предметом которой является недвижимое имущество в виде незавершенного строительства, но и об обычном договоре залога, предметом которого является движимое имущество - материалы и оборудование, которые заготовлены для строительства. Другими словами, заключается так называемый смешанный договор, предусмотренный п.3 ст.421 ГК РФ.

Ипотека в отношении незавершенного строительством строящегося жилого дома, как правило, применяется только в случае предоставления кредита для его сооружения. Таким образом, речь идет только о целевом использовании заемных средств в соответствии с правилами ст.814 ГК РФ. Нецелевое использование заемных средств, а также непредоставление займодавцу возможности осуществлять контроль за использованием средств по назначению дают ему право требовать досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов.

 

Статья 77. Ипотека жилых домов и квартир, приобретенных за счет кредита банка или иной кредитной организации

1. В целом к залогу жилья помимо Закона об ипотеке применяются нормы ГК РФ и других правовых актов. Вместе с тем жилые помещения не могут рассматриваться как обычный объект гражданско-правовых сделок. В соответствии с Конституцией РФ Россия является социальным государством, поэтому право на жилище является одним из основополагающих прав граждан. В связи с этим к залогу недвижимости в жилищной сфере устанавливаются дополнительные требования, направленные на уменьшение негативных последствий возможной утраты жилья. Однако нельзя и полностью исключить данный вид недвижимости из гражданского оборота, лишая таким образом граждан возможности улучшать жилищные условия за счет кредитов, единственным обеспечением которых является ипотека жилого помещения.

Под кредитным ипотечным договором понимается договор, при котором банк (кредитная организация) предоставляет физическому лицу (гражданину) кредит для приобретения жилья под залог приобретаемого жилья в качестве обеспечения обязательства.

Основными участниками ипотечного кредитного правоотношения являются:

заемщики - физические лица, заключившие кредитные договоры с банками (кредитными организациями), по условиям которых полученные в виде кредита денежные средства используются для приобретения жилья. Обеспечением исполнения таких договоров является ипотека приобретаемого жилья;

продавцы жилья - физические и юридические лица, продающие жилые помещения, находящиеся в их собственности либо принадлежащие другим физическим или юридическим лицам и продающиеся по их поручению;

кредиторы - банки (кредитные организации), предоставляющие заемщикам в установленном порядке ипотечные кредиты.

Ипотечные кредиты предоставляются на основе оценки платежеспособности и кредитоспособности заемщика в соответствии с требованиями и условиями кредитования. По договору об ипотеке кредитор становится залогодержателем, что дает ему возможность в случае неисполнения заемщиком обязательства по кредитному договору получить удовлетворение из стоимости заложенного жилого помещения преимущественно перед другими кредиторами залогодателя.

В ипотечных правоотношениях также участвуют:

операторы вторичного рынка ипотечных кредитов (агентства по ипотечному жилищному кредитованию) - специализированные организации, осуществляющие рефинансирование кредиторов, выдающих долгосрочные ипотечные жилищные кредиты. Операторы вторичного рынка помимо рефинансирования кредиторов выпускают эмиссионные ипотечные ценные бумаги, привлекают средства инвесторов в сферу жилищного кредитования, оказывают кредиторам содействие во внедрении рациональной политики ипотечного кредитования;

органы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, которые регистрируют сделки купли-продажи жилых помещений, оформляют переход права собственности к новому собственнику, регистрируют договоры об ипотеке и права ипотеки, хранят и предоставляют информацию по правам собственности и обременении ипотекой жилых помещений;

страховые компании, осуществляющие страхование заложенного жилья, личное страхование заемщиков и страхование гражданско-правовой ответственности участников ипотечного рынка;

оценщики - юридические и физические лица, имеющие право на осуществление профессиональной оценки жилых помещений.

Обычный набор документов, необходимый для получения ипотечного кредита, включает:

копию паспорта заемщика;

копию документа, являющегося основанием для регистрации постоянного места жительства заемщика;

копии документов об образовании;

документы, подтверждающие семейное положение заемщика;

паспортные данные всех совершеннолетних членов семьи заемщика;

выписку из домовой книги по месту постоянной регистрации заемщика;

копию финансового лицевого счета жилого помещения, служащего местом регистрации заемщика.

Кроме того, в качестве дополнительных могут потребоваться документы, подтверждающие здоровье заемщика (военный билет, водительские права, в случае отсутствия последних - справка из психоневрологического диспансера); документы, подтверждающие сведения о доходах и занятости заемщика (копии трудовой книжки, справки из налоговой инспекции и др.); документы, подтверждающие наличие в собственности дорогостоящего имущества, банковских счетов, ценных бумаг.

2. Пункт 2 комментируемой статьи распространяет на залог жилого дома или квартиры, возникающий на основании п.1 данной статьи, правила о залоге недвижимого имущества, возникающем в силу договора.

3. Под законными представителями несовершеннолетних, недееспособных или ограниченно дееспособных членов семьи собственника жилого помещения понимаются родители, усыновители, опекуны, попечители.

Поскольку передача жилого помещения в ипотеку допускает возможность его утраты собственником, закон требует дополнительных гарантий соблюдения жилищных прав указанных в комментируемом пункте категорий граждан. В связи с этим органы опеки и попечительства вправе дать согласие на отчуждение и (или) передачу в ипотеку жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние, недееспособные или ограниченно дееспособные члены семьи собственника жилого помещения, если соблюдены интересы указанных лиц (в частности, когда у собственника или у кого-либо из указанных категорий граждан есть другое жилье).

Закон устанавливает максимальный срок (30 календарных дней с даты подачи заявления), в течение которого органы опеки и попечительства должны дать согласие или отказать в совершении указанных действий. При этом отказ должен быть обязательно мотивирован.

 

Статья 78. Обращение взыскания на заложенный жилой дом или квартиру

1. Основным сдерживающим ипотечное кредитование фактором в течение долгого времени являлась нерешенность вопросов, связанных с выселением проживающих в заложенном доме или квартире лиц при обращении взыскания на такую недвижимость.

В соответствии с п.2 ст.292 ГК РФ переход права собственности на жилое помещение не является основанием для прекращения права пользования жилым помещением членами семьи прежнего собственника, если иное не установлено законом.

В отличие от ранее действовавшей редакции Закона об ипотеке в п.1 комментируемой статьи нет ограничения, согласно которому выселить залогодателя и совместно проживающих с ним членов семьи можно было только в том случае, если приобретенный жилой дом или квартира не являлись для них единственным пригодным для постоянного проживания помещением. Как следует из п.1, основанием для прекращения права пользования совместно проживающих в заложенном жилом доме или квартире залогодателя и членов его семьи при обращении взыскания на эти объекты и их реализации является то обстоятельство, что они были заложены по договору об ипотеке в обеспечение возврата кредитных средств, предоставленных на приобретение или строительство этого жилого дома или квартиры.

2. В п.2 особо подчеркивается, что помимо судебного порядка обращения взыскания допускается также внесудебный. Однако при этом должны быть соблюдены правила, предусмотренные гл.IX Закона об ипотеке.

3. В п.3 говорится о гарантиях прав граждан, не являющихся собственниками жилого помещения, однако имеющих право пользования жилыми помещениями, в частности по договору найма жилого помещения или аренды. При обращении взыскания на заложенное жилое помещение и его реализации такие лица выселению не подлежат. Расторжение договора с ними возможно по общим правилам гражданского законодательства с учетом особенностей жилищного законодательства.

 

Глава XIV. Заключительные положения

 

Статья 79. Введение в действие настоящего Федерального закона

1. Датой введения Закона об ипотеке п.1 комментируемой статьи назван день его официального опубликования. Таким днем считается день опубликования текста федерального закона в "Российской газете" или "Собрании законодательства Российской Федерации".

2. Закон об ипотеке не отменил действие Закона о залоге, соответствующих норм ГК РФ, указов Президента России, постановлений Правительства РФ, регулирующих залоговые отношения. Однако применяются они постольку, поскольку не противоречат Закону об ипотеке. Решать вопрос о том, какие положения указанных правовых актов противоречат Закону об ипотеке, а какие нет, должен сам правоприменитель, что может создать на практике определенные трудности.

3. В п.3 воспроизводится общий принцип гражданского права о том, что Закон об ипотеке не имеет обратной силы. Однако отдельные ипотечные отношения носят длящийся характер и в связи с этим в п.3 закреплено правило о том, что если договор об ипотеке был заключен до введения в действие Закона об ипотеке, последний применяется только к тем правам и обязанностям, которые возникли после введения его в действие.

4. В п.4 Президенту РФ предложено привести изданные им указы, регулирующие ипотечные правоотношения, в соответствие с Законом об ипотеке.

5. В п.5 содержится поручение Правительству РФ привести в соответствие ранее изданные правовые акты, а также принять новые, которые развивали бы положения Закона об ипотеке.

 

Гришаев С.П.