Электронные книги по юридическим наукам бесплатно.

Присоединяйтесь к нашей группе ВКонтакте.

 


 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

На чем основано разделение права на публичное и частное, гражданское?

 

Л.Л. Герваген

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ПЕТРОГРАД

ТИПОГРАФИЯ М.А. АЛЕКСАНДРОВА

 

1915
ПРЕДИСЛОВИЕ
.

О том, на чем именно, по моему мнению, основана разница между публичным и частным правом, мною уже изложено в §§ 142 147 (стр. 144—147) моего труда «Обязанности, как основанис права», 1908 г., в связи с общим понятием о праве.

Засим об этом же мною была помещена во II книжке 1914 года журнала «Archiv für Rechts­und Wirtschaftsphilosophie» короткая статья «Woraut beruht der Unterschied zwischen Privatrecht und öffentli­chem Rechte?».

В настоящее время основание упомянутой разницы мною разработано более подробно.

 

Тарховка, 23 Июля 1915 г.

Л. Л. Герваген.


На чем основано разделение права на публичное и частное, гражданское?

§ 1. Во всех странах и у всех народов за­коны (а за сим и право вообще) разделяются и разделялись на две большие области, на законы публичного права и на законы частного, гражданского права.

Необходимость и возможность разделения права на эти две области чувствуется всеми, при чем поня­тия частного и публичного права представляются нам как нечто ясное и простое, на вопрос же о том, в чем именно заключается эта разница и на чем именно она основана, в науке права до сих пор еще не выработалось общепризнанного и удовлетво­рительная ответа. При таком состоянии науки о праве, конечно, и гражданские уложения и их проекты не дают нам ответа на этот вопрос.

Однако выяснение действительных основ публичного и частного права чрезвычайно важно, в особенности для удачного составления гражданского уложения, задача которого заключается в правильной группировке всех указаний законодателя, имеющих характер гражданского права, с исключением всех указаний законодателя, имеющих характер публичного права.

Только при успешном исполнении этой задачи гражданское уложение окажется построенным на не-


- 6 -

зыблимых началах, между тем как в противном случае угрожает опасность включения не всех указаний законодателя, имеющих характер гражданского права, с одной стороны, и включения указаний законодателя, имеющих характер публичного права, с другой стороны, что должно вредить цельности гражданского уложения.

Важно выяснить истинный характер указаний гра­жданского права еще в виду обычной особой подсудности гражданских дел, с применением к ним особых правил судопроизводства (устава гра­жданского судопроизводства).

Но если установление понятий права гражданского и права публичного важно, то спрашивается, возможно ли вообще выяснение истинной природы гражданского и публичного права, или же остается довольствоваться таким разделением, что гражданское право — это совокупность тех указаний законодателя, которые им включены в гражданское уложение, все же остальные указания законодателя—это права публичные'?

Такой ответ, конечно, был бы неудовлетворительный, формальный только, т. е. это вовсе не был бы ответ по существу, между тем как то обстоя­тельство, что разделение права на частное и публич­ное имеется у всех народов и во все времена, служит надежным доказательством того, что эта разница имеет свое полное основание, которое при том должно быть очень простое и весьма ясное.

§ 2. В чем же заключается разница между правом гражданским и правом публичным?

Не в том, что все имущественные права составляют область гражданского


- 7 -

права, все же остальные, неимущественные права— область публичного права, как нашел Кавелин, а засим и, между прочим, Будкевич 1), который утверждает, что есть только два права, личное, определяющее личное состояние каждого лица (государ­ственное право) и имущественное, определяющее его имущественное состояние (гражданское право). Такое разделение права, конечно, возможно, но оно не совпадает с существующим разделением права на гражданское и публичное, ибо к гражданскому праву отнесено между прочим семейственное право, в кото­рое включены и постановления, касающиеся попечения о личности опекаемых; с другой же стороны к публичному праву относятся права государства, города и земства обложения разных имуществ разными сборами, каковые права несомненно имеют харак­тер имущественный. Такого рода разделение лишено для нас какого-либо практического значения, ибо не помогает нам разобраться в изобилии правовых указаний законодателя.

Само собою напрашивается мысль о том, что упомянутая разница должна заключаться, прежде всего, в разнице моментов частного и публич­ного, сообразно название права частного и права публичного. Однако спрашивается, что такое момент частный и момент публичный и к чему именно разница между упомянутыми двумя моментами должна быть отнесена?

Усматривать гражданское право везде, где имеется частный момент, и публичное право везде, где

J) См. его «Частный проект гражданского уложения Российской империи, 1901» (стр. 7 и др.) и „Гражданское уложение. Система и план кодификации законов, 1905» (стр. 16 и др.).


- 8 -

имеется публичный момент, было бы неправильно, ибо область права—действия людей, которые регулируются правом, а моменты частный и публичный встречаются не только в области права, но и во многих других областях жизни весьма часто.

Так напр., мы говорим не только о частном лице и об общественном деятеле, имеющем и частную жизнь и публичную деятельность; о частной, общественной и государственной службе; о частном разговоре и публичной речи; о частном или публичном концерте, собрании, вечере, обеде; о частной собственности и собственности казны; о частном парке и о публичной площади, о публичном здании и частном доме; о частной и публичной дороге: о частном и общественном пли государственном банке; о частном экипаже и пароходе и об обще­ственной карете; о частной и правительственной железной дороге; о публичных (ипотечных напр.) книгах; о частном и правительственном землемере: об открытии наследства (смертью) и о закрытии наследственного производства; о публикации, объявлении во всеобщее сведение,— но и об открытом поле, балконе, море, о закрытой или открытой двери, книге, об открытом счете, характере, об открытой или огороженной площади; о публичной женщине; о ча­стном случае, явлении, о частном интересе, чувстве, произволе, мире и мире; о частном вреде, успехе, счастье, риске, результате; о частной нужде, воле; о частных сведениях: в частности; о части публики; об открытом для всех хороших знакомых доме и т. д.

§ 3. На что же вообще указывают слова „част­ное" и „публичное"?


- 9 -

Слово частное указывает на то, что нечто составляет часть целого.

В этом смысле мы говорим о частном лице, об отдельном гражданине, о частном обществе, установлении. У частного лица или частного соединения, союза людей, союза лиц имеются свои част­ные интересы, своя частная воля, своя частная жизнь, свой частный произвол (о котором говорится на стр. 114 [в конце ее] свода замечаний на проект книги III гражданского уложения), своя частная досада, своя частная радость, нужда, свой частный мир, свои частные сведения, свои частные дела, свой частный риск, свои частные притязания и желания, свой частный дом, экипаж, своя частная квартира, свой частный банк, (принадлежащий ему в собственность, между тем, как деятельность та­кого банка публичная, ибо такой банк открыт для всех лиц, желающих обращаться к нему), своя частная лечебница и свое частное училище (в про­тивоположность понятию правительственного и общественного учреждения, принадлежащего государству или какой-либо общественной организации), своя част­ная собственность, своя частная дорога, своя частная деятельность и т. д. Служить у такого человека это частная служба. Он частный землемер (однако, его деятельность публичная).

Такой же смысл имеет слово „частное" в ст. 1224 проекта гражд. уложения, составленного в 1905 году Высочайше утвержденною Редакционною Коммисией по составлению гражданского уложения, в каковой статье говорится о частном сельском сходе, как сходе домохозяев одного только селения или части его.


10

Такой же смысл имеет слово „частное", когда закон (статьи 442451 Свод. Зак. Гражд. I части X тома) говорить о праве участия частного, т. е. о (гражданском) праве пользоваться только частью известного целого.

В этом же смысле мы говорим о частном случае, о частном явлении.

Однако как целое представляется нам, как нечто единое, нечто одно, точное также и части та­кого целого могут являться совокупною отдельных частей и по отношению к ним имеет характер целого.

§ 4. И так, вполне понятно и ясно, что значит часть и что целое, и какое значение имеет слово частное.

Однако, что значит слово „публичное"?

Мы отличаем явление, что нечто открыто, от явления, что нечто закрыто. Так напр., дверь, окно, балкон, ворота, квартира, дом, площадь, дорога, вход, ящик, круг, лицо, шея, грудь могут быть закрытыми или же открытыми.

Однако нечто закрыто или открыто не абсолютно (т. е. для всех и всего), а только относительно закрыто или открыто, так как ничего нельзя абсо­лютно закрывать для всего и всех: ворота напр., открытые или закрытые для пешеходев, экипажей и подвод, для лошадей и коров, но не для малень­кой собачки, которая свободно проходит под воро­тами; не для мухи, которая проходит чрез щель; не для ветра, который свистит чрез ворота; не для аэроплана и птицы, которые летят над воротами.

Таким образом, мы видим, что нечто закрыто или открыто для всех и для всего, кто и что со-


ответствует известным заранее выставленным требованиям.

Если нечто открыто в каком-либо отношении, то у него имеется момент публичный, если же нечто закрыто, то у него имеется налицо момент частный.

То, что закрыто (напр., круг, местность) имеет отдельное, особое существование, оно нечто одно, нечто частное, выделяющееся из окружающей его среды.

Если же нечто открыто, то оно уже не имеет характера чего-то отдельного, единичного, ибо оно доступно всякому и всему, кто или что соответствует известным заранее выставленным требованиям.

§ 5. В упомянутом смысле мы говорим о част­ном или публичном концерте, диспуте, обеде, вечере, о частной или публичной речи, драке, выставке и т. д., при чем на частный вечер имеют доступ только те, которые именно приглашены (такие-то, момент частный), между тем как на публичный платный концерт имеет доступ всякий, кто зару­чился билетом для входа, на публичной же дороге может ходить и ездить всякий желающий с требованием, чтобы он был так или иначе одет. В пуб­личную баню имеет доступ всякий, кто взял соответственный билет. По публичной железной дороге может ездить всякий по выданному ему билету.

В здание суда, банка (хотя бы частного), на почту, на базарную площадь, в публичную библиотеку, в городской публичный сад имеет доступ всякий, кому необходимо зайти в такое публичное место.

В свою частную квартиру, в свой дом, на свой балкон я не обязан пускать всякого желаю-


12

щего. Моя карета, моя лошадь к услугам только тех, которым я это разрешпл.

Публичная женщина продает свои ласки за деньги всем желающим.

Деятельность лица, находящегося на общественной или государственной службе (напр., учителя прави­тельственной гимназии, судьи, министра, городового, городского головы), а равно частного учителя, частного землемера, частного врача (не находящихся ни на общественной, ни на правительственной службе) имеет публичный характер.

Реч, драка, оскорбление словом и действием на публичном месте считаются публичными, ибо все присутствующие слушают речь, оскорбление сло­вом и видят драку, оскорбление действием.

Торги бывают публичные, когда доступны всем желающим и исполнившим предварительно тре­буемый условия.

Говорят о публичных книгах (напр., ипотечных), которые могут быть обозреваемы всеми же­лающими, при соблюдении пзвестных условий.

Я могу сорвать или такую-то розу (момент частный), или же собирать в данной местности такие-то цветы, такия-то ягоды (момент публичный).

Я могу объявить о чем-либо всем присутствующим, могу публиковать о чем-то для всеобщего сведения всех лиц, которые читают данное объявление или узнают от других лиц о содержании данного объявления.

Публика это все собравшиеся в данной местности.

Итак, оказывается, что само по себе ясно и


13

легко уловимо не только понятие „частное", но и понятие „публичное".

§ 6. Выяснив значение моментов частного и публичного, мы перейдем теперь к рассмотрению вопроса о том, в какой именно области разница между моментами частным и публичным дает основание к установлению разницы между правом частным и публичным.

Область эта, конечно, может быть только область права, которое имеет своею задачею регулировать действия людей.

Отсюда вытекает, что разница моментов част­ного и публичного, которая лежит вне области права, вне области действий людей, не имеет никакого значения для выяснения разницы между частным и публичным правом.

Что же такое право? Право—это один из разных способов указания человека человеку, как ему действовать.

Сообразно этому разница между моментами частным и публичным в области права имеется в трех отношениях:

1)          в отношении к человеку, который указывает;

2)    в отношении к человеку, которому указывают, и

3)    в отношении к способу, каким указывается объект действий.

§ 7. Легко убедиться в том, что разница между законами частного и законами публичного права не основана на разнице моментов частного и публичного в лице того, кто указывает, ибо таковыми лицами являются представители госу-


14

дарственной власти и его органы, частные же лица лишь настолько, насколько их указания, как действовать другому (напр., сделка гражданского пра­ва, право выбора на общественный и государствен­ный должности, право торговли), основаны на законах.

Да, если и отличать указания, исходящия от людей в их публичной деятельности, от указаний частных лиц, которые при этом опираются на подлежащие существующие законы, — что конечно воз­можно, — то не получится существующей разницы между частным и публичным правом, так как, между прочим, в таковом случае пришлось бы отнести к гражданскому праву не только сделки граждан­ского права, но и право выбора на общественные и государственные должности! Да кроме того такое разделение указаний закона лишено всякого практического значения и не помогает нам разобраться в изобилии законов.

§ 8. Засим для разъяснения разницы между частным и публичным правом тоже не имеет никакого значения разница моментов частного и публичного в отношении лиц, которым указывается, так как напр., гражданские законы о праве собственности, о праве пользования (которое может быть предоставляемо частным собственником одному определенному лицу или ко­торое может быть предоставляемо напр., в городском саду, городской площади, всем желающим); об обязательственном праве, о наследственном праве, о семейственном праве служат руководством в своих действиях не только для частных лиц, но и для должностных лиц, имеющих публичную


15

деятельность, при разрешении ими вопросов гражданского права.

Не имеет решающего значения в упомянутом отношении и разница интересов част­ных (т. е. одного только человека или одного только союза людей) и публичных (т. е. интересов всех людей данного круга или союза), ибо в правильной постановке как института собственности, семьи и гражданского оборота заинтересованы не только част­ные лица, но все, все государство.

Не имеет решающего значения и разница притязаний частного (т. е. притязания только частного, отдельного лица) и публичного (т. е. всех лиц данной среды), ибо напр., частное лицо может иметь притязание на участие в публичном избирательном праве.

§ 9. Остается в области права разница моментов частного и публичного в третьем из упомянутых выше, в § 6, отношений, а именно в разном способе указывания объекта действия: как объект действия я могу указывать или всякого или все, кто или что соответствует известным заранее выставленными требованиям, или же только нечто одно, нечто единое, такую-то совокупность предметов пли та­кой-то союз людей.

На этом именно основании покоится разделение законов на законы гражданского права и на законы публичного права, как видно из нижеследующего.

В гражданские уложения обычно включаются права семейственные, права вещные, права обязательственные и право наследования, т. е. указания как действовать членам семьи по отношению друг к другу


в личном отношении и как действовать по отношению к их имуществу; к совокупности имущественных прав и обязанностей, оставшихся после лица умершего, и указания условий, силы и последствий заключения обязательств: везде в этих случаях как объект действия указывается нечто одно, нечто единое или какая-либо одна совокупность: дети, родители, муж, жена, опекун, опекаемый, такое-то имущество, такая то вещь, такое то обяза­тельство (момент частный при указании объекта действия).

В праве семейственном содержатся указания закона, как муж должен относиться в личном и имущественном отношении к своей жене, к своим детям, к посторонним лицам (несовершеннолетним и взрослым), находящимся под его опекою, к своим родителям; как жена должна относиться к своему мужу, как дети и лица, находящиеся под опекою, к своим родителям и опекунам, и какие действия они могут предпринимать по отношению к принадлежащему им в собственность имуще­ству; какие права и обязанности семейного совета, имеющого опекунския обязанности. При этом изла­гаются условия заключения брака, последствия его и распоряжение его.

Вещное право заключает в себе указания за­кона, какие действия люди могут предпринимать по отношению к вещам, принадлежащим в собствен­ность им или другим лицам или союзам их (момент частный). При этом излагается, что такое вещь.

В наследственном праве излагаются постановления закона о судьбе имущества, оставшегося после


лица умершего, по отношению к каковому имуществу (момент частный) указывается как действовать.

В обязательственном праве содержатся постановления закона, указываются, какие дейсгвия следует предпринимать людям при заключении ими договора (момент частный).

Иначе при всех публичных правах, при которых объект действия указывается по заранее выставленным признакам.

Сюда относятся напр. указания закона, как действовать судье при разборе дел; обязанности учи­теля школы (как частной, так и правительственной) обучать учеников данного класса таким-то предметам; обязанности и права члена Государственной Думы, и вообще обязанности и права всякого лица, находящего на общественной или государственной службе, т. е. указания, какие действия им предпри­нимать по отношению к кругу их деятельности; запрещение закона убивать людей, красть, курить деревянном мосту; право поступления на государ­ственную или общественную службу; право поступления в какое угодно учебное заведение при соблю­дении известных условий; избирательное право, как активное, так и пассивное; обязанность платежа по­датей и исполнения повинностей; право торговли; право обложения сборами; сословные права: права Верхов­ной Власти и т. д.

Во всех этнх случаях как объект действия указывается не нечто одно, а объектом дейсгвия в этих случаях может делаться все, что соответствует известным, заранее установленным требованиям.

§ 10. Однако на две области, право частое и


18


право публичное, pазделяется не только право, опирающееся на государственную власть, но и право союзов людей, как преследуемых государственною властью (организации преступные, напр. шайки разбойников, воров, революционные союзы), так и союзы, соединения людей, на которые государственная власть не обращает внпмапия, пока не совершается в их жизни какое-либо парушеиие за­кона (напр., соединение детей или взрослых для игры), а за сим каждое договорное право, при чем не только договоры, опирающееся на государственную власть, но и договоры, заключенные между государ­ствами (международное право) и соглашения людей, на которые государственная власть не обращает внимания, пока они не приобретают характер нарушения закона, а равно и на все преследуемые госу­дарственною властью соглашения людей и их сою­зов.

Другими словами на частное и публичное право pазделяется вообще пpаво.

Примерами частного права, преследуемого госу­дарственною властью могут служить напр., право участника шайки воров, по отношению к этой шайке, на получение части добытого данною кражею имуще­ства; обязанности члена союза террористов, по отно­шению к указанному революционному союзу, испол­нить данное ему правлением этого союза поручение об убийстве данного человека, служащего не идеям террористов, но добросовестно и честно исполняющего своп долг по отношению к другому союзу — государству, преследующему нравственные цели регулирования совместной жизни членов союза—госу­дарства; соглашение иескольких лиц о нападении


на хутор, на путешественника, об ограблении та­кой-то квартиры.

Примерами публичного права, преследуемого государственною властью, могуг служить напр., стачки между рабочими, служащими о прекращении всеми ими работ, к которым они обязаны согласно до­говору; противозаконные соглашения страховых обществ относительно страховой их деятельности; право члена шайки воров участвовать в обсуждении дел союза шайки, в выборе атамана шайки. Примерами частного права, безразличного для го­сударственной власти, пока по совершается нарушение закона, могут служить: обязанность барышни танцевать сегодня третью кадриль с таким-то ка­валером, которому она это обещала; разрешение уче­нику сегодня слушать оперу Демон; обязанность и право играющего в крокет играть своим шаром. Примерамп публичного права, безразличного для государственной власти, пока не совершается какое либо нарушение закона, могут служить: право го­стей, приглашенных на бал, участвовать в танцах; запрещение плевать па пол в тех случаях, когда поставлена плевательница.

Итак. разделеиие права на частное и публич­ное встречается решителыю во всех правах, как в правовых кругах самых незначителыиых размеров (в игре напр.). так и в правовых областях самого большого объема (в праве, опираю­щемся на государственную власть, и в международном праве).

§ 11. Так как нечто может нам представляться и как часть целого, и, само по себе, как целое (напр., квартира в доме, комната в квартире), то


20


бывают случаи, что объект действий, по отношении к которому указывается как действовать, может представляться нам и как часть целого, и сам по себе как целое.

Так напр., управляющий домом, имением обязан управлять домом, имением (момент частный при указании объекта действия), но одновременно можно и сказать, что управляющий обязан заботиться о всех вопросах, связанных с управлением до­мом, имением (момент публичный при указании объекта действия). Точно также моя горничная обя­зана заботиться о моей квартире (момент частный), но одновременно и о всяких вещах, находящихся в моей квартире; правление общества обязано забо­титься о совокупности дел данного общества (момент частый), но и о возможных интересах его (момент публичный).

В таковых случаях имеется возможность выбора отнесения данного указания либо к частному, либо к публичному праву. При выборе здесь должна служить руководством степень значения данного жизненного интереса, а потому должны быть отнесены к публичному праву более важные жизненные отношепия, а к частному праву более мелкие жизненные отношения.

Сообразно этому обязанности горничной и управляющего домом и пмением должны быть отнесены к частному праву, обязанности же службы обще­ственной и государственной к публичному праву.

§ 12. В каждом союзе пмеется, кроме указаний, какия действия предпринимать по отпошеиииио к своей собственности: или к вещи, принадлежащей в собственность другому лицу (хотя бы установленные


в данном союзе правила о распределении имуще­ства между членами данного союза и не признава­лись государственною властью, как напр. правила шайки воров). еще как другие частные права (напр., право на имя), так и публичные права (напр., право выбора правления союза).

Однако если союз не имеет большого значения апр. общественный клуб), то спорные дела, вытекающие из нарушения публичного права такого общества, признаются подлежащими рассмотрению гражданского суда, который их рассматривает по правилам устава гражданского судопроизводства.

§ 13. В § 148 моего труда „Обязанности как основание права, 1908" было указано на то, что разница между частным правом и правом публичным зависит от фоpмулиpовки редакции указания, т. е. от того, указан ли как объект действия нечто одно (что гораздо легче), или же объект указан только по каким- либо заранес выставленным требованиям (что труднее, ибо требует способности правильного обобщения); что в менее культурное время преобладают указания частного права и что многие из указаний частного права прежнего времени заменены впоследствии указаниями пуб­личного права.

Засим в § 150 означенного труда мною ука­зано, что превращение права собственности и права семейного из частного в публичное было бы не­желательно.

§ 14. В отдельности заметим следующее.

1) Право лица на восстановление нарушенного его гражданского права (право на иск в материальном смысле) является частным пра-


22

вом, ибо как объект действий здесь указано нечто одно (мое нарушенное гражданское право).

Сообразно тому следует признать совершенно правильным, что ст. 417 и 419 I части X тома Свод. Зак. Гр. причисляют тяжбы по наличным имуществам и иски на других по долговым имуществам к составу имущества, т. е. признает их граждан­скими правами.

2) Право лица, в случаях нарушения его гражданского права (каждый случай имеет характер част­ный) обращаться к подлежащим по подведомственности судебным и правительственным органам (к подлежащим судебным органам, которые разбирают данное дело, к подлежащему судебному приставу, который решение приводит в исполнение, иногда с помощью полиции и даже военной силы) право иска в формальном смысле,— дол­жно быть отнесено к публичному праву, ибо объект действи указан здесь по заранее определенным признакам (я обращаюсь к подлежащим по подведомственности органам).

3)      Учение об исковой давности относится
к гражданскому праву, так как право на иск
в
материальном смысле является частным правом и прекращается, согласно ст. 105 проекта гражданского уложения 1905 г., вследствие непредъявления его в течение определенного законом срока исковой давности.

4)      Учение о давности приобретательной относится к гражданскому праву, ибо таковая давность является одним из способов приобретения
собственности.

5) Указанное в ст. 104 проекта гражданского
- 23

уложения 1905 года право суда, по заявленному ему требованию, воспрещать действия, клонящиеся к нарушению права, а равно принимать иные, указанные в законе, меры, необходимые для охранения права, является указанием публичного права, и посему должно быть перенесено в устав гражданского судопроизводства.

6)     Статьи 102 и 103 упомянутого проекта
гражданского уложения 1905 г. заключают
в себе указания публичного права и место им в
уставе гражданского судопроизводства.

7)     Установленная статьею 99 того же проекта необходимая оборона как для собствен­ной своей защиты, так и для защиты других лиц
от противозаконного посягательства на личность
и
имущество -- является указанием не частного, а
публичного права.