Электронные книги по юридическим наукам бесплатно.

Присоединяйтесь к нашей группе ВКонтакте.

 


 

 

АКАДЕМИЯ   НАУК  СССР

ИНСТИТУТ ПРАВА им. А. Я. ВЫШИНСКОГО

Р. О. ХАЛФ И НА

ДОГОВОР

В АНГЛИЙСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ


 

ИЗДАТЕЛЬСТВО АКАДЕМИИ НАУК СССР

Москва 1959


ВВЕДЕНИЕ


ОТВЕТСТВЕННЫЙ   РЕДАКТОР^-

чл.-корр. АН СССР П. Е. Орловский.



Исторический XXI съезд Коммунистической партии Совет­ского Союза, поставив основные задачи' в области обществен­ных наук, указал на необходимость всесторонне анализиро­вать важнейшие процессы, происходящие в капиталистиче­ском мире, разоблачать буржуазную идеологию.

Это указание в полной мере относится и к советской юридической науке.

Изучение советскими юристами буржуазного государства и права необходимо для глубокого, убедительного и конкрет­ного разоблачения их эксплуататорской сущности и реакцион­ной роли, особенно в период империализма и общего кризиса капитализма. Изучение буржуазного государства и права рас­ширяет кругозор советских юристов, помогает им глубже, кон­кретнее, на большем материале познавать закономерности развития государства и права, наглядно увидеть как в период империализма и общего кризиса капитализма буржуазное го­сударство и право превращаются в тормоз развития произво­дительных сил.

Изучение буржуазного права, в частности буржуазного гражданского права, имеет и большое практическое значение. Знание теории и практики буржуазного гражданского -,Права необходимо для того, чтобы со знанием дела, во всеоружии -отстаивать интересы Советского государства в его [Экономиче­ских, торговых связях с капиталистическими странами. / ,

Одним из институтов буржуазного права, заслуживающих глубокого изучения с точки зрения поставленных выше задач, является гражданско-правовой договор, представляющий со­бой один из основных институтов буржуазного права.

Договор это основная правовая форма, опосредствую­щая капиталистическую эксплуатацию наемного труда., Правовая форма договора была известна и в докапиталистических общественно-исторических формациях,, но в' тот , период она еще не занимала того места, которое ей принадлежит в ус­ловиях капитализма. В рабовладельческим и" феодальном


 


обществе основная правовая форма эксплуатации была иной;

возможное ib присвоения чужого труда возникала непосред­ственно из собственности на средства производства и на лич­ность работника (в рабовладельческом обществе), либо из собственности на средства производства и неполной собствен­ности на работника производствакрепостного (в феодальном обществе)

Но договор не только основная форма эксплуатации наемного труда, обусловленная капиталистическим способом' производства и капиталистической формой собственности. Договор в буржуазном обществеправовая форма, в которой осуществляется перераспределение прибавочной стоимости в сфере обращения.

Об этом процессе перераспределения Энгельс писал: “Про­изведенная. . прибавочная стоимость распределяется между всем классом капиталистов и землевладельцев вместе с их оплачиваемыми слугами, начиная от папы и императора и кончая ночными сторожами и прочими... Распределение про­изведенной рабочим классом и безвозмездно отнятой у него прибавочной стоимости между нетрудящимися классами про­исходит при крайне назидательных склоках и взаимном наду­вательстве...” ' Энгельс показывает, что это затрагивает рабо­чий класс, как вообще бедный класс, сильнее, чем богатые классы общества.

В период империализма" и господства монополий это наду­вательство в сфере обращения приобретает гораздо большие размеры и еще тяжелее ложится на плечи трудящегося насе­ления. Правовой формой этих отношений является договор В правовой форме договора осуществляется ограбление тру­дящихся капиталистическими монополиями, держащими в сво­их руках торговлю, транспорт, коммунальное обслуживание В правовой форме договора осуществляется сращивание бан­ков и промышленности, централизация и концентрация капи­тала, разорение крестьянства, подчинение мелкой и средней буржуазии монополиям.       ' /

Но договор в буржуазном обществе не ограничивается сферой экономических отношений, он проникает во все поры общественной и личной жизни. “Так как по внешности денег., нельзя узнать, что именно превратилось в них, то в деньги превращается все: как товары, так и не товары. Все делается предметом купли-продажи. Обращение становится колоссаль­ной общественной ретортой, в которую все втягивается для -'того, чтобы выйти оттуда в виде денежного кристалла. Этой алхимии не могут противостоять даже мощи святых, не гово-

;   ' К. Марк с, Ф Энгрл,}>с Избранные произведения, т I Госполит­издат, М, 1%5, стр 515                  ' '


ря уже о менее грубых res sacrosanctae, extra commercium hominum [священных предметах, исключенных из торгового оборота людей]”2.

Поскольку договор является основной правовой формой отношений капиталистического обращения, а в сферу обраще­ния, “для того, чтобы выйти оттуда в виде денежного кристал­ла”, втягивается все, в том числе и личные и семейные отно­шения людей, то основной правовой формой, в которую обле­кается эта, по выражению Маркса, “алхимия”, становится договор. Именно в форме договора и происходит превращение не только товаров, но и нетоваров в деньги.

Таким образом, сфера применения договора в буржуазном обществе это не только производство и обращение матери­альных ценностей, но и семейные и личные отношения, пре­вращающиеся в капиталистическом обществе также в объект" денежной сделки Основные черты договора в буржуазном праве формальное “равенство” сторон, формальная “свобо­да” волеизъявления, означающие на деле свободу эксплуата­ции, возможность более сильной экономически стороны подчи­нять себе более слабую делают этот институт в высшей степени соответствующим общему характеру отношений капи­талистической эксплуатации.

Но договор в буржуазном гражданском праве не просто закрепляет экономические отношения эксплуатации, не просто фиксирует социальную несправедливость капиталистического строя, основанного на частной собственности на орудия и средства производства. Являясь выражением воли господствующего класса, нормы буржуазного права, регулирующие до­говор, направлены на то, чтобы, устанавливая видимое, фор­мальное равенство сторон в договоре, в действительности поставить более сильную экономически сторону в привилеги­рованное положение по сравнению с ее контрагентом Отдель­ные, на первый взгляд, чисто технические правила, принципы, институты буржуазного договорного права замаскированно, но весьма эффективно помогают более сильной экономически стороне воздействовать на своего более слабого контрагента.

Значение договора как одного из основных, центральных институтов буржуазного права обусловливает необходимость глубокого его изучения советскими юристами.

Особый интерес представляет изученье договора в англий­ском гражданском праве. Господствующий класс Англии на протяжении столетий насаждал свое “право” на захватывае­мых им территориях Неудивительно поэтому, что нормы так называемого “общего права”, первоначально сложившегося

2 К. Маркс Капитал, т 1 Госполитиздат! М, 1955, стр 138.


в Англии, применяются сейчас в ее колониях, доминионах и даже в странах, давно порвавших свою связь с метрополией. Энгельс в письме к Зорге от 16 сентября 1886 г. писал о том, что Америка (имеются в виду США) “перетащила из Англии целый ворох 'унаследованной от феодальных времен идеоло­гии, как английское обычное право, религию, сектантство”z.'-

Для того, чтобы правильно оценить договорное право Ан­глии, необходимо учитывать некоторые особенности англий­ской правовой системы, обусловленные конкретными условия­ми развития капитализма в Англии, формами классовой борь­бы, характером английской буржуазной революции.

Как известно, “общее право”, представляющее собой осно­ву правовой системы Англии, право некодифицированное. Идеологи английского капитализма утверждают, что право существует якобы само по себе, оно заложено' в человеческой природе, в разуме, справедливости и регулирует все отноше­ния людей; поэтому в английском праве нет четкой грани ме­жду правоотношениями и общественными отношениями, не урегулированными нормами права. Судья, по их утверждению, не творит право, а только устанавливает существующую нор­му, только формулирует право. Право пытаются^ представить вечным и в основе своей неизменным'. '"'"

выковывавшееся веками идеологическое оружие, обладаю­щее благодаря государственному принуждению большой мате­риальной силой, оказалось" весьма гибким и эффективным в руках господствующего класса. Английский суд умело приме­няет свое архаическое по форме право для защиты интересов монополистического капитала. Легенда об “особенности”, “са­мобытности”, “неповторимости” английского права, о невоз­можности “перевести” его на язык категорий правовых систем других буржуазных стран и в то же время о его практических “достоинствах”, “универсальности” и т.'д. широко распростра­нена не только среди английских юристов, но и среди юристов других буржуазных стран. ^     '       ;

Между тем внимательное и критическое изучение основ­ных институтов английского гражданского права наглядно по­казывает, что нормы этого права в основе своей те же, что и нормы, регулирующие аналогичные отношения в других бур­жуазных гражданско-правовых системах. Как мы постараемся показать в процессе исследования основных институтов анг­лийского договорного права и сравнения их с аналогичными институтами других буржуазных гражданско-правовых систем, здесь даже нельзя говорить о значительных различиях в пра­вовой форме/Содержание основных правовых ' институтов в

'К. Маркс и Ф. Энгельс, Соч., т. XXVII, стр. 589.


г


Гражданском праве Англии и в других буржуазных правовых системах в основном совпадает. Если можно и нужно гово­рить об имеющихся все же некоторых различиях, то эторазличия не столько в содержании, сколько в способе выра­жения и закрепления права.

Существо буржуазных правовых институтов в основном одно и то же, по способы, которыми господствующий класс осуществляет свою волю в Англии, США и других странах, воспринявших английское право, особые, выработавшиеся в результате долгого развития. Основное, что характерно для этой правовой системы ее сложность, запутанность, неопре­деленность, недоступность для всех лиц, не являющихся спе­циалистами по данному вопросу.

Основным источником гражданского права Англии до сих пор остается прецедентное право: “общее право” и так назы­ваемое “право справедливости”. Существование этих парал­лельных систем прецедентного права, каждая из которых пред­ставляет собой хаотическое нагромождение огромного количе­ства противоречащих друг другу прецедентов, создает широ­кий простор для судебного усмотрения.

Для английского гражданского права очень характерно сочетание внешнего формализма с почти ничем не ограничен­ным усмотрением суда. Суд формально связан прецедентомрешением, вынесенным ранее по аналогичному делу судом той же инстанции или вышестоящим. Но, пользуясь бесчислен­ным количеством юридических фикций, подразумеваемых ус­ловий, оговорок и т. п., суд может вынести, не отменяя правила, установленного прежним решением, прямо противоположное решение.

Полному, фактически ничем не ограниченному произволу суда способствует неясность формулировок многих судебных решений, их огромное количество. Из массы противоречивых, запутанных прецедентов судья всегда имеет возможность вы­брать тот, который он для данного случая считает более удоб­ным. Таким образом, судья внешне, формально подчиняется прецеденту, а по существу сам произвольно создает новые правовые нормы 4.

Предоставление таких широких возможностей суду, по существу не связанному нормой 'объективного права при

4 Отдельные английские авторы прямо говорят о несвязанности суда нормой права. Так, лорд-судья Деннинг открыто признает правотворческую роль суда. Он пишет: “...Многие думают, что право стабильно и может быть изменено только парламентом. В действительности, право часто неясно и постоянно изменяется или, лучше сказать, развивается судьями. Теоретически судьи не создают права: они только разъясняют его. По­скольку, однако, никто не знает, какова норма права, пока судьи ее не сформулируют, следовательно, судьи создают право”. (A. Denning. The Changing Law. L., 1953, p. VII).


разрешении конкретных дел, обусловлено особой исторически сложившейся ролью и положением суда в Англии. '

В период подготовки английской буржуазной революции;

“общее право” было идеологическим знаменем ' буржуазии и-обуржуазившейся части земельной аристократии, которые в борьбе против феодально-абсолютистской реакции не выдви­гали новых, революционных требований, а пытались опереться на свои “исконные, издревле установленные” права и свободы.

Эта попытка найти в действующем праве законный титул' для своих притязаний, это сохранение старой формы для со­вершенно нового содержания и бережное сохранение старых 1радиций в действительности были направлены на борьбу с широкими народными движениями в английской революции. Все это должно было создать впечатление, что выступление английской буржуазии было не революционным выступлени­ем, а лишь восстановлением старого порядка, попиравшегося королями.

Основным источником, который использовала английская буржуазия для идеологического обоснования своих требова­ний, было “общее право”. Суды, применявшие “общее право”, облекая свои решения в варварски-архаическую форму, по су­ществу помогали буржуазии проводить в жизнь' ее экономиче­ские и политические требования, помогали ей в борьбе с фео-, далыю-абсолютистской реакцией. Этому в значительной' степени способствовала несвязанность суда стабильным и определенным правом.

После победы английской буржуазии суд был и продолжа­ет оставаться одним из наиболее гибких орудий, которые гос­подствующий класс эффективно использует для достижения своих целей, для закрепления отношений эксплуатации. Это­му способствует и организация судебной системы. Требование продолжительной и притом очень дорогостоящей подготовки для осуществления судебной деятельности, необходимость дли­тельной бесплатной стажировки делают судебную деятель­ность доступной в основном для представителей самых обеспе­ченных групп буржуазии. Высокая оплата судей, значитель­ность их положения в буржуазном обществе тесно связывают их с интересами своего класса, который создает им это поло­жение.

Отдельные уступки, которые буржуазия в результате борь­бы широких масс трудящихся бывает вынуждена иногда предо­ставлять в законодательном порядке, могут быть фактически" сведены на нет в процессе применения законов судом. Имен­но поэтому английская буржуазия старается сохранить не.ко-дифйцированное “общее право”, предоставляющее суду широ­кие возможности защиты классовых! интересов капитала. 1 i


Обилие законодательных актов, принимаемых английским парламентом в последние годы, отнюдь не умаляет значения “общего права” в Англии и не вводит право в какую-либо си­стему. Эти законодательные акты касаются отдельных частно­стей, деталей, основные же институты продолжают регулиро­ваться “общим правом”. Пользуясь тщательно разработанны­ми методами казуистического толкования, суд на основании маловажных особенностей того или иного конкретного отноше­ния может признать, что оно нс подпадает под действие ре­гулирующего эти огношения закона и, игнорируя закон, раз­решать вопрос па основании “общего права”.

Таким образом, характерный для эпохи общего кризиса капитализма значительный рост количества принимаемых за­конов не приводит к усилению роли закона. Не приводит он и к систематизации права. Наоборот, многочисленные акты законодательной и исполнительной власти вносят еще. боль­шую путаницу и противоречия в общую систему английского гражданского права. Эта путаница, противоречивость, неопре­деленность права являются существенным условием для фак­тического произвола суда.

Особенности развития и известное своеобразие английско­го права не могли не сказаться и па договоре, представляю­щем собой один из основных институтов английского граждан­ского права.

Все сказанное свидетельствует о том, что изучение анг­лийского договорного права представляет значительный тео­ретический интерес и имеет большое практическое значение. Следует также отметить, что в советской юридической лите­ратуре этот институт не подвергался специальному исследо­ванию.

Отдельные вопросы английского договорного права осве­щены в коллективной работе, посвященной буржуазному гражданскому и торговому праву, изданной в 1949 г.5 Неко­торым наиболее важным институтам буржуазного договорно­го права отведено несколько страниц в учебнике всеобщей истории государства и права6. В 1953 г. вышла книга С. К Мая, в которой рассматриваются общие вопросы бур­жуазного обязательственного права и освещаются отдельные положения английского договорного права7.

6 См “Гражданское и торговое право капиталистических стран”. Под ред Д. М. Генкина Госюриздат, М, 1949

6 См “Всеобщая история государства и права”, ч IV Новейшее вре­мя (1917—1947) Юриздат,М, 1947, стр 292—302

7 См С К Май Очерк общей части буржуазного обязательственного права Внешторгиздат, М, 1953.


Некоторые вопросы английского договорного 'права анали­зируются в работах, посвященных 'отдельным проблемам бур­жуазного гражданского права, а также в работах по между­народному частному праву8. Наконец, 'некоторые положения английского договорного права освещались в отдельных, весь­ма немногочисленных статьях, напечатанных в журналах и сборниках9.

В настоящей работе автор стремится показать основные положения действующего договорного права Англии, вскры­вая классовый характер, экономическое и социальное назначе­ние его основных начал, норм, институтов, разоблачая на фактическом материале реакционную, эксплуататорскую сущ­ность буржуазного гражданского, права^ в особенности в пе­риод империализма и общего кризиса капитализма.

В соответствии с поставленной задачей автор не пытается предлагать свои классификации, конструкции и т. д. и оста­навливается главным образом на тех цивилистических конст­рукциях английских и американских юристов, которые оказы­вают влияние на практику судов и являются, таким образом, одним из компонентов действующего права. Работа посвяще­на общим вопросам английского договорного права; поэтому в ней не рассматривается коммерческая техника заключения и исполнения договоров.

8 См.: Л. А. Лун ц. Денежное обязательство в гражданском и колли-stohho^i праве капиталистических стран. Юриздат, М., 1948; его же Международное частное право. Юриздат, М., 1949; Е. А. Флейщиц Буржуазное гражданское право на службе монополистического капитала Юриздат, М., 1948; В. М Корецхий. Очерки англо-американской док­трины и практики международного частного права. Юриздат, М., 1948.

9 См.: И. С. Перетерский. Техника общих вопросов договорного 'права в германском, французском и английском праве. “Гражданское пра­во современного империализма”. Гос. язд-во “Советское законодательство”, М, 1932; Л. Лун ц. Учение о невозможности исполнения договорных ^обя­зательств в английском праве. “Ученые записки ВИЮН”, вып. V. Юриздат, М, 1947; Р. О. Халфина.' Гражданское законодательство Англии з пе­риод второй мировой войны. “Советское государство и право”, 1946 № 1;

е е ж е. Договор в английском гражданском праве. “Советское государство и право”, 1956, № 5.


Гл ав а I

ИСТОРИЧЕСКИЕ ПРЕДПОСЫЛКИ ВОЗНИКНОВЕНИЯ ДОГОВОРА В АНГЛИЙСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

Характеристика истории правового института при его из­учении содействует полноте и глубине исследования. Однако если для исследования институтов кодифицированного права изучение их истории является желательным и полезным, io при исследовании основных институтов английского права, предварительное изложение истории их развития представ­ляется совершенно необходимым. Это обусловлено особенно­стями английской правовой системы. Преобладание преце-дентного права, отсутствие единой общепризнанной кодифи­кации, неразработанность системы права, отсутствие четких граней между различными его отраслями, внешний консерва­тизм и стремление сохранить старую форму даже тогда, ко­гда содержание ее стало совершенно новым, все эти харак­терные для английского права черты делают, невозможным сколько-нибудь глубокое изучение основных институтов ан­глийского права без предварительного ознакомления с их исто­рией.

Многие особенности правовых норм, регулирующих в Анг­лии и в других странах, в которых воспринято английское “общее право”, современные отношения отношения эпохи империализма и общего кризиса капитализма не могут быть поняты без знания истории развигия этих норм, складывав­шихся зачастую еще в эпоху феодализма и наполненных в свое время совершенно иным содержанием. Английская пра­вовая система формировалась веками, и особенности этой си­стемы и ее отдельных институтов обусловлены особенностями исторического развития Англии. Исходя из этих соображений, исследованию договорного права Англии необходимо предпо­слать краткий очерк истории договора }.

' Большинство английских и американских курсов договорного права, ставя перед собой чисто практические задачи, не содержит исторического •анализа. Они ограничиваются описанием огромной противоречивой судеб­ной практики и формальным анализом бесчисленного количества казусов. 'Однако в некоторых исследованиях подчеркивается необходимость нсторн-

11


§ 1. ИСТОРИЧЕСКИЕ УСЛОВИЯ,

В КОТОРЫХ СКЛАДЫВАЛСЯ ИНСТИТУТ ДОГОВОРА

1

Завоевание Римом Британских островов, продолжавшееся с I до V в. н. э., не оставило сколько-нибудь значительных следов в правовом быте народов, населявших территорию современной Англии. Римское право было воспринято сравни­тельно небольшой прослойкой городского' населения.' После­дующие нашествия германских племен: англов, саксов, ютов, фризов (V—VI в. н. э.), а позже (IX—Х в. н. э.)завоева­ние востока и юга Британии датчанами, уничтожили остатки влияния римского права на местные права и обычаи; оно бы­ло целиком поглощено обычным правом германских племен. Поэтому исследование истории договора следует начинать с англо-саксонского периода, не останавливаясь на изучении влияния -римского права на варварское право осевших на острове германских племен 2.

В английской историко-правовой литературе господствую­щим является мнение, согласно которому в англо-саксонский период, до норманнского завоевания, договора не существова­ло. С этим утверждением нельзя согласиться.


ческого изучения договорного права для понимания его современного состояния (см , напр., W. S. Н о 1 d s w o r t hi. A History of English Law, v. III. L., 1923, p. 414; “Pollock's Principles of Contract”, Thirteenth Edition by P< H. Wmfiold. L., 1950, p.'107 ff; T. F. Plucknet. A Concise Histo­ry of the Common Law. L., 1936; M, R h e i n s t e i n. Die Struktur des vert-raglichen Schuldverhaltnisses im anglo-americanischen Recht. Berlin und Leipzig, 1932; Q. С. С h e s h i r e. and C. H. S. F i f о о t. The Law of ' Contract, Fourth edition. L., 1956, p. 3—16. Особняком стоит Холмс, счи­тающий, что “доктрина договора пережила такие глубокие изменения для того, чтобы удовлетворять потребностям настоящего времени”, что здесь “менее чем в любой другой области необходимы исторические изыскания” (О. W. Holmes. The Common Law. L., 1882, p. 247). Необоснованность и неправильность этого вывода очевидны, тем более, что дальнейшее из­ложение истории договора у автора находится в явном противоречии с этой мыслью.

Следует, однако, подчеркнуть, что, говоря об изучении правовой исто­рии договора, все перечисленные авторы имеют в виду изолированное изучение правовой формы и правовых идей, взятых вне связи с материаль­ными условиями жизни общества, с хозяйственным и политическим раз­витием страны. Такое изучение может дать только факты, но не ключ к пониманию явлений. Указывая на необходимость исторического изу­чения институтов английского права, мы имеем в виду изучение их в связи с общей экономической, политической и культурной историей Англии

2 Об уничтожении следов романизации в Британии после завоевания ее германскими племенами см Р Ю Виппер История средних веков. Изд. МГУ, M., 1947, стр. 9; А Л. Мортон. История Англии. ИЛ, M.,

History Australia, 1938, p 2; J. M. T r ev e 1 у a n. History of England 1937, p 24 ff; J A William      -   • - •• •     • ••  -      -  -

1950, стр. 28—34. См также W. J. VI. Windeyer. Lectures on Legal History Australia, 1938, p 2; J. M. Trevelyan. History of England L> 1937, p 24 ff; J A Williamson. Great Britain and the Empire. L., 1944

12


Если в англо-саксонском праве действительно не было по-' нятия договора, тем болееобщего абстрактного понятия, те отдельные, единичные акты обмена, осуществлявшиеся на ос­нове соглашения, несомненно, имели место и в той или иной, правда, очень примитивной, форме получали правовую защи­ту. Однако буржуазные историки, ограничиваясь изучением только правовой формы, совершенно игнорируют эти факты 3.

Несомненно, экономические и политические условия в этот -период истории Англии не способствовали появлению и разви­тию договорных отношений. После ухода римлян па довольно долгий промежуток времени были- прерваны экономические связи Англии с Галлией и Римом. Германские племена, унич­тожив значительную часть существовавших при римлянах го­родов и физически истребив большинство романизированного городского населения, осели главным .образом в сельских ме-стностях. Начался процесс феодализации, имевший в Англии свои особенности. Центр тяжести экономической жизни был перенесен из городов в деревни. Хозяйство носило натураль­ный характер, а отдельные, разрозненные акты обмена проис­ходили большей частью без помощи денег. Внутренняя тор­говля почти, не существовала, внешняянаходилась в руках датчан, причем основным ее видом была торговля рабами. Земля, представлявшая собой в это время главное богатство, передавалась в порядке пожалования, дара или захваты­валась; собственность на нее приобрела феодальный ха­рактер,

Эти экономические условия не могли служить базой для развития договорного права. Договор, являющийся правовой формой отношений обмена4, требует товарной формы для ча­сти продуктов общественного труда и наличия собственников .этих 'товаров свободных товаровладельцев, вступающих в отношения обмена. Натуральный характер хозяйства

3 Не находя понятия договора в примитивных нормах материального права, историки английского права ищут его истоки в процессуальном праве. Большинство историков считает, что впервые понятие договора появляется в институте процессуального поручительства. Торжественное обещание или залог (wed), данные поручителем в знак того, что то лицо, за которое он ручается, появится в суде или подготовит надлежащие 'формальные доказательства, или подчинится впоследствии решению суда, рассматривается как первый, зачаточный вид договорного обязательства (см. W. S. Httldsworth]. Op. cit., v. II, р. 83—84; F. Pollock and E. W. M a it land. The History of English Law. v. II. Cambridge, 1898, R, L.-Henry. Contracts in the Local Courts of Mediaeval England. L., 1926, p. 191—192; T. F. C. Plucknet. Op. cit., 561). Таким образом, раз­витие правовой формы объясняется “из самой себя” и совершенно игнори-(руются экономические и политические причины, определившие появление того или иного правового института.

4 См.'X. Маркс. Капитал, т. I, стр. 91,

13


в рассматриваемый период обусловил отсутствие экономиче­ской базы для развития договорных отношений.

Соответствовавший этим экономическим условиям полити­ческий строй также препятствовал развитию договора. Посте­пенная феодализация отношений привела к созданию сложной лестницы ленной зависимости, в условиях которой граждан-ско-правовой договор не мог найти сколько-нибудь значитель­ного места. Необходимое для существования договора требо­вание формального равенства сторон в корне противоречило-феодальному строю общественных отношений, при котором правоспособность лица определялась его местом в лестнице феодальной иерархии. Таким образом, экономическими поли­тические условия в англо-саксонский "период не создавали почвы для широкого распространения договорных отношении и для появления понятия договора.

Однако и наличие случайных, нерегулярных актов обмена предметами движимой собственности (главным образом ско­том) требовало некоторого правового регулирования. В лите­ратуре приводятся законы саксонского короля Ины об ответ­ственности продавца за качество продаваемого скота и о фор­ме присяги истца и ответчика в споре о количестве обменива­емых вещей 5, законы саксонских королей Эдмунда, Ательста-на и Эдгара о порядке продажи скота, о месте, где может производиться такая продажа, о публичности ее, свидетелях и т. д.6

Но всё эти акты касаются отдельных частностей в- основ­ном административного и процессуального характера. Лишь значительно позже, когда рост производительных сил приво­дит к зарождению в недрах феодального общества новых от­ношений, которые в дальнейшем взорвут феодальный строй,лишь в это время начинают возникать новые пока еще эле­ментарные правовые формы, из которых впоследствии разбил­ся договор как институт английского гражданского права.

Значительную роль в развитии английского феодализма сыграло завоевание Англии норманнами в конце XI в. Завое­ватели физически истребили часть населения, разорили многие местности, закрепостили значительную часть свободного кре­стьянства, усилили эксплуатацию крепостных. В то же время завоевание, политически объединив Англию с Северной Фран­цией, экономически сблизило Англию со странами континента Европы7. Это сближение было подготовлено всем ходом исто-

5 См , напр , R. L. Н е п г у. Ор. crt., p. I7&—1S1; W. J. V. W i п d е у е г. Ор. cit, p. 25

6 См. W S. Holdsworth. Op. cifc, v. II, p 80—87.    '    "

7 См. “История средних веков”, т. I. Под ред. Е. А. Косминского и С Д Сказкина М, 1952, стр. 351—360; А. Л. Мортон, Указ, соч, стр. 58—62                                                  ) '

-14


рического развития Англии. Начало экономических, политиче--ских и культурных связей Англии с Северной Францией было” положено задолго до высадки Вильгельма Завоевателя на острове, но завоевание ускорило и усилило едва намечавшее­ся развитие этих связей. В результате завоевания норманнами, Англия была объединена со страной, находившейся на высо­ком для своего времени уровне экономического и политиче­ского развития, и таким образом активно вовлечена в истори­ческие процессы, происходившие на континенте.

Вслед за солдатами завоевателя в Англию хлынули мас­сы ремесленников и торговцев. Англия начала экспортировать. во Францию и в Германию шерсть, скот-, мясо, рыбу, ввозить, из Испании и Франции железо, ткани, предметы роскоши. Го­рода, начинавшие приобретать некоторое значение уже к кон­цу англо-саксонского периода, в XII и XIII в”, бурно растут. Утот процесс тесно связан с развитием товарно-денежных от­ношений. Маркс и Энгельс, анализируя развитие средневеко­вых городов, пишут: “Город уже представляет собой факт кон­центрации населения, орудий производства, капитала, наслаж­дений, потребностей, между тем как в деревне наблюдается диаметрально противоположный факт—изолированность и разобщенность... Отделение города от деревни можно рассмат­ривать также и как отделение капитала от земельной собствен­ности, как начало независимого от земельной собственности существования и развития капитала, т. е. собственности, осно­ванной только на труде и- обмене” 8. Рост городов предполага­ет широкие отношения обмена.

Рост городов привлекает в них значительное число беглых крепостных, вилланов, пытавшихся освободиться и часто ос­вобождавшихся от крепостной зависимости. Население городов. становится силой, на которую пытаются в дальнейшем опе­реться короли и феодалы в борьбе друг с другом. Это обстоя­тельство города используют для того, чтобы получать для себя новые права и привилегии 9.

Вместе с норманнами-завоевателями в Англии появились и ростовщики, которые привезли сюда столь редкие до этих пор деньги и сложные торговые и финансовые обычаи, заим­ствованные главным образом из Ломбардии.

Развитие торговли, выделение ремесел, рост городов, по­явление предметов роскоши и ростовщического капитала

8 К Маркой Ф Энгельс, Сот-, т. З/ стр 50

9 См. А Л. М о p т о н. Указ соч , стр 72—77. О значении городов и городского населения в начале XIII в свидетельствует включение в Ве­ликую хартию вольностей обещания обеспечить муниципальные привиле­гии, унифицировать меры и вес, гарантировать свободу передвижения купцов и т д (ст 13, 35, 41, 4.2)

15,


оказали серьезное влияние и, на сельское хозяйство. Усили­вается эксплуатация^крестьян. Денежные отношения все боль­ше я .больше проникают в деревню. Феодальные',повинности, носившие до этого только натуральный характер, начинают постепенно заменяться денежными платежами.' Такая замена, а также “продажа” натуральных .взносов были ,широко рас­пространены уже в XIII в. Характерно, что денежная рента в отработочную не обращалась. Таким образом, в XIII в." денеж­ные отношения уже широко проникли в деревню и значитель­ная часть продуктов сельского хозяйства принимала товарную форму 10.

Процессы проникновения денежных отношений в деревню, коммутации (т. е. замены натуральных повинностей денежны­ми), рост товарности сельского хозяйства еще более интенси­фицировались в XIV и XV вв. Массовая иммиграция ткачей из Фландрии в середине XIV в. ускорила развитие английской ткацкой промышленности, Англия начинает экспортировать не только шерсть, но и грубые сукна. Это, в свою очередь, влия­ет на сельское хозяйство, изменяя его, профиль,' увеличивая его товарность, подготовляя переворот в' аграрных отношени­ях,, создавший основу для капиталистического способа произ­водства в конце XV—начале XVI в. п.

В конце XIV в. после бурных народных движений и ряда крестьянских восстаний, фактически исчезает крепостная зави­симость. Подготовляется переход к новой форме эксплуатации. Появляются так называемые “clothiers” — предприниматели, раздававшие работу на дом ткачам, и крупные оптовые тор" говцы, ведущие внутреннюю и международную торговлю. Та­ким образом, XIII—XV вв. В.Англии были периодом развития производительных сил, резкого расширения экономических связей как внутри, так и вне страны, роста товарно-денежных отношений периодом, подготовившим эпоху первоначально-

10 “Архив Маркса и Энгельса”, т. VIII, М., Госполитиздат, 1946, стр. 330—339; Е. А. Косм'инский. Исследования по аграрной истории Англии XIII века. М.Л., Изд-во АН СССР, 1947; его же. Англий­ская деревня в XIII веке. М.Л.,-Изд-во АН СССР, 1935, стр. 115—153, 190 и след.; Д. М. Петрушевский. Очерки из экономической истории средневековой Европы. М.—Л., Госиздат, 1928, .стр. 213 и след.;

А. Л. Мортон. Указ. соч., стр. 74, 81—92. См. также: П. Виногра­дов. Средневековое поместье в Англии. СПб., 1911, стр. 319 и след.;

Е. А. Косминский. Манор Брамптон с XI по XVI век.“Средние века”, вып. II. Изд-во АН СССР, М.—Л., 1946, стр. 191—208; П. Вино-r p адов. Исследования по социальной истории Англии в средние века. СПб., 1887, стр. 26; Ф. И..Мих ал ев ски и. Очерки истории денег и де­нежного обращения, т. I. Гоофиниздат, 1948, стр. 184—202; “Английская деревня XIII—XIV вв. и восстание Уота Тайлера”. Сост. Е. А. Космин-ским и Д. М. Пет руш е в с к и м.' Соцэкгиз, М.Л., 1935.

" См. К. Маркс Капитал, т. I, стр..722—723.

16


го накопления. В недрах феодального общества уже зарожда­лись первые ростки капиталистического способа производства.

Интенсивности этих экономических процессов способствова­ла и политическая организация, установленная завоевателями. Норманны ко времени завоевания Англии достигли довольно высокой ступени политической организации. В распоряжении норманнских королей находился централизованный и развет­вленный административный и финансовый аппарат, обеспе­чивавший закрепление отношений феодальной эксплуатации. Об этом свидетельствует, в частности, проведение в конце XI в. подробной всеобщей поземельной и имущественной переписи (“Книга страшного суда”), очевидно, имевшей своей целью установление объектов обложения феодальными повинностями и податями 12. Норманнское завоевание определило некоторые особенности английского феодального государства: при нали­чии сильной королевской власти феодалы располагали в своих владениях гораздо меньшей свободой, нежели на континенте Европы. Ограбив старую англо-саксонскую знать и раздав ее земли и замки своим сторонникам норманнам, Вильгельм Завоеватель и его наследники старались обеспечить при этом интересы централизованной королевской власти. В основном эта цель была достигнута. Отдельные вспышки феодальных усобиц (в XII и XIII вв.) сравнительно быстро подавлялись. Компетенция феодалов в области администрации, чеканки мо­неты, суда, установления отдельных повинностей была в Анг­лии гораздо более ограниченной по сравнению с континен­тальной Европой. В своей борьбе против центробежных тенденций феодального общества королевская власть опира­лась на население городов и на постепенно увеличивавшуюся прослойку свободных от крепостной зависимости крестьян. Королевскую власть поддерживали также представители ро­стовщического и торгового капитала, для которых по распро­страненному в этот период выражению “сносить произвол одного короля было легче, чем сносить произвол многих баро­нов” и для деятельности которых были необходимы свобода передвижения по стране, безопасность и наличие хотя бы самых элементарных правовых гарантий.

Одним из средств борьбы королевской власти против фе.о-дальной раздробленности явилось создание централизованной судебной системы, применяющей общее, действующее на всей


12 О политической организации норманнов и о ранней централизации .власти см. “История средних веков”, т. I, стр. 319—325; J. М. Т r e-\ е 1 у а п. Ор. cit.; Д. Р. Грин. История английского народа, т. I. М, 1891, стр. 71 и след.; W. S. Holdsworth. Ор. cit, v. II, р. 145 П.;

J. A. Williamson. Ор. cit., р. 13 ff.; Е. Б у т м и. Развитие государ­ственного и общественного строя Англии. М., 1904, стр. 10^_след.

2 P, О. Халфииа                          Г^^И0^'           К


территории страны право. Судебная реформа была осущест­влена Генрихом II в конце XII в., но еще задолго, до нее норманнские короли старались создать и поддержать единое для всей страны право. Наличие централизованной судебной системы сыграло известную роль в формировании английского^ права. Систематические объезды королевскими судьями всей территории страны вели к унификации местных обычаев и со­зданию на базе прецедентов королевских судов единого, обще­го для всей страны права. Это право было неписаным и потому, в этот начальный период его формирования, гибким; в то же время требование единства и стабильности норм делало обя­зательным дальнейшее применение раз воспринятого правово­го принципа. Так начало складываться .“общее право” Анг­лии 13.

Таким образом, можно констатировать, что, начиная с XIII в., появилась потребность в правовом регулировании бурно развивающихся отношений обмена на базе товарно-де­нежных отношений в условиях феодального общества. Нали­чие сравнительно сильной централизованной политической власти, содействовавшей развитию этих отношений, уже могло обеспечить их эффективное правовое регулирование и форми­рование единого для всей страны “общего права”.

Здесь следует только сделать одну оговорку относительно “общего” характера этого права. Оно являлось “общим” лишь в отношении территории, на которой действовало, но не в от­ношении всего населения. Королевские суды, в которых скла­дывалось это право, разбирали споры только свободных людей. Споры лиц, находившихся в какой-либо степени крепостной зависимости, разбирались в местных феодальных судах; споры купцов разбирались в особых купеческих судах, в которых складывалось свое право (Law merchant), оказавшее впослед­ствии влияние и на королевские суды.

При этом королевское “правосудие” вследствие его доро­говизны было доступно не всякому даже свободному человеку. Writ — письменное предписание шерифу доставить ответчика в суд по определенному, установленному правом основанию, продавалось королем довольно дорого, и поэтому возможность

13 Тревельян заявляет, что “общее право... было создано во времена Плантагенетов   профессиональными   юристами   королевских   судов” (J. М. Т r e v е 1 у a n. Op. cit, p. 82). Голдсуорт подробно анализирует источники, из которых королевские судьи черпали, применяемые ими правовые принципы. В первую очередь он относит к этим- источникам англо-саксонское право, считая, что именно оно легло в основу склады­вавшегося начиная с XII в. “общего права” (W. S. Holdsworth. Op. cit, v. II, р. 143—144). Мы не останавливаемся подробно на этом вопросе, так как именно в области договорного права, как мы указали выше, не осталось сколько-нибудь значительных памятников старинного англо-сак­сонского права.

18


обратиться к королевскому “правосудию” была привилегией ограниченного круга лиц14. Т.аким образом, “общее право” по своему происхождению было “правом благородных”, а па­раллельно с ним существовали другие нормы права, приме­нявшиеся сословными купеческими судами, церковными суда­ми, местными феодальными судами. Однако в дальнейшем, с уничтожением крепостного права эти параллельные системы права постепенно поглощались “общим правом”.

Судов “общего права” было три: суд королевской скамьи (Court of King's Bench), суд общих исков (Court of Common Pleas) и суд казначейства (Court of the Exchequer). Компетен­ция этих судов, окончательно уточненная в конце XIII в. при Эдуарде I, определялась таким образом: суд королевской скамьи разбирал дела, в которых были затронуты интересы короны, т. е. главным образом уголовные дела; суд общих исков споры граждан между собой; суд казначейства спо­ры о налогах и платежах в казну.

Однако строгого разграничения компетенции между судами не было. Путем казуистических ухищрений и юридических фикций каждый из судов пытался расширить свою компетен­цию, распространить сферу своего воздействия на такие отно­шения, на которые первоначально не предполагалось ее рас­пространять.

Так, иски о нарушении договора (подробно об этих исках см. § 2 настоящей главы) рассматривались нс только суде общих исков, где они, по существовавшему разграничению ком­петенции и должны были рассматриваться, но и в суде коро­левской скамьи. В обоснование этого приводилось рассуждение о том, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обе­щанного представляет собой правонарушение, затрагивающее интересы короны. И, наконец, иски такого же рода разбира­лись в суде казначейства исходя из того, что в случае испол­нения договора ответчиком истец не потерпел бы убытков и мог бы своевременно платить короне полагающиеся налоги и сборы. Борьба судов “общего права” за расширение их ком­петенции сыграла известную роль в формировании англий­ского договорного права.

Суды “общего права”, и особенно суд королевской скамьи, первоначально находились в непосредственной зависимости от короля и королевского совета. Но постепенно, с разви­тием и формированием “общего права”, они приобретали,

14 Миллер отмечает, что выдача этих королевских предписаний была средством для увеличения доходов королевской казны (R. W. M i 11 а г. Civil Procedure of the Trial Court in Historical Perspective. N. Y., 1952, P. 17).


2*


19


 


самостоятельное значение, и зависимость их от королевского совета уменьшалась.                              ,    . '

Со второй половины XIV в, приобретает большое влияние суд лорда-канцлера. Этот суд создавался постепенно. С момен­та организации судов “общего права” гражданин, недовольный решением суда, мог обратиться к королю с просьбой о “мило­сти и справедливости”. Эти просьбы рассматривались лордом-канцлером, которому передавались также аналогичные прось­бы, поступавшие в королевский совет. Для рассмотрения все увеличивающегося количества таких просьб и жалоб лорды-канцлеры постепенно создавали соответствующий аппарат, устанавливали порядок разрешения дел. В начале XIV в. при Эдуарде II этот аппарат во главе с лордом-канцлером рассма­тривался уже как суд лорда-канцлера, не связанный в своей деятельности никакими нормами права, а руководствовавшийся только принципами" “справедливости” (equity), откуда и на­звание ^ его “суд справедливости” (Court of Equity). Суд лорда-канцлера вносил очень серьезные коррективы в “общее право”, складывавшееся в соответствующих судах.

Воздействие это было косвенным. Суд лорда-канцлера не был ни апелляционным, ни кассационным судом. К лорду-канцлеру обращались не с жалобами на1 судей, а с жалобами на “общее право”. Лорд-канцлер, а впоследствии суд лорда-канцлера, не мог отменить решения суда “общего права”, но мог внести такие коррективы в исполнение решения, которые существенно изменяли само решение. В результате деятельно­сти суда лорда-канцлера были созданы такие занимающие видное место в английском праве институты, как доверитель­ная собственность (trust), ипотека (mortgage), исполнение до­говора в натуре (specific performance) и др.          '

Для возбуждения дела в суде лорда-канцлера не требова­лось дорогостоящего предписания 'шерифу доставить ответ­чика в суд, которое выдавалось только при наличии определен­ного, входящего в установленную систему, иска. Достаточно было простого заявления с изложением обстоятельств дела (bill in eire). Таким образом, суд лорда-канцлера мог при­нимать во внимание такие обстоятельства, с которыми не счи­тались суды “общего права”, если эти обстоятельства не могли быть втиснуты в узкие рамки существующих форм исков.

Лорд-канцлер первоначально не был связан никакой нор­мой права. Только в середине XVII в. принципы, которыми руководствовался в своей деятельности суд лорда-канцлера, были сведены в определенную систему права, сохранившую свое значение и до наших дней, несмотря на то, что закон О судоустройстве 1873 г. формально уничтожил “суд справед­ливости”.

20


Суд лорда-канцлера защищал в первую очередь интересы землевладельцев. Это нашло -свое отражение и в основных гражданско-правовых институтах, созданных этим судом (до­верительная собственное!ь, реальное исполнение, частичное исполнение и др.). Как будет более подробно показано даль­ше, острая борьба судов “общего права” и суда лорда-канц­лера 'в конце XVI XVII вв. отражала борьбу буржуазии с феодальными землевладельцами. Несвязанность “суда спра­ведливости” даже видимостью какой-либо законности делала возможным осуществление классовых интересов стоявших за ним групп в самой грубой и неприкрытой форме. Она же со­здавала возможность коррупции и продажности правосудия, яркой иллюстрацией чего может служить процесс Фрэнсиса Бэкона.

Практика суда лорда-канцлера оказывала на суды “обще­го права” известное влияние: некоторые правовые принципы, применявшиеся в суде лорда-канцлера (заимствованные глав­ным образам из римского права), затем воспринимались судами “общего права”. Кроме того, стремление судов “общего права” ограничить юрисдикцию суда лорда-канцлера толкало их на применение новых решений, на придание большей гибкости строго формальным положениям “общего права”, чтобы избе­гать резких конфликтов между нормами этого права и право­сознанием отдельных группировок господствующего класса 15.

Конечно, не эта конкуренция судов “общего права” и канц­лерского была решающей причиной развития положений “общего права” и приспособления их к потребностям оборота, как это пытаются утверждать многие буржуазные авторы. Такая эволюция “общего права” настойчиво диктовалась рос­том производительных сил, развитием товарно-денежных отно­шений, вызреванием в недрах феодального общества зароды­шей новых, капиталистических производственных отношений. Но борьба судов “общего права” и суда лорда-канцлера, несомненно, ускоряла и активизировала этот процесс.

“Общее право”, формировавшееся в судах, имело своей ос­новой обычай и законодательство англо-саксонского периода. Однако примитивное англо-саксонское право не было приспо­соблено для новых, несравненно более сложных отношений, и суды путем применения различных способов толкования

16 П. Г. Виноградов пишет о борьбе судов “общего права” и суда лорда-канцлера в XV и XVI вв.: “Ферфекс, Хьюз, Фино (судьи судов “общего права”; деятельность первых двух относится к XV в., третьегок XVI в. Р. X.) высказывали свои мнения, выносили решения и до­пускали способы судебной защиты с прямым намерением ограничить при­тязания канцлера и его возможности вмешательства” (Р. W i n о g r a d о f f. Reason and Conscience in Sixteenth-century Jurisprudence. L., 1908).

21


и всевозможных фикций настолько изменяли это право, что от его первоначального содержания оставалось очень мало.

Регулирование новых,  неизвестных англо-саксонскому праву отношений осуществлялось на основании отдельных королевских статутов и главным образом путем правотворче-ства суда. В период, последовавший за норманнским завоева­нием и до середины XIV в., это правотворчество носило осо­бенно интенсивный характер и выработало основные принципы английского “общего права”. Это была эпоха его формиро­вания.

Содержание творимого судами права определялось волей господствующего класса крупной земельной аристократии. Что же касается правовой формы, в которой выражалась эта воля, то здесь на творчество суда оказывали известное влия­ние два фактора: обычаи и порядки, складывавшиеся в торго­вом обороте и фиксировавшиеся сословными купеческими судами, и римское право.

Первый' из этих факторов, оказывая известное влияние на формирование “общего права”, имел значение только для довольно ограниченного круга отношений тех, которые были связаны с торговым оборотом, в том* числе и договорных отношений.

“Право торговли” (Law merchant) было более гибким:, более приспособленным для удовлетворения потребностей оборота нежели “общее право” и часто шло впереди “общего права”, вводя новые правила или так интерпретируя старые, что они меняли свое содержание. Это новое, складывавшееся в купеческих судах право оказывало влияние и на “общее право”. Но это влияние могло касаться только отдельных ча­стностей, деталей договорного права, а не общей концепции договора, так как последней не было и в “праве торговли” 16.

Некоторое значение для формирования договорного права Англии, как и всего “общего права”, в этот период имело влияние римского и канонического права. Расширение хозяй­ственных и культурных связей Англии с континентом приоб­щило ее к основным процессам экономической и идеологиче^ ской жизни, происходившим в Западной Европе. Одним из наиболее интересных и сложных процессов в области развития права в этот период (конец XII, XIII и XIV вв.) была начав­шаяся в Италии, Испании и на юге Франции рецепция рим-

i6 фактический материал о влиянии “права торговли” на отдельные положения “общего права” см. W. S. Но Ids worth. Some Makers of English Law. Cambridge, 1987, p. 20, W. S. Holdsworth. A History of English Law, v. V, p. 60—154; Т. F, Plifckne. Op|., cit., p. 529 ff. См, также Н W.Qoldshmidt, English Law from the Foreign Standpoint. L., 1937, p. 195.

22


ского права. Рецепция римского права это интереснейшее явление истории праванашла свое объяснение в работах основоположников марксизма-ленинизма. Маркс и Энгельс писали о рецепции римского права: “Как только промышлен­ность и торговля сперва в Италии, а позже и в других стра­нах развили дальше частную собственность, тотчас же было восстановлено и вновь получило силу авторитета тщательно разработанное римское частное право” 17.

Маркс, в письме к Лассалю от 22 июля 1861 г., касаясь вопроса о буржуазном наследственном праве, пишет: “...рим­ское право, в более или менее измененном виде, было усвоено современным обществом потому, что правовое представление, которое субъект свободной конкуренции имеет о самом себе, соответствует представлению о лице в римском праве...” 18 Римское право, кодифицированное и систематизированное после крушения западной римской империи, подвело итог дли­тельного 'процесса развития права мировой империи, имевшей в свое время широчайшие экономические связи. Это право было адэкватной формой для товарно-денежных отношений лично свободных товаровладельцев на базе частной собствен­ности и в условиях широко развитого обмена. Такой характер римского права обусловил возможность его использования, когда в условиях феодализма начали развиваться товарно-денежные отношения и расширились экономические связи. С дальнейшим ростом капитализма расширялось и заимство­вание многих положений римского права. В результате этого процесса, во французском гражданском кодексе победившая буржуазия, по выражению Энгельса, “...мастерски приспосо­била к современным капиталистическим отношениям старое римское правоэто почти совершенное выражение юридиче­ских отношений, вытекающих из той ступени экономического развития, которую Маркс называет “товарным производ­ством...” 19

Римское право в средние века, конечно, не могло быть вос­принято полностью и без существенных изменений, так как оно базировалось на другой форме эксплуатации и было по­рождено другой общественно-экономической   формацией. Степень влияния этого права на право той или иной ^страны определялась особенностями экономического и политического развития этой страны. В Англии этот процесс имел настолько существенные особенности, что приходится брать под сомне­ние правильность использования самого термина “рецепция” в отношении Англии. Здесь можно, пожалуй, говорить лишь

17 К. Маркс и Ф. Энгельс. Соч, т. 3, стр. 63.

18 К. Маркс и Ф. Энгельс. Соч., т. XXV, стр 394.

19 К. Маркс, Ф. Энгельс. Избранные произведения, т. II. М., Госполитиздат, 1956, стр. 98.

23


о некотором влиянии римского права, осуществлявшемся к тому же чолько на отдельных этапах развития английского права.

Одним из факторов, облегчивших проникновение римского права в Англию, было норманнское завоевание. Вместе с Вильгельмом Завоевателем в Англии появились и знатоки римского права первый министр Вильгельма Ланфранк 20, архиепископ Кентерберийский, его преемники: Ансельм и Теобальд. Последний пригласил в Англию Вакария, читав­шего курс римского права в Оксфорде или, по другим сведе­ниям, в монастырской школе в Кентербери и издавшего свою популярную книгу “Liber pauperum”, которая долго служила основным руководством для изучения права.

Первая попытка систематизации и обработки английского права была осуществлена на основе системы римского права одним из ближайших советников Генриха II, главным юсти-циарием Ранульфом Гленвиллем (или, по мнению некоторых авторов, его секретарем и преемником Вальтером Губертом) во второй -половине XII в. в “Трактате о законах и обычаях Английского королевства”. В середине XIII в. судья Брак-тонпоследователь глоссатора Азоиздал новый трактат “О законах и обычаях Англии”, в котором право, применяв­шееся судами, было систематизировано и комментировалось па основании принципов римского права. В середине XIII в. в Оксфорде изучалось римское и каноническое право. Сотни английских дворян, готовясь -к деятельности в области права, изучали римское право в Болонье, Павии и Париже21.

Влияние римского права на действующее английское право осуществлялось несколькими путями:

Во-первых, путем внедрения принципов римского права в литературу и преподавание. В средние века результаты науч­ной обработки права иногда использовались как действующие нормы права; судьи в своих решениях часто руководствова-

20 О личности Ланфранка см. С. J.' W i g т о r e. Lanfranc, the Prime Minister of Williame the Conqueror; Was He Once an Italian Professor of Law. “Law Quarterly Review^, v. 58, 1942, N 229; F. Pollock and E. W. Maitland. Op. cit„ v. I, p. 80, 117—118.

21 О влиянии римского права на английское право в этот период его развития см. С. Муромцев. Рецепция римского права на Западе-М., 1886; П. Г. Виноградов. Римское право в средневековой Европе. М., 1910; е г о ж e. История правоведения. М , 1908, стр. 176; W. S. Holds-worth. A History of English Law, v. II, p. 146—,149; W. S. Holds-worth Some Makers of English Law, p. 8; F. P о 11 о ck and E. W. М а 11-1 and. Op. cit., v„ I; J. M. Trevelyan. Op. cit, p. 105, 159; I.V. Win de-yer. Op. cit., p. 29—30; С. К. Alien. Law in the Making. Oxford, 1939;-A„ К К u h n. Principes de droit anglo-americain, droit prive et procedure. P., 1929; “Blackstone's Commentaries on the Law”. Ed. by Gavit. Wash, 19i6, p. 19.

24


I


лись принципами, изложенными в трактатах Брактопа и Глсн-вилля. Не меньшее значение имело преподавание римского и канонического права в университетах и школах при монасты­рях. При значительной свободе правотворчества судьи, свя­занной с отсутствием пиавного права, с архаичностью обыч­ного права и неприспособленностью его к новым условиям, правовые принципы, усвоенные судьей в процессе его подго­товки к своей деятельности, играли немалую роль в форми­ровании прецедентпого права.

Во-вторых, влияние римского и канонического права на английское “общее право” осуществлялось также благодаря деятельности церковных судов. Церковные суды пытались расширить свою юрисдикцию и путем применения всевозмож­ных фикций распространить ее на дела мирян. Это часто уда­валось, так как, применяя нормы римского и канонического права, они во многих случаях могли предложить более рацио­нальное и жизненное решение вопроса, нежели стоявшие на сугубо формальных позициях суды “общего права”. Юрисдик­ция церковных судов ограничивалась королями (особенно после вступления на престол Эдуарда I) для того, чтобы не допускать слишком широкого вмешательства церкви в дела мирян. Но все же правовые принципы, применявшиеся цер­ковными судами, оказали известное влияние на формирование “общего права”.

Наконец, в-третьих, некоторое влияние римского права осу­ществлялось через суд лорда-канцлера. Не связанные в своей судебной деятельности какой бы-то ни было нормой права, канцлеры для разрешения спорных вопросов часто прибегали к ratio scripta — римскому праву, стоявшему на гораздо более высокой ступени юридической техники, нежели “общее право” и дававшему средство судебной защиты в тех случаях, когда его нельзя было отыскать в архаических арсеналах “общего права”. Это облегчалось и тем обстоятельством, что до сере­дины XVI в. канцлеры английских королей были духовными лицами, воспитанными на догме канонического и римского права.

Таким образом, в XII, XIII и начале XIV в. римское право оказывало некоторое влияние на формирование английского-права. Многие буржуазные авторы считают это влияние реша­ющим в формировании “общего права” 22. Другие оценивают

22 Тй(К, Поллок и Мэтлэнд считают, что только благодаря “папист­ским священникам” английское “общее право” было превращено из бес­форменной массы обычаев в стройную систему, и когда “папистские священники”, повинуясь приказу папы, перестали заседать в качестве главных судей королевского суда, эпоха создания средневекового англий­ского права была закончена (F. Pollock and E. W. М a i 11 a n d. Op. cit., v. I, p. 137). Однако такое мнение представляется необоснованным. В Дру-

25.


•это влияние гораздо более сдержанно23. Однако все буржуаз­ные авторы разрешают этот вопрос без учета конкретных эко­номических условий, в которых происходило заимствование римского права, и рассматривают его как явление, относящееся к области “чистой идеологии”. Такси метод изучения обуслов­ливает порочность выводов буржуазных авторов. Не вдаваясь в подробное рассмотрение этого вопроса, который' Несомненно заслуживает самостоятельного исследования, мы должны все же коротко остановиться на нем, поскольку он связан с пред­метом настоящей работы.

В XII и первой половине XIII в., когда влияние идей рим­ского права в Англии ощущалось особенно сильно, экономика этой страны не была еще подготовлена для того, чтобы возник­ла потребность в восприятии этих идей и .претворении их в действующее право. Римское право предполагало широко развитые товарно-денежные отношения, свободу конкуренции, формальное равенство лиц. В Англии, как мы видели выше, процесс развития товарно-денежных отношений находился еще в начальной стадии; экономические связи были еще слабы;

“лица” были опутаны такой сложной сетью отношений фео­дальной зависимости, что говорить об их формальном равен­стве было невозможно. Поэтому многие нормы римского пра­ва, а в особенности нормы, регулирующие договорные отно­шения, нс могли бьпь в этот период сколько-нибудь полно восприняты практикой. Римское право рассматривалось учены­ми-юристами как один из элементов культуры того времени, а не как совокупность определенных положений, имеющих прак­тическое значение.

С XIII в. в Англии начинается развитие товарно-денежных отношений, расширение экономических связей, рост городов и, следовательно, возникает потребность в правовом регулирова­нии договорных отношений. Казалось бы, для такого регули­рования в рассматриваемый период можно было бы использо­вать готовую правовую форму, выработанную римским пра­вом. Но этому стало препятствовать новое обстоятельс1во:

усилившаяся в XIV и XV вв. борьба против влияния римско-католической церкви, которая велась в самых различных обла­стях общественных отношений. Это была экономическая борь­ба землевладельцев и горожан против церкви как крупнейшего земельного собственника. Это была политическая борьба

гой своей работе Мэтлэнд дает более осторожную формулировку, считая, что английским правом были восприняты лишь некоторые принципы и конкретные правила, причем были заимствованы скорее логика, метод, дух, но не содержание (см. W. J. V. Windeyer. Op. cit., p. 30).

23 См. W. S Holdsworth. A History of English Law, v. II, p. 144, 146.

26 •


королей против влияния католической церкви, пытавшейся ог­раничить в своих интересах королевскую власть. Одним из проявлений борьбы с влиянием римско-католической церкви было ограничение юрисдикции церковных судов и борьба про­тив римского права, применявшегося церковными судами.

Уже ранее короли запрещали в отдельные периоды изуче­ние римского права, но это носило случайный характер. При Генрихе II начинается систематическая борьба королевских судов с церковными за юрисдикцию, приведшая к такому взрыву, как убийство Фомы Бекетаархиепископа Кситср-берийского, особенно активно отстаивавшего широкую юрис­дикцию церковных судов. В своей борьбе против церковных судов Генрих II использовал местное обычное право, расши­ряя и развивая его путем толкования. Это ограничение юрис­дикции церковных судов, начало которому было положено еще Кларендонскими конституциями 1164 г..24, наносившее чувстви­тельный удар влиянию римского права, продолжалось и при преемниках Генриха II В описке форм исков, относящемся к началу царствования Генриха III, мы встречаем иск “о запре­щении церковным судам разбирать тяжбы об имуществе и долгах”25.

Эдуард I пытался удовлетворить требования нарождаю­щейся буржуазии о правовой регламентации договорных опю-шений путем собственной законодательной деятельности, ши­роко используя при этом обычное право и “право торговли” (например, в статуте De Mercatoribus). Одновременно с этим он всемерно ограничивал юрисдикцию местных феодальных судов, произведя, в частности, расследование Quo warrantor (т. е. по какому легальному основанию то или и'ное лицо пользуется особыми правами и привилегиями), касавшееся в основном феодальной юрисдикции

Все это имело большое значение для договорного права. В XII и начале XIII в. церковные суды часто принимали к рассмотрению споры о нарушении обещания на том основа­нии, что здесь речь шла о нарушении доверия (breach of faith), являвшемся грехом и потому подлежащем рассмотрению церкви. При этом церковные суды вводили новый, неизвестный “общему праву” того времени принцип соблюдения договора (pactum serva). Однако статут 1285 г. Circumspecte agatis установил, что церковные суды могут принимать к рассмотре-

24 Кларендонские конституции постановлеяия созванного Генри­хом II собора духовных и светских сановников, которыми были значи-.. тельно ограничены права церкви и, в частности, юрисдикция церковных судов

25 Списки исков см. W. S. Holdsworth Op cit, v. 11, р Ь07, 603, '612. См. также текст иска De debitis reddendis (E, de На as “The University of Toronto Law Journal”, 1947, v VII, N 1).

27


нию лишь такие споры о нарушении обещания, в которых целью иска является не платеж денег, а “моральное исправ­ление”. Королевские суды давали распространительное толко­вание этому статуту и счигали, что предметом рассмотрения-в церковных судах могут быть иски о, нарушении обещания,-касающегося только духовных вопросов26.

Известную роль в преодолении влияния римского и кано­нического права сыграла замена духовных судей в королев­ских судах светскими, происшедшая при Эдуарде I. Этому в-значительной мере способствовала подготовка собственных юридических кадров при судебных корпорациях (“подворь­ях”Inns of Court). Наиболее известными из этих корпо­раций были существующие и в настоящее время Lincoln's Inn,-Gray's Inn, the Inner Temple, the Middle Temple. Подготовляв­шиеся при этих корпорациях юристы изучали в основном “общее право”.

Становясь судьями, воспитанные при 'корпорациях юристы навсегда сохраняли нелюбовь к римскому и каноническому праву, изучавшемуся в университетах, которые выступали кон­курентами корпораций при подготовке юристов для практиче­ской работы в судах. Некоторые буржуазные авторы, не-анализируя действительные причины этого явления, считают, что английское “общее право” было “спасено” от поглощения его римским именнно благодаря деятельности этих корпо­раций 27.

Большое значение для дальнейшего развития и закрепления “общего права” имело начавшееся при Эдуарде I издание официальных отчетов о судебных делах (Year-Books), в кото­рых излагались судебные прецеденты.

Таким образом, начиная с последних десятилетий XIII в., наметилась тенденция к укреплению и развитию английского-“общего права” и устранению влияния на него римского и канонического права как в практике судов, так и в доктрине. Появившиеся в самом конце XIII в. трактаты Бриттон и Фле-та 28 в гораздо меньшей степени отражают влияние глоссато­ров, нежели упоминавшийся выше трактат Брактона. В этих трактатах впервые начинает проявляться тенденция, ставшая

26 См. F. Pollock and E. W. Maitland. Op. cit., v. II, р. 301;

см. также W. S. H о 1 d s w о r t h. Some Makers of English Law. p. 24—25„ W. S. Holdsworth. A Histoly of English Law, v. II, p. 299—306.

27 См. M. R. Co hen. The Basis of Contract. “Harvard Law Review”, v. XLVI, 1933, N 4, p. 557-^58.

28 Бриттон и Флетаназвачия двух трактатов, созданных в конца XIII века и излагавших основы английского права. Названия этих трак­татов условны. Авторы их точно не установлены. Трактаты носили прак­тический характер и были предназначены главным образом для судей к юристов, практиковавших в судах.

28


впоследствии господствующей в английской правовой литера­туре: правовое исследование не ставит перед собой никаких аналитических и обобщающих задач; оно превращается в комментарий к действующему казуистическому и несистема­тизированному праву. Таким комментарием к существовавшим в тот период формам исков и были, в отличие от работы Брак-тона, трактаты Бриттон и Флета.

Борьба против влияния римского и, особенно, каноническо­го права была отражением и частью общей борьбы против католической церкви и ее влияния, борьбы, которая окраши­вает всю идеологическую жизнь Англии в XIV и XV вв. и находит яркое выражение в произведениях Чоссра, пропове­дях Уиклифа. Особенно острой была борьба в области права. В известном трактате Фортескыо “В похвалу законам Англии”

•автор, подробно анализируя материальные и процессуальные нормы английского “общего права”, доказывает их значитель­ные преимущества перед нормами римского права. Фортескыо исходит при этом из идей естественного права и из положения

•о подчинении короля законам. Он противопоставляет “общее право” как национальную правовую систему римскому праву29.

На глубоких политических и экономических причинах борь­бы против католической церкви, приведшей в XVI в. к появ­лению самостоятельной, независимой от папы, государственной церкви в Англии, к сокрушению 'в дальнейшем ее экономиче­ского могущества, в пределах настоящей работы нет возмож­ности остановиться. Здесь нужно только иметь в виду, что именно тогда, когда потребности оборота, выдвинули в Англии необходимость правового регулирования договорных отноше­ний, формы этого регулирования не могли быть заимствованы в готовом виде из римского права, в котором они были уже разработаны, а должны были складываться в рамках форма­листического и консервативного “общего права”. Это опреде­лило долгий и тернистый путь, который понятие договора должно было пройти в лабиринтах казуистического и запуган­ного “общего права” для того, чтобы получить свое признание. Основные этапы этого пути необходимо 'рассмотречь, так как •они оставили свои следы и на современном договорном праве.

§ 2. ВИДЫ ФЕОДАЛЬНЫХ ИСКОВ, ПОЛОЖИВШИХ НАЧАЛО ЗАЩИТЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ

В рассматриваемый нами период процесс в королевских судах начинался после издания королевской властью специ­ального предписания шерифу доставить определенное лицо

29 J. F о r t е s с u e. De laudibus Legum Angliae. Ed. by S. B. Chrimes. Cambridge, 1942.

20


в суд на указанном в предписании основании. Эти предписа­ния (writ) издавались королевской властью только в строго установленной форме я по строго установленным основаниям. Таким основанием могло быть лишь правонарушение^непра­вомерное действие, нарушавшее установленный королем по­рядок. Имелись твердо установленные составы правонаруше-^ ний, которые могли служить предметом судебного разбира­тельства; каждому составу правонарушения соответствовал определенный вид иска (action); каждому виду иска опре­деленная форма судебного предписания. Если действие не подходило ни под один из установленных составов, оно не могло служить предметом судебного разбирательства. Однако усложняющиеся и развивающиеся общественные отношения не могли быть втиснуты в раз навсегда установленные, жест­кие рамки существующих форм исков. Поэтому необходимы были серьезные изменения этих форм. Такие изменения проис­ходили путем постепенного развития существующих форм исков. При этом первоначальные иски подвергались иногда-полной трансформации: из них постепенно выделялись как их. подвид новые иски; путем толкования этим новым искам придавали характер, совершенно отличный от первоначально­го. Однако такое развитие шло чрезвычайно медленно, появ­ление новых исков было связано с длительной и острой борьбой.

|   Таким образом, развитие права, необходимое для защиты интересов господствующего класса, происходило внутри чрезвычайно жесткой и формальной системы, путем казуисти­ческого и изощренного толкования,' имевшего своей целью распространить нормы, рассчитанные на отношения. одного исторического периода, на новые, существенно отличные от прежних, условия.

Это было одной из причин того, что английское право пре­вратилось в тот конгломерат противоречивых принципов, пре­цедентов, правил, о которых Энгельс писал: “Адвокат здесь все; кто достаточно основательно потратил свое время на эту юридическую путаницу, на этог хаос противоречий, тот в ан­глийском суде всемогущ. Неопределенность закона повела, естественно, к вере в авторитет решений прежних судей в ана­логичных случаях; этим она только усиливается, ибо эти ре-' шения точно так же взаимно противоречат друг Другу, и результат следствия зависит опять-таки от начитанности и находчивости адвоката” 30.

30 К. Маркс и Ф. Энгельс. Соч., т. I, стр. 639—640.

30


1) Иск •no долге”

Королевское предписание выдавалось первоначально только в случаях правонарушений. Таким образом, гражданское право защищалось в королевских судах лишь тогда, когда на­рушение его было наказуемым деянием 31. Однако два тесно связанных один с другим иска могли быть использованы в этот период для защиты стороны, исполнившей свое обяза­тельство по договору, но не получившей встречного удовлет­ворения. Это иски “о долге” (debt) и “о неправомерном удер­жании” (detinue). Королевское предписание, основанное па иске “о долге”, встречается уже в перечне предписаний, соб­ранном Гленвиллем 32. Форма этого предписания, в том виде, в каком она приведена в “перечне предписаний” (Registrar of writs), Такова: “...Предложи А, чтобы он точно и без задерж­ки возвратил В сто солидов, которые он, по словам В, ему должен и неправомерно удерживает. И если этого не сдела­ет..., тогда предупреди через надежных людей вышеуказан­ного А, чтобы он явился перед нашими судьями в Вестминсте­ре через 15 дней со дня Пасхи и объяснил почему не платит”33. Основанием для королевского предписания явля­лось неправомерное (первоначально насильственное) удержа­ние должником следуемых кредитору сумм.

Иск “о долге” во времена Генриха II представлял большую-редкость, так как для получения королевского предписания было необходимо уплатить значительную сумму. Даже в первые годы царствования Генриха III истец часто должен был обещать королю четверть или треть того, что он должен был получить от должника для того, чтобы ему выдали коро­левское предписание34. Однако уже к концу царствования Генриха III иск “о долге” приобретает довольно широкое распространение35.

31 По свидетельству Гленвилля нельзя было “беспокоить” королев­ский суд разбирательством споров, возникающих из частных соглашений (см. Т. F. С Plucknet. Ор. oit., p 563).

32 См. W. S. H о 1 d s w о r t h. A History of English Law, v. Ill, F. P о 1-lock and E. W. Maitland. Op. cit., v. II, p. 204 ff.

33 Эта форма представляет собой уже смягченный вариант. Термин “удерживает” (detinet) заменил собой более резкое выражение “насиль­ственно захватил” (deforciat). Это последнее выражение указывает на происхождение иска “о долге” из правонарушения (см. W. S. Н о 1 d s-worth. Op cit, v. Ill, p. 662).

34 См. F. P о 11 о с k and E W. M a i 11 a n d Op. cit, v. II, p. 205.

35 Поллок и Мэтлэнд в “тяжебных свитках” (Plea Rolls) за короткое время насчитали 53 случая таких исков, сумма которых зачастую довольно велика. В “памятных свитках” (Close Rolls) Генриха III, относящихся к 1268 г., признание обязанности отдельных лиц уплатить долг в опреде-леняой сумме определенному лицу и в определенном месте, подкрепленное предоставлением кредитору права взыскивать сумму долга с иму-

31


Иск “о долге” возник как иск из правонарушения и винди-кационный иск36. Поэтому первоначально он был тесно связан с иском “о неправомерном удержании”, т. е. о возвращении вещи собственнику лицом, которому собственник ее доверил.

Однако быстрый рост товарно-денежных отношений в го­роде и в деревне, развитие торговли, широкое проникновение ростовщического капитала существенно изменили характер это­го иска уже к середине XIII в. Иск “о неправомерном удержа-яии” постепенно отделяется от иска “о долге”, сохраняя свой' вещно-правовой характер и превращаясь постепенно в винди-кационный иск.

Иск “о долге” также принимает совершенно новый облик. Черты его происхождения из виндикационного требования по­степенно стираются. Он превращается в чисто обязательствен­ный иск, который используется в тех случаях, когда ответчик, получив какую-либо материальную выгоду, не уплатил за нее соответствующую цену. Так, в 1294 г. было установлено, что деньги, уплаченные продавцу как цена земли, могут быть возвращены покупателю по иску “о долге”, если продавец не оформил передачи земли покупателю в соответствии с согла­шением 37. Еще Гленвилль указывал, .что иск “о долге” может возникнуть “либо на основании займа, либо на основании про­дажи, либо из ссуды, либо из сдачи внаем, либо из поклажи, либо из других законных оснований для долга”38. i

Это романизированное перечисление оснований ^возникно­вения иска “о долге” во времена Гленвилля было только тео­рией, бесконечно далекой от практики, в которой эти сложные конструкции римского права не находили применения.

Однако постепенно этот иск стал применяться к довольно ' широкому кругу отношений, например: для возврата данных взаймы денег, получения цены проданных товаров, взыскания арендной платы по краткосрочной аренде, взыскания платы

щества должника, встречается очень часто (см. “Close Rolls of the Reign of Henry III in the Public Record Office”. L., 1937, p. 533 ft.). В этих документах можно прочитать яркую историю развития ростовщиче­ского капитала в этот период. Многие должники обязываются довольно узкому кругу кредиторов. Показательно, что почетное место среди этих кредиторов занимал наследный принц Эдуард.

36 Термин “виндикационный иск” применяется здесь условно. Англий­ское право не знает института виндикации в том виде, в каком он суще­ствует в других буржуазных гражданско-правовых системах. Право соб­ственника, чьей вещью завладело другое лицо, защищается различными исками. Однако для определения существа рассматриваемых здесь отно­шений этот термин, принятый в советской литературе, может быть при­менен.

37 “Pollock's Principles of Contratt”, p. 113.

33 F. P о 11 о с k and E. W. M a i 11 a n d. Op. cit, p. 212.

32


за оказанные услуги материального характера. В том случае, когда долг был оформлен специальным соглашением за пе­чатью (подробно об этих соглашениях см. 'ниже), кредитор имел право требования по искам “о долге” и “о формальном соглашении” (covenant); он мог совместить оба требования, предъявив иск “о долге, основанном на формальном согла­шении”.

Основанием иска “о долге” было получение должником определенней материальной выгоды, без соответствующей оплаты с его стороны. Это положение обосновывалось учением о “quid pro quo”. “Quid pro quo”это та материальная вы­года, которую должник получил от кредитора, 'не предоставив соответствующего вознаграждения. Иск “о долге” является именно иском кредитора о получении вознаграждения за пре­доставленное “quid pro quo”. С развитием хозяйственного оборота, формы “quid pro quo” становятся очень разнообраз­ными. Мы указали выше основные случаи, в которых при­менялся этот иск и где “quid pro quo” являлись данные взаймы деньги, переданные товары, предоставление пользования иму­ществом. Постепенно понятие “quid pro quo” расширялось.

0'казанные услуги также начали рассматриваться как “quid pro quo” и как основание для иска “о долге” на сумму возна­граждения. Иногда понятие “quid pro quo” настолько расши­рялось, что вторгалось в область самых интимных личных от­ношений: как “quid pro quo” начинают рассматривать обеща­ние жениться.

В отчетах о судебных делах (Year-Books) приведено два казуса, в которых разбирается этот вопрос. В обоих случаях ответчик обещал истцу определенную сумму денег, если по­следний женится на его дочери; после того как истец женился на дочери ответчика, последний отказался уплатить условлен­ную сумму; суд должен был решить, является ли такая же­нитьба “quid pro quo” для получения обещанной ответчиком суммы. Решения судов по этому вопросу не были последова­тельными: в первом случае ответ был отрицательным, во вто­ром положительным39.

Основанием иска “о долге” являлось именно требование вознаграждения за полученную ответчиком материальную выгоду, а не нарушение договора, как полагает Райнштейн. Он считает, что основанием "требования в иске “о долге”

39 См. W. S. Holdsworth. Op. cit., v. Ill, p. 422. Следует отметить, что спор шел совсем не о том, можно ли вообще рассматривать женитьбу как quid pro quo для денежного долга; это не вызвало у судей никаких сомнений в обоих случаях. Спор шел о том, можно ли признать как quid pro quo ту “выгоду”, которая получена не самим ответчиком, а третьим лицом.

3 Р. О. Халфина                                                                                                        33


является соглашение, которое через' “quid pro quo” получает принудительную силу и таким образом может рассматриваться как реальный договор 40. В этом автор видит сближение пози­ции “общего права” с позициями канонического права по этому вопросу. Такое решение представляется, однако, мало обоснованным.

При рассмотрении иска “о долге” вопрос о соглашении как таковом еще не возникает. Основанием требования яв­ляется не обязательство по договору, а фактически получен­ная выгода; “quid pro quo” является не вспомогательным моментом, “одевающим” paetum nudum и превращающим его в договор (этого термина еще не существует), а самостоя­тельным и основным условием, от наличия или отсутствия которого зависит существование иска. Наоборот, скорее согла­шение является здесь вспомогательным элементом, служащим для того, чтобы установить точную сумму иска, так как иск мог быть предъявлен лишь в заранее определенной сумме, которая затем не могла быть изменена ни в ту ни в другую сторону. Большинство английских авторов указывает на то, что именно получение “quid pro quo”, а не нарушение договора является основанием иска “о долге”41.

Характерной особенностью иска “о долге” является то, что этот иск мог быть применен только в случае, когда одна из сторон уже исполнила свое обязательство по договору. Иск имел целью принудить другую сторону, получившую испол­нение, предоставить встречное удовлетворение. Эта особен­ность иска непосредственно вытекает из того,, что основанием иска являлось получение должником какой-либо материаль­ной выгоды. Поэтому иск “о долге” был неприменим в тех случаях, когда речь шла о договоре, исполнение которого дол' жно было последовать в будущем.

Такая конструкция понятна, если иметь в виду происхож­дение и историю этого иска. .Понятие договора и договорного обязательства английскому праву того периода еще неизве­стны. Иск имеет в виду защитить интересы “свободнорожден­ного” лица, обладающего собственностью, в тех случаях; когда оно передало имущество или оказало какие-либо услуги дру­гому лицу против неправомерного безвозмездного овладения или пользования этим имуществом или услугами со стороны контрагента.

ю См. М R hem stein. OpL cit, S. 20.

41 См. F. Pollock and'E.W. Maitland. Op cit, p. 212;

W. S Holdsworth. Op. ctt., v. Ill, p. 420—421; 0 W. Но lines. Op. cit, p 247—248; H Potter. An Historical Introduction to English Law and its Institutions L, 1943, p-. 389; R. L Henry'. Op. cit., p. 214;

“Pollock's principles of Contract”, p. 413; Q. C. Cheshire and С H. S. Fitoot. Op. cit., p. 3—4.

34


Иск “о долге” наложил свой отпечаток и на современное английское договорное право в виде учения о различии между исполненным договором (executed contract) и договором, под­лежащим исполнению (executory contract).

Из приведенной краткой характеристики иска “о долге” видно, что он мог применяться только в очень ограниченной мере в сфере тех отношений, развитие которых требовало по­явления договора. Это было основной причиной, обусловившей недостаточность такого иска для регулирования нарождаю­щихся новых отношений обмена.

Кроме того, имелись и другие обстоятельства, ограничи­вавшие возможность использования этого иска. К ним отно­сились:

Во-первых, необходимость заранее установить точную сум­му иска. Если истец не мог подтвердить свое право на всю сумму иска, он проигрывал дело, сколь бы ничтожной ни была необоснованная часть по отношению к иску в целом. Это озна­чало, что предъявление иска “о долге” всегда представляло известный риск для истца, на который, учитывая дороговизну процесса, мог пойти не каждый истец.

Во-вторых, иск “о долге” мог быть предъявлен только на получение определенной денежной суммы, представляющей собой либо возврат долга, либо оплату за переданное имуще­ство или оказанные услуги. Этот иск не защищал кредитора от убытков, причиненных неисполнением договора. Так если покупатель уплатил продавцу деньги за участок земли, а про­давец продал землю другому, покупатель по иску “о долге” мог лишь получить назад уплаченные деньги; убытки, иногда очень значительные, которые он потерпел вследствие того, что участок не был ему передан, оставались непокрытыми.

Эти обстоятельства также способствовали тому, что иск “о долге” не смог стать адэкватной формой для новых, складывавшихся в хозяйственном обороте отношений, на­стойчиво требовавших своей правовой регламентации42.

42 Некоторые буржуазные авторы, подходя к правовым явлениям фор<-мально-юридически, считают, что одним из основных недостатков чека “о долге”, определивших постепенную замену его Другими исками, было то, что способы доказывания, установленные для этого иска, не обеспечи­вали интересов истца. Основным способом доказывания было соприсяж"-ничество 12 человек (соприсяжники) должны были произнести формулу торжественной присяги в подтверждение справедливости утверждения стороны Если один из соприсяжников ошибался ори произнесении форс мулы присяги (что было весьма возможно при почти сплошной неграмот­ности населения), сторона проигрывала дело. Ответчик по иску “о Долге” мог освободиться от ответственности, найдя также 12 соприсяжяиков-Кроме того, поскольку эта форма доказательства обосновывалась “божьей помощью”, ее можно было применять только в отношении самого отеет”

З*


В поисках такой адэкватной формы практика обращалась к другим видам исков, которые постепенно вытесняют иск “о дол?е^>. Начиная с XV и, особенно, со второй половины XVI в., июк “о долге” постепенно исчезает из практики. Однако следы его сохраняются^ договорном праве Англии до настоя­щего времени.

2) Иск “об отчете”

Одним из исков, с которыми связано возникновение поня­тия договора, можно в известной мере считать иск “об отчете” (account). Этот иск имел своим содержанием обязать лицо, которому были доверены чужие деньги, представить их соб­ственнику подробный и точный отчет о полученных и исполь­зованных деньгах.

Иск этот, появившийся при Генрихе III, был затем урегу­лирован статутами 1267 и 1285 гг. Первоначально иск “об отчете” применялся в отношениях лэнд-лордов с управляю­щими манорами. Появление иска, несомненно, связано с про­никновением товарно-денежных отношений в деревню, заме­ной отработки денежными платежами. В дальнейшем, начиная со времени Эдуарда I, сфера -использования этого иска расши­ряется; он применяется в торговой практике, в отношениях между членами товарищества.

Иск “об отчете” может рассматриваться как один из исков, в известной мере связанных с защитой договорных отноше­ний, так как его предметом иногда являлось договорное обя­зательство; на основе соглашения сторон (лэнд-лорда и управ­ляющего, членов товарищества и т. п.) возникает обязанность одной из них совершать определенные действия в пользу другой. Однако, будучи очень специфическим и ограниченным по своему содержанию, этот иск не мог иметь сколько-нибудь серьезного влияния на дальнейшее развитие договорного права. Сфера его применения была очень узкой; основой воз­чика, но не его наследников. Поэтому истец не мог предъявить иск к наследникам ответчика (см. W. S. Н о 1 d s w о г t h. Op. cit., v. Ill, p. 425, H, G. Handbury. English Courts of Law, Oxford, 1945, p. 42). Поллок ' и Мзтлэяд приводят и такой способ доказывания, принятый по этому иску: ответчик мог освободиться от ответственности, принеся торжествен­ную клятву в девяти церквах (|cm. F. Pollock and Е. W. М a i 11 a n d. Op, cit. v. II, p. 215; о способах доказательства в гражданских спорах в этот период см. также R. W. Mi На г. Op. cit, р. 13—15). Приведенные воображения не могут, однако, рассматриваться как решающие, так как в новых исках изменилась не только процессуальная форма^ Основными причинами, определившими постепенное отмирание века “о долге”, были обстоятельства экономического, политического и материально-правового характера, на которых мы останавливались дыше.


никновения не всегда было соглашение сторон; обязательства, защищавшиеся этим иском, часто возникали ex lege, т. е. на ' основании определенного фактического состава, с наличием которого норма права связывала возникновение обязательства. Поэтому иск “об отчете” не оставил сколько-нибудь заметных следов в развитии английского договорного права, сыграв лишь незначительную роль при возникновении правовой формы договора.

3) Иск “о соглашении”

Большое влияние на появление института договора и на дальнейшее развитие договорного права имел иск “о соглаше- i нии” (covenant), появление которого относится к XIII в. Глен-вилль в своем перечне исков еще не упоминает о нем, но уже у Брактона этот иск фигурирует. Брактон делит договоры на реальные, которые у него отождествляются с иском “о долге”, и формальные, которые защищаются иском “о соглашении”. Формальное соглашение в виде передачи документа за пе­чатью, являющееся основанием для этого иска, отождествляет­ся у него со стипуляпией римского права 43. Иск “о соглаше­нии” вскоре получил довольно широкое распространение.

Содержание иска “о соглашении” заключалось в требова­нии к должнику исполнить обязательство, установленное со­глашением сторон и облеченное в строго определенную форму-Как видно из формулы иска44, основанием требования явля­лось именно соглашение сторон. В этом несомненное значение иска “о соглашении” для развития английского договорного права, так как здесь впервые признано, что соглашение сто­рон может породить определенные обязательства.

Однако подобно всем архаическим системам права “общее право” в этот период признает такое соглашение основанием возникновения обязательства только в том случае, если оно облечено в определенную форму, установленную нормой права. Такой формой являлся документ за печатью (deed under seal). Договор обязательно должен был быть заключен в письменной форме, к нему должна была быть приложена печать лица, при­нявшего на себя обязательство, и он должен был быть пере­дан другой стороне при свидетелях. Приложение печати и передача документа были необходимыми формальностями, без которых не мог иметь места иск “о соглашении”.

Форма документа за печатью является, таким образом. не лучшим способом доказательства наличия соглашения,

43 См. Т F. С Plucknet Op cit, р. 561.

44 См W. S. Holds-worth Op cit., v. Ill, p 663

37


а имеет самостоятельное, конститутивное значение. Как-бы оче­видно 'ни было доказано действительное существование дого­вора, если последний не был облечен 'в форму документа за печатью, он не мог найти принудительного осуществления в судах “общего права”45. И, с другой стороны, требованию, основанному на формальном договоре в виде документа за печатью, нельзя было противопоставить никаких других воз­ражений кроме возражений, основанных на отрицании под­линности документа или на дефекте формы46.

Такой "формализм договора, защищаемого иском “о согла­шении”, представлял определенные неудобства для оборота и обусловил невозможность широкого его использования в об­ласти обязательственных отношений. Помимо того, ценность иска “о соглашении” существенно снижалась в тех случаях, когда предметом обязательства из соглашения, заключенного в виде документа за печатью, был платеж денежной суммы. В этих случаях предъявлялся иск не “о соглашении”, а “о дол­ге”. Хотя наличие документа за печатью намного облегчало положение истца, поскольку этот документ рассматривался как неоспоримое доказательство, тем не менее, истцу приходи­лось подвергаться всем тем неудобствам иска “о долге”, о ко­торых упоминалось выше.

По этим причинам иск “о соглашении” не получил рас­пространения в торговом обороте, но он нашел применение а сфере сделок с недвижимостью, главным образом с землей. Формализм договора в этом случае не служил препятствием для распространения иска. В силу специфики этого рода отно­шений, иск “о соглашении” представлял большие удобства для крупных землевладельцев, гарантируя устойчивость права на землю. Формальный договор, обеспечиваемый этим иском, служил эффективным орудием эксплуатации мелких держате­лей и свободных крестьян крупными землевладельцами, сумев­шими приспособиться к новым товарно-денежным отношениям. Голдсуорт указывает, что на основе таких формальных согла­шений устанавливались многие повинности, создававшие для обязанного лица состояние, которое он называет “чем-то вроде умеренного вилланства”; иными словами, на основе та­ких “соглашений” фактически закрепощались свободные47.

45 Несмотря на многочисленные запрещения, такие неформальные до­говоры рассматривались иногда церковными судами. На защите нефор­мальных договоров в местных судах мы остановимся ниже.

46 Лишь со второй половины XIX в. суды начали допускать оспарива-иие документа за печатью по мотивам обмана, насилия и злоупотребления влиянием (подробнее об этом см. гл IV)

47 См. W, S. Holdsworth. Op. cit, v. Ill, p. 418. Посредством “соглашения за печатью” можно было освободиться от уголовного пресле-

38


Иск “о соглашении” сыграл значительную роль в форми­ровании института договора. Он установил, что основанием иска является соглашение сторон; он ввел (хотя еще в зача­точной форме) понятие исполнения в натуре; благодаря этому иску можно было получить возмещение убытков, связанных с неисполнением договора. Этот иск ввел в обиход представле­ние о договорном обязательстве. Но в то же время он задержи­вал развитие института договора, так как признавал таковым юлько облеченное в установленную форму соглашение. Это! иск оставил значительный след и в современном договорном праве в виде института формальных договоров (contracts by deed), несомненно обязанных своим происхождением иску “о соглашении”.

4) Практика сословных и местных судов

В XIII и XIV вв. суды “общего права” для защиты дого­ворных отношений имели только три иска: “о долге”, “об от­чете” и “о соглашении”, которые могли применяться лишь к отдельным, частным случаям, отнюдь не самым распростра­ненным в гражданском обороте. Поэтому основная масса спо­ров из договорных отношений, возникавших в связи с интсн- сивным развитием в этот период товарно-денежных отноше­ний, рассматривалась не в королевских судах “общего права”, а главным образом в местных и сословных судах, а иногда и в судах церковных (в некоторых случаях вопреки запрещению). Местные и сословные суды создали свою практику, базировав­шуюся отчасти на “общем праве”, но существенно изменявшую его строгие и формальные положения в целях приведения их в соответствие с требованиями хозяйственного оборота. Боль­шую роль в формировании этой практики сыграл торговый обычай 48. В местных же судах впервые стала предоставляться судебная зацппа “словесным соглашениям” (parol covenant). Этим термином обозначались все виды договоров, кроме до­говоров, оформленных как документ за печатью.

дования, заключив с потерпевшим в этой форме соглашение о том, что последний не будет предъявлять жалобы. Суд отказывал в рассмотрении дела, если было установлено наличие такого соглашения (См. Р. R Watte. The Strange Case of Geoffrey Chaucer and Cecilia Chaumpaigne. “Law Quarterly Review”, 1947, v. 63).

48 Так, местные суды выработали институт “God's penny” (термин, который можно очень приблизительно перевести как задаток), узаконен­ный затем в Carta Mercatona Эдуарда I. God's penny—это ничтожная сумма, дававшаяся в момент совершения сделки в подтверждение дей­ствительности намерения сторон эту сделку заключить. Если при заклю­чении сделки купли-продажи был дан и принят God's penny, ни одна из сторон не могла в дальнейшем отказаться от договора.

39


-Многие авторы, говоря о строгости королевских судов “об­щего права”, не предоставлявших защиты неформальным дого­ворам, отмечают, что в местных судах такие договоры часто" защищались49. Генри, работа которого специально посвящена вопросу о договоре в практике местных судов, приводит не­сколько казусов, свидетельствующих о наличии довольно слож­ных отношений в торговом обороте и о средствах защиты участников этих отношений в местных судах.

Так, в деле Попа против Деви (Pope v. Davy, 1428) ис­тец продал партию шерстяной одежды группе норманнских купцов, причем платеж должен был произойти через год после передачи товара. Ответчик, на судне которого перевозился то­вар, взял на себя гарантию платежа при условии, что истец снабдит его официальным письмом, управомочивающим на по­лучение платежа. Деньги подлежали возврату немедленно по прибытии его судна в какой-либо английский порт. Истец дал требуемое письмо, но ответчик, по возвращении своего судна, отказался вернуть деньги, ссылаясь на отсутствие формаль­ного соглашения. Суд, однако, признал иск подлежащим удов­летворению на том основании, что ответчик взял на себя га­рантию платежа, а истец выполнил все требования, постав­ленные при этом ответчиком50. Этот казус свидетельствует о наличии сложных отношений, предполагающих довольно раз­витый торговый оборот.

Интересно и другое, приведенное в этой работе дело, рас­сматривавшееся в суде ярмарки в Сэнт-Иве в 1287 г. (John of Colne v. Robert Marshall). Ответчик взялся подковать ло­шадь истца, но подковал только две ноги, вследствие чего ис­тец был лишен возможности продать лошадь в этот день, что причинило ему убыток в Vz марки. На эту сумму была заклю­чена мировая сделка; основанием требования, принятого судом, было неформальное соглашение51.

Таким образом, местные суды пытались разными способа­ми, несмотря на строгий формализм “общего права”, проло­жить путь для правового регулирования договорных отноше­ний. Но они не могли оказывать решающего влияния на формирование института договора. Для того, чтобы договор стал институтом английского права и соответствующие эконо­мические отношения нашли свое правовое оформление, общая концепция договора должна была появиться именно в “общем праве”.

48 См F. Pollock and E. W. Maitland. Op. cit., v. II, р. 223;

Т F С Plucknet Op cit., p. 667. 60 R L Henry. Op. cit., p. 197—198.

51 Ibid, p 221—222.

40


§ 3. ВОЗНИКНОВЕНИЕ ИНСТИТУТА ДОГОВОРА В АНГЛИЙСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

1) Развитие капиталистических отношений и необходимость регулирования хозяйственных связей

Охарактеризованные выше формы исков, созданные в XII—XIV вв., защищавшие некоторые договорные обязатель­ства, не могли удовлетворить социальный заказ господствую­щих классов в 'последующие столетия, когда произошли гран­диозные сдвиги в экономической и социальной жизни Англии.

В 'последнюю треть XV и первые десятилетия XVI в. в Ан­глии разыгрался, по выражению Маркса, “пролог переворота, создавшего основу капиталистического способа производ­ства...” 52. В этот период в связи с роспуском феодальных дру­жин и экспроприацией земли мелких крестьян путем “огора­живании” происходит массовое высвобождение рабочей силы из деревни. Осуществленная при Генрихе VIII секуляризация церковных земель в значительной мере содействовала росту и развитию буржуазной собственности. В этот период идет пре­вращение ростовщического и купеческого капитала в промыш­ленный капитал. Это период бурного роста мануфактур, на­чала колониального грабежа, развития внешней торговли, которому был дан мощный толчок новыми географическими открытиями и завоеваниями.

Все эти явления, характеризующие эпоху первоначального накопления и появления буржуазной собственности, поставили во второй половине XV, а особенно в XVI и начале XVII в., ряд новых проблем и в области правового регулирования.

В этот же период определился и тот особый характер отно­шений английской буржуазии и земельной аристократии, кото­рый имел решающее влияние на ход дальнейшего капиталисти­ческого развития Англии. Маркс писал об этом: “Великая загадка... консервативного характера английской революции объясняется длительным союзом между буржуазией и боль­шей частью крупных землевладельцев, союзом, составляющим существенное отличие английской революции от французской, которая путем парцеллирования уничтожила крупное земле­владение. Этот связанный с буржуазией класс крупных зем левладельцев, возникший, впрочем, уже при Генрихе VIII,— находился... в полном согласии с условиями существования буржуазии. Земельные владения этого класса представляли та деле не феодальную, а буржуазную собственность. Эти землевладельцы, с одной стороны, поставляли промышленной


52 К Маркс }


, t-IjJ.  Ш


 


41


буржуазии необходимые для существования мануфактур рабочие руки, а с другой стороны, были способны придать сель­скому хозяйству направление, соответствующее состоянию про­мышленности и торговли. Отсюда общность интересов земле­владельцев с интересами буржуазии, отсюда их союз с ней” °3.

В новых, несравненно более сложных условиях должны бы­ли появиться и новые формы правового регулирования отно­шений, складывающихся в хозяйственном обороте. В этот период появления и развития частной собственности, имеющей уже капиталистический характер, эксплуататорские классы нуждаются в правовой регламентации договора как формы, опосредствующей отношения товаровладельцев по поводу дви­жения товаров и оказания хозяйственных услуг.

Имевшиеся в арсенале судов “общего пр'ава” иски “о дол­ге”, “об отчете” и “о соглашении”, защищавшие отдельные договорные обязательства лишь в очень ограниченной мере, не -могли удовлетворить новые потребности развивавшегося капи­тализма. Практика местных и сословных купеческих судов, ко­торая, отступая от строгого формализма судов “общего права”, более широко использовала понятие соглашения и, таким об­разом, удовлетворяла потребности хозяйственного оборота, в новых условиях стала уже недостаточной. Круг отношений, требовавших правового регулирования, настолько расширился и вышел за рамки сословных интересов, что нуждался в общей, а не часЛюй регламентации. Поэтому со второй половины XV, а особенно в XVI и начале XVII в. начинается борьба за при­знание в “общем праве” обязательств, возникающих из нефор­мальных договоров.

Казалось бы, эти условия создавали благоприятную почву для рецепции римского договорного права, т. е. для использо­вания уже готовой, достаточно развитой правовой формы, рас­считанной на широко развитые товарно-денежные отношения на базе частной собственности. Именно по такому пути пошла континентальная Европа, в особенности Франция, где XVI в. был веком подлинного возрождения римского права, очищен­ного от позднейших средневековых наслоений, внесенных глос­саторами и постглоссаторамй. Восстановленные в этот период основные принципы римского трава, особенно в области обя­зательственных отношений, разработанные в дальнейшем в трудах Дома и Потье, были затем закреплены как нормы действующего права в Гражданском кодексе Наполеона, этом классическом кодексе победившей буржуазии.

Однако в Англии развитие права, регулирующего договор-но-обязательственные отношения, шло своим, гораздо более

63 К Маркс и Ф Энгельс. Соч, т 7, стр 222.

42


запутанным и сложным путем; английское право не заимство­вало готовых разработанных форм римского права

Выше мы отмечали, что в XIV и XV вв. заимствованию анг­лийскими судами римского права препятствовала борьба коро­лей с влиянием римско-католической церкви и с церковной юрисдикцией. В дальнейшем эта причина постепенно потеряла свое значение, однако появился новый существенный факторобусловленная особенностями экономического развития Англии политическая ситуация, сложившаяся в XVI и особенно в XVII вв. и приведшая к революции.

Для того чтобы понять характер и причины этой политиче­ской ситуации, необходимо вспомнить замечательный анализ взаимоотношений королевской власти и буржуазии, данный в статье Энгельса “О разложении феодализма и развитии бур­жуазии”. Энгельс пишет: “. .во всей этой всеобщей путанице королевская власть .. была прогрессивным элементом, это со­вершенно очевидно. Она была представительницей порядка в беспорядке, представительницей образующейся нации в про' тивоположность раздроблению на бунтующие вассальные госу­дарства. Все революционные элементы, которые образовыва­лись под поверхностью феодализма, тяготели к королевской власти, точно так же как королевская власть тяготела к ним Союз королевской власти и буржуазии ведет свое начало с Х века; нередко он нарушался в результате конфликтов, да­леко не всегда в течение всех средних веков дело шло этим путем объединения, все же этот союз возобновлялся все твер­же, все могущественнее, пока, наконец, он не помог королев­ской власти одержать окончательную победу, и королевская власть в благодарность за это поработила и ограбила своего союзника”64. История взаимоотношений королевской власти и буржуазии в Англии блестяще подтверждает этот вывод.

В Англии абсолютизм оформился при Тюдорах, к концу XV в. В начале своего развития абсолютизм в Англии, как и в других странах Европы, играл прогрессивную роль. Тюдоры покончили с феодальными усобицами, раздиравшими страну во время длительной войны Алой и Белой розы, добились рос­пуска феодальных дружин, сокрушили экономическую мощь крупнейшего до этого землевладельца Англии церкви, зе­мельные богатства которой перешли к новому дворянству и буржуазии, отделили английскую церковь от Рима. Тюдоры поощряли развитие новых буржуазных отношений: покрови­тельствовали росту промышленности, торговли, судоходства, исходили в своей внешней политике из охраны интересов английской буржуазии. В этот период первоначального

64 К. Маркс и Ф. Энгельс Соч, т. XVI, ч, I, стр 44'"),

<i3


накопления капитала королевская власть всей силой государи ственного принуждения закрепляла и освещала экспроприа­цию и обезземеливание широких масс крестьянства буржуазией и обуржуазившейся аристократией. Это определило широкую поддержку королевской власти как новым дворянством, так и буржуазией и отразилось на взаимоотношениях королевской власти и парламента.

В начале правления Тюдоров парламент проявлял покор­ность короне: крупные землевладельцы и городская буржуазия поддерживали абсолютизм, видя в нем силу, помогающую им в борьбе за колонии, в эксплуатации трудящихся и лишении их средств производства. Но уже к концу XVI в. начинает сказываться стремление буржуазии и тесно связанных с ней обуржуазившихся групп земельной аристократии ограничить прерогативы королевской власти, обеспечить себе полную сво­боду действий, добиться политического господства. Королев­ская власть, подавляя эти стремления, вступала в конфликт со своим недавним союзником, и в борьбе с ним опиралась на остатки феодальных землевладельцев и особенно на создан­ную и поддерживающую ее часть нового дворянства55. Однако при Тюдорах, очень искусно маневрировавших между отдель­ными группировками и связывавших свои интересы, в основ­ном, с интересами развивающегося капитализма, разногласия между буржуазией и королевской властью не принимали еЩе формы острого конфликта. Лишь к концу царствования Ели­заветы разногласия между короной и парламентом начали принимать острый характер. Но еще задолго до этого оппози-ция к королевской власти проявилась в довольно резкой форме в двух областях: религиозной и правовой. Нас, есте­ственно, 'интересует область права.

2) Отказ судов “общего права” от заимствования института договора из римского права

Консервативный характер английской революции, на кото­рый указывал Маркс, нашел, в частности, свое выражение в том, что английская буржуазия всячески старалась доказать “законность” своих притязаний, обосновать их определенным правовым титулом. Она сама отрицала свою революционность',

56 См “История средних в&ков”, т. II. Под ред. С. Д. Сказкина, А. С. Самойло и А. Н. Чистозвонова. М., Госполитиздат, 1954, стр 243—274; Е.А Косминский. Английский абсолютизм. Буржуаз­ная революция в Англии в XVII веке. М, 1940, К. Хил л. Английская ре­волюция ИЛ, М, 1947, стр 52—75; “Английская буржуазная революция XVII века” Под ред Е А. Косминского и Я. А. Левицкого, т. I. Изд-во АН СССР, М, 1954, стр. 74—84; А. Л Мортон. Указ. соч., стр. 190—193.

/i/i


выставляла себя защитницей старинных “прав и свобод”, яко­бы нарушавшихся королевской властью.

В “общем праве”, в старинных англо-саксонских “свободах”, в Великой хартии вольностей, в прецедентах, характеризую­щих примат парламента над королем, английская буржуазия искала идеологическое оружие для борьбы против королевской власти, против ее стремления превратить Англию в абсолютист­ское полицейское государство по образцу католических аб­солютных монархий 'на континенте Европы. Поэтому суды “общего права” цепко держались за освященное вековыми традициями “общее право”, за прецедент, борясь против про­никновения посторонних влияний в область 'права. В противо­вес судам “общего права”, королевская власть создала свои суды, так называемые “суды королевской 'прерогативы”, с весьма широкой юрисдикцией. Эти суды (Звездная палата, Высокая комиссия, Палата казначейства, Следственный суд и др.) разбирали в основном уголовные дела. В области же гражданского права вмешательство королевской власти осу­ществлялось главным образом через суд лорда-канцлера, дея­тельность которого именно в этот период (в XVI и начале XVII в.) характеризуется особой активностью.

Широкое вмешательство суда лорда-канцлера в отправле­ние правосудия, применение этим судом не норм прецедент-пого, а принципов римского права вызвали сильное противо­действие судов “общего права”, вылившееся, наконец, в от­крытый конфликт 'между главным судьей королевской скамьи Эдвардом Коком и лордом-канцлером Якова I — Эльсмиром. Кок протестовал против вмешательства лорда-канцлера в от­правление правосудия и издания судом канцлера так называе­мых injunctions — предписаний, запрещавших исполнение при­говоров судов “общего права”. Король в этом вопросе, как и в других, встал на сторону лорда-канцлера, обосновывая на основании доктрины об абсолютной и неограниченной власти монарха право последнего через своих слуг вмешиваться в осу­ществление правосудия. Кок был смещен со своего поста, однако 'ни его смещение, ни замена строптивых судей более покорными не могли смягчить остроты обусловленного глубо­кими экономическими причинами конфликта, “Общее право” стало знаменем буржуазии, боровшейся против попыток пре­вращения Англии в абсолютистское полицейское государство.

К концу XVI в. буржуазия окрепла как класс и настойчиво добивалась проведения собственной политики через парламент. Католическая же династия Стюартов ориентировалась на като­лические абсолютистские монархии континента Европы, стре­мясь создать такую же монархию в Англии. Экономические условия и реальное соотношение классовых сил обрекли эту

45


попытку па неудачу, но острая борьба, завершившаяся рево­люционным взрывом, не прекращалась с начала XVII в.

В этой борьбе Стюарты идеологически обосновывали свои претензии положениями естественного права в их абсолютист-ско-монархической интерпретации (нашедшими впоследствии яркое выражение в работах Гоббса) и принципами римского права. Этим принципам английская буржуазия противопоставт ляла свои древние “свободы”, выраженные в “общем праве”. Ее идеологи утверждали, что именно “общее право” должно ограничивать власть монарха; монарх является сувереном' лишь до тех пор, пока он действует в границах, установленных “общим правом”; нарушение этих границ недопустимо и не может быть терпимо даже если совершается королем. Таким образом, в идеологической подготовке английской революции “общее право” сыграло известную роль, противопоставив аб­солютистским концепциям королевской власти национальное право, существенно ее ограничивающее, и подготовляя оппо­зицию принципу неограниченности власти монарха еще до от­крытого конфликта между королем и парламентом.

Конечно, идеологи буржуазии путем толкования суще­ственно изменяли и развивали “общее право”, так как при­способить принципы решений, выносившихся в XIII и XIV вв. по конкретным поводам, к обстановке, сложившейся в XVI и XVII вв , было очень трудно. Вообще следует иметь в виду, что то “общее право”, которое отстаивала судейская оппозиция, а впоследствии и парламент, было не “общим правом”, тво­римым в это время в судах, а его идеализацией, представ­лением добивающейся власти буржуазии о том, каким должно быть “общее право”, которое защищало бы ее классовые ин­тересы.

В действительности же, Стюартам удавалось иногда делать суды “общего права” орудием королевской власти. Яков I и Карл I, нарушая традицию, сохранявшуюся даже при.Тюдо-. pax, неоднократно сменяли судей, добиваясь такого их соста­ва, который обеспечил бы защиту притязаний короля в судах “общего права”. Хотя королю и 'не удалось сделать суды “об­щего права” своим орудием, но многие судьи “общего права” подчинялись желаниям короны; судейские должности продава­лись; подкуп и взятка были таким же распространенным явле­нием, как и в суде лорда-канцлера 5&. Однако подавить судей­скую оппозицию Стюарты все же не смогли. Если многие судьи “общего права” в угоду королю нарушали старинные “свободы” и выносили решения, противоречащие принципам

"ATI Савин Лекции по истории английской революции. Соцэкгиз, М, 1937, стр 123—124 Фактический материал см W. S Holdsworth. Ор cit, v V, р 352—354

46


“общего права”, то друшс, выражая классовые ишорссы бур­жуазии, предпочитали держаться за старые принципы “общего права”, которые к этому времени приняли новую окраску.

Находившиеся в оппозиции судьи были избраны в парла­мент, где принципы “общего права” стали правовой формой, в которую облекались политические требования буржуазного большинства парламента Это большинство, выдвигая новые требования, ссылалось на “традиции”, <на “освященные време­нем” привилегии, создававшиеся в совершенно иных историче­ских условиях В покрытых вековой пылью манускриптах XIII и XIV вв они искали обоснования тех требовании, которые могли появигься лишь в результате возникновения нового, ка­питалистического способа производства 57

В этой обстановке, которая представляла собой идеологи­ческую подготовку английской буржуазной революции, заим­ствование принципов римского права “общим правом” было невозможным Римское право использовалось противниками “общего права” и противопоставлялось последнему как враж­дебная система. Суды же “общего права” и его литература отказывались от принципов римского права Они пытались втиснуть новые отношения в старые, веками вырабатывавшие­ся формы “общего права”, не прибегая к более отвечавшим новым требованиям формам римского права. Это целиком от­носится и к договорному праву. Путем сложнейших казуисти­ческих вывертов и натяжек, создания всевозможных фикций, суды “общего права” создавали свои нормы для защиты нс-формального договорного обязательства

Эта тенденция сохранилась и после победы буржуазии Она отражает общую консервативную направленность англий­ских господствующих классов, их стремление сохранить архаи­ческую внешнюю форму тогда, когда она уже безнадежно устарела Об этой традиции английского господствующего класса Энгельс писал, что в Англии преемственная связь меж­ду дореволюционными и пореволюционными учреждениями и компромисс между крупными землевладельцами и капитали­стами нашли свое выражение в преемственности судебных прецедентов и в. почтительном сохранении феодальных право­вых форм

57 О роли “общею права” в идеологической подготовке английской революции см “Английская буржуазная революция XVII века” Под ред Е А КосминскогоиЯ А Левицкого, т 1,М, стр 145—147, А Н Савин Указ соч, стр 55—57, 120—127, К Хил л Указ соч, сто 63 и след Фактический материал по этому вопросу см W S Holds-worth A History of English Law, v V, р 277—278-, W S Holds-worth Some Makers of English Law, p 87 ft, W J V Wi n d.e.y.er. Op.„ cit, p 170—182 .

68 См К МарксиФ Энгельс Соч , т XVI, ч. II, стр 300

47


Было бы, однако, неправильным считать, что английское договорное право складывалось совершенно изолированно от всяких посторонних влияний, в том числе и от влияния рим­ского права. Маркс и Энгельс, анализируя развитие частного права, писали в “Немецкой идеологии”: “Когда впоследствии буржуазия так усилилась, что государи стали защищать ее интересы, чтобы с ее помощью сокрушить феодальную знать, тогда во всех странах... началось настоящее развитие права, происходившее повсюду, за исключением Англии, на основе римского кодекса. Но и в Англии для дальнейшего развития-частного права (в особенности в той его части, которая отно­сится к движимому имуществу) пришлось обратиться к прин­ципам римского права”59.

В рассматриваемый нами период можно говорить лишь о заимствовании “общим правом” отдельных принципов рим­ского права, особенно в области договора. В последующем, как можно будет убедиться из дальнейшего изложения, влия­ние римского права несколько расширилось.

Таковы в самых общих чертах причины, обусловившие, с одной" стороны, необходимость правовой защиты неформаль­ного договора и, с другой стороны, отказ судебной практики от заимствования понятия договора, разработанного as римском праве. Путь, который прошла судебная практика для того, что­бы в рамках консервативного и формалистического “общего права” разработать систему достаточно гибкой и эффективной правовой защиты неформальных договоров, был необычайно сложен. Это нашло свое отражение во многих особенностях современного английского договорного права.

3) Защита неформальных договоров в судах “общего права” в XIV—XVI вв.

Поиски новой формы иска, которая могла бы быть исполь­зована для защиты обязательств, возникающих из неформаль­ных договоров, были облегчены борьбой судов “общего права” за расширение юрисдикции каждого из них и конкуренцией этих судов с судом лорда-канцлера. Это делало суды “общего права” более гибкими, заставляя их путем сложных приемов толкования находить в своем арсенале какие-то способы защи­ты обязательств из неформальных договоров, так как в про­тивном случае юрисдикция по этому вопросу целиком перешла бы к суду лорда-канцлера.

Буржуазные историки права, рассматривая правовые яв­ления оторванно от исторических и экономических условий, в

59 К Маркс и Ф. Энгельс Соч., т. 3, стр. 63—64.

48.


которых эти явления возникают и развиваются, часто указы­вают на' борьбу судов “общего права” и суда лорда-канцлера за расширение юрисдикции 'как на основную причину появле­ния нового иска, защищающего обязательства из неформаль­ных договоров в “общем праве”60. Несомненно, конкуренция судов “обш,его права” и суда лорда-канцлера в известной мере способствовала признанию неформальных договоров “общим правом”. Однако эта конкуренция не являлась самостоятель­ной причиной, а была обусловлена глубокими экономическими и социальными причинами, на которых мы кратко останавли­вались выше. Являясь их следствием, конкуренция судов сыг­рала известную роль в активизации процесса проникновения понятия договора в “общее право”, однако в эюм процессе она была лишь катализатором.

Иск, который впоследствии превратился в основной способ защиты неформального договора, возник как разновидность иска “о правонарушении” (trespass). \                     ,

Иск “о правонарушении” применялся в различных областях английского права. Предъявление такого иска имело место еще во время Иоанна Безземельного, однако в тот период это было крайне редко, и королевские предписания по иску “о правона­рушении” выдавались лишь в исключительных случаях. В кон­це XIII в. иск “о правонарушении” получает очень широкое распросгранение. Его целью была защита жизни и собственпо-С1И граждан от противоправных посягательств. Появление иска было связано с развитием обмена и товарно-денежных отноше­ний, осуществление которых предполагало хотя бы относитель­ную безопасность  передвижения и жилищ. Первоначально иск применялся в тех случаях, когда личности гражданина (“правонарушение .в отношении личности” trespass to per­son) или его недвижимому или движимому имуществу (tres­pass to land, to goods) был причинен ущерб в результате не­правомерных насильственных действий, нарушающих “порядок, установленный королем”. Наличие насильственных действии и нарушение установленного порядка представляли необходи­мое условие предъявления иска “о правонарушении”. Это яв­ствует из текста королевского предписания по этому иску61

В первый период своего применения иск “о правонаруше­нии” предъявлялся в случаях серьезных правонарушений. Он


bury. Op. cit"., p. 90—97

01 Текст предписания Appendix I, p. 663—664.

4 Р. О. Халфипа

60 См. П Г. Виноградов. История правоведения М, 1908, стр. 198—199, его же Очерки по теории права М, 1915, стр 135, Р. Winogradoff. Reason and Conscience in Sixteenth-Century Jurispru­dence L., 1908, W. S. Holdsworth. A History of English Law, v. Ill, p 442; v. V, p. 117; Т. F. С. Pluck'net. Op. cit, p. 572; H G Hand-bury. Op. cit., p. 90—97

см. W. S. Holdsworth. Op. cit, v HI,

49


следовательно, его действия могут рассматриваться как “правонарушение применительно к данному случаю”.

В обоих случаях суд удовлетворил требования истцов, ос­новываясь на вине ответчиков. Основанием ответственности служило не невыполнение договора, а вина стороны, выразив­шаяся в определенном действии или бездействии, причинившем вред другому лицу. Наличие соглашения играет здесь вспомо­гательную роль. Для того, чтобы понять эту роль, необходимо учитывать один из основных принципов английского деликт-ного права, сохранившийся до 1945 г., когда он был отменен специальным закономб6. Мы имеем в виду признание в ан­глийском праве вины потерпевшего (contributory negligence) обстоятельством, целиком исключающим ответственность при-чинителя При этих условиях добровольная передача вещи истцом ответчику, впоследствии уничтожившему или повредив­шему вещь, могла бы рассматриваться как вина потерпевше­го, исключающая ответственность причинителя Ссылка на до­говор в этом случае была необходима для того, чтобы дока­зать отсутствие вины потерпевшего. Он вручил свою вещь контрагенту (скот перевозчику в первом деле, лошадьветеринару во втором деле), потому” что последний обязался проявить надлежащее внимание и заботу в отношении вещи. Поэгому ссылка на вину потерпевшего исключается, и причи-нитсль отвечает за действия, совершенные им в нарушение взя­того на себя обязательства.

По причинитель отвечает не только за действие, но и за бездействие. В деле Уолдона против Маршалла лошадь погиб­ла оттого, что ветеринар не лечил ее. В одном решении суда плотник был признан обязанным возместить ущерб, причи­ненный тем, что дождь, проникнув в незаделанные плотником щели в крыше, испортил вещи истца 67.

Принципы, на которых основаны приведенные выше реше­ния суда, были сформулированы главным судьей общих исков Ньютоном в 1436 г. таким образом: “если плотник заключав со мною соглашение о том, что он сделает мне дом хороший, крепкий и определенной формы, а делает дом плохой, непроч­ный и другой формы, я могу предъявить иск “о правонаруше­нии применительно к данному случаю”. Если кузнец заключает со мной соглашение о том, что подкует мою лошадь хорошо и надлежащим образом, а подковывает ее так, что она начи­нает хромать, я могу предъявить иск. Точно так же, если врач принимает на себя лечение моей болезни и дает мне лекар-

66 См Закон об изменении права относительно вины потерпевшего, 1946 r—Law Reform (Contributory Negligence) Act. i^cm 0 W. Holmes. Op. cit„ p. 277, 281, 283

ЗД

^igi У - -


ства, но не исцеляег меня,я имею право предъявить иск. Точно так же, если человек договаривается со мной о том, что он вспашет мою землю в надлежащий срок и вспахивает ее не вовремя, я имею право предъявить иск. И основанием во всех этих случаях является то, что налицо взятая на себя обязанность и определенные фактические обстоятельства, кро­ме одной договоренности... Во всех этих случаях истцы потер­пели ущерб” 68.

Нетрудно заметить, что здесь сведены воедино различные основания ответственности В примере с кузнецом и плотни­ком вред причинен вследствие ненадлежащего исполнения договора ответчиком, вследствие его небрежности или неком­петентности. В примере с врачом вообще нельзя говорить о причинении вреда и даже о неисполнении договора, так как больной мог не выздороветь по причинам, не зависящим от ле­чения И, наконец, в примере с работником, обязавшимся вско­пать землю в определенное время, ущерб причинен неиспол­нением договора.

В XIV и отчасти в XV в. суды защищали потерпевшего лишь в тех случаях, когда ненадлежащим исполнением догово­ра был причинен ущерб, и при наличии вины обязанного лица. Основанием ответственности было виновное причинение вре­да, а договор играл вспомогательную роль, обосновывая лишь наличие обязанности, при исполнении которой был причинен ущерб. Таким образом, иск оставался пока в рамках деликт-ной ответственности. Право еще не давало защиты неформаль­ному договору; оно лишь в некоторой мере защищало сторо­ну в договоре от недобросовестности контрагента, причиняю­щего ущерб своими неправомерными действиями при исполне­нии договора.

В ряде типичных для этого периода казусов, когда иск предъявлялся плотнику, обязавшемуся по неформальному со­глашению построить дом к определенному сроку и не испол­нившему договор, суды отказывали истцам в защите, указывая па то, что истец ссылался на соглашение, но не предъявляет договора за печатью. В одном из таких дел истец в защиту своих требований привел тот аргумент, что если бы плотник построил дом плохо, то суд возместил бы ему причиненный ущерб, но почему-то отказывает ему в том случае, когда плот­ник совсем не построил дом. На это судья возразил: “Конечно, в этом случае (если бы дом был построен плохо. Р. X.) вы могли бы предъявить иск, потому что он отвечал бы за зло, которое он вам причинл. Но если человек договорился с ва­ми и ничего не делает во исполнение договора, как можете

68 W S Holdsworth Op cit, v III, p 430

53


\ был альтернативным иском к обвинению в фелонии и носил I уголовный характер. Однако он предоставлял значительные преимущества потерпевшему по сравнению с обвинением в фе­лонии благодаря возможности получить возмещение причи­ненного ущерба 62. Этим объясняется быстрое и широкое рас­пространение этого иска, а также его применение в области регулирования гражданских отношений. Здесь иск “о право­нарушении” сыграл огромную роль. Он лег в основу создания деликтного права Англии. В настоящее время trespass являет-. ся одним из основных видов гражданского правонарушения. Кроме того, в результате сложного и длительного пути разви­тия этот иск положил начало общему понятию договора.

Широкое развитие иска “о правонарушении” и распростра­нение его на такие отношения, для регулирования которых он первоначально совершенно не предназначался, оказалось воз­можным вследствие введения иска “о правонарушении приме­нительно к данному случаю” (action on trespass on the case).

Иски “применительно к данному случаю” были разрешены во второй половине XIII в. при Эдуарде I и подтверждены Вестминстерским статутом. Целью этих исков было 'приспособ­ление жесткого и формального “общего права” для удовлетво­рения новых потребностей хозяйственного оборота. Основные формы королевских предписаний и исков складывались в XII—начале XIII в. и не могли охватить всего многообразия развивающихся новых отношений. Чтобы не лишать эти от­ношения судебной защиты, закон установил, что в ситуациях, которые в принципе сходны со случаями, предусмотренными в существующих исках, и требуют такой же формы правовой за­щиты, но не вполне совпадают с составом, предусмотренным формулой иска, королевское предписание может быть выдано “применительно к данному случаю”63.

Право выдавать предписания “применительно к данному случают было ограниченным. Однако появление связанных с этими предписаниями исков имело большое значение для раз-

62 См W S Н о 1 d s w о г t h. Op. cit., v. II, p. 364—365. См также G R. Y. R ad cliff and G. Gross. The English Legal system. L„ 1954, p. 86—88

63 П Г. Виноградов указывает, что эти иски “не вполне принесли те плоды, каких можно было бы ожидать от этой формы судопроизводства” и считает, что решающую роль в развитии большей части институтов английского права сыграл суд канцлера (П. Г. Виноградов. Очерки по теории права, стр. 134—135). Английские авторы, напротив, придают большое значение введению исков “применительно к данному случаю” (см. например, О W. Но lines. Op. cit., р. 274; W. S. Holdsworth. Op. cit., v. II, p. 3.65, W. J. V. Windeyer. Op. cit, p. 87—88). Факты из истории развития договора показывают, что именно в этой области появ­ление таких исков сыграло очень большую роль.

50


вития понятия правонарушения. Первоначальная формула иска “о правонарушении”, как мы видели выше, могла охватить лишь сравнительно небольшой круг правонарушений, так как для состава, предусмотренного формулой иска, требовалось наличие насильственных действий и нарушение установленно­го королем порядка. Между тем вред мог быть причинен и при отсутствии этих моментов: без насильственных действий или в результате бездействия лица. После издания Вестминстерско­го статута об исках “применительно к данному случаю” суд мог предоставить защиту потерпевшему и при наличии такой ситуации, установив, что здесь имело место “правонарушение применительно к данному случаю”.

Иски “о правонарушении применительно к данному слу­чаю” получили широкое распространение во второй половине XIV в. Этими исками защищались интересы лиц, которым был причинен ущерб любым противоправным действием или без­действием другого лица. При такой широкой трактовке поня­тия правонарушения, последнее могло быть распространено и на те случаи, когда вред был причинен лицу ненадлежащим исполнением или неисполнением договора. Действительно, на­чиная со второй половины XIV в., иски “о правонарушении применительно к данному случаю” начинают применяться и тогда, когда вред был причинен ненадлежащим исполнением договора. Одним из первых случаев такого применения указан­ного иска является дело о Гамберском пароме (Humber Fer­ry Case) 64.

Обстоятельства дела таковы: ответчик взялся перевезти скот истца через реку; при этом он перегрузил паром, так что паром опрокинулся и скот погиб. Ответчик, отрицая свою ви­ну, ссылался на отсутствие формального соглашения с истцом. Суд не принял этого возражения и установил, что здесь имело место правонарушение, хотя и не реальное, но подпадающее под действие иска о “правонарушении” (constructive trespass).

Другим подобным случаем является дело Уолдопа против Маршалла (Waldon v. Marshall, 1369) 65. В этом случае от­ветчикветеринарвзялся вылечить лошадь истца. Вслед­ствие небрежности ветеринара лошадь пала. Собственник ло­шади предъявил иск о возмещении ущерба, причиненно­го небрежностью ветеринара. Суд признал, что гибель ло­шади произошла вследствие неосторожности ветеринара и,

64 Плакнет датирует этот казус 1348 г. (Т. F. С. Plucknet Op. cit,.p. 415); Голдсуорт, подробно описывая этот казус, не датирует его (W. S. Holdsworth Op. cit., v. Ill, p. 430). Кроме этих работ, описа­ние казуса см. О. W. Н о I m е s. Op. cit, р. 276; Н Potter Op. cit., р. 396; M. Rheinstein. Op. cit„ S. 24.

65 Ibid.

51


вы предъявлять к нему иск без докуменга за печагью?”86. Та­ким образом, можно считать установленным, что “общее пра­во” в XIV и XV вв. еще не признает ответственности за ущерб, причиненный неисполнением неформального договора, однако такому договору начинает придаваться некоторое значение.

Известное влияние на развитие понятия договора оказала другая разновидность иска “о правонарушении” иск “об об­мане, применительно к данному случаю” (deceit on the case). Этот иск, появившийся впервые в начале XIII в. как иск, на­правленный против процессуальных нарушений, в дальнейшем вследствие введения “исков применительно к данному случаю” мог быть использован для гораздо более широкого круга от­ношений. В конце XIV и XV в. он широко применялся в слу­чаях ответственности продавца за качество проданного това­ра. Предъявление такого иска допускалось только при нали­чии гарантии продавца за качество товара, но гарантия могла быть дана в любой форме, даже в устной; требовалось лишь, чтобы ода была явно выражена. Таким образом, еще в одном случае “общее право” начинает придавать значение нефор­мальному договору, и последний получает некоторое, пока еще ограниченное, признание.

В XV в. суды “общего права” под давлением обстоятельств, на которые указывалось выше, делают дальнейший шаг на пути распространения иска “о правонарушении” не только на случаи, юогда вред причинен недобросовестными действиями одной из сторон при исполнении договора, но и на те случаи, когда одна из сторон, не исполняя договора, причиняет этим уоытки другой стороне. Необходимость такого расширения сферы применения иска “о правонарушении” обосновывалась многими судьями “общего права”.

Так, судьи суда общих исков Пастон и Джейн, рассматри­вая в 1436 г. спор о неисполнении договора, высказались в том смысле, что иск “о правонарушении применительно к данному случаю” может быть применен и тогда, когда лицу был при­чинен ущерб вследствие неисполнения договора. При разби­рательстве этого дела судья Пастон заявил: “...если в гостини­це кузнец договаривается со мной о том, что он подкует мою лошадь, но не выполняет этого, и я уеду дальше, а моя лошадь не подкована и из-за этого получает увечье, я могу предъ­явить иск. Точно так же, если вы, будучи юристом, берете на себя ведение моего дела и не выполняете своего обязательства или выполняете его не так, как мы договорились, и я проиг­рываю дело, я могу предъявить иск”. Судья Джейн, согла­шаясь с Пастоном, добавляет: “...если кузнец не подковал


69


W S Holdsworth. Op. cit, v III, p '432—434


54


моей лошади, я могу предъявить к нему иск в 1акой же мере -как если бы он подковал и поранил ее при этом, потому что все это зависит от нашего соглашения и является только до­полнением к нему. А поскольку я могу предъявить иск на ос­новании того, что является только дополнительным, то я могу предъявить иск и на основании того, что является главным” 70.

Такой же точки зрения придерживались и некоторые дру­гие судьи. Но эти мнения не были господствующими. Прак­тика “общего права” еще не предоставляла судебной защиты неформальному договору вообще, но она придала такое широ­кое толкование искам “о правонарушении применительно к данному случаю”, что часто сторона в договоре могла найти удовлетворение, если ей был причинен ущерб неисполнением договора. Однако для этого было необходимо не простое неис­полнение договора, но и некоторое недобросовестное действие обязанной стороны, которое исключало бы возможность испол­нения договора в дальнейшем. Именно это недобросовестное действие стороны и служило основанием для иска “о правона­рушении применительно к данному случаю” или “об обмане применительно к данному случаю”. Основными казусами, оп­ределившими эту линию судов “общего права”, являются дело Сомертона (1433) и дело Дойта (1442).

Обстоятельства дела Сомертона несложны. Истец догово­рился с ответчиком о том, что последний за обусловленное вознаграждение будет его поверенным в переговорах о покуп­ке имения. Ответчик вместо этого стал поверенным другого лица, рассказал ему все секреты своего первого доверителя и купил имение для второго доверителя.

Это дело вызвало оживленное обсуждение, в ходе которого высказывались различные мнения. Отдельные судьи считали, что иск “об обмане применительно к данному случаю” мог ^быть применен здесь в силу того, что ответчик, согласившись за вознаграждение стать поверенным истца в определенном деле, взял на себя гарантию за исход этого дела. Это мнение было отвергнуто, так как большинство судей признало, что если бы поверенный выполнял свои обязанности добросовест­но, но имение все-таки не было бы куплено по независящим от него причинам, к нему нельзя было бы предъявить иск. Не была также принята и другая точка зрения, заключавшаяся в том, что поскольку ответчик взял на себя выполнение опре­деленных действий, он тем самым гарантировал выполнение этих действий; несоблюдение гарантии является основанием для предъявления иска “об обмане применительно к данному случаю”. Эта точка зрения была отвергнута именно потому,

70 W. S Holdsworth Op cit, v III, p 434.


чго суд нс желал предоставить защиту неформальному дого­вору. Приняв эту точку зрения, суд тем самым признал бы действительность обязательства, возникшего из соглашения, не оформленного как договор за печатью, что противоречило бы традиционным положениям “общего права”. Поэтому суд признал единственным основанием ответственности поверен­ного его переход к другому доверителю.

Однако, хотя судьи в решении по э'юму делу еще раз под­твердили, что “общее право” не защищает неформальный до­говор, и отказались признать последний основанием отвс^т-вснностп, они все же сделали известную уступку требованиям нарождающегося капиталистического оборота, признав, что взятая на себя по неформальному соглашению обязанность делает неправомерными действия обязанного, препятствующие выполнению им этой взятой на себя обязанности. Учитывая консервативность и очень медленные темны развития “общего права”, такое решение следует признать значительным шагом на пути к признанию неформального договора71. '

Еще ярче выразилась новая позиция судов “общего'права” в решении по делу Дойта. Если в деле Сомертона можно го­ворить о каком-то правонарушении, помимо неисполнения до­говора, выразившемся в том, что поверенный передал второ­му доверителю секреты парного, то в деле Дойта “правона­рушение” ответчика состояло именно в неисполнении нефор­мального договора.

Дело заключалось в следующем: истец договорился с от­ветчиком, Дойтом, о покупке у него определенного участка земли за 100 ф. ст., деньги были уплачены, но ответчик пере­дал право на землю другому лицу. Истец предъявил иск “об обмане”. Дело вызвало чрезвычайно оживленные прения и было перенесено из суда королевской скамьи, где оно слуша­лось, в палату казначейства, служившую высшей инстанцией для судов “общего права”. При обсуждении дела высказыва­лись мнения о том, что истец не имеет основания для иска, поскольку у него не было формального соглашения с ответчи­ком. Однако большинство судей признало, что ответчик взял на себя определенную обязанность и своими действиями ли­шил себя возможности 'выполнить эту обязанность, причинив тем самым ущерб истцу. Потому он обязан возместить истцу причиненный ущерб.

Таким образом, суд здесь признал обязанность, аытекаю-щую из неформального договора. Мы не будем останавливать­ся на искусственной и запутанной аргументации судей 'в этом

71 Анализ этого казуса см. W. S. Holds-worth. Op. cit, v III, р. 432—434; Т. F. С Plucknet. Op. cit., p. 572; H. Potter Op cit p. 397. 56


деле. Для нас важно лишь ю, чю суд признал правонаруше­нием “обманом” неисполнение обязательства ло нефор­мальному договору при том условии, что обязанный своими действиями сделал невозможным исполнение договора в даль­нейшем. Отсюда остается только один шаг до признания пра­вовой защиты неформального договора во 'всех случаях72. Иски, аналогичные иску по делу Дойта, начинают очень ча-clo встречаться во второй половине XV в. и получаю г едино­образное разрешение. Собственника земли признают ответст­венным за нарушение возникшей из неформального договора обязанности передать землю лицу, с кочорым был заключен неформальный договор 73.

Таким образом, к концу XV в. из исков “о правонаруше­ниях применительно к данному случаю” выделяется группа исков, которая может быть объединена одним общим призна­ком. Это иски, в которых основанием ответственности яв­ляется невыполнение или ненадлежащее выполнение лицом обязанности, которую он взял на себя (“принял на себя”assumpsit — по выражению, принятому в правовой литерату­ре и судебных решениях того времени) по неформальному до­говору 74. Эти иски получают название исков “о принятом на себя”. Они и явились основной формой правовой защиты неформального договора.

4) Иск “о принятом на себя”

Вначале иски “о принятом на себя” защищали далеко не все виды неформальных договоров. Для предъявления иска “о принятом на себя” необходимо было, чтобы одна из сторон исполнила свое обязательство по договору и причиненный ей ущерб заключался бы в том, что она не получила соответству­ющего исполнения от другой стороны. Таким образом, иск “о принятом на себя” первоначально защищал только интере­сы стороны, исполнившей свое обязательство по договору, и обеспечивал в той или иной форме компенсацию исполненного. Этот иск не давал, однако, защиты в случаях так называемых executory contracts, т. е. договоров, подлежащих исполнению, но"ещ& не "исполненных ни одной из сторон. Если одна из сторон, рассчитывая на исполнение договора другой стороной,

72 Изложение споров и аргументации судей см. G. Gardner, A Selection of Cases and Materials on the Law of Contracts. Cambridge, Mass, USA, 1938, p 11—14.

73 См. M. R h e i n s t e i n. Oip. cit, S. 28.

74 По выражению судьи Ньютона при обсуждении дела Сомертона Ото—иск о правонарушении применительно к данному случаю, но он звучит как иск из договора” (W. S. Holdsworth. Op. cit., v. Ill, р. 433).

57


несла какие-либо расходы, а впоследствии договор не был-исполнен, то получить возмещение этих расходов, если их со­вершение не составляло исполнения договора, сторона по иску “о принятом на себя” не могла. Судьи заявляли, что в этом случае сторона основывалась на соглашении, а соглашение должно было быть только формальным. Оснований для иска “о принятом на себя” в этом случае не находили. Но такое положение создавало серьезные неудобства.

Развивавшийся капиталистический оборот требовал опре­деленной устойчивости, достижимой лишь при условии широ­кой защиты договорных обязательств, без тех ограничений, которые устанавливал иск “о принятом на себя”. Суд лорда-канцлера, широко применявший положения римского и кано­нического права об обязательности исполнения договора, располагал юридико-техническими средствами для удовлетво­рения этих требований. Еще в конце XIV в. этот суд удовлетво­рил претензию истца, который требовал от ответчика возмеще­ния издержек, понесенных им в расчете на выполнение заклю­ченного им с ответчиком неформального договора (расходы на поездку к месту заключения договора, 'на консультацию юристов) 75.

Судам “общего права” угрожала серьезная опасность по­терять юрисдикцию в области регулирования отношений, вы­текающих из неформального договора. В XV и XVI вв. суд лорда-канцлера развивает большую активность в этой области. К этому времени суд лорда-канцлера, введя новый институт доверительной собственности (trust), уже успел захватить зна­чительную часть юрисдикции судов “общего права” в области регулирования отношений собственности. Наученные опытом суды “общего права”, конкурируя с судом лорда-канцлера, пытаются найти средства защиты неформального договора. Таким средством является дальнейшее расширение > сферы действия иска “о принятом на себя”.

До этого времени, как указывалось- выше, “общее право” игнорировало соглашение сторон (если оно не было оформлено в виде документа за печатью) как основание возникновения обязательства. Основанием иска признавался ущерб, причи­ненный стороне, исполнившей свое обязательство по договору, неисполнением обязательства другой стороной.   Но уже в 1555 г. в деле Пека против Редмена (Pecke v. Redman) было установлено, что договор, еще не исполненный, но под­лежащий исполнению может защищаться иском “о принятом на себя”. Через три года, в деле Норвуда против Рида (Nor­wood v. Reed, 1558) это положение был сформулировано в

Ор. ^"р.^'^"" ор' cit- Р- 10; см- также т- F. С. Plucknet.

П8


категорической форме: “каждый договор, Подлежащий испол­нению, сам по себе представляет принятое на себя обязатель­ство” 76.

Этот принцип был в еще белее широком смысле сформули­рован в следующем году, в деле Стрэнгбороу и Уорнера (Strangborough and Worrier's case, 1589). В решении по этому делу было прямо указано: “Обещание, данное в обменяна обе­щание, может служить основанием иска” 77. Здесь впервые ясно декларирована защита договора как такового. Основанием иска признается обязательство, возникшее в силу соглашения сторон, хотя бы ни одна из сторон не приступила еще к испол­нению договора. Суд требует возмещения убытков, причинен­ных неисполнением договора, независимо от того, возникли ли эти убытки в связи с тем, что понесшая их сторона исполнила свое обязательство, или по другим причинам. Таким образом, иск “о принятом на себя” теряет последние следы своего происхождения из деликтных исков и превращается в иск, защищающий договорное обязательство вообще.

Большое значение для развития иска “о принятом на себя” и превращения его в иск, защищающий договорное обязатель­ство, имело появление такой его разновидности, как иск “о принятом на себя платеже долга” (indebitatus assumpsit) 78. До середины XVI в. иск “о принятом на себя” не предъявлял­ся в тех случаях, когда интересы истца могли защищаться предъявлением иска “о долге”. Например, продавец движимой вещи, передавший ее покупателю и не получивший платежа, не мог предъявить иск “о принятом на себя”; он мог предъ­явить иск лишь “о долге”. Однако, как было указано выше, иск “о долге” представлял значительные неудобства для истца, лишая его зачастую защиты по чисто формальным соображе­ниям, несмотря на наличие у него субъективного права. Раз­вивающийся капиталистический оборот не мог удовлетвориться таким положением.

Поэтому в начале XVI ,в. появляются попытки предъявлять иски “о принятом на себя” и в тех случаях, когда интересы истца могли защищаться иском “о долге”. Для этого требова-

76 W. S. Holdsworth. Ор. cit., v. Ill, р. 444—445; Т. F. С. Р 1 ч с k-net. Ор. cit., р. 575 ff.; M. R'neinstein, Ор. cit., S. 32.

77 Ibid.

78 Переводы названий исков, даваемые в нашей работе, в том числе и настоящего термина, в значительной степени условны. Невозможно буквально перевести терминологию, создававшуюся в XII—XV вв. на испорченном французском (называемом в английской литературе “юриди­ческим французским”) языке и латыни. Мы старались дать перевод наи­более близкий по смыслу. П. Г. Виноградов переводит термин “assumpsit” как иск “р предпринятом” (П. Г. Виноградов. История правоведе­ния, стр. '199).

59


лось, чюбы должник официально взял на себя обязательство уплатить долг. Это обязательство и было тем принятым на себя (assumption), для принуждения к исполнению которого предъявлялся иск. Однако и этого было недостаточно для удовлетворения потребностей развивающегося капиталистиче­ского оборота. Известное влияние на расширение области правовой защ1пы новых отношений оказала конкуренция судов “общего права” между собой, их борьба за юрисдикцию.

Дело в том, что иск “о долге” как чисто гражданско-пра-вовой иск мог предъявляться только в суде общих исков; иск же “о принятом на себя” как деликтный, стоящий на грани гражданского и уголовного права, мог предъявляться и в суде королевской скамьи. Судьи суда королевской скамьи, желая расширить свою юрисдикцию, начали/принимать к рас­смотрению иски о платеже денежной суммы как иски “о при­нятом на себя”. При этом не требовалось наличия специального обязательства должника уплатить долг. Наличие долга начало рассматриваться как подразумеваемое обяза­тельство уплатить его. Посредством этой фикции судьи суда королевской скамьи включили в сферу своей юрисдикции и в область применения иска “о принятом на себя” такие обяза­тельства, предметом которых был платеж денежной суммы.

В деле Эдвардса против Бэрра (Edwards v. Burre, 1573) судья заявил, что суды королевской скамьи рассматривают су­ществующий долг как принятое на себя должником подразу­меваемое обязательство (assumption in law) уплатить его, Дело Эдвардса против Бэрра стало руководящим казусом (leading case) по этому вопросу, и кредиторы начали широко пользоваться гораздо более простым и удобным в процессу­альном отношении иском “о принятом на себя”, вместо "иска “о долге”. Однако суд общих исков все еще категорически отказывал в признании иска “о принятом на себя” в тех слу­чаях, когда мог предъявляться иск “о долге”. Предъявление иска “о принятом на себя” в этих случаях допускалось лишь тогда, когда истец мог доказать, что должник взял на себя специальное обязательство уплатить долг.

Проявляя такой формализм в вопросе об иске “о принятом на себя платеже долга”, суд общих исков в других случаях очень широко предоставлял защиту неформальным договорам. Так, в деле Эдмондса (Edmonds case, 1586) суд общих исков удовлетворил требования истца, хотя с традиционных позиций “общего права” не было никаких оснований предоставлять истцу судебную защиту.

Обстоятельства этого дела таковы: ответчик, будучи несо­вершеннолетним, просил истца поручиться за него в платеже 30 шиллингов, которые он взял взаймы у третьего лица. Истец

60


поручился за него и, так как ответчик не уплатил свой долг в срок, покрыл за него долг кредитору. Когда ответчик до­стиг совершеннолетия, истец напомнил ему о своем поручи­тельстве и просил вернуть уплаченную им сумму; ответчик обещал ее возвратить. На основании этого обещания исгец предъявил иск “о принятом на себя”.

Суд решил дело в пользу истца, указав, что, хотя здесь нет немедленного встречного удовлетворения, которое могло бы служить основанием возникновения "обязатсльсгва otbci-чика, 'но все обстоятельства дела дают возможность устано­вить, что иск обоснован. Таким образом, в этом деле суд на­столько далеко пошел в защите договорного обязательства, что признал действительным договор, основанный на встреч­ном удовлетворении, имевшем место в прошлом (past consi­deration), что далеко не всегда делают современные англий­ские суды79.

Выше уже говорилось, что в вопросе об иске “о принятом на себя платеже долга” суд общих исков был непреклонен, отказывая в защите самых бесспорных требований. Такая по­зиция суда общих исков облегчалась тем, что в палате казна­чейства (Exchequer Chamber), куда можно было обжаловать решение суда королевской скамьи, заседали только судьи суда общих исков и бароны казначейства; представителен же суда королевской скамьи в палате не было. Поэтому палата систе­матически отменяла все попадавшие к ней в порядке обжало­вания решения, в которых применялся принцип indebitatus assumpsit.

Так, в деле Мэйларда против Кестера (Maylard v. Kester, 1601) палата казначейства отменила решение суда королев­ской скамьи, вынесенное при следующих обстоятельствах-истец по заказу ответчика изготовил и передал ему партию шерстяной одежды на общую сумму 160 шиллингов. Посколь­ку ответчик не уплатил за одежду, истец предъявил иск “о принятом на себя”, который был удовлетворен. Палата каз­начейства отменила это решение на том основании, что здесь должен был быть предъявлен иск не “о принятом на себя”, а “о долге” 80.

Недопущение иска “о принятом на себя” в тех случаях, когда мог применяться иск “о долге”, создавало серьезные неудобства для капиталистического оборота. Почти всегда,

79 Изложение учения о встречном удовлетворении, имевшем место в прошлом, см. в гл. III настоящей работы. Отчет о деле Эдмондса см. G. Gardner Op. cit, р. 19.

80 См. G. Gardner. Op- cit, p. 20, W. S Hо 1dbwоrth. Op cit, v. Ill, p. 223—224.


когда предметом обязательства был платеж денежной суммы, кредитор был вынужден либо подчиняться сложной, -архаиче­ской процедуре 'иска “о долге”, либо, предъявляя иск “о при­нятом на-себя платеже долга” в суде королевской скамьи, под­вергаться риску отмены решения в палате казначейства, как бы ни было бесспорно его притязание.

Такое положение долго продолжаться не могло. Признав в принципе консенсуальные договоры и создав определенную форму правовой защиты неформального договора, суды “об­щего права” должны были быть последовательны и не исклю­чать из круга защищаемых ими отношений значительной груп­пы договоров, предметом которых является платеж денежной суммы. Этого требовали интересы буржуазии и крупных зем­левладельцев.

I    И действительно, в 1602 г. по одному, довольно типичному делу, было вынесено согласованное принципиальное решение всех судей “общего права” и баронов казначейства. Это-многократно описанное в английской правовой литературе решение По делу Слэйда (Slade's case, 1602). Обстоятельства этого дела очень несложны: истец Слэйд договорился с ответчиком о продаже ему на корню пшеницы и ржи. Первый платеж должен был состояться в день 'Иоанна-Крестителя, но покупатель не уплатил денег. Истец предъявил иск “о при­нятом на себя платеже долга” в суде королевской скамьи. Ответчик, возражая против этого иска, настаивал на том, что­бы в суде общих исков был предъявлен иск “о долге”.

Поскольку по аналогичным делам суд королевской скамьи, с одной стороны, и суд общих исков и палата казначейства,с другой, выносили противоположные решения, было приз­нано необходимым обсудить этот вопрос в палате казначейства. В обсуждении принимали участие все судьи “общего права” и бароны казначейства. Этот вопрос обсуждался также и в судейском подворье (Serjeant Inn), где Кок выступал за истца, а Бэкон за ответчика. Восторжествовала, по совершен­но понятным причинам, точка зрения суда королевской скамьи, причем решение вопроса было подробным и развернутым, так что основные пункты его послужили базой для дальнейшего развития договорного права.

Основные положения, установленные этим решением, сле­дующие: 1) Иск “о принятом на себя платеже долга” приз­нается как альтернативный к иску “о долге”. Благодаря этому кредитор всегда может избрать гораздо более рациональный иск “о принятом на себя”. 2) Истец по иску “о принятом на

, себя платеже долга” может требовать не только покрытия причиненных ему неисполнением договора убытков, но и ос­новную сумму долга, если ему таковая причитается. 3) Осно-

02


ванием возникновения обязательства признается договорсоглашение сторон.

В решении указано: “каждый, подлежащий исполнению договор включает в себя принятие обязательства, так как если кто-либо соглашается уплатить деньги или передать вещь, он тем самым берет на себя обязательство или обещает уплатить или передать, и поэтому если кто-либо продает товар другому и соглашается передать его в определенный день в будущем, а другой за это соглашается уплатить определен­ную сумму в такой-то день,,в этом случае обе стороны могут предъявить иск “о долге” или иск “о принятом на себя при­менительно к данному случаю”, так как взаимное соглашение обеих сторон само по себе дает основание для взаимных исков” 81.

Основное значение этого решения в том, что им была установлена судебная защита неформального договора, обеща­ния (promise) .сторон. Именно поэтому дело Слэйда можно рассматривать как поворотный момент, начиная с которого неформальный договор получает безусловную правовую за­щиту в английском праве. Очень скоро после дела Слэйда “общее право” делает еще один шаг, направленный на рас­ширение круга защищаемых правом неформальных договоров, признав так называемые подразумеваемые договоры (implied contracts).

В переводе на язык современного буржуазного права под­разумеваемый договор этого периода может быть приблизи­тельно обозначен как договор, заключенный путем конклю-дентных действий. Наличие подразумеваемого договора при­знавали в тех случаях, когда стороны, не заключив предварительного соглашения, совершали такие действия, из которых можно было сделать вывод об их намерении создать взаимные права и обязанности. Классическими примерами подразумеваемых договоров в этот период считались отноше­ния содержателей гостиниц и постояльцев.

В 1587 г. в деле Юнга и Эшборнгэма (Young and Ashburnham's case) суд общих исков отказал хозяину гостиницы в удовлетворении требования, предъявленного им к некоему сельскому джентльмену, остановившемуся в гости­нице со своими слугами и лошадьми, но не оплатившему помещения, питания и корма для лошадей. Основанием для отказа послужило отсутствие соглашения истца и ответчика, не дававшее возможности истцу точно установить сумму дол­га, вследствие чего не мог быть предъявлен иск “о долге”. В 1609 г. в аналогичном деле Уорброка против Гриффина

81 Анализ этого казуса см W. S. Н о 1 d s w o r t h. Op. cit, v. Ill, p. 445_446; T. F. С P 1 u с k n e t Op. cit., p. 575—577.

63


(Warbrock v. Griffin) суд вынес прямо противоположное ре­шение, установив, что на хозяине гостиницы лежала обязан­ность предоставить помещение и питание постояльцу и его коню, а постоялец обязан был уплатить за это82.

В дальнейшем практика пошла по пути расширения сферы применения понятия подразумеваемого договора, устанавли­вая его наличие в отношениях заказчика и подрядчика, комиссионера и комитента, доверителя и поверенного, а позд­нее (в XVIII в.)в отношении исполнившего свое обязатель­ство поручителя и главного должника, хотя бы все перечис­ленные отношения возникали 'без предварительного соглаше­ния сторон.                 ' -

В деле шести плотников (The six Carpenters case, 1910) было установлено, что “специальный” договор (special con­tract; под этим термином здесь понимается'подразумеваемый договор) имеет место во всех случаях, когда стороны не дого­ворились об оплате услуг, оказываемых одной стороной, но такие услуги фактически были оказаны. Приведя пример из области отношений подрядчика и заказчика, один из судей указал: “...передача портному материала для того, чтобы он сделал из него одежду, является достаточным доказатель­ством наличия такого “специального” договора, так как закон его подразумевает; и если портной слишком дорого оценит свою работу и приклад, то присяжные смогут уменьшить сум­му, и истец получит столько, сколько они сочтут разумным, и не сможет предъявить иск на остальную сумму” 83.

Практика судов “общего права” по этому и аналогичным делам положила начало учению о подразумеваемом договоре и о справедливом вознаграждении (quantum meruit), которое должна получить сторона, исполнившая обязательство и не договорившаяся предварительно о размерах оплаты за оказы­ваемые ею услуги. Таким образом, круг защищаемых “общим правом” договорных отношений еще более расширяется.

Однако для того, чтобы неформальный договор полностью получил надлежащую правовую защиту, необходимо было уничтожить последние следы деликтного происхождения иска “о принятом на себя”, который оставался основным средством защиты неформального договора. Иск “о принятом на себя” как деликтный первоначально был личным иском; он мог быть предъявлен только к виновнику причиненного ущерба, а не к его правопреемникам. Если виновник умирал, потерпевший не мог предъявить иск к его наследникам. В этом случае действовало правило: “личный иск умирает вместе с лицом”

82 См G. Gardner. Ор. cit, р. 16, 23; W. S. Holdsworth. Op. cit, v. Ill, p. 447.

83 G. Gardner. Op. cit., p. 24.

64


В XVI в. практика судов “общего права” в эгом вопросе стала неустойчивой. В большинстве случаев ответственность наследников по обязательствам 'наследодателя из неформаль­ного договора отвергалась, но в отдельных случаях такая ответственность признавалась. В конце XVI в. суд королевской скамьи, бывший инициатором превращения иска “о принятом на себя” в общую форму защиты договора, стал на точку зрения признания ответственности наследников, но соответ­ствующие решения этого суда отменялись палатой казначей­ства 84.

Поворотным пунктом в этом вопросе было упомянутое выше дело Слэйда. Вскоре после него, в деле Пингчона (Pin-chon's case, 1612) суд признал, что иск “о принятом на себя” может быть предъявлен и к наследникам ответчика на том основании, что он является таким же договорным иском, как иск “о соглашении”85. Таким образом, и эта помеха в пра­вовом регулировании отношений капиталистического оборота была преодолена.

5) Создание института договора в английском гражданском праве

Подводя итог истории развития иска “о (принятом па себя”, можно констатировать, что уже в первой четверти XVII в. “общее право” Англии создало в интересах буржуазии само­стоятельную, единую и гибкую форму защиты реального и консенсуального договоров. К этому времени архаические иски “о долге” и “об отчете” были совершенно вытеснены из прак­тики. Сохранились лишь иск “о соглашении”, используемый для защиты формального договора, и иск “о. принятом на себя”, превратившийся в универсальное средство защиты не­формального договора.

“Общее право” выработало таким образом свой институт обязательственного договора. Некоторые элементы его были заимствованы из римского права, в частности самое понятие соглашения сторон как юридического факта, порождающего права и обязанносги. Но это заимствование не было непосред­ственным; оно осуществлялось в борьбе против принципов римского права и обусловливалось только тем, что римское договорное право было рациональной и адэкватной формой для отношений обмена свободных товаровладельцев в услови­ях частной собственности. Многие особенности английского

84 См. W. S. Holdsworth. Op. cit, v. Ill, P. 451—452. as Ibid., p. 452.


5 Р. О. Халфина


65


 


договорного права, сохранившиеся и до настоящего времени, обязаны своим существованием именно Своеобразной, и слож­ной истории развития договора в английском гражданском праве.

В первой четверти XVII в. заканчивается период формиро­вания института договора в английском праве. В дальнейшем договорное право продолжало развиваться, стремясь удовле­творять вновь возникающие потребности капиталистического ; оборота и требования господствующего класса. I   Большое значение для дальнейшего развития английского ' договорного права имело поглощение “общим правом” торго-1 вого права" (Law merchant). Попытки судов “общего права” действовать в этом направлении имели место еще в XV в. Именно в это время суды адмиралтейства, разбиравшие и опоры, связанные с договорами, и руководствовавшиеся в необходимых случаях нормами торгового права, были лише­ны юрисдикции по гражданским делам. Правда, позднее, при Генрихе VIII в юрисдикцию судов адмиралтейства было включено .право разбирать дела о договорах морской перевоз­ки и договорах, заключенных или подлежащих исполнению за морем. Суд адмиралтейства, как и торговые суды, довольно широко применял нормы римскогоправа, регулирующие договор.

Суды “общего права”, разбирая дела, связанные с торгов­лей, использовали обычаи и нормы, создававшиеся торговыми судами и судом адмиралтейства, хотя в отдельных случаях, когда они находили обычай неразумным, они отказывались от его применения. Это было одним из путей проникновения влия­ний римского права в “общее право”: отдельные положения римского права, которыми суды “общего права” не стали бы руководствоваться, находили в “общем праве” свое примене­ние как торговые обычаи 86.

По мере развития института договора в “общем праве” начинается постепенное поглощение им торгового права. Этот процесс, происходивший очень интенсивно при главном судье Холте (конец XVII в.), был окончательно завершен в середине ^ХУЛ1_в;_при главном-судье-^адс^идьде. Этот судья, деятель­ность которого оставила значительный след в истории 'англий­ского права, особое внимание уделял договорному праву. При нем окончательно завершился процесс поглощения торгового права “общим правом”.

К этому же времени относится также более интенсивное проникновение в “общее право” некоторых положений римско-

См. W. S. Holdsworth. Op. cit., v. V, p. 146—147.

60


го права. Политическая обстановка середины XVIII'в. значи­тельно отличалась от обстановки начала и середины XVII в. К этому времени окончательно определилась победа крупной буржуазии и обуржуазившейся земельной аристократии. Угро­за реставрации Стюартов отпала, и римское право как идеологическое средство врага перестало быть опасным. Поэтому попытки судьи Мансфильда перенести в английское право некоторые положения римского договорного права пе встретили сколько-нибудь серьезного противодействия. Однако более значительные заимствования он осуществить не смог.

Так, когда Мапсфильд, находившийся под сильным влия­нием работ французского цивилиста XVIII в. Потье, пытался изменить английское понятие встречного удовлетворения в договоре__(соп$к1егауоп) и сделать его равнозначным понятию causa в сделке, его попытки не им&ли успеха. Решения, выно­сившиеся им с применением понятия causa, не стали прецеден­тами и были дальнейшей практикой отменены. Для господ­ствующего класса Англии в ряде случаев более выгодным было сохранение противоречивых и запутанных норм “общего права”, нежели введение более четких и законченных принципов римского права.

В дальнейшем, в конце XVIII и в XIX в., а особенно в период империализма и общего кризиса капитализма, основ­ные положения английского договорного права существенно изменялись в соответствии с требованиями господствующего класса. Эти изменения будут рассмотрены в последующих гла­вах при освещении основных положений действующего до­говорного права.

Институт договора в том виде, в каком он окончательно сложился в английском праве в XVII—XVIII вв., был целиком перенесен английскими колонизаторами в Америку и лег в основу договорного права США. Таким образом, все слож­нейшие перипетии развития договора в английском праве, имевшие значительное влияние на правовую форму, в которой он окончательно выкристаллизовался, в такой же степени от­разились и на договоре в гражданском праве США. Дальней­шее развитие договорного права США не отличалось от разви­тия договорного права Англии' какими-либо существенными” качественно новыми особенностями. Однако в некоторых част­ностях договор в “общем праве” большинства штатов США отличается от договора “общего права” Англии. Эти отличия связаны с конкретными условиями капиталистического разви­тия США.

Понятие “договорного права США” является в известной мере условным. Законодательство в области гражданского

5*     Q7


нрава отнесено, в основном, к компетенции штатов, а не феде­рации. Таким образом, в каждом штате формально имеется свое договорное право. В действительности же, во всех шта­тах, за 'исключением Луизианы, действуют нормы “общего права”, в основе которых лежит сформировавшийся в Англии институт договора.

В период империализма, когда крупные монополии оказы­ваются иногда заинтересованными в унификации норм дого­ворного права США, предпринимаются попытки издания единообразных законов, регулирующих отдельные виды до­говоров.

Так, почти во всех штатах США-принят единообразный закон о продаже товаров (Uniform Sales. Act), 'в основном воспроизводящий соответствующий английский закон 1893 г. Во многих штатах США принят также единообразный закон о ценных бумагах. Следует, отметить, что эти единообразные законы .в основных своих чертах чрезвычайно сходны с английскими законами по аналогичным вопросам. Однако эти единообразные законы регулируют только отдельные виды договоров. Что же касается общих положений о договоре, то здесь следует упомянуть о Своде договорного права (Resta­tement of the Law^Contract), составленном Американским ин­ститутом права и изданном ib 1932 г. В основном он воспроиз­водит нормы сложившегося в Англии “общего права”. Свод договорного права представляет собой частную кодификацию норм “общего права”, регулирующих договор, и не обладает нормативной силой. Однако в некоторых случаях суды ссыла­ются на этот Свод, поскольку в нем собраны основные нормы “общего права”, относящиеся к договорам.

Констатируя появление в английском праве в первой чет­верти XVII в. общей концепции договора, английский историк права Голдсуорт отмечает, что развитие этой концепции шло не путем разработки различных исков, защищавших отдель­ные виды договоров, а путем поглощения их наиболее рацио­нальной формой иска. Вследствие этого в Англии было создано общее понятие договора.

По мнению Голдсуорта, такое разрешение вопроса объяс­няется тремя причинами: 1) конкуренция судов “общего права” между собой и особенно конкуренция их с судом лор­да-канцлера заставляла суды общего права развивать и совер­шенствовать наиболее рациональные формы исков; 2) раз­личные формы исков благодаря этому так развились, что грани между ними стали стираться, они могли конкурировать один с другим; 3) иск “о принятом на себя” оказался настолько удобной и гибкой формой, что смог послужить базой, развития общего понятия договора.

08


Этими причинами автор объясняет появление и развитие правовой защиты неформального договора в английском праве87. Это воззрение, широко распространенное в англий' ской историко-правовой литературе, основывается на анализе правовой формы, оторванной от ее экономического содержа­ния. Оно ярко иллюстрирует несостоятельность методологии буржуазной правовой науки, ограничивающейся изучением формы и не пытающейся разобраться в истинных причинах явлений.

Обстоятельства, когорые Голдсуорг рассматривает как причины возникновения института договора в “общем праве”, являются не причиной, а следствием гораздо более глубоких экономических и политических факторов. Нарождающийся про­мышленный капитал, одним из обязательных условий развигия которого был свободный, и устойчивый оборот товарных и денежных масс, требовал надлежащей правовой формы регу­лирования отношений обмена. Если бы эта форма не была создана в “общем праве”, она была бы заимствована извне. Поэтому суды “общего права” проявляли столь несвойствен­ную им гибкость, отказываясь от традиционного формализма и консерватизма, и за сравнительно короткий срок выработа­ли такую удобную для капиталистического оборота ф^рму, как иск “о принятом на себя”. В области регулирования договорных отношений “общее право” и в дальнейшем быстро находило адекватную юридическую форму, отве­чающую возникающим новым требованиям господствующего класса.

Совершенно иначе обстояло дело в тех случаях, когда установление новой формы правового регулирования не было в непосредственных интересах   господствующих классов. В подтверждение этого можно привести пример развития \ деликтного права Англии (Law of torts). Установление опре­деленных общих принципов деликтной ответственности не представляло особого интереса для господствующего класса. Его интересам больше соответствует состояние известной неясности и неопределенности, дающее ему возможность использовать в своих целях классовый состав суда. Поэтому в области деликтного права суды “общего права” далеко не проявляли той гибкости и стремления к установлению формы, соответствующей изменяющимся отношениям, как в области договорного права. До настоящего времени английское право не знает общего понятия гражданского правонарушения. Отдельные виды правонарушений с точно определенным составом не могут исчерпать все возможные в современных

87 См. W. S. Но Ids worth. Op. clt„ v. Ill, p. 453—454.

69


условиях случай причинения вреда. В ряде отдельных положе­ний современного деликтного права много архаических пере-

\тг уг т' v f\ D

В настоящей главе мы пытались на конкретном историче­ском материале показать, как создававшийся в недрах фео­дального общества капиталистический базис формировал и создавал свою надстройку, свои правовые институты. Это обращение к истории развития договора в значительной мере поможет понять истинный характер особенностей современного английского договорного права, рассмотрению которого посвя­щены последующие главы настоящей работы.


Глава 11

ОСНОВНЫЕ ЧЕРТЫ ДОГОВОРА В АНГЛИЙСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

§ 1. ЗНАЧЕНИЕ ДОГОВОРА В АНГЛИЙСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

1) Область применения договора

Роль и значение договора в английском гражданском пра­ве, как и в любой другой гражданско-правовой системе, могут ^быть поняты лишь исходя из анализа экономического содер­жания отношений, опосредствуемых договором.

Анализируя законы капиталистической экономики, Маркс показывает сущность правовой формы договора в буржуаз­ном обществе, раскрывает служебную роль договора, содер­жание тех отношений, формой которых он является. “Чтобы данные вещи могли .относиться друг к другу как товары, товаровладельцы должны относиться друг к другу как лица, воля которых распоряжается этими вещами: таким образом, один товаровладелец лишь по воле другого, следовательно каждый из них лишь при посредстве одного общего им обоим волевого акта, может присвоить себе чужой товар, отчуждая свой собственный. Следовательно, они должны признавать друг в друге частных собственников. Это юридическое отно­шение, формой которого является договор, все равно, за­креплен ли он законом или нет, есть волевое отношение, в котором отражается экономическое отношение. Содержание этого юридического, или волевого, отношения дано самим эко­номическим отношением. Лица существуют здесь одно для другого лишь как представители товаров, т. е. как товаро­владельцы” \.

Значение договора в капиталистическом обществе заклю­чается в том, что он представляет собой основную правовую 'форму отношений капиталистического обмена. Договор яв­ляется той юридической формой, в которой товаровладельцы

' К Маркс. Капитал, т. I. Госполитиздат, М„ 1955, стр 91—92

71


признают друг в друге собственников товаров и в, которую облекается переход товара от одного собственника к другому. Экономическое отношение обмена выступает в юридической форме перехода права собственности на основании договора. Капиталистическое государство, выражая волю господствую­щего класса и защищая его интересы, признает такую форму обмена и снабжает ее осуществление санкцией государствен­ного принуждения.

В юридическом отношении договора маскируется его эко­номическая сущность. “Вещи сами по себе внешни для чело­века и потому отчуждаемы. Для того чтобы это отчуждение стало взаимным, люди должны лишь- молчаливо относиться друг к другу как к частным собственникам этих отчуждаемых вещей, а значит, и как к независимым друг от друга лично­стям” 2. Эти условия, необходимые для капиталистического обмена, обеспечиваются буржуазным государством посред­ством ряда правовых институтов, в том числе и посредством договора. В буржуазных принципах договора (формальном равенстве сторон, признании договора актом “свободной во­ли”) маскируется действительное содержание договора, тот-факт, что договор является правовой формой отношений капи­талистического обмена, основной правовой формой капитали­стической эксплуатации.

В капиталистическом обществе рабочая сила является то­варом, который рабочий вынужден продавать для того, чтобы не умереть с голоду. Поэтому и трудовые отношения в капи­талистическом обществе облекаются в форму договора. До­говор в этом обществе представляет собой, таким образом, основную правовую форму эксплуатации в области производ­ства. Однако существенные особенности и специфика трудово­го договора, опосредствующего отношения эксплуатации наемного труда, требуют специального изучения и в настоя­щей раооте не исследуются. Мы рассматриваем лишь основ­ные положения, регулирующие гражданско-правовой договор.

Огромное экономическое значение обмена в капиталисти­ческом обществе предопределяет и значение правовой формы договора. Весь путь, который проходит, товар от производите­ля к потребителю, опосредствуется самыми разнообразными видами договора. Этодоговоры между производителями в различных отраслях производства, договоры перевозки, договоры между производителями и торгующими организация­ми, между оптовыми и розничными торговцами, договоры между торговцами и потребителями. В правовой форме до­говора осуществляется оказание различного рода услуг произ-

2 К, М а р к с. Капитал, т; I, стр. 94.

72


Бедственного и бытового характера: строительство, ремонт, коммунальное обслуживание и т. п. Договор опосредствует самые различные по своему характеру и социальному значе­нию отношения: отношения между фирмами-монополиста­ми, между банками и концернами, отношения между мелкими ремесленниками и заказчиками, между потребителями и об­служивающими их торговыми, транспортными, коммунальны­ми организациями.

В сфере обращения происходит реализация и распределе­ние между представителями господствующего класса произ­веденной рабочим классом прибавочной стоимости. Это осуще­ствляется в обстановке острой борьбы между учасгниками капиталистического оборота и отдельными группировками внутри господствующего класса. Маркс доказал, что обраще­ние или товарообмен не создают никакой стоимости, что един­ственным источником прибавочной стоимости является при­своение классом капиталистов неоплаченного труда рабочих. Маркс вместе с тем указал, что в сфере обращения один конт­рагент “может быть настолько ловким плутом, что всегда наду­вает своих коллег...” 3 Таким образом, уже в период промыш­ленного капитализма, к которому относится исследование Маркса, сфера обращения представляла собой арену жесто­кой борьбы участников капиталистического оборота.

Экономическое содержание договора обусловило и его основные черты. Государство в период промышленного капи­тализма внешне не вмешивается в конкурентную борьбу уча­стников капиталистического оборота. Однако в действитель­ности оно создает условия для того, чтобы сильнейший участник мог полностью использовать свои экономические преимущества в борьбе с более слабыми конкурентами.

Этим объясняются диспозитивность подавляющего боль­шинства норм договорного права, отдающая более слабую экономически сторону во власть более сильной; деклариро­вание принципа “свободы договора”, означающее на деле свободу для более сильного контрагента навязать свою волю более слабому; принцип формального равенства сторон в до­говоре, маскирующий фактическое неравенство; положение о безусловной обязательности соблюдения договора, чаще всего ударяющее по более слабому из участников капитали­стического оборота.

С переходом капитализма в его последнюю стадию им­периализмиз конкурентной борьбы вырастают монополии, не только не устраняющие конкуренции, но существующие наряду с ней и делающие ее еще более острой. Централизация

3 Там же, стр. 169.

73


капитала, усиление и рост монополий, сращивание промышлен­ного и банковского капитала, экспорт капитала и ограбление колониальных и полуколониальных стран, все это осуще­ствляется в правовой форме договоров. Посредством догово­ров купли-продажи монополии скупают за бесценок имуще­ство разоренных ими конкурентов мелких и средних собственников. Договоры займа опосредствуют отношения капиталистического кредита, одного из важнейших рычагов в руках финансовой олигархии. Говоря о дележе рынков между монополистическими 'союзами, между картелями, Ленин указывал, что это осуществляется по договорному со­глашению 4.

В условиях общего кризиса капитализма и господства моно­полий усиливается и расширяется эксплуатация в сфере обра­щения. Энгельс показал, что трудящиеся в капиталистических странах подвергаются жесточайшей эксплуатации не только в области производства. Помимо присвоения неоплаченного труда основной формы капиталистической эксплуатациигосподствующий класс осуществляет эксплуатацию рабочих также в сфере обращения.

Правда, рабочий эксплуатируется здесь уже не в своем качестве рабочего, а как нанимающий жилье, как потребитель, покупающий продукты первой необходимости, пользующийся коммунальными услугами, транспортом и т. д. Его судьбу в этом отношении разделяют и представители мелкой буржуа­зии, разоренные мелкие собственники, безработная интелли­генция, мелкие служащие5. Сосредоточив в своих руках ком­мунальное обслуживание населения, городской транспорт и значительную часть жилищного фонда в городах, компании-монополисты диктуют свои условия потребителям, наживая огромные прибыли. Все эти отношения также облекаются в правовую форму договора.

Поскольку империализм, являющийся последней стадией капитализма, сохраняет ту же форму собственности на орудия и средства производства, которая присуща эпохе промышлен­ного капитализма,постольку и договор в .своих общих и основных чертах остается неизменным. Однако отдельные по­ложения буржуазного договорного права в период империа­лизма и общего кризиса капитализма изменяются, подчас весьма значительно для того, чтобы лучше обслуживать инте­ресы монополий.

При рассмотрении в дальнейшем основных положений договорного 'права Англии, будут отмечены те изменения, кото-

4 См. В И Ленин Соч., т. 22, стр. 193.

5 См К М а р к с, Ф. Энгельс. Избранные произведения, т. I, стр. 514-533

74


рые они претерпели в период империализма. В данной же связи необходимо лишь указать на общее направление этих из­менений, которые могут быть в основном сведены к сле­дующим.

1) Отказ буржуазного права в ряде случаев даже от фор­мальной “свободы договора”, провозглашавшейся буржуазией в период промышленного капитализма. В период империализ­ма лозунг “свободы договора” иногда оказывается неудобным для монополий и они часто отказываются от него, используя государственный аппарат для внеэкономического принужде­ния. В связи с этим в период империализма и общего кризиса 7 капитализма значительно расширяется государственное регу­лирование договорных отношений, осуществляемое не только путем соответствующего законодательства, но в еще большей степени посредством нормотворческой и административной деятельности органов исполнительной власти.

2) В период империализма и общего кризиса капитализма глубочайшая дезорганизация капиталистической экономики несовместима с соблюдением принципа безусловной обяза­тельности исполнения договора, характерного для буржуазно­го договорного права в период промышленного капитализма. Войны и подготовка к ним, кризисы, инфляция, падение меж­дународной торговли, постоянная неустойчивость оборотавсе это делает невозможным нормальное исполнение до­говорных обязательств участниками капиталистического обо­рота. Вместе с тем, несоблюдение своих договорных обяза­тельств оказывается зачастую (как это будет показано в гл.У) весьма выгодным для монополий. Эти причины обусловили отказ буржуазии в период империализма и общего кризиса капитализма от принципа безусловной обязательности испол­нения договора, выдвинутого буржуазией в период промыш­ленного капитализма.

3) Господство монополий создало ряд новых договорных форм, в которых элемент соглашения, выражения “воли това­ровладельца” уже не только по существу, но и по форме является чистой фикцией. Сюда относятся так называемые “договоры присоединения”, “принудительные договоры”, все положения которых выработаны монополиями, а за контр­агентом остается только формальное право присоединиться или не присоединиться к договору на условиях, установленных

монополией.

Однако эта “свобода выбора” также является сугубо фор­мальной, ибо в подавляющем большинстве случаев контрагент оказывается в таком положении, что единственная для нею возможностьэто принять условия, предложенные монопо­лией, как бы невыгодны они ни были.

75


4) Монополии устанавливают свои типовые условия дого­воров, так называемые формуляры, которые на практике рас­сматриваются как нормы права, регулирующие отношения данной монополии с ее контрагентами. Таким образом, к сво­ей экономической власти монополии добавляют силу государ­ственного принуждения. Более того, многие буржуазные юри­сты объявляют эти формуляры монополий “источником пра­ва” и пытаются распространить их действие и на те отношения, в которых не было формального согласия контрагента на при­менение данного формуляра.

5) Господство финансовой олигархии, резкое усиление спе­кулятивных элементов в сфере обращения приводят к созда­нию ряда новых договорных форм, основное назначение кото­рых опосредствовать чисто спекулятивные операции, осуще­ствляемые капиталистическими фирмами. Происходит резкое увеличение сферы обращения ценных бумаг, расширение кру­га банковских операций, применение сделок продажи товаров сиф на плаву и т. д.

Таким образом, договор, формально сохраняя свои основ­ные черты, сложившиеся еще в период промышленного капи­тализма, в условиях империализма претерпевает ряд сущест­венных изменений. Однако и в условиях империализма и об­щего кризиса капитализма договор продолжает оставаться основной правовой формой, опосредствующей отношения ка­питалистического обмена. 'Это основное экономическое содер­жание договора обусловливает его правовую форму как в ее основных чертах, так и в ряде деталей и частностей.

Значение договора в капиталистическом обществе не огра­ничивается, однако, сферой обмена. Маркс писал о том, что в условиях капиталистического оборота, все даже мощи свя­тыхпревращается в объект денежной сделки6. Правовой формой такого превращения является договор. В правовой форме договора продаются и покупаются личные права: право на вступление в брак с определенным лицом или отказ от вступления в брак, право на проживание в определенной местности, на занятие тем или иным видом деятельности, на обращение к суду и т. д.7. Заключение таких договоров, озна­чающее, что государство санкционирует превращение личных прав в объект имущественной сделки и обеспечивает выполне­ние этих сделок силой своего принуждения, облегчается в Анг-

6 См. К. Маркс. Капитал, т. I, стр. 138.

7 Следует иметь в виду, что в английском праве, как и в других бур­жуазных гражданско-правовых системах, семейное право является частью гражданского права и действие норм договорного права (как и других институтов английского гражданского права) распространяется и на область семейных отношений.

70


лии тем, что основным источником договорного права являет­ся некодифицированное “общее право”.

Судья не связан законом, который более или менее четко устанавливал бы, какие группы отношений являются объектом правового регулирования. Судья может вмешаться в любые отношения, создавая норму “общего права”, с обратной силой регулирующую эти отношения. Такое отсутствие более или менее определенно установленных границ между правовыми отношениями и общественными отношениями, не регулируе­мыми правовой нормой, создает условия для того, чтобы пре­вращение личных отношений в объект сделки получало право­вое признание и снабжалось санкцией государственного при-) нуждения.

В главе I приводились дела, в которых брак с определен­ным лицом рассматривался как основание для возникновения обязательства третьего лица выплатить одному из брачущихся или его родным определенную денежную сумму или предоста­вить какую-либо выгоду. Таким основанием брак считается и в настоящее время. Правовой защитой пользуются догово­ры, устанавливающие обязательство вступить в брак с опреде ленным лицом или обязательство не вступать в брак с опре­деленным лицом 8.

Маркс приводит в одной из своих стагеи следующее дело. Некий Симпсон был посредником при продаже церковной должности и должен был получить от “продавца” и от “по­купателя” вознаграждение в сумме 300 ф. ст. Однако контракт на продажу церковной должности был расторгнут, в резуль­тате чего Симпсон потерял ожидаемый гонорар. Симпсон предъявил иск о неисполнении договора. Суд, не смутившись предметом сделки, признал факт нарушения договора и поста­новил возместить Симпсону понесенные им расходы в сумме 50 ф. ст.9

Это решение не приводится в английской правовой лите­ратуре. Могут сказать, что оно относится к середине XIX в. и не стало “ведущим казусом”, прецедентом. Можно, однако, привести дело, публикуемое в качестве обязательного преце-

•дента в одном из сравнительно новых сборников казусов, а также упоминаемое в последних изданиях курсов договорно­го права и в решениях судей: дело Болтона против Мэддена (Bolton v. Madden, 1873) i°.

8 См., напр., J. Charlesworth. The Principles of Mercantile Law. L., 1945, p. 24; W. R. An son. Principles of the Law of Contract. Ed.

•by Corbin, Fifth American edition, N. Y., 1930, p. 101; Самонд и Вильяме. Основы договорного права. М., ИЛ., 1955, стр. 211—212;

•“Ha'sbury's Laws of England”, Second edition, v. VII, L., 1932, p. 108—109.

9 См. К. Маркой Ф. Энгельс. Соч., т. 11, стр. 98.

10 См. “Chorley and Tucker's Leading Cases on Mercantile Law”. L., 1940.

77


В одном благотворительном учреждении был установлен такой порядок, что лица, которым учреждение оказывало по­мощь, определялись на собрании “благотворителей” путем голосования, причем количество голосов каждого “благотвори­теля” было пропорционально той сумме, которую он вносил в кассу учреждения. Болтон договорился с Мэдденом о том, что внесет такую сумму, которая даст ему 28 голосов и огдаст эти голоса в пользу кандидата, которому хотел оказать по­мощь Мэдден. Мэдден со своей стороны должен будет внести при последующем голосовании такую же сумму и отдать свои 28 голосов за кандидата, названного Болтоном.

Болтон выполнил свое обещание, а Мэдден свое обязатель­ство нарушил. Тогда Болтон внес вместо Мэддена сумму, ко­торая должна была дать ему 28 голосов/ (это составляло 7 ф. ст. и 7 шилл.), отдал эти голоса за своего кандидата, а затем предъявил к Мэддену иск о нарушении договора и воз­мещении причиненных ему убытков. Суд признал, что согла­шение Болтона и Мэддена обладает всеми признаками до­говора и защищается правом, а поэтому Мэдден должен воз­местить “убытки” Болтона в сумме 7 ф. ст. и 7 шилл.

Можно привести и другие примеры того, как буржуазное право санкционирует превращение в объект денежной сделки таких отношений, как выбор мужа или жены, занятие церков­ной должности, оказание помощи нуждающимся.

Отдельные английские юристы выступают против право­вой защиты договоров, объектом которых являются отноше­ния чисто личного характера. В частности, при обсуждении в печати вопроса о необходимых изменениях в англии^лом законодательстве, многие видные юристы высказывались за отказ от иска о нарушении обещания жениться н. Еще Дик­кенс в бессмертном “Пиквикском клубе” с уничтожающим сарказмом показал типичное дело, возникающее из такого иска. Однако до сих пор иски о нарушении обещания женить­ся довольно часто встречаются в практике английских судов.

2) Соотношение договорного и деликтного права

При определении значения и места договора в английском гражданском праве следует иметь в виду, что английское пра­во не содержит общего понятия гражданского правонаруше­ния, а знает лишь отдельные гражданские деликты с точно определенными составами. Поэтому форма договора иногда используется для возмещения вреда, причиненного граждан­ским правонарушением; наличие договора часто признается

" См G Gardiner. The Machinery of Law Reform in England. “The Law Quarterly Review”, 1953, v, 69, p, 50.

78


в тех случаях, когда основанием возникновения обязательс1ва является деликт. Кроме того, поскольку институт договорной ответственности в английском праве разработан лучше, неже­ли деликтная ответственность, практика вместо деликтной ответственности иногда применяет договорную, хотя бы для этого и приходилось делать большие натяжки и прибегать к весьма искусственным построениям.

Примером этого может служить дело Клэрка против Дан-рэвена (Clarke v. Dunraven, 1897). Истец и ответчиксоб­ственники двух яхтпринимали участие в гонках на яхтах, устраивавшихся яхт-клубом. Условия гонок предусматривали возмещение ущерба, который мог бы быть причинен столкно­вением судов. Маневрируя перед стартом, яхта 01ветчика на­скочила на яхту истца и потопила ее.

^ Вопрос о возмещении ущерба собственнику потопленной яхты рассматривался судом не в плане деликтной, а в плане' договорной ответственности. Суд признал, что согласие сто­рон участвовать в гонках на известных им условиях, включав­ших обязанность возместить причиненный ущерб, создало между этими сторонами договорное обязательство возместить ущерб, который одна сторона причинит другой. Таким обра­зом, ответственность собственника яхты, потопившей другую яхту, рассматривалась как договорная ответственность. Вряд ли нужно останавливаться на искусственности такой конструк­ции. Тем не менее этот казус является одним из прецедентов, устанавливающих определенный принцип 12.

Рассматривая вопросы о соотношении договорной и де­ликтной ответственности, необходимо отметить, что в Англии договор может предусматривать освобождение стороны от ответственности за причиненный по ее вине вред.

Нормы английского права (как и права тех стран, в кото­рых, с теми или иными изменениями, принята английская пра­вовая система), устанавливающие ответственность за причи­ненный вред, носят диопозитивный характер и могут быть изменены по соглашению сторон. В этом отношении англий­ское право отличается от других буржуазных гражданско-пра-вовых систем, в которых нормы деликтного права в основном являются нормами императивными.

Французский гражданский кодекс и судебная практика проводят, хотя и не всегда последовательно, принцип ответ­ственности каждого причинившего по своей вине вред друго­му; здесь нормы деликтного права (ст. ст. 1382—1386) —им­перативные нормы. Договор по французскому праву, как

12 Изложение казуса и комментарии к нему см G С С he sire and С Н S Fifoot The Law of Contract, Fourth edition, L, 1956, p 28—29.

79


правило, может освободить сторону от ответственности за слу­чайно причиненный ею вред или за неосторожность, но не может освободить ее от ответственности за умысел или грубую неосторожность. Лишь и договорах морской, и особенно воздушной перевозки практика в некоторой мере отклоняется от соблюдения этого правила13. Такой же характер имеют нормы деликтного права Германии 14, Швейцарии и ряда дру­гих буржуазных стран.

Освобождение или ограничение ответственности одной из сторон за причиненный по ее 'вине вред особенно часто имеет место в английском праве в договорах перевозки, заключае­мых железнодорожными, пароходными и авиационными ком­паниями или организациями внутригородского транспорта, т. е. теми организациями, деятельность которых связана с экс­плуатацией источников повышенной опасности. Решения по спорам, возникающим между пассажирами и компаниями, объединяются в английской практике под общим названием “билетных дел” (ticket cases). Эти “билетные дела” представ­ляют большой интерес, ярко иллюстрируя классовую направ­ленность приведенной нормы. Остановимся на некоторых из них.

Характерно в этом отношении дело Томпсон против желез­нодорожной компании (Thompson v. L. M. and S. Ry, Co, 1930) 15. Истица, не умевшая читать, просила свою племянницу приобрести для нее билет на экскурсию. На лицевой стороне билета была пометка: “экскурсионный; условия на обороте”, а 'на обороте было указано, что билет выпущен на условиях, предусмотренных в расписаниях компании. В расписании (ко­торое продавалось отдельно и стоило 6 пенсов) было указано, что компания не несет ответственности за ущерб, причиненный пассажирам, какими бы причинами этот ущерб ни был вы­зван. Истице во время поездки были причинены телесные повреждения, и она предъявила иск о возмещении ущерба. Апелляционный суд признал, что требование истицы необо-

13 См. M. Planiol et G. Ripert. Traite elementaire tie droit civil. P., 1949, t. II, p. 344; A. Colin et H. С a pit ant. Cours elementaire de droit civil francais, t. II. P., 1948, ip. 228—229; H. iet L. Mazeaud, J. Mazeaud. Lecons de droit civil, t. deuxieme. P., 1966, pp. 590—600.

14 Здесь и в дальнейшем имеются в виду нормы Германского граждан-ского уложения (ВОВ), действующего в Федеральной Республике Герма­нии. В Германской Демократической Республике нормы BQB находят ограниченное применение.

15 Изложение казуса см. G. С. С h е s i г е and С. H. S. F i f о о t. Op. cit., p. 100—101; см. также Самонд и Вильяме. Указ. соч., стр 106—108; Pollock's Principles of Contract”. Thirtheenth edition by P. H. Winfield. L., 1950, p. 41,43; “Chitty's Treatise on the Law of Contracts” L., 1937, p. 729.

80


снованно, так как одним из условий договора было освобож­дение компании от ответственности за причиненный вред.

Любопытен один из аргументов, который привел суд в обоснование своего решения: если истица получила билет на экскурсионную поездку по более дешевой цене, то она должна была понимать, что железнодорожная компания может вклю­чить в договор выгодные для себя условия. Таким условием и было освобождение компании от ответственности. Суд совер­шенно не посчитался с тем, что железнодорожная компания не довела до сведения пассажира оговорки об освобождении от ответственности. Между тем в некоторых решениях суды ссылались на то, что лицо, устанавливающее оговорку об освобождении от ответственности, обязано доказать, что оно уведомило контрагента о наличии такой оговорки 16.

Следует указать, что дешевые билеты, продаваемые на день или полдня, на специальные субботние и экскурсионные поезда, которыми пользуются наименее обеспеченные слои населения, содержат, как правило, оговорку об освобожде­нии железнодорожной компании от ответственности за вред, причиненный источником повышенной опасности, независимо от наличия вины компании 17. С такой же оговоркой выпуска­ются обычно и бесплатные служебные билеты, в которых ука­зывается, что компания не несет ответственности перед дер­жателем билета или его представителями за ущерб, “чем бы он ни был причинен, кроме тех случаев, когда служащий со­вершал поездку на работу или по делам службы” 18.

Эта оговорка толкуется довольно широко и, как показы­вает решение по делу Уилки против Лондонской конторы пас­сажирского транспорта (Wilkie v. L. P. Т. В., 1946), может применяться и тогда, когда вред был причинен еще до того, как пассажир успел воспользоваться своим бесплатным биле­том. Приведем обстоятельства этого дела. Уилки, служащий конторы, собирался ехать по своим личным делам. Когда он садился в автобус, кондуктор, не посмотрев, успели ли все пассажиры сесть, по небрежности дал сигнал к отправлению, и Уилки, который успел одной ногой стать на ступень­ку, был отброшен от машины, упал и получил серьезные

16 Напр., в решении по делу Grierson v International Travel (1952) суд удовлетворил требование истца о возмещении ему стоимости утерянного багажа на том основании, что ответчик бюро путешествий не доказал, что он довел до сведения истца оговорку об освобождении от ответствен­ности (“Current Law”, 1952, N 10, § 46).

17 cm. “Chitty's Treatise on the Law of Contracts”, p. 730, см. также H. В. Sales Standard Form Contracts. “The Modern Law Review”, 1953, ,N 3, July, p. 318—343.

18 См. там же, а также дело Cosgrove v. Horsfall (1945) “Times Law Reports and Commercial Cases”, vol. 62, 1946, N 7.

6 Р. О. Халфипа                                                       81


в договорах, заключаемых компаниями 23. Это предположение, несомненно, имеет основания.

Таким образом, в области отношений, связанных с эксплу­атацией источника повышенной опасности (железнодорожная, морская и воздушная перевозки) английское гражданское Право допускает уменьшение или полное освобождение причи-нителя от ответственности даже при наличии его вины. Это положение целиком в интересах крупных транспортных ком­паний и в большинстве случаев бьет по беднейшим слоям населения. Люди, вынужденные ради экономии средств поль­зоваться “дешевыми” поездами, “дешевыми” билетами в поез­дах, лица, использующие свое право бесплатного проезда, ли­шены возможности привлечь к ответственности компанию за причиненный ею ущерб. К тому же компании, как показывает дело Томпсон, очень ловко оформляют свой отказ от ответ­ственности за причиненный вред. Малограмотному или просто неискушенному в юридических тонкостях пассажиру и невдо­мек, что, купив билет, он берет на себя весь риск путешествия даже в том случае, если ему причиняется ущерб непосред­ственно по вине компании.

Предоставление транспортным компаниям возможности освободить себя по договору от ответственности за причинен­ный ущерб способствует тому, что они не принимают 'всех необходимых мер, которые обезопасили бы пассажиров от связанного с путешествием риска. Особенно это относится к пассажирам “дешевых” поездов.

Освобождение железных дорог от ответственности за при­чиненный ими ущерб, особенно при массовых перевозках, неоднократно вызывало широкое возмущение передовой обще­ственности Англии. Еще .в 1937 г. в парламенте был сделан запрос по этому поводу. Министр транспорта ответил, что, по сообщению, железнодорожных компаний, последние не. могут принять на себя ответственность за ущерб, причиняемый пас­сажирам, пользующимся дешевыми билетами в поездах. Под давлением общественности железнодорожные компании вы­нуждены были все же дать заверения, что они в ряде случаев откажутся от оговорок об освобождении от ответственности за причиненный ими ущерб в отношении пассажиров, пользую­щихся “дешевыми” билетами (кроме пассажиров, пользую­щихся льготными или бесплатными билетами) 24.

Однако фактически в этом вопросе ничего не изменилось. В 1949 г. женщина, ехавшая по так называемому “рабочему билету”, попала под вагон и лишилась ног. По условиям биле­та она не могла получить возмещение за причиненный вред.

\ ''Wht? Law Journal”/ 19б4, N 4637, р, 785. ” См. II В. Sales. Op. cit„ p. 318—342.


Женщины округа, в котором это произошло, обратились с петицией, требующей от правительства установления обязан­ности возмещения ущерба в аналогичных случаях. В связи с этой петицией, один видный общественный деятель обратился с запросом к министру транспорта, который ответил, что во­прос об установлении ответственности железнодорожных ком­паний за причиненный ими ущерб в тех случаях, когда пас­сажиры едут по “рабочим” или другим видам “дешевых” би­летов, рассматривается и подготовляется, а до его разрешения будет установлен более “либеральный подход” к удовлетво­рению требований потерпевших. Хотя компании по “общему праву” и не обязаны возмещать в этих случаях ущерб, они это будут делать “ex-gratia”25.

Совершенно очевидно, что потерпевшим не особенно при­ходится рассчитывать на эти платежи “ex-gratia” со стороны транспортных компаний. Если монополии избегают ответствен­ности тогда, когда она возложена на них правом, то что го­ворить о случаях, когда они по праву могут от этой отвег-ственности избавиться. Приходится только удивляться тому, что до сих пор для удовлетворения столь элементарного тре­бования, как требование потерпевшего о возмещении причи­ненного ему ущерба, последний должен обращаться к “мило­сти” причинителя.

Другой особенностью договора в английском праве являет­ся допустимость использования в некоторых случаях деликт-ных исков для защиты договорных притязаний участников до­говора.

Английское деликтное право знает особый вид гражданско­го правонарушенияпобуждение к нарушению договора (inducement of breach of contract), под которым понимается всякое вмешательство третьего лица, побуждающего одну из сторон в договоре к нарушению последнего. Наличие побуж­дения к нарушению договора устанавливается в тех случаях, когда третье лицо непосредственно убеждает сторону в дого­воре нарушить договор либо когда третье лицо лишает воз­можности сторону исполнить договор: уничтожает инструмен­ты, предназначенные для исполнения договора, физически препятствует исполнению26. Наличие побуждения к наруше­нию договора имеет место и в тех случаях, когда третье лицо, зная о том, что его контрагент связан договором, вступает с ним в сделку, предусматривающую совершение действий, являющихся нарушением договора27.

25 Ibid, p. 330.

" iDia , р. oou.

26 “Salmond on the Law of Torts”. Eleventh Edition by Henston, L, I. n. 408—412-

1953, р. 408—412. 27 Ibid, р. 230

85


повреждения. Истец настаивал на том, что вред был причинен ему еще до того, как он воспользовался бесплатным билетом и поэтому компания доджиа отвечать за ущерб, причиненный по вине ее служащего, на общих основаниях. Однако суд при­знал, что, поскольку истец садился в автобус с намерениемиспользовать свой бесплатный билет, компания не должна нести перед ним ответственности 19.

Характерный пример освобождения перевозчика от ответ­ственности перед пассажиром представляет собой решение судебного комитета тайного совета от 5 февраля 1947 г. по делу Лэдитта и других против Джинджер Кут Эйруэйс (Lud-chit and others v. Ginger Coote Airways, Ltd) 20. Истцы — пас­сажиры одного из самолетов компании потерпели значитель­ный ущерб во время пожара, возникшего на самолете по вине служащих компании. Однако на билетах пассажиров было указано, что компания н'е несет ответственности за ущерб, причиненный вследствие неосторожности, вины или ненадле­жащего поведения самой компании, ее служащих, агентов или участников. На этом основании суд Канады, а впоследствии и судебный комитет тайного совета отклонили требования истцов.

В решении судебного комитета было указано, что “соглас­но “общему лраву”, перевозчик пассажиров имеет полную свободу заключать такие договоры, которые ему выгодны, и его общая обязанность соблюдать 'надлежащую осторожность может (в той мере, в какой это не противоречит законодатель­ным ограничениям, существующим в Канаде) быть изменена специальным договором, расширяющим, уменьшающим или исключающим ее”.

Оговорки об освобождении перевозчика от ответственности за вред, причиненный пассажиру во время поездки, носят весьма широкий характер. Так, одна пароходная компания в продаваемых ею билетах указывала, что компания ни при каких условиях не несет ответственности за вред, причинен­ный пассажиру любыми действиями, упущениями или виной ее служащих. Из этого следует, что пассажир несет весь риск путешествия, причем риск не только случайного причинения ущерба, но и причинения ущерба по вине компании и ее слу­жащих. Аналогичные оговорки очень распространены в прак­тике железнодорожных, пароходных и авиационных компаний..

В деле Адлера против Диксона (Adier v. Dickson, 1954) 21 возник вопрос о том, освобождает ли эта оговорка от ответ-

19 “The Times Law Reports and Commercial Cases”, v. 62, 1946, N 7.

20 “The Times Law Reports and Commercial Cases”, v. 63, 1947, N 6.

21 “The Law Journal”, 1954, N 4637, р. 785.

82


ственности за причиненный ущерб не только компанию, но и тех конкретных служащих компании, по вине которых ущерб был причинен. Иными словами, может ли 'потерпевший в случае 'причинения ущерба предъявить иск непосредственно к тому из служащих компании, по чьей вине был причинен вред. Суд признал, что оговорка об освобождении от всякой ответственности за причиненный вред относится только к ком­пании и освобождает от ответственности ее, а не отдельных служащих, не являющихся стороной в договоре перевозки.

Таким образом, всю прибыль и выгоды от договора полу­чает компания, а возмещение ущерба, причиненного в связи с исполнением этого договора, 'перелагается на отдельных рабочих и служащих, ни в какой мере в получении этих при­былей не участвующих и отвечающих за причиненный ущерб только своей заработной платой. Классовая 'направленность приведенного судебного решения достаточно очевидна.

Вместе с тем такой способ возмещения ущерба не может удовлетворить и потерпевшего. При современной технике средств сообщения потерпевший в подавляющем большинстве случаев вообще не сможет указать того конкретного служа­щего, по чьей вине ему был причинен ущерб. Почти всегда ущерб бывает результатом ненадлежащей организации дея­тельности компании, результатом действий и упущений столь­ких лиц, что потерпевший не в состоянии отыскать конкретного виновника. Но даже в тех редких случаях, когда потерпевший сможет установить конкретного виновника и предъявить к нему иск, вряд ли это удовлетворит потерпевшего, так как практически, особенно если размеры причиненного ущерба велики, потерпевший не сможет взыскать со служащего пол­ное возмещение ущерба.

Решение по делу Адлера против Диксона привлекло вни­мание английских юристов и вызвало ряд критических заме­чаний в литературе. В статье, специально посвященной данной проблеме, указывается, что общая тенденция судов в этом во­просе заключается в том, чтобы не расширять применение ого-* ворок об освобождении от ответственносги за причиненный вред. Однако, по мнению автора статьи, этого нельзя делать за счет служащих, не являющихся стороной в договоре и не имеющих от него выгоды. В связи с этим автор критикует ре­шение по делу Адлера против Диксона 22. Другой автор счита­ет, что результатом решения по делу Адлера против Диксо­на будет еще большее расширение применения оговорок об освобождении от ответственности за причиненный вред

22 G. Т r e i t e I, Exeption Clauses and Third Parties “The Modern Law Review”, 1955, March, p. 172-177.

G'"         83


Положение о том, что побуждение к нарушению договора является гражданским правонарушением, понимается иногда в практике слишком широко и используется тогда, когда фактически имеет место не вмешательство третьего лица, а попыгка одной из сторон защитить свои интересы в договоре. Яркой иллюстрацией этого служит решение суда по делу Кэмден Номинис против Форси (Camden Nominees, Ltd v. For-cey, 1940). Истцом по делу была компания, занимавшаяся сдачей внаем квартир, ответчиком один из жильцов, сни­мавший квартиру. Так как компания не исполняла своих обя­зательна в отношении отопления, освещения и уборки квар­тир, ответчик пытался договориться с остальными съемщика­ми о том, чтобы задержать платеж арендной платы до испол­нения хозяевами своих обязанностей. Суд, признав, что ответчик “намеренно вмешивался в договорные права истца”, издал требуемое истцами “судебное запрещение” (injun­ction) 2S.

Вопрос о том, насколько были обоснованы претензии от­ветчика к истцу, в решении совершенно не освещен. Суд встал на защиту “договорных прав истца”, несмотря на то, что неис­полнением обязательств истца были в гораздо большей сте­пени задеты “договорные права” жильцов, и в частности ответчика,

§ 2. ИСТОЧНИКИ АНГЛИЙСКОГО ДОГОВОРНОГО ПРАВА

Английское договорное 'право, как и многие другие разде­лы гражданского права, до настоящего времени не кодифици­ровано. Основным его источником продолжает оставаться “общее право”. Некоторые институты и отдельные нормы до­говорного права сложились в “праве справедливости”. Сюда относятся: исполнение в натуре, частичное исполнение, дого­воры в пользу третьего лица, некоторые нормы, регулирующие последствия заключения договоров несовершеннолетними. Закон о судоустройстве 1873 г. (Judicature Act, 1873), допол­ненный Законом о судоустройстве 1875 г. (Judicature Act, 1875) и вступивший в силу 'в 1875 г., формально объединил “общее право” и “право справедливости”. Однако в практике эти две 'системы прецедентного права продолжают сосущест­вовать, не 'сливаясь. Институты “права справедливости” сохра­няют свои характерные черты, свой специфические средства правовой защиты (так называемые судебные запрещения, на­рушение которых карается судом). В Высшем суде имеется специальное отделение по делам канцлерского суда (Chancery

28 Изложение казуса см, “Law Quarterly Review”, v. LVI, 1940, № 223

8(i


division), рассматривающее дела, когорые до реформы были подсудны “суду справедливости”. Судьи и практикующие юристы специализируются либо в области “общего права”, либо “права справедливости” 29.

Институты и нормы, сложившиеся в “праве справедливо­сти”, не включены в “общее право”. Суд применяет эти ин­ституты или нормы как институты “права справедливости” в соответствии со специальными правилами. Нормы “права справедливости” применяются лишь в тех случаях, когда это допускается “общим правом”. Однако, если “общее право” допускает для данной категории дел применение норм “права справедливости”, последние имеют преимущество перед норма­ми “общего права”.

В период империализма и общего кризиса капитализма значительно расширяется законодательное регулирование иму­щественных отношений, в частности и договорных отношений. Однако это регулирование осуществляется в Англии не путем законодательного разрешения основных, общих вопросов до­говорного права, не путем систематизации и кодификации его, а посредством принятия отдельных законов, регулирующих либо некоторые частные вопросы, относящиеся ко всем 'видам договоров, либо отдельные виды договоров.

Количество законов, целиком посвященных регулированию вопросов договорного права, очень невелико. Изданный .в 1943 г. Закон об изменении права в отношении договоров, не исполненных в связи с невозможностью исполнения Law Reform (Frustrated Contracts) Act устанавливает те правовые последствия, которые наступают в случае признания договора не подлежащим исполнению в связи с невозможностью испол­нения (“тщетностью”) договора 30.

Закон об изменении 'права в отношении исковой защиты договоров 1954 г. Law Reform (Enforcement of Contracts) Act отменил существовавшее ранее требование письменной формы для некоторых видов договоров. Закон о соглашениях, ограничивающих свободу промысла 1956 г.The Restrictive Trade Pratices Act установил недействительность ряда ограни­чительных соглашений, одновременно санкционировав неко­торые виды ограничительных соглашений, признаваемых ра­нее недействительными по “общему праву”.

Отдельные нормы, касающиеся некоторых частных вопро­сов договорного права, содержатся в законодательных актах, регулирующих отношения собственности, правоспособность и дееспособность физических и юридических лиц и другие


155.


29 См. Н. G. Handbury. English Courts of Law. Oxford, 1945, p. 126,

30 Подробно о “тщетности” договора см. гл. V, § 1.

87


огношепия. В законах о собственности (Law of Property Act, 1925; Settled Land Act, 1925, Land Charges Act, 1925) содер­жатся отдельные нормы, устанавливающие форму договора об отчуждении недвижимой собственности, порядок передачи не­движимой собственности по договору. В законах о компаниях (последний из этих законов Companies Act, 1948) содер­жатся нормы, регулирующие порядок заключения договоров юридическими лицами.

В Законе о защите несовершеннолетних (Infant Relief Act, 1874) устанавливается, в каких случаях должны быть приз­наны недействительными договоры, заключаемые несовершен­нолетними, и каковы последствия признания таких договоров недействительными. Закон об изменении права в отношении замужних женщин и правонарушителей 1935 г. Law Reform (Married Women and Tortfeasors) Act регулирует участие в договорных отношениях замужних женщин. Закон о торговле с “враждебными иностранцами” (последний из этих законов принят в. 1939 г.Trading with the Enemy Act, 1939) и Закон об имуществе враждебных иностранцев (The Enemy Property Act, 1953) регулируют круг вопросов, связанных с заключе­нием и исполнением договоров лицами, подпадающими под понятие “враждебных иностранцев” 31.

Законом урегулированы также некоторые договоры, наи­более распространенные в капиталистическом обороте. Важ­нейшими из таких законов являются Закон о векселях 1882 г. (Bills of Exchange Act), Закон о купле-продаже 1893 г. (Sale of Goods Act), Закон о морском страховании 1906 г. (Marine Insurance Act), Закон о страховании от военного риска 1939 г. (War Risk Insurance Act), Закон о продаже в рассрочку 1938 г. (Hire-Purchase Act, 1938), Закон о ремонте жилых до­мов и квартирной плате 1954 г. (Housing Repairs and Rents Act). Однако подробное регулирование отдельных видов дого­воров не 'помогает кодификации и систематизации общих во­просов договорного права.

Из приведенного выше 'перечня законодательных актов видно, что закон регулирует лишь отдельные вопросы, взятые иногда по случайному признаку. Наличие этих отдель­ных норм, содержащихся в различных законодательных ак­тах, наличие прецедентов, определяющих порядок примене­ния этих норм, широкое применение норм “общего права” и “права справедливости” все это создает значительные труд­ности в применении права.

В этих условиях большое значение приобретает юридиче­ская литература, излагающая законы, судебную практику и

31 Подробно об этом см, гл. IV, § 2.


дающая некоторую систематизацию действующего права. Юридическая литература становится очень важным источни­ком ознакомления с действующим правом. Более того, в ряде-случаев судьи в своих решениях ссылаются на трактаты и отдельные высказывания того или иного юриста, на его вы­воды из судебных прецедентов и практики применения зако­нов. Поэтому, рассматривая источники английского договор­ного права, необходимо хотя бы вкратце остановиться на основных трактатах и учебниках по договорному праву.

Как было показано в главе I, общее понятие договора окон­чательно выкристаллизовалось в английской судебной прак­тике в первой половине XVII в. Однако в литературе договор как особый институт до XIX в. разрабатывался очень мало. В известной работе Блэкстона, первый том которой 'вышел в овет в 1765 г., договор как самостоятельный институт еще не выделяется. Во второй книге этих “комментариев”, носящей-название “право вещей” и посвященной, в основном, праву собственности, автор, рассматривая отдельные способы приоб­ретения собственности, в главе XXX (“правовой титул, приоб­ретаемый посредством дарения, пожалования или договора”) несколько параграфов посвящает договору32.

Лишь со второй половины XIX в. договорное право (Law nf contract) начинает выделяться в юридической литературе как самостоятельная часть гражданского права. Появляются. объемистые трактаты Ансона, Поллока, Эддисона, Читти, Смита, Картера, Стори, Парсонса и др. В этих работах на основе догматического анализа статутов и, главным образом, судебной практики устанавливаются основные принципы до­говорного права, даются комментарии к выявленным таким образом принципам, и в некоторых случаях предпринимают­ся попытки обосновать отдельные положения договорного. права.

Названные трактаты выдержали большое число изданий как в Англии, так и в США и до сих пор являются для англо­американских юристов одним из источников изучения дей­ствующего права. Из вышедших в более поздний период трактатов следует указать курс договорного права Самонда в обработке Вильямса, изданный в 1946 г. в Новой Зеландии, в котором авторы, пользуясь категориями и понятиями пан-дектного права, пытаются несколько упорядочить противоре­чия и хаос судебной практики, однако в конечном счете и они. вынуждены удовлетвориться изложением и комментированием этой практики. Следует также упомянуть курс договорного права Чешайра и Фифута, вышедший в свет впервые

32 “Blackstone's Commentaries on the Law”, Ed. by Gavit. Wash, 1946. 89i


в 1946 г. и выдержавший уже четыре издания. Этот курс, более краткий, чем курсы Ансона, Поллока, Самонда и други'х, но­сит практический характер и представляет собой сжатое изло­жение действующего права.

Английской   юридической    литературой   пользуются и в США. Курсы так называемого “делового права” (“busi­ness law”), издаваемые в США и содержащие популярное из­ложение для практических целей отдельных частей граждан­ского и торгового права, регулирующих отношения капитали­стического оборота, в разделах “договор” вкратце излагают какой-либо из популярных английских курсов.

В 1936 г. в США вышел восьмитомный трактат по договор­ному праву Уиллистона. Автор в основном воспроизводит по­ложения “общего права”, содержащиеся в куреах английских авторов, дополняя их материалами судебной практики США и изложением законодательства отдельных штатов. Наряду с фактическим, описательным материалом, в трактате содер­жится открытая апологетика капиталистических монополий.

Появление большого числа трактатов по договорному пра­ву и их сугубо практическое направление обусловлены тре­бованиями господствующего класса. В предыдущей главе было показано, как в острой борьбе со всеми противодейство­вавшими факторами английская буржуазия выработала соот-ветсгвуюшую своим интересам правовую форму для отношении обмена. Однако эта форма, будучи гибкой и отвечающей ин­тересам господствующего класса, в то же время очень сложна и в известной степени неопределенна. Это вызвало практиче­скую необходимость появления работ, в которых с большей или меньшей степенью точности были бы собраны и проком­ментированы основные положения договорного права, выяв­ленные путем изучения судебной практики и отдельных норм, содержащихся в законах.

§ 3. ОСНОВНЫЕ ВИДЫ ДОГОВОРОВ В АНГЛИЙСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

Прежде чем перейти к вопросу об определении договора в английском гражданском праве в его основных чертах, необ­ходимо предварительно ознакомиться с основными видами до­говоров, признаваемыми практикой. Не установив, какие виды 'отношений практика рассматривает как договорные, нельзя понять тех споров, которые развертываются в английской правовой литературе и практике по вопросу об определении понятия договора.

Основные виды договоров, признаваемые практикой, сле­дующие: 1) договоры'по решению суда (contracts of record),


2) формальные договоры (formal contracts, contracts by deed),

3) неформальные или простые договоры (informal or simple. contracts), носящие иногда наименование “словесных догово­ров” (parol contracts), хотя они могут заключаться и в пись­менной форме.                                          *

1) Договоры по решению суда

Договоры по решению судаэто обязательства, возни­кающие либо из судебного решения (jugement), либо из фак­та признания обязанной стороной обязательства в суде (reco­gnizance).

В ряде случаев форма договора по решению суда исполь­зуется для придания тому или иному соглашению силы пуб­личного акта. Очень часто такие “признания” касаются чисто процессуальных действий. Иногда они представляют собой просто обещание стороны, например, обязательство явиться к определенному сроку в суд или обязательство впредь хорошо себя вести. Однако в этих обещаниях трудно увидеть какое-либо гражданско-правовое обязательство.

Некоторые английские авторы признают, что договоры по решению суда не являются “договорами в собственном смысле слова”33. Тем не менее почти все английские руководства по договорному праву, равно как и справочные издания, рас­сматривают их как вид договора, распространяя на них боль­шую часть положений договорного права 34.

Частный Свод договорного права- США, представляющий собой в основном кодификацию английского “общего права”, регулирующего договорные отношения, хотя и не выделяет договоры по решению суда как самостоятельный вид дого­вора, но рассматривает “признание обязательства в суде” как один из видов формального договора (§ 7, 9).

Договоры по решению суда это одна из многочисленных фикций английского права. Не суд принуждает лицо совер­шить те или иные действия, а лицо своим “волеизъявле-

33 См. “Chitty's Treatise on the Law of Contracts”, p 3 Чишайр и Фифут, Самонд и Вильяме, Стифен в своих трактатах о договоре, очевид­но, из тех же соображений не рассматривают договоров по решению суда. Ансон и Корбин, останавливаясь на этих отношениях, указывают, однако, что они не являются действительно договорными

34 См. W. B1. О d g e r s and W а 11. В 1. О d g e r s. The Common Law of England. Second Edition, v. II, L, 1920; “Pollock's Principles of Con­tract”; “Halsbury's Laws of England”, v. VII; Curti. Englands Privat— lind Handelsrecht В., 1927; M. R h e i n s t e i n. Die Struktur des vertraglicnen Scbuldverhaltnisses im anglo-amerikanischen Recht. Berlin und Leipzig, 1932, а также справочные издания Osborn, Straud. См. также “The Law Journal”, 1947, v. '17, N 4229.

i)l


нием”договором по решению судакак бы само принима­ет на себя обязательство совершить эти действия. Вместе с тем существование в практике этого вида договоров оказало известное влияние на общую теорию договора в английском "^раве, так как понятие договора должно было включить и та­кие односторонние обязательства. Авторы, пытающиеся кон­струировать понятие договора в английском праве наподобие понятия договора в гражданском праве буржуазных стран континента Европы, т. е. только как соглашение сторон, вы­нуждены игнорировать существование договоров по решению суда 35.

2) Формальные договоры.

Так называемый формальный договор или договор за пе­чатью (contract under seal, deed) 36 это волеизъявление ли­ца, совершенное в письменной форме, подписанное им с при­ложением его печати и переданное другому лицу. Основанием действительности такого формального договора является его форма. Он не может быть оспорен по каким-либо иным моти­вам, кроме дефекта формы, подлога (fraud) и насилия ('du­ress). Открытым остается вопрос о возможности оспорить та­кой договор в связи с другими пороками воли (кроме наси­лия). Практика, как правило, отвечает на это отрицательно. Вопрос о встречном удовлетворении в формальном договоре будет рассмотрен в следующей главе. Здесь следует лишь отметить, что наличие или отсутствие встречного удовлетворе­ния не является существенным для формального договора. Не существенно также и согласие стороны, в пользу которой со­вершено волеизъявление; последняя может даже не знать о том, что имеется такое волеизъявление, тем не менее оно признается действительным37.

35 См., напр., М. Rheinstein. Op. cit.; “Stephen's commentaries on the Laws of Eng'and”. Twenty-first Edition, L , I960, v. II.

36 Термин deed применяется и в более широком смысле, нежели con­tract under seal; термином deed обозначают всякое волеизъявление, совер­шенное способом, описанным в тексте, например, завещание. Но в англий­ской литературе эти термины иногда применяются как равнозначные.

37 Ведущими казусами, подтверждающими это положение, являются дело Флетчера против Флегчера (Fletcher v. FIetcher, 1844) и дело Нааз против Вестминстерского банка (Naas v. Westminster Bank, Ltd, 1940). В первом из этих казусов спор шел о завещательном распоряжении в поль­зу лица, которое не знало о наличии такого распоряжения. Суд признал душеприказчиков обязанными выполнить распоряжение, так как документ был за печатью, и не согласился с возражением ответчиков, ссылавшихся на то, что в этом “договоре” не было согласия другой стороны Тот же принцип был подтвержден и в более позднем решении по делу Нааз.

92


В деле Нааз против Вестминстерского банка лорд-судья Райт, с которым согласилась палата лордов, подтвердил, что для наличия обязательства из формального договора не тре­буется ни согласие другой стороны, ни встречное удовлетворе­ние; достаточно лишь облеченного в надлежащую форму во­леизъявления лица38.

Формальный договор (документ за печатью) должен от­вечать следующим основным требованиям: документ должен быть написан и подписан лицом, от которого он исходит, к нему должна быть приложена печать этого лица и он должен быть передан. Все это носит название “исполнения докумен­та” (execution of the deed).

Документ может быть передан не только контрагенту по 'договору, но и третьему лицу, которое должно в определенный срок или при наступлении определенного события передать этот документ контрагенту или 'обеспечить исполнение со­держащегося в документе обязательства. Документ за печатью может быть передан безусловно, либо под условием. В послед­нем случае передача носит название условной передачи (in escrow), и обязательство, содержащееся в документе, подле­жит исполнению лишь при наступлении определенного усло­вия. Таким условием может быть также совершение каких-либо действий лицом, в пользу которого составлен документ.

Конститутивное значение формы в договоре за печатью особенно наглядно видно при сопоставлении его с простым до­говором, заключенным в письменной форме. В последнем слу­чае форма имеет значение лишь одного из доказательств на­личия договора, действительность же договора зависит от ря­да других существенных элементов. При формальном договоре самое наличие определенной формы заменяет большую часть этих элементов и сообщает отношениям новое качество.

Любой договор может быть оформлен как договор за пе­чатью. Однако в ряде случаев “общее право” или закон пред­писывают именно такую форму заключения договора. К та­ким случаям относятся:

1) Все сделки, в которых одна сторона предоставляет дру­гой какую-либо выгоду, не получая встречного удовлетворения. Это вытекает из положений “общего права”, предоставляю­щего защиту договору лишь в том случае, когда обязанная сторона получает от кредитора какое-либо встречное удовле­творение.

2) Все акты передачи земли или недвижимого имущества, или передачи какого-либо вида вещных прав, относящихся к земле и недвижимому имуществу39.

38 См. отчет в “The Modern Law Review”, 1940, April, N 4

39 Закон о праве собственности 1925 г. (Law of Property Act).

93


i 3) Все акты передачи британских судов или паев судо­владельческих обществ40.

I 4) .Некоторые договоры юридических лиц. Согласно “об­щему праву” в период его формирования, все договоры корпо­раций (в тот период это были, в основном, университеты, цехи, религиозные объединения и т. п.) должны были заклю­чаться в форме договора за печатью. Однако некоторая сте­снительность этого требования для расширяющегося капитали­стического оборота, в котором все большую роль начинают играть юридические лица, заставила сделать из него ряд исключений. Еще “общее право” признало, что юридические лица, занимающиеся хозяйственной деятельностью (trading companies), заключая договоры в соответствии со своим уста­вом, не обязаны заключать их за печатью" Законы о компаниях' 1929 и 1948 гг. закрепили и развили эти положения41. Сумми­руя указания, содержащиеся в этих законах, и положения “общего .права”, можно прийти к выводу, что юридические лица, осуществляющие хозяйственную деятельность, могут большинство договоров заключать как простые договоры.

Что касается корпораций, не осуществляющих хозяйствен­ной деятельности, а также корпораций, основанных на коро­левской хартии, то их договоры, как правило, должны заключаться в виде договора за печатью. В одном из сравни­тельно недавних решений по делу Райта и сына против Бом-фордского окружного совета (A. R. Wright & Son v. Bomford Borough Council, 1956) 42 договор, заключенный корпорацией,. основанной на королевской хартии, был признан недействи­тельным, так как он не был заключен за печатью.

'5) Акты передачи паев некоторых компаний, в тех случаях, когда это предусмотрено их уставом, также должны быть об­лечены в форму договора за печатью.                ,

Формальные договоры английского права не имеют анало­гии в гражданском праве буржуазных государств континента Европы, хотя другие буржуазные гражданско-правовые систе­мы также признают обязательность заключения некоторых до­говоров в определенной, установленной законом форме. Так, ст. 931 французского гражданского кодекса устанавливает, что договор дарения должен быть заключен в письменной форме и удостоверен у нотариуса; ст. 1834 предусматривает письменную форму для договора товарищества, ст. 1923— для договора поклажи и др. Швейцарский обязательственный закон также предписывает обязательную письменную форму или специальное удостоверение отдельных видов договоров.

40 Закон о торговом мореплавании 1894 (Merchant Shipping Act)

41 См J Charlesworth. The Principles of Company Law L., 1953

42 “Current Law”, 1966, N 11, § 65.

94


Например, письменная форма предусмотрена в ст. 243 для договора дарения, в ст. 493 — для договора поручительства, в ст. 165 (184)—для цессии; ст. 216 требует специального удостоверения в надлежащем официальном органе договора купли-продажи недвижимого имущества.

Но во всех этих случаях форма не является основным эле­ментом договора, исключающим обязательность других его элементов. Форма не сообщает этим договорам нового каче­ства; она является одним из условий действительности дого­вора, но не основным и единственным условием. Кроме того, наличие определенной формы в тех случаях, когда эта форма не требуется законом, не имеет существенного значения для возникающих из этого договора отношений В английском же праве заключение формального договора, независимо от его содержания, сообщает договору некоторые новые качества и существенно изменяет его правовую силу.

Таким образом, формальные договоры английского права представляют собой явление, характерное именно для этой правовой системы Исторические корни данного института следует, очевидно, искать в иске “о соглашении” средневеко­вого английского права 43. Однако, несмотря на то, что суевер­ное уважение, которое в средние века внушали пергамент и печать, давно исчезло, формальные договоры (договоры за печатью) занимают видное место в современном английском праве. Несоответствие этого архаического института юридиче­ской технике современного капиталистического оборота неод­нократно отмечалось английскими юристами. Практические его неудобства также очевидны. Поэтому почти половина шта­тов США отказалась от договоров за печатью и не проводит различий между договором в письменной форме и договором за печатью. Отказался от института формальных договоров и гражданский кодекс Калифорнии, несмотря на то, что, в основ­ном, он построен на положениях английского “общего права” 44.

Однако в английском праве и праве значительной части штатов США договоры за печатью остаются одним из основ­ных институтов. Свод договорного права США также выделяет договоры за печатью как вид формального договора.

Сохранению договоров за печатью в английском праве, несомненно, способствует свойственный этой правовой системе консерватизм, сохранение старой формы, даже если содержа­ние ее существенно изменилось. Другим фактором, содей­ствующим сохранению этой формы, является то, что она

43 Подробнее об этом иске см гл I

44 См К Малышев Гражданские законы Каляфорнии, СПб, 1906, т III, стр 66

95


в иэвестной мере восполняет отсутствие публичной регистра­ции гражданских актов в английской правовой системе.

Отмеченные выше особенности формальных договоров, тот факт, что очень часто формальный договор представляет собой только одностороннее волеизъявление обязывающегося лица, заставляют многих английских авторов ставить вопрос о том, можно ли вообще формальный договор отнести к договорам.

Некоторые английские" авторы квалифицируют формаль­ные договоры не как вид договора, а как самостоятельный, не связанный с договором, институт. Так, еще Блэкстон рассмат­ривал формальный договор как самостоятельный способ пере­несения права собственности, подчеркивая односторонний характер возникающих при этом отношений (глава XX рабо­ты), в то время как договор излагался им .особо (глава XXX). Однако, касаясь некоторых вопросов, связанных с формаль­ным договором (в частности, вопроса о встречном удовлетво­рении) , Блэкстон почти дословно воспроизводит то, что по этим вопросам говорилось им в главе о договоре45.

Однако эта точка зрения не является господствующей в английской литературе и практике. Почти все курсы англий­ского договорного орава и права США, основываясь на прак­тике судов, рассматривают формальные договоры как вид договора4G. Большинство юристов других буржуазных стран, освещая английское право, также включают договоры за печатью в круг договорных отношений. Так, Райнштейн рассматривает договор за печатью как вид договора, анало­гичный формальным договорам римского права. Форма, по мнению Райнштейна, в этих случаях заменяет лишь один из элементов договора встречное удовлетворение47.

Приведенные выше противоположные воззрения на харак­тер договора за печатью игнорируют двойственный характер

45 “Blackstone's Commentaries on the Law”, p. 394—395. В последнем издании трактата Стифеяа формальные договоры также рассматриваются в первом томе вместе с вопросами собственности; прочим договорам по­священа большая часть второго тома (“Stephen's Commentaries on the Laws of England”, v. I, II).

Чешайр и Фифут прямо заявляют, что поскольку в формальных дого­ворах нет элемента взаимного соглашения и они действительны даже в том случае, когда другая сторона не знала о существовании такого до­говора, постольку отношения, из них возникающие, не являются договор­ными. Соответственно они исключают эти договоры из своего рассмотре­ния (G. С. Cheshire and С. Н. S. Fifoot. Op. cit, p. 19—20).

46 Поллок указывает, что документ за печатьюэто тот же договор;

особенность его лишь в том, что оферта, заключенная в форме документа за печатью, не может быть отозвана. “Pollock's Principles of Contracts.”, p 6. см. также A n s о n. Op. cit., p. 81—93; Э. Д женке. Английское право. Юриздат, 1947, стр. 342; “Chitty's Treatise on the Law of Contracts”, p. 5.

47 M R h e i n s t e i n. Op. cit., S. 54—55; 233; См. также С u r t i. Op. cit., S. 12—16; Lehr. Elements de droit civil Anglais. P., 1885, p. 674—685.

06


этого института: в первом случае в нем усматривают только одностороннюю сделку и на этом основании исключают его из сферы договорного права; во 'втором случае видят только до­говор, совершенный в определенной форме, и игнорируют тот факт, что в эту форму может быть облечено и одностороннее волеизъявление. В действительности в этом архаическом институте соединены два вида отношений: а) односторонняя сделка и б) договор. Объединяющим признаком, позволяю­щим рассматривать их в качестве одного правового института, является форма документа за печатью. Однако это единство формы не может ни уничтожить, ни даже смягчить тех суще­ственных различий, которые имеются между этими двумя видами сделок. Поэтому для правильного понимания этого института необходимо всегда иметь в виду различный харак­тер объединяемых им отношений, из которых лишь некото-' рые могут рассматриваться как договорные.

Соответственно при дальнейшем изложении мы будем рассматривать те группы формальных договоров, которые содержат в себе элемент договора и не являются односторон­ними волеизъявлениями. Последние будут затрагиваться лишь в тех случаях, когда к ним применяются положения, регули­рующие договоры.

В заключение необходимо отметить, что в условиях импе-' риализма, требующих максимальной гибкости оборота и “сво­боды рук” для крупных монополий, было пробито много бре­шей в безусловной обязательности исполнения договора за печатью, характерной для более ранних периодов. Возмож­ность оспорить договор за печатью по мотивам обмана и на­силия, невозможность требования исполнения в натуре, если договор за печатью заключен без встречного удовлетворения (подробно об этом см. гл. III) и ряд других исключений, вве­денных во второй половине XIX и в XX в., лишают договор за печатью его безусловно обязательной силы, которой он первоначально обладал. Это в свою очередь вносит в институт формального договора, который, на первый взгляд, представ­ляется ясным и определенным, элементы зыбкости и неясности, столь характерные для английского права.

3) Простые договоры.

Простой или неформальный договор (simple contract, infor­mal contract, parol contract) это договор, не облеченный в t какую-либо особую форму. Следует, однако, иметь в виду, что в отдельных случаях закон требует, чтобы некоторые про­стые договоры были заключены в письменной форме. Так, например, до 1954 г. договоры, исполнение которых должно

7 Р.'О. Халфина                                                       97


было иметь место не ранее чем через год после их заключения, договоры, устанавливающие ответственность одного лица по обязательствам другого, договоры, в которых встречным удовлетворением является женитьба, договоры купли-продажи на сумму свыше 10 ф. ст., если товар не передан или не дан задаток, и некоторые другие договоры должны были совер­шаться в письменной форме48. В июне 1954 г. Законом об изменении права в отношении^ исковой защиты договоров эти положения были существенно изменены. Однако в отношении некоторых договоров такое требование сохранилось (подроб­нее об этом см. § 4 п."3 "настоящей главы).

Письменная форма рассматриваемых договоров не сооб­щает им нового качества; договор остается простым. Послед-' ствием несоблюдения формы в этих случаях является не недей­ствительность договора, а только лишение его исковой силы. Поскольку все последующее изложение относится главным образом к простым договорам как наиболее распространенным в практике, в данной связи нет необходимости рассматривать их более подробно.                                     ,

4) Явно выраженные и подразумеваемые договоры

Помимо деления договоров в зависимости от формы их заключения, английское право различает явно выраженные (express contracts) и 'подразумеваемые (implied contracts) договоры, исходя при этом из признака определенности воле­изъявления участников договора. Понятие явно выраженного договора не нуждается в особом рассмотрении, так как оно означает договор, в котором волеизъявление сторон имело-мес-то в явной, так или иначе объективированной форме.

Гораздо сложнее понятие подразумеваемого договора. На особенностях этого института, несомненно, отразилась общая" тенденция английского права к созданию юридических фикций. Согласно распространенному в английской литерату­ре определению, подразумеваемый договор это договор, наличие которого может быть установлено судом на основа­нии поведения сторон45.

Однако некоторые английские авторы вынуждены признать, что подразумеваемый договор во многих случаях базируется не на соглашении, а представляет собой обязательство, воз-

48 Это положение было установлено статутом об обманных действиях, изданным в 1677 г (ст. 4).

49 См W. В 1.0 dgers and Walt. Bl.Odgers.Op. cit, v. II, p. 947;

“Chitty's Treatise on the Law of Contracts”, p. 44; Q. C. Cheshii\e and' С. Н. S Pi foot Op. cit., p. 30—31; Вильям Р.Ансон. Основы дого­ворного права. М, 1947, стр. 14—15.

ОД


лагаемое на одну из сторон судом или вытекающее ex lege и имеющее место иногда даже в таких случаях, когда сторона явно выразила намерение, противоположное тому, которое ей приписывает суд50. Вопрос о подразумеваемых договорах еще более усложняется-в связи с тем, что до сих пор в английской практике нет более или менее единой точки зрения на соотно­шение подразумеваемого договора и квази^оговора.

Последний представляет собой иок недоговорного харак­тера, возникший из неосновательного обогащения. Английское право признает три основных вида таких исков: а) иск, имею­щий своим основанием платеж, совершенный исчцом вместо ответчика с согласия последнего; б) иск, основанный на долге, вытекающем из подтверждения счета, в) иск, возни­кающий в связи с тем, что ответчик получил от истца какую-^ либо денежную выгоду без достаточного основания51.

Различные английские авторы по-разному трактуют юри­дическую природу квази-договора. Так, Поллок, Самонд, Холс-бэри рассматривают квази-договоры как подразумеваемые договоры и не проводят между ними никаких различий52-Другие авторы проводят различие между подразумеваемым договором, в котором предполагается соглашение сторон или хотя бы создается фикция такого соглашения, и квази-догово-ром, который возникает из совершенно других оснований и даже не создает фикции соглашения63. М. М. Агарков, назы­вая основания возникновения обязательств по английскому гражданскому праву, разграничивает квази-договоры и под­разумеваемые договорыБ4.

Последняя точка зрения представляется более соответ­ствующей практике, так как она дает возможность выделить, из области договорного права отношения, возникающие по поводу неосновательного обогащения. Поэтому в настоящей



60 См “Halsbury's Laws of England”, v. VII, p 261—263, W. R A n-son Op. cit, p. 28—29, Самонд и Вильяме. Указ соч., стр. 50—51.

61 Подробнее о квази-договоре cm.j A Clarence Smith. Quasi-contract “The Modern Law Review”, v 19, 1956, N 3, р. 265—269.

52 См. “Pollock's Principles of Contract”, p 10—11, Самонд и Вильяме Указ. соч., стр 50—54 Холсбэри в комментариях к своду 'английского права объединяет подразумеваемые договоры и квази-дого­воры в общее понятие “искусственных договоров” (constructive contracts), не делая внутри этого родового понятия никаких различий между подра­зумеваемыми и квази-договорами (“Halsbury's Laws of England”, v. 7, p. 263—270)

53 См. W R An son. Op. cit, p. 692—596, “Stephen's Commentaries on the Laws of England”, v II, p 260—269, S. Jenks. A Digest of English Civil Law. L, 1938, p. 297—306, “Chitty's Treatise on the Law of Contracts”, p. 44-82.

м М. М. А г а р к о в. Обязательство по советскому гражданскому пра­ву. Юриздат. М., 1940, стр. 103—104.

7*      99


работе квази-договоры как не входящие' в общее пояятие договора, не рассматриваются; говоря о подразумеваемых до­говорах, мы будем иметь в виду лишь те случаи, когда договор предполагается или когда имеется хотя бы фикция договора.

В общем понятии подразумеваемого договора по сущест­ву объединено несколько различных видов договорных отно­шений.                                               ,

Это прежде всего договоры, заключенные путем конклю-дентных действий, например, договор перевозки, заключаемый" с железной дорогой путем покупки железнодорожного билета, договор купли-продажи, заключаемый лицом, опустившим в автомат надлежащую монету,-и т. п. В этих случаях дейст­вительно можно говорить о договоре, так как налицо взаим­ное волеизъявление сторон, направленное на возникновение 'определенных правовых последствий. Кроме' того, стороны в этих случаях формально “согласились” о всех существенных моментах договора: предмете, цене, месте, сроке. Как и в дру­гих договорах буржуазного права, это соглашение может 'совершенно не соответствовать действительному намерению юдной из сторон более слабой экономически, но внешние, формальные признаки волеизъявления здесь налицо. Тот факт, что соглашение выражается не словами ^или письмом, а опре­деленными действиями, ни в какой мере не меняет характера соглашения. Поэтому данная группа отношений, включаемая в общее понятие подразумеваемого договора, представляет собой договорные отношения 55.

Вторая группа отношений, охватываемая общим понятием подразумеваемого договора, это действия в чужом интересе 1 без поручения. Так, в деле Брэдшоу против Бэрда (Bradshaw v. Beard, 1862) было установлено, что если в отсутствие мужа постороннее лицо взяло на себя похороны жены и сделало это “способом, соответствующим положению мужа”, то оно имеет право на получение от мужа возмещения понесенных при этом расходов. Тот же принцип был применен в более раннем пре­цеденте деле Дженкинса против Тэкера (Jenkins v. Tucker, 1788) 56.

Такие отношения в других буржуазных гражданско-пра-вовых системах выделяются в самостоятельную группу и не смешиваются с договорами, так как в них отсутствует основ­ной элемент договора соглашение сторон. Однако в англий-

55 Некоторые английские авторы называют такие договоры “молчали­выми” (tacit) 'договорами в отличие от подразумеваемых договоров, под которыми они понимают юридическую фикцию договора (см С а м о н д и Вильяме. Указ соч , стр 51—<52; W R. A n s о п Ор. cit, р 26—28).

w Изложение этих казусов см “Chitty's Treatise on the Law of Con­tracts”, p. 45

100


ском праве, при помощи понятия подразумеваемого договора, их принято включать в круг договорных отношений.

Еще в меньшей степени можно говорить о каких бы то ни было элементах соглашения сторон в следующей группе отно­шений, на которые практика также распространяет понятие подразумеваемого договора. Эти отношения могут быть оха­рактеризованы как оказание одним лицом каких-либо услуг другому с ведома последнего, но без предварительного согла­шения между ними. “Общее право” в этих случаях признает наличие подразумеваемого договора об оказании услуг за нор­мальную оплату57.

В действительности же здесь имеет место возложение су­дом на одну из сторон обязательства в пользу другой. Иллю­страцией этого положения может служить решение апелляци­онного суда по делу Эптонской пожарной команды против Поуэлла (Upton R. D. С. v. Powell, 1942). Ферма Поуэлла входила в Эптонский полицейский участок, но обслуживалась не Эптонской, а Першорской пожарной командой и имела право на бесплатные услуги этой последней. Когда на ферме Поуэлла начался пожар, он позвонил полицейскому инспекто­ру эптонского полицейского участка и просил прислать пожар­ную команду. Инспектор прислал пожарную команду своего участка, т. е. эптонскую. Пожарные потушили пожар. В этот момент ни Поуэлл, ни инспектор, ни пожарные не думали о том, что Поуэлл имел право на бесплатные услуги не Эптон­ского, а Першорского участка.

Когда это обстоятельство выяснилось, Эптонский пожар­ный участок предъявил иск к Поуэллу об оплате оказанных ему услуг. Суд графства, а впоследствии апелляционный суд, куда перешло дело, признали Поуэлла обязанным уплатить Эптон-скому участку за тушение пожара на основании подразумевае­мого договора. Совершенно очевидно, что ни о каком договоре здесь не могло быть речи, так как отсутствовал основной эле­мент договорасогласное, хотя бы формальное, волеизъявле­ние. Форма подразумеваемого договора оказалась удобной для того, чтобы заставить Поуэлла платить за услуги, которые он мог получить бесплатно, и возложить на него ответственность за путаницу в полицейском и пожарном участках58.

Наконец, понятие подразумеваемого договора охватывает и чистые фикции, созданные для того, чтобы дать возможность суду признать наличие договорного обязательства в тех случа­ях, когда в отношениях нет даже такого отдаленного подобия волеизъявления, как принятие оказанных услуг или что-либо

w См “Pollock's Principles of Contract”, p 9—10. t8 Изложение обстоятельств дела см. “Law Quarterly Review”, v. LV1II,, 1942, p. 296.

10i


'?<.*-” ; 'У'^'''У^г'^У^У^' •f^ti1..

,"в этом роде. Так, в упомянутом :выше деле Клэрка против Дан-'1рэвена (см. стр. 79) суд,'пользуясь фикцией подразумеваемого договора, возложил на одну'из сторон чисто деликтное обяза­тельство возместить причиненный ущерб.     ....    -. Таким образом, понятие подразумеваемого/договора охва­тывает широкую группу отношений, .из которых лишь. неболь-

. шая часть является действительно договорными. В .значитель­ной мере подразумеваемый договор превратился в одну из бесчисленных юридических фикций'английского права.

Некоторые английские авторы, основываясь г на соответ­ствующей судебной практике, подразделяют договоры на испол-

ч ненные (executed contracts) и подлежащие исполнению (execu­tory contracts). Исполненные договорыэто договоры, в ко­торых хотя бы одна из сторон выполнила свое обязательство;

подлежащие исполнению договорытакие, 'в которых ни одна сторона еще не. приступила к исполнению договорного,, .обязательства. Происхождение этого деления следует искать в истории возникновения договора в английском праве. В гла­ве I было показано, что основанием .иска'“о долге” (одного из . прообразов договора) было исполнение одной из сторон обя­зательства. Отсюда и идет деление договоров на исполненные и подлежащие исполнению. В настоящее время это деление, хотя и применяется иногда в практике судов, но большого практического значения не .имеет,. Оно используется главным

.образом, при разрешении вопроса' о реституции в случае недей-ствительности договора. , ,     с '""'-—.-„..-^.<“--

§ 4 ОПРЕДЕЛЕНИЕ ДОГОВОРА     •'••.:

В АНГЛИЙСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

!   /) Определение договора, в английской правовой литературе ,                 ' и практике судов

Анализ основных видов договоров в английском граждан­ском праве помогает поня^гь^ существо^ противоположных___на-правде-наи^} английской правовой^итературе~пви^отзеделй1ии, .договора.. В этом вопросе существуют два основных направле­ния, оказывающих'влияние и на практику. Основное расхожде-". ние между этими направлениями сводится к решению вопроса о том, является ли^договор односторонним волеиз.ъявдением лица,..пр^инимающего_на_^себя обязаТельствоГйли до.сэвор_дред-

ставляет__„с.об.ой^_ двустороннеесоглашение, порождающее'

обязательство.       "".-—.—-—..-....-          .

Первая точка зрения представлена ' таким традиционным в. английской юриспруденции автором, как Поллок, , трактат

102                              ...


которого выдержал ^13 изданий; ее придерживаются, Самонд и Вильяме. Эта точка зрения широко распространена и в аме­риканской литературе: ее придерживаются Холмс, Уиллистон, .Гарднер и многие другие; она воспринята Сводом договорного права США59. Конкретные определения, даваемые каждым из авторов, придерживающихся этой точки зрения, различны. Они сходятся лишь в том, что признают основой-договора , волеизъявление обязанной стороны^а^не соглашение: сторон, г

•'"""Приведем определение Поллока, наиболее последователь­но развивающего эту точку зрения. Согласно его определению,- . договор это обещание или ряд обещаний, исполнение кото­рых обеспечивается правом60. Свод договори ото права-США ,дает в § 1 гл. I то же определение, но несколько шире его формулирует: “договор это обещание или ряд обещаний,. нарушение, которых закон признает основанием для иска и исполнение которых тем или иным способом закон признает обязанностью”.                     •;

Это определение обосновывалось еще Холмсом. По его мне- , нию, правоустанавливающие факты в договоре могут быть различны: “Они могут заключаться в том, что определенное лицо подписало, приложило.печать и передало документ опре­деленного содержания. Они могут заключаться в том, что оно дало устное обещание, а тот, которому обещание дано, 'пред­ставил ему встречное удовлетворение. Общий элемент всех договоров можно определить как обещание”61.

Эта точка зрения, широко распространенная в английской литературе и особенно в практике, существенно отличается от теорий договора, принятых в других буржуазных странах.

- По установившейся во всех буржуазных гражданско-правовых системах (кроме английской) терминологии главное отличие договора от других оснований возникновения обязательств состоит именно в том, что договор. представляет собой дву- ' стороннюю" сделку," что он. является, пусть формальным и..вы- , нужденным, но .все-таки, соглашением сторон. Рассматривае- j мая же нами точка зрения определяет договор как односторон- \

' нее', волеизъявление стороны, принимающей 'на себя обяза-' тельство. .

59 См. “Pollock's Principles of Contract”, p. 1; СамондиВильямс. Указ. соч., стр. 44; О. W. Holmes. The Common Law, L. 1882, p. 289;

An inquiry into the Principles of the- Law of Contracts, “Harward Law Re­view”, v. 46, 1932, N 1; S. Williston. A Treatise' on the Law of Contracts. N. Y., 1937, v. I, § I; I. H. В e a 1 e. A Treatise on the Conflict of -Laws, N. Y., v. II, .1936, p. 1045; L. Teller. Law of Contracts, N. Y„ Г948, P. 1.

60 См. “Pollock's Prinoi.pl'es of Contract”, ,p. 1. " См. 0. W. Holmes. Op. cit., p. 289.

103


'-^ '.-.'/ '^  ' - "• "'- -•- ","--'- •••'•'^ У'"''...•^^р-^' -?. г^-^

Совершенно очевидно;^ что такая трактовка .понятия дого­вора связана с формами, реально существующими в англий­ской практике и рассматривающимися в ней как договорные. Для того, чтобы можно было назвать договором односторон- ' нюю сделку, облеченную в форму договора за печатью, необ­ходимо так сконструировать понятие договора,. чтобы оно охва­тывало и односторонние сделки. Отсюда и отличие приведен­ного определения договора от определений, даваемых правом других буржуазных стран.

Однако далеко не все английские и американские' авторы придерживаются приведенного выше определения. Некоторые' авторы механически переносят в английское право определение-договора, принятое в других буржуазных правовых системах,. и рассматривают договор как соглашение сторон, порождаю­щее обязательство 62.               :    /           /

Возникает, однако, вопрос: как увязать э,ту точку зрения с -практикой английского права, которой она так резко проти­воречит? Некоторые авторы находят выход <в том, что относят," к понятию договора только простой договор, все же остальные' институты, объединяемые в английской практике общим поня- . тием договора (главным образом формальные договоры), вы­деляют из этого понятия63.          ” '  .'             •' •

Однако большинство авторов, придерживающихся этой точ­ки зрения, не обращая 'внимания на то, что их дальнейшее из­ложение находится .в прямом противоречии с принятым ими''• определением договора, включают в круг рассматриваемых проблем и формальные договоры, хотя последние представля­ют собой во многих случаях только односторонние сделки64.

Иностранные буржуазные авторы, механически применяю­щие к английскому праву понятие договора, принятое в праве-других буржуазных стран, рассматривают формальные дого­воры как вид договора, также не давая никаких объясне-

1)2 См. “Stephen's Commentaries on the Laws of England”, v. П, p. 5'!,-:

E. Jenks. Op. cit., Book II, p. 91; G. C. Cheshire and C. H. S. .Fifoot. O.p. cit., p. 19—24. Эта точка зрения 'широко распространена и в литера-' туре США. См. Dillavou and H award. Principles of Business Law.. N. Y., 1940, p. 24—25; S h i 11 and Wil s on. Business Principles and Mana­gement. Ci-ncinati, Ohio, 1940, p. 563; Th. К err. Business Law. Second Edi­tion, 1939, p. 16. G. 0. Dykstra and L. F. Dykstra. Business Law. 1949, p. 13.                   .            ../...

63 Так поступают в своих трактатах Блэкстон я Стлфен,'рассматри­вающие документы за 'печатью отдельно от договора, как самостоятельный' правовой институт. Чешайр и Фифут в своем курсе договорного 'права прямо указывают, что формальный договор яе есть договор и поэтому не рассматривают его.        .     .   .'        '                 : '

64 См., напр., E, Jerrks. Op. cit.; W. Bl. Odgers and Wal:t Bl-Odgers. Op. cit; “Halsbury's Laws of England”.. '    -       .    '

104                                                           


ний по поводу возникающего в этом случае явного проти­воречия 6S,

Практическое значение спора о том, представляет собой договор соглашение сторон или он является только волеизъ­явлением стороны, принимающей на себя обязательство.', за­ключается именно в том, можно ли включать в понятие дого­вора так называемые формальные договоры и распространять. на них основные положения договорного права. Вопрос этот носит, в основном, юридико-технический характер. Как бы ни было сконструировано понятие договора, институт формальных' договоров существует, и будут ли к нему применяться отдель­ные нормы договорного права, как к одному из видов договора, или же они будут применяться к 'нему как к самостоятельному институту, от этого дело не изменится.

Английская правовая практика, как было указано выше, распространяет на формальные договоры те положения до- . говорного права, которые могут'быть'применены без наруше­ния основного содержания института формальных договоров. К таким положениям относятся: требование дееспособности лица, заключающего договор, большая 'часть норм, устанав­ливающих условия действительности договора, порядок испол­нения и прекращения договора. Вместе с тем, поскольку формальные договоры (охватывают и односторонние сделки, они регулируются 'некоторыми нормами, которые не применя­ются в отношении неформальных договоров. К числу таких норм относится, например, положение о действительности фор­мального договора'и в том случае, когда сторона, в пользу которой составлен такой договор, не знала о его существова­нии.

2) Договор и смежные институты

Для уяснения понятия договора в английском гражданском праве большое значение имеет сопоставление договора с близ­кими, но отличными от него понятиями.

, -К таким понятиям относится прежде всего соглашение,' ^(agre,en]ent). По определению средневекового юриста Поллар-< да,"""в'"деле Ренигера против Фогосса (1550), на которое ссыла­ются современные английские и американские курсы договор-

i ', /65 Например, в монографии Райнштейна приводится ряд определений договора как соглашения 'сторон, даваемых английскими авторами, и. тща­тельно' обходятся противоположные определения. Неоднократно упоминая о документах за печатью, автор ни разу не останавливается иа том, что самое понятие документа за печатью или 'формального договора суще­ственно противоречит конструируемому им понятию договора в английском гражданском праве (М. R h е i n s t 'еа п. Op. cit.). 'Ом. также С и г t i. Op. cit.

.     '       ' •                                                 105


того права, соглашение есть “союз, соединение, сочетание и связь двух или более намерений в отношении чего-либо сде­ланного или долженствующего быть сделанным”66. Если от­бросить все содержащиеся здесь пышные синонимы, то можно прийти к заключению, что соглашение в этом смысле обозна­чает согласное волеизъявление двух или нескольких лиц по какому-либо вопросу. Свод договорного права США так и определяет соглашение: “Соглашение есть выражение взаим­ного согласия двух или нескольких лиц” (гл. I, § 3) 67.

Таким образом, понятие соглашения значительно шире понятия договора. Оно включает все случаи согласного воле­изъявления лиц, независимо от того, порождает ли это воле­изъявление правовые последствия. В этом последнем обстоя­тельстве и заключается основное различие между соглашени­ем и договором. Договором является лишь такое соглашение, которое порождает правовые последствия или, по выражению, принятому в английской правовой литературе и практике, /“исполнение которого обеспечивается правом” (is enforceable in law).

Однако последний критерий оказывается чрезвычайно зыб­ким. Выше уже отмечалась характерная для английского пра­ва нечеткость при отграничении сферы' правового регулирова­ния от смежных областей. Указывая, что отличие договора от соглашения заключается в том, что последнее может и не по­рождать правовых последствий, английские авторы не дают по существу никаких материальных критериев для разграниче­ния этих понятий. Эти материальные критерии приходится искать в конститутивных элементах договора, на которых мы остановимся ниже. Лишь такие соглашения, которые содержат эти конститутивные элементы, являются договорами и подле­жат правовой защите. Соглашения, не обладающие такими элементами, являются “голыми соглашениями” (bare ag­reements) и не подлежат правовой защите.

Понятие соглашения, не порождающего правовых послед­ствий, применяется также в тех случаях, когда договор заклю­чен без встречного удовлетворения и представляет собой по принятой в английской практике терминологии pactum nudum. Об этих случаях будет сказано в главе III68.

66 Самонд и Вильяме Указ соч, стр 37

67 Аналогичные определения см W. R An son Op cit, р 2—7

68 Следует отметить, что различие между соглашением и договором, в том виде, как оно обрисовано выше, признается не всеми английскими авторамя Так, Поллок рассматривает соглашение как правовой факт (fact in law) и как один из элементов 'договора (“Pollock's Principles of Cont- -ract”, p 3—5) Более распространенной и принятой в практике является, однако, изложенная выше точка зрения

106


|S

1r

w

ft

"NEll

We?


От договора следует отличать далее передачу вещных пра_в ^conveyance). Этот институт английского права"" имеет ряд существенных особенностей по сравнению с аналогичными институтами в правовых системах других буржуазных стран. Он означает передачу права собственности на недвижимое? имущество (real property), которая осуществляется посред-f ством специального акта, носящего название “conveyance”.! До принятия законов о праве собственности 1925 г. в связи| с чрезвычайно сложной и запутанной системой земельной соб­ственности, сохранившей ряд феодальных институтов, передача права собственности была связана с большим количеством сложных формальностей. В зависимости от титула собственно­сти допускались различные способы ее передачи. Законы 1925 г. несколько упростили систему оформления права зе­мельной и другой недвижимой собственности, а также порядок ее передачи. Тем не менее, этот порядок все еще остается очень сложным.

Акт передачи недвижимой собственности должен быть, под -страхом недействительности (за исключением отдельных, предусмотренных законом случаев), составлен в виде докумен­та за печатью и по определенной форме. В документе должно быть обозначено его наименование conveyance, т. е. акт о передаче собственности, и должны быть определены стороны, правовое положение имущества, титул собственности, который позволяет рассматривать его носителя как полного собствен­ника (beneficial owner), должно быть описано имущество, ука­зана его цена и, наконец,"должно быть сказано, что этим актом покупателю передается собственность69.

Понятие передачи вещных прав (conveyance) лишь частич­но соприкасается с понятием договора Такая передача может иметь место и по иным основаниям, нежели договор, но дого­вор является одним из ее наиболее распространенных основа­ний. Вопрос о соотношении передачи вещных прав и договора возникает в тех случаях, когда предметом договора является передача недвижимого имущества или каких-либо прав на него.

69 См G 664-739.

Передача вещных прав, даже если она совершается по до­говору, представляет собой самостоятельный, обособленный от договора акт; тем не менее заключение договора о передаче вещных прав создает определенные правовые последствия. Эти правовые последствия из договора о передаче вещных прав возникают не по “общему праву”, а по “праву справедли­вости”. Практически это означает, что вещные права не пере­ходят к лицу, управомоченному договором, однако “право Cheshire The Modern Law of Real Property L, 1944,

107


справедливости” рассматривает прежнего собственника только как доверительного собственника (trustee) лица, управомочен-ного по договору. Равным образом “право справедливости”'.' признает возможным требовать в этом случае исполнения договора в натуре (specific performance), т. е; по иску покупа­теля судом может быть вынесено решение о принудительном оформлении передачи вещных прав70..   . .      • ;

.Покупатель также может потребовать от продавца отчет об управлении имуществом 'и доходы от имущества за время, в течение которого продавец выступал как доверительный соб-' • ственник, т. е. с того .момента, когда он должен 'был, согласно договору, передать право собственности, и до того момента, когда он его фактически передал.     ""',

Договор, предметом, которого является передача вещных прав на 'недвижимое имущество, сам по себе'этих прав не пере­дает, но создает определенные правовые последствия, 'незави­симо от оформления самостоятельного акта “передачи, вещных прав”. Нет нужды специально останавливаться на том, какую широкую 'почву для сутяжничества и судейского. произвола создает такая специфическая форма' защиты договорных прав и интересов сторон. '     ''.;.....•

В литературе США были попытки выделить некоторые ви­ды соглашений и рассматривать их как особый вид сделок ..наряду с договором. Так, Ферсон рассматривает всякое без­возмездное .предоставление имущества (gift) как особый вид^ сделки, а не ка'к договор. Кроме того, он выделяет некоторые виды сделок, 'исполняемых при их 'заключении, и также проти­вопоставляет их договору. К таким сделкам он относит куплю-продажу, мену и любую другую передачу каких-либо ценно­стей, . совершаемые одновременно с соглашением о передаче. Используя некоторые примеры из "практики судов США, автор конструирует общее понятие “обмена” (exchange), не имею­щего, по его мнению, ничего 'общего с договором71.

Основное, что, по мнению автора, отлипает такие сделки от договора, это одновременность передачи имущественных прав. Так; автор относит 'к этим сделкам платеж долга, по­скольку одновременно с платежом погашается.требование кре­дитора, куплю-продажу за наличный расчет, поскольку пере­дача проданного имущества и передача денег-совершаются обеими сторонами одновременно 'с заключением договора, и 'т. п. Выделяя 'безвозмездное предоставление имущества, а также сделки, исполняемые сторонами при их совершении, и 'противопоставляя их договору, автор приходит к выводу, что

70 См. G. S. Cheshire. Op. cit. p. 667. .

71 М. Person. The Rational Basis of Contracts and Related Problems in Legal Analysis. Brooklyn, 1949, p. 8—29.                        '

108                  .


•на них не распространяются общие положения договорного права, в частности норма о необходимости наличия встречного

.удовлетворения для действительности договора72.

Позиция автора, особенно при анализе конкретных казусов,

' 'Очень непоследовательна'. К сделкам, совершаемым при их исполнении, автор относит, 'например, платеж арендной платы, производимый ежемесячно на протяжении более года 73. В ря­де примеров 'из практики автор отрывает исполнение соглаше­ния от первоначального соглашения и рассматривает'это ис­полнение как самостоятельную сделку. В результате по совер­шенно произвольно взятому  признакуодновременности совершения сделки и ее исполнения из числа договоров исключается их составная часть, а к отношениям, которые по своему содержанию должны регулироваться нормами договор-

ного права, эти нормы не применяются.

Следует отметить, что точка зрения Ферсона не нашла ши­рокого распространения в Англии и. не.оказала влияния на .практику. Изъятие отдельных' видов договорных отношений из сферы действия тех или иных норм. договорного права осуще­ствляется в практике английских судов посредством использо­вания других правовых форм и способов, на которых мы подробнее остановимся в дальнейшем изложении.        , .

3) Договоры, лишенные исковой защиты

Для завершения характеристики понятия договора в анг­лийском гражданском праве необходимо рассмотреть такой характерный для этой правовой системы институт, как договор, .лишенный исковой защиты (unenforceable contract) 7i. Этот

- вопрос необходимо осветить в связи с анализом понятия дого­вора, а не в главе о недействительности договоров, так как .английское право не признает договоров, лишенных исковой

72 Ibid., p. 24—27.

73 Ibid.

74 Следует 'отметить, что термин “unenforceable contract” очень рас­пространен в английской правовой литературе, но не общепринят. Так,

. Поллок говорит не о “договорах, лишенных исковой защиты”, а о “согла- i шениях, порождающих несовершенные обязательства” (agreement of imper­fect obligation). Такую замену термина легко понять, так как, давая опре­деление договора, Поллок основным конститутивным призваком договора

' считает судебную защиту на случай неисполнения. Однако избегнуть про­тиворечия путем замены термина Поллоку все же не удается. То, что он

.; пишет в гл. XIII своего трактата о “соглашениях, порождающих несовер­шенные обязательства”, находится в резком противоречии с предложенным им определением договора, так как он признает эти соглашения “договор-

, ными по существу”. Многих английских авторов это противоречие не сму-

-щает; они дают определение договора, подобное 'определению Поллока, а

- .затем говорят о “договорах, лишенных исковой защиты”. См., напр., 'С а м о н д и Вильяме, Указ. соч., стр. 24—^57.

                            109


„-".Mr^ fV^ Т-    '"''•''•--     ^у'?^        {'•

;^Т^Й^ ;'^ ,^1^1/ <-^ , <1 ?_-^ /i7:' i^/' ' r   .

защиты, недействительными, а анакоМствй с Этим опецифиче-г~-ским"правовым"инстатутом'"м"ожет дополнить общую характе­ристику договора в английском гражданском праве.

Договоры, лишенные исковой защиты,это договоры, ис­полнение которых не может быть обеспечено в принудитель­ном порядке через суд. Свод договорного права США дает ' такое определение этих договоров: “Договор, лишенный иско-| вой защиты, это такой договор, к исполнению которого право не может принудить непосредственно процессуальным путем, но который оно, каким-либо косвенным или окольным путем, признает создающим обязанность исполнения” (гл. I, § 14). Чешайр и Фифут считают договоры, лишенные исковой защи­ты, чем-то средним между действительным (valid) и ничтож-i ным (void) договорами75.

Характеристику такого договора дает судья Джервис в де­ле Леру против Брауна (Leroux v. Brown, 1852). Это дело представляет собой один из ведущих казусов по данному воп­росу. Говоря о договоре, при заключении которого не была соблюдена требуемая законом форма, судья указал, что это не означает, что договор сам по себе недействителен. Договор, как таковой, как материальное отношение существует, но на основании его 'нельзя предъявить иск; несоблюдение требуе­мой законом формы имеет только процессуальное значение и делает невозможным защиту договора через суд, но не опоро­чивает договор как таковой. Таким образом, здесь создана конструкция договора, лишенного исковой защиты, конструк­ция материально-правового отношения, процессуально не за­щищаемого.

Подлинно научная постановка вопроса, как известно, не допускает такого разрыва: “процесс есть только форма жизни закона, следовательно, проявление его внутренней жизни” 76. Что это за' материально-правовое отношение, которое право признает, но не защищает, а если защищает, то какими-то окольными, обходными путями? Теоретически такая конструк­ция совершенно необоснованна; практически она способствует произволу суда и еще большему усложнению и без того запу­танного права.

Однако английские юристы пытаются подвести под это по­ложение “теоретическую базу”. Так, Самонд выделяет два ви­да субъективных прав: 1) совершенные и 2) несовершенные субъективные права. Под совершенным субъективным правом ^ (perfect right) он понимает такое субъективное право, которое не только признается, но и защищается объективным правом. При совершенном субъективное праве лицо, на котором лежит

75 G. S С h e s h i r e and С. H. S. F i f о о t. Op. cit., p. 144.

76 К. Маркой Ф. Энгельс. Соч., т. 1, стр. 158.

110



соответствующая этому праву обязанность, может быть через суд принуждено к исполнению этой обязанности. Несовершен­ное субъективное право (imperfect right) только признается правом, но лицо, на котором лежит соответствующая этому праву обязанность, не может быть принуждено к исполнению через суд77.

В пределах настоящей работы нет возможности и необхо­димости останавливаться на детальном анализе изложенной выше точки зрения. Она представляет собой одно из проявле­ний характерного для английской правовой доктрины отсутст­вия четких граней между правом и “не правом”, на котором мы уже останавливались. Понятие несовершенных субъектив­ных прав, т. e. прав, признаваемых государством, но охраняе­мых им лишь в ограниченной мере; прав, не дающих возмож­ности управомоченному лицу через аппарат государственного принуждения добиться осуществления своего притязания, сви­детельствует о том, что определенные группы отношений зани­мают промежуточное место, находятся на грани правоотноше­ний и общественных отношений, не урегулированных нормой права.

Эта особенность, связанная с историческими условиями классовой борьбы в Англии и политикой господствующего класса, находит свое яркое выражение в разрешении вопроса о договорах, лишенных исковой защиты. Мы упомянули здесь о несовершенных субъективных правах именно потому, что в примерах, которыми авторы этих теорий обосновывают свои положения, основное место занимают договоры, лишенные -исковой защиты 78.

Какие же договоры являются договорами, лишенными ис-' ковой защиты? Можно отметить следующие основные группы таких договоров: 1) договоры, не исполненные по истечении срока исковой давности; 2) договоры, заключенные без соблю­дения требуемой законом формы; 3) специальные виды дого­воров, относительно которых “общее право”- или закон уста­навливают невозможность исковой защиты79. Остановимся вкратце на каждой из этих групп.

77 J. S a I m о n d. Jurisprudence'. Ninth Edition by J. L. Parker. L„ 1937, p. 311 ft., 486—487.

78 См , напр., J. S a 1 m о п d. Op. cit., p. 486—487.

79 Следует отметить, что и по этому вопросу в английской правовой ли­тературе нет единодушия Так, Чешайр и Фифут, рассматривая договоры, лишенные исковой защиты, останавливаются только на договорах, при заключении которых не соблюдена надлежащая форма (G. С. Cheshire '-and С. H. S. Fitoot Op. cit., p. 150—168). Оджерсы, напротив, относят ' к договорам, лишенным исковой защиты, многие оспоримые и даже ничтож­ные договоры, например, договоры, заключенные с несовершеннолетними, с “враждебными иностранцами” (W. Bl. Odgers and Walt В 1. О d-

111


1) По истечении срока исковой давности ни одна из сторон в договоре не может понудить другую через суд к исполнениюпринятой по договору обязанности. Однако положение требо­вания, по которому истек срок давности, в английском праве значительно отличается от положения соответствующих требо­ваний в других буржуазных граждансио-правовых системах.

По господствующей в английском праве точке 'зрения дав­ность не влияет на материальное отношение, она касается лишь процессуальных возможностей защиты этого отношения , в суде Поэтому давность погашает только право управомочен-, ного лица добиться осуществления своего притязания через ' суд, но не погашает этого притязания как материального отно­шения. Выводом из этого положения является предоставление лицу, требование которого погашено давностью, более широ­ких, нежели в других буржуазных правовых .системах, возмож­ностей добиться удовлетворения своего требования помимо суда.

Так, если требование, по которому истек срок' давности;

было обеспечено залогом или правом удержания товаров \^ (lien), кредитор может удовлетворить свое притязание из за­ложенного имущества или товаров, независимо от истечения срока давности. Если кредитор имеет право удержания това­ров должника по взаимным расчетам, он может из стоимости этих товаров удовлетворить свое требование, по которому истек срок давности, хотя бы право удержания было предо­ставлено кредитору не в связи с этим требованием. Точно так же, если должник вносит определенную сумму денег кредито­ру в связи с их взаимными расчетами, но не как платеж какого-либо определенного долга, кредитор может из этой суммы удовлетворить свое требование, погашенное давностью. Он может удовлетворить такое требование и в том случае, если должник исполняет обязательство по истечении срока давности, ре зная о том, что этот срок уже истек.       . '

Особенно -ярко проявляется в английском праве признание действительности материального притязания после истечения срока давности в тех случаях, когда речь идет о распределе­нии наследственного имущества. Лицо, исполняющее завеща­ние (executor), имеет право из установленного наследодателем легата вычесть сумму долга легатария наследодателю, долга, по которому истек орок давности. Он может удовлетворить из gers Op. cit, р. 660—663). Однако большинство авторов относит к до­говорам, лишенным исковой защиты, все те случаи, в которых право при­знает действительность материального притязания, но яе дает ему судеб­ной или иной защиты, т. е. все перечисленные выше группы отношений (см , напр , “Pollock's Principles of Conract”, p 520—525; С а м о н д и Вильяме Указ. соч, стр 54-^57; W. R A n s о n. Op. cit., p. 14—il6;

Е. J e n k s Op cit, р. 92; “Stephen's Commentaries on the Laws of Eng­land”, v II, p. 7; “Halsbury's Laws of England”, v, VII).

112


наследственного имущества любое обязательство наследодате-ля, срок давности по которому уже исток. Это допускается даже в тех случаях, когда наследственного имущества не хва­тает для покрытия всех долгов наследодателя.

В этих правилах, являющихся в основном нормами “обще­го права”, выражен тот принцип, что истечение срока давно­сти не поражает материального требования, а уничтожает только право ма судебную защиту. “Совершенное” субъектив­ное право превращается таким образом в “несовершенное”. Договор, не исполненный по истечении срока исковой давно­сти, не прекращается; он превращается в договор, лишенный исковой защиты.

2) Среди договоров, лишенных исковой защиты, в англий­ском праве до последнего времени основное место занимали договоры, при заключении которых не была соблюдена тре­буемая законом форма. До июня 1954 г. вопрос о форме дого­воров регулировался Статутом об обманных действиях 1677 г. (Statute of Frauds). Согласно ст. 4 статута следующие догово­ры должны были быть заключены в письменной форме: а) до­говоры, устанавливающие ответственность исполнителя заве­щания (executor) или администратора наследства (administra­tor) из его имущества по долгам наследодателя; б) договоры, устанавливающие все виды ответственности одного лица по обязательствам другого (гарантия, поручительство и т. п.), в) любое соглашение, в котором встречным удовлетворением является вступление в брак (это не относится к соглашениям, непосредственно касающимся вступления в брак, например, к обещанию жениться или выйти замуж); г) передача всех ви­дав вещных прав на недвижимое имущество; д) договоры, исполнение которых должно закончиться не ранее, чем через год с момента их заключения. Этот же статут в ст. 17 преду­сматривал обязательную письменную форму для договоров купли-продажи на сумму свыше 10 ф. ст., если товар не был принят или не был дан задаток. Однако положения статута по этому последнему вопросу были впоследствии поглощены ст. 4 Закона о продаже товаров 1893 г.

В июне 1954 г. был принят Закон об изменении права в отношении исковой защиты договоров, который отменил дей­ствие ст. 4 Закона о продаже товаров и значительно сузил область применения ст. 4 Статута об обманных действиях. В настоящее время требование обязательной письменной фор­мы, установленное в свое время ст. 4 Статута' об обманных действиях, сохраняется только для договоров, устанавливаю­щих ответственность одного лица по обязательствам другого (гарантия, поручительство, обязательство возместить причи­ненный другим вред и т. п.).

Я Р. О. Халфчпа                                                                                                     113


Следует, однако, иметь в виду, что полностью сохраняются требования о соблюдении формы договора за печатью в тех случаях, когда такая форма установлена законом.

Каковы правовые последствия несоблюдения установлен­ной формы договора в тех случаях, когда закон требует заклю­чения договора в письменной форме? ''   До середины XIX в. несоблюдение установленной законом формы влекло за собой недействительность договора. Так, в деле Кэррингтона против Рутса (Carrington v. Roots, 1837) суд признал противоречащим праву и недействительным дого­вор о сдаче в аренду сенокоса, заключенный в устной форме-В первой половине XIX в. этот казус был ведущим прецеден­том Однако во второй половине XIX в. судебная практика отходит от этого правила и в случае дефекта формы не при­знает договор недействительным, а считает его только не под­лежащим исковой защите.

В решениях по делу Леру против Брауна (Leroux v. Brown, 1852) и Мэдисона против Олдерсона (Maddison v. Alderson, 1883) было указано, что несоблюдение требуемой законом фор­мы не делает договор недействительным или незаконным, а только лишает лицо возможности доказать наличие договора, если оно хочет добиться 'исполнения этого договора через суд. Однако в одном из более поздних решений было указано, что несоблюдение установленной законом формы не только пре­пятствует предъявлению в суде требования об исполнении до­говора, по и препятствует ссылке на наличие договора в оправ­дание основанных на этом договоре действий одной из сторон 80,

Некоторые английские авторы связывают перемену в по­следствиях несоблюдения установленной законом формы с реформой доказательственного права 1851 г. (Law of Evidence Act, 1851) 81. В действительности причины этого гораздо глуб­же. Учение о договорах, лишенных исковой защиты, как это будет видно из дальнейшего изложения, предоставляет чрез­вычайно широкие полномочия суду. Суд получает возможность по-разному разрешать совершенно аналогичные случаи. Поль­зуясь отдельными второстепенными, несущественными обстоя­тельствами конкретного дела, он может предоставить защиту стороне или отказать в ней.

Для господствующего класса в период империализма более приемлема такая неопределенная и предоставляющая макси­мальные возможности суду форма, нежели четкое положение о недействительности договора в случае несоблюдения требуе­мой законом формы. В английской литературе уже отмечалась

80 Delaney v. Smith (Т. Р) Ltd, 1946. (См. G. S. Cheshire and С Н S Fifoot Op. cit., p. 162). "• Ibid , p. 160.

114


чрезвычайная противоречивость и произвольность судебной практики по договорам, лишенным исковой защиты82.

Каковы же те обходные, “непроцессуальные” пути, которы­ми в английском праве защищаются договоры, лишенные исковой защиты вследствие несоблюдения установленной за­коном формы? Английское право, не защищая непосредствен­но эти договоры, связывает с ними следующие правовые последствия:

а) Письменная форма может быть придана договору не в момент его заключения, а значительно позже, однако договор при этом считается заключенным с момента соглашения сто­рон, но не с момента его облечения в требуемую форму.

б) Договор, лишенный исковой защиты, может служить основанием для возражения против требования другой сторо­ны Суд отказывает только в принуждении к исполнению тако­го договора, но он не считает его недействительным. Поэтому, если одна из сторон частично исполнила договор, а затем тре­бует назад исполненное, основываясь на недействительности договора вследствие недостатка формы, другая же сторона согласна исполнить свое обязательство по договору, суд отка­зывает в возврате исполненного, признавая тем самым дей­ствительность договора.

Так, в деле Манникендема против Линза (Mannickendam v. Leanse, 1923) истец заключил договор о покупке дома у от­ветчика и уплатил ему задаток в 200 ф. ст. Впоследствии он от этого договора отказался и потребовал у Линза возврата 200 ф. ст., сославшись на то, что договор не был облечен в письменную форму. Суд отказал Манникендему в иске на том основании, что “он уплатил задаток по договору, который был вполне действительным, хотя и лишенным исковой защиты, и, так как он .нарушил этот договор, он не может получить свой задаток. Это иск не о том, чтобы принудить к исполнению до­говора, а только о том, чтобы вернуть деньги, уплаченные в соответствии с ним”83.

В этом случае был применен принцип, установленный од­ним из старых ведущих казусов, делом Томаса против Брау­на (Thomas v. Brown, 1876), где по аналогичному поводу суд установил, что “продавец, хотя и не мог бы предъявить иск на j основании договора, “о может использовать договор как за- г конное основание для удержания задатка” 84.               '

82 Обзор практики см J Williams Availability by Way of De­fence of Contracts not Complying with the Statute of Frauds “Law Quarter­ly Review”, v. 50, 1934, p. 532—539.

83 Изложение казуса и решение cm.j Charlesworth The Princip­les of Mercantile Law, p. 2.

84 См G С С h e s h i r e and С H. S Fifoot Op cit, p. 163

8*     U5


Следовательно, он может применяться только в тех случаях, когда суд допускает средство защиты, основанное на “праве справедливости” (equitable remedy) и позволяющее выносить решение об исполнении договора в натуре (specific perfor­mance) 87 '

Принцип частичного исполнения заключается в следующем Если во исполнение договора, не облеченного в требуемую законом форму, одна сторона, с ведома и согласия другой, совершила определенные действия, изменившие ее положение насчолько, что она но 'может вернуться в прежнее состояние без существенного для нее ущерба, она может требовагь су­дебного решения, обязывающего другую сторону исполнить договор в натуре Для этого необходимо следующее" а) дей­ствия истца должны были быть совершены во исполнение до­говора, б) они должны были быть совершены с ведома и согласия ответчика, в) они должны были изменить положение истца 88.

Одним из сравнительно недавних ведущих прецедентов, в котором был применен принцип частичного исполнения, яв­ляется дело Роулиноон против Эймс (Rawlinson v. Ames, 1925). Истица в устной форме договорилась с ответчицей о том, что сдает ей в аренду на 21 год помещение в своем доме, взяв на себя обязательство перестроить дом по желанию и вкусу ответчицы По указаниям ответчицы и под ее наблюде­нием истица произвела значительные переделки в своем доме. Однако после этих переделок ответчица отказалась от испол­нения договора, сославшись на то, что договор не заключен в письменной форме и, следовательно, лишен исковой защиты.

Суд признал, что истица произвела значительные передел­ки в своем доме, отвечающие требованиям и вкусам ответчицы и настолько изменившие облик помещения, что истица вряд ли смогла бы сдать это помещение другому. Тот факт, что эти'пе­ределки производились по указаниям и под наблюдением ответчицы, был признан судом основанием для применения принципа частичного исполнения и удовлетворения иска, пу­тем вынесения решения об обязании ответчицы исполнить договор в натуре89.

Принцип частичного исполнения возник в “праве справед­ливости” применительно к тем случаям, когда объектом дого­вора была передача каких-либо прав на недвижимую собст-

87 Подробно о средствах защиты (remedies) при неисполнении догово­ра и об исполнении в натуре см гл V.

88 См “Pollock's Principles of Contract”, p 520—'521, W R An son Op cit, p 109—110, Самонди Вильяме Указ. соч, стр. 229—234 G С Cheshire and С. Н. S Fifoot Op. cit, p. 163—166.

e9 Изложение казуса и решение суда см G, С. Cheshire and С Н S Fifoot Cases on the Law of Contract, L, 1946, p. 84—89.

118


венность (купля-продажа, аренда, наем и т п ) В этих случаях “право справедливости” защищало интересы собственника, со­вершившего в отношении своей собственности какие-либо дей­ствия во исполнение договора, заключенного без соблюдения надлежащей формы Такой же характер этот принцип сохра­нил и до последнего времени Он безусловно применялся, если объектом договора была передача вещных прав на недви­жимую собственность, в несколько более ограниченной мере он применялся и при передаче движимого имущества. Однако от него категорически отказывались тогда, когда объектом до­говора являлось оказание каких-либо услуг трудового харак­тера 90

3) Не подлежат исковой защите договоры, в отношении "которых это специально установлено “общим правом” или законом, но которые ни “общее право”, ни закон не запреща­ют. Так, ст 50 Закона о солиситорах 1932 г. (Solicitors Act) запрещает адвокатам, не имеющим свидетельства о допуще­нии их к деятельности в качестве практикующих солиситоров, -предъявлять к клиентам иск за оказанные им юридические услуги.

Однако клиент в этом случае может оплатить услуги соли­ситора 'в тех размерах, в каких он это сочтет нужным. Такой платеж рассматривается как правомерный акт и создает пра­вовые последствия. Если сторона, уплатившая вознагражде­ние не имеющему свидегельства солиситору, выиграла дело и получает возмещение судебных издержек, она может в счет издержек включить и уплаченное ею вознаграждение Одна­ко, если вознаграждение такому солиситору еще не уплачено, сторона, обязанная возместить судебные издержки, может отказаться от включения в счет следуемой такому солиситору суммы. Аналогичное положение существует и в отношении медицинских 'работников Законы о медицинской помощи 1858 и 1886 гг. (Medical Acts) устанавливают, что лица, не имею­щие надлежащего свидетельства о допущении их к практике, не могут взыскивать причитающуюся им оплату через суд

Принятие особых законов, регулирующих оплату услуг юристов и медиков, было связано с тем, что первоначально “общее право” устанавливало “почетный характер” этих услуг "и вообще исключало возможность обращения в суд для полу­чения платы за такие услуги. Этот пережиток феодализма, когда услугами врачей и юристов пользовалась исключительно знать, у которой лица этих профессий находились на личной службе, сохранялся в “общем праве” в течение продолжитель-


90 См

Юр cit, p 112—144

См “Pollock's Principles of Contract”, p 520, 522, W R An son

I-             n           1    10__1   Л Л

119


в) Договор, лишенный исковой защиты, или основанное на этом договоре обязательство могут служить законным встреч­ным удовлетворением (legal consideration) для нового дого­вора

В качестве примера применения этого положения можно привести дело Джонса против Джонса (1840). Ответчик устно договорился с истцом о том, что последний продаст ему свой дом и усадьбу В уплату за дом и усадьбу ответчик выдал истцу простой вексель. По наступлении срока векселя ответ­чик отказался платить на том основании, что вексель был вы­дан без встречного удовлетворения. Суд признал, что встреч­ным удовлетворением в этом случае является обязанность истца передать дом и усадьбу Тот факт, что договор не был заключен в надлежащей форме, не опорочивает возникающее из договора обязательство85.

г) Договор, лишенный исковой защиты, может служить обстоятельством, исключающим противоправность в тех слу­чаях, когда' во исполнение такого договора сторона нарушила чужое владение, вошла на чужой земельный участок и т. п. В английском праве всякое нарушение владения или просто проникновение на чужой земельный участок, в чужой дом и т. д., хотя и не сопряженные с каким-либо ущербом для вла­дельца, представляют собой гражданское правонарушение, служащее основанием для иска.

Наличие договора, лишенного исковой защиты, может, однако, служить достаточным основанием для нарушения чу­жого владения, если это нарушение было осуществлено во исполнение договора и если в момент нарушения другая сто­рона не ссылалась на отказ от исполнения договора как за­ключенного в ненадлежащей форме. Так, если, во исполнение устного договора о сдаче в аренду земельного участка, арен­датор вступил во владение этим участком, собственник не мо­жет предъявить арендатору иск о нарушении владения (tres­pass) 86.

Следует, однако, отметить, что это последнее положение применяется в практике не всегда последовательно. Часто ре­шение вопроса зависит от того, какая из сторон успела всту­пить во владение имуществом. Как пример, можно .привести решение по делу Делони против Смита (Delaney v. Smith (Т. Р.), Ltd, 1946).

Обстоятельства этого дела таковы: истец заключил устное соглашение с ответчиками о том, что ответчики сдадут ему в аренду свой дом, как только он будет отремонтирован. После заключения соглашения, но до того как ремонт был закончен,

85 См “Law Quarterly Review”, 1934, v 50, р 532—539

86 Ibid

116


ответчики известили истца о том, что они продают дом третье­му лицу Тогда истец сам занял помещение, но был оттуда на­сильственно выселен ответчиками. Истец предъявил иск о нарушении владения, но суд решил дело в пользу ответчиков, ссылаясь на то, что иное решение означало, бы судебную защи­ту договора, не облеченного в требуемую законом форму.

Анализ этого и некоторых других решений свидетельствует о том, что в практике нет единой и твердой точки зрения по вопросу о том, имеет ли арендатор право на основании дого­вора, не облеченного в надлежащую форму, всгупа1ь во вла­дение имуществом или нет.

Если арендатор вступил во владение имуществом и сумел удержать его, суд не помогает собственнику выселить аренда­тора. Если же собственник сумел не допустить арендатора или выселить его, суд не приходит на помощь арендатору Реше­ние вопроса, в конечном счете, зависит от того, какая из сто­рон окажется сильнее и сама защитит свои интересы.

д) Сторона, частично исполнившая договор, заключенный без соблюдения требуемой законом формы, и не получившая никакой компенсации за исполненное ею, в том случае, если другая сторона отказывается от исполнения договора, может предъявить иск об оплате частично исполненного ею на осно­вании установленной судом справедливой оценки (quantum meruit).

Приведенный выше перечень последствий, которые англий­ское право связывает с договорами, лишенными исковой за­щиты, показывает, что, несмо1ря на отказ в судебной защите этих договоров, право часто обеспечивает их фактическое осу­ществление Как видно из приведенных выше примеров, нор­мы, регулирующие эти отношения, настолько зыбки и неопре­деленны, что суд в каждом конкретном деле может всегда найти столько же доводов в защиту одной из сторон, сколько и против нее. Это свидетельствует о том, что суд в этом вопро­се мало связан нормой права и имеет возможность решать каждое конкретное дело в значительной мере на основании своего усмотрения.

Для того, чтобы указать все способы, при помощи которых право защищает договоры, заключенные без соблюдения тре­буемой законом формы, необходимо, хотя бы вкратце, оста-,, новиться на принципе частичного исполнения (part performan­ce). Этот принцип первоначально сложился в “праве справед­ливости” и был одним из способов обхода норм Статута об об­манных действиях 1677 г., отказывавшего в судебной защите договоров, не облеченных в требуемую законом форму. После судебной реформы 1873 г. этот принцип был воспринят и “общим правом”, но как принцип “права справедливости”

117


иого времени. И до сих пор английское право не признает за барристером права требовать оплаты за оказанные им в суде услуги.

Рассмотренными тремя группами договоров исчерпывается перечень случаев, в которых английское право признает дого-вор лишенным исковой защиты. Лишая стороны возможности защищать свои интересы непосредственно в судебном или ином публичном порядке, право, тем не менее, снабжает их довольно эффективными средствами защиты. Оно предоставляет воз­можность экономически сильному и искушенному в юридиче­ских тонкостях кредитору самостоятельно распорядиться иму­ществом должника. В то же время оно дает возможность должнику избежать наполнения своего обязательства в тех случаях, когда для освобождения его от обязательства нет сколько-нибудь веских оснований.

Осуществление права в этой довольно широкой сфере'отно­шений предоставляется сторонам и зависит от их экономиче­ских возможностей и уменья использовать все тонкости юриди­ческой казуистики. Право, регулирующее эти отношения, так неопределенно, запутанно и противоречиво, что в сфере этих отношений суд фактически ничем не связан.

В заключение необходимо остановиться на попытках неко­торых авторов поставить знак равенства между договорами, лишенными исковой защиты в гражданском праве Англии, и так называемыми натуральными обязательствами в праве других буржуазных стран Европы и в римском праве81.

Некоторое сходство этих институтов не должно скрывать имеющихся между ними весьма существенных различий. Договоры, ^гашенные исковой защиты, не являются натураль­ными обязательствами в том смысле, в каком этот термин при­нят в римском праве и в современном буржуазном граждан­ском праве. Особенно отличаются эти договоры от натураль­ных обязательств во французском гражданском праве Послед­ние являются, в основном, моральными обязательствами. Право признает их лишь постольку, поскольку не препятствует долж­нику добровольно исполнить такое обязательство и не дает ему права требовать возврата исполненного 92.

Напротив, английское право, как было показано выше, при­знает договор, лишенный исковой защиты, материально-право­вым отношением, создающим известные правовые последствия.

91 См, напр, Самонд и Вильяме. Указ. соч., стр. 54—67.

92 M. PI am ol et G. Ripert. Traite elementaire de droit civil, t II. P. 1949, p 462 ss , А С о 11 n et H С a p i t a n t. Op. cit, t. II, p. 335 ss.

Причины возникновения, характер и содержание натуральных обяза­тельств в буржуазном гражданском праве подробно проанализированы М М Агарковым М.М Агарков. Указ. соч, стр. 60—66.

120


Это основное отличие договоров, лишенных исковой защиты, от натуральных обязательств, обусловливает и ряд других осо­бенностей рассматриваемых институтов. Эти особенности за­ключаются в следующем.

Суд в некоторых случаях, которые были указаны выше, мо­жет предоставить непосредственную защиту договорам, лишен­ным исковой силы, что не может иметь моста в отношении натуральных обязательств. Договор, лишенный исковой за­щиты, может служить основанном для возражения против требования другой стороны и может рассмагриваться как. обстоятельство, исключающее противоправность действия, если в связи с исполнением такого договора был причинен ущорб или нарушено владение одной из сторон.

Натуральное обязательство “обязательство совести”, по выражению Потье, может быть исполнено только доброволь­но. Этот момент не свойствен договорам, лишенным иско­вой защиты. Приведенные выше примеры свидетельствуют о том, что суд защищает и недобровольное исполнение таких договоров и даже предоставляет кредитору право принудить должника к исполнению. Существенное значение имеет и то, что договоры, лишенные исковой защиты, охватывают в анг­лийском праве гораздо более широкую область отношений, нежели натуральные обязательства в праве других буржуаз­ных стран.

Отличие договоров, лишенных исковой защиты, от нату­ральных обязательств представляет собой отражение в отдель­ном, частном вопросе особенностей английского права, обус­ловленных конкретными историческими условиями развития английского капитализма. Неопределенность, неясность анг­лийского 'права делают возможным существование в теории несовершенных субъективных прав, а в практике догово­ров, лишенных исковой защиты.

§ 5. ОСНОВНЫЕ ЭЛЕМЕНТЫ ДОГОВОРА

Английская правовая доктрина, как было показано выше, не смогла выработать единого, общепринятого определения-понятия договора. Поэтому, давая определение договора, большинство авторов обращается к перечислению его основ­ных существенных элементов. В установлении этих основных элементов английская судебная практика и литература почти единодушны. Основные элементы договора (отвлекаясь от некоторых случайных признаков, вводимых отдельными авто-| рами) следующие: 1) соглашение сторон, выразившееся! в предложении (оферте) и в принятии этого предложения (ак-^ цепте); 2) намерение сторон породить правовые последствия;'

121.


"3) встречное удовлетворение или наличие определенной фор­мы, составляющей essenUulia договора.

^Большинство авторов в число элементов договора вклю­чает правоспособность и дееопособность сторон, соответствие договора объективному праву и некоторые другие требования общего характера 93. Мы .назвали только первые три элемента, так как именно они являются элементами договора, а лрочие предъявляемые к договору требования (дееспособность сто­рон, правомерность объекта договора и т. д.) представляют собой необходимые условия действительности договора, но не его элементы. Когда говорят о соглашении сторон, порождаю­щем правовые последствия, .предполагается, что это соглаше­ние заключено дееспособными лицами и направлено на послед­ствия, 'не запрещенные правом. Условия /действительности договора будут рассмотрены в главе IV настоящей работы. Здесь мы остановимся только на основных элементах понятия договора в английском гражданском праве.

1) Соглашение сторон

а) Волеизъявление сторон как основание

соглашения

Соглашение сторон, являющееся одним из основных эле­ментов понятия договора,-в английском праве, как и в праве других буржуазных государств, имеет формальный характер. В буржуазном обществе, основанном на эксплуатации чело­века человеком, нельзя говорить о подлинном соглашении, о свободе воли обеих договаривающихся сторон. “Свобода во­ли”, “свободное соглашение” являются лишь фикциями, при­званными скрыть действительную несвободу, фактическую зависимость экономически более слабой стороны от стороны более сильной. Фикция “свободы воли” в буржуазном праве обусловлена  особенностями  капиталистического  оборота и прикрывает экономическое принуждение.

Положение английского договорного права о соглашении -как одном из основных элементов договора содержит множе­ство таких принципов фикций. Прежде всего необходимо отметить, что английское договорное право в вопросе о воле­изъявлении как основании соглашения придерживается так

93 С. W. R. A n s о п. Ор. cit., p. 4—8; “Stephen's Commentaries on the Laws of England”, v. II, p. 6; E. Jenks. Op. cit., p. 91—106; “Halsbury's Laws of England”, v. VII, p. 69 ff.; “Chitty's Treatise on the Laws of Cont­racts”, p. 9; V. Мог awetz. Elements of the Law of Contracts. N. Y., 1927, p. 1—10; W. Bl. Odgers and Walt. В 1. Odgers. Op. cit., p. 682 ff.;

Dillavou and Ha ward. Op. cit., p. 23—25; Shilt and Wilson. Op. cit., p. 663; J. Charlesworth. The Principles of Mercantile Law, p. 1.

•J22


называемой объективной теории, т. е. признает существенным не действительное намерение сторон, а их внешнее волеизъяв­ление. При этом английское право считается часто даже не

внешней формой волеизъявления, а с тем, какое впечатление могут произвести на окружающих те или иные слова или действия лица. Если окружающие, или вообще “разумный, человек”, могли воспринять те или иные слова или действия

-лица как волеизъявление, суд может признать наличие такого волеизъявления и связать с ним правовые последствия, хотя 'бы действительные 'намерения лица были совершенно иными. Английские юристы три этом ссылаются па то, что суд не может иметь дела с внутренними 'намерениями или побужде­ниями человека, не выраженными вовне в определенных

-актах. В современных курсах договорного права и моногра­фиях часто приводятся слова средневекового судьи Брайана из судебного решения, вынесенного им в 1478 г.: “намерение лица не может быть предметом судебного разбирательства, так как сам дьявол не знает намерений человека”.

Эта наиболее распространенная в английской теории и практике точка зрения наиболее полно и четко сформулиро­вана в курсе договорного права Поллока: “Общее намерение сторон в договореэто факт (или 'предположение о факте), который, как и любой другой факт, должен быть доказан в соответствии с общими правилами о доказательствах. По­этому, когда говорят, что 'при разрешении всех вопросов, свя­занных с договором, следует руководствоваться действитель­ным намерением сторон, это означает, что речь идет о наме­рении, которое может быть установлено судом. Закон не позволяет стороне ссылаться на то, что ее действительное на­мерение не было таким, каким она его выказывала или по­зволяла считать. Но в обычных и нормальных случаях согла­шение сторон, которое охраняется законом, по своему внут­реннему содержанию совпадает с тем, что выражено вовне” 9i.

Эта же точка зрения является господствующей в юридиче­ской литературе и 'практике США. Патерсон в статье, посвя­щенной характеристике Свода договорного права США, ука­зывает, что в Своде проводится господствующая теория, со­гласно которой внешнее выражение соглашения в гораздо большей степени, чем согласие воли, является основным признаком правового обязательства95. Моравец, пытаясь

94 “Pollock's Principles of Contract”, p. 4. Аналогичное положение со­держится в курсе Самонда и Вильямса. Самонд и Вильяме. Указ. соч., стр. 26; см. также G. С. С h esh ire and С. Н. S. Fi f oo t. The Law of Contract, p. 22.

95 E. W. P a 11 e r s о n. The Restatement of the Law of Contracts. -“Columbia Law Review”, 1933, March.

123


возражать шротив господствующей объективной теории, в кон­це концов, отдает ей дань,, признавая, что если лицо, не имеж действительного намерения вступить в определенные отноше­ния, своим внешним поведением создает у других лиц впечат­ление, что оно желает вступить в эти отношения, то это лицо ответственно за то 'впечатление, которое оно создало96.

У многих юристов в Англии и США объективная теория соотношения воли и волеизъявления выражена настолько' резко и связывается с такими далеко идущими последствия­ми, что вопрос даже о формальном выражении в договоре воли сторон не возникает97.

Объективный момент, несомненно, играет большую роль в буржуазном гражданском праве. Для капиталистического-оборота важно не внутреннее содержание 'воли лица (в подав­ляющем большинстве случаев одно из лиц вступает в договор-помимо своей воли), а ее внешнее выражение—волеизъявле­ние. Предполагается, что волеизъявление выражает подлинное намерение, волю лица. Однако английское договорное право-придает значение не только действительному, хотя и формаль­ному волеизъявлению, но и таким действиям, которые могут дать основание окружающим считать,, что в данном случае имело место определенное волеизъявление. Это чрезвычайно расширяет понятие объективного момента в соглашении и вы-

88 V. Morawetz. Op. cit., p. 18.

°7 Приводим высказывания отдельных юристов, подтверждающие это положение:

“Стороны связаны договором таким образом, как он интерпретируется судом, хотя бы ни одна из них в действительности не имела в виду того,-что суд установил как сказанное ими” (“The Mind and Faith of Justice-Holmes, His Speeches, Esseys, Letters and Judicial Opinions”, Boston, 1945, p. 78).

“Когда одно лицо побуждает другое вступить в договор, то 'правовое значение имеет не то, что первое лицо в действительности имело в виду, и не то, что второе лицо рассматривало как действительное намерение-первого, а то, что “разумный человек”, т. е. судья или присяжные, рас­сматривает как такое намерение” (Th. E. Holland The Elements of Ju­risprudence. Thirteenth Edition. Oxford, 1924, p. 265).

“Для договора, строго говоря, не имеет значения личное или индиви­дуальное намерение сторон. Договор обязательство, которое в силу за­кона связывается с определенными действиями лица, с употребленными им словами, которые обычно выражают определенные намерения” (L. Teller, Op. cit., p. 25).

Несколько отличной является позиция Ферсона. Отмечая, чго так на­зываемая объективная теория является господствующей в науке и прак­тике, он пишет: “Юридические акты, которые действительно выражают волю лица, обязывают его. Юридические акты, которые не выражают дей­ствительную волю лица: а) не обязывают его, если другие лица, котарых-акт касается, не совершают никаких действий, основываясь на этом акте, б) обязывают его, если лица, которых этот акт касается, совершают разум­ные действия, основываясь на этом акте” (М. Person. Op. cit., p. 72)„

124


<1 'I'


водит его за грани вопроса о соотношении воли и волеизъяв­ления.

Такое понимание объективного момента при волеизъявле­нии служит теоретической базой для обоснования права суда устанавливать наличие подразумеваемого соглашения, подра­зумеваемых условий и других фикций, смысл и значение кото­рых рассматривались выше.

Признание объективного момента в соглашении в том зна­чении, которое ему придают английская доктрина и практика, •снижает значение воли в соглашении и дает основание для того, чтобы найти соглашение там, где пег не только действительного намерения сторон, но даже и внешнего волеизъявления. Яркой иллюстрацией этого служит описанное в начале настоящей главы дело Эптонской пожарной команды против Поуэлла. Ни о каком соглашении, ни о каком акте внешнего волеизъявления в этом случае не было речи. На осно­вании учения о подразумеваемом договоре суд придал некото­рым, совершенно естественным в данных условиях актам поведения сторон значение волеизъявления, направленного на заключение сделки, и признал наличие договора тогда, когда ни одна из сторон и не помышляла о соглашении и договоре.

В новейшей юридической литературе, посвященной англий­скому праву, особенно в США, подводится теоретическая база под практику судов, игнорирующую, в ряде случаев, волю сторон в договоре. Так, Роско Паунд утверждает, что в XVII, XVIII и первых трех четвертях XIX в., когда капитализм носил “индивидуальный характер” и требовал для себя только свободы рук, право пыталось обеспечить осуществление воли лица в договоре. В условиях же современного капитализма, при широком распространении договоров, условия которых це­ликом диктуются одной из сторон, вряд ли можно, по мнению автора, говорить об осуществлении воли сторон в договоре. Достаточно, если право обеспечит устойчивость гражданского оборота, обеспечит его участникам возможность действовать, основываясь на словах или действиях контрагента98.

Таким образом, Роско Паунд один из виднейших предста­вителей буржуазной правовой науки вынужден признать, что в период империализма и общего кризиса капитализма буржуазное общество не может обеспечить даже формального осуществления в договоре воли сторон и должно отказаться от попыток конструировать договор как выражение свободной воли его участников.

98 R. Pound. The Role of the Will in Law. “Harward Law Review”, v. 68, 1954, N 1, р. 1—19.

125


. б) Оформление соглашения

При заключении договора в формировании соглашения сторон следует различать два основных момента: предложение (оферту) и согласие (акцепт). “Общее право” выработало ряд. положений, регулирующих заключение соглашения посредст­вом оферты и акцепта.

Английское право, как и право ряда других буржуазных стран, устанавливает, что предложение может быть направлено не только к определенному лицу, но и к публике. Объявление в газете, расписание поездов, циркуляры и объявления фирм,-еслн они содержат предложение вступить в договор на опреде­ленных условиях, рассматриваются как оферта; это так назы-^/ваемая общая оферта (general offer). "Лицо, согласившееся на условия, содержащиеся в общей оферте, выражает свое согласие в той форме, в какой это требуется офертой; это со­гласие рассматривается как акцепт, и договор считается заклю­ченным.

Известен случай, когда железнодорожная компания вы­пустила расписание поездов, а затем отменила поезд, не внеся соответствующих изменений в расписание. Один из пассажиров не смог своевременно прибыть в нужное^ ему место ввиду отме­ны поезда и вследствие этого понес определенный ущерб. Железнодорожная компания была признана обязанной воз­местить ущерб, так как суд пришел к выводу, что она связана сделанной ею офертой". Совершенно понятно, что получение-возмещения в таких случаях фактически доступно лишь пред­ставителям имущих слоев, которые имеют время и материаль­ную возможность вести процесс. Только они могут доказы­вать, что их “времяденьги” и что отмена поезда нанесла им материальный ущерб.

Английское право не устанавливает никаких материальных критериев для того, чтобы отличить оферту от предложения, не­влекущего за собой правовых последствий. Поэтому объявле­ние рекламного характера, если оно составлено в таких выра­жениях, что может быть понято как предложение вступить в договор, рассматривается как оферта со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Основным прецедентом, на котором основывается такой" вывод, является дело Карлилль против компании Карболик смок болл (Carlill v. Carbolic Smoke Ball Co, 1893). Обстоя­тельства дела таковы: компания поместила в газетах объ­явление о том, что ею выпущено новое средство против грип-

99 Denton v G. N. Railway Co, 1856. Изложение и анализ этого казуса см. “Pollock's Principles of Contract”, p. 12—15; О. С. Cheshire and:

С. H. S. F i f о о t. Op. cit., p. 28—29; W. R. A n s о n. Op. cit., p. 72—73.

120


па пилюли, употребление которых совершенно исключает возможность заболевания. В объявлении было указано, что компания уплатит 100 ф. ст. тому, кто будет принимать пилю­ли так, как это указано в инструкции к ним, и тем не менее заболеет гриппом. Истица, которая надлежащим образом при­нимала пилюли и, несмотря на это, заболела гриппом, обра­тилась к компании с требованием об уплате ей 100 ф. ст. Компания ссылалась на то, что объявление носило рекламный характер и не предполагалось, что кто-либо примет всерьез обещание уплатить вознаграждение. Однако суд признал, что объявление представляло собой общую оферту, а покупка и прием истицей пилюльакцепт (согласие). Таким образом договор был заключен и компания обязана была его выпол­нить 100.

Должна ли оферта содержать все существенные условия до­говора? Положительный ответ на этот вопрос как будто не должен вызывать сомнений. Действительно, можно ли говорить хотя бы о формальном соглашении сторон, если не определены существенные элементы соглашения? Именно этим оферта должна отличаться от простых переговоров о будущем догово­ре. Поскольку договор считается заключенным, если дано со­гласие на сделанное предложение, то, очевидно, предложение должно содержать в себе все существенные условия договора.

Это элементарное требование, принятое во всех граждан-ско-правовых системах современных буржуазных государств, было принято и в “общем праве” Англии. Однако в одном из очень известных решений был применен другой принцип. Это решение по делу Хиллэса и 1<° против Аркоса (Hillas & Со, Ltd v. Arcos, Ltd, 1932). Между английской фирмой Хиллэс и К° и Всероссийским акционерным кооперативным обществом;

“Аркос” был заключен договор на поставку в 1930 г. строевого леса. Все условия договора были точно определены. Специаль­ной статьей было установлено, что ' покупатель Хиллэс и К° имеет преимущественное право на заключение договора с поставщиком на поставку леса в следующем 1931 г. Статья не содержала никаких указаний ни о количестве, размере, сор­тах леса, который должен был быть поставлен согласно новому договору, ни о сроках поставки, портах отгрузки и назначения и пр.

Покупатель заявил о своем желании заключить договор на следующий год согласно указанной статье, но никаких усло­вий нового договора установлено не было. Общество “Аркос” считало себя свободным от обязательства, так как договор, по его мнению, не был заключен, а согласие истца на заключение

100 Изложение казуса см, G. С. С h е s h i г е and С. H. S. F i f о о t. Ca­ses on the Law of Contract, p. 1.

127


AUlUb^u tia l^iOt l. ul>i,<”u i^                  '••i^ni^n^          ^^

щем договоре. Однако покупатель С1ал на дру1ую точку зре­ния, заявив, что упомянутая статья договора представляла собой оферту, а его согласие было акцептом. Сколь ни оче­видна была необоснованность такого заявления, палата лор­дов, рассматривавшая дело, стала на сторону истца и в нару­шение самых элементарных правил, регулирующих договорные отношения, признала офертой статью, не содержавшую ника­ких указаний о существенных элементах договора.

Лорд-судья Райт, аргументируя это решение, сослался на право суда устанавливать действительные намерения сторон, “подразумеваемые” в договоре. Неопределенность условий до­говора, по его мнению, не должна делать договор недействи­тельным, если эти условия можно вывести на основании все­возможных косвенных указаний. По мнению лорда Райта, нельзя игнорировать “пронизывающую все современное анг­лийское право, регулирующее деловые договоры, законную презумпцию того, что в договор включены разумные усло­вия”101. Все эти громкие фразы были предназначены для того, чтобы обосновать произвол суда и допущенное им нарушение элементарнейших правил, регулирующих положения о необхо­димости соглашения сторон в договоре.

Действительно, можно ли было выводить условия нового договора 'на 1931 г. из условий договора, действовавшего в предыдущем, 1930 г.? Ведь статья договора, на которую ссылался истец, говорила не о продлении срока действия дого­вора, а о преимущественном праве истца заключить новый договор.

Следовательно, в договоре речь шла не об автоматическом продлении условий действующего договора, так как в этом случае сторонам или одной из сторон было бы предоставлено право продлить срок действия договора. Поскольку в договоре было четко указано, что покупатель может “по своему жела­нию... заключить договор о закупке” (“has an option... to contract... for the purchase”), то, совершенно очевидно, что эта статья оставляла известную свободу и для поставщика и для покупателя в установлении условий нового договора.

Суд игнорировал это ясное и недвусмысленное намерение сторон, отдав явное предпочтение одной из них. Решение суда лишило поставщика всякой свободы установления условий но­вого договора и предоставило возможность покупателю дикто­вать свои условия. Вряд ли можно сомневаться в том, что ре­шающую роль сыграл здесь тот факт, что ответчиком выступа­ло акционерное общество, связанное с Советской Россией.

101 Изложение казуса см. “Annual Survey of English Law”, 1932; см. также “Pollock's Prinoiiplies of Contract”, p. 35—37.

128


Английский суд показал в этом деле пример неправосудного и грубо-тенденциозного решения, продиктованного отнюдь не правовыми соображениями.

Решение палаты лордов по делу Хиллэса и К° против об­щества “Аркос” доставило много затруднений английским сне-" циалистам по договорному праву, взявшим на себя неблаго­дарную задачу “теоретически” прикрыть грубый произвол и юридическую несостоятельность этого решения суда.

В последних работах, посвященных договорному праву, появился новый “принцип”, который выводится из приведен­ного решения. Этот “принцип” формулируется различными ав­торами по-разному, по во всех случаях очень неясно и расплыв­чат о. В общем, этот “принцип” может быть сведен к следующе­му: если это допускается конкретными условиями (некоторые авторы говорят: “обычаями данного промысла”), офертой мо­жет быть сочтено предложение, не содержащее всех основных условий договора 102. Эта формулировка чрезвычайно неопре­деленна и по сути дела означает, что в тех случаях, когда суд этого захочет, он сможет отказаться от требования определен­ности всех существенных элементов договора в оферте.

Тот факт, что “принцип”, на котором базировалось решение по делу общества “Аркос”, был установлен ad hoc, видно из того, что этот “принцип” больше не применялся, и в более поздних решениях было подтверждено правило, что оферта должна содержать все существенные условия договора. Так, в деле компании Скэммел и Нэфью против Оустона (Scammel arid Nephew, Ltd. v. Ouston, 1941) истец и ответчик договори­лись обо всех условиях договора: предмете, цене, условиях по­ставки. Однако в переписке сторон было упомянуто, что платеж цены будет рассрочен, условия же рассрочки не были установ­лены. Это дало основание палате лордов считать, что договор не был заключен, а имели место лишь предварительные пере­говоры.

При этом тот же лорд-судья Райт, который в деле Хиллэса против общества “Аркос” сумел из одной статьи, которую он впоследствии сам назвал “чрезвычайно пустой и скудной”, на основании косвенных указаний “сконструировать” договор, в данном случае, несмотря на наличие согласия сторон по всем условиям, не счел возможным прибегнуть к косвенным указа­ниям для того, чтобы “сконструировать” только одно усло­виепорядок платежа в рассрочку103.


G С Cheshire Stephen's commen-

S F i f о о t. Cases 129


102 См. “Pollock's Principles of Contract”, p 36—38, and С. H. S. F i f о о t. The Law of Contract, p. 33—35; < tanes on the Laws of England”, v. II, p. 10—11.

103 Текст решения ом. Q. С. Cheshire and С. H. on the Law of Contract, p. 16—22.

9 P. О. Халфииа                        , '


Положение о том, что при разрь    ...             ^ факта заключения договора основное значение имеет согласо­вание между сторонами всех условий договора и намерение обеих сторон в момент заключения соглашения, а не впослед­ствии, подтверждается также решением апелляционного суда ло делу Бранка против Кобарро (Branca v. Cobarro, 1947) 104.

Предложение вступить в договор связывает предложившего до тех пор, пока оферта не утратит свою силу. Оферта утра­чивает свою силу при наступлении следующих обстоятельств:

отзыве оферты, истечении срока, установленного для акцепта, смерти оферента.

До тех пор, пока оферта не принята другой стороной, она может быть отозвана (аннулирована) оферентом. Это отличает английское право от права других буржуазных стран, напри­мер, от французского, 'которое признает оферента связанным сделанной им офертой в течение времени, необходимого для принятия акцептантом решения105. Английское право в этом отношении более гибко и вместе с тем более неопределенно;

оно предоставляет суду в каждом отдельном случае решать, была ли отозвана оферта до акцепта и своевременно ли был уведомлен акцептант об отзыве оферты.

Возможность отозвать оферту в любой момент до ее приня­тия является правом лица, предложившего заключить договор. Оно, правда, может связать себя особым обязательством не отзывать оферту в течение определенного времени. Но это обязательство может возникнуть только в силу особого догово­ра, для которого, как и для всякого неформального договора, необходимо взаимное согласие и встречное удовлетворение. Если же такого особого договора нет, то оферент ничем не связан в своем праве отозвать оферту. Если в оферте указан срок, в течение которого оферта действует, то при отсутствии такого специального договора это означает лишь, что акцепт должен последовать не позднее этого срока; оферта же может быть отозвана в любой момент и до истечения срока.

“Общее право” не определяет, каким образом должна быть отозвана оферта. В этом отношении оференту предоставляется большая свобода: акцептант должен быть уведомлен об отзыве оферты, а каким путем это будет '"mfiio, значения не имеет. Позиция английских судов в этом uoiipoce видна из решения

104 “The Times Law Reports and Commercial Cases” 1947, v. 63, N 16.

105 Французский закон ничего не говорит об отзывног ч m Сезотзыв-ности оферты. Однако в практике положение о связанностл оферента сде­ланной им офертой в течение времени, необходимого для принятия акцеп­тантом решения, применяется очень твердо и устойчиво (см. А. С о 1 i n et H. Capitant. Op. cit., t. II, p. 35-37; M. Planiol et G. Ripert Op. cit, t. II, p. 124—125; H. et L,. M a z e a u d, J. M a z e a u d. Op. cit., p. 110).                                                    ,

ISO                                                            ' •" ',


по делу Дртрпсона против Додса (Dickinson v. Dodds, 1876), ставшему обязательным решением по аналогичным делам.

Ответчик послал истцу письменное предложение купить у него несколько домов на определенных условиях, указав, что оферта действует до определенного дня (как указано выше, этот срок связывал только акцептанта, а не оферента). Истец решил купить дом, но не сообщил об этом немедленно ответ­чику. Срок, указанный в оферте, еще не истек, когда истец узнал от другого лица, содействовавшего ему в покупке, что ответчик уже договорился о продаже этого же имущества с другим покупателем. На другой день (не пропустив установ­ленного оферентом срока) истец сообщил ответчику о принятии оферты. Ответчик отказался вступить в договор, ссылаясь на то, что он уже продал имущество другому. Апелляционный суд, разбиравший дело, признал, что истец, узнав о том, что ответчик Продает имущество другому, тем самым получил от­зыв сделанной ему оферты и поэтому не мог после этого дать-свое согласие на покупку дома 106.

Даже в английской правовой литературе, не склонной отно­ситься критически к прецедентам, подчеркивается, что толкова­ние этого решения в применении к аналогичным случаям долж­но быть ограничительным107. Действительно, если считать правомерным отзыв оферты таким способом, каким это -было •сделано в деле Дикипсона против Додса, то можно прийти к выводу, что оферент может и не затруднять себя уведомле­нием об отзыве оферты. Это дает основание, например, Дженк-су считать, что до акцепта оферент совершенно не связан сде­ланной им офертой и может отозвать ее любым способом:

уведомлением, действием, свидетельствующим о том, что он не считает себя более связанным офертой, сообщением не­посредственно акцептанту, либо через третье лицо и т. п. 10&

Судебная практика США признает, что в случаях обш,ей\ оферты, т. e. оферты, обращенной к публике, отзыв оферты ' должен быть совершен таким же способом, каким она была сделана. Английская практика не знает такого правила.

Положение об отзывности оферты по английскому праву обосновывается английскими юристами тем, что никто не мо­жет связать себя, не получив взамен никакой выгоды. Поэтому оферта (если не было заключено за определенное встречное удовлетворение специальное соглашение о ее безотзывности")

106 Изложение этого казуса см. “Pollock's Principles of Contract”, p. 21—25; G. С. С h e s h i r e and С. H. S. F i f о о t. Op. cit., p. 48.

107 См. “Pollock's Principles of Contract”, p. 21—25; W. R. An son. Op. cit, p. 59—61.

108 См. E. Jenks. Op. cit., p. 93.

У     151


может быть'отозвана оферентом в любой момент до акцепта ее контрагентом.

Однако такое положение вследствие создаваемой им неу­стойчивости оказывается иногда весьма неудобным для участ­ников капиталистического оборота. Показательно в этом отно­шении следующее судебное решение. В деле Экльс против Брайэнт (Eccles v. Bryant, 1948) продавец подписал находив­шийся у него экземпляр договора, сообщил об этом покупателю и просил последнего подписать имеющийся у того другой экземпляр договора и немедленно его прислать. После того как покупатель выполнил требования продавца, последний отказал­ся от договора, ссылаясь на то, что свой .экземпляр договора юн только подписал, но не отправил покупателю. Суд согласил­ся с этим аргументом и признал, что договор заключен не был109.

Практика показывает, что господствующий класс изменяет .ставшие для него стеснительными нормы. Так, в 1941 г. штат Нью-Йорк Принял закон о безотзывных офертах, устанавли­вающий, что письменная оферта связывает оферента в течение , .срока, указанного в оферте, либо (если срок не указан) в те­чение “разумного срока”.

Если в оферте был установлен особый срок для акцепта, истечение этого срока лишает оферту силы. Если такой срок не был установлен, то признается, что оферта теряет свою силу по истечении “разумного срока” с того момента, когда предложе­ние было сделано при условии, что на это предложение не по­следовало никакого ответа.

По делу компании Рамсгэйтского отеля против Монтефиоре (Ramsgate Hotel Co v. Montefiore, 1866) ответчик обратился к истцам с предложением продать ему паи их компании и внес соответствующую сумму как депозит в банк истца. Лишь через несколько месяцев ответчик был уведомлен о том, что паи за ним закреплены и что ему надлежит внести дополнительную сумму для того, чтобы оплатить паи полностью. Ответчик отка­зался от договора, и суд казначейства, разбиравший это дело, стал на его сторону, указав, что акцепт сделанной им оферты должен был иметь место в течение “разумного времени”, про­межуток же в несколько месяцев слишком велик110.

Вопрос о том, какой промежуток времени может рассматри­ваться как “разумное время^,_является_^опросом^)акта в каж­дом отдельном случае. Речь здесь идет не о времени, 'необхо­димом для получения ответа (что было бы гораздо, более определенным понятием), а о “разумном времени”, исходя из


109

110


-W. R. A n s о n. Op. cit., p. j32

См. “Current Law”, 1948, N 1, § Э14. Изложение казус      “Pollocks Principles of Contract”, p. 22;

^nson. od. cit„ p. , E. Jenks. Op. pit, p. 3—4.


всех обстоятельств конкретного дела (сюда входит, например, время, необходимое для наведения справок, получения нужны” сведений и т. д. ). Таким образом, установление того, утратила ли оферта свою силу в связи с истечением времени или нет, в значительной мере зависит от усмотрения суда.

В отличие от норм договорного права других буржуазных стран в английском гражданском праве смерть оферента пре­кращает оферту. Наследники, как правило, не связаны офер-той, сделанной при жизни наследодателя, если согласие (акцепт) не было дано до его смерти ш.

Если лицо, к которому обращено предложение (оферта), дает свое согласие на это предложение (акцепт), то договор между сторонами заключен. Моментом заключения договора считается момент акцепта. Если договор заключен между от­сутствующими и оферент не оговорил специально способ, ко­торым должен быть послан ответ (по телеграфу, через пред­ставителя и т. п.), договор считается заключенным с того момента, когда акцептант сдал ответ на почту. Если по вине почты письмо, содержащее акцепт, запоздало или затерялось, договор все равно считается заключенным. Он считается за­ключенным и в тех случаях, когда оферент, не зная об акцепте, послал отказ от оферты до получения им акцепта, но после того как акцепт был сдан на почту.

Возлагая, таким образом, весь риск несвоевременной до­ставки акцепта почтой на оферента, “общее право” требует, чтобы акцепг был сдан в почтовое учреждение. Передача пись­ма почтальону, в обязанности которого не входит отправка пи­сем, не признается сдачей письма на почту. Если оферент ука­зал определенный способ акцепта, акцепт должен быть совер­шен именно в той форме, которая указана в оферте. Если акцептант не соблюдает эти указания, либо, при отсутствии таких указаний, сдает ответ не на почту, а отправляет его иным способом, договор считается заключенным только с момента получения акцепта. Риск возможного отзыва оферты лежит при этом на акцептанте.

Когда это вытекает из существа оферты, акцепт может за­ключаться в совершении определенных действий, соответствую­щих условиям оферты, без специального предварительного уведомления об этом оферента. Это чаще всего имеет место в случаях так называемой общей оферты. Так, в приведенном

111 См. W. R. An son Op. cit., p. 49—i50. Чешайр и Фифут в противо положность традиционной точке зрения считают, что смерть оферента ли­шает оферту силы только в том случае, когда договор связан с личностью оферента. Однако они не могут найти в действующем праве достаточно доказательств, потверждающих их точку зрения (G.S Cheshire and С Н. S. Fifoot. Op. cit., p. 50—51).

т


выше решении по делу Карлилль против компании Карболик смок болл прием истицей пилюль, в соответствии с приложен­ной к ним инструкцией, рассматривался судом как акцепт, так как именно совершение этого действия требовалось в объявле­нии оферте.

-Согласие на оферту должно быть выражено совершенно точно, недвусмысленно и не должно содержать никаких новых условий, которых не было бы в оферте. Всякое изменение или дополнение, условий оферты рассматривается-не как акцепт, а как новая оферта, и лицо, к которому она обращена, может на нее согласиться или не согласиться. В этом отношении английское право не отличается от других буржуазных право­вых систем.

2) Намерение сторон породить правовые последствия

Существенным элементом договора, как это почти едино­гласно признается английской правовой доктриной и практи­кой, является намерение сторон породить правовые послед­ствия. Этот элемент должен отличить договор как правовое отношение от всевозможных бытовых, .дружеских обещаний и обязательств (social engagements), лежащих вне сферы права п2.

Введение этого дополнительного критерия для отграниче­ния договора как правового отношения от соглашений непра­вового характера связано со спецификой английского договор­ного права как 'права, в основном, прецедентного. Ввиду отсутствия фиксированной в законе нормы, которая выделяла' бы правоотношение из более широкой области общественных^

112 Общепринятое в английской литературе признание намерения сто­рон породить правовые последствия конститутивным элементом договора отрицается некоторыми юристами США. Так, Уиллистон указывает,'что требование наличия этого элемента в договоре враждебно “общему праву” и появилось под влиянием континентальных юристов. Он считает, что нет оснований для отказа от защиты соглашений неправового характера, если налицо необходимые признаки договора: соглашение и встречное удовле­творение.

В этой конструкции нельзя яе увидеть влияния взглядов Холмса, счи­тающего, что основное в договоре гарантия обязанного лица, обеспечи­вающая наступление какого-либо события в будущем. Поэтому Холмс не проводит разницы между обещанием на завтра хорошей погоды и обеща­нием доставить в определенное место п время тюк хлопка,лишь бы оба обещания были гарантированы (О. W. Н о 1 m e s. Op. cit., p. 299—303).

Однако в практических 'выводах эти авторы не расходятся с англий­скими. "Свод договорного права США целиком стоит 'на позиции английской доктрины, устанавливая в ст. 61, что от воли сторон зависит придать, или не придать своему соглашению правовой характер. Против последнего не возражают, однако, ни Уиллистон, ни Холмс. См. также V. Morawetz. Op. cit., p. 100.

134


отношений, английское право предоставляет участникам согла­шения решать, придают ли они своим действиям правовые последствия или не придают. Такое решение вопроса соответ­ствует и общей тенденции английского права оставлять как можно больше простора для усмотрения суда. Это последнее обстоятельство подтверждается тем, что, устанавливая намере­ния сторон, суд должен руководствоваться не внутренним содержанием воли сторон, т. e. действительными их намерения­ми, а тем, как могло быть истолковано внешнее поведение сторон “разумным человеком”. Образцом такого “разумного человека” предполагается судья.

Действительное значение этого правила становится ясным, если проанализировать те решения, на которые опирается в этой области английская практика: решения по делу Бэльфур против Бэльфура (Balfour v. Balfour, 1919) и по делу компании Роз и Фрэнк против Кромптона, братьев и других (Rose and Frank Company v. J. R. Crompton and Brothers and others, 1925).

Обстоятельства первого дела следующие: ответчик был му­жем истицы, и они .вместе проживали на о. Цейлон, где ответ­чик обязан был по договору проработать определенное время. Здоровье истицы ухудшилось, 'и она не могла больше перено­сить условия тропического климата. Она вернулась в Англию, причем муж обязался высылать ей то 30 ф. ст. ежемесячно, с тем, чтобы она не требовала от него никаких других сумм. В связи с тем, что муж прекратил присылку обещанных денег, жена обратилась в суд с иском о нарушении договора.

Суд признал, что это соглашение между мужем и женой не может рассматриваться как договор, так как в намерения сто­рон не входило создание этим соглашением каких-либо право­вых последствий. Лорд Эткин в решении по этому делу указал, что “часто соглашения, заключенные между мужем и женой, представляют собой такие соглашения, в которых содержатся взаимные обязательства и в которых имеется и встречное удовлетворение. Тем не менее, они не договоры, они не дого­воры потому, что стороны не хотели, чтобы эти соглашения влекли за собой правовые последствия” 113.

Неизвестно, насколько это категорическое заявление соот­ветствует действительной воле сторон во всех случаях соглаше­ний между мужем и женой. Во всяком случае провозглашенное в этом решении нежелание суда вмешиваться в личные отноше­ния супругов и связывать гражданско-правовые последствия с соглашениями супругов, стоит особняком в ряду бесчислен­ных решений и правил, допускающих вмешательство права в личные отношения людей, связанные с браком.

113 “Chorley and Tucker's Leading Cases on Mercantile Law”, L., 1940. 135


Следует отметить, что хотя решение по делу Бэльфур про­тив Бэльфура и считается обязательным прецедентом, однако в практике соглашения супругов, основанные на их личных взаимоотношениях, в ряде случаев рассматриваются как дого­ворные отношения и получают соответствующую правовую защиту. Так, в деле Уилльямс против Уилльямса (Williams v. Williams, 1957), обстоятельства которого в известной степени напоминают обстоятельства дела Бэльфур против Бэльфура,. обязательство мужа платить жене 30 шиллингов в неделю на ее содержание рассматривалось как договорное обязательство, подлежащее судебной защите .

Если в решении по делу Бэльфур против Бэльфура суд не признал соглашения договором в граждански-правовом смысле, так как не счел возможным снабжать гражданско-правовой санкцией соглашение супругов, основанное на их личных взаи­моотношениях, то в деле Роз и Франк против Кромптона и др. основания для аналогичного вывода были уже иными.

Истец -.- американская фирма заключил договор с ответ­чиками двумя английскими фирмами, изготовлявшими тра­фареты для обоев, о том, что последние предоставляют ему право на продажу их изделий в США и Канаде и выполняют его заказы. Договор был заключен в 1913 г. сроком на 3 года, с правом продления его действия и с условием, что сторона, желающая прекратить договор, обязана предупредить об этом контрагента за 6 месяцев. В тексте договора была оговорка о том, что стороны, “полные доверия друг к другу”, рассматри­вают этот договор только как точное выражение их целей и намерений, а не как юридический документ, который мог бы рассматриваться в судах Англии или США.

Договор действовал до 1919 г., когда английские фирмы, без всякого предупреждения, прекратили его действие и отка­зались исполнить уже полученные и акцептованные ими заказы. Американская фирма обратилась в суд, но палата лордов, раз­биравшая как высшая судебная инстанция это дело, признала, что ответчики не отвечают за ущерб, причиненный истцу вне­запным прекращением договора, так как их соглашение, в соответствии с указанной оговоркой, не было договором, а представляло простое соглашение, не влекущее за собой граж-данско-правовых последствий. В решении апелляционного суда четко сформулировано правило, вводимое судом по этому воп­росу: “Вполне возможно, что стороны договорятся о том, что их соглашение не влечет за собой правовых последствий. При­чина этого та, что стороны не хотят, чтобы их соглашение служило основанием для возникновения правовых отношений. Это намерение может подразумеваться вследствие самого

114 “Curent Law”, 1957, N 1, § 113.

136


существа соглашения, но оно может также быть явно выражено сторонами. В бытовых и семейных отношениях такое намерение подразумевается, в то время как в деловых отношениях обычно принято противоположное. Но я не вижу оснований, по кото­рым даже в деловых вопросах стороны не могли бы изъявить желание опираться только на доверие и честь друг друга и исключить всякую мысль о разрешении споров путем посторон­него вмешательства ...” 115.

Эта точка зрения была целиком воспринята дальнейшей практикой 116 и подтверждена в теории, установившей, что намерение сторон не связывать с заключенным между ними соглашением правовых последствий, исключает квалификацию такого соглашения как договора. При этом совершенно игнори­руется то обстоятельство, что по своему материальному содер­жанию это соглашение может подпадать под понятие договора.

Рассматриваемое положение дает возможность сторонам путем ссылки на “нежелание создавать правовые последствия” отказаться от судебной защиты данных отношений. Такой отказ всегда в интересах одной стороны стороны экономически более сильной, имеющей возможность без помощи суда воздей­ствовать на своего контрагента и в то же время желающей сохранить свободу рук для себя.

Третий существенный элемент договора по английскому гражданскому праву встречное удовлетворение (considera­tion) . Особое значение, которое имеет этот институт буржуаз­ного договорного права, а также сложность многочисленных проблем, связанных с ним, требуют более подробного его рас­смотрения. Этому институту посвящена следующая глава.

116 См. “Chorley and Tucker's Leading Cases on Mercantile Law”, Lon­don, 1940

116 Так в решении по делу Appleson v. Littlewood (1939) было под­тверждено, что оговорка, исключающая правовую ответственность сторон в договоре, не противоречит “общественному порядку” (См. “Pollock's Prin­ciples of Contract”, p. 3).


Глава III ВСТРЕЧНОЕ УДОВЛЕТВОРЕНИЕ В ДОГОВОРЕ

§ 1. ПОНЯТИЕ ВСТРЕЧНОГО УДОВЛЕТВОРЕНИЯ

1) Встречное удовлетворение 'как основание действительности неформального договора

При рассмотрении в предыдущей главе вопроса об эконо­мической сущности договора было указано, что договор это

•важнейшая правовая форма отношений капиталистического обмена. Этот характер договора определяет значение встречно­го удовлетворения как основного элемента договора. "-""Встречное удовлетворениеэто та правовая оболочка,

в которой выступает квинтэссенция договора в капиталистиче­ском обществе—его возмездность. Каждый из участников "'капиталистического оборота отчуждает свой товар только в об­мен на другой, в котором он нуждается. “Для владельца вся 'его (товара,Р. X.) непосредственная потребительная стои­мость заключается лишь в том, что он есть носитель меновой

•стоимости и, следовательно, средство обмена. Поэтому владе­лец стремится отчудить свой товар в обмен на другие, в потре­бительной стоимости которых он нуждается” '.

В договоре это основное содержание капиталистического об­мена реализация медовой стоимости товара выступает в английском праве в виде требования встречного удовлетво­рения, в римском праве, французском гражданском кодексе и др. в виде требования наличия causa (основания договора).

В капиталистическом обществе “вещи, которые сами по себе не являются товарами, напр. совесть, честь и т. д., могут стать для своих владельцев предметом продажи и, таким об­разом, благодаря своей цене приобрести товарную форму”2. В связи с этим правовая форма встречного удовлетворения или основания договора в буржуазном праве должна быть достаточно гибкой, для того, чтобы юридически освятить про­дажу таких .нетоваров, придать ей правовую защиту. Все это

' К. Маркс. Капитал, т. I. Госполитиздат, М., 1955, стр. 92. 2 Там же, стр. 109.

,138


обусловливает значение встречного удовлетворения в договоре. В абстрактную форму встречного удовлетворения (в праве Англии, США и других стран, воспринявших английское “об­щее право”), основания договора (во французском праве) облекаются самые разнообразные экономические отношения. /"""Устанавливая понятие встречного удовлетворения, англий­ская правовая литература и судебная практика чаще всего пользуются определением, данным в судебном решении по делу Кэрри против Миза (Carrie v. Misa, 1875): “Встречное удовле- \ творение .. . представляет собой либо какое-нибудь притязание, интерес, выгоду или преимущество, предоставляемые одной стороне, либо воздержание, ущерб, убыток или ответственность, которые терпит или берет на себя другая сторона” 3. Свод до­говорного права США определяет встречное удовлетворение \ таким образом: “Встречным удовлетворением для обязательств является: а) действие иное, нежели обещание, или Ь) воздер­жание, или с) создание, изменение или прекращение правоот­ношения, или d) обещание, по поводу которых заключается сделка или которые предоставляются в обмен на обязатель­ство” (§ 75).

Без встречного удовлетворения, которое получил или дол­жен получить должник, не может возникнуть его обязатель­ство. ^Договор (кроме договоров по решению суда и договоров за печатью), "возлагающий на одну из сторон обязательство без предоставления ей встречного удовлетворения, рассматри­вается как простое соглашение (pactum nudum), к исполнению которого стороны не могут быть принуждены. Это положение применяется в английском праве очень широко. Отсутствие встречного удовлетворения означает, что договор не был за-1 ключей, и стороны могут вести себя так, как если бы этот дого­вор не существовал. Суд может рассматривать этот договор как существующий только в том случае, если он усмотрит;

в нем .встречное удовлетворение, предоставленное в том или ином виде.

Необходимо, однако, сделать одну оговорку. Интересы господствующего класса не всегда могут быть удовлетворены столь строгим требованием наличия встречного удовлетворения в договоре (например, в вексельном праве, в отдельных бан­ковских операциях и т. д. ). Законодательство и судебная прак­тика Англии и подавляющего большинства штатов США до сих пор находят разрешение вопроса в том, что создают в этих

3 См. W. R. A n s о п. Principles of the Law of Contract. Ed. by Corbin. Fifth American Edition. N. Y., 1930, ,p. 122. To же определение приводится и в других работах: см. “Pollock's Principles of Contract”. Thirteenth Edi­tion by P. H. Winfield. L., 1950, p. 133; “Stephen's Commentaries on the Law of England”. Twenty-first Edition, v. II, L., p. 19.

139


случаях фикцию встречного удовлетворения, либо выводят эти отношения за сферу договорного права. Ниже мы подробнее остановимся на тех средствах, которые при этом применяются. Здесь необходимо иметь в виду, что признание встречного удовлетворения основным элементом договора до сих пор ос­тается незыблемым правилом в английском праве и праве „большинства штатов США, несмотря на многие возражения, ' которые вызывает в буржуазной правовой литературе учение о встречном удовлетворении.

,   Встречное удовлетворение необходимо для неформальных договоров; формальные договоры, т. е. договоры по решению суда и договоры за печатью, признаются действительными ! независимо от наличия встречного, удовлетворения. По этому д вопросу в буржуазной литературе имеется два мнения. -  Большинство авторов считает, что форма заменяет встреч­ное удовлетворение. Если договор заключен в особой форме, | придающей ему особое качество и являющейся essentialia до-'I' говора, то другое основание, в виде встречного удовлетворе-^ ния, в таком договоре уже не требуется. Его форма_является / уже таким основанием4. Другие авторы придерживаются той / точки зрения, что форма сама по себе, не является еще осно­ванием договора. Они считают, что таким основанием может быть только встречное удовлетворение. Значение же формы и отличие формального договора от неформального сводятся ими лишь к тому, что особая форма договора презюмирует наличие встречного удовлетворения.

Эта вторая точка зрения не соответствует практике англий­ских судов и судов большинства штатов США. Если бы форма служила только презумпцией наличия встречного удовлетворе­ния, а не самостоятельным основанием договора, то можно было бы оспорить такой договор вследствие отсутствия встреч­ного удовлетворения. Между тем практика 'не допускает оопоривашия формальных договоров 'по такому основанию5.

Имеется и другое положение, противоречащее этой точке зрения: английское право не признает желания одарить кого-либо (animus donandi) достаточным основанием договора. Обещание дара, даже облеченное в письменную форму, не свя­зывает обещавшего, если ему не было предоставлено встречное

4 См. Th. E. Holland. The Elements of Jurisprudence Thirteenth Edition Oxford, 1924, p 279 ff.; W. В 1. 0 d g e r s and W a 11. В 1. 0 d g e r s. The Common Law of England. Second Edition. L., 1920, p. 677; W. R. An-s о n. Op. cit, p 121; M a s on. The Utility of Consideration. “Columbia Law Review”, v. 41, 1941, N 5.

5 В некоторых, правда немногих, штатах США договор за печатью может быть оспорен ввиду отсутствия встречного удовлетворения (см. Th. К err Business Law. Second Edition. 1939, p. 103).

140


удовлетворение. Между тем, то же обещание, составленное в форме договора за печатью, связывает обещавшего. Правда, суд в этом случае не может принудить обещавшего к исполне­нию в натуре, но может принудить его к возмещению убытков, связанных с неисполнением обещания. При существующей в английском праве системе установления и исчисления убыт­ков это может оказаться очень чувствительной санкцией для обещавшего.

Таким образом, следует прийти к выводу, что первая из из-1 ложенных точек зрения больше соответствует английской прак-1 тике и что встречное удовлетворение является необходимым основанием только для неформальных договоров. В тех штатах США, которые отказались от договоров за печатью, встречное удовлетворение представляет собой необходимое основание для всех договоров.

Большинство английских авторов ограничивается указани­ем на то, что встречное удовлетворение является якобы проб­ным камнем, отличающим договор от соглашения, не носящего правового характера, отделяет сферу права от отношений, лежащих вне этой сферы. П. Г. Виноградов пробует найти теоретическое обоснование для положения о встречном удов­летворении. Он исходит при этом из распространенного в бур­жуазной цивилистике критерия разумного поведения среднего человека и считает, что езди 'кто-либо обязывается доставить другому известную выгоду, он это делает только в том случае,

-если может лри этом получить какую-либо выгоду для себя, либо если юн должен возместить какую-либо затрату, совер­шенную евд контрагентом по его требованию или в его интере­сах. Только такое материальное соображение может лежать

-в основе договора 6.

В этом утверждении наглядно выступает классовая ограни­ченность буржуазной науки, рассматривающей в качестве “ра­зумного человека” среднего буржуа, стремящегося к наживе, и возводящей господствующий в капиталистическом обществе закон чистогана в некое правило человеческого поведения для всех времен и народов.

Элементарное представление о встречном удовлетворении как о материальном эквиваленте обязательства в условиях империализма оказывается недостаточным в связи с господ­ством монополий, чрезвычайным усложнением финансовых и

-банковских операций, широким распространением всевозмож­ных спекулятивных сделок. Положение о встречном удовлетво­рении как основании договора иногда становится препятствием для совершения выгодных монополистам сделок.

6 См. П. Г. В ив о градов. Очерки по теории права. M., 1915, стр.68;

его же. История правоведения. M., 1908, стр. 198—203.

141


Это ярко сказалось в деле компании пневматических шин Данлоп и К° против Селфридж и К° (Dunlop Pneumatic Tyre Со, Ltd. v. Spit'-' ' ,e & Co, Ltd., 1915). Данлоп продал фирме Дью шч^ы своего производства. При продаже было заключено специа      соглашение о том, что если фирма Дью будет перепр     и шины со скидкой, то она возьмет от'покупателей обязато jclbo торговать шинами в розницу по цене не ниже той, ко-юпчя значится в. розничном прейскуранте фирмы Дан­лоп. Се'    -к купил шины у Дью и дал такое обязательство, указав,      .^учае нарушения условий он возместит; ,1Ирме Данлоп уьинки. Несмотря на это обязательство, Селфридж про­дал шины по более дешевой цене и фирма Данлоп предъявила иск  "озмещении “убытков”.

з это дошло до палаты лордов, где мнения разошлись, но      "инство согласилось с тем, что если даже признать на-j'       гашения между фирмами Данлоп и Селфридж, то это cl с.-цение не может рассматриваться как договор вследствие отсутствия встречного удовлетворения. Такое решение вопроса, создавшее в отдельном конкретном случае некоторое, хотя и очень иллюзорное, препятствие для установления на рынке мо­нопольных цен, вызвало резкую критику е буржуазной право­вой литературе.

Один из лордов-судей, участвовавших в обсуждении этого дела, возмущался тем, что правило о необходимости встречного удовлетворения не дает правовой защиты соглашению, которое заключено по “свободной воле” и которое, по его мнению, ниче­го незаконного в себе не содержит. На этом основании он считает необходимым отказаться от доктрины встречного удов­летворения, как стесняющей свободу договора 7. Этот же казус лорд-судья Райт приводит в качестве одного из наиболее веских аргументов в пользу отказа от принципа встречного удовлет­ворения 8.

Не следует, конечно, думать, что положение о встречном удовлетворении как обязательном элементе договора может создавать какие-либо серьезные препятствия монополиям в их операциях. В частности, оно ни в какой мере не препятствует осуществлению соглашений об установлении монопольных ус­ловий продажи различных видов товаров.

Такие соглашения очень широко распространены в практике и их действительность не вызывает у суда сомнений. Больше того: в одном из сравнительно недавних решений по делу Монклэнд против Джека Берклэй (Monkland v. Jack Barclay, 1951) такое соглашение было признано основанием для осво-

7 См. W r i g h t. Ought the Doctrine of Consideration to be Abolished from the Common Law? “Harvard Law Review”, v, 49, 1936.

8 Ibid.

142


бождения от ответственности поставщика по договору, заклю­ченному до издания этого соглашения и с лицами, не желав­шими присоединиться к нему.

Приведем обстоятельства этого дела. Истец заключил с ответчиком компанией, занимающейся продажей автомоби­лей,договор на покупку автомобиля. Однако уже после заключения договора были изданы правила Британской ассо­циации автомобильной промышленности, устанавливающие, что автомобили могут продаваться только по специальным стандартным письменным соглашениям, утвержденным ассо­циацией и регулирующим, в частности, порядок перепродажи автомобилей. Истец отказался присоединиться к этому согла­шению и требовал от ответчика выполнения договора. Ответ­чик, ссылаясь на отказ истца присоединиться к соглашению ассоциации автомобильной промышленности, продал автомо­биль другому покупателю, выразившему желание присоеди­ниться к этому соглашению.

Суд отказал в иске об ответственности за неисполнение до­говора, ссылаясь на то, что ответчик сделал все возможное для того, чтобы исполнить договор, но не мог его выполнить по независящим от него причинам9. Таким образом, соглашение, выработанное Британской ассоциацией автомобильной про­мышленности, было признано обязательным для третьих лиц, не вступающих в отношения с предприятиями, входящими в ассоциацию. Вопрос о встречном удовлетворении в этом слу­чае даже не возник.

В настоящее время в связи с принятием в 1956 г. закона о соглашениях, нарушающих свободу промысла (Restrictive Trade Practices Act), соглашения об установлении цен на опре­деленном уровне, заключаемые производителем какой-либо продукции с оптовыми и розничными торговцами, сбывающи­ми эту продукцию, признаются законными и подлежат исковой защите, как .в отношении участников соглашения, так и в от­ношении третьих лиц, не принимавших участия в соглашении. Очевидно, что на этих третьих лиц обязательство поддержи­вать цены на определенном уровне возлагается без какого-либо встречного удовлетворения. Таким образом, правило, установленное в решении по делу Данлоп против Селфридж, оказалось фактически отмененным 10.

Буржуазная правовая наука и практика выработали такое большое число всевозможных дополнительных правил, фик­ций и отклонений от норм права, что правило о встречном

9 “Current Law”, 1951, N 2, § 306.

10 На это указывалось и в английской юридической литературе. См. Ch. F. F 1 е t ch e r - С о о k e. The Restrictive Trade Practices Act, 1966. “The British Journal of Administrative Law”, v. Ill, 1966, N 1, p. 10.

443


удовлетворении, как и другие, оказывается очень удобным орудием для господствующего класса. Более того, все эти до­полнительные правила и изъятия, а также возможность очень широко толковать понятие встречного удовлетворения помога­ют создавать ту неопределенность и зыбкость права, которые широко используются английским господствующим классом. Поэтому хору голосов, требующих “модернизации” англий­ского договорного права и отказа от доктрины встречного удовлетворения, противостоит не менее мощный хор, доказы­вающий необходимость сохранения этого исконного института английского права.

Следует также отметить, что в последние годы практика английских судов гораздо менее строга в требовании обяза­тельного наличия встречного удовлетворения в договоре. Так, в одном из сравнительно недавних решений суд обошел это требование, признав действительным совершенное без встреч­ного удовлетворения соглашение сторон об" уменьшении на определенный срок арендной платы за помещение п. Однако в более позднем решении по делу Комб против Комб (Combe v. Combe, 1951) апелляционный суд огменил решение суда первой инстанции, в котором была ссылка на указанный выше прецедент 1947 г., и указал, что этот прецедент не должен тол­коваться распространительно.

По мнению апелляционного суда, новая норма, введенная прецедентом, заключается в следующем: если одна из сторон своими словами или действиями выразила согласие на изме­нение уже существующего между сторонами договора с тем, чтобы другая сторона действовала на основании этого согла­шения, то первая сторона не может отказаться от нового со­глашения и требовать осуществления первоначального догово­ра на том основании, что новое соглашение 'было совершено без встречного удовлетворения.

При этом судьи указали, что это новое правило должно ис­пользоваться “только как щит, а не как меч”. Это значит, что отсутствие встречного удовлетворения для нового соглашения, изменившего условия первоначального договора, не может служить основанием для иска стороны, давшей свое согласие на это изменение, об исполнении другой стороной ее обязательств по первоначальному договору. Но если договор заключен вообще без встречного удовлетворения, то иск из такого дого­вора не может быть удовлетворен.

" Central London Property Trust, Ltd. v. High Trees House, Ltd., 1947. Лорд-судья Деннднг, вынесший решение по этому делу, опубликовал ста­тью, в которой на основании этого и некоторых других решений приходит к выводу о необходимости существенных изменений в вопросе о встречном удовлетворении (A. Denning. Recent Developments in the Doctrine of Consideration. “Modern Law Review”, 1952, v. '15, N 1).

144


Таким образом, в решении по делу Комб против Комб судьи снова подтвердили, что правило о необходимости встречного удовлетворения для действительности договора является одним из основных положений английского договорного права. Вся­чески обходя в ряде конкретных случаев это правило, практи­ка, как и теория, вместе с тем подчеркивают его необходимость и “стабильность”12.

В советской юридической литературе указывалось на то, что для современного капитализма характерна тенденция отхода от института встречного удовлетворения, могущего в некото­рой степени служить препятствием для развития абстрактных обязательств, в которых заинтересован монополистический ка­питал 13.

Как видно из приведенных выше материалов, этот отход осуществляется в порядке применения права и с бесчисленны­ми оговорками, имеющими целью, сохранив формально пра­вило о необходимости встречного удовлетворения для действи­тельности договора, предоставить суду возможность в любом конкретном деле от этого правила отказаться.

2) Материальный характер встречного удовлетворения

Понятие надлежащего встречного удовлетворения (good consideration) или ценного встречного удовлетворения (valuab­le consideration) существует не юлько в договорном .праве. Оно известно также вещному праву и означает тот материальный эквивалент, в обмен на который происходит передача тех или иных прав.

Различие между названными терминами заключается в том, что понятие надлежащего встречного удовлетворения означает всякое удовлетворение, в том числе и такое, которое не имеет материального характера, например, родственные чув­ства, благодарность и т. п. Ценное встречное удовлетворение обязательно имеет материальный характер. Однако на практи­ке первый термин часто употребляется в более узком смысле, вместо второго и.

12 См. F. В е п п 1 о п Want of Consideration. “Modern Law Review”, v 16, 1963, N 4, р 441—452, Анализируя приведенмые выше решения суда, а также ряд других, автор приходит к выводу, что встречное удовлетво­рениеодин из основных институтов английского договорного права, и критикует практику последних лет за то, что она, нарушая “стабильность прецедентов”, в ряде случаев фактически отказывается от требования встречного удовлетворения.

13 См. С. К. М а и. Очерк общей части буржуазного обязательствен­ного права. Внешторгиздат. М., 1953, стр. 60—63.

14 Попытка разграничить понятия надлежащего встречного удовлетво­рения и ценного встречного удовлетворения в применении к формальным договорам была предпринята еще Блэкстоном, но предложенные им крите­рии трудно понять. Так, чувство любви и привязанности, побуждающие к


Ю Р- О. Халфипа


145


 


Понятие встречного удовлетворения исторически вырабаты­валось вместе с понятием договора и носит явственные следы своего происхождения из средневековых'исков, положивших на­чало договору (см. гл. I). На понятие встречного удовлетворе­ния особое влияние оказали иски “о долге” и “о принятом на себя”. Эти иски определили и двойственный характер понятия встречного удовлетворения.    4

Как уже упоминалось в главе I, иск “о долге” мог быть предъявлен только в том случае, когда кредитор предваритель­но предоставлял должнику какую-либо вещь или оказывал ему услугу; предварительное предоставление должнику определен­ной выгоды и служило основанием иска. В иске “о принятом на себя” основанием служило то, что кредитор по требованию или в интересах должника потерпел какой-либо 'ущерб.

В соответствии с указанными основаниями исков 'встречное удовлетворение также носит двойственный х-арактер: оно может состоять либо в выгоде, предварительно предоставленной дол­жнику, либо в ущербе, причиненном кредитору. Таким обра­зом, в понятии встречного удовлетворения слились основания обоих исков. С течением времени эти основания существенно изменялись в соответствии с развитием капиталистических от-^ ношении и переходом от промышленного капитализма к им­периализму. Влияние исторических форм исков, положивших начало договору, могло иметь значение для формы встречного удовлетворения. Существо же этого института определялось потребностями капиталистического оборота.

Сопоставление института встречного удовлетворения со сходными институтами правовых систем других буржуазных стран показывает, что его развитие подчинялось общим зако­номерностям развития институтов буржуазного гражданского права и лишь отдельные особенности, связанные с исторически­ми особенностями развития капитализма в Англии, отличают его от сходных институтов гражданского права других бур­жуазных стран.

Как указано выше, по определению английской и американ­ской доктрины и практики встречное удовлетворение в дого­воре представляет собой либо/ выгоду или преимущество, предоставляемые должнику, либо ущерб, причиненный креди­тору. В обоих случаях встречное удовлетворение представляет собой действие или воздержание от действия, объективирован--ное вовне и имеющее материальный характер. ^Побудительные .'причины морального характера "не ""рассматриваются как встречное удовлетворение. Это положение, хотя и не совсем

~——————      ^1    /

заключению формального договора, он относит к good consideration, a бракк valuable consideration (“Blackstone's Commentaries on the Law”. Ed. by Gavit. Washington, 1946, p. 395).

146


четко, было сформулировано уже на начальном этапе разви­тия договорного права.

Во второй половине XVIII в. главный судья лорд Манс-фильд, пытавшийся сблизить английское право с правом бур­жуазных стран континента Европы и использовавший для это­го главным образом положения римского права, ввел понятие морального встречного удовлетворения. В ряде решений он признавал такие основания, как благодарность, родственные чувства, желание помочь и т. п., достаточным встречным удов­летворением для действительности обязательства.

Так, в деле Эткипса против Хилла (Atkins v. Hill, 1775) лорд Мапсфильд признал моральное встречное удовлетворение достаточным для выполнения душеприказчиком обязательства выплатить родственнице умершего обещанную ей последним сумму15. В этом и некоторых других аналогичных решениях Мансфильд пытался привить английскому гражданскому праву признание causa donandi (намерения одарить кого-либо ) осно-/ ванием договора. Однако такие попытки, не учитывавшие ис­торических особенностей развития капитализма в Англии и формирования английского права, были обречены на неудачу.

После смерти Мансфильда, английская правовая теория и практика возвращаются к полному отрицанию морального встречного удовлетворения. Игнорируя все решения, в кото­рых этот последний принцип применялся, практика обращается к более старым решениям, отрицавшим этот принцип.

В решении по делу Иствуда против Кениопа (Eastwood v. Kenyon, 1840), являющемся обязательным прецедентом по это­му вопросу, прямо указано, что исполнение моральной обязан­ности не может служить встречным удовлетворением в дого­воре 16.

Не может быть сомнения в том, что признание некоторыми буржуазными правовыми системами желания одарить кого-ли-fto (animus donandi) достаточным основанием договора не представляет собой какого-либо демократического принципа. В капиталистических условиях этот принцип так же лицемерен, как и многие другие. Но отказ от этого принципа в англий­ском праве вовсе не означает, что там положение лучше. На­оборот, отказ от этого принципа влечет за собой ущемление интересов стороны, недостаточно разбирающейся в сложней­шей путанице английского права, и возможность для более осведомленной стороны отказываться от исполнения своих обещаний. Отказ от этого принципа приводит иногда к совер-

15 См. G. Gardner. A Selection of Cases and Materials on the Law of Contracts. Cambridge, Mass., USA, 1938, p. 80—83.

16 См. G. С. Cheshire and C. H. S. Fifoot. Cases on the Law ot Contract. L., 1946, p. 31—34.

10*      147


шспно формалистическим и просто нелепым решениям. При­ведем для примера известное в англо-американской литера­туре решение по делу Томас против Томас (Thomas v. Tho­mas, 1842).

Вдова обратилась с иском к душеприказчику своего покой­ного мужа об исполнении соглашения, на основании которого ее муж предоставил в ее пользование принадлежавший ему дом. Душеприказчик подтвердил, что покойник при жизни дей­ствительно выражал желание, чтобы его жена осталась в доме, по суд признал, что желание мужа обеспечить жену не может рассматриваться как встречное удовлетворение. Спасло поло­жение то, что жена платила арендную плату'за пользование домом, хотя и совершенно ничтожную. Эта арендная плата была признана надлежащим встречным удовлетворением. Та­ким образом, уплата нескольких пенсов или шиллингов в год оказывается более подходящим основанием для договора, не­жели вполне разумное и естественное желание одной из сто­рон 17.

Отказ от признания causa donandi основанием договорного обязательства создает некоторые затруднения для практики в случаях пожертвований в пользу „благотворительных учреж­дений. Этот вопрос вызывает довольно оживленные дебаты в английской правовой литературе. Практика не решилась стать на путь отказа от судебной защиты обещания дара в пользу благотворительного учреждения. Был найден обычный для английского 'права выходсоздание фикции. Выполне­ние благотворительным учреждением его функций было при­знано достаточным встречным удовлетворением для признания наличия обязательства в случае обещания дара в пользу этого учреждения 18

Возможность установления такой фикции, а также свобода усмотрения суда в признании наличия или отсутствия встреч­ного удовлетворения облегчаются неопределенностью критерия того, какие именно действия могут рассматриваться как встреч­ное удовлетворение.

8) Что может рассматриваться как встречное удовлетворение

Приведенные выше общепринятые в английской литературе и практике определения встречного удовлетворения исходят из

17 Изложение казуса см. W. R. An son Op cit, p 131 Ссылки на него почти во всех современных курсах договорного права; см. также Вильям Р А неон Основы договорного права “Международная книга”, М , 1947, стр 89

18 Решение суда штата Нью-Йорк по делу J and I Holding Corp v. Qainsburg. (cm “Columbia Law Review”, 1939, February, p 283), См также W. R An son. Op. cit., p. 135; A L. С or bin. Cardozo and the Law of Contracts “Harward Law Review”, v. 52, 1939, N 3

148


того, что встречное удовлсгворенис должно представлять выго­ду для должшика или ущерб для кредитора. Нетрудно, од­нако, убедиться в том, что действия, рассматриваемые судом как встречное удовлетворение, часто не представляют собой ни того, ни другого.

Примером этого может служить приведенное в главе II настоящей работы дело Карлилль против компании Карболик смок болл. В этом деле встречным удовле1ворснием для обя­зательства компании уплатить обещанную в рекламе сумму был признан прием исгицей рекламированного лекарсчва Эгим она не причинила себе вреда и не доставила выгоды компании;

тем не менее это действие рассматривалось как встречное удовлетворение.

Интерес представляет также рассматривавшееся в одном из судов США дело Грейнер против Грейнер (Greiner v. Grei-ner, 1930). Мать заявила, что предоставит своему сыну зем--лю для постройки дома, если он переедет на жительство в ее имение. Переезд сына в это имение превратил обещание ма' тери в ее обязательство передать определенный участок земли в собственность сына 19.

Таким образом, признание встречным удовлетворением того или иного действия лица зависит от усмотрения суда. Са-монд и Вильяме указывают, что действие рассматривается как встречное удовлетворение в зависимости ог того, как смотрят на это стороны20. Однако они не учитывают при этом, что тра­дицией английского суда является “конструирование” воли сто­рон, т. е. установление того, чего стороны хотели. Совершенно несомненно, что положение Самонда и Вильямса означает на деле отказ от попытки дать материальный критерий понятия встречного удовлетворения и теоретическое обоснование воз­можности суда устанавливать в каждом отдельном случае, является ли данное действие встречным удовлетворением или нет.

Как встречное удовлетворение может рассматриваться не , только действие, но и воздержание от действия, а также отказ от принадлежащего лицу субъективного права. Такое положе­ние предоставляет экономически более сильной стороне допол­нительные возможности ограничивать правоспособность своего контрагента. Отказ лица от какого-либо права, входящего в общее понятие его правоспособности, также может быть предметом сделки и может быть признан надлежащим встреч­ным удовлетворением в договоре.

19 “American Law Institute The Restatment in the Courts”. Second Edi­tion, 1935, p. 117.

20 См. Самонд и Вильяме. Основы договорного права ИЛ, М, 1955, стр 133—139

1/.9


/    Чаще всего при этом имеется в виду отказ лица от его 1 права обращения к суду. Единственная оговорка, которая здесь делается, касается того, что кредитор должен отказаться от действительного права, либо от права, которое-он добросо­вестно считает действительным. Если лицо отказывается от права обращения к суду для разрешения спора, в то время как у,него нет оснований для иска, то такой отказ не может рассматриваться как встречное удовлетворение; если же у нею действительно имеются либо он добросовестно полагает, что имеются основания для иска, то такой втказ может служить встречным удовлетворением для договорного обязательства другой стороны 21.

Не трудно увидеть, что английское право защищает в дан­ном случае интересы стороны, “покупающей” у контрагента отказ от его права обращения к суду и тем самым за деньги или другие блага ограничивающей правоспособность контр­агента. Требуется лишь, чтобы покупатель за свои деньги по­лучил “доброкачественный товар”, т. е. отказ от иска, имею­щего действительное материальное „основание. Вообще же, превращение права обращения к суду в предмет сделки допу­скается и санкционируется английским правом. Так, обещание матери не предъявлять иска об алиментах на содержание ре­бенка рассматривается как достаточное встречное удовлетво­рение для обязательства отца выплачивать матери определен­ную сумму22. Предметом сделки может быть и отказ лица от права заниматься определенными занятиями и промыслами, обязательство проживать или не проживать в определенном месте и т. д. Все эти права, входящие в общее понятие право­способности лица, в английском праве могут быть предметом сделки.

Кроме действий или воздержания от действий, встречным удовлетворением может служить по английской терминологии “обещание”, а точнееобязательство совершить то или иное

-действие или воздержаться от его совершения. Такое обяза­тельство называется встречным удовлетворением, подлежащим исполнению (executory consideration), в отличие от исполнен­ного встречного удовлетворения (executed consideration).

Различие между этими двумя видами встречного удовлетво­рения очень неопределенно. Неясно, когда должно иметь ме-

-сто действие или воздержание от действия для того, чтобы его можно было рассматривать как исполненное встречное удовлет­ворение. Если до заключения договора, то сомнительно, яв­ляется ли это действие или воздержание от него основанием

21 См. “Chilty's Treatise on the Law of Contracts”, L., 1957, p. 30, Свод договорного права США, § 76, 1 в.

22 См “Chittv'- т-^ise оч the Law of Contracts”, p. 28.


договора. Часто оно рассматривается как прошедшее встреч­ное удовлетворение (past consideration), которое не может \j служить основанием договора. Если же действие или воздержа­ние от него имеет место немедленно после заключения дого­вора, то^в момент его заключения оно было еще предметом обязательства, а не действием. Эта неопределенность созда­ет большую путаницу, в особенности в тех случах, когда спор идет о том, представляет ли данное, уже совершенное действие исполненное вс1рсчнос удовлсгворспис или прошедшее вс1рсч-ное удовлетворение.

Различие между исполненным и подлежащим исполнению встречным удовлетворением не влечет за собой сколько-нибудь значительных правовых последствий. Самонд и Вильяме пыта­ются найти эти последствия в том, что при исполненном встреч­ном удовлетворении оферта в договоре не может исходить от лица, которое исполнило действие, представляющее собой встречное удовлетворение23. Это соображение авторов являет­ся, однако, неубедительным. В ряде случаев можно самое дей­ствие рассматривать как оферту, на которую контрагент дает согласие, принимая на себя взамен то или иное обязательство.

Сказанное выше о встречном удовлетворении свидетель­ствует о том, что цель этого института обеспечить возмезд-ность договора. Договорное обязательство может возникнуть только в том случае, когда должник получает что-либо вза­мен принятого на себя обязательства. Чрезвычайно широкий круг действий, коюрые рассматриваются как встречное удов­летворение, дает возможность лицам, обладающим матери­альными средствами, направлять поведение других лиц в са­мых различных областях общественных и личных отношений и создает юридико-техническое средство для вмешательства права в семейные и личные отношения.

4) Неэквивалентность встречного удовлетворения и обязательства

Строго соблюдая принцип возмездности договора, ан­глийское право вместе с тем не требует эквивалентности или даже пропорциональности обязательства и встречного удо­влетворения. Во всех курсах договорного права, а также в многочисленных решениях судов постоянно подчеркивается, что отсутствие эквивалентности между встречным удовлетво­рением и обязательством ни в какой мере не влияет на дей-' ствительность договора24. Свод договорного трава США

23 См. Самонд и Вильяме. Указ соч, стр 131—132

24 См. “Po'.lock's Principles of Contract”, p. 141—il42, J Charles-worth- The Principles of Mercantile Law. L, 1945, p 22—2J, Th Ц Hoi

151


также указывает, что “прибыль или выгода для должника, либо убыток или невыгода для кредитора, либо несоответствие цен­ности обязательства и встречного удовлетворения не влияют на действительность встречного удовлетворения” (§ 81). В ча­сто цитируемом в английской литературе решении по делу Бэйнбриджа против фирмстона (Bainbridge v. Firmstpne, 1838) судья Денман сказал: “... сами стороны в момент заключения договора должны решить вопрос о соответствии встречного удовлетворения и обязательства, а не суд, тогда, когда дого­вор должен быть исполнен” 25.

Для теоретического обоснования этого положения англий­ские юристы ссылаются на Гоббса, писавшего: “Цена вещей, являющихся объектом договора, измеряется желанием дого­варивающихся сторон, и справедливой ценой поэтому являет­ся та цена, которую они согласны дать” 26. Такое “теоретиче­ское” обоснование способно оправдать любую сделку, при которой один из участников, пользуясь безвыходным положе­нием другого, обирает и закабаляет его. Принцип, столь от­кровенно сформулированный Гоббсом, находит свое яркое и неприкрытое выражение в положении английского права о том, что соотношение обязательства и встречного удовлетворения не имеет значения для действительности договора.

В этом отношении, как и во многих других, английское право более откровенно и последовательно, нежели правовые системы других буржуазных государств. В последних встреча­ются попытки декларировать защиту граждан от явно неспра­ведливых договоров. Так в § 138 Германского гражданского. уложения (ВОВ) мы читаем: “Сделка, нарушающая правила общественной 'нравственности, ничтожна. Ничтожна в особен­ности сделка, по которой одно лицо, пользуясь нуждою, легко­мыслием или неопытностью другого, взамен каких-либо услуг со своей стороны, выговаривает или заставляет предоставить себе или третьему лицу имущественную выгоду, размеры кото­рой настолько превосходят ценность услуг, что выгода, при дан­ных обстоятельствах дела, представляется явно несоразмерной оказанным услугам”. Формулировка этой статьи очень рас­плывчата и может быть использована судом в самых различ­ных целях, причем такое использование зависит целиком от усмотрения суда. Приведенная нормаэто типичный “каучу­ковый параграф”, представляющий суду широчайшие возмож-

1 a n d. Op. cit, р. 286—287, “Halsbury's Laws of England”, Second Edition, v. VII L., 1932, p. 139—140, W. S. Но 1 dew о r t h. A History of English Law (L, 1923), v. VIII, p. 17; E. Jenks. A Digest of English Civil Law, L , 1938, p 99, Вильям Р. А н с о н. Указ. соч., стр. 86—89; V. М о r a w e t ъ,. Elements of the Law of Contracts. N. Y., il927, ip. 145—146.

25 Изложение казуса см. Вильям Р. А неон. Указ. соч., стр. 87.

26 Томас Г о б б с. Левиафан. М., Соцэкгиз, 1936, стр. 132.


ности произвола путем отсылки к таким общим, неопределенным и условным критериям, как “общественная нравственность”.

И. А. Покровский, подвергший эту статью резкой критике с позиций буржуазного либерализма и фритредерства и поэш-му не раскрывший полностью ее истинного назначения и клас­совой направленности, вместе с тем тонко подметил основной недостаток этой нормы, показал, что 'в условиях буржуазного общества такая статья означает возможность неограниченно­го произвола суда 27.

Статья 1118 Фраццузского гражданского кодекса устанав­ливает: “убыточность опорочивает соглашения, содержащиеся лишь в некоторых договорах или заключенные некоторыми лицами”. Таким образом, по французскому праву несоразмер­ность взаимных обязательств, как бы очевидна она ни была, как общее правило, не влияет на действительность договора. Закон делает исключение лишь для определенных случаев и определенных лиц.

Под определенными лицами имеются в виду несовершен­нолетние. Для них, однако, правило об убыточности как осно­вании для расторжения договора излишне, а иногда даже мо­жет ухудшить положение несовершеннолетнего, так как осно­ванием для расторжения договора в этом случае может быть признана недееспособность стороны.

Случаи, в которых договор может быть признан недействи­тельным вследствие явной его убыточности для одной из сто­рон, очень немногочисленны. Это может иметь место, если про­давец недвижимости продал имущество по цене, составляющей не более ^ действительной цены (ст. 1674 гражданского ко­декса), если при соглашении о разделе имущества кто-либо получил менее 3/^ действительно причитающейся ему доли (ст. 887). Кроме того, закон от 8 июля 1907 г. установил, что при продаже кормов (закон от 10 марта 1937 г. распространил это и на продажу семян) покупатель может предъявить иск об уменьшении покупной цены, если она оказалась более чем на '/4 выше средней цены.

Как видно из приведенного перечня, французское право только в очень немногих случаях защищает сторону от исполь­зования контрагентом в своих интересах ее тяжелого положе­ния. При этом закон вмешивается лишь тогда, когда речь идет об определенных социальных слоях: собственниках недвижи­мого имущества, наследниках, зажиточном крестьянстве. Основ­ную же массу договоров, которые основаны на использова­нии экономически более сильной стороной своих преимуществ в ущерб контрагенту, закон не запрещает. Французские

27 См. И А. Покровский, Основные проблемы гражданского пра­ва. Пг., 1917, стр. 262—263.

153


юристы подводят под это положение “теоретическое” обосно­вание, доказывая практическую невозможность такого вмеша­тельства, его противоречие принципу свободы договоров, его субъективный характер и т. д.28

Таким образом, положение указанных буржуазных пра­вовых систем о недопущении убыточных, “несправедливых” договоров представляет собой в значительной мере деклара­цию. Вместе о тем это положение используется для защиты

•интересов отдельных группировок господствующего класса. Английское и американское право не прибегает к такому сред­ству. Оно откровеннее и последовательнее, открыто предо­ставляя экономически более сильной стороне полную возмож­ность использовать затруднения своего контрагента.

Некоторые английские юристы отмечают несправедливость положения о неэквивалентности обязательства и встречного удо­влетворения. Как на разрешение вопроса они указывают на то, что при явном и грубом несоответствии обязательства и встреч­ного удовлетворения, потерпевшая сторона может добиться признания договора недействительным как заключенного под влиянием обмана. В следующей 'главе будут подробно рас­смотрены случаи недействительности договора. Здесь необхо­димо лишь отметить, что оспаривание договора по мотивам об­мана в английском праве сопряжено с большими затруднения­ми и требует разрешения стольких привходящих вопросов, что средство, предлагаемое буржуазными цивилистами, оказы­вается малоэффективным.

Говоря о том, что англо-американское право признает встречное удовлетворение действительным, независимо от его соотношения, с соответствующим ему обязательством, необхо­димо указать на имеющееся в этом вопросе расхождение между английским 'правом и правом США.

Английская правовая теория и практика, указывая на то, что несоответствие обязательства и встречного удовлетворения . не влияет на действительность последнего, в то же время под-- черкивают, что встречное удовлетворение должно тем не ме-, нее иметь какую-то ценность с точки зрения права29. Очень осторожно и с оговорками английское право все же не признает

•“номинального” встречного удовлетворения. Право США, на­оборот, допускает возможность такого встречного удовлетворе­ния, которое является чисто номинальным. “Встречным удов­летворением может быть зернышко перца, но оно должно . быть”,таково общераспространенное в праве США положе-

ss См. М. Р 1 a n i о 1. Traite elementaire de droit civil, t. II. P., 1949, p. 96—101.

29 См. “Halsbury's Laws of England”, v. 7, p. 139; W. S. Holds-worth. Op. cit., v, VIII, p. 18; Вильям P. A u с о н. Указ, соч., стр. 86~-89.

154


ние. Отдельные авторы возражают против этого положения, но практика твердо его придерживается. Договоры на крупные •суммы, заключаемые за встречное удовлетворение в один дол­лар или один цент, повседневное явление в практике США 30.

На это различие между правом Англии и США несомненно повлияло то, что монополии США, открыто диктующие свою волю, всегда имеют возможность использовать в своих инте­ресах любую правовую фикцию, в том числе и фикцию номи­нального встречного удовлетворения. Определенное значение имеет, очевидно, и то обстоятельство, что значительная часть штатов США отказалась от договоров за печатью как осо­бой формы, обеспечивающей минимальные возможности оспо­рить договор. В тех случаях, когда стороны желают обезо­пасить себя от возможности оспорить договор по мотивам, связанным с встречным удовлетворением, что вследствие за­путанности норм, регулирующих эти отношения, часто пред­ставляет реальную опасность ведения сложного и длительного процесса с очень неопределенными перспективами, они могут в Англии облечь свой договор в форму договора за печатью. Поскольку в большинстве штатов США такой возможности лет, здесь стороны прибегают к номинальному встречному удовлетворению.

Придерживаясь принципа неэквивалентности обязатель­ства и встречного удовлетворения, английское право допускает исключения из этого правила в тех случаях, когда это диктует­ся интересами господствующего класса. Таким исключением является общепринятое в Англии положение о том, что платеж части денежного долга не может служить основанием для освобождения должника от уплаты всей суммы долга.

Этот принцип был впервые сформулирован в решении по делу Пиннела (Pinnel's case, 1602), которое до сих пор остает­ся основным прецедентом по этому вопросу. В решении гово­рится: “Платеж меньшей суммы в погашение большей, произ­веденный в срок, не может рассматриваться как погашение всей суммы, так как судьи считают, что ни в каком случае меньшая сумма не может удовлетворить истца вместо большей, но передача коня, сокола, одежды и т. д. была бы доста­точной”31. Это мотивируется тем, что конь, сокол, одежда и т. д. могут иметь в данном случае для контрагента особую ценность, не совпадающую с обычной ценой; ценность же денег в каж­дый данный момент одинакова.

Правило о том, что внесение части суммы в погашение де­нежного долга не может рассматриваться как встречное

30 О встречном удовлетворении в один доллар см. J. L. dark. Sum­mary of American Law, N. Y., 1947, § 15.

31 См. W. S. Holdsworth. Op, cit, v. VIII, p. 20.

15П


удовлетворение и что основанное на эгой уплате соглашение недействительно, также не является безусловным. “Общее право” признает, что сам по себе платеж меньшей суммы не может служить встречным удовлетворением, но если такой платеж совершается с изменением первоначальных условий относительно времени, места или способа платежа, то согласие должника на такое изменение служит достаточным встречным удовлетворением для обязательства кредитора получить мень­шую сумму денег вместо большей.

Это .положение очень неопределенно и оставляет чрезвы­чайно широкое поле для судейского усмотрения. Не всегда можно точно установить, действительно лу. имелось отклонение от первоначальных условий платежа. Но даже если и установ­лено наличие такого изменения, то далеко н'е всегда судьи при­нимают'его во внимание. В ряде случаев судьи придают значе­ние тому, в чьих интересах совершено такое изменение перво­начальных условий.

В этом отношении интересно дело Ванбергена против ком­пании Сент Эдмундс Пропертис (Vanbergen v. St. Edmunds Properties, Ltd., 1933). Истец должен был ответчику 208 ф. ст., причем местом платежа был указан банк в Лондоне, где на­ходился счет ответчика. Платеж вовремя произведен не был. Тогда стороны договорились о том, что если должник на вто­рой день после истечения срока внесет эту сумму наличными в банк в Инстберне на счет адвокатов ответчика, то кредитор не пошлет ему извещения о неплатежеспособности, которое он уже заготовил. Должник совершил платеж условленным обра­зом, но кредитор все-таки послал извещение о неплатежеспо­собности. Должник обратился в суд с иском о 'неисполнении договора.

Суд первой инстанции, исходя из указанного выше прин­ципа, признал, что поскольку способ платежа был изменен по сравнению с первоначальными условиями, такое 'изменение может 'рассматриваться как встречное удовлетворение для обя­зательства кредитора не посылать извещения о неплатежеспо­собности. Однако это решение было отвергнуто апелляционным судом на том основании, что измененный порядок платежа был установлен в интересах должника, а не кредитора, и поэтому не мог служить встречным удовлетворением для обязательства кредитора 32.

Положение о том, что договор может иметь место только при наличии встречного удовлетворения и платеж меньшей суммы .не может рассматриваться как встречное удовлетворе­ние для обязательства кредитора отказаться от требования

32 Изложение казуса см. “Annual Survey of English Law”, 1933.

156


большей суммы, не соблюдается английским правом также при заключении примирительного соглашения должника с кредито­рами (composition). При таких соглашениях кредиторы в по­гашение своих требований получают часть долга вместо всей его суммы.

Для того, чтобы примирить эту широко развитую в практи­ке операцию с указанным выше принципом, английские юристы прибегают к всевозможным ухищрениям. В американском издании трактата Ансона указывается, что такое соглашение представляет собой заключаемый между кредиторами новый договор, в котором встречным удовлетворением служит обяза­тельство каждого кредитора считать свое требование к долж­нику погашенным при получении платежа в определенном про­центе 33. Но это, конечно, не решение вопроса, так как здесь рассматриваются только отношения кредиторов между собой и игнорируются отношения должника с кредиторами.

В английском издании трактата Ансона, как и в других ра­ботах, вопрос о встречном удовлетворении в этих случаях просто обходится. Указывается, что при таком примирительном соглашении ни один из кредиторов не может обратиться к дол­жнику за получением полной суммы долга, так как это было бы обманом в отношении других кредиторов з4. Но и это не выход из положения. Если бы кредитор после такого соглашения обратился к должнику за получением остатка долга и никто из других кредиторов не оспорил бы этого, то у суда нс было бы оснований для отказа в иске. В решении по делу Фитча против Саттона (Fitch v. Sutton, 1804) было признано, что пла­теж меньшей суммы- вместо большей не может удовлетворить кредитора, и обещание должника уплатить, после примиритель­ного соглашения с кредиторами, остаток долга одному из них защищается правом 35.

Однако такое решение противоречит интересам других кредиторов. Поэтому в английском праве избрано указанное выше решение, т. е. рассматриваются только отношения креди­торов между собой и игнорируется тот факт, что это находится в противоречии с действующим правовым принципом, согласно которому платеж меньшей суммы не может служить основа­нием для погашения большей суммы долга.

Исключения из правила о неэквивалентности встречного удовлетворения и соответствующего ему обязательства вводят­ся иногда законом. Так, в 1945 г. был издан Закон о строитель­ных материалах и жилищном вопросе (Building Materials and

33 См. w. R. A n s о n. Op. cit, p. 163.

34 См. Вильям Р. А неон. Указ. соч, стр 103; G S Cheshire and С H. S. Fifoot. The Law of Contract, Fourth Edition. L., 1956, p. 82.

35 Вильям Р. А неон Указ. соч, стр. 101—102.

157


Housing Act), который устанавливал, что дома, выстроенные по специальным лицензиям, выдаваемым местными властями па основании военных законов о жилищном строительстве, не могут продаваться или сдаваться внаем по цене, более вы-сокой, чем та, которая указана в лицензии. В статьях 3 и 4 закона указано, что если такой дом продается или сдается внаем за встречное удовлетворение, которое полностью или частично заключается не в платеже денежной суммы, суд дол­жен перевести это встречное удовлетворение в денежное выра­жение на основании оценки, которую он признает справедли­вой, и сопоставить полученную денежную сумму с установлен­ной в лицензии ценой. Статья 5 закона разъясняет, что при этом суд должен учесть все сделки, которые так или иначе были связаны с продажей или арендой дома.

Однако положения закона не оказывают влияния на суще­ствующий принцип. Это связано со спецификой английского гражданского права, основной источник которого “общее право”, а закон, .вводя те или иные положения, изымает из сферы действия “общего права” только то, что он непосред­ственно регулирует. Все же другие отношения, а также неяс­ности, неточности и пробелы самого закона по-прежнему раз­решаются на основе “общего права”. Поскольку закон касает­ся в данном случае только определенной, довольно незначи­тельной по удельному весу, группы отношений, его положения не отражаются на судебной практике по вопросу о встречном удовлетворении.

Закон 1945 г. создает изъятие из общего правила только для очень небольшого круга отношений.. Он совершенно не задевает интересов крупных домовладельцев и компаний. Речь идет в основном о мелких собственниках, отстраивав­ших небольшие жилые дома, главным образом, для собствен­ного пользования. Поэтому закон нисколько не ограничивает спекуляцию жилой площадью и повышение квартирной платы в большинстве домов, вызываемую  жилищным  кризисом. В этой связи следует отметить, что Закон о ремонте домов и квартирной плате, вступивший в действие 30 августа 1954 г., значительно ухудшает положение арендаторов жилых домов. Он дает право собственникам вводить специальное повыше­ние арендной платы для ремонта дома и отменяет в отношении основной части жилого фонда введенные во время войны огра­ничения размера квартирной платы. По материалам, опубли­кованным Холдейнским обществом юристов, не менее 6 млн. арендаторов должны будут, в соответствии с этим законом, платить 'повышенную квартирную плату36.

36 См. “The Housing Repairs and Rents Act. A Short Guide for Te­nants”.

158


§ 2. УСЛОоИЯ, КОТОРЫМ ДОЛЖНО ОТВЕЧАТЬ ДЕЙСТВИЕ, ЯВЛЯЮЩЕЕСЯ ВСТРЕЧНЫМ УДОВЛЕТВОРЕНИЕМ

Для того, чтобы то или иное действие могло рассматри­ваться как встречное удовлетворение, оно должно отвечать определенным условиям. Несоблюдение этих условий препят­ствует тому, чтобы действие рассматривалось в качестве-встречного удовлетворения и, следовательно, делает договор недействительным.

Действие,   составляющее   встречное   удовлетворение, не должно  противоречить объективному праву, поскольку противоречие этого основного элемента договора объектив­ному праву означает противоречие ему всего договора в це­лом. Вопрос о договорах, противоречащих   объективному праву, общественному порядку и морали, будет рассмотрен в следующей главе. Здесь следует остановиться на условиях, специфических для встречного удовлетворения.

Не может рассматриваться как встречное удовлетворение обещание совершить действие, невыполнимость которого оче­видна. В этом случае, по мнению английских авторов, нельзя говорить о встречном удовлетворении, поскольку полная не­выполнимость обещаемого действия превращает возмездный договор в безвозмездный. Признание таких обещаний встреч­ным удовлетворением было бы способом обхода положения “общего права”, не признающего безвозмездных договоров, если они не облечены в форму документа за печатью.

Очевидная невыполнимость обещанного понятие весьма относительное. Так, Кок в качестве примера невыполнимого обещания приводит обещание приехать из Лондона в Рим за три дня. В решении по делу Клиффорда против Уоттса (Clif­ford v. Watts, 1870) указано, что для признания невозмож­ности исполнения обещания, составляющего встречное удов­летворение, обещанное действие должно быть настолько не­выполнимым с точки зрения человеческого знания и разума в данный период времени, чтобы было очевидно, что у сторо­ны не было серьезного намерения договориться о совершении такого действия37.

Обстоятельством, препятствующим тому, чтобы обещание могло рассматриваться как встречное удовлетворение, являет­ся неопределенность обещания. Так, в решении по делу Уайта против Блюэтта (White v. Bluett, 1853) было указано, что обещание сына не надоедать отцу своими жалобами не может рассматриваться  как встречное удовлетворение для обяза­тельства отца отказаться от взыскания по векселю с сына 38.

37 См. Вильям Р. А неон. Указ. соч., стр. 91—92. 88 См., там же, стр. 92.

159>


Провозглашение этого казалось бы очевидного принципа является следствием того, что для английского права харак­терно отсутствие четких граней между отношениями, регули­руемыми правом, и отношениями, лежащими вне его сферы. Правовое принуждение применяется часто в отношениях, воз­никающих в сфере морали, этики, которые не отличаются определенностью. Именно потому, что во многих случаях суды давали защиту таким неопределенным обязательствам, и чтобы предоставить судам возможность отказывать в отдель­ных случаях в такой защите, было установлено правило, со­гласно которому неопределенные обещания не могут быть встречным удовлетворением в договоре.

Однако из решений по конкретным делам видно, как часто английские суды предоставляют защигу договорам с очень неопределенным содержанием. Так, в деле Левенштейн про­тив Левенштейна (1956), истица согласилась продать ответ­чику имущество, причем встречным удовлетворением было обязательство ответчика: “содержать истицу в течение всего остатка ее жизни наилучшим, по его возможностям, образом”. Высший суд Южной Родезии, разбиравший эте дело, решил, что здесь не имела места неопределенность или неясность встречного удовлетворения 39.

'   Не может рассматриваться как встречное удовлетворение действие, которое лицо обязано было исполнить независимо от договора в силу обязательства, возложенного на него за-

. коном или иным правообразующим актом 40. Таким образом, например, полицейский, задержавший преступника, за поим­ку которого назначена награда, не может претендовать на получение этой награды, если задержание произошло во вре­мя исполнения им своих служебных обязанностей. Возмеще­ние ущерба лицом, неправомерно причинившим вред~другому, не может рассматриваться как встречное удовлетворение для какого-либо обязательства потерпевшего.

Это положение толкуется, однако, судами очень широко, так как во многих случаях трудно точно определить, что является обязанностью лица, существующей помимо договора. В этом отношении показательно одно из старых решений по делу Стилка против Майрика (Stilk v. Myrick, 1806), которое является прецедентом и приводится в современных курсах. Обстоятельства этого дела таковы: по пути из Лондона в Балгийское море судно покинули два матроса. Капитан не нанял вместо них новых, а обещал команде, что по при­бытии в место назначения заработная плата скрывшихся мат-

39 См. “Current Law”, 1956, N 02, § 73

40 cm. “Halsbury's Laws of England”, v VII, p. 141; “Stephen's Corn mentanes on the Laws of Engand”, v II, p. 23.

160


росов будет разделена между оставшимися моряками. Свое обещание капитан не выполнил. Суд признал, что обещание капитана было дано без встречного удовле1ворения и, следо­вательно, не влекло за собой никаких правовых последствий. Такое решение было мотивировано тем, что матросы были обязаны по первоначальному договору исполнять все необхо­димые работы на судне и отсутствие двух матросов из числа команды не должно было иметь никакого влияния на их обя­зательство, которое существовало и до бегства этих матро­сов 41. Классовая направленность этого решения очовидна.

В том же случае, когда обе стороны в договоре представ­ляют интересы господствующего класса, суд гораздо осторож­нее пользуется возможностью не признать существующую обязанность встречным удовлетворением. Практика вырабо­тала множество ограничений и изъятий из правила о том, что исполнение обязанности, уже возложенной на лицо, не может быть встречным удовлетворением для заключаемого им дого­вора. Например, если действие, служащее встречным удовлет­ворением, хотя и совершается лицом, на котором лежит обя­занность его совершить, но в какой-либо детали отличается от лежащей на этом лице обязанности, это действие может рассматриваться судом, как надлежащее встречное удовлет­ворение.

Так, в деле Инглэнда против Дэвидсона (England v. Da-vidson, 1840) ответчик обещал награду лицу, которое даст сведения, способствующие осуждению преступника. Истецполицейский констэбль дал такие сведения, однако ответ­чик отказался уплатить обещанное вознаграждение, ссылаясь на то, что констэбль исполнял свои служебные обязанности. Суд удовлетворил иск, исходя из того, что представление именно этих сведений не входило в круг обязанностей истца. Лорд судья Денман в часто цитируемом решении по этому вопросу указал: “Я считаю, что могут быть такие услуги, кото­рые констэбль не обязан оказывать и которые он, таким обра­зом, может сделать предметом договора 42. Однако в данном случае эти услуги констэбля не представляют собой действий, выходящих за рамки служебных обязанностей данного кон­стэбля, а совершаются им в связи с исполнением этих обязан­ностей и благодаря его служебному положению.

Показательно также решение ino делу Глэсбрук против Совета графства Глэморган (Glasbrook Brothers v. Glamorgan County Council, 1925) 43. Во 'время всеобщей забастовки в


161


41 См. Вильям Р. А н с о н. Указ. соч., стр. 95.

42 См. G. С. С h e s h i r e and C. H. S. F i f о о t. Op. cit., p. 72.

43 Ibid.

11 Р. О. Халфина


угольной промышленности, ответчики собственники уголь­ных шахт потребовали от полицейских властей установле­ния специальных постоянных полицейских 'постов для охраны шахт. Полицейские власти считали, что для охраны доста­точно было бы установить временные, мобильные посты, но по требованию хозяев согласились организовать постоянную охрану за 2200 ф. ст. Ответчики, однако, отказались впослед­ствии уплатить указанную сумму, ссылаясь на то, что согла­шение было заключено без встречного удовлетворения, так как охрана шахт все равно входила в обязанности полицей­ских властей. Суд удовлетворил иск. Палата лордов, в кото­рой разбиралось это дело, указала, что принятие тех или иных конкретных мер по охране входило в компетенцию полицей­ских властей. Если же ответчики потребовали большей гаран­тии, чем власти желали им предоставить, то они должны за это уплатить.

Поскольку определение того, составляет ли данное дейст­вие точное выполнение существующей обязанности или в ка­кой-то мере отклоняется от нее, представляет всегда вопрос факта, а точно установить такой факт очень сложно, ясно, что и в этом вопросе, как в большинстве других, оставляется широчайшее поле для судейского усмотрения.

Кто должен совершить действие, составляющее встречное удовлетворение в договоре? Английское право считает, что встречное удовлетворение должно исходить от кредитора. По­скольку предоставление встречного удовлетворения является основанием возникновения соответствующего ему обязатель­ства, то лишь лицо, предоставившее такое удовлетворение, может быть управомоченным по договору. По “общему пра­ву” только лицо, предоставившее встречное удовлетворение, может предъявить иск из договора.

Это положение не меняется даже в том случае, когда до­говор заключается в пользу третьего лица. Третье' лицо, в пользу которого заключен договор, не может предъявить иск на основании договора и рассматривается как лицо совер­шенно постороннее в отношении договора. Только в том слу­чае, когда кредитор является доверительным собственником (trustee), собственник может предъявить иск из договора, в ко­тором встречное удовлетворение было предоставлено довери­тельным собственником на основании норм “права справед­ливости” 44.                 ' '             '

Правило о том, что встречное удовлетворение должно ис­ходить от кредитора, создает известные затруднения для со­временного капиталистического оборота. Английская практика

44 См Вильям Р. А н с о н. Указ. соч., стр. ЭД—91; Самонд и Виль­яме Указ соч, стр. 132—133.

162    .                                               * - '


выходит из положения обходными путями, находя в каждом отдельном случае какие-либо обстоятельства, дающие возмож­ность это правило обойти. Практика США стала на другой путь, совершенно отказавшись от этого правила и установив, что встречное удовлетворение может быть предоставлено не кре­дитором, а третьим лицом и может иметь место не только в отношении должника, но и в отношении третьего лица, если это предусмотрено договором45. Такой решительный отказ в этом вопросе судебной практики США от положений англий­ского “общего права” диктуется требованиями монополий США, для которых иногда оказываю! ся стеснительными от­дельные положения английского права. В этом случае, как показывает приведенный пример, практика судов США реши­тельно порывает с английской традицией.

Не может рассматриваться как встречное удовлетворение действие или воздержание от действия, совершенное до заклю­чения договора и независимо от него. Это так называемое прошлое встречное удовлетворение (past consideration), кото­рое не может служить основанием договора. Его следует от­личать от исполненного встречного удовлетворения, о кото­ром упоминалось выше Практически провести такое различие чрезвычайно трудно. Считается, что прошлое встречное удов­летворениеэто действие или воздержание от него, имевшие место до или независимо от соглашения сторон; исполненное встречное удовлетворение имело место в соответствии или в связи с таким соглашением.

В английской литературе предлагается следующий крите­рий: если действие или воздержание от действия имело место по требованию должника и было такого характера, что пред­полагало возмездность, то оно представляет собой исполнен­ное встречное удовлетворение, в других случаях это прош­лое встречное удовлетворение46. Нет нужды ос1анавливать' ся на том, насколько неопределенно такое положение и какие широкие полномочия оно предоставляет суду, который в каж­дом отдельном случае должен устанавливать, было ли, вер­нее могло ли подразумеваться требование должника о со­вершении действия и является ли это действие по своему ха­рактеру возмездным.

Несмотря на многочисленные отступления, исключения, фикции и презумпции, помогающие очень широко толковать правило о встречном удовлетворении, теория и практика

45 См. Свод договорного права США- “Встречное удовлетворение .мо­жет быть предоставлено должнику или какому-либо Иному лиц^^но ^ жет входить от кредитора или от какого-либо иного ^^-75 п'2)

4e G. С. С h е s h 1 г е and С. Н. S. P i f о о 1, Ор, cit р 58-62 “Chittv's Treatise on the Law of Contracts”, p, 37.         ^   ' p'      -' ;^nltty s

II*


иногда не могут увязать это 'правило с отдельными формами отношений, сложившимися в капиталистическом обороте. 'В этих случаях практика отказывается отправила о встречном удовлетворении как основании договора, а доктрина пытается найти для этого какое-либо обоснование-

Эти случаи могут быть сведены к двум основным группам:

во-первых, ответственности за ущерб, причиненный при ока­зании бесплатных услуг, в частности, при безвозмездной по­клаже (gratuitious bailment), и, во-вторых, ответственности nos оборотным ценным бумагам. (;у.\ • „, уы ;^ "-'mxt^'i" '' 'К"4

Отсутствие в английском праве общего понятия граждан­ского правонарушения приводит к тому, что для-обоснования ответственности лица, причинившего - ущерб, суды нередко прибегают к конструкции договорной ответственности. Однако обоснование такой ответственности в тех случаях, когда ущерб причинен при оказании бесплатных услуг или безвозмездной передаче вещи, противоречит принципу 'встречного удовлет­ворения. При оказании бесплатных' услуг нет встречного удовлетворения, следовательно, нельзя говорить о наличии договора и не может "быть договорной ответственности лица, оказывавшего такие услуги, если при этом был причинен ка­кой-либо ущерб. Если исходить из принципа встречного удов­летворения как основания договора, то ответственность в этих случаях может быть только деликтной. Отдельные авто­ры именно так ее и обосновывают, отрицая договорный харак­тер ответственности 47.

Однако при современном состоянии английского деликт-ного права такое обоснование может привести к тому, что в ряде случаев причинения ущерба при оказании бесплатных услуг потерпевший не сможет найти правовой защиты даже при наличии вины причинителя. Поэтому практика пытается обойти явные противоречия и обосновать эту ответственность как договорную.

Наиболее распространенным обоснованием ответственности хранителя вещи (bailee) при безвозмездной поклаже считает­ся временная передача собственником владения вещью хра­нителю 48. Но это противоречит основным положениям о встреч­ном удовлетворении, так как при такой поклаже передача вла­дения не представляет выгоды для хранителя и не составляет никакого ущерба для собственника. Наоборот, такая передача совершается часто по просьбе и в "интересах собственника. Это противоречие заставляет отдельных авторов искать решение

47 Самонд и Вильяме. Указ. соч., стр. 140—144; S. W i 11 i s t о n. A Treatise on the Law of Contracts, v. I, N. Y., 1937, 8 138. '

48 “Pollack's Principles of Contract”, o. 140—141, W. R. An son Op. cit., p. 145. См. также решение по делу Witlatead v. Greetham (1825).

-104


в том, что отношения поклажи или доверительного владения объявляются особым институтом, выходящим за грани дого­ворного права, и из этого делается вывод, что от требования встречного удовлетворения здесь следует отказаться 49.

Такое объяснение не разрешает, однако, вопроса, так как нельзя считать сколько-нибудь удовлетворительной конструк­цию, устанавливающую особый институт доверительного вла­дения, не относящийся ни к договорному, ни к деликтному, ни к вещному праву. Но даже если и принять это объяснение, то оно не может удовлетворить в тех случаях, когда речь идет об ответственности за ущерб, причиненный при оказании бес­платных услуг.

Здесь большинство авторов даже не пытается дать какое-либо обоснование существующей практики, а просто рассмат­ривает такую ответственность как исключение из общего пра­вила. Указывается, что если бы лицо, бесплатно взявшее на себя совершение каких-либо действий по просьбе другого ли­ца, не исполнило бы этих действий, то оно не несло бы ника­кой ответственности за неисполнение. Но если оно исполняет это действие ненадлежащим образо,м и этим причиняет ущерб, оно несет ответственность, которая в английской практике кон­струируется как договорная.

Так, в деле Уилкинсона против Ковердэйля (Wilkinson v. Coverdale, 1793) ответчик бесплатно взялся оформить в стра­ховом обществе страхование дома, принадлежащего истцу. Он застраховал дом, но вследствие ненадлежащего выполне­ния им всех необходимых формальностей, дом был застрахован не от всех рисков, и поэтому, после того как дом Уилкинсона сгорел, последний не мог получить страхового вознагражде­ния. Тогда Уилкинсон обратился с иском к Ковердэйлю. Суд признал последнего ответственным за причинение ущерба при исполнении договора и возложил на него обязанность возме­стить убытки. Суд указал при этом, что если бы Ковердэйль отказался исполнить свое обещание, он не нес бы за это ника­кой ответственности.

Такое же исключение представляет собой и вторая группа случаев ответственность по оборотным ценным бумагам. Основное качество ценной бумаги, сообщающее необходимую для капиталистических коммерческих отношений оборотост-собность, ее абстрактный характер. Положение о встречном удовлетворении как основании договора отступает перед необ­ходимостью признания абстрактного характера ценных бумаг. Впрочем, этот принцип оставил некоторые, хотя и не очень заметные следы в данной области. Так, ценная бумага

49 См, G. S. С h е s h i г е and С. Н. S. F i f о о t. Op. cit., р. 69—70.


предполагается имеющей в своей основе встречное удовлетво­рение. Наличие его презюмируется, однако должник может до­казать его отсутствие и таким путем освободить себя от от­ветственности. Но такое возражение может быть предъявлено только в отношении кредитора, который знал или должен был знать о том, что ценная бумага выдана без встречного удов­летворения; против добросовестного держателя, законно при­обретшего ценную бумагу, такое возражение не действует.

Помимо того, английское право не требует встречного удовлетворения, когда по новому договору лицо берет на себя исполнение обязательства из предыдущего договора, лишен­ного исковой защиты. Например, должник обещает уплатить долг, погашенный давностью, банкрот дает обязательство погасить остаток долга после ликвидации д&ла. Это положение основывается на признании существования "материально-право­вой обязанности должника в договорах, лишенных исковой защиты.

§ 3. ЗНАЧЕНИЕ ИНСТИТУТА ВСТРЕЧНОГО УДОВЛЕТВОРЕНИЯ

Как уже указывалось выше, апологеты английского права как в самой Англии, так и в других буржуазных странах, вся­чески подчеркивают, что принцип встречного удовлетворения как основания договорного обязательства является специфиче­ским английским правовым принципом, выработавшимся и сформировавшимся в связи с особенностями исторического развития английского права и не имеющим ничего общего с положениями гражданского .права других буржуазных стран.

Однако изучение права Англии и других буржуазных стран приводит к иным выводам. Вопрос об основании договорного обязательстваcausa договора или сделкивозникает во всех эксплуататорских правовых системах и обусловлен эко­номическим содержанием договора. Это один из наиболее сложных и интересных вопросов теории гражданского права, несомненно, заслуживающий самостоятельного исследования. Здесь он рассматривается вкратце в связи с вопросом о встречном удовлетворения в английском праве.

Положение о том, что для правовой защиты договора не­обходимо наличие определенного основания causa, как не­посредственной цели отличной от мотива сделки, сложилось еще в римском праве, хотя и появилось не сразу. Римскому праву времён законов XII таблиц и даже эпохи республики это понятие было еще чуждо. В этот период строгий формализм, характерный для архаических правовых систем, выражается в том, что для обязательности договора требуется только со­блюдение установленной торжественной формы; воля сторон, цели договора не имеют значения.

166


Этот крайний формализм был возможен только на ранних ступенях развития Рима, когда в экономике и быту сохранились многие элементы родового строя, когда акты обмена были •единичны и возникали главным образом между римскими гражданами. В эпоху принципата и империи, когда Рим пре­вратился в мощное рабовладельческое государство с широчай­шими торговыми связями, потребности правового регулирова­ния развернутого товарооборота, в котором выступали не толь­ко римские граждане, ио и перепгрины, выдвинули ряд новых правовых институтов и существенно видоизменили старые ин­ституты цивильного права.

Так, совершенно изменила свой первоначальный характер формальная и абстрактная стипуляция. Уже Гай указывает на то, что против иска из стипуляции можно предъявить exceptio doli в связи с отсутствием causa. Например, требова­нию кредитора о передаче ему следуемой суммы можно было противопоставить возражение о неполучении денег от креди­тора, т. е. об отсутствии causa для требования кредитора.

В получивших широкое развитие кстнсенсуальных догово­рах и contractus innommati основание договора causa — на­чинает играть большую роль50. В более поздних текстах и в Юстиниановом своде мы находим ряд указаний на то, что causa — один из основных элементов договора. Без этого эле­мента не может возникнуть договорная ответственность по многим видам договоров.

Положение о causa как основании договорной ответствен­ности косвенным путем защищалось и рядом исков из неосно­вательного обогащения condictiones sine causa в широком смысле слова (condictio iridebiti, condictio causa data causa non secuta, condictio ob injustem, ob turpem causam, condictio sine causa в собственном смысле слова). Все эти иски, уста­навливая право должника, исполнившего обязательство, тре­бовать возврата исполненного, если будет доказано, что креди­тор не имел достаточного основания для принятия исполнен­ного, косвенным путем утверждают необходимость causa для действительности договора и притязания кредитора.

Эта эволюция римского права обусловлена значительными изменениями в экономике античного общества, широким раз витием товарооборота, в котором выступали лично свободные товаровладельцы, т. е. теми самыми особенностями, которые предопределили позднейшую рецепцию римского права бур-

50 См “Римское частное право” М Юриздат, 1948, стр. 274—277, И А. Покровский История римского права Пг, 1918, стр 309—327;

-J i г а г di. Manufel elementaire de droit remain. P , 1906, p 453—456; H. С а-pitant. De la cause des obligations. P., 1927, p. 92—125, E. Betti, In-stituziom di dintto romano, v I. Padova, 1947, p 104—105. 112—115, 122— 128.

167


жуазными правовыми системами61. Однако полного и закоп­ченного учения о causa римское право -не создало. Это учение было разработано французскими цивилистами XVII—XVIII вв. Дома и Потье и нашло свое законодательное воплощение во французском гражданском кодексе.

Статья 1108 этого кодекса среди основных элементов дого­ворного обязательства называет “законное основание обяза­тельства”. Статья 1131 устанавливает: “Обязательство, не имеющее основания (causa), или имеющее ложное основание, или противозакомюе основание, не может породить никаких последствий”. Таким образом, для каждого обязательства, в том числе и договорного, необходимо признаваемое законом основание. Это основание цель обязательства следует от­личать от мотива, который, как правило, безразличен для действительности обязательства.

Французский цивилист Анри Капитан, посвятивший боль­шую монографию вопросу об основании обязательства, ука­зывает на следующие различия между основанием или непо­средственной целью обязательства (causa) и мотивом: основа­ние (causa) обязательства это непосредственная цель, кото­рую 'преследует лицо, принимая на себя обязательство. Это в известной мере объективная категория; определенному виду договора соответствует определенное основание. Так, в сделке купли-продажи основанием обязательства покупателя уплатить цену служит передача ему проданной вещи. В договоре займа основанием обязательства должника уплатить определенную сумму служит предшествовавшее этому получение им денежной суммы от кредитора и т. д. Мотив отдаленная цель сделки, он индивидуален, субъективен. Покупатель может купить вещь для того, чтобы пользоваться ею, чтобы перепродать ее, подарить и т. д. Мотив, как правило, 'безразличен для судьбы сделки, основание является существенным элементом ее. От­сутствие основания, незаконность его уничтожают обязатель­ство 52.

61 Только беспомощностью буржуазной методологии и ограниченно­стью буржуазного мировоззрения можно объяснить сожаление И. А. Пок­ровского о том, что “ясная и чистая юридическая фигура классической stipulatio в праве абсолютной монархии во многих отношениях затумани­вается и обесценивается” (И. А. Покровский. История римского пра­ва, стр. 32). Как будто можно рассматривать этот вопрос в отрыве от грандиозных экономических изменений, происшедших в период империи в Риме!

62 Н. Capitant. Ор. cit; см. также A. Col in et H. Capitant. Cours elementaire de droit civil francais, t. II, P., 1948, p. 64—77; H. et L. Mazeaud, J. Mazeaud. Lecons de droit civil, t. deuxieme. P., ll956, pp. 202—214.

Планиоль подвергает резкой критике теорию основания обязатель­ства, считая ее неправильной и ненужной, однако не может не излагать

168


В возмездных сделках, двусторонних и односторонних, основанием обязательства является та выгода, которую получа­ет или предварительно получил должник. Гораздо труднее доказать наличие основания обязательства в безвозмездных сделках. Авторы-каузалисты считают, что в этих случаях ос­нованием обязательства является желание одарить (animus donandi). Но это общее понятие конкретизируется и дополня­ется непосредственными целями, которые также рассматрива­ются как основание сделки и которые имеют значение для дальнейшей судьбы сделки.

Так, если дар был сделан в пользу учреждения, выполняю­щего определенные функции, то невыполнение этих функций может служить основанием для признания договора недействи­тельным. Обязательство дать приданое теряет силу, если брак не состоялся53. Таким образом, при безвозмездных сделках мотив часто заменяет основание обязательства. Именно по­этому Планиоль в упомянутой выше работе указывал на то, что в безвозмездных сделках речь идет не об основании, а о мотиве договора.

Большинство стран, рецепировавших французский граж­данский кодекс, восприняло положение об основании обяза­тельства в том виде, в каком оно принято во французском ко­дексе. Однако в некоторых из кодексов этих стран (как, на­пример, в аргентинском, португальском) положение о causa не воспроизводится.

Германское гражданское уложение и швейцарский обяза­тельственный закон не упоминают специально о causa как ос­новании обязательства, но это не означает, что германская и швейцарская правовые системы не знают такого понятия. Вся структура договорного обязательства по германскому граж­данскому уложению построена так, что предполагает законное основание обязательства: отсутствие такого основания унич­тожает обязательство.

”. Эртман в работе, специально посвященной основанию сдел­ки, указывает на то, что “каждая сделка, задевающая иму­щество другого, подчиняется хозяйственной, связанной с обо­ротом товаров цели, causa”54. Это находит свое подтвержде-

действующего законодательства, в котором категория основания обяза­тельства занимает определенное место (М. Р 1 a n i о 1. Ор. cit., t. II, р.101—120).

63 См. A. Colin et H. Capitant. Op cit, t. II, p. 303—304.

64 P. Oertmann. Die Geschaftsgrundlage. Leipzig, 1921, S. 12. О зна-чеиин цели обязательства для его действительности по германскому граж­данскому праву см. также S t a m p e. Die Causa-Problem des Civilrechts Greifenwald. 1904; M. P hei n stein. Die Struktur des vertraglichen Schuld-verhaltnisses im anglo-amerikanischen Recht. Berlin und Leipzig, 1932, S. 104.

169


ние в § 812 и след. германского гражданского уложения, трак­тующих о неосновательном обогащении. Обязательства из не­основательного обогащения возникают вследствие отсутствия или последующего уничтожения “правового основания” (der rechtliche Grund) при получении одним лицом выгоды за счет другого. Тем самым подтверждается возможность стороны в договоре получить исполнение только в том случае, если в до­говоре было законное основание, и обязательству должника соответствовало какое-либо предоставление со стороны креди­тора

Таким образом, не возводя основание (causa) в элемент понятия договора, германское гражданское уложение при­знает его косвенным путем, предоставляя правовую защиту договору только в том случае, когда такое основание имело место, и допуская иск из неосновательного обогащения, если такого основания не было.                      '

Германское гражданское уложение делает исключение из применения этого принципа, признавая абстрактные сделки, 1. е сделки, не связанные с каким-либо правовым основанием, и действительные независимо от наличия или отсутствия та­кого основания. Такие сделки, однако, должны быть облече­ны в установленную законом форму. Эта особенность, об­условленная тем, что германское гражданское уложение было принято почти через 100 лет после введения французского гражданского кодекса ц отразило уже особенности империа­лизма, не меняет существа дела. Наиболее распространенным в быту и в хозяйственном обороте типом сделки остается кау­зальная сделка, действительность которой зависит от ее осно­

S3

вания

Рассмотрение основных буржуазных гражданско-правовых 'систем приводит нас к выводу, что положение английского пра­ва и права США о встречном удовлетворении как одном из основных элементов договора не представляет собой особого национального, специфического для англо-американского пра­ва института, как это пытаются доказать многие буржуазные авторы.

Несомненно, институт встречного удовлетворения в англий­ском гражданском праве обладает известными специфически­ми особенностями, оказавшими влияние и на развитие дру­гих институтов гражданского и торгового права. С учением о встречном удовлетворении как основании действительности

55 М М Агарков, указывая на различие в учении о цели обязательства в германском и французском праве, подчеркивал одновременно параллелизм и черты сходства этих правовых систем г$ разрешении рассматриваемого нам”! вопроса (М. М. Агарков, О'      ьство по советскому граждан­скому праву, Юриздат, М., 1940, ст^       ).

170


договора связаны особенности английского векселя, отзывный характер оферты в английском праве, сложный путь развития цессии обязательств и договоров в пользу третьего лица. Одна­ко все специфические особенности этого правового института в английском праве касаются частностей, деталей, юридиче­ской техники, а не его существа и содержания.

Так, английское право и право большинства штатов США не признают договора без встречного удовлетворения и не рас­сматривают causa donandi как основание обязательства. Од­нако обещание дара типичный 'случай обязательства без встречного удовлетворения будет достаточным для призна-лия существования договора, если оно облечено в форму до­говора за печатью, а в тех штатах США, которые отказались •от этой формы, если указано номинальное встречное удов­летворение.

И в правовых системах, признающих causa donandi осно­ванием обязательства, это основание рассматривается как не­что очень хрупкое, и для действительности такого обязатель­ства требуется еще и специальная форма- засвидетельствова­ние договора у нотариуса по французскому гражданскому праву (ст. 931 гражданского кодекса), письменная форма до­говора по швейцарскому праву (ст. 243 обязательственного закона), форма судебного или нотариального акта для этого договора по германскому гражданскому уложению (§ 518).

Таким образом, несмотря на различия в теоретическом обосновании и предпосылках, разрешение вопроса в практике в основном одинаково. Для действительности обязательства 'безвозмездного предоставления необходимо соблюдение осо­бой установленной правом формы. Несоблюдение этой фор­мы влечет за собой недействительность обязательства. Состоит ли эта форма в том, что договор должен быть зарегистриро­ван у нотариуса, или в том, что форма его должна быть пись­менной, или же, наконец, в том, что к бумаге должен быть при­ложен кусок воска или бумажная облатка, это все вопросы техники, не имеющие принципиального значения Основное, общее как для английской, так и для ряда других буржуазных правовых систем заключается в том, что договоры, устанавли­вающие одностороннее безвозмездное обязательство, действи­тельны только в том случае, если соблюдена требуемая зако­ном форма.

Однако такие сделки представляют собой очень неболь­шую и нетипичную группу в хозяйственном обороте капитали­стических государств. Подавляющее большинство договоров устанавливает обязанности одной стороны как производное от полученного ею, получаемого или подлежащего получению пре­доставления. И здесь, как видно из предыдущего изложения,

171


принципиальные положения английской и других буржуазных правовых систем совпадают. Во всех этих системах основани­ем для обязательства одной стороны служит полученное ею от другой удовлетворение; между обязательством и предоставле­нием не должно быть эквивалентности; только в исключитель­ных случаях, причем не во всех правовых системах, договор-может быть расторгнут из-за резкого несоответствия обяза­тельства и предоставления; отсутствие или последующее отпа­дение основания уничтожает обязательство.

Совпадение основных принципиальных положений об осно­вании договора во всех буржуазных гражданско-правовых си­стемах не случайно. Оно обусловлено тем, что, несмотря на различия в конкретном историческом-развитии отдельных пра­вовых систем, все они порождены одной, общественно-эконо­мической формацией, и это основное, определяющее обстоя­тельство обусловливает и сходство основных принципиальных черт рассматриваемого нами института.

Договор в капиталистическом обществе является правовой формой отношений обмена. По образцу и применительно к эко­номическим отношениям обмена построена и правовая ре­гламентация договора. Обмен в капиталистическом обществе означает возмездность.  Формула' товарного обращения Т Д Т требует в каждой из своих метаморфоз Т Д или ДТ предоставления чего-то взамен предоставляемого. Это обусловливает и структуру правовой формы: обязательство возникает лишь тогда, когда взамен что-либо дано.

Но возмездность ни в какой 'мере не означает эквивалент­ность в каждом отдельном акте обмена. Общие закономерности ценообразования в капиталистическом хозяйстве, заключаю­щиеся в том, что участники обмена обмениваются эквивален­тами, проявляются через бесконечное количество случайных” отдельных актов обмена. В этих отдельных актах каждый иэ участников пытается дать своему контрагенту не эквивалент, а меньшее взамен большего. Это находит свое отражение и в правовой форме. Обязательство возникает только тогда, когда взамен что-либо дано; но никакого соотношения между обязательством и предоставлением право не устанавливает. Это соотношение определяется экономическим положением сторон.

Капиталистическая эксплуатация осуществляется не только в сфере производства, но, что особенно характерно для эпохи империализма и общего кризиса капитализма, и в офере об­ращения. И в этой области эксплуатация облекается в форму договора. Через договор капиталистические монополии дикту­ют свою волю потребителям и мелким производителям. В этих договорах выражается воля только одной, экономически более

172


Г)

сильной стороны. И правовая форма договора, выработанная в интересах господствующего класса, конечно, не стесняет этой воли.

Так, экономические закономерности капиталистического об­щества обусловливают правовую форму рассматриваемого на­ми института и предопределяют сходство основных, принци­пиальных черт этого института в различных правовых системах современных капиталистических государств.

Однако при наличии несомненной общности основных, принципиальных черт учения о встречном удовлетворении в английском праве и учения о цели обязательства в граждан­ском праве других буржуазных стран, между ними имеются и значительные различия, обусловленные особенностями истори­ческого развития Англии и ее правовой системы.

Особенности института встречного удовлетворения в дого­воре в гражданском праве Англии были подробно изложены выше. Сопоставление этих особенностей с положениями дру­гих буржуазных правовых систем позволяет прийти к выводу, что особенности института встречного удовлетворения отра­жают характерные черты английского права- нормы, регулиру­ющие встречное удовлетворение, казуистичны, зыбки, неопре­деленны.

Чрезвычайная запутанность и противоречивость английско­го права в вопросе о встречном удовлетворении оказывается иногда неудобной и для представителей господствующего класса. Этим объясняются неоднократные возражения против института встречного удовлетворения, появляющиеся в англо­американской литературе. Разумеется, эти возражения выдви­гаются с классовых, буржуазных позиций. Речь идет только об усовершенствовании юридической техники, об изменении. дорм, регулирующих встречное удовлетворение в духе положе­ний французского гражданского права, об отказе от самых архаических и стеснительных для современного капиталисти­ческого оборота норм.

Некоторые из этих “реформаторов” иногда вообще отри-дают 'всякое значение цели или основания обязательства для его действительности. Так, лорд Райт предлагает совершенно отказаться как от понятия встречного удовлетворения, так и от понятия цели договора, рассматривая как единственное ос-яование договорного обязательства волю сторон, выраженную в договоре56.

Однако большинство авторов, критикующих доктрину встречного удовлетворения, имеет в виду лишь отдельные изменения действующего права, направленные на то, чтобы


173


se См. “Harvard Law Review”, v. 49, 1936.


< ч


•, ,\

придать хотя бы некоторую определенность и ясность этому,, одному из наиболее сложных институтов английского права s7, По такому пути пошла, в частности, и Комиссия по измене­нию права, опубликовавшая в 1937 г. свой доклад об усовер­шенствовании норм, регулирующих встречное удовлетворение-Комиссия предлагает следующие основные изменения:

1) не требовать встречного удовлетворения, если договор за­ключен в письменной форме; 2) отменить правила, устанав­ливающие недействительность прошлого встречного удовлет­ворения; 3) допустить предоставление встречного удовлетво­рения не только кредитором, но и третьими лицами; 4) уста­новить, что исполнение обязанности, возложенной на лишу законом или другим договором, не может служить препятст­вием тому, чтобы это же действие рассматривалось как встреч­ное удовлетворение в договоре; б) предусмотреть, что в тех случаях, когда обязательство было принято должником без встречного удовлетворения, но он знал и должен был знать, что кредитор, основываясь на этом обязательстве, совершил какие-либо действия к своей невыгоде, то такое обязательство-действительно58.   • ”-

Доклад 'вызвал в английской литературе критику. Отмеча­лась непоследовательность комиссии, фактически отказавшей­ся от доктрины встречного удовлетворения; но не возражаю­щей против сохранения ряда противоречивых и спорных поло­жений.

В США была предпринята попытка ввести письменную." форму договора как замену для встречного удовлетворения-Единообразный закон о письменных обязательствах (Uniform-Written Obligations Act) устанавливал, что письменное обяза­тельство, подписанное кредитором, не может быть признано-недействительным из-за отсутствия встречного удовлетворе­ния, если в документе имеется специальное указание на то, что сторона желает быть связанной этим договором 59. Однако этот закон принят только в штате Пенсильвания; штат Юта, приняв закон, впоследствии от него отказался. В некоторых штатах (Алабама, Калифорния,' Айдахо, -Северная Дакота, Аризона, Айова и др.) действует положение о 'том, что пись-, менная форма договора презюмирует наличие встречного удов-

57 Один из номеров журнала “Columbia Law JReview”, v. XLI, 1941, № 5 был специально посвящен доктрине встречного удовлетворения. Авто­ры всех опублкковаяных статей (Llewellyn, FulJe, Mason, 'Hays) высказа­лись за изменение доктрины встречного удовлетворения, указывая как на образец на положения французского гражданского кодекса 'о' цели договора. См. также W. S. Holdsworth Op. cit., v. VIII, р 47—48.” h

58 Изложение доклада комиссии см. G. S. С h e s h i r e and С. Н. S. Fi-foot. Op. cit, p. 86—91.

59 См. “Columbia Law Review”, 1947,-v. 47, N 3.

174


летворения; однако и письменный договор может быть оспо­рен, если будет доказано отсутствие встречного удовлетво­рения.

Таким образом, несмотря на критику и возражения, кото­рые вызывает у ряда буржуазных юристов доктрина встреч­ного удовлетворения, английское и американское право упор­но ее сохраняют. Последнее издание курса Поллока, одного из старейших и часто цитируемых в практике судов курсов договорного права, оценивает институт встречного удовлетво­рения как “полезную правовую концепцию” 60. Джепкс 'превоз­носит “замечательную доктрину” встречного удовлетворения 61. В заметках и консультациях, помещаемых в журналах “Law Times” и “Law Journal”, носящих практическое направление, подчеркивается “жизненность” и “полезность” доктрины встречного удовлетворения.

В литературе США критика доктрины встречного удовлет­ворения встречается чаще. Однако и Свод договорного права США, и законодательство, и практика отдельных штатов не склонны от нее отказываться. Поэтому мнение Райнштейна о том, что в большинстве штатов США встречное удовлетворе­ние выродилось в простую формальность и не имеет никакого значения, представляется необоснованным 62.

Спор между сторонниками и противниками доктрины встречного удовлетворения в договорном праве Англии и США не отражает каких-либо серьезных классовых противо­речий или даже противоречий между отдельными группиров­ками внутри господствующего класса.

Из анализа норм, регулирующих положение о встречном удовлетворении в договорном праве Англии и США, и норм, регулирующих положение о цели договора в других буржуаз­ных гражданско-правовых системах, видно, что содержание этих институтов в основных, общих чертах совпадает. Таким об­разом, рассматриваемый нами спор, это спор только о том, какой прием юридической техники в данных конкретных усло­виях более подходит для того, чтобы облечь в него определен­ное содержание.

Независимо от того, сохранится доктрина встречного удов­летворения в гражданском праве Англии в настоящем ее виде или она будет изменена в направлении установления более об­щего понятия цели обязательства, и в том и в другом случае эти нормы будут иметь одно и то же общее содержание, будут выражать интересы господствующего класса.

60 “Pollock's Principles of Contract”, p. 157.

61 Э. Д женке Английское право. Юриздат, М., 1947, стр. 332—334.

62 См. М. Rheinstein. Op. cit, S. 121.

175.


.-^v>-i подчеркнуть только один момент. Доктрина встречного удовлетворения сложилась в ходе исторического развития английского права и отражает особенности этого развития. Казуистичность, неопределенность, противоречивость норм, составляющих этот институт, многочисленные правила и еще более многочисленные исключения все это соответствует общему характеру английского права и его традиции. Господ­ствующий класс в известной мере связан этой традицией. Он не может изменять и модернизировать те или иные положения действующего права, не создавая бреши в общей системе пра-вл, не создавая прецедента ломки традиции. А создание таких прецедентов, ломка исторически сложившейся традиции не в интересах господствующего класса.-Во имя сохранения этой традиции господствующему классу приходится мириться с от­дельными неудобствами, сохранять некоторые устарелые и не­рациональные правовые формы. Этим, несомненно, объясняет­ся “живучесть” доктрины встречного удовлетворения, упорно сохраняющейся в английском праве и праве США, несмотря на ее известные недостатки и неудобства с точки зрения со­временных капиталистических деловых отношений.


Глава/у "^ДЕЙСТВИТЕЛЬНЫЕ

договоры

Работы.   они был РассмотренГ ^^ительн^

ГР,!^


Незаконный договор может быть ничтожным или оспоримым, но не может противопоставляться этим понятиям, так как для понятия незаконного договора принят иной критерий деления. Поэтому попытка Ансона найти различия между незаконным и ничтожным договором оказалась безуспешной. Тем не менее в практике термин незаконный договор часто применяется для обозначения вида недействительности.

Понятие незаконного договора отличается чрезвычайной не­определенностью. Незаконными называют не только договоры, противоречащие норме права, но и договоры, противореча­щие морали, приличиям или публичному порядку. Отдель­ные авторы пытаются раскрыть понятие незаконных договоров. Так, Самонд и Вильяме различают- незаконные (illegal) и противоправные (nugatory) договоры. Однако они не приво­дят сколько-нибудь удовлетворительных критериев такого разграничения и в конечном счете относят" к числу противо­правных договоров договоры, которые по терминологии других авторов относятся к незаконным договорам 2.

Более подробного рассмотрения заслуживает вопрос об основаниях недействительности договора. Это вопрос о том,. каким группам отношений, возникающих в гражданском обо­роте на основе соглашений, данное государство и его правовая система не предоставляют защиты. То или иное разрешение этого вопроса характеризует данную правовую систему, пока­зывает ее классовую сущность и, следовательно, имеет боль­шое политическое значение. Отказывая в защите определен­ных видов соглашений, государство тем самым оказывает воз­действие на экономику в интересах господствующего класса или отдельных его группировок. Широко предоставляя право­вую защиту всевозможным видам соглашений, не вмешиваясь в их содержание, государство также осуществляет определен­ную политику господствующего класса.

Вопрос об основаниях недействительности договоров раз­работан в английской и американской правовой литературе более обстоятельно, нежели вопрос о видах недействительных договоров В основных курсах английского договорного права имеется известное единообразие в изложении этого раздела. Как и в изложении других проблем, английские и американ­ские буржуазные юристы ограничиваются простым изложе­нием действующего права, нормы которого выводятся ими из многочисленных и зачастую противоречивых прецедентов. Однако и этот описательный, зачастую апологетически пода­ваемый материал может дать много интересных фактов для

2 См. Самонд и Вильяме, Основы договорного права. ИЛ., М., 1955, стр 422 и след.

178


того, чтобы составить 'представление о действительном харак­тере английского права в период общего кризиса капитализма.

Основания недействительности договора в английском гражданском праве разделяются в литературе на четыре ос­новные группы:

1. Противоречие договора норме права. Английская лите­ратура и практика в общем понятии незаконных (illegal) или неправомерных (unlawful) договоров различают обычно три категории: а) договоры, нарушающие нормы статутного пра­ва, б) договоры, нарушающие правила морали, и в) догово­ры, противоречащие публичному порядку (against public po­licy) 3.

Теоретическая несостоятельность этой классификации оче­видна. Если рассматривать договор, противоречащий нормам морали как противозаконный, то совершенно стирается грань между моралью и правом. Таким образом, приведенная выше и общепринятая в английской литературе и практике класси­фикация незаконных договоров отражает столь характерное для английского права отсутствие четких граней между сфе­рой права и общественными отношениями, не урегулирован­ными нормой права На эту особенность английского права и на ее социально-политическое значение мы уже указывали в предыдущих главах.

Выделение в отдельные категории договоров, противоре­чащих публичному порядку, также порождено характерным для английского права стремлением предоставить суду как можно более широкие полномочия. Понятие публичного по­рядка чрезвычайно туманно и расплывчато, и в каждом от­дельном случае суд может признать то или иное действие про­тиворечащим или не противоречащим публичному порядку.

Практика выработала, правда, ряд типичных составов, представляющих собой действия, противоречащие публичному порядку. Сюда относятся, торговля с “враждебными иност­ранцам^” 4, соглашения, “ограничивающие свободу промысла”, соглашения, направленные па нарушение порядка отправления правосудия, соглашения о злоупотреблении судебным процес­сом, о продаже должностей и др. Однако наличие такого при­мерного перечня установленных практикой типичных составов

3 Было бы более точным и более соответствовало бы характеру отно-' шений название этих договоров как “договоров, противоречащих общест­венному порядку” Однако, поскольку в советской юридической литературе, особенно в литературе по международному частному праву, принят термин “публичный порядок”, мы также применяем его в настоящей работе

4 Английское право имеет здесь в виду не только торговлю, но и дру­гие хозяйственные отношения. Подробно об этом см. § 2, п 4 'настоящей

< 13.-U.

179


не служит еще основанием для того, чтобы действия, не со­держащие признаков того или иного состава, не рассматри­вались как нарушение публичного порядка. Этот вопрос в "'каждом отдельном случае решает суд.

Положение о недействительности договоров, нарушающих публичный порядок, широко использовалось в области между­народного частного права судами Англии и США, которые от­казывали по этому основанию в признании договоров, заклю­ченных в соответствии с иностранными законами, в тех слу­чаях, когда согласно нормам частного международного права они обязаны были такие договоры признавать." В руках судов Англии и США это положение, как и вообще оговорка о пуб­личном порядке, иногда служило орудием, направленным про­тив Советского государства. Подробный анализ этой оговорки и практики ее применения в международном частном пра­ве содержится в работах советских юристовВ. М. Корец-кйго и _Л. А. Лунца. В этих работах подчеркивается чрезвы­чайное расширение понятия публичного порядка в Англии и р США и произвольность-его применения5.

Вопрос о публичном порядке и о признании недействи­тельными договоров, 'противоречащих публичному порядку, привлекает в последнее время особое внимание буржуазных цивилистов. Недавно опубликованная докторская диссертация Ф. Малори специально посвящена этому вопросу6. Автор срав­нивает три гражданско-правовые системы: французскую, ан­глийскую и советскую. К сожалению, положения советского гражданского права представлены в этой книге в совершен­но искаженном виде. Сведения о советском праве автор чер­пает из весьма сомнительных источников (главным образом из работ американских юристов); работы советских цивили­стов, посвященные вопросу об условиях действительности до­говоров, и опубликованная судебная практика совершенно игнорируются. В результате то, что написано в этой книге о советском праве, ни в какой мере не отражает ни состояния современной советской цивилистической науки, ни состояния практики.

Но в разделах, освещающих теорию и практику во Фран- -ции и в Англии, автор приводит очень большой материал, по­казывающий как широко используется в буржуазном праве

5 См В. М. Кор ецкий. Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права. Юриздат, М,, 1948, стр. 27— 103; Л. А. Лун ц. Международное частное право. Юриздат, 1949, стр. 105—120.

'6 Ph. |m a 1 a u r i e. Les oontrats oontraires a 1'ordre public. Etude de droit civil compare. France, Angleterre, URSS. These pour le doctoral. Reims, J953.


положение о необходимости соответствия договора публично­му порядку для окончательного расшатывания остатков бур­жуазной законности. Автор указывает, что “неясный, измен­чивый и неопределенный характер публичного порядка” колеб­лет стабильность буржуазного гражданского права, дает возможность судье под предлогом соответствия или несоответ­ствия публичному порядку применять или не применять норму закона7.

В английском гражданском праве договоры, противореча­щие публичному порядку, по существу могут рассматривать­ся как договоры, нарушающие норму “общего права”, посколь­ку так называемый публичный порядок в Англии и большин­стве штатов США регулируется нормами “общего права”. Признавая то или иное действие противоречащим публичному порядку, суд тем самым устанавливает наличие нормы “об­щего права”, запрещающей подобные действия. Однако доста­точно неопределенной норме “общего права” практика судов Англии и США, так же, как и правовая литература, предпочи­тают еще более неопределенное я расплывчатое понятие пуб­личного порядка, предоставляющее еще больший простор для усмотрения судьи.

Более того, отдельные авторы, основываясь на судебной практике, рассматривают публичный порядок как некий кри­терий для определения пределов действия закона. Так весь­ма распространенный в США курс договорного права Уилли-стона указывает, что договор, нарушающий закон, может быть действительным, если ни одна из сторон не ссылается на про­тивозаконность его и если действия, предусмотренные дого­вором, не противоречат публичному порядку8. Таким обра­зом, неопределенное и туманное понятие публичного порядка становится критерием для применения или неприменения то­го или иного закона.

Предпочтение, которое право Англии и США отдает по­нятию публичного порядка, находит свое выражение и в том, что в ряде случаев договоры, прямо запрещенные законом, например договоры с “враждебными иностранцами”, рассмат­риваются не как противозаконные, а как договоры, противоре­чащие публичному порядку9.

Рассмотрение оснований недействительности договоров, ко­торые объединяются общим понятием незаконных или неправо-

7 Ibid., p. 17—18.

8 См. S. W i 11 i s t о n. A Treatise on the Law of Contracts, v. V, § 1630 A.

9 См. “Pollock's Principles of Contract”, Thirteenth Edition by Winfield, p. 298—231; А неон. Указ. соч., стр. 230—231; S. Williston. Op. cit„ v. V.

181


мерных договоров, показывает, что наибольший удельный вес в этой группе занимают договоры, которые в практике Англии и США именуются противоречащими публичному по­рядку 10.

В целях простоты и последовательности изложения, мы считаем необходимым выделить в одну группу договоры, не­действительные вследствие противоречия их нормам действую­щего права кодифицированного или некодифицированного, статутного или “общего”, а также договоры, противореча­щие публичному порядку.

2. Противоречие договора нормам морали. Из достаточно широкого круга правил буржуазной морали гражданское пра­во Англии в связи с вопросом о недействительности договоров специально выделяет только нормы, касающиеся отношений между полами, признавая противоречащий этим нормам до­говор недействительным.

Таким образом, английское право придает этим нормам некоторую правовую санкцию. Однако это не- означает, что указанные нормы морали получают свойства правовых норм и договоры, нарушающие эти нормы, должны рассматриваться как противоречащие норме права. Право здесь не запрещает определенных действий или отношений, а только ставит под угрозу объявления недействительными договоры, связанные с этими действиями или отношениями.

Мы говорим “ставит под угрозу”, а не “считает во всех случаях недействительными” потому, что вопрос о недействи­тельности таких договоров разрешается на основании очень неопределенных и зыбких правил.

3. Недееспособность одной или обеих сторон. Как и дру­гие правовые системы, гражданское право Англии признает недействительными договоры, заключенные недееспособными. Однако в связи с высоким возрастом совершеннолетия (21 год) в гражданском обороте фактически участвует доволь­но большое число лиц, обладающих частичной дееспособ­ностью; правила, регулирующие сделки этих лиц, многочислен­ны и сложны.

10 В английской и американской литературе иногда раздаются отдель­ные голоса, требующие уточнения понятия публичного порядка и счи­тающие, что для установления того, нарушает или не нарушает данное действие публичный порядок, суд должен ссылаться на прецедент или ста­тут (см., напр., W. G е 11 h о г n. Contracts and Public Policy. “Columbia Law Review”, v. 35, 1936, N 5—6). Автор названной статьи высказывается за установление некоторых рамок для произвола суда. при разрешении вопроса о противоречии договора публичному порядку Однако та сие вы оказывания тонут в мощном хоре “авторитетов”, считающих, что суд не должен быть ничем связан при разрешении этого вопроса.

182


В итоге значительное количество договоров, заключаемых с несовершеннолетними, признается действительными. Точно так же не все договоры, заключаемые с душевнобольными, по английскому и американскому праву являются недействитель­ными.

К числу договоров недействительных в силу недееспособ­ности сторон должны быть отнесены также договоры, заклю­ченные юридическими лицами с нарушением пределов их спе­циальной правоспособности, так называемые договоры ultra vires.

- 4. Несоответствие воли и волеизъявления. В вопросе о воле и волеизъявлении гражданское право Англии, как и пра­во других буржуазных стран, игнорирует характерный для эксплуататорского общества факт несовпадения воли и воле­изъявления, обусловленный экономическим принуждением. Это экономическое принуждение не может в буржуазном праве считаться опорочивающим договор, так как договор как раз и является той правовой формой, в которую облекается это принуждение. Таким образом, в силу самого характера эксплу­ататорского общественного строя фактическое несоответствие воли и волеизъявления одной из сторон, которое, казалось бы, должно безусловно влечь за собой недействительность договора, не только его не опорочивает, а, наоборот, служит причиной того, что договор стал одной из основных правовых •форм, опосредствующих отношения капиталистического обо­рота.

Гражданское право Англии, как и других буржуазных госу­дарств, придает значение несоответствию воли и волеизъявле­ния лишь при наличии определенных внешних, формальных моментов. Эти моменты в английском праве в основном те же, что и в других буржуазных правовых системах, хотя в трак­товке отдельных конкретных вопросов гражданское право Анг­лии характеризуется многими существенными особенностями и специфическими отличиями, на которых мы остановимся ниже. •”

Эти формальные основания недействительности договора вследствие несоответствия воли и волеизъявления могут быть сведены к следующим: а) ошибка (mistake), б) ненамеренное введение в заблуждение (misrepresentation), в) обман (fraud), г) принуждение (duress) и д) злоупотребление влиянием (un­due influence).

Таковы основания недействительности договора в граждан­ском праве Англии и США; рассмотрим теперь их более под­робно.

183


§ 2. НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ ДОГОВОРОВ, НАРУШАЮЩИХ НОРМУ ПРАВА    

1) Буржуазный принцип “свободы договора” и использование его монополиями в период империализма

Противоречие договора норме объективного права делает договор недействительным. Такой договор не может иметь правовых последствий и является ничтожным. '

“Публичное право' не может быть ''изменено частным со­глашением”, это правило с большей или' меньшей последова­тельностью проводится во всех буржуазных правовых систе­мах. Договор в буржуазном государстве' не может иметь своим предметом действия, противоречащие " норме права, уста­новленного этим государством. Запрещая^' объявляя недей­ствительными те или иные виды договоров, буржуазное госу­дарство осуществляет политику, господствующего класса в экономической и социальной области. Вопрос о том, насколь­ко широко вмешивается государство в договорные отношения, насколько оно допускает частную автономию и свободу дого­вора, является поэтому вопросом ' большого значения.

Политика господствующего класса в этой. области, буду­чи обусловлена, в •',' конечном счете, состоянием экономики, в свою очередь оказывает обратное воздействие на .экономиче­ский базис. Эта политика может выразиться в том, что госу­дарство предоставляет широкое поле для частной автономии, признает максимально возможную свободу договора и удов­летворяется ролью пресловутого “ночного сторожа”. Эта по­литика может выразиться и в том, что государство, превратив­шись в прямое орудие кучки монополистов, осуществляет в интересах этих монополистов детальную регламентацию хо­зяйства (как это имело место в фашистской. Германии). В обоих случаях буржуазное государство, как надстройка, различными методами оказывает влияние на экономический базис. Соотношение этих методов было разным в различные 'периоды развития буржуазного государства.

Свобода договора и максимальное ограничение вмеша­тельства государства в хозяйство были боевым знаменем бур­жуазии в ее борьбе 'против феодального неравенства и абсо­лютистского государства, пытавшегося мелочной регламента­цией и всевозможными ограничениями искусственно задержать рост производительных сил и сохранить обветшалую и негод­ную для новых экономических условий правовую и государ-. ственную форму. Лозунг свободы договора был одним из, самых популярных в эпоху борьбы буржуазии за власть. Он выводился из основных  прирожденных прав. человека.. He-184    .                                           


случайно буржуазные теоретики этого периода считают, что-самим своим существованием государство обязано договору..

Требование, свободы договора было обусловлено новой, ка­питалистической формой эксплуатации, пришедшей на смену феодальной. Одним из основных институтов, в которых эта но­вая форма эксплуатации находила свое правовое закрепление,, был договор.

“Но заключать договоры, пишет Энгельс, могут люди,. которые в состоянии свободно располагать своей личностью, поступками и имуществом и равноправны по отношению друг к другу. Создание таких “свободных” и “равных” людей имен­но и было одним из главнейших дел капиталистического про­изводства” н. О том, что означают эти “свобода” и “равен­ство”, Маркс и Энгельс говорят неоднократно. “Свобода” озна­чает свободу эксплуатации, “освобождение” лица не только и не столыко от 'пут феодальной зависимости, сколько от ору­дий и средств производства. Как писал Маркс, “превращение-индивидуальных и распыленных средств .производства в обще­ственно концентрированные, следовательно превращение кар­ликовой собственности многих в гигантскую собственностьнемногих, экспроприация у широких народных масс земли,, жизненных средств, орудий труда,эта ужасная и трудная. экспроприация народной массы образует пролог истории ка­питала” ,12.

Появление миллионов обезземеленных и лишенных кро­ва крестьян, разоренных ремесленников, истребление или об­речение на вымирание народов в колониях все это создало предпосылки для торжества новой формы эксплуатации и, для. провозглашавшегося в этот период буржуазией принципа сво­боды договора.

В Англии со времени ее вступления на .путь капиталисти­ческого развития принцип свободы договора широко обосно­вывался в литературе и применялся в практике. Достаточно вспомнить посвященные этому вопросу страницы произведений Адама Смита, Локка, Рикардо и др. Именно в Англии, рано вступившей на путь капиталистического развития, принцип. свободы договора, неразрывно связанный с капиталистической формой эксплуатации в этот период ее развития, получил осо­бенно широкое распространение. Буржуазные идеи свободы договора, свободы .конкуренции получили широкое распро­странение и в США, начиная еще с XVIII и особенно к концу XIX в.13         .               . .

"К. Маркс, Ф. Энгельс. Избранные произведения, т. II. Гос­политиздат, М., 1955, стр. 224.

12 К. Маркс. Капитал, т. I. Госполитиздат, М., 1955, стр. 765.

13 Изложение теорий, основанных на так называемой “доктрине инди­видуализма” см. М. J a k о b s о n. The Development of American Political

Г8&


Свобода договора в период промышленного капитализма означала на деле безграничную свободу эксплуатации. На эту пресловутую “свободу договора” ссылались английские фаб­риканты в конце XVIII и в XIX вв., покупая под видом дого­воров об обучении у родителей или в работных домах пяти­шестилетних детей и заставляя их работать в нечеловеческих условиях по 14 часов в сутки. На эту же “свободу” ссылались английские капиталисты, протестуя против законов, устанав­ливавших самые элементарные условия труда на фабриках, и всячески саботируя эти законы.

С уничтожающей иронией и сарказмом Маркс пишет об этой “свободе”: “Сфера обращения, или обмена товаров, в рамках которых осуществляется купля и продажа рабочей силы, есть настоящий эдем прирожденных 'пр_ав человека. Здесь господствуют только свобода, равенство, собственность и Бен-там. Свобода! Ибо покупатель и продавец товара, напр. рабо­чей силы, подчиняются лишь велениям своей свободной воли. Они вступают в договор как свободные, юридически равноправ­ные лица. Договор есть тот конечный результат, в котором их воли находят свое общее юридическое выражение. Равенство! Ибо они относятся друг к другу лишь как товаровладельцы и обменивают эквивалент на эквивалент..1'.

Прощаясь с этой сферой простого обращения, или обмена товаров, из которой фритредер vulgaris черпает все свои взгля­ды, понятия, масштаб всех своих суждений об обществе капи­тала и наемного труда, расставаясь с этой сферой, мы заме­чаем, что начинают несколько изменяться физиономии наших dramatis personae... Бывший владелец денег шествует впереди как капиталист, владелец рабочей силы следует за ним как его рабочий; один многозначительно посмеивается и горит же­ланием приступить к делу; другой бредет понуро, упирается как человек, который продал на рынке свою собственную шкуру и потому не видит в будущем никакой перспективы, кроме одной:

что эту шкуру будут дубить” 14.

Маркс привел пример договора в области трудовых отно­шений, где эксплуататорский характер договора выступает наи­более обнаженно; но и в сфере гражданско-правовых отноше­ний договор часто прикрывает отношения эксплуатации. Свобода договора это орудие в руках более сильной эконо­мически стороны для использования более слабой. Вот почему свобода договора была боевым лозунгом буржуазии и одним из краеугольных камней буржуазного права.

Thought. N. Y, 1932, См. также R. Pound. The Formative Era of Ameri­can Law Boston, 1938; R. P о u n d The Role of the Will in Law. “Harvard Law Review”, v. 68, 1954, N 1, р. 1—19.

н К. Маркс Капитал, т. I, стр. 182—183

'186


В период империализма и общего кризиса капитализма по­ложение меняется. Противоречия, раздирающие капиталистиче­ский строй, в этот период его развития достигают предельной остроты. Буржуазия отказывается от многих принципов, выдви­гавшихся ею на заре развития капиталистического способа производства.

В предисловии к французскому и немецкому изданиям сво­его гениального труда “Империализм, как высшая стадия капи-тализмЯ” Ленин шисал: “Частная собственность, основанная на труде мелкого хозяина, свободная конкуренция, демократия,все эти лозунги, которыми обманывают рабочих и крестьян ка­питалисты и их пресса, орались далеко позади. Капитализм перерос во всемирную систему колониального угнетения и фи­нансового удушения горстью “передовых” стран гигантского большинства населения земли” 15.

В этих новых условиях загнивания капитализма буржуаз­ный принцип свободы договора и равенства сторон в нем пре­терпевает существенные изменения. Буржуазное право не откавывается от этого принципа целиком. Это делается по не­скольким причинам.

Во-первых, 'формальное сохранение этого принципа предо­ставляет монополиям большую свободу действий. Когда от­дельные органы буржуазного государства, отражая интересы мелкой и средней буржуазии, пытаются несколько ограничи­вать господство монополий, последние, ссылаясь па лозунг -свободы договора, давно фактически ими же отмененный, ста­раются обеспечить себе полную свободу действий.

Во-вторых, господство монополий не означает уничтожения капиталистической конкуренции, а только видоизменение i;

обострение ее. Ленин указывает: “Производство становится общественным, но присвоение остается частным. Обществен­ные средства производства остаются частной собственностью небольшого числа лиц. Общие рамки формально признаваемой свободной конкуренции остаются, и гнет немногих монополи­стов над встальным населением становится во сто раз тяжелее, ощутительнее, невыносимее” 16. Формально признаваемой сво­бодной конкуренции, сохраняющейся в очень измененном ви­де в период империализма, соответствует и формально при-анаваемая свобода договора. Но так же, как и свобода конку­ренции в условиях господства монополий, так называемая свобода договора в этих условиях подвергается значительным изменениям 'в целях лучшего удовлетворения интересов моно­полий.

15 В. И Ленин Соч, т 22, стр.

16 Там же, стр 193—194

187


“Свободный” .договор широко используется монополиями для полного 'подчинения себе мелких и средних собственников, для установления .монопольных цен, для. устранения -конку­рентов и аутсайдеров.                            ,

В этих целях монополисты широко применяют так называ­емые “коллективные соглашения” соглашения производите­лей, поставщиков, покупателей, устанавливающие определен-

ные условия производства, продажи, ва.купок той или иной

продукции и 'меры принудительного осуществления этих уело-. .вий. Условия этих коллективных .соглашений диктуются фирмами 'монополистами данной отрасли, которые ставят своих контрагентов перед дилеммой: либо присоединиться к продиктованным ими условиям соглашения, либо лишиться источников сырья, возможностей сбыта" или подвергаться иной дискриминации в деловых отношениях,  -у. .' ' Для раскрытия подлинного характера этих коллективных , соглашений .перечислим наиболее часто встречающиеся в прак­тике виды таких соглашений. Сюда относятся: 1) соглашения поставщиков о продаже продукции'только определенным поку­пателям, так 'называемым “покупателям 'по одобренному спис­ку”, либо о продаже продукции определенной группе покупа­телей' на льготных условиях (например, со скидкой с продаж-

•^ ной цены); 2) соглашения 'покупателей о том, что они обязу­ются покупать товар только у определенных поставщиков, ко­торые, в свою очередь, обязуются продавать товар только покупателям, участвующим в этом соглашении; 3) соглашение поставщиков о продаже товаров только тем покупателям, ко-

- торые соглашаются поддерживать определенный уровень цен

•при .перепродаже товара или .при продаже его в розницу;

4) соглашения поставщиков о мерах,, обеспечивающих выпол-

нение покупателями- условий о поддержании определенного .уровня цен или иных договорных условий. Сюда относятся \-соглашения о составлении “черных списков (stoplists), .т. е;

списков лиц, с которыми ни один из участников соглашения не имеет .права вступать в сделку, о штрафах за нарушение условий, о бойкоте фирм или товаров; 5) соглашения покупа­телей о том, что они обязываются 'покупать товар только у определенных поставщиков и не вправе приобретать его -у других продавцов; 6) соглашения о скидках постоянным по­купателям в соответствии с размером закупок; 7) соглашения между производителями 'о количестве выпускаемой продукции и о распределении рынков сбыта 17.

183                              '                                                                 ...


Уже из этого краткого изложения содержания основных >видов коллективных соглашений видно, что они являются пра­вовой формой, используемой монополиями для того, чтобы заставить мелких и средних собственников под видом “свобод­ного” договора принять на себя обязанность полностью подчи­няться монополиям во всей своей деятельности. Комиссия, специально обследовавшая практику этих коллективных согла­шений, доклад которой был представлен в парламент мини-стром-торговли в июне 1955 г., вынуждена была признать, что в результате этих коллективных соглашений “независимый •производитель” в ряде отраслей не может найти себе рын­ка 18. В результате соглашений оптовиков о 'покупке товаров только у определенных поставщиков преграждается путь в ту или иную отрасль промышленности новым производителям 19. Комиссия вынуждена была констатировать, что в результате этих соглашений часто ограничивается конкуренция и соз­даются “привилегированные группы”, с которыми никто не конкурирует20. В такой несколько туманной форме комиссия вынуждена была признать привилегированное положение 'мо­нополий.

Среди коллективных соглашений, которые более правильно было бы назвать монопольными соглашениями, большое место | занимают соглашения, направленные на поддержание опреде- j ленного уровня цен. Таким “определенным” уровнем является, конечно, предельно возможный высокий уровень. В результате таких соглашений о ценах в некоторых отраслях .монополистам удается добиться исключительно высоких прибылей. Так, ком­пания Дэнтсплай, входящая в объединение, почти полностью монополизировавшее 'производство искусственных зубов и зуб­ных протезов, в .1949 г. получила чистую прибыль в размере 86% на капитал. Комиссия по делам монополий, расследовав­шая деятельность этой компании, установила, что в результате монополизации этой отрасли цены на искусственные зубы и зубные протевы были слишком высоки и в публичных интере­сах желательно их снижение21.

Одним из результатов рассматриваемых нами монопольных соглашений является создание системы штрафных санкций, вернее наказаний, применение которых осуществляется

rictive Businnes Practices and the Public Interest. A Statement by the Fe­deration of British Industries”. L., 1956.

18 “The Monopolies and Restrictive Practices Commission. Collective Discrimination...”, p. 40.

19 Ibid., p. 66—68.

20 Ibid., .p. 81—82.

21 The Monopolies and Restrictive Practices (Dental Goods) Order, 1951, N 1200. См. также R. Evely. Monopoly Good and Bad. L., 1954, p. 7—8.

189


частными лицами и организациями. Такие меры, как коллек­тивный бойкот, включение в “черные списки”, штрафы, приме­мте ся на основании отдельных соглашений самими участни­ками этих соглашений. Даже в английской литературе указывалось на то, что такая система частных наказаний, исключающая возможность обращения к суду и применения процессуальных гарантий, является нежелательной22.

Так, положение буржуазного права о свободе договора используется в целях 'прямо противоположных тем, которые в нем прокламируются, и служит для полного подчинения моно­полиям их .контрагентов.

Монапольные соглашения не являются единственным спо­собом использования буржуавного 'принципа свободы догово-'' ра в интересах монополий. Другим видоизменением 'этого бур­жуазного принципа в эпоху империализма можно считать по­явление так называемых договоров присоединения 'или дого­воров через присоединение.

Этот термин введен французской литературой, в 'которой впервые и наиболее полно по сравнению с литературой других буржуазных стран была дана конструкция этого вида догово­ров.                             

Под договорами присоединения понимаются такие догово­ры, в которых одна из сторон (обычно монополист в данной отрасли проивводства или торговли) предписывает свои усло­вия 'контрагенту, последний же может либо вступить в дого­вор на предлагаемых ему условиях, либо не вступить в дого­вор; обсуждать или изменить что-либо в этих условиях он не может. Следует прибавить, что возможность отказаться от вступления в договор в этих 'случаях чисто иллюзорная, фор­мально-юридическая. Как 'правило, в силу экономических ус­ловий контрагент не может отказаться от вступления в До­говор 23.

22 R. Evely. Op cit., p. 17. Автор стоит на буржуазно-либеральных позициях и пытается доказать, что можно законодательным путем “ис-_ править” монополии. Но и он вынужден признать противоречие системы частных наказаний, устанавливаемой монопольными соглашениями, эле­ментарным требованиям законности.

23 О договорах присоединения и “формулярном праве” см. “Граждан­ское и торговое право капиталистических стран”. Госюриздат, М., 1949, стр. 232—233; “Всеобщая история государства и права”, ч. IV, Юриздат, М., 1947, стр. 292; Е. А. Флейшиц. Буржуазное гражданское право на службе монополистического капитала. Юриздат, М., 1948; Л. А. Л у н ц. Основной экономический закон современного капитализма и реакционная сущность буржуазного гражданского права. “Советское государство и пра­во”, 1953, № 2—3, стр. 115—117. Во французской литературе по этомувопросу см. L. Josserand. Cours de droit civil positif francais, t. II, 1930, p. 18—19; M. Planiol. Traite elementaire de droit civil, t. II. Paris, 1949, p. 21; A. Colin et H. Capitant. Cours elementaire de droit civil fran-

190


Договоры присоединения наиболее распространены в таких областях капиталистического хозяйства, как железнодорож­ный и водный транспорт, внутригородской транспорт, банков­ское дело, страхование, коммунальные услугиснабжение населения электричеством, водой, газом и т. д. Из приведенного перечня отраслей хозяйства видно, что так называемые до- говоры присоединения охватывают важнейшие сферы экономи­ческого оборота и являются на деле теми обязательными правилами, которые монополии предписывают своим контр­агентам.

При помощи конструкции договоров присоединения буржу­азная правовая наука пытается вавуалировать господству­ющее положение монополий в современном капиталистиче­ском хозяйстве и 'представить отношения, возникающие между 'монополией и контрагентом, как отношения равных сторон. Действительно, если договор 'присоединения все-таки дого­вор, то здесь есть и “свободное волеизъявление” и “равенство сторон в договоре” и прочие атрибуты буржуазной свободы договора. Если лицо может отказаться от присоединения к до­говору, значит, такое присоединение есть акт его свободной воли и т. д.

Конструкция договоров присоединения нужна буржуазной правовой науке также для того, чтобы 0'босновать свободное толкование договора судом. Отмечая особенности договора присоединения, буржуазные авторы указывают, что суду должны быть 'предоставлены широкие права при толковании этих договоров с тем, чтобы он мог устранять имеющиеся в отдельных случаях злоупотребления24. Классовая направ­ленность этого положения очевидна. Оно должно оправдать тот 'процесс отказа буржуазии в эпоху империализма от ею же созданной законности, тот процесс распада буржуазной закон­ности, анализ которого дан Лениным в статье “Два мира” 25.

Наконец, конструкция договоров присоединения исполь­зуется буржуазной наукой в качестве одного-из аргументов для  обоснования  новейших  “теорий”  государственного регулирования капиталистического хозяйства. Игнорируя клас-

cais, t. II, Р., 1948, р. 274, 450, G. R i p e r t. La regle morale dans les obli­gations civiles. P, Ю26, p. 93—100. См. такж)е Q. R i p e r t. Le regime de-mocratique et le droit civil moderne. P., 1936; E. de G a u d i n de L a g r a n-ge. La crise du contrat et le role du ]Uge, P., il935.

24 См. E. de Gaudin de Lagrange. Op. cit., p. 33 ss; G. М о r i n. La loi et le contrat. La decadence de leur souverainete. P., 1927, p. 50—52. Критику толкования договора буржуазным судом, даваемую с буржуазно-либеральных повиодй, но содержащую 'немало справедливых замечаний, см. И. А. Покровский. Основные проблемы гражданского права, Пг, 1917, стр. 265—270.

25 См. В И. Ленин. Соч., т 16, стр. 278 и след.

191)


"оовую сущность 'буржуазного государства, пытаясь представить буржуазное государство в эпоху империализма как орган “за­щиты слабого против сильного”, некоторые буржуазные авто­ры указывают, что господство монополий должно умеряться, регулироваться буржуазным государством,, которое якобы при-ввано защищать более 'слабую экономически сторону от от­дельных злоупотреблений со стороны монополий.' Наличие. договоров присоединения используется для того, чтобы дока­зать необходимость государственного регулирования 26.

Мы остановились на французской конструкции договоров присоединения, так как в ней наиболее открыто и последова­тельно отражаются попытки буржуазных авторов согласовать господство монополий в период империализма с лозунгами "и принципами эпохи промышленного капитал-а.

В английской правовой литературе нет такой последова­тельной конструкции договора в эпоху империализма, как французская конструкция договоров присоединения. Когда английские авторы пишут о договорах, условия которых пол­ностью диктуются одной из сторон, они обычно ссылаются на французскую конструкцию договоров присоединения27.

В Англии, и особенно в США, где, концентрация капитала достигает высокой степени, вначительное количество догово­ров представляет собой именно 'предписывание монополиями установленных ими условий своим контрагентам. Однако пра­вовая наука и практика в этих странах также рассматривают такие навязанные одной стороне договоры как обычные до­говоры, как “свободное волеизъявление сторон” со всеми вы­текающими отсюда последствиями. Лишь в самое последнее время появляются попытки анализа такого рода договоров.

В английской и американской литературе появляется тер­мин “принудительный договор” (compulsory contract). Многие авторы, перефразируя известное положение Мейна о том, что развитие человеческого общества характеризуется движением от статуса к договору, подвергнутое резкой критике Энгель-

26 См. G. Morin. Op cit, р. 163—164; G. Riper t. Le regime democra-tique et le droit civil moderne, p. 177 ss; G. R i p e r t. Aspects juridiques du capitalisme moderne. 1948.

27 См. G. S. С h e s h i r e and С. H. S. F i f о о t. The Law of Contract, Fourth Edition, L. 1956, p. 23—24; H. В. Sales. Standard Form Contracts. “The Modern Law Review”, v. 16, 1963, N 3, ip. 318—342. Сейлс, говоря о до­говорах, заключаемых в стандартной форме, указывает, что имеет в виду договоры присоединения. При этом автор совершенно справедливо отме­чает, что чем больше расширяется деятельность монополий, тем меньше места остается для договора и что в отношениях между монополией и мел­ким производителем существует такое же неравноправие сторон, как в от­ношениях между железнодорожной компанией и пассажиром (Ibid., р.319).

192


сом28, пишут о том, что в современном праве намечается об­ратное движениеот договора к статусу. При этом, если в английской литературе отмечается, что так называемые до­говоры присоединения то существу исключают возможность волеизъявления потребителя и являются договорами только формально29, то в юридической литературе США этот вопрос получил совершенно иное освещение30.

Рассматривая принудительные договоры, многие американ­ские авторы анализируют не принудительные договоры, которые монополии навязывают своим контрагентам, а имеют в виду законодательное регулирование трудовых отношений, в результате которого сюронам “предписываются” основные условия трудового договора; государственное регулирование хозяйственной деятельности, в частности административные акты, определяющие в некоторых случаях 'порядок деятельно­сти компаний в области коммунального обслуживания, и, на­конец, обязанность таких компаний вступать в договор с каж­дым потребителем, “на разумных условиях”.

Таким образом, все переворачивается с ног на голову. Не компании-монополисты диктуют свои условия контрагентам, вынужденным принимать эти условия, а, наоборот, компании объявляются “жертвами” принудительных договоров, в кото­рые их якобы заставляют вступать в силу их 'положения. Неко­торые американские юристы утверждают, что компании, ока­зывающие так “называемые общественные услуги, крупные монополии, осуществляющие коммунальное обслуживание в США, “ограничены в своей договорной свободе”, вынуждены вступать 'в договоры со всеми потребителями и действовать на определенных условиях, установленных в разрешениях, на ос­новании которых функционируют эти компании31.

Между тем хорошо известно, что монополизация так назы­ваемых общественных услуг является весьма выгодным де­лом. Уже перёд 'второй мировой войной удельный все корпо­раций в производстве 'электроэнергии и газа составлял 100%;

40 крупнейших корпораций, объединяющих предприятия,

28 См. К. Маркс и Ф. Энгельс. Избранные произведения, т. II, стр. 224.

29 См. R. H. G r a v e s о n. The Movement from Status to Contract. “Mo­dern Law Review”, v. IV, 1941, N 4; G. S. С h es h i r e and C. H. S. F i-f о о t. Op. cit, p. 23—24; H. B. Sales. Op. cit.

30 cm. A. L e n h о f f. The Scope of Compulsory Contracts Proper; F. К e s-sler. Contracts of AdhesionSome Thoughts about Freedom of Contract;

E. Patterson. Compulsory Contracts in the Crystal Ball. “Columbia Law Review”, v. 43, 1943, N 5.

31 См. указанные выше статьи Ленхофа н Патерсоиа, а также М. R а-din. Contract Obligation and the Human Will (“Columbia Law Review”, v. 43, 1943, N 5).


13 Р. О. Халфнна


193


 


оказывающие эти услуги (коммунальные предприятия, теле­фон, телеграф и т. in.), владели более чем 80% всех средств-предприятий общественного пользования;