Электронные книги по юридическим наукам бесплатно.

Присоединяйтесь к нашей группе ВКонтакте.

 


 

 

ПРЕДИСЛОВИЕ

В настоящей нашей работе мы продолжаем исследование вопроса о приобретении права собственности на движимые вещи, начатое нами в нанием сочинении, озаглавленном: «Переход права собственности на движимые имущества посредством передачи и соглашения». (Одесса, 1903).

Для выяснения задач, которые нами поставлены теперь, надо иметь в виду следующее.

В только что названном сочинении мы занимались вопросом о переходе права собственности на движимые вещи от лиц, так или иначе управомоченных на отчуждение или передачу этого права. Такими управомоченными лицами являются, прежде всего, сами собственники, а затем также их представители, в известных случаях закладонриниматели и др. Там мы рассмотрели две системы правил по которым совершается переход права собственности: систему traditio н систему согланиения.

Теперь мы берем предметом своего исследования другую категорию случаев: отчуждение движимостей лицами, не управомоченными на это. Такими лицами являются держатели чужих вещей по сделкам, напр., поклажи, найма, ссуды и т.п., а также воры, находчики и т. п. Здесь мы будем рассматривать вопрос: возможно ли, и при каких


IV

условиях, приобретение права собственности в этих последних случаях.

Как увидим ниже, римское право относилось к этому вопросу отрицательно. Оно полностью и исключительно логически проводило принцип собственности: раз чья-либо вещь отчуждалась лицом, на то не управомоченным, собственник мог отобрать ее от всякого, у кого бы она ни находилась; приобретатель там не охранялся в своем обладании; ему предоставлялось ведаться только по вопросу об убытках с неправомерным отчуждателем.

Новые народы Западной Европы, наоборот, — еще в начале средних веков резко нарушили эту логическую последовательность и принципиально допустили в известных границах — защиту приобретателей именно в их обладании приобретенной вещью даже тогда, когда у традентов не было легитимации на отчуждение, так что здесь уже не приобретателям, а собственникам приходилось сводить счеты с неправомерными отчуждателями.

Это новое начало, в период рецепции римского права, должно было выдержать жестокую борьбу с этим последним и местами даже совершенно уступило перед его могучим натиском.

Тем не менее к началу XIX столетия, к эпохе появления новых кодексов, — изучаемое нами начало возродилось в полной своей силе, и затем нашло доступ в большинство действующих кодексов.

Тогда как исторические основы этого начала остаются невыясненными и до сих пор, — теперь, в новых кодексах, оно введено в большинстве случаев уже совершенно сознательно: здесь индивидуалистический характер римского права ограничивается в своей исключительности социаль-


V

ными идеями и запросами современной жизни, а потому публичный элемент в гражданском праве нарушает прямолинейность его логических построений, и интересы блага общего берут перевес над интересами отдельных лиц.

Однако, при практическом рениении этих новых задач в действующих кодексах, получилась крайняя пестрота в их формулировке: объем и условия защиты приобретателей в каждом кодексе определяются различно, как различно они определялись и в истории (об общих результатах развития наниего начала см. на стр. 509).

Конечно, взаимное отношение между двумя основными двигателями человеческого общежития, —между интересом личным и интересом общественным, — и не может быть выражено одной, — раз на всегда установленной, — величиной: жизнь постоянно меняется в своем великом историческом течении, постоянно меняются и наши идеалы, цели и запросы.

Но указанная пестрота в иостановлениях отдельных кодексов пo наниему вопросу указывает на нечто другое: она указывает на то, что даже и для каждой отдельной эпохи, —даже для той эпохи, в которую мы живем, — у нас нот еще средств и уменья установить должное соотношение между указанными интересами, — соотношение, которое бы в точности подходило к укладу нанией теперенииней жизни и было бы нам полезным. —  Такова растяжимость наших исходных основных понятий, и такова еще слабость наших гуманитарных наук!

Но опускать рук нельзя. Не имея истины в руках, мы должны к ней стремиться. Колоссально развившийся оборот с движимостями, составляющими теперь огромную часть всего народного хозяйства, быстрота этого оборота,


VI

сложность и запутанность юридических отношений настоятельно требуют от законодателей ясной, точной — и при том целесообразной — нормировки этих последних.

Именно сюда относится и наш вопрос. Конечно, он является только одним и небольшим колесом в огромной и сложной машине народного хозяйства, но каждая машина только тогда идет хорошо, когда все колеса действуют исправно.

И вот, здесь прежде всего необходимо собрать тот материал, который. уже имеется но наниему вопросу, — надо рассмотреть и изучить, но каким законам мы живем.

С этой целью мы и предпринимаем главным образом догматическое исследование новых законодательств. Здесь мы увидим поучительные примеры того, как наш вопрос ренииается различными народами Западной Европы. Здесь же мы убедимся, что постановления наниего русского права далеко не отличаются ясностью и определенностью, а потому в литературе о них спорят, а судебная практика постоянно колеблется, — явление, конечно, очень печальное, так как при разграничении и «моего» от  «твоего» непременно должна быть соблюдаема – не говорим уже целесообразность, но во всяком случае —  точность и определенность. На дело выяснения этого темного вопроса и мы приносим здесь свою посильную лепту. В этой же догматической части мы занимаемся и конституированием изучаемого нами явления, т. е. определением его юридической природы. Вопрос этот важен прежде теоретически: научное исследование только и возможно при систематическом разграничении и выделении отдельных явлений из тех смениианных комплексов, в которых они разнообразнейшим образом проявляются и переплетаются друг с другом


VII

в действительной жизни. Далее, вопрос этот важен и практически: добываемая нами индуктивным путем из положительного закона конструкция дает затем возможность путем дедукции восполнять пробелы этого же самого положительного закона.

Затем, что касается ucmopиu наниего вопроса, то в западно-европейском праве эта обширная область, как отмечено выше, остается еще темной и теперь, и даже для специалистов-историков. Кроме того, в литературе (Jobbe-Duval) высказано мнение, — и оно нам кажется очень вероятным, — что хотя новые кодексы и воспроизводят в общем нормы старых источников, но основания тех и других совершенно различны. По этим двум причинам мы не предпринимаем здесь самостоятельного исследования источников, а ограничиваемся лишь передачей тех учений, которые высказаны в специальной литературе по наниему вопросу. Начиная нание изложение, — для большей яркости картины, — с положений римского права, мы и эту историческую часть выпускаем лишь в форме „введения". Исключение мы делаем только для истории русского права, которую изложим с возможной полнотой, причем постараемся не только истолковать самые постановления прежних источников права, но и выяснить те общие ycлoвия, в которых эти постановления возникли и применялись: характер каждой отдельной эпохи, влияние соседей и т. п. Эту часть нанией работы мы помещаем непосредственно перед изложением догмы русского права (а не во „Введении"), во 1-х, в виду их близкой связи между собою и, во 2-х, в виду полной противоположности между историей наниего вопроса в России и его историей на Западе Европы.

Это — первые две части нанией работы: историче-


VIII

ческая, — служебная, — и догматическая (вместе с историей русского права), — главная.

Наконец, третью часть работы, — критическую, — мы посвящаем вопросу о том, каковы должны быть те законы, по которым мы желали бы жить. Как ни важна эта творческая деятельность науки, но, к сожалению, мы здесь еще не обладаем такими руководящими принципами, которые были бы установлены точно, твердо и для всех убедительно. Для новых посевов еще не придуманы орудия, и потому здесь приходится выступать пока налегке.

Таковы непосредственные задачи этого наниего исследования.

Попутно же при этом уже окончательно выяснится и предмет наниего первого исследования (оно указано выше): выяснится область действия «системы согланиения» и – на примере французского права — будет констатирована полная возможность совершенно мирного и целесообразного сосуществования этой системы и изучаемого нами нового начала.

Таким образом мы и закончим изучение вопроса о праве собственности на движимые вещи.

 

И. Т.

Варшава, 5 Сентября 1907.


IX

ОГЛАВЛЕНИЕ.

I.

ЧАСТЬ ИСТОРИЧЕСКАЯ.

(ВВЕДЕНИЕ).

Римское право и западно-европейское право до новых законодательств.

 

ГЛАВА I.

Римское право......1

ГЛАВА II.

Западно-европейское право до новых законодательств

 

§ 1. Источники права и принцип «Hand wahre Hand»…….22

§ 2. Основание принципа «Hand wahre Hand»……………..54

II.

ЧАСТЬ ДОГМАТИЧЕСКАЯ.

Новые законодательства.

Общие замечания……………….. 81

 


X

 

 

ГЛАВА I.

Прусское право……………….83

ГЛАВА II.

Французское право

§ 1.Наука и судебная практика в ХVIII в. ………..92

§ 2. Кодекс Наполеона и 1-я часть ст. 2279. ………..100

§ 3. Применение 1 ч. ст. 2279 К. II.-а) Реальность владения………..104

§ 4. b) Animus domini………..109

§ 5. c) Justus titulus………..113

§ 6. d) Bona fides………..116

§. 7. e) Субъекты………..124

§ 8. f) Объекты………..126

§ 9. действие 1 части ст. 2279………..135

§ 10. 2-я часть ст. 2279………..144

§ 11. 1-я часть ст. 2280………..157

§ 12. 1-й пункт ст. 2102………..159

§ 13. 1-я часть ст. 2279 и „система согланиения".………..170

 

ГЛАВА III. Австрийское право.

§ 1. Основные положения о приобретении ………..176

§ 2. Отдельные случаи приобретения. ………..189

 

ГЛАВА IV. Общегерманское торговое право………..205

ГЛАВА V. Саксонское право......226

ГЛАВА VI. Итальянское право......233

ГЛАВА VII. Швейцарское право......239


XI

ГЛАВА VIII. Английское право………..247

 

ГЛАВА IX. Второстепенные законодательства.

§ 1. Дания, Норвегия и Швеция………..254

§ 2. Бельгия………..255

§ 3. Голландия……….. -

§ 4. Сербия………..256

§ 5. Португалия………..257

§ 6. Черногория………..259

§ 7. Испания………..261

ГЛАВА X.

 

Гражданское и торговое право Германской Империи………..264

§ 1. Проект 1888 г. ………..265

§ 2. Общегерманское Гражданское Уложение ………..273

§ 3. Общегерманское Торговое Уложение 1897 г. ………..315

 

ГЛАВА XI. Русское право.

А. Часть историческая.

§ 1. Обшие замечания………..321

§ 2. Договоры русских с греками………..324

§ 3. Русская Правда………..332

§ 4. Литовский Статут………..357

§ 5. Прочие славянские законодательства………..375

§ 6. Псковская Судная Грамота………..383

§ 7. Судебники………..394

§ 8. Уложение царя Алексея Михайловича ………..400

§ 9. Приложение. — Сборник законов царя Вахтанга VI………..405

В. Часть догматическая.

§ 1. Русское действующее право ………..408

§ 2. Право Царства Польского………..463


XII

§ 3. Право Прибалтийских губерний………..467

§ 4. Право Бессарабской губернии………..473

 

ГЛАВА ХII.

Конструкция………..478

 

III. ЧАСТЬ КРИТИЧЕСКАЯ.

Lex ferenda и русский проект гражданского уложения

 

ГЛАВА I.

 

Принципиальное решение вопроса

§ 1. Общие замечания………..507

§ 2. Частно-хозяйственная точка зрения. ……….. 509

§ 3. Народно-хозяйственная точка зрения ………..512

§ 4. Границы и условия применения нового способа приобретения………..522

ГЛАВА II.

Проект гражданского уложения и наша формулировка будущего закона………..535

Приложение. — Полные названия книг и статей, цитированных сокращенно


I.

Часть историческая.

(ВВЕДЕНИЕ).

Римское право и западно-европейское право до новых законодательств.

ГЛАВА I.

Римское право.

Римское право только в одном исключительном случае допускало возможность приобретения права собственности от лица, не управомоченного на отчуждение этого права, — когда отчуждателем являлся фиск, император или императрица. До общего же и принципиального признания таких приобретателей от всякого отчуждателя римское право, не дошло.

При рассмотрении относящихся сюда постановлений будем иметь в виду следующее.

Во 1-х, право собственности в Риме уже вполне отчетливо отличалось от владения: nihil commune habet proprietas


- 2 -

cum possesione 1); никакого смениения этих двух институтов там не было.

Во 2-х, производное приобретение права собственности, в кругу сделок inter vivos, регулировалось системой traditio, которая для приобретения права собственности требовала пpиoбретения владения и легитимации на отчуждение 2).

В 3-х, в случаях недействительности traditio, приобретенное при ее посредстве владение могло, при известных условиях, превращаться в право собственности путем давности 3), которая восполняла таким образом систему traditio.

В 4-х, пока приобретение не совершилось таким или иным образом, прежний собственник сохранял за собою свой виндикационный иск, с которым он мог обращаться ко всякому владельцу, в руках, которого вещь находилась (абсолютная виндикация)4).

 

 

1) L. 12 § 1 D. 41, 2. См. еще 1. 1 § 2 D. 43, 17. Separata esse debet possessio a proprietate; 1. 52 D. 41, 2: nес possessio et proprietas misceri debent. Dernburg, Pand., I, S. 393, Anm. 6. Windscheid, Lebrbuch, I, 8, 642, Аnm. 2. Ortlieb, Des effets de la possession, p. 5. Маупг, Cours, I, p. 517. Муромцев, Гражд. право др. Рима, стр. 553.

2) Dernburg, Pand., I, S. 490 ff., 496. Windscheid, Lehrb., I, S. 779 ff. Wendt, Lehrbuch, §§118, 120. Baron, Pand., S. 252 ff. Karlowa, Born. Rechtsgeschichte, II, S. 416 ff. Maynz, Conrs, I, § 191 ss. Accarl-as. Precis, I, p. 504 ss. Zoll, Pandekta, [I, § 125. Ефимов, Догма, стр. 820 сл. Митюков, Курс, стр. 122 сл. Азаревич, Система, I, стр. 883 сл. Maciejowski, Zasady, I, str. 385. Zielonacki, Pandekta, I, str. 222. Chamier, A Manual, p. 86, 87. L. 20 С. 2, 3: Traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis transferuntur.

8) Dernburg, ibid., S. 506 ff. Windscheid, ibid., S. 805 ff. Wendt, ibid., § 122 ff. Baron, ibid., S. 268 ff. Karlowa, op. cit., II, S. 387 ff. Maynz, op. cit., I, § 196 ss. Accarir's, op. cit., I, p. 521 ss. Ефимов, там же, стр. 325 сл. Митюков, Курс, стр. 124 сл. Zoll, ibid., § 118. Азаревич, там же, стр. 390 сл. Maciejowski, Zasady, I, str. 421, 431. Chamier, ibid., p. 87, Zielonacki, Pandeka, I. str. 196

4) Dernburg, ibid., § 224. Windsheid, ibid., § 192, 193, Karlowa, ibid., S. 440 ff. Baron, op. cit., S. 278 ff. Maynz, ibid., p. 658 s. Zoll, ibid., § 129. Митюков, Курс, стр. 139 сл, Ефимов, там же, стр. 333, 334. Азаревич, там же, стр. 422 сл. Wendt, op. cit., §. 135. Wetssell, Vindicationspprozess, S. 128—134. Zielonacki, Pandekta, I, str. 227.


- 3 -

В 5-х, такая же возможность осуществления вещного права, несмотря на отсутствие владения вещью, имела место и в залоговом праве с тех пор, как была признана hypotheca: передача вещи кредитору, для его обеспечения, перестала быть необходимой, и кредитор, в случае неуплаты долга, мог требовать посредством actio hypothecaria выдачи себе вещи, хотя бы она из рук должника и перениила уже в обладание третьего лица.1).

Все это, в противоположность новым законодательствам, регулировалось в общем одинаково как для движимостей, так и для недвижимостей 2). Но нас, в виду нанией темы, интересуют только движимости.

На указанном фоне мы находим в римском праве два следующих основных положения, которые ближайшим образом относятся к нанией теме.

Прежде всего, — никто не может передать другому больше правь, чем сам их имеет: пето plus juris ad alium transferre potest, quam ipse habet 3).

Затем практической санкцией этой нормы является второе положение римского права: где бы я, собственник, ни наниел мою вещь, там я ее и виндицирую, — иbi rem meam invenio, ibi vindico 4). Это значить, что всякий приобретатель, по-

 

 

)) Dernburg, ibid., S. 647, 648. Windscheid, ibid., § 224, Anm. 2. Wendt, ibid., §§ 158, 170. Karlowa, ibid., S, 1278 ff. Padeletti, Lehrbuch, S. 314-316. Dernburg, Pfandrecht, I, §§ 5-7, 9. Accarias, Precis, I, p. 656 s. Zoll, ibid., str. 229. Maciejowski, Zasady, II, str. 274. Дыдынский, Залог, стр. 22 сл., 170 сл. Муромцев, Гражд. право др. Рима, стр. 625-627. Ефимов, там же, стр. 375, 376. Митюков, Курс, стр. 160, 166, 167. Zielonacki, Pandekta, II, str. 186.

2) Goldschmidt, Zeitschr. f. H. В., VIII, S. 230. Heusler, Inst., II, S. 3 f. Guillonard, Prescr., II, n. 798.

3) L. 54 D. 50, 17. См. специальное исследование по этому вопросу: Carlin, Nieinand kann auf einen Anderen mehr Recht ubertragen, ais er selbst hat. Giessen, 1882.

4) Carlin, op. cit., S. 42, говорит: so lautete die logische Folgerung aus dem Eigentbumsbegriff. Papendieck, Der Eigeuthnmserwerb, S.7.


- 4 -

лучивший вещь от лица, не имевшего права на ее отчуждение, обязан возвратить эту вещь настоящему, действительному собственнику, в случае требования со стороны последнего 1).

Заметим здесь же, что это последнее положение римского права имеет чисто формальный характер в том смысле, что оно совсем не ренииает наниего вопроса по существу; кроме того, — формула эта одинаково приложима как к римскому праву, так и к современным законодательствам допускающим приобретение права собственности от несобственника. В самом деле, нет такого развитого законодательства, которое не защищало бы права собственности, и, пока вещь принадлежит данному лицу, оно всегда имеет виндикационную защиту своего права собственности. Но за то и с другой стороны, — как только данное лицо так или иначе утрачивает свое право собственности, сейчас же и необходимо отпадает и возможность защиты этого права: нельзя защищать то, чего нет. Таким образом, сущность наниего вопроса сводится не к наличности или отсутствие виндикации, а к наличности или отсутствии права собственности, которое защищается виндикацией 2). Именно спрашивается: когда и при каких условиях собственник теряет свое право собственности, а приобретатель получает право собственности на ту же самую вещь, — все это в области договорных сделок и в той категории случаев, когда отчуждателем является лицо, не управомоченное на передачу этого права 3), Для освещения этого материально-правового вопроса нам надо рассмотреть первое из указанных нами положений римского права: пето plus juris ad alium transferre potest, quam ipse habet.

Применительно к нанией теме, это ближайшим образом означает: несобственник не может передать другому право собственности, которого он сам не имеет. Предполагается, значит, в лице отчуждателя или владение в собственном

 

1) L. 1 C.7, 26.

2) Carlin, loc. cit. Franken, Lehrbuch, S. 383,

3) Carlin, op. cit., S. 18,

 


- 5 -

смысле этого слова, — possessio civilia, — или же простое держание, — detentio, — т. е. обладание вещью, например, по найму, поклаже и т.п. И вот, обо всех этих обладателях, как не имеющих права собственности, римское право говорило: передать другим право собственности они не могут.

Но что, если такой обладатель тем не менее вступает с кем-либо в сделку о передачи права собственности? Тогда, согласно сказанному, приобретатель права собственности не получит. Самое большее, он может сделаться только лишь владельцем данной вещи. Правда, это владение, при известных условиях и по истечении известного периода времени, может превратиться в право собственности путем давности, но до истечения этого срока это будет все же одно только владение, не больше 1), а право собственности вместе с правом на вин-дикащю останется за тем же самым лицом, за которым оно было и раньше 2).

Всё это вполне ясно и определенно подтверждается источниками. См., напр., Ульпиана, — 1. 20 pr. D. 41, 1:

Traditio nihil amplius transferre debet vel potest ad eum qui accipit, quam est apud eum, qui tradit. Si igitur quis dominium in fundo habuit, id tradendo transfert, si non liabuit, ad eum qui accipit nihil transfert.

Последними словами, — nihil transfert,- сказано, впрочем, больше, чем следует: приобретатель, как сказано выше, может получить давностное владение; на это мы находим указание в § 5 Институций Юстиниана, II, 9:

 

 

1) Dernburg, Pand., I, S. 492. Wendt, Lehrburch, S. 333, 334. Азаревич, Система, I, стр. 383, 384.

2) Wendt, loc.. cit. Ortlieb, op. cit., p. 8. От виндикации спасали только: exceptio rei venditae et traditae, exc. doli или in factam, позднейшее пpиoбpетeниe права собствевности традентом или, наконец, —наследование собственника после традента. Goldschmidt, Zeitschr. fur das ges. H. B,., VIII, S. 233. Во всяком случа добросовестность приобретателя далеко не безразлична и по римскому праву. Ibidem, S. 234-237. Papendwck, Der Eigenthaniserwerb, S. 8.


- 6 -

.... et per liaitc posscssioncin etiam dominium (прибавим: adquiri posse), si dominis fuit qui tradidit, vel usucapionem aut longi temporis praescriptionem, si dominus non sit1).

') Нужно только иметь в виду, что приобретениию по давности не подлежали res furtivae, а понятае furtum было в Рим очень широко. Windscheid, Lehrb. I, S. 826, 827. Dernburg, Pand., I, 8. 510. Ortlieb, op. cit., p. 7, 8. Poincare, op. cit., p. 15. Guillouard, Prescr., II, n. 798. В источниках понятие кражи определяется следующим образом: Furtum est contrectatio rei fraudolosa liicri faciendi gratia vel ipsiiis rei vel etiam usus ejns possessionisve, quod lege natural! prohibi-tum est admittere, — 1. 1 § 3 D. 47, 2. Для объяснения этой формулы см. §§ 2-6 J. II, 6: Furtivae quoque res et quae vi possessae snnt, nec si praedicto longo tempore bona fide possessae fnerint, usucapi possunt:

nam fartivaruia rerum lex duodecim tabularum et lex Atinia inhibet asn-сарюпении, vi possessarum lex Julia et Plautia. Quod antem dictmn est fnrtivarum et vi possessarum rerum usucapionem per legem prohibitam ease, non eo pertinet, ut ne ipse fur quive per vim possidet usucapere possit: nam his alia ratione usucapio non competit, quia scilicet mala fide possident: sed ne ullns alias, quamvis ab eis bona fide emerit vel ex alia causa acceperit, usncapiendi jus habeat. Unde in rebus mobilibus non fa-cile procedit, ut bonae jidei possessor! usucapio competat, nam qui alienam телп vendidit vel ex alia causa tradidit, furtum ejus committit. Sed ta-шеп id aliquaudo aliter se habet. Nam ai heres rem defnncto commoda-tam aut locatam vel apud enm depositam existiiaans hereditariam esse bona fide accipienti vendiderit aut donaverit ant dotis nomine dederit, quin is qui acceperit asucapere possit, dnbium non est, qnippe ea res in fnrti vitium non ceciderit, cum utique herea, qui bona fide tamquam suain alienaverit, furtam non committit. Item si is, ad quern ancillae usus fruc-tus pertinet, partum sunm esse credeDS vendiderit aut donaverit, furtum non committit: furtum, enim sine ajfectu furandi non committittvr. Aliis quuqne modis accidere potesi, ut quis sine vitio fnrti rem alienam ad aliquem transf'erat et efficiat, ut a possessore nsacapiatur. См. еще 1. 36 и 1. 37 pr. D. 41, 3; 1. 29 pr. D. 16, 3; 1. 22 § 7 D. 17, 1; 1. 1 § 2, 1. 33, 1. 43 D. 47, 2; 1. 16 0. 6, 2; 1. 2 0. 7, 27. Особенно интересна для нас 1. 1 С. 7, 26: Mancipia tua si ab eis distracta sunt, qui jus vendendi non habuerunt, vindicare ea potos, nec enirn usucapi ab emptoribus potnerunt, enm illicita venditione furtum contractum sit., -

 


- 7 -

Хотя в 1. 20 cit. речь идет о недвижимостях, но это дела не меняет: приобретение права собственности отрицалось совершенно одинаково, и все различие между движимостями и недвижимостями сказывалось лишь в продолжительности давностного срока, как это видно из тех же Институций Юстиниана

-рr. II, 6:

Jure civili constitutum faerat, ut, qni bona fide ab eo, qni dominus non erat, enm crediderit еиш dominum esse, rem emerit vel ex donatione aliave qua justa causa acceperit, is earn rem, si mobilis erat, anno ubique, si immobilis, biennio tantum in Italico solo usucapiat, ne rerumdomi-nia in incerto essent 1).

Итак, по словам приведенных источников, передать право собственности может только тот, кто сам его имеет.

Для точности здесь необходимо иметь в виду только такую передачу, по которой право собственности переходить от самого традента лично 2). Это ограничение необходимо ввести потому, что без него указанное обобщение противоречило бы тому положительному материалу, который имеется в римском праве (как и в новых законодательствах).

 

') Здесь же Юстиниан удлиняет сроки давности: для движимостей — 3 года, для недвижимостей — 10 и 20 лет. См. еще c. un. С. 7, 31.

Мы привели в тексте места источников, касающиеся слециально права собственности; то же самое говорится о передаче и других прав:.... cum Serviana etiam actio declarat evidenter j nre pignoriB teneri non posse, nisi quae obligantis in bonis fuerint, et per alium alienam rem invito domino pignori obligari dod posse certissimam est. L. 6. С. 15(16).

2) Таково мнение Carlin'я, op. cit., S. 6, который говорить:

Vollkommeaeres oder unbeschrankteres Recht, als der Auctor hat, kaDn der Bechtsnachfolger von ihm nicht herleiten (курсив наш). Та же идея выражена в 1. 175 § 1 D. 50, 17: Non debeo melioris condicionis ease, quamauctor meus, a qaojusinme transit.  ^


- 9 -

Именно, в римском праве есть случаи, когда право собственности передается не собственниками, а другими лицами, имеющими особые основания для такой передачи чужих прав. Институции Юстиниана, — рг. II, 8 — говорят так:

Accidit aliquando, ut qui dominus sit alie-nare non possit et contra qui dominus non sit alienandae rei potestatem habeat.

Основанием для передачи чужих прав должна быть именно особая potestas; она может вытекать или из представительства (договорного или необходимого, напр., при опеке), или из закладного права 1).

Однако оба эти случая, как сейчас увидим, отнюдь не стоят в противоречии с формулой „пето plus juris...», если только, разумеется, имеет в виду указанное нами ограничение.

В самом деле, рассмотрим теперь эти случаи и, прежде всего, обратим внимание на представительство. Идея представительства не получила полного и принципиального признания в римском праве; тем не менее там уже были некоторые разновидности его в лице прокураторов и туторов 2). Представитель передает другому лицу право собственности, которого, конечно, сам не имеет, но он передает его от имени собственника, так что и отчуждателем является собственник, а не представитель. Следовательно, право здесь передается тем лицом, которому оно принадлежит; представитель же является лишь посредником и пособником, а никак не передатчиком или традентом 3). По этому поводу в Институциях

 

1) Wendt, Lehrbuch, S. 331. Carlin, op. cit., S. 16. Papendieck, Der Eigenthamserwerb, S. 9. Митюков, Курс, стр. 123.

2) Windscheid, Lehrbnch, I, § 73, S. 295-299. Dernburg, Pand., I, § 118 и §Щ9, Anm. 14. Муромцвит Грал: д. право др. Рима, стр. 670 од. Mitteis, Stellyertretung, S. 9, 25 ff., 69 If. Ягесесоов, Представи-тельство, стр. 117 ел., 131 ел.

3) Dernburg, Pand., I, 8 274, 492. Му^олщеио, там же, стр. 671. MUteis, op. cit., S. 308. Казачщив, Иргдитавительство, стр.. 120i од.

 

 


- 10 -

Юстиниана, — §§ 42, 43, II, 1, — совершенно правильно говорится следующее:

Nihil antem interest, utrum ipse dominus. tradat alicui rem, an voluntate ejus alius. Qua ratione, si cui libera negotiorum adminiatratio a domino permissa fuerit iaqne ex his negotus rem vendiderit et tradiderit, facit earn acci-pientis.

Итак, безразлично, — nihil interest, — кто совершает акт передачи права собственности, сам ли собственник, или же его представитель: в обоих случаях право переходит одинаково от собственника, и таким образом нарушения правила „пето plus juris..." здесь нет 1). Переходим к закладному праву 2). Закладоприниматель, в случае неуплаты ему долга, продает находящуюся у него в закладе вещь должника, т. е. вещь чужую для него, закладопринимателя, и таким образом он как бы передает покупщику право собственности, которого сам не имеет.

Ульпиан, — 1. 46 D. 41, 1 — говорить об этом так:

Non est novum, ut qui dominium non ha-beat, alii dominium praebeat: nam et creditor pignus vendendo causam dominii praestat, quam ipse non habuit.

Для нас здесь важны следующия два обстоятельства. Во 1-х, закладоприниматель, продающий вещь должника, поступает, как и представитель, не самовольно и не противозаконно, а на основании особой alienandae rei potestas; он имеет право на отчуждение чужой вещи.

Папиниан, — 1. 42 D. 13, 7, --- говорит:

... in venditione, quae fit ex facto, suuni creditor negotium gerat.

1) CarUn, op. cit., S. 18, 19.

2) См. CarUn, op. cit., S. 21. ff.

 

Еще ясвгее выражается Ульпиан, — 1. 71 D. 27, 9:

 

... dicendum est posse creditorem jus suum exsequi 1).

Закладное право является в данном случай такой же достаточной легитимацией для традента, как и само право собственности 2).

Во 2-х, — и это особенно для нас важно, — закладоприниматель не продает вещь, как свою, и право собственности переходит к покупщику не от закладопринимателя, а от собственника; это подтверждается тем, что, в случае эвикции, покупщик должен будет обращаться не к закладопринимателю, а к бывшему должнику.

Вот что говорить об этом Ульпиан, — 1. 11 § 16 D. 19, 1:

... si jure creditoris vendiderit, deinde haec fuerint evicta, non tenetur nec ad pretium restituenduin ex enipto aotione creditor3).

Следовательно, закладопринпматель только выполняет юридический ритуал передачи права собственности, но о нем нельзя сказать, что именно он передает право собственности;

или окажем иначе: внешняя сторона передачи действительно совершается закладопринимателем; от внутреннего же процесса перехода права собственности закладоприниматель остается в стороне.

1) Споры о природе этого права см. у Carlin'a., op. cit., S. 23- 28. Windscheid, Lehrb., I, 8. 1077, Anni. 17.

») Dernburg, Pand., I, S. 493.

3) См. еще 1. 68 pr. D. 21, 2: Cum ea condicione pignus distrahi-tur, ne quid evictione secuta creditor praealet: quamvis pretinm emptor non solverit, sed venditori caverit, evictioue secuta nnllam emptor excep-tionem babebit, quo minus pretium solvat. L. 50 D. 21, 2: Si pignora ve-neant per apparitoree praetoria extra ordinera sententias sequentes, nemo umquain dixit dandam in еов actionein re evicta. Carlvn, op. cit., S. 23.


- 11 -

Таким образом в разбираемом нами случае можно видеть, самое большее, только внешнее исключение из правила „пето plus juris...", по существу же, и если принять указанное выше ограничение этого правила, здесь никакого исключения нет 1).

Дело нисколько не меняется, если, вместо самого закладопринимателя, продают вещь какие-либо представители власти 2): они действуют вместо закдадопринимателя и в осуществление его закладного права3).

Таковы те особые случаи, которые нам необходимо было рассмотреть для установления истинного смысла формулы римского права „пето plus juris...". Мы не будем анализировать остальных случаев, когда наблюдаются кажущиеся исключения ис рассматриваемой формулы, — напр., случаев, относящихся к установлению сервитутов, к приобретению давностного владения, к передаче прав обязательственных 4), потому что все это лежит уже в области нашего исследования: мы рассматриваем формулу „пето plus juris..." только в ее отношении к вопросу о приобретении права собственности. Но даже и в этой области мы не будем говорить о присуждении судьей права собственности в случаях судебного раздела общего имущества, потому что здесь нет передачи по сделке, а нас занимает именно только такая передача 5).

Теперь подведем итоги сказанному.

По римскому праву, передавать право собственности могут, во 1-х, собственники, а во 2-х, и такия лица, которые,

1) Так СатИп, op. cit., S. 28. Но видит здесь исключение Windscheid, Lehrb., I, S. 782, 783. Так и Papendieck, Der Eigenthnms-erwerb, S. 12.

2) Таковы в Ринге apparitores praetoris, — 1. 50 D. 21, 2. Фор-мальности необходимы для охраны иптересов сторон, —§ 1 J. II, 8. s) C'arim, op. cit., S. 20.

4) Обо всем этом подробности см. у Carlin'a., op. cit., S. о ff., 29 ff.

5) Carim, op. cit., S. 19, 20.  ^


12

не будучи собственниками, имеют особые правомочия на передачу чужого права собственности: таковы представители и закладонриниматели '). В виду этого итоги положительного материала, представляемого нам источниками, обобщающая формула „пето plus juris..." должна быть понимаема так, чтобы она была согласована с этим положительным, материалом. — Этого требуют правила систематического толкования.

Таким образом, применительно к нашей теме указанная формула должна быть выражена так:

От себя передать право собственности может только собственник, а вообще передать право собственности может только mom, кто имеет. правомочие на такую передачу 2).

К передаче права собственности самим собственником относятся специально и во всей своей полноте правила системы traditio, которой, как известно, держалось римское право. При передаче права собственности представителем эта система подвергается некоторым изменениям в виду усложнения дела появлением нового лица, представителя. Больше этих изменений может быть при передаче права собственности закладопринимателем, — в виду необходимости охраны прав заинтересованных лиц.

 

1) Wendt, Lehrbucb, S. 331. Arndts. Lehrbuch, S. 263.

2) Hellwig, Bechtskraft, S. 103, 104 говорить так: Der Satz:

пето plus juris transferre potest quam ipse habet ist eine durch kein Gesetz zn beseitigende Wabrbeit, wenn шап seinen Inhalt dalim aaffasst, dass der Verfiigende nur dasjenige Recht, welches er in seinem Vermo-gen hat, ans diesem eiuem Dritten zu geben vermag. Das gilt in der Kecbtswelt ebenso, wie in der Welt der ThatsacheB: aus meiner leeren Hand kann der Dritte nur ein Nichts eropfangeu. Mem Eigenthum kann icb nur ubertragen, wenn ich es babe.... Fasst man dagegen den Satz dabio anf, dass diejenig'eii Rechte, welche der Verfiigende nicht hat, dureh seine Verfiigung niclit van ihm aufden Erwerber iibergeben kou-пеп, ас ist jenes Prinzip heute wie in Кош ohne jede Ansnahme.


- 13 -

В общем же все эти изменения не существенны, и все эти категории случаев одинаково стояли в Риме под общим действием системы traditio, и для всех их одинаково общей и одинаково необходимой является наличность легитимации традента. '

Таким образом всюду речь идет о приобретении права собственности om лиц, управомоченных на передачу этого права.

Предметом же нашего исследования является вопрос о приобретении права собственности от лиц, не управомоченных на передачу его.

Возможно ли такое приобретение по римскому праву?

 

Общий отрицательный ответь на это нам дает 1. 1 С. 7, 26:

 

Mancipia tua si ab eis distracta suut,

qui jus vendendi non habuerunt, viudicare ea potes.

 

Произведенный нами анализ формулы „пето plus juris..." и установление того обстоятельства, что ренииающее значение здесь имеет наличность легитимащи у отчуждателя, несомненно показывают, что приведенный фрагмент имеет к нашему вопросу прямое и непосредственное отношение.

Таким образом, в виде общего правила, как было уже сказано и в начале этой главы, приобретение от неуправомоченнаго римским правом не допускалось.

Тем не менее, наряду с этим общим правилом, как видно из источников, в одном совершенно особенном случае возможность такого приобретения была допущена.

Об этом говорит постановление императора Зенона, -

1. 2 С. 7, 37:

Omnes, qui quaacuaqne res mobiles vel im-шоЬУеа seu se moventes vel in actionibus aut quocumque jure constitutas a aacratissimo aera-rio comparaverint, eos quin etiam, qnibus quae-cumque res mobiles seu imraobiles seu se moven-tes aut in actiouibus vel quocumque jure consti-tutae munificentiae principalis nomine datae fuerint, omnibus pariter privilegiis, quae ex divi-

 


-          14 –

nis sauctionibus пюНияо recordationis Leonis et nostrac pictatis super ccrt. Ls piltrimoniis antea emptorcis conscuiiti sunt, pcJ'potiri ct cuuctos bu-jusmodi bencnciis sen privilcy'iis perfrui, tam-quam si super sing-uli. s substantus seu patrimo-niis ctiam nunc vcl jwi-itoa data fuisset hujus-modi dispositio: •iiw /'ii^Kf (•iniiru eni. ptores prae-dictarum rer'um j'actos ju'ni, vel fut'uros, vel contra eos, quibus super Ji'uJii. Hinodi rebus largitas nostra delata est velfuerit, aliqzi. as actiones in rem domi-nii vel Jiyput/iecae <J'r<itia vel in personam, civi-les sen praetorias, vel ex ie^ilms aut sacratissimis constitutwiubi^ descende'ute» vel quaslibet alias, licet nondnatim pruiwenti su'u. ctione поп sint com, —prehensae, moveri: dal-a volentibus licentia intra quadriennium contra yacratissimurn aerarium, si quas aibi competerc actiones existimant, exerce-re, ita tameii, ut post elapsum qiiadrieimium nec aacratissimum fiscum Ucere sibimet qnibuslibet actionibus pulsare cog'iioscaiit.

Итак, если фиск отчуяедает кому либо чужую вещь в собственность, то приобретатель охраняется от всяких исков со стороны утратившего таким образом свою вещь собственника, т. е. приобретатель получает право собственности, хотя отчуждатель его и не имел, а потерпевшему собственнику предоставляется в течение четырех лет взыскивать убытки с фиска, неправомерно отчудившего его, собственника, вещь, и все это одинаково как для движимостей, так и для недвижимостей 1).

 

 

1) Carlin, op, cit., S. 15, 39 ff'. Windscheid, Lehrbncb, I, S. 751, 783. Dernburg, Pand., I. S. 493. Wendt, Lehrb., S. 335. Baron, Paiid., S. 252, 253. Arndts, Lehrb., 224. Wdchter, Pand., I, S. 322. Arndts, Zeitschr. f. Ciyilrecht, XIX, S. 3-8. Qoldschmidt, Zeitschr. f. H. R., VIII, S. 243, 244. Smtenis, Oivilrecbt, I, S. 403. Padendleck, EigenthucBserwerb, S. 13. Митюков, Курс, стр. 123. Е(^имов, Догма, стр. 324 Азаре-еич, Система, I, стр. 384.

}'' 


— 15 —

Юстиниан распространил эту привилегию фиска на императоров и императриц, -1. 3 § 1, la 0. 7, 37:

Sed scimus hoc quidem in fiscalibus alieua-tiombiis naviter observari, sed nou simili modo rem fuisse orservatam circa eas res, qnae a sa-cratissimis imperatoribus non a fiscalibus rebus, sed ex privata eornm substantia procedunt. Quod satis iurationabile est. quae enim differentia in-troducitur, cum ошша principis esse intelleg-an-tur, sive a sua substantia sive ex fiscali fnerit aliquid alienatum? eodenique modo et si a sere-nissima Augusta aliquid alienetur, quare non eadem utatur praerogativa? 1).

Рассмотрим это постановление римскаго права. Имеет ли Фиск по этому закону право на отчуждение чужих вещей? — Конечно, нет . Во 1-х, мы вообще знаем, что индивидуальная собственность в Риме достигла своего полного развития и признания. Во 2-х, хотя в 1, 3 cit. и встречается выражение: cum omnia principis esse intellegantur, — выражение, могущее возбудить идею о верховном праве собственности фиска и императора над всем имуществом граждан; однако это выражение нельзя понимать серьезно в таком смысле, потому что в том же самом закон предоставляется потерпевшему собственнику взыскивать с фиска цену вещи: если бы фиск имел право на это отчуждение, то собственник не имел бы такого иска. В 3-х, и сами указанные места источников нигде не говорят о праве на отчуждение со стороны фиска; везде идет речь только о том, что против приобретателя невозможно предъявление каких бы то ни было исков со стороны собственника.

Таким образом, не смотря на отсутствие у фиска права на отчуждение чужих вещей, приобретатель тем не менее за-

 

1) См. всю I. 3 cit., а также § 14 J. II, 6. Сюда зав относится 1. 2 0.1, 52.

 


щищается от всяких исков со стороны потерпевшего собственника, что равносильно приобретению права собственности. Потерпевший собственник вследствие этого теряет свое право собственности.

Итак, здесь пред нами — приобретоние права собственности от лица, не управомоченного на его передачу.

Как же согласить это явление с теми рассмотренными нами положениями, по которыми передать право собственности от себя может только собственник, а вообще передавать право собственности могут только лица, управомоченные на такую передачу?

Единственно возможным представляется нам следующее объяснение.

Передача (tradere, transferre) есть производный способ приобретения права собственности, слагающиейся из деятельности двух сторон, традента и акципиента. Каждая сторона и своими качествами, и своими действиями должна удовлетворять всем сюда относящимся правилами; только при этом условии и происходит желаемый эффект, т. е. переход права собственности; если же на какой либо стороне есть дефекты, то вся  «передача» оказывается недействительной, и право собственности по «передаче» не переходит.

Если мы теперь возьмем интересующий нас случай, то мы должны сказать здесь следующее: у традента, т. е. у фиска, нет легитимации на отчуждение чужого права собственности; это настолько важный дефект, что  «перидачи» здесь нет '), хотя и имеется его внешняя форма; если же приобретатель полу-

 

1) Schuerin, Beitrage, S. 25, говорить так: Handelt ев sich da-gegen urn den gutglaubigen (ричь ндет о иовых законодательствах) Erwerb, so kaan yon einemUebertragen" uberhaupt nicht die Kede sein. На иной точке зрвтя стоит Hellwig, Rechtskraft, S. 103: он пола-гает, что иногда могут быть именно ^передаваемы" права трвтьих лиц, не смотря на неопровержимую (?!) истинность положения „пето plus juris..." Schwerin, op. cit., S. 24 if. вполе правильно отвергает это объяснение.


17

чает тем не менее право собственности, то это не передача, не производное нриобретение, а приобретение первоначальное '), или, сказать точнее, здесь мы видим приобретение по существу первоначальное и только по вненииней форме производное.

Подробно мы будем говорить об этом ниже; здесь же скажем пока следующее: если здесь нет «передачи», то неи и исключения из правила «пето plus juris..», ибо приобретение права собственности от лица управомоченнаго, — путем traditio, -и приобретение от лица не управомоченного, —приобретение первоначальное, — представляют из себя явления, по природе своей и по условиям своей действительности, совершенно различные и самоотоятельные, а потому и рассматривать их взаимное отношение, как между правилом и исключением, нельзя, да и кроме того, правило «пето plus juris..» представляет из себя такое основное положение логики, которое не допускает исключений 2). Видеть здесь действительные и материаленые исключения можно только тогда, если видеть и в этих

 

 

l) Так учит Arndts, Lehrbuch, § 127, Апш. 3. Так и Carlw, ^ op. cit., S. 4, Anm. 11. Между 'гем Wachter, повидимому, стоит на »)•< другой точк зрения, когда говорить: Hiernach kann namentlich der N^Fiskus Eigenthnm an Sachen iibertragen, die ihm gar nicht gehoren, und dadurch dem wabren Eigenthumer sein Eingenthum entziehen. — Pan-dekten, I, S. 323 В пользу первоначального приобретения высказыва-ется и -Earner, Tradition, S. 66, 67, Апш. 58. Он указываегь на пра-вило „пето plus juris..." и на 1. 175 § 1 D. 50, 17: Non debeo melioris condicionis esse, quani auctor meus, a quo jus in me transit, Затем он говорить: куда эти правила не подходят, там нет ни successio, ни traditio; там-первоначальное приобретение. Так и Stobbe, Handbuch, 11, 1, § 109, S. 408.

2) Schwerin, Beitrage, S. 20, Anm. 3 говорить тав: Es liegen hier keine Ausnabmen von der erwahnten Bechtsregel vor, wie gewohn-lich behauptet wird; denn es heisst nicht quisquam plus juris transferre potest, quam ipse habet, sondern yiamvis transferre поп possit, jus ad-quiritur. Ср. и Hellwig, Kechtskraft, S. 104. Windscheid, Lehrbuch, I, S. 782, 783 говорить по этому вопросу так: только собственник/Б мо-жет передать другому право собственности; загвм из этого пра-вила устанавливается два исвлючеюя: для закладопринимателя и для фиска. — Здесь наличность двух исключениий объясняется узкой фор-

 


- 18 -

исключениях «передачу», т. е. производное приобретение. Но относительно отчуждений со стороны фиска это, но указанным основаниям, было бы неправильно.

А если все это так, то мы должны, далее признать, во 1-х, что рассмотренная нами формула «пето plus juris..» не является какой-либо специальной особенностью римского права; она одинаково присуща и всем ижым законодательствам 1); во 2-х, что эта формула, как и правило «ubi rem meam invenio…», также, сама по себе, не решает нашего вопроса ни в положительном, ни в отрицательном смысле; и, следовательно, римское право отличается от новых законодательств не этими формулами и не особой постановкой виндикации, а все дело в том, имеется или нет в данном законодательстве прямое и специальное признание возможности приобретать право собственности от лиц, неуправомоченных на передачу этого права 2). Как мы уже видели, римское право в одном особенном случае такую возможность, в ввиде исключения, дoпycкaлo; новые же законодательства, как увидим ниже, допустили такое приобретение принципиально.

Теперь, констатировавши в рпмском праве этот единственный случай, мы должны отметить его характерные

 

мудировкой легитимащи традента, котирым будто бы моясет быть только собственник. Широкое и правильное лонимание этой легити-мащи, принятое нами в тексге, см. у [Vendt'а. Lehrbuch, S. 331. Во вояком случай у Виндшейда ставлтоя на одну доску два явле-ния совершенно различных: закладо11|иипимате.;1г» имъет право на отчуждение чужой вещи, а фиск такчго irpaBa не имеет. Только одно, но лишь формальное исключение (и пользу фиска) видит в римском праве Carlin, op. cit., S. 39.

1) Так Scboerin, op. cit., S. 20 Си. и Пениио1д, Rchtskraft, S. 103. Однако это ие общее Mirbine. См., напр., Gaup'p, Zeitschr. f, deutsches Recbt, I, S. 1.29.

2) Д между тем и в закоподательствах (напр.,]. 2 С. 7, 87 cit.; Кодекс Наполеона, ст. 2279), u е,'штературе нередко говорит-ся об ограниченгн, виндчкп ци-ч' движшшс. тс. п; см., напр., пазвание со-чинения Heusler'a.: Die BeschrankuDg <ler liigeiithnuisverfolgung bei Fahrhabc...

 


— 19 —

особенности, которыми он существенным образом отличается от того, с чем мы встретимся но нашему вопросу в законодательствах новой Европы.

Особенности эти состоять в следующем.

Новые законодательства устанавливают общие для всех субъектов условия, при наличности которых возможно указанное приобретение, причем безразлично, кто является приобретателем и кто — отчуждателем. Римское же право таких общих условии, одинаковых для всех субъектов, не дает, а обращает все свое внимание на личность отчуждателя: только от определенного отчуждателя можно приобрести право собственности, хотя бы он и не был управомочен его передачу. При этом характерно еще и то, что решающими оказываются не какие-либо частно-правовые качества отчуждателя (как это бывает теперь), а его государственное значение: это не больше и не, меньше, как фиск, император и императрица!

Далее, новые законодательства устанавливают условия приобретения, общие для всех субъектов, но особенные по своему содержанию (bona fides, реальное владение), т.е. отличающиеся от тех условий, которые действуют или применяются при приобретениии от лица управомоченного (система соглашения, система traditio); римское же право, поставивши особо отчуждения со стороны фиска 1), никаких особых по свое-

 

1) Ihering полагает, что отчуждения фиска действительны только относительно имуществ, находящихся в. его добросовестном владениии. ihering's Jahrbueber, X, S. 266, Anm. 19. Однако это ограничение не нашло себ признания в литератур. Dernbwg, Pand., I, § 212, Ашп. 7. Windscheid, Lehrbacb, 1, § 165, Anm, 6. В пользу мнения Териига говорить, кадмии кажется, то обстоятельство, что недозволенная продажа чужой вещи представляла из себя кражу, — illicita venditiune fartum contractimi sit, 1. 1 С. 7, 26, — и кражи нет только тогда, когда нет воли украсть: furtum enim sine affectn furan-di non committitar, § 5 J. II, 6. С другой же стороны, против Иерпн-га говорить то обстоятельство что 1. 2 С. 7, 37 дает приобретателю защиту безусловно.

 


— 20 —

му содержанию правил не дает; следовательно, оно держится и в этом исключительном случае своей общей системысистемы traditio, — без изменений.

Таким образом новые законодательства, признавши принцитально возможность приобретения от лиц неуправомоченных, создали для этого и новый, особый способ приобретения права собственности, тогда как римское право, допустившее такое приобретение лишь в одном случае никакого особого способа для этого не создало.

Кроме того, по новым законодательствам, неуправомоченный отчуждатель, как противозаконно совершающий растрату чужого имущества, подвергается но только гражданской ответственности за причиненные убытки, но и уголовной каре за совершенное им преступление. В римском же праве привилегированный отчуждатель несет только одну гражданскую ответственность, да и то лишь в течение укороченного срока; об уголовной же каре там нет и речи, — привилегия совершенно особенная').

Наконец, припомним еще то обстоятельство, что в Риме рассматриваемая привилегия совершенно одинаково относилась и к движимостям, и к недвижимостям; теперь же приобретете права собственности от лиц, не управомоченных на его передачу, признается возможным почти исключительно только для одних движимостей.

На основании указанных принципиальных различий, мы приходим к тому убеждениию, что говорить о каком либо историческом преемстве между новыми законодательствами и римским правом здесь отнюдь нельзя2). Johannis Voet не даром в постановлениях средневековых законодательств по данному вопросу видел a jure Rотaпо divortium 3).

1)              Ср. Papendieck, Der Eigentbumserwerb, S. 17.

2)               Carliii, ор. сП., S. 42, Anm. 137, S. 91.

3)             Commentarius, 1.1, lib. VI, tit. I, § 12.


  21 -

Мы изложили постановления римского права по нашему вопросу. Эти постановления интересны для нас главным образом в теоретическом отношении, — для большей отчетливости и ясности в самой постановке нашего вопроса. В историческом же отношении роль римского права, в виду указанного отсутствия преемства между ним и новыми законодательствами, совершенно своеобразна: в истории нашего вопроса римское право выступает не в качестве одного из положительных факторов нового правообразования, а наоборот — в качестве противовеса и препятствия этому правообразованию: препятствием оно было в эпоху его рецепции на западе Европы, а противовесом, — или, по крайней мере, теоретическим противоположением, — оно является и теперь.

За исключением римского права, мы не останавливаемся на других законодательствах древности, напр., на законодательствах индусов, китайцев, аннамитов, греков, мусульман, евреев 1) и др.: многое остается еще здесь спорным, но в общем, насколько мы можем судить по имеющимся у нас данным, приобретение права собственности от лиц, не управомоченных на его передачу, там не допускалось. Исключением из этого являются, кажется, только право индусов и еврейский религиозно-юридический сборник Ш века по Р. Хр., Мишна, в некоторых случаях защищавшие от виндикации приобретение движимостей третьими лицами 2). Но в литературе история нашего вопроса с этих законодательств обыкновенно не начинается.

1) См. об этих законодательствах Poincare, Propriete mo-bili6re, p. 9-16. Jobbe-Duval, Revindication, p. 79.

»). Goldschmidt, Zeitscbr. fur das ges. H. R., VIII, S. 267. О еврейском праве см. еще H. Meyer, Eutwerung, S. 166-278. Stobbe, Die Juden in Dentschland, S. 119-126. Hennequin. Introduction, p. 78, 79:

дата спорна. О еврейском праве скажем ниже.

 


ГЛАВА II

Западно-европейское право до новых законодательств.

§ 1. Источники права и принцип "Hand wahre Hand".

У западно-европейских народов новые правовые начала относительно приобретения движимостей от лиц, не имеющих права на их отчуждение появляются впервые, как это констатируете господствующее мнение, в так наз. Leges Barbarorum, т.е. в сборниках обычного права тех различных германских племен, которые своим правом положили историческое основание для важнейших современных законодательств: германских и франнузского '). — На истории главным образом этих последних законодательств мы здесь и остановимся, не предпринимая однако, как об этом уже сказано в предисловии, самостоятельного изучения средневековых памятников права, а ограничиваясь лишь тем, что нам дает по нашему вопросу относящаяся сюда литература 2).

Из древне-германских источников к нашему вопросу, прежде всего, относится господствующим мнением сборник

1) Шершеневич, Курс Гражд. права, т. I, выи. 2, стр. 212, 224, 287, 288.

а) В предисловии указаны и причины такого ограничения на-шей задачи..

 


салических Франков, — Lex Salica '), — составленный приблизительно около 500 г. пo P. Xp. 2).

Далее, по утверждение Glasson'a, Jobbe-Duval'я и др., с салическим законом сходны, по нашему вопросу, обычаи лангобардов 3), редактировавшиеся в течение VII и VIII вековъ4), а также и обычаи англо-саксов, образовавшееся независимо от Франкского влияния, но соответственно правовым воззрениям старых саксов (Altsachsen); эти обычаи собирались и редактировались, начиная с VI в. вплоть до XI века 5).

1) Так эту историю начинают Carlin, Niemand..., S, 42 f. Warnkonig, Rechtsgeschichte, II, S. 332, 333. Glasson, Histoire da droit de 1'Angleterre, III, p. 372. Jobbe-Duval, Revendication des meubles, p. 14 ss. Аету et Паи, Cours, II, § 183, note 2. Baudry-Lacantmerie, Prescr., та. 817. Po'mcarS, Propriete mobiliere, p. 18 ss. OrtUeb, Posses-sion dea menbles, p. 25, 26. Я. Meyer, Entwerung, § 8. Gerber, Zeitschr. fur Oiyilrecht, XI, S. 27, и др. Однако см. Heusler, Die Beschrankung der Eigenthumsverfolgung, S. 5. Особенно же Hermann, Die Grundele-mente, S. 83. Эти последние держатся другого мнения; на эюм мы остановимся ниже.

2) Такую дату устанавливают проф. Шерше-невгш, там же, стр. 213; Warnkonig, Rechtsgeschichte, II, S. 8. Schroder, Lehrbacb, S.' 231. Frommhold, Rechtsgescbicbte, S. 23. Прежде Waits относил издание этого сборника к более раннему периоду, -Das alte Recbt, S. 75-92. Так же Zoepfl, Rechtsgeschicbte, II, 1, S. 22, 23. См. еще Viollet, Precis, p. 83. Picnrd, L'evolution historiqne, p. 17. PhiUi'ps, Rechtsgeschichte, S. 152. Salvioll, Manaale, p. 54,55. Schupfer, Mannale, p. 53. Glasson, Histoire da droit de la France, 1Г, p. 158, 171 ss. Glasson, Precis, p. 63. Guetat, Histoire elementaire, p. 79 ss. НгЛе, Prawo salic-kie, § 3.

3) Glasson, Histoire da droit de la France, II, p. 198, говорить:

c'est un droit tout germanique... Точно так же и Varloger, Revue crit., XXIX, p. 443. Jobbe-Duval, Revendication, p. 81.

4) Zoepfl, ibidem, S. 51, 52. Jobbe-Duval, op. cit., p. 72 — 77. Guetat, Hist. elem., p. 96, 97. Baudry-Lacantinerle, Prescr., d. 817. Schroder, Lehrbuch, S. 239. Sdwpfer, Manuale, p. 95, 96. Salvioll, Ma-nnale, p. 51.

5) Zoepfl, op. cit., S. 44, 45. Jobbe-Duval, op. cit., p. 77-79. Var-loger, ibid., p. 455.

 


  24 -

Kpoме того, например, Carlin видит новые начала и в других Leges Barbarorum 1): такова Leх Bibuaria, составлявшаяся у рипуарских Франков приблизительно от половины VI до половины VII века 2); такова же, далее, Lex Burgundiorum, — сборник, составленный приблизительно в одно время с Lex Salica3). Сюда же Carlin и другие относят, наконец, и Leges Walliae, сборник хотя и не германского происхождения, но родственный германскому праву своим содержанием; этот сборник был составлен в Англии, кажется, в первой половине X века4). Другие ученые, напр., Ortlieb 5), сюда же относят Lex Wisigothorum, начатую составлением в конце V века 6), и Lex Bainwanorum, составленную в VIII веке 7).

1) Carlin, Niemand kann.., S. 43.

a) Шершеневич, там же, стр. 213. Schrodw, Lehrbuch, S. 233. Frommhold, Kechtsgeschichte, S. 23. Zoe. pjl., ibid., S. 81. Warnkonig, Rechtsgescbichte, II, S. 14, 15. Op. Violin!, Precis, p. 91, Picard, L'evo-lution hist., p. 19. Salvioli, op. cit., p. 55. Sahupfer, Mannale, p, 60, 61. 1 Guetat, Hist. 61ern., p. 82. Olasson, Precis, \». 6Ft и Histoire da droit dela Prance, II, p. 184 ss. Sohm, Zeitschr. I'. lU'cbtsgeschicbte, Y, S. 382, 383.

s) Шергштевич, там; ке, ctp. -'1.'^. Frommhold, op. cit., S. 24. Zoepfl, ibid., S. 49. WarnJconnj, ibid., S. 10,1]. НгЛе, Prawo salickie, str. 4, 5. Varloger, Revue crit., XXIX, p. 518 ss. Viollet, op. cit., p. 102. Picard, op. cit., p. 21. Jobbe-Duval, op. cit., p. 70, 71. Schroder, Lehrbuch, S. 237. Salvwii, op. cit., p. 56, 57. iSc/iuy;/'er, Maunale, p. 88. Guetat, op. cU., p. 83 sa.

*) Zoepfl, ib\<i., S. 54, 55. В польку наличности новых начал в Leges Walliae высказываются и Goldsc. hmidt, Zeitschr. f. H. R., VIII, 8.248, Апю.7,'и H. Мвувг, Entwerung, S. 31, 32, и Bluntschli, Pri-vatrecht, S. 207.

6) Ortlieb, Possession dea meubles, p. 25.

6) Швршвтвич, там же. Frommhold, loc. cit. Hube, Pravyo aa-lickie, str. 4. Varloger, ibid., p. 542 88. Zciupfl, ibid^ S. 46 ff. Warnkonig, ibid., S. 12 f. Но ср. Viollet, op, cit., p. 100. JobU-Duvul, Kevendication, p. 71, 72. Schroder, Lebrbucb, 8. 233 f. S'llvloli, op. cit., p. 57. Schupfer, Manuale, p. 73, 74. Guetat, op. cit., p. 86 as.

7) Frommhold, loc. cit. Zoepjl, ibid., S. 35. Schroder, Lehrbnch, S. 242 f. Salvioli, op. cit., p. 56. Schupfer, Mannale, p. 68, 69. Guetat, op. cit., 93 ss. Glasson, Histoire da droit de la France, II, p. 194 sb.


25 -

Однако не все историки нашего вопроса идут но следам Carlin’а и Ortlieb’а. Так, Poincare и Jobbe-Duwal считают редакцию этих сборников, поскольку они касаются нашего вопроса, двусмысленной и неясной, что объясняется, по их мнению, влиянием на эти сборники со стороны римского права 1). Еще более энергично высказывается в этом же направлениии Hermann, относя появление новых начал по нашему вопросу к позднейншим средним векам 2); он же специально старается обесценить какое бы то ни было значение для нас Leges Walliae3).

Leges Barbarorum формально был в действии только до разделения великой Франкской монархии на два государства: германское и французское. Так, в IX и X вв. ссылки на эти источники права встречаются весьма редко 4), а в XI в. их уже нет и совсем 5)

Но по существу, и с внутренней стороны, древнегерманские обычаи легли в основание всего дальнейшего развитии права на западе Европы 6). Особенно это относится к праву салических франков, которое, отражая в себе национальное правопонимание новых народов, всегда в этом своем качестве противостояло праву римскому и вместе с этим последним сыграло важнейшую роль в юридической эволюции средних веков.

После разделения франкской монархии, в германском государстве выдающуюся роль вообще и в частности но нашему

t) Poincare, Propriete mobiliere, p. 20. Jobbe-Duval, Revendica-tion, p. 80, 81.

2) Hermann, Die Grundelemente, S. 73 ff. Но см. и S. 69, 70.

3) Ibidem, S. 83-85. -

*) Шергиеневич, там же, dp. 224.

5) Sohm, Fraukisches Recht, S. 14.

6) Шершеневич, там же. Glasson, Histoire du droit de la France, II, p. 161.

') Sohm, op. cit., S. 1, 14. Thonlssen, L'organisation judiciaire, p. 544, 545, 555. Муромцев, Рецепщя, стр. 16-19. Glasson, Precis, p. 62. Hube, Prawo salickie, atr. 25, 2o. ^


26

вопросу сыграл юридический cаксов, составленный в XIII веке и известный под именем Саксонского Зерца-ла, - Sacheenspiegel 1). Важны, конечно, и другие сборники; мы с ними еще встретимся в последующем изложении. Кроме того, в Германии, начиная с XII в., постепенно выдвигаются и принимают значительное и даже руководящее значение в торговом обороте города, создавшие и свое собственное право, — городские статуты, Stadtrechte 2). Между ними особенно замечательны для нас статуты Любека и Гамбурга, начало которым положено в XIII в.3), а дальнейшее развитие выходит из пределов средних веков 4).

В общем можно сказать, что Германия, вплоть до рецепции римского права, жила главными образом своим национальным правом.

Несколько иначе обстояло дело в средневековой Франщи. Так, на юге Франщи постоянно действовало римское право, почему эта область и называлась pays de droit ecrit; на севере же, - pays de droit coutumier, — распространены были германские обычаи 5), но только они здесь до XIII в. не модифицировались ни частным образом, ни принципиально 6). В XIII же

1) Шершеневич, там же, стр. 291, 292. Frommhold, Rechts-geschichte, S. 110. Schro'der, Lehrbucb, S. 648 и'. Zoepfi, Recbtsgeschich-te, II, 1, S. 109 ff. Siegel, Rechtsgeschiclite, § 30. Phillips, Recbtage-schichte,8.277'ff.

2) Шершвневгм, там же, стр. 289, 290. Schroder, Lehrbnch, S.666ff.

3) Шершеневич, там же, стр. 291. Frommhold, op. cit., S. 113. Zoepji, op. cit., S. 155 ff. См. еще Siegel, up. cit., § 33. Phillips, Rechts-gescbichte, § 95. Schroder^ op. cit., S. t)70, 671.

*) О гамбургском праве см., iiaii))., Baumelster, Privatrecht, § 1.

5) Шершенввгт, там же, стр. '221, 222. \Var'nkonig, Rechtsge-schicbte, II, S. 31-33. Viollet, Precis, p. 125-127. Picard, L'evolutioD bistorique, p. 37. Последний автор оди1;це0 говорит: En realite, toute la France fut sonmise au regime eoutiuniur. Al-i/рялщев, Рецепщя, стр. 41, 42. Glasson, Precis, p. 169, 170.

6) Шершеневич, там же, стр. 225. \Varnkdnig, op. cit., S. 39.

 


27

веке начинается составление сборников кутюмного права. Из этих сборников укажем пока на Coutume de Beauvoisis и Etabliasements de Saint Louis, принадлежащие  к XIII веку, и на Somme rural, принадлежащую к XIV веку 1).

Вот в кругу этих источников и некоторых других, которые мы назовем ниже в последующем изложении, нам и предстоит теперь изучение тех новых начал, который были внесены древнегерманским правом в нормировку приобретения права собственности на движимые имущества от лиц, не управомоченных на передачу этого права.

Эти новые начала формулируются обыкновенно следующим образом.

Кто приобрел движимую вещь от лица, не управомоченного на передачу права собственности на нее, тот защищался от каких бы то ни было исков со стороны собственника веши, если эта вещь была отдана собственником отчуждателю добровольно, т.е. по какой-нибудь сделке, напр., но найму, ссуде, поклаже и т. п. Собственник в таких случаях мог обращаться только с личным иском из договора к своему контрагенту, неправомерно отчудившему его, собственника, вещь 2).

Отсюда и поговорки: Trau, schau wem; — Wo man seinen Glauben gelassen liat, da muss man ihn wieder suchen; — Ha-be hat kein Greleit; -mobilia non habent sequelam;-meubles n'ont pas de suite: — Hand wahre Hand.

1) Шершенввгм, там же, стр. 280, 231, 233. Warnkonig, op. cit., S. 47-51. Viollet, Precis, p. 154-159, 165. Picard, op. cit., p. 47, 51, 52. Glasson, Precis, p. 178,179. Guetat, Hist. е1ёш., р. 311 s., 314 as., 322 s.

2) Как мы видели в I главе, римское право именно в этих случаях видело кражу со стороны неуправомоченного на отчужде-nie традепта и не только не признавало таких сделок действительными, но даже не допускало приобретения права собственности по давности. — L. 1 С. 7, 26; § 3 J. II, 6. Только добросовестность от-чуждателя устраняла поняие о краже и делала возможным npиобр'b-теиие по давности, но не больше: §§ 4-6 J. 11, 6. ^


28

Если же вещь выходила из рук собственника против, его воли или даже его на то воли, например, путем кражи, грабежа, потери, и затем пускалась в оборотпутем сделок, то приобретатели таких вещей от исков со стороны собственников не защищались и, следовательно, должны были отдавать им приобретенные вещи 1)

^ Обо все. м этомч, — Carlln, Is'irmaud kanu..., S. 42-44. Gold-schmidt, Zeitscbr. f. H. K., Vill, S. 24b. iSiobbe, Handbncb, II, 1, S. 408. Stobbe, Gewere; — Allgeni. Encykl., Bd. 05, ri. 439. Gerber-Cosauk, Sy-stem, § 101. Gerber, Zeitscbr. f. Civilrcclit, XI, B. 27, 28, 32, 36. Roth, System, III, Й. 346, 347. Warnkonig, liechtygeschichte, II, S. 332 ff. Randa, Das Eigeutliumsrccbt, У. 331 t'l. ^! i. ri)'dnr, Lebrbuch, S. 273, 710. Siegel, Kechtsgesclnchte, § 149. Labanii, Die vermogensrechtl. Klagen, § 12. Franken, Pfandreuht, 1, S. 269 ГГ. J'lauvk, Uerichtsverfahreu, I, S. 393 ff. Sohm, Lex Salica, S. 58-60. i-l. usl.^, lustitationen, I, S. 388, 389;

II, S. 209-213. Albrecht, Uie Gowere, ri.;-i6, 88. Renaud, Krit. Zeitscbr., XVII, S. 140-146. Gengler, Privatrecht, § 65, Nr. 1. Beseler, System, S. 307. BluntscMi, Privatrecht, § 73, Nr. 1-4. SchuUe, Lebrbnch, § 153.  Walter, Reclitsgeschichte, Nr, 505. Zoepji, Rechtggeschichte, II, 2, § 108. Maurenbrecher, Lehrbuch, I, § 210. Mittermaier, Grundsatiie, § 138. Stein., Untersachungeu, S. 132-135. Я. Meyer, Entwernog, §8if. Mei-bom, Pfandrecht, S. 63, 447, Duns, Haudbuch, II, S. 247. Eunde, Grund-satze, § 199, S. 162. Gaupp, Zeitschr. f. deatsches Reebt, I, Й. 119. Pa-pendieck, Der Eigenthnniserwerb, S. 18-21. Kern, Hand muss H. w.

S. 2-4, Baiimelster Privatrecht, У. 241,                                 Husse, Zeitachr. f. gessch.

Rccbtswissenscliaft, Bd. 1, S. 18-43. Dahn, Westgothische Studien, S. 91 ff. Schiour'm, Beitrage, S. 21 f. Glasson, Histoire da droit de 1'Angle-terre, I, p. 278 as., Ill, p. 458 ss. Glassm, Uistoire du droit de la France, III, p. 396 ss. Azibry et Лай, Cours, II, § 183, note 2. Planiol, Traite, I, n. 1176, 1177. Baudry-Lacantinerie, Prescr., 11... 817. Guillouard, Prescr. II, n. 800, 801. Viollet, Piecis, p. 487, 48^. Esmein, Etudea sur les con-trata, p. 188. Jobbe-lJzival, Kevendication, p. 80, 165. Ortlieb, Possession dea meubles, и. 17, 18. Poimare, Propricte mobilicre, p. 25 ss., 44 ss., 51 ss. Klimrath, Travanx, I, p. 358, 3(ii). Fertile, Storia, IV, § 140... Heinecdus, Elemeutu, I, p. 637. Del I'eiv/uo, Archivio giuridico XX p. 19 e segg., 236 e segg. Дювернуа, lloooOie j;, лениииям. Часть особ., вып. 1, стр. 48, 49. Впськове-кш, Жури. -М. 1.0., 1S95, кп. 1, стр. 68, 69. Его же Учебник, выи. 2, § 27, № 3. Отпоопи. шся сюда тексты из древне-германских источников, даст.\iLi; i;, i, y иричим, Kraut, Grund-

 


- 29 -

Таковы эти новые начала в их самом, общем виде, как их формулирует господствующее мнение. С достаточной определенностью эти начала были высказаны уже в привилегии города Фрейбурга 1120 г.1), а еще раньше в упомянутых выше Leges Walliae2). Но наиболее определенно это

 

 

riss, § 115. Процессуальную сторону вопроса исследуют Laband, ор. cit.; London, Die Auefangsklage; Hermann, Die Grundelemente;

Bethmann-Hollweg, Der Civilprozess, IV, S. 14, 15, 41 ff., 50 ff., 479 ff.;

Jobbe-Duval, op. cit.; Филиппов, Начальный стадии процесса виндикация движимостей. См. и Platmr, "Historiscbe Entwickoluug, S. 93 ff.;

308 ff.; Wilda, Strafrecbt, S. 900 ff. Thevenin, Nouv. Revue hist., 1879, p. 331 ss. Географичесюя карты деиствия различных источников права в различные эпохи дают Frommhold, Recbtsgeschichte, Wurn-komg, Rechtegeschichte, II, и Schrvder, Lehrbuob. Разъяснение указанных в тексте поговорок дают Reyscher в Zeitschr. t. deutsches Recht, V, S. 198-'201, Hillebrand, Recbtssprichworter, S. 68 -75 и Eisen-hart, Grundsatze, S. У46 ff. Особо стоять в аанием вопрос Eichhorn, Privatrecht, §§ 170, 171, Bemmden, Propriety mobiliere и отчасти Her-mann, ор. cit.

1) § 82 этой привилегии гласить так: Nemo гении sibi qnoquo modo sublatana vendicare poterit, nisi jnramento probayerit sibi farto vel preda ablatam. — Carlin, up. cit., S. 48, Апш. 160. Gerber, Zeitechr. f. Civilrecht, XI, 8. 28. Я. M-eyer, Entwerung, S. 43. Но Bemmelen, Pru-prie. te шоЬШёге, р. 118, замечает: этот параграф совсем не хо-чет сказать, что виндикащи подлежат только res fnrtivae; здесь говорится лишь о необходимости клятвенного подтверждении факта краям при виндикащи res fartivae.

2) Leges Wallicae, HI, § 38: Sex modi aunt, qnibns qnilibet a bo-nis sois eeparari potest. In tribus casibue actor bona sua occupare etju-ramento vendicare potest; in tribas aliis non potest, nempe in casu depo-siti vel commodati vel locati. Aetio enim depositi vel commodati vel lo-cati contra neminem institui potest praeter ilium qai bona ista ab actore accepit. In tribns reliquis casibus sub jnramentu quod suum est repetere potest; primo in casa furti, secundo in casii amissi ob negligentiam, tertio in casa rei domino iD8cio ablatae. Bona autem his modis ablatae subju-ramento repetere potest, quoniam nemo ilia a sna шали accepit: et cum nemo acceperit qn'. d saum est, Tendicare potest ubicunque Hind videre cuntigerit. — Carlin, op. cit., S. 43, Anm. 139. H, Meyer, EotwernQ;;, S. 32, говорить: вряд ли прпнпип "Hand wabre Hand" может быть выражен яснее, чем это сделано в приведенном отдывк из


— 30 —

обобщение выражено только в Sachsenspiegel’е: II, 60, § 1 1). Поэтому некоторые историки только с этого памятника и начинают историю нашего вопроса, по крайней мере, для Германии 2). Но господствующее мнение, как сказано выше, ведет эту историю от древнейшего и важнейшето сборника древнегерманского права, от Lex Salica, и которой глава 37 говорить о розыске украденных вещей, а глава 47 трактует об истребовании собственником из третьих рук своих опознанных вещей 3).

 

 

Leges Walliae. Однако против этого Hermann, Die Grundelemente, S. 84, 85, И Bemmelen, op. cit., p. 193 ys.

1) Goldschmidt, Zeitschr. т. H. 1L, VIH, S. Й4У. Указанное место Sachsenspiegel'я гласить так: "Svcll' man cuen anderen liet oder sat perde, oder en kleid, oder jencgerbandu varende bave-to svelker vis he die ut vou sinen geweren let nut sime willen — verkoft sie die, die sie in geweren hevet, oder versat he sie, oder verspelet he sie, oder wert sie ime verstolen oder afgerovet: jene die sie yerlegen oder versat hevet, die ne mach dar nene vorderunge up hebben, ane uppe den deme he sie  leich oder versatte". — Bemmelen, Propriete mobiliere, p. 127, так переводить это место: "Quiconque prete ou eHgage a, un autre homme dee chevaux ou un vetement on un meuble quelconque, -de qnelqne maniere qu'il les laiase sortir volontairement de sa possession — si i'autre qni les a en sa possession, les vend on les engage ou lesjoue, ou si elles lui sont voices ou enlevees par violence: ceini qui les a pretees ou engagees, n'a aucane action sur ces biens, exceptc contre celui au. qnel il les preta on les engagea".

2) Напр., Hermann, Die Grundelementc, S. 83. В известном смысле, как это будет показано ниже, сюда же должен быть при-числен и Bemmelen, Propriete niobiliere.

3) Цитирую эти места из Lex S; ilica. no Waits'y, Das alte Recht, S. 243, 244, 256, 257.

XXXVIL De, vestigia minando. 1. Si quis Всует aut caballo vel qualibet animal per furtuin perdiderit, et eum dum per vestigio sequitnr consecutus fuerit usque ia tres noetes, ille qui eum ducit aut emisse ant cambiasse dixerit yel proclamaverit: ille qni per vestigio seqnitur res sn-as per tertia mann debet adramire. yi vero jaiJi tribus noctibus exactis qni rea suas reqnirit eas inveDerit, ille apud quern inveniuntur, eas emisse aut cambiasse dixerit, ipse liceat adrainiro,

2. Si ille уето qoi per vestigiu sequitur quod se agnoscere dicit, 


— 31 -

Такое различие во взглядах объясняется казуистичностью, нелолнотой, а потому и крайней спорностью древних памятников права вообще и Lex Salica в частности 1). Этой неполнотой законодательных определенней и объясняется то, что не все соглашаются с общепринятым толкованием старых ис-

 

 

illum аНиш reclamantem, пес offerre per tertia maini voluerit пес solem secnndum legem collocaverit, et ei violenter quod se agnoscere dicit tu-lisse convincitnr, 1200 dinar., qni faciunt sol. SO, culpabilisjudi'cetur.

XL VII. De filtortis qui legem Salicam viwimt. 1. Si quis servnm aut ancillam, caballnm vel Воуении ant qnalibet гении спш allerann agnoverit, mittat enm in tertia mann, et ille apud quern cognoscitnr debeat adramire, et si citra Ligere aut Carbouaria ambo manent et qui agnoscit et apud qnem agnoscitor, in noetes 40 placitum faciant. Et in ipso placito qnanti fuerint qni eaballo ipso aut vendiderint ant cambiaverint aut fortasse in solntionem deden'nt, omnes intra placito isto communiantnr, hoc est unns-qnisque cum negotiatoribus alter alterum admoneat.

2. Et si quis conimonitns fnerit, et eum sunnis поп tenuerit, et ad placitum venire distulerit, turn ille qai cucn enm negotiavit mittat tres testes, qnomodo ei nnnciasset ut ad placitum veniret, et alteros tres qnod publice ab eo et idoniter negotiasset. Istad si fecerit, exnit se de latroci-nio. Ille qui поп venerit, super quern testes jaraverunt, ille erit latro illins qni agnoscit, et pretium reddat illi qni cam eo negotiavit, et secun-dum legem conponat illi qui res anas agnoscit.

3. Ista omnia in illo mallo debent fieri ubi ille est gamallne super qnem res ilia primitns fuerit agnita aut in tertia mann missa.

4. Quod si trans Ligere aut Carbonaria manent cum qnibns agnos-citur, in 80 noetes lex ista cnstodiatur.

*», В 1874 г. Brims в своем исследовали "Die Besitzklagen", S. 229, писал: Die Natur der deutschen Mobilienklage ist noch immer nicht im klaren. Затем Thonissen в 1882 г. утверждал, что можно написать целый том из однех только контроверз между германистами относительно толкования 37 и 47 глав Lex Salica. — I/orga-nisation judiciaire, p. 533, uote 1. В 1901 г. Zycha отмечает крайнюю спорность важпъениних вопросов о виндикащи движимостей по Lex Salica.-Zur Ausleguug des Titels 37 der Lex Salica, S. 155, 156. Наконец, то же самое отмечает в 1904 г. проф. Филиппов, На-чадьпыя стадии npoitecca випдикащи движпмостей, стр. 1, 2. Ср. Kan-da, Das Eigenthnnisrecht, S. 332, Anm. 3. Scherrer, Zeitschr. f. Kechts-geschichte, XIII, S. 267. Buckert, Untersucbnngen, S. 205.


  32 -

точников но нашему вопросу. Так, в первой половине XIX столетия против господствующего мнения выступил Eichhorn, который в древнегерманских источниках видел не какие либо новые начала, а только лишь «модификации виндикации» 1).

Затем в последнее время возбудил сомнения Hermann, полагающий, что Leges Barbarorum еще не знали правила "Mobilia non babent sequelam", и что истребование движимостей из третьих рук ограничивалось в те времена только в случаях отсутствия на вещах метки собственника (Publicitats-princip) и иногда — при отдаче вещи в ссуду, cornmodatum; но все же Hermann вполне признает наличность нового начала в Sachsenspiegеl2).

Наконец, Bemmelen идет еще дальше: на основании подробного разбора древнегерманских источников он утверждает, что Leges Barbarorum совсем не знали ограничений в истребовании движимостей из незаконного владения третьих лиц3), a Sachsenspiegel ограничивал эти иски о движимости только в двух, специально в нем упоминаемых, случаях: - при отдаче вещи в ссуду, commodatum, и в заклад, pignus, и указание на эти случаи, как исключительные, отнюдь не подлежит распространительному толкованию 4).

Эти отступающие мнения не нашли себе однако признания в литературе 5).

 

1) Echhorn, Einleitnng, S. 464.

2) Hermann, Die Grundelemente, S. 68, 69, 83. Об этом Bem-melen, Propriete mobiliere; p. 198, 199, и Т-1. Меувт, Entwerung, S. 19ff.,29.

3) Bemmelen, op. cit., p. 46, 47, 78 ss., 97. Лвтор говорит так:

если Leges Barbarorum говорят о впндикацт вещей украденных или утерянных, то это еще не значить, что виндиевщя не допускалась, если вещь не была ли украденной, ни утерянной.

4) Bemmelen^ op. uit., p. 127 ss., 170. О необходимости узкого толкования вообще в таких случаях говорил еще Voet, Commen-tarius, lib. VI, tit. I, § 12.

s) Baudry-Lacantinerie, РгейС)'., n. 818. Guillonard, Prescr., II, n. 799. Virgile, Propriete mobiliere, p. 112. Walter, Bechtsgeschichte,

 


- 33 -

Мы, со своей стороны, не претендуя на самостоятельный разбор относящихся сюда источников, будем придерживаться, конечно, господствующего мнения и теперь обратимся к более подробному рассмотрению созданной древнегерманским правом формулы.

Прежде всего, здесь обращает на себя внимание то обстоятельство, что в нашей формуле и в законодательных, памятниках речь идет не о материально-правовой стороне вопроса, а о процессуальной, об исковой: говорится не о приобретении или потере права собственности, а об исках для истребования движимостей из чужого владения.

Как увидим ниже, о материально-правовой стороне дела начали высказываться только новые законодательства; в средние же века закон ограничивался чисто практической стороной дела, — зациитой обладания имуществами; теоретические вопросы о приобретении прав тогда еще не поднимались 1).

Возникает тем не менее вопрос: каково юридическое значение зацииты приобретателя от притязаний со стороны собственника?

Господствующим мнением вопрос этот решается так: кто не может более осуществлять против третьих лиц свое право на обладание вещью, тот, значит, не имеет уже права собственности; а тот, кто приобрел право иметь у себя вещь и может противопоставить это право всякому третьему лицу,

 

 

 

S. 581, 582. Albrecht, Gewero, S. 86, 88 ff. Gaupp, Zeitschr. f. deutscbes Recht, I, S. 119, 133. Beseler, System, S. 308. Kern, Hand m. H. wahren, S. 5, 6. Hillcbrand, Rechtasprichworter, S. 70, 71, Gerber, Zeitschr. fur Civilrecht, XI, S. 27. Carim, Niemand kann..., S. 48, Anm. 160. Но есть и нерешительные мнения. Напр., Lehmann, обработавши Handbuch Stobbe, говорит так: Dass derjenige, welcher eine Sache einem An-dern lieh, bei ibm deponirte n. s. w., sie vom dritten Erwerber nicht w-riicktbrdera darf, wenn sein Kontrahent sie veranssert hat, sagen die altesten Qaellen nicht ausdrucklich, doch diirfen wir diea im AUgemeinen als alteres Reclit annehinea. — Stobbe, Handbuch, II, 1, S. 253.

l) -Stobbe, Handbnch, II, 1, S. 409, 410. Bluntschli, Krit. Ueber-echau, VI, S. 197. Delbruck, Dingl. Klage, S. 32.

 

 


~ 34 –

должен быть признан действительным и  настоящим собственником ').

Затем, при сопоставлеи нашей формулы с новыми законодательствами, возникает и другой вопрос: нужна ли была добросовестность, bona fides, в лице приобретателя для зацииты его от притязаний со стороны собственника?

Ни Leges Barbarorum, ни даже Sachsenspiegel не дают никаких определений по этому вопросу. Отсюда — различие в мнениях исследователей этой эпохи, Так, Данц высказывается в пользу требования bona fides и в те отдаленныя времена; основание для своего мнения он впдит и том, что будто бы германские законодательства во многих отношениях покровительствовали добросовестному обороту 2). На той же точке зрения стоить и Bluntschli3). Goldsmidt основывает свое мнение в пользу требования bona fides на правилах о доказывании в древнем процессе 4). Ziebnrtli колеблется: он констатирует никем не оспариваемый факт, что в Sacliseuspicg'el'^ нет прямого требования bona fides, но затрудняется допустить, чтоб это было так и в практике той энохи 5). Ruckert констатирует тот же самый факт, но полагает, что Sachsenspiegel  только потому не ставит прямого тpeбования bona fides, что эта последняя не была еще выделена из понятия о пра -

1) Такого мнения держатся Blii. iimcfzU, Privatrecht, S. 206, Car-lm, Niemand kann..., S. 42, Puckerf, Uutersuchuugen, S. 221, Gerber, System, S. 179. Goldschmidt говорит: не,.'1Ь;{я доказать, чтобы третье лицо, лишившись вещи, не могло обратиться о вещным иском да-же и иротив прежпяго собственника. Zcitachr. t". II. К., VIII, S. 256. Так ме п Stobbe, Manilb., II, 1, S. 41<J, Anm. G, хотя ято прямо л не решается цсточнпкаип. Ср. Guu^p, Zuilschr. f. deiitschcs Recht, I, S. 125, 129.

2) Dans, Haudbucb, II, S. 247. Однако см. Hasse, Zeitacbr. f. gegcl]. liecbtswisseoschaft, I, S. 38, 39.

3) BhmtschU, Privatrecht, S. 207.

4) Goldschmidt, Zeitschr. f. H, R., VIII, S. 256-258, Ср. и S. 264.

5) Ziebarth, Realexecution, S. 235.

 


-          35

вомерном титуле 1). Kpoме того, в пользу требования добросовестности высказываются еще VirJile, Cosаck, Rаndа2). Но есть и целый ряд таких авторов, которые прямо отрицают. необходимость добросовестности. Сюда нринадлежат Johbe-Duval3), Uasse. *), Beseler 5), Gengier 6), Zoep^i7).

Наконец, есть и среднее мнение H. Мeyer'a., которое, может быть, и правильнее других. Именно, Меуег, ссылаясь на Lex Wisigothorum говорит: кто сознательно приобретал вещь от вора, тот сам приравнивался к вору; поэтому mala fides мешала приобретению; добросовестность же служила хотя и не основанием приобретения, но за то таким предположением его, которое разумелось само собою 8).

Отметим, наконец, что действию нашией формулы подлежали только имущества движимые; однако отсюда исключались движимости собирателенные, так как они рассматривались законом как недвижимости. Таким образом ограничение виндикации 9) относилось только к таким движимостям, кото-рыя имели отдельное и самостоятельное существование l0). Но и отсюда, в свою очередь, исключались корабли: они также

1) RUckert, Untersuchimgen, S. 221.

2) Virgile, Propriete mobiliere, p. 139. Gerber-Cosack, System, S. 179, 181. Bunde, Grundsatze, § 199, S. 162.

3) Jobbe-Duval, Reyendication, p. 171.

4) Hasse, Zeitsehr. f. gescb. Rechtswissenschaft, I, S. 39.

5) Beseler, System, S. 310.

e) Gengier, Privatrecht, S. 226.

7) Zoepfl, Rechtsgeschichte, II, 2, § 108.

8) Meyer, Entwerung, S. 95, 96, 124, 140.

9) В дальнъением излоясении мы будем пользоваться этим римским термином, хотя этим и вызывается известная неточность. Glasson говорит, что этот тк не и. лгеет ничего общого с рим-ской виндикацюй. — Nonr. Reyne hist., XIV, р. 593. См. и La grande Encyklopedie, слово „aveu", t. IV, p. 885.

10) Warnkonig, Rechtsgeschichte, II, S. 334, 335. Sohm, Lex Sa-lica, S. 57: саличесвш сборник в качеств объектов виндикацш упоминает только животных и рабов. Так и Филиппов, Началь-ныя'стадии, стр. 22.


- 36 -

I

имеют некоторые юридические свойства имущоств недвижимых 1).

До сих нор мы имели в виду поставноления древнегерманского права в их самой общей норме.

Содержащшся в этих постановлениях принцип был общим для всей Франкской монархии. По выделении же из нее Германнии и Франции, принцип этот, остался одинаково общным и этим обоим государствам в отдельности (кроме юга Франции). Но только в своем конкретном приложении принцип этот действовал не всюду в одинаковом виде и объеме; напротив, мы видим, что в отдельных памятниках права он подвергался тем или другим видоизменениям, блогодаря чему наблюдалась значительная пестрота в законоположениях по нашиему вопросу, — пестрота, доходившая до того, что, по утверждению, напр., Франкена, трудно принести границу между общим правом Германиии и Франции и правом партикулярным2).

К рассмотрению этих партикуляризмов мы теперь и пeреходим. Bcе они делятся на две группы: по одним из них область применения виндикации расширяется, сравнительно с указанной нами формулой, по другим наоборот, эта область съуживаится. В таком порядке мы и будем, вести нане изложение.

Так, по утверждению, Альбрехта, некоторые источники, в случаях добровольной отдачи вещи различают, по какой именно сделке вещь отдана собственником контрагенту: если вещь отдавалась в интересе получавшого ее контрагента, то виндикация из третьих рук не допускалась: древнегерманское начало находило полное применение; если же вещь отдавалась в интересе собственника, напр., в поклажу, то виндика-

1) Goldschmidt, Zeitsclir. t. H. 1?., ^•1II, S. 255. Ke'rn, Hand m. H. wahren, S. 30, 31. H. Meyer, Entwerimy., S. 5—1. Ср. Bii. wneAnter, Privat-recbt, § 15, S. 99, 100. Stobbe, Uinidbucli, II, 1, S. 202.

2) Franken, Pfandrecbt, I, S. 270, Авт. 5.


- 37 ~.

ция, вопреки общей формул, была возможна'). В частности это же самое относительно Sachseuspiegel'я утверждают Bruns и Kern, которые в указании Саксонского Зерцала (П, 60, § 1). на commodatum и pignus видят не примерный только, а исключительный перечень случаев добровольного лишения вещи 2). Положительное же основание для своего мнения Kern, следуя Cropp'y, „видит в Distinctiones и в Schwabenspieger'3), Однако относительно Sayitsenspiegel'я господствующее мнение держится как раз противоположного взгляда и это расширениe виндикации отвергает 4). По словам Laband'a, распростра-нение виндикации на случаи поклажи признавалось только статутом города Гослара 5).

Дальнейшие расширение области виндикации некоторые видят в тех случаях, когда вещи собственника продавались в третьи руки его слугой (Sachsenspiegel) или женой, или сыном (статут города Фрейбурга и судебное peшение в Магдебурге, а во Франции — Somme rural Bouteiller) 6). Однако

1) Albrecht, Gewere, S. 93.

2) Bruns, Das Recht dee Besitzes, S. 3l5 ff. Kern, op. cit., S.

37-41. Ср. с приведенным выше мн'ыпем Bemmelen'а,.

3) Distinctiones относятся к XIV в., a Schwabenspiegel — к XIII в. Ш. кршг-и. евгм, Курс, I, 2, стр. 293. Zoepfl, Rechtsgeschichte, II,], §s? 32, 37. Schroder, Lebrbach, S. 654 fi'.

4) Walter, Reehtsgeschichte, Nr. 505, Апш. 4. Zoepji, Recbtsge-schichte, II, Й, § 109, Anm. 18. Goldschmidt, Zeitschr. f. H. R., VIII, S. 249, Anm. 9. H. Meyer, Entwerarg, S. 51, 52, 56.

8) Laband, Verniogensrechtl. Ktagen, S. 84. Так и Stobbe, Hand-bncb, II, 1, S. 260. Статут города Гослара — источник XIII в. Frommhold, Rechtsgeschicbte, S. 113.

6) Статут Фрейбурга относится к XII в., а последняя ре-дакиця его — в XIV в. Frommhold, op. cit., S. 113, 114. Sachsenspie-gel, III, 6, § 1 говорить так: Verdobelet en knecht sines herren gat, oder versat he't, oder verkoft he't die herre mach it wol weder vurderen mit rechte, deste he sik dar to tie als recht is. См. еще и Prager Rechts-buch, 119. Судебное рениеше в Магдебург гласить: Hatte die frave gereytis gutis adir farnde babe von ir gegehen a^s des mannes gewere, das sail dnrch recbt noachtlos веуи. Статут Фрейбурга гласить: Filins


- 38

особенность этих случаев состоит в том, что отчуждателями здесь являются не контрагенты собственника, получившие от него вещи по какой-либо сделке, а лица, входящия в состав его семьи, или, по крайней мере, очень близко стоящие к ней; следовательно, здесь отчуждаются не вверенные собственником вещи, а вещи, самонольно взятые у него для отчуждения близкими к нему людьми. И если здесь вещи выходят из обладания собственника без на то воли, то вполне последовательно допустить здесь виндикацию против третьих лиц: это будет не нарушением, а наоборот, частным примением нашего общего принципа.

Такой же близостью к собственнику объясняется распространение виндикации по Любекскому праву, по судебной практике Гамбурга и по некоторым французским кутюмам, на

aub patre ant matre degeus uicliil de rebus suis per ludum vel aliquo mo-do alienare poterit. Si autem fecerit, pairi reddeDdum est dejureseu 'niatri; et si quis mntaum sibi dederit, de jure nunqnam persolvetnr.- Bouteiller (см H. Meyer, op. cit., S. 14) гласит так: Item et sil adve-noit que femme qui fust niariee se eDhardist de embler aucune chose de son hostel saus le sceii de sou шагу, saelioa qne la loy ne vflult paa que ce soit dit larrecin: ne que le шагу puis уо faire poursuyte de restitution:

ou quil sceust les choses, lesdoit ravoir.

1) Laband, op. cit., S. 80-82. II. Mc, i/er, Entwerung, § 12. Fran-ken, Pfa-nd-recht, I, S. 270, 271. GoldscJunnit, loc. cit., S. 253. Gerber. Co-sack, System, S. '182, Anm. 15. Kern, op. c. il., S. 28, 29. Но ср. Poincare, Propriete mobiliere, p. 26, Ortlieb, Posyesriiou des inenblos, p. 27, Schzdte, Lehrbucb, S, 500, Anm. 24, Stobbe, Handl)uch, II, 1, S. 256. На указанной точке зрения стопт и Gosen относительно Das fclcine Kaiserreeht, ко-торое различало, выступает ли слуга самостоятельно, напр., в ро-ли управляющого (тогда отчуждение;1.1, пствительно, и виндика1ци нет), или же слуга никакой самостоя те. ihoctii (а значить u Gewe-ге) не шгел (тогда впндикация допускалась).-Gosen, Privatrecht, S. 72, 73. Время появлетя укаванпагч «гточника точно не известно:

Gosen относнл его прии'1Л11;! нтели»1н.1 i; i. ini.'iDBinit, X1II в., а теперь Frommhold относить е. гч к первой ii. i. iLiBHU'b XIV в. — Rechtsge-schichte, S. 111.


39

те случаи, когда вещь попадала в третьи руки от ремесленника, взявшего ее для починки или для обработки1).

Kohler дает, впрочем, иное объяснение всем этим исключениям: кто отдает свою вещь в починку, тот связан ограниченным числом лиц, а потому находится как бы в безвыходном положении и не может избрать лицо достойное доверия 2).

Наконец, некоторые писатели, — напр., Bruns, — считают допустимой виндикацию по статуту города Аугсбурга 3), когда вещь вверялась корабельщику, возчику, коммиссионеру и др.4).

Но, с другой стороны Laband и H. Meyer утверждают, что это мнение не имеет основания ни в статуте Аугсбурга, ни в других источниках 5).

Таковы те важнейшие случаи, на которые мы находим в литературе указания, — однако спорныя, — как на примеры, когда область виндикации расширялась.

1) Laband, op. cit., S. 82-84. Goldschmidt, loc. cit., S. 253, а. пп). 17. H. Meyer, Entwerung, S. 76-78. Franken, Pfandrccht, 1, S. 271, Roth, System, III, S. 347, Anm. 4. Jobbe- Duval, Revendication, p. 175 ss. Stobbe, Handb., II, 1, S. 261. Kern, Hand m. H. wahren, У. 26, 27. Gerber, loc. cit. Bemmelen, Propriete mobilierc, p. 89, 90. Planck, Gerichtsyer-fahren, I, S. 395. WUda, Strafrecht, S. 861. Voet, Commentams, lib. YI, tit. I, § 12. Старое любексвое право (изд. Hach'ft), Cod. II, 193, гово-рет: Doit on man kledere oder anders vvat iemende to makende, nnde nor koft odcr nor set dat icnc, deme it is ghedaii to makende, de gene, de it dede to inakende, maghet na ytadoy recbte bet bebulden, den it iomenteme untsecghen mogbu.-Coutumc de Bourges, 54, постановляет:

Quaud anicun baille a besoigne chez aulcun ouvrier, comme sa robe chez le tondeur a tondre ou chez le consturier a faire, ct aussi des antres choses, si il advient que 1'ouvrier 1'ecgaigo et s'cn f'uye, cellny a, qai sera la besoigne 1'aura a son parfait par sou scrment en payaut 1'ouvragc lo-yalment.

2) Kohler, Zeitscbr. f. vergl. Rechtswiss., HI, 8. 307 f.

3) Статут конп. а XIII в. Frommhold, Reclitsgeschicbte, S. 114.

4) Brims, Das Recbt des Besitzes, S. 316. Goldsclimtdt, loc. cit., S. 254. Kern, op. cit., S. 28.

5) Laband, op. cit., S. 84. H. Meyer, Entwerung, S. 79.


 40 -

Теперь переходим к рассмотрению, тех партикуляризмов, когда эта область суживалась, сравнительно с нашей общей формулой.

Сюда принадлежать те случаи, когда, несмотря на то, что вещь выходила из рук собственника против его воли, виндикация тем не менее, вопреки общему правилу, не допускалась или, но крайней мере, ограничивалась и затруднялась.

Самыя редкие исключения здесь касаются вещей краденых, res furtivue. Правда, самое понятие кражи по древнегерманскому праву не отличается бесспорностьюо. (Goldsclimidt полагает, что оно было так же широко, как и в Риме 1). Это подтверждают Willda, Solim и г. Филиппов2). Jubbe-Duval, наоборот, считает его очень узким 3). Но Poincare, Ortiieb и др. считают вопрос этот спорными 4). Во всяком случай, что касается res furtivae, то виндицирование вещи собственником от третьего лица устранялось, вопреки общему правилу, совершенно, по некоторым партикулярным источниками, во всех тех случаях, когда третье лицо покупало такую вещь на ярмарке или вообще на рынке; или же виндикация допускалась и в этих случаях, но не иначе как взамен покупной цены вещи.

Сюда относится несколько германских источников 5); виндикация же взамен покупной цены особенно часто встреча-

 

') Golds'chmidt, luc. cit., S. 247.

2) Wilda, Strafrecht, S. 862. So/nn, Lex Salica, S. 62. Филиппов, Начальныя стадип процесса виндикацш движимостей, отр. 25...„

3) Jobbe-Duvcii, Kevendicatiou, p. 117.

1) Poincare, Propriete mobiliere, p. 2(:). Ortlieb, Possession de8 meubles, p. 27. Так и Baudry-Lauantinerie, Prescr., d. 882. Virgile, Propriete mobiliere, p. 103, 104.

5) Laband, op. cit., S. 89. Goldschmldt, loc. cit., S. 263. Roth, Syst., Ill, S. 347, Anm. 4. Stobbe, Handb., II, 1, S. 257. Sohroder, Lehrb., S. 711. H. Meyer, Entwerung', §§ 17—1U. Franken, Pfandrecht, I, S. 302 ff. Carlln, Niernand kann,.., S. 43. Walter, Rechtsgeschichte, S. 581, но см. и S. 577. Pertile, Storia, IV, p, 251, 252. Lex Burgundionnm (см. Carlin, loc. cit.) гласить так: Quicumqae niancipiuin alienum de Fran-


41

ется во Французских кутюмах: Beauvoisis, Etablissementa de Saint Louis и др.1).

То же самое, по Lex Wisigothorum 2), а затем по Гамбургскому и Любекскому праву, относится к вещам, привезенным из-за моря3).

 

 

 

cis comparaverit, testibus idoneis hoc adprobet, quantum et quale precium dederit, et hoc testes illijnrati dicant: Nobi's praesentibus precium dare vidimus, sed nec ille qui mancipium conparavit, nnllaro fraudem aut con-ludiam cum inimicis fecit. Quodsi testes idonei taliter juramenta dederint, quantum precium dedit, tantum recipiat: nec pastum requirat, et manci-pium, cujus fuerat, sine mora reddatnr. Далее § 40 привилепи Leob-scbiitz'a от 1270 г. говорить так: In die forensi tanta est libertas fori pnblici in Lubsicz, ut quicquid emerit qnisquam in ipso foro et hoc pote-rit legitime comprobare, etiam si ilia res inpetatur ab aliquo nomine furti vel rapinae, ipsi emptori nihil ex hoc deperiet in rebus suis ant bonore.

1) H. Meyer, op. cit., S. 132 ff. Poincare, op. cit., p. 49. Baudry-Lacantinerle, Prescr., n. 882. Quillonard, Prescr., II, n. 804. Jobbe-Du-val, Revendication, p. 170. Warnkonig, Rechtageschichte, 11, S. 336. Virgile, Propriete mobiliere, p. 139. Beaumanoir, XXV, 22, говорит след.:... se cil qui a le coze 1'aceta en marcie commun comme cil qui creoit que li venderes eust pooir du vendre, et ne connoist le vendor ou il est en tel Im qu'il ne le pot avoir a garant. En tel cas cil qui porsuit se coze qu'il perdi on qui fu етЫе. е ou tolue, ne le ranra pas s'il ne rent ce que li aceteres en paia; car puisqu'il 1'aceta sans fraude et en marcie, il ne doit pas recevoir le perte de son argent por autrui meffet. — Etabl. de Saint Louis, II, 18, дают след. постановление: Et si perdra son cha-tel, quant li demanderres avra faite la chose por sone, se li marcheanz ne 1'avoit achetee en la fuire de Pasques. Et s'il 1'i avoit achetee, il rav-roit son argent par la costume d'Orlenois: et sera bors de la soupecon se c'est bona qui ait use et accostume a. acheter tiex choses, et qu'il soit de bone renomee.

2) H. Meyer, op. cit., S. 141. Dahn, Westgothische Studien, S. 93 ff. Lex Wisigothoriim, XI, III, 1, гласить так: Si quis transmannus ne-gotiator aurum, argentum, vestimenta, vel quelibet ornamenta provincia-libus nostris vendiderit, et coupetenti pretio fuerint vennndata, si furtiva postmodum fueriot adprobata, mdlam emtor calumw. am pertimescat.

3) Laband, op. cit., S. 89. Kern, op. cit., S, 44. Goldschmidt, loc. cit., S. 262. Walter, op. cit., S. 581. Albrecht, Gewere, S. 96. Schroder, Lehrbnch, S, 711. Franken., op. cit., S. 302. Meibom, Pfandrecht, S. 311.

 

 


42

Наконец, спорным является вопрос, возможна ли со стороны собственника виндикация нсщи, когда она украдена. не у самого собственника, а у его контрагента.

Господствующее мнение дает здесь Anefaug непосредственно лицу обокраденному; собственнику же отказываете в этом иске '). Но, как мы видели выше, некоторые авторы считают зацииту третьих лиц допустимой только при условии добросовестности их, a Goldschmidt требует еще и действительного титула2); в этом мы имее предоставление Anefaug'a и собственнику, по крайней против самого вора.

Далее. Против воли утрачиваются вещи в случае потери их, а потому, по общему правилу здесь должна бы быть допущена виндикация против всякого третьего владельца такой вещи, а между тем, как на это укакзывают Laband и Kern, даже Sachseiispieg'el, установивший это общее правило, говорит лишь о возможности требовать нозвращения своей вещи только от находчика; об иске же против всякого третьего лица речи нет, а потому можно думать, что виндикации здесь, вопреки общему правилу, нет.

То же самое относится и к тем случаям, когда вещь уносится куда-нибудь водой, — когда убегает куда-нибудь скот, — когда кто-либо берет и уносить, с собой чужую вещь по ошибке 3).

Однако, в конце концов и принимая во внимание некоторые другие места из различных источников, те же авторы находят возможным и здесь допустить виндикацию и таким образом сохранить для германского права общее правило, по

 

Baumeister, Privatrecht, S. 246, Anm. 18, -'0. H. Meyer, op. cit., § 20. Bemmelen, Propriete mobiliere, p. 152, 153. Both, System, III, S. 347, Апш. 4.

1) Carlin, Niemand kann..., S. 48. Kern, op. cit., S. 3, 4. Gaupp, Zeitschr. f. deutsches Eecbt, I, S. 122. A. Sclnnidt, Die Grundsatze, S. 25. Walter, Rechtsgeschichte, S. 579 f.

2) Goldschmidt, loc. cit., S. 256, 258.

3) Laband, op. cit., S. 72-75. Kern, up. cit., S. 33-35. Ср. Gold-schmidt, loc. cit., S._252.


43

которому виндикация против третьих лиц допускается при всякой недобровольной утрате вещи ').

Что касается Французских кутюмов, то одни из них допускали виндицирование утерянных вещей, а друпе отказывали в виндикации 2). Baudry-Lacantinerie обобщает это в том смысле, что древнейшее право не давало виндикации, а в последующая времена она была допущена3). Ortlieb утверждает однако, что уже Lex Salica, а также Lex Baiuwariorum и Lex Frisionnm4') давали виндикацию в случае потери5). Такого же мнения и Glasson 6).

Наконец, применение виндикации к вещам краденым весьма существенно ограничивалось еврейскими правом. Так, по законам Мишны, еврей, купивший вещь публично, на рынке или перед свидетелями, в случае виндикации со стороны собственника, мог требовать возмещения цены вещи, несмотря на то, что вещь была украдена или утеряна; и только при покупке у заведомого вора приобретатель подвергался безусловной виндикации, т. е. не получал возмещения цены вещи. При отсутствии же порока furtivitas, приобретение охранялось вполне7)

 

 

1) Laband, ibid., S. 78 ff. Kern, ibid., S. 35, 36. См. еще Я. Меувг, op. cit., S. 49. Klimrath, Travanx, I, p. 360. Stobbe, Handbuch, II, I, S. 255, 256: одни источники говорят только о краж, а друие причи-сляют сюда и потерю, и друпе виды недобровольного лишетя вещи. См., напр., Magdeburger Pragen, I, 13, d. 1:... das im die farende hab... abgeroubet oder gestoleu were oder es sonst verloren bette.

2) Eenaud, Krit. Zeitschr., XVII, S. 149. См. однако Klimrath, Тгатапх, I, p.360. .

9) Baudry-Lacantinerle, Prescr., n. 882.

*) Сборник, составленный викак не позже IX в. Schroder, Lehrbnch, S. 245.

'"6) Ortlieb, Possession des meables, p. 27, 28.

e) Glasson, Histoire dn droit de la France, IIf, p. 397. Этот ав-тор говорить, что кражу в те времена понимали так, что в нее входило всякое противозаконное удерживаюе чужой вещи с цълыо присвоения, напр., удерясивание найденной вещи.

^ H. Meyer, Entwerung, S. 183—185, 189—192. Goldschmidt, loc. cit., S. 267, 272, 273. Stobbe, Die Juden, S. 119—121. Stobbe, Hand-


44'

Это еврейское право нашло себе признание в Германии и во Франции путем целого ряда привилегий, а затем нередко входило даже и в местные христианские сборники права: Sachsenspiegel, Etablissements de Saint Louis и др. '). Только некоторые вещи, напр., геs sacrae, были совершенно изъяты из еврейского оборота2), и во всяком случай большое внимаще обращалось на публичность приобретения 3).

Kpоме того, добросовестное приобретение на ярмарке или на рынке защищалось, несмотря на furtivitas, и в Англии 4).

Таковы наиболее важныя модификацш нашего общего принципа, которые в отдельных местностях Германии и Франции сопровождали его применение.

Заметим при этом, что поскольку применялся этот принцип, постольку же не имела применения приобретательная давность: в ней не было надобности 5). Кроме того, германское право не знало и закладного права без передачи вещи во вла-

, S. 258. Albrecht, Gewere, S. 95, 96. Schroder, Lehrbach, S. 710. Meibom, Pfaadrecbt, S. 311. Kern, op, cit„ S. 42, 43. Bemmden, Propriete mobiliere, p. 173. Banda, Das Eigenthumsrecht, S. 334, 335. Carlin, Niemand kann..., S. 43, Anm. 142. Fertile, Storia, IV, p. 258.

1) H. Meyer, op. cit., § 27. Poinmre, Propriete naobiliere, p. 65. Goldschmidt, loc. cit., S. 266, 271, Anm. 12a, S. 272. Warnkonig, Rechts-gesclnchte, II, S. 205.

2) H. Meyer, op. cit, § 28. Warnkon'ig, lor. cit.

3) H. Meyer, op. cit., § 29.

4) Bemmelen, op. cit., p. 192 s. Glaswn, Historie du droit de. 1'An-gleterre, IV, p. 281 s. Ср. Goldschmidt, loc. cit., S. 297, но и S. 296.

5) Guillfuard, Prescr., II, в. 800. Virgile, Propriete mobiliere, p. 102, 114. Paulsen, Lehrbucb, S. 95, 9(3, C'ornil, видя1ще в принцип „Hand wahre Hand" (он говорить собственно об art. 2279 Кодекса Наполеона) проведете начала публичпости вещпых прав, так омотрит на давность: „On comprend; iiNeinent qu'une legislation qui consacrerait d'unefacon parfaite la pnblicite de la propriete, supprimerait Decesaaireinent 1'usucapion"... „plus la pnblicite augmente, plus le rolede 1'nsaoapioB s'efface". — Etude, p. 19, 70, 71.


- 45

дение кредитора: ипотеки движимоотей в германском праве не было ').

В общем можно сказать, что область применения нового принципа была весьма обширна: в нее входил почти весь правомерный оборот (случаи добровольной отдачи вещи), и только в случаях преступления (кража, грабеж) или особой оплошности (потеря) эта область сокращалась.

Но вот, в XIV веке начинает приобретать все большее и большее распространение римское право 2) с его неуклонной виндикащей против всех тех, кто приобретал движимыя вещи от лиц, не имевших права на их отчуждение, а также — с приобретателеной давностью и ипотекой3) для движимостей.

Под напором этого могущественного противника наше новое правило начиная с XIV в., а также в течение XV, XVI и отчасти XVII вв. постепенно утрачивало одну область своего применения за другой 4). Но полного и совершенного исчезновения этого древнегерманского принципа все же не последовало: он в таком или ином виде сохранился, напр., в северо-

1) Schroder, Lebrbach, 8.273. Glasson, Hi8toire da droit le da France, III, p. 141 s.

2) Schroder, Lehrbach, § 66. Frommhold, Bechtsgeschichte, § 119. Ср. Siegel, Rechtsgescbichte, § 38 ff.

3) Кассо, Поняие о залоги, стр. 77, 79, 80, 95, 105, 106. 1) Planiol, Traite, I,'n. 1178 ss. B^wiry-Lcwantmerw, Prescr., n. 819, 820, Guillotiard, Prescr., II, d, 799. АгЛгу et Bau, Conrs, II, § 183, note 2. Virgile, Propriete mobiliere, p. 116, 136, 141, 142, 166, 167, 229. Both, System, HI, S. 347. Stobbe, Handbneb, II, 1, S. 263. Post, Eatwurf, II, 1 Abtheil., S. 116, 117. Paulsen, Lehrbuch, S. 96. Carlin, Niemand kann..., S. 52 f. Poi'ncare, op, cit., p. 68, 74, 75. Frommhold, Recbtsgeschichte, S. 107. Oeiger und, Gluck, RechtsfaUe, III, S. 135. Bemmelen, Propriete mobiliere, p. 302. Ср. H. Meyer, op. cit., § 38. Mittermaier, Grundsatze; S. 260. Муромцев, Рецепщя, стр. 53 ел., 66 ел..


- 46

германских городах.: в Гамбурге, отчасти в Любеке и др. 1), а также в областях кутюмного права во Франции 2).

Итак, что касается, прежде всеro, Гамбурга и особенно Любека, то здесь наше правило подверглось весьма существенным изменениям, частью в виде дальнейшего развития и приближения к современным законодательствам, а частью в виде даже прямого сокращения принципаэ).

Так, Гамбургский городской статут 1603 г. выставил впервые требовашо действительного титула: только лицо, приобревшее вещь justo titulo, пользовалось зациитой от виндикации, если только вещь не была украденной 4).

Из этого Gries и др. делают заключение, что по гамбургскому праву была необходима и добросовестность приобретателя, его bona fides 5).

1) Gerber-Cosack, System, 8. 182. Goldschmidt, loc. cit., S. 260. Kern, op. cit., S. 45. Gengler, Privatrecht, S. 225. Danz, Hundbuch, 11, S, 250. Mittermaier, loc. cit. Both, System, III, S. 347, Anm. 6. Post, •Entwnrf, II, 1, S. 114 ff.

2) Warnkonig, Bechtsgeschichte, 1 Г, S. 338. Rewud, Krit. Zeit-' schrift, XVII, S. 147.

3) Вообще об этих законодательствах см. Cropp, Crim. Beytrage, II, 2 Heft, S. 282-308.

4) Carlin, op. cit., S. 53, Anm. 172. Heineccius, Elements, I, p. 638. Beseler, System, S. 310, Anm. 12. Hamburger Stadtrecbt, Tb. II, Tit. 2, Art. 7 говорить так: Welcher Mann dem andern leihet sein Pferdt, Kleidt oder was •ее fur Gutt sey, und anf wasserlei weise er das aus sei-nen wehren lesaet, niit seinem Willen, nnd yerkaufft es derjenige, der ее in seinen wehren hat, oderversetzt er dasyelbige, oder wird es ihni abge-ranbet oder abgestolen: So mag derjenige, der. es erstlich verlieheD oder versetzt hat, darauff wiecier den Einhaber desselben, wofern derjenige solches mit gutem litui an sich gebracht, keine Forderung haben, sondern innss sich desswegen an demselben, welchem er es geliehen oder ver-setzt hat, oder so derrielbige verstorben, an dessen Erben balten.

5) Gries, Commentar, S. 200 ff., 212-214. Beseler, System, S. 310. Mawenbreclur, Leiirbucb, S. 264. Ziebarth, Bealexeention, 8. 235. Easse, Zeitschr. f. gesch. Kecbtswissenschaft, I, S. 42. Кет, op. cit., S. 46. Goldschmidt, op, cit, S. 264, 265, указывает, что такова была и су-дебная практика в Гамбург. Но есть н прямое требование bona fidee


- 47 -

В осталыюм Gries дает следующие основные положения гамбургского права.

И здесь виндикация устранялась в случаях добровольной утраты вещи, при чем считалось безразличным, по какой именно сделке вещи отдавались контрагенту; так же безразличен был возмездный или безмездный характер этих сделок ').

Наконец, для устранения виндикации нужно было, чтоб вещь находилась у трвтъяго лица; при этом считалось необ-ходимым реальное обладаюе этого лица; одного договора о приобретении вещи было не достаточно 2).

С другой же стороны, виндикация допускалась не только в случае кражи, но и в случаях потери, а также и тогда, когда вещи собственника уносились водой или заменялись по ошибке другими, или, наконец, приобретались обманным образом; и только вещи, перевезенныя через море, нельзя было виндицировать, несмотря на порок furtivitas 3).

В общем гамбургское право XVII в. значительно приближается к новым законодательствам.

в том же статуте, — Th. 11, Tit. 4, Art. 2, ~ где говорится так:

So wollen wir, dass... der Glaubiger die verpfandeten- beweglichen 6ii-ter von denen Peraonen, die sie mit gutem Glauben und richtiger An-hmft erianget, wiederum abzufordern nicht befugtseyn solle. Однако ср. Saumeister, Privatrecht, S, 248 250.

1) ' Gries, op. cit„ S. 204, 208, 209. Исключения из выставлен-ного правила в случаях отчуждения вещи ремесленником, полу-чившим ее для переработки, или слугой собственника ведут свое начало, как мы видбли, от более старого времени. S. 205. Saumei-ster, op. cit., S. 253, 254, считает эти исключения сохранившимися и в новом драв, но это, по его мненш, не подрывает общого пра-вила, выставленного в текстд. S. 243, 247. Goldschmidt, op. cit., S. 261.

2) Gries, op. cit., S. 213-215.

a) Gries, 0(i. cit., S. 201-203. Banmeister, op. cit., S. 246. Meibom, Pfandrecbt, S. 311. Целой тысячей лет раньше это же начало, как мы видели, было высказано в Lex Wisigothoruni Carlin, Nienaand kann..., S. 54, Апш. 178. Fertile, Storia, IV, p. 259.


- 48 -

Иное должны мы сказать о Любекском  праве той же эпохи, которое значительно уклонилось от общего типа, принятого правилом „Hand wahre Hand" ').

Здесь при добровольной отдаче вещи собственником, виндикация из третьих рук, вопреки всем другим законодательствам допускалась, хотя, правда, лишь под условием возмещения владельцу покупной цены вещи 2). Практически здесь можно, пожалуй, видеть отказ в виндикации 3), но принципиально здесь пред нами резкое отступление от общепринятого в древнегерманском праве начала,

С другой стороны, при краже или потере вещи, виндикация, опять в нарушение нашего общого правила, устранялась, если приобретатель доказывал добросовестность свою и двух своих предшественникон 3), a такжe, если вещи привозились

1) Mevius, Comment., p. 586, 587. Ср. Bemmelen, Propriete mubi-liere, p. 139 as.

z) Wilmowski, Liib. fiecht, S. 83, 84. Ccirlln, op. cit., S. 53, Anm. ' 171. Stobbe, Haudbuch, II, 1, S. 262, 2('; (S. Kern, op. cit, S. 47. Walter, Kechtsgescbichte, S. 581. Eichhorn, Privatrpcht, S. 466 Goldschmidt, \w. cit., S. 261, 263, 264. Meibom, Pfimdrccht, S. 310. Voet, Оотшеп-tariiis, ИЬ. VI, tit. I, § 12. Heinecclus, Eicmcnfa, Г, р. 638. См. еще Mazt-renbreoher, Lebrbuch, S. 264. Loning, Der Vertragsbruch, 8.418,419. Gerber, Zeitschr. f. Civilrecht, ХГ, S. 34. Указанное в тексге полоясе-ние имело исто еще в старом любекском npaat. Мы приводим цитату из нового Любекского Статута, В III, Tit. 2, Art. 2: Einjegli-cher sehe wohl'zu, weme er das Seine ausleihe nnd yertraue; dann wiirde es sich zutragen, dags derjenige, deme es geliebon oder verlrauet, das aelbe verkauffte, vergefzte oder sonsi <ilieniri: e, will dann der Ausleiher das Gut wieder haben, voii dem, ivelclie'u das ausgeliehene Gut per con-tracturn gebracbt, so muss er es selbst Ic'sm, sonsteu bleibet der es ge-kaufft, oder an sicb gebracht, naher darbey, dana deijeaigo, welclier d; is Gut ausgelieheo: dann dajernand seineii Giauben gelassen, da niu8»i er ibn wiedernm suchen. -Mevius, Comnientarius, p. 586, art. II,

3) Goldschmidt, ioc. cit., S. 263.

*) Ooldschmidt, Ioc. cit., S. 262. Stobbe, Handbuch, 11, 1, S. 266. Kern, op. cit., S. 47. Новый Любекскип Статут (в редакщи 1586 г.) В. ГУ, Tit. I, Art. 3 говорить об этом так: Wird ein Pferd fiir ge-stohlen angezogen; kanu derjenige, bey dem es betrofien, bezengen, dass


49

из-за моря 1). Здесь перед нами также хотя и не полное, но существенное отступление от германских начал 2).

Относительно Justus titulus и bona fides Goldsdimidt говорит, что статут Любека их прямо не требовал, но практика ввела эти реквизиты. То жо самое относится и к практика в Бремене. Goldschmidt и Post приписывают это влиянию римского и канонического права 3). Однако на первый из этих реквизитов есть прямое указание в самом положительном законе Любека: из цитированного нами выше места, — lib. III, tit. 2, § 2, — видно, что третье лицо могло требовать возмещения цены вещи только в том случай, когда оно приобрело вещь по какой-либо сделке,per contractum".

Таким образом в Гамбурге и Любеке уже вполне определенно решаются вопросы, которые были спорными, как мы видели выше, для более древних законодательотв: нужна ли действительность сделки приобретения и добросовестность для защиты от притязаний собственника.

Кроме того, как увидим ниже, эти же самые вопросы, — о титуле и добросовестности, — играют чрезвычайно важную роль в новых законодательствах, на которых мы остановимся с особенной подробностью.

es ihm aufrichtig, uber die dritte Hand zukommen, dags also drey Perso-nen, und eine jegliche derselben einander haben gewehren koaneD, so bleibt der Besitzer billig bei seinein Pferde. Wiirde er aber das nicht thnn konnen, sondern derjenige, welcber es anspricht, konte beweisen, dass er gemeltey Pferd aufseinem Stall fiir das seine gehalten, gefiittert, und dass es ibme unwissend ans seiner gewebr kommen, und er desseu, biss aufdiese Zeit, aicht wiedernrnb aosicbtig werden koanen, so mass ihm das Pferd wiederam gefolget werden. — Mevius, Comment., p. 756, art. III.

t) Carlin, Niemand kann..., S. 54, Anm. 178. Paidsen, Lehrbuch, S. 100. Stobbe, ibid., 8. 267. Ср. Bemmelen, Propriete mobiliere, p. 135 ss.

2) Gerber-Cosack, Systein, S. 182, Anm. 16. Ср. Bemmden, op. cit., p. 137 ss.

3). Goldschmidt, Ioc. cit., S. 264, 265. Post, Eutwurf, II, 1, S. 118.

cd. И РгптЧ/лп PA.^.-.-l^ " """


50

Таково было положение дела на севере Гермами. Зато в южной и средней Германии римское право покорило себе все ').

Так, напр., на чисто-римскую точку зрения стал Баварский Ландрехт 1756 г. или, как его называют еще, Codex Maximilianens Bavaricus civilis2). В этом кодексе нигде нет речи о возможности приобретения собственности от лица неуправомоченного на ее передачу; с другой же стороны, по § 7 части 2, главы 3-ей, для действительности traditio необходима легитимация, а § 6 части 2-ой, гланы 2-ой дает собственнику виндикацию против каждого третьего лица.

Еще раньше правило „Hand wahre Hand" устранено было в Саксонии 3). Затем, что касается Франции, то здесь в областях писанного права, — pays de droit cent, — действовало, как мы уже знаем, римское право с его виндикацией движимостей, с давностью для этих же имуществ и даже с ипотекой для движимостей, которая не только предоставляла одним кредиторам известные преимущества пред другими при взыскании долгов, но и давала право преследовать обремененныя залоговым правом вещи в третьих руках 4).

В странах же обычного права, — pays de droit coutumier, — распространено было то же; самое германско-правовое начало, которое мы изучали выше, в таких же различных модификациях, какие мы видели и в Германии, и который мы уже отметили 5).

 

 

 

1) Goldschmidt^ loc. cit., 8. 260, Anm. 5.

а) Об этом кодекс!. см. Шершкнввич, Курс, I, 2, стр. -301 и Schroder, Lehrbucb, S. 891. Мы пользовались издатем Damer'a., Munchen, 1894.

3) Mawenbrecher, Lebrbncb, § 212, Апш. n. Both, System, III, § 262, Anm. 5.

*) Ortlieb, Possession des menbles, p. 12—14. Древне-германсюя законодательства этой ипотеки, конечно, не знали: единственным оредством обезпечения была передача вещи в руки кредитора. Ег-mein, Etades, p. 188.

5) Ortlieb, op. cit., р. 24, 31-34. Поскольку вещи не были кра-деными, давность це была нулгпа, — Jobbe-Duval, Bevendication, p. 169.


— 51 -

Но вот и во Франции к концу XIV в. наступает апоха рецепции римского права. Виндикация и давность почти всюду делаются общим правилом, вытесняющим древнегерманскм начала '). Так, римскому влияшю подпали Grand Coutumier, Somme rural и многие другие кутюмы 2). Впрочем, относительно некоторых кутюмов ученые спорят, к какой категории они должны быть причислены 3).

Во всяком случай римская виндикация, где она была принята, применялась повсюду одинаково: в таком своем виде, какой она приняла в законодательстве Юстиниана 4). Напротив, применение давности представляло из себя невообразимую пестроту: одни кутюмы давали краткие сроки, по другим они были длинные, а третьи обходили этот вопрос полным молчанием, чем обусловливалось огромное разнообразие в судебной практике; по одним кутюмам требовались bona fides и Justus titulus; другие этого не требовали, — одним словом, в этой области царил настоящш хаос 5). Но в общем можно сказать, что приобретение по давности было почти невозможно, и применение виндикации к движимостям почти не

 

 

1) Ortlieb, op. cit., р. 21, 42, 46, 52. Jobbe-Duval, Kevendication, p..96, 184, 205. Glasson, Precis, p. 309 as. Bemmelen, op. cit., p. 326, 327. Baudry-Lacantinerle, Preset-., n. 819, 820, 883. Gtiillouard, Prescr., II, n.799.

2) Poincare, Propriete mobiliere, p. 72-74. Planiol, Traite, I, d. 1180. Baudry-Lacantinerie, Prescr., n. 820. Ortlieb, op. cit., p. 46 sa. Jobbe-Duval, Kevendication, p. 184, 185.

3) Poincare, op. cit., p. 77, 78.

4) Jobbe-Dwal, Revendication, p. 222.

6) Poincare, op. cit., p. 79. Planiol^ loc. cit., n. 1182, 1183. Jobbe-. Duval, Revendication, p. 209, 210. Buudry- Lacantinerie, Prescr., n. 820. Guillouard, Presc., II, n. 805, 807, 810. Eenaud, Krit. Zeitachr., XVII, S. 148. Virgile, Propriete mobiliere, p. 166,167. Ortlieb, op. cit., p. 51 ss. Cp. Yiollet, Precis, p. 484 ss. TouUier, Le droit civil francais, XIV, n. 106—108. Мнения современников резко дълились: Rousseaud, Re-cueil, PrescriptioD, partie II, p. 68. Bretonnier, Recneil, p. 250,251. Brodeau, Coustume de Paris, II, p. 170. Lapeyrere, Decisions, p. 331. Duplessis, Traites, I, p. 487-489.

 


- 52 -

встречало препятствий, так как, но 1-x., многие кутюмы и судебная практика устанавливали очень продолжительные сроки давности, доходяцце до 20 и 30 лтт, а во 2-х, понятие кражи, под влиянием римского права, очень расширилось; для вещей же краденых действовало общепринятое правило „rei furtivae aeterna auctoritas esto" ').

Однако и во Франции триумф римского права не был полным: оно, в свою очередь, также поддавалось влиянию древнегерманских начал2), и именно ипотека движимостей оказалась той брешью, через которую вновь пробили себе дорогу оттесненные, было, назад германсюе принципы.

Именно, хотя римским правом был почти совершенно устранен древнегерманский принцип „Meubles n'ont point de suite", зато, с другой стороны, гсрманские идеи устранили римскую ипотеку движимостей, отказывая кредиторам в исках об истребованнии вещи из третьих рук, — и это даже в областях писанного права. Начинается это устранение ипотеки движимостей в конце XVI в. и вполне завершается в ХVII в. Произведено было это устранение судебной практикой и доктриной, которые сначала колебались, но затем стали на новом пути твердо, приняв во внимание следующие мотивы: отсутствие у движимостей постоянного места нахождения, легкость передачи движимости в заклад кредитору, неудобства, вытекающая из ипотеки движимостей для торговли 3).

Таким образом, во Франции создалось следующее поло-

1} Poincare, op. cit., р. 71, 80. Planiol, loc. cit., n. 1182. Baudry-Lacantinerie, Prescr., n. 821, 883. Я. Meyer, Entwerung, S. 280 f., 283. Jobbe-JDuval, Revendication, p. 182, 218. Virgile, Propriete mobiliere, p. 158, 159. Dalioz, Jurisprudence generale, t. 36, Prescr. civile, n. 264.

2) Ortlieb, op. cit., p. 40, отмечает le curieux spectacle de la Intte entre les preceptos du Droit romain et lea regles coutumieres. Be-naiid, Krit. Zeitacbr., XVII, S. 147, 148. Pianlol, Traite, I, n. 1181.

3) Обо всем этом — Ortlieb, op. cit., p. 15, 16, 43, 53 ss. Es-mein, Etudes, p. 198, 200. Guulouard, Prescr., II, n. 799. Brodeau, Con-stume de Paris, II, p. 405. Poincare, op. cit., p. 69, 70, 81, 82. Virgile, op. cit., p. 162, 163, 230. Warnkonig, Rechtsgeschichte, II, S. 339.


- 53 -

жение дел: собственники, под влиянием римского права, получили возможность виндицировать свои вещи от всякого третьего лица, владевшего ими незаконно; кредиторы же, под влиянием германских начал, самое большее, могли осуществлять свое залоговое право на движимость только до тех пор, пока она находилась в руках должника '); третьи же лица были свободны от каких бы то ни было притязаниц со стороны кредитора; правда, для этой свободы обыкновенно требовалась добросовестность в лице нриобретателя 2).

Итак, прежнее правило „Meubles n'out pas de suite" отошло назад, а на его месте появилось новое, формулированное в art. 170 Coustume de Paris: „Meubles n'ont pas de suite par hypotheque" 3).

Вообще в ту эпоху мнопе авторы считали это ноложение общим для всей Франции4), при чем некоторые из них утверждали, что так было и в областях писанного права 5). Но были, правда, и другие авторы, которые в странах писанного права считали сохранившимся римское правило о допустимости ипотеки для движимостей 6).

1) Ortlieb, op. cit., р. 16, Brodeau, op. cit., p. 406.

'2) Poincare, op. cit., p. 82. Jobbe-Duval, KeYendication, p. 189, 212. Но см. р. 188. Brodeau,. loc. cit.

3) Planiol, Traite, I, n. 1180. Bazidry-Lacantinerie, Prescr., n. 820. Guillouard, Prescr., II, n. 799, 809. Ortlieb, op. cit., p. 43. АиЪту etRau, Cours, II, § 183, note 2. Jobbe-Diwal, Revendication, p. 211. Virgile, Propriete mobitiere, p. 162. Bemmelen, Propriete mobiliere, p. 346 ss. Ferriere, Nouyeau Comnientaire, I, p. 282. Du Molin, Coustume de Pa-ris, I, p. 312. Bretonmer, Becueil, p. 194, 195. Brodeau, Constume de Paris, II, p. 406.

*) CoqidUe, Institation, p. 327. Maynard, Labibliotbeque tolosane, p. 279. Loysel, Institutes, 1.1, liy. Ill, tit. VII, n. V, p. 428. Augeard, Arrests notables, I, p. 602-608, особ. — 605, 606. Lapeyrere, Decisions, p. 240. Serres, Les institutions, p. 566. Ср. Esmein, Etudes, p. 188.

5) Maynard, loc. cit. Lapeyrere, loc. cit. Augeard, loc. cit. Те-перьEsmein, Etudes, p. 200.

e) Argou, Institution, II, p. 393, 394, 404. Bardet et Berroyer, Becneil, I, p. 39; 11, p. 210. M***, Questions notables, p. 319. Louet-


- 54 -

Во всяком случай брешь была сделана, а затем, блогодаря этой, хотя бы и частичной, уступке ')  древнегерманским принципам, эти последние взяли потом верх окончательно: в ХVIII в. в судебной практик, а и начале XIX в. и в Кодексе Наполеона, вылившись там в формулу:En fait de meubles la possession vaut titre" ').

Таков тот законодательный материал 2), который был, - или мог быть, — перед глазами у редакторов наиболее ранних кодексов на западе Европы: Прусского Ландрехта и Французского Кодекса Наполеона.

Теперь мы переходим к выяснению основатя рассмотренного нами древнегерманского принципа.

§ 2. Основание принципа „Hand wahre Hand".

Если исследователь встречает весьма серъезные затруднения при установлены истинного содержания принципа „Hand wahre Hand", то эти затруднения становятся еще больше, когда делаются попытки выяснения тех оснований и причин, которыми принцип этот создан.

Почему сделано отступление от прямолинейной логики римского права, по которому приобретение вещи действительно только тогда, когда отчуждение совершается лицом на это управомоченным?

Собственник теряет свое право, несмотря на то, что его вещью распоряжается лицо, совсем на это не управомоченное. - Почему это?

Brodean-Bousseaud, Recueil, II, р. 148. Domat говорил об общей до-пустимости виндикации движимостей во Францш. — Les loix civiles, liv. I, tit. VII, sect. 3, n. 13, p. 80, 81.

t) Ortheb, Possession des meubles, p. 17.

2) О нидерландском праве см. Bemmelen, Propriete mobiliere, p. 203 sb.; нужно только иметь в виду, что этот автор дает ис-точникам одностороннее и несогласное с общим мнением осве-щение. О. бельпйском прав! отчасти см. Voet, Oummentarius, lib. VI, tit. I, Nr. 8. Об английском правеGlasson, Histoire dn droit de rAugleterre, IV, p. 277 в., 281 s., 418 s.


- 55 -

Приобретатель защищается от иска собственника о выдача вещи, несмотря на то, что вещь эта приобретена от лица, не управомоченного на ее отчуждение. — Почему это?

Сделан целый ряд попыток объяснить это принципиальное различие в режиме движимостей между римским правом и германским, и тем не менее общепризнанной теорш нет; есть только более или менее распространенные теории; говорят даже о том, что причины эти различны для древнегерманского права и для новых законодательств, принявших принцип „Hand wahre Hand" '). Во всяком случай для компетентного и авторитетного решения вопроса нужно не мало: нужно, как говорить Sohm, изучение всего законодательного материала средних вековъ2). Проф. Филиппов совершенно основательно рекомендует здесь применение метода сравнительного правоведения 3), которое сделало пока не много в нашей области. Нужно вполне войти в круг правовых нонятий изучаемой эпохи, а между тем в литературе есть примеры, когда при изучении нашего вопроса исходным пунктом и мерилом берется прямо римское право в окончательной стадии его развития: упускается из виду возможность и значение национальных и временных особенностей правового порядка4).  .

После этих предварительных замечаний обратимся к рассмотрешю отдельных теорий.

Большинство ученых ищет объяснения правила „Hand wahre Hand" в материальном гражданском праве, при чем одни объясняют его той особой ролью, которую играл в древнегерманском праве институт владения, Gewere, а дру-

 

1) JobM-Dnval, Bevendication, p. 221, 222, 238. Gerber, Zeitschr. f. Ciyilrecht, XI, S. 35.

2) Sohm, Lex Salica, § 9, Аош. З.

3) Фгшиппов, Начальныя стадии, стр. 3 и ел. См. и Kohler, Zeitschr. f. yergl. Recbtswiss., Ill, S. 309.

4) Cp. Stobbe, Gewere, S. 438. Maschke, Das Eigenthnm, S. 156.

^


- 56

гиe дают также цивилистическое объяснение, но независимо от роли владения и его влияния на правo собственности.

Другая гpyппa ученых ищет обоснования нашего принципа в процессуальном праве, при чем и здесь имеет место раздвоение: одни обращаются к гражданскому процессу, а другие, новейшие ученые, находят решение вопроса в процессе уголовном.

Наконец, к третьей категории мы относим всех тех, кто дает различный другия объяснения: здесь указывается на соображения справедливости, на покровительство добросовестному обороту и т. п.

Мы начнем наше изложение с теории, если можно так выразиться, владельческой.

Так, Ortlieb обращает внимание на то, что в древнем германском праве не было точного разграничения между владением и правом собственности, между исками поссессорными и петиторными, как это мы видим в римском праве; у германцев идея о праве собственности сливалась с представлением о фактическом осуществлении этого права 1).

Тоже самое говорить и Franken; у кoгo движимость находится, тот и является юридическим господином ее; юридическое отношение к движимости всецело исчерпывается детенцией; залоговое право и право собственности юридически не представляют из себя ничего, кроме владения, Gewere; право собственности правильнее понимать в экономичоском, а не в юридичеоком значении 2).

1) Ortlieb, Possession des meubles, p. 17 s. Molitor даже о дей-ствующем французском кодекс! говор ит: La possession est & la fois pour les meubles le signe de la proprietc, le mode de 1'acquerir et la propriete elle-meme. -La possession, p. 160.

2) Franken, Pfandrecht, I, S. 267 f., 292. Ср. Glasson, Noav. Revue hist., XIV, p. 589 s. ПрОтив этого материализма Heusler, Zeitschr. f. H. R., XXV, S. 420 f. Mmirmbrecher утверледает, что уже в средше века виолце сознавалось раулпчю между фактическим обдаданием и собственностью. — Lehrbuch, S. 259.

 


— 57 -

Наблюдая такое положение дел, Stobbe в своей „Geweге" дает такую теорио: собственник, передавая Gewere на время другому, теряет свое вещное право на индивидуальную вещь; он имеет только личный иск к контрагенту о возвращении вещи или цены ее').

Heusler возражает, между прочим: если бы эта теория была правильна, то и контрагент имел бы право выбора между возвращением вещи и возвращением цены ее; однако на деле этого не было; следовательно, должна пасть и самая теория2).

Подобную же теорио построил и Sandhaas: без владения не может быть передано никакое вещное право, и кто оставляет владение, тот тем самым отказывается от своего вещного права3).

Эта теория слаба в том отношении, что она слишком преувеличивает значение владения и отдельные случаи возводит в общее правило, упуская из виду другие случаи, когда, несмотря на потерю фактического обладания, вещное право и его исковая зациита совсем не утрачиваются 4). Кроме того, нельзя правило „Hand wahre Hand" объяснять всецело победой фактического владения над правом, так как это значило бы отрицать всякое вещное право, не соединенное с фактическим владением 5). Вот в эту последнюю крайность и впадает Vollgraff.

Этот автор, обративши внимание на то, что решающая роль при приобретении движимостей принадлежит телесному, осязательному, очевидному владению, пришел к тому убеждению, что у средневековых германских племен еще не было

') Stobbe, Gewere, S. 439. Нисколько иного мнения держится Stobbe в Handbnch'-E, II, 1, S. 408, 409.

2) Heusler, Beschranknng, S. 10.

3) Sandhaas, Abhandlnngen, S. 102 f.

*) Kern, Hand m. H. wahren, S. 15.

5) Gaupp, Zeitscbr. f. deatsehes Recbt, I, S. 122. Против Sand-haas'u и Heusler, Beschranknng, S. 6. Так v.]Carlin, Niemand kann..., S. 49.


58

понятия о римском праве собственности, и что все их вещное право основывалось на владении 1).

Совершенно правильно возражаот против этой теорш Duncker: нельзя римские положения о праве собственности считать каким-то нормальным типом и всякому другому господству над вещами, которое развилось у какого-нибудь народа несогласно с римским правом, отказывать в характере собственности. Поэтому и исследования о праве собственности у какого-либо народа нельзя начинать с предварительного вопроса, знал ли этот народ собственность, а надо прямо установить природу предполагаемого права собственности. Поэтому, наконец, если даже и допустить, что собственность в римском смысле не была известна в Гсрмании, то из этого еще никак не следует, что в Германии и вообще не знали собственности 2).

Вполне основательно и замечание Kern’а при отсутствии понятия о праве собственности, вполне последовательно было бы отказывать собственнику в иске и тогда, когда вещь у него украдена, а между тем в этих случаях он мог обратиться с иском ко всякому третьему лицу3).

И вообще эта теория теперь никем не разделяется4); подавляющее большинство ученых вполне признает наличность понятия о праве собственности у древних германцев 6). Кате-

1) Vollgrnff, Archiv fur die Civ. Praxis, IX, Beilsge, S. 40.

2) Dzincker, Zeitscbr. f. deutsches Kecht, II, 8 181.

3) Kern, Hand muss Hand wahren, S. 10 ff.

4) Против этой теории — Delbriick, D. iBgl. Klage, S. 27 и Der Schutz des Eigenthums, S. 241, Laband, Die Yermogensrecht). Klagen, S. 69; Oerber, Zeitscbr, f. Civilrecht, XI, S. 35; Virglle, Propriete mobi-liere, p. 9--95,

6) Glasson, Histoire dn droit de la France, II, p. 60 и Revue cri-tique, 1887, p. 18. Hermann, Grniidelcinoutc, S. 22. Jobbe-Duval, Revendi-catun, p. 15. Утот автор приводет и диказательства из Lex Sali-са, Lex Ribuaria и др. Bar утверждает';., что древне-германскому про-цессу уже было известно понятие об абсолютном вещном праве: это доказывается часто встречающимся словом „eigen". — Zeitschr.

 


- 59 -

горичность теории Vollgraffa смягчается тем обстоятельством, что он в качестве мерила берет именно римское право: не было римской собственности, могла быть иная. К теории Vollfraff’а, в таком ее смягченном виде можно было бы присоединить тех ученых, которые, признавая наличность понятия о праве собственности у древних германцев, указывают при этом на довольно существенные отличия этой собственности от собственности римской. Так, напр., Gaupp говорит: «когда собственник отдает свою вещь кому-либо в ссуду, — commodatum, — то он сохраняет свое право собственности; но только это не собственность в смысле римского права — с возможностью защищать ее против всех и каждого; это — собственность, которая может быть осуществляема только посредством личного иска против контрагента; невидимая связь между собственником и вещью заменяется личной связью между собственником и его контрагентом, причем личная непосредственная связь стоит выше вещной посредственной 1).

О. Мауег дает такую характеристику. — Перед нами - смесь римского права и германского; но германское право не вторглось в римский dominium, а создало себе собственность, которая, в своей связи с владением и обязательством, является лишь слабой тенью могучей propriete permanente римского права 2).

Сюда же примыкает и Post, который у древних германцев видит лишь слабые следы действительного вещного права собственника на свое имущество; эти признаки слабы, если их сравнить именно с римской собственностью, но все же они уже имели место 3).-

 

f. Rechtsgeschichto, X, S. 100. Puincare, Propriete mobiliere, p. 17. Сю-да же относятся представители всех последующих теорич, так как опи исходят именно из того предположеи)я, что поняпе о праве собственности было уже общим достояшем.

1) Gaupp, Zeitschr. f. dentsches Recht, I, S. 125.

2) 0. Mayor, Die dingl. Wirkung, S. 52..

3) Post, Entwurf, S. 114.


- 60 -

Под эту теории о недостаточном или неполном, развитии у древних германцев понятия о праве собственности можно подвести все владельческия теории, так как все они до известной степени отрицают самостоятельное значение у права собственности и всегда ставят его в большую или меньшую зависимость от владения ').

Такова, напр., еще теорш Goldschmidt’а., который ищет объяснения правила „Hand wahre Hand" в наивном мирocoзерцании еще юного в своем правовом развитии народа, который право на движимость представлял себе лишь в фактическом его осуществлении и с потерей фактической власти над вещью всегда связывал представление о потере и самого права на вещь.

Тем не менее, продолжает Goldschmidt, уже в древнем германском праве против последовательного проведения изложенного понимания права выступил другой важный принцип, соответствующий наивным воззрениям не меньше, чем юридическими, а именно: вещи похищенные не никем не могут быть приобретаемы; они подлежат возвращению лицу потерпевшему, — будет ли то собственник., или же лицо, отвечающее за вещь перед собственником 2).

Против этой теории возстает Jobbe-Duval. Он говорить: или германцы знали уже собственность, независимую от владения, или у них совсем еще не было представления о собственности; в первом случае оспариваемая теория оказывается недостаточной для объяснения нашего принципа; во втором случае также не ясно, почему обокраденный может отобрать свою вещь даже у третьего лица, добросовестно ее приобретшего; логика требует, чтобы у собственника был иск только против вора 3).

 

 

 

t) Stobbe, говорит: по древнему праву собственность отступа-ла иеред Gewere. — Gewere, S. 439. Но см. Manrenbrecher, Lehrbneb, S. 259, который держится обратпого Mirbiim,

2) Goldschmidt, Zeitschr. f. H. R., VIII, S. 246, 247.

3) Jobbe-Duval, ReYendication, p. 85.


— 61 -

Далее, сюда же относится теория Ziebarth’а, которая состоит, в следующем.

Вещное право проявляется в двух формах: в виде права абсолютного и в виде права относительного; оба эти вида вещного права различаются между собою, не по содержанию, а по их действию против третьих лиц; разграничивающими их фактором является владение, так что собственник, отдающий свое владение другому, превращаеет свое абсолютное вещное право в относительное, — в такое, каким оно было, напр., когда этот же самый собственник купил эту же вещь, но еще не получил ея в свое владение. Но для того, чтоб вещное право было абсолютным, не достаточно одного получения. вещи во владение, нужно постоянное нахождение вещи во владении данного лица, а как только владение утрачивается, вещное право из абсолютнато сейчас же делается относительным; при этом собственник утрачивает и свой вещный иск, могущий быть направленным против всякого третьего лица; у собственника остается даже и не личный или обязательственный иск, как обыкновенно утверждают, а иск с реальной экзекуцией, — иск, соответствующий относительному вещному праву '). — См. сказанное против идеи о преоблада-нии владения над собственностью.

Наконец, — теория Albrecht'a. — Источники знают два иска о движимостях: во 1-х, Anefang; это был единственный вещный иск о движимостях, который мог быть направлен против каждого третьего лица, во 2-х, — Forderung, иск личный (Forderung есть в то же время общее название каждого иска, так что сюда может быть включаем и Anefang). Из этих двух исков Anefang принадлежал тому, кто имел юридическую Gewere, так как юридическая Gewere представляла из себя отношение лица, не владевшего вещью, но имевшего вещный иск; в таком отношении находился каждый, кто лишался своей вещи против воли; тот же, кто добровольно передавал вещь другому, лишал сам себя

1) Ziebarth, Realexecntion, S. 229-234.

 


62

юридической Gewere, а потому в его распоряжении была только Forderung, — иск, который мог быть направленным только против контрагента, а никак не против третьих лиц ').

Одним словом, дело стоит так: вещный иск, Anefang, принадлежит тому, у кого ecть юридическая Gewere, а с другой стороны, юридическая Gewere есть у того, у кого есть Anefang. — Таким образом здесь одно неизвестное объясняется другими неизвестным; получается такой circulus vitiosus, из которого нет выхода. В этом слабая сторона и этой владельческой (отчасти и процессуальной) теории 2). Кроме того, большие споры возбуждает юридическая природа самого Anefang'a, но об этом ниже.

Вообще в пользу владельческих теорий высказываются еще Sohm, Bluntschli и Glasson3); но в то же время Gerber, Rucltert, Heusler и. Jobbe-Duval решительно отвергают эти теории. Gerber прямо утверждает., что правило „Hand wahre Hand" не стоит ни в какой связи с Gewere или с владением, как таковым 4). Rukert заявляет: нельзя объяснять правило „Hand wahre Hand" каким-либо смешением владения с вещным правом. 5). Heusler говорит, что владельческие теории не объясняют, почему добросовестный приобретатель от вора не может указанием на свое владение и на добросовестность защищаться от притязаний собственника 6),

 

1) Albrecht, Gewere, S. 81-86 в сопоставлены с S. 23 f.

2) Rwkert, bp. cit., S. 206. Kern, Hand m. H. wahren, S. 16, 17. Против этой теории, как уже всеми оставленной, — Carim, Nie-mand kann.., S. 49; Stobhe, Handbueh, TI, 1, 8. 252, Anm. 2; London^ Anefangsklage, S. 6, Anm. 11, Gaupp itw\, формулирует объяснение Albrecht'а., почему собственшги. не им'1; е'г Anefang'a: Er hat keinen Anefang, weil er keinen Anefang hat. — Zeitschr. f. deutsches Recbt, I, S. 120 f.

3) Sohm, Zeitschr. f. Rechtsgeschiebte, V, S. 422. Bluntschli, Pri-vatrecht, S. 206. Glasson, Elements, I, p. 407. Ср. Mayer, Die dingl. WirkuDg, S.4f.,8i.,61.

4) Gerber, Zeitschr. f. Civilrecht, XI, S. 35.

5) Buckert, Untersuchangen, S. 225.

6) Heusler, Beschraokaug, S. 10.


- 63 -

Jobbe-Duval ссылается на документы из эпохи средних веков во Франции ').

Как видим, ни одна из владельческих теорий не пользуется общим признанием: против каждой кто-нибудь что-либо возражает.

Теперь переходим к остальным теориям этой же группы, которые ищут объяснение древнегерманского принципа также в материальном гражданском праве, но без ссылок на владение; это, — если можно так назвать их, — теории чисто цивилистические.

Здесь мы, прежде всего, укажем на одну старую теорию, которая рассматриваемую особенность древнегерманского права объясняла тем, что, по тогдашнему праву, закладоприниматели и даже коммодатар, получая вещи в свои руки, будто бы делались собственниками их, а потому и могли, значит, передавать их в собственность другим лицам 2).

Теперь эта теория не разделяется решительно никем, так как она не находит себе подтверждения в источниках, да и все правоотношения здесь регулируются не согласно ей: закладоприниматель не может распоряжаться вещью совершенно свободно и по своему усмотрению, а в случае продажи вещи излишек вырученной цены должен быть возвращен закладодателю 3).

Другая цивилистическая теория принадлежит Brackenhoftу, который устранение виндикации объясняет идеей представительства: сущность этого представительства состоит

 

1) Jobbe-Duwal, Revendication, p. 170, 171.

г) Об этой теории см. Heinecclus Elementa, I, §§ 319 и сд., стр. 598 и сд., § 361, стр. 632, И сам Heineccius раздъляет эту тео-рию, что касается залога, но относительно ссуды оп ее отвергает:

§ 368, стр. 637. — Обращает на себя внимание связь этой теории с теорией Stobbe (Gewere) и Sandhaas'a.

, 3) Кет, Hand m. H. wabren, S. 12-Г4. Против этой теорш высказываются и друпе ученые: Stobbe, Handbucb, II, 1, § 109, Апш. 1; Stobbe, Gewere, S. 439; Liming, Der Vertragsbrnch, 8. 418, 419;

Heusler, Beschrankang, S. 7.


- 64 ~

в том, что собственник, отдавший свою движимую вещь кому-либо во временное пользование, должен признавать действительным всякое распоряжение этой вещыо, предпринятое контрагентом в течение предоставленного ему для пользовамя срока 1).

В практическом отношении одинаковую теорио проповедует и Stobbe, который говорить так: кто передает вещь другому без окончательного отчуждения, тот передает получателю хотя и не право, но зато полную власть или возможность передавать вещь вполне действительно посредством юридических сделок третьим лицам 2).

Однако Ruckert совершенно правильно говорит, что в этой теорbb интересующее нас явление совсем не объясняется, а только лишь описывается, передается в других словах и выражениях 3). Loning утверждает относительно commodatum'a, что при таком регулировании правоотношений сторон уничтожилось бы самое понятие commodatum'a 4). — С этим нельзя не согласиться.

Третья также чисто цивилистическая теория принадлежит Gaupp 5).

По мнению этого автора, основание правила „Hand wahre Hand" нельзя искать исключительно в вещном праве: здесь

1) Brackenhoft, Zeitschr. f. deutsches Recht, V, S. 160, 166,167. Ср. и мнение Franken'а, который, как мы уже видели выше, высказывается в пользу материалистичеокого поиимания первобытного права; по мнению этого последнего ученого, как запись в поземельной книге служит легитимацией для распоряжения недвижимостью, так и обладание движимостью являлось легитимащей для распоряжения ею. -Lehrbuch, S. 385.

2) Stobbe, Handbuch, II, 1, S. 409. Это напоминает выше при-веденное мнение Stobbe: собственник, передавая Gewere, теряет свое право на индивидуальную вещь.

3) Eilckert, Unterauchungen, S. 205, 206. Против этой теории Kern, Hand m. H. wahren, S. 6, 7, 15, 16, Kostlin, Krit. Ueberscbau, III, S. 225, 226.

4) Loning, Der Vertragsbruch, I, S. 418, 419. e) Gatvpp, Zeitachr, f. deutsches Recht, I, S. 122 ff.

 


— 65 —

перед нами не конфликт в области одного только вещного права, а конфликт между вещным правом и правом личным, а самая формула „Hand wahre Hand" представляет из себя кульминационный пункт личного характера и субъективизма древнегерманского права.

Римское право, наоборот, отличалось объективизмом. Автор следующим образом иллюстрирует это различие по римскому праву: отношения складываются следующим образом.

 

Ссудодатель                                                              Ссудоприниматель

Поклажедатель                           ВЕЩЬ                   Поклажеприниматель

Закладодатель                                                            Закладоприниматель

 

По древнегерманскому праву эти отношения принимают иной вид.

 

Ссудодатель       Ссудоприниматель

Поклажедатель  Поклажеприниматель                     ВЕЩЬ

Закладодатель Закладоприниматель

 

Таким. образом по римскому праву вещь играет главную роль, а по германскому - второстепенную; здесь личная воля и личная связь производят отношение, а там вещь связываот двух лиц. Отсюда и положения германского права: „Wo man seinen Glauben gelassen hat, da muss man ihn wieder suchen" и „Hand wahre Hand". В этих положениях делается указаниe на личную связь, а вещь остается в стороне. Отсюда же - только личный иск у поклажедателя к поклажепринимателю, а непосредственное отношение к вещи имеет только последний, но никак не первый.

Этим же субъективизмом древнегерманского права обясняется и то, почему собственник не имеет Anefang'a против своих контрагентов: вещь им отдана по личной воле собственника, и он этой волей связывается, а обращение к Anefang'y противоречило бы этой его личной воле.

Наконец, этот же субъективизм привел к тому, что отчуждение вещи собственника его контрагентом рассматривалось как случай, а потому собственник право на свою вещь утрачивал и получал только иск о возмещении убытков.


66

Так и произошло, что правило «пето plus juris..», вполне соответствующее римской объективной системе права, не нашло себе применения к движимой собственности у германцев.

Но все это так только в рсжиме движимостей; что же касается недвижимых имуществ, то здесь и германцы значительно приближались к объективизму римскогo права.

Такова теория Gaupp’а 1); о ней тоже надо сказать вместе с Ruckert'oм и Кerп'ом, что в ней не объясняется интересующее нас явление, а лишь констатируется, описывается и иллюстрируется 2).

После этого переходим к теориям, которые ищут обоснования принципа „Hand wahre Hand" в особенностях германского процесса.

Это — теории процессуальные.

Припомним сказанное выше, что одни из этих теорий, — принадлежащие главным образом к прежним временам, — видят корень нашего принципа в гражданском процессе, а другие — более новые, — находят его в процессе уголовном. В таком порядке мы эти теории и рассмотрим.

Здесь, прежде всего, Heusler говорит: все ищут основания правила „Hand wahre Hand" в материальном праве, между тем решение вопроса лежит в npaве процессуальном 3). Объясняется это следующим образом. — Германский процесс имел экзекутивную природу и не знал системы исков, основанной на исследовании материального права; там были только формальные условия защиты. При отыскивании движимости таким формальным условием служил факт утраты вещи истцом, — утраты добровольной или недобровольной. Именно, при ссуде, закладе и т. п. только тот имел иск, кто отдал вещь по этим сделкам, а при краже иск принад-

') В то же. время Gaupp придает большое значение древнегерманским правилам о доказывании в процессе — Ibidem, S. 133.

2) Ruckert, op. cit., S. 206. Kern, op. cit., S. 17.

3) Heusler, Bescbrankung^S. 6, Anm. 3, S. 10, 11.


- 67 -

лежал только обокраденному, но никак не собственнику; все это потому, что в экзекутивном процессе и в узкой системе исков не было еще места для виндикации, как основанной на рассмотрении материального права. Вот потому-то, в случае кражи, управомоченным к розыску вещи являлся не собственник, не лицо, имеющее материальное право на вещь, а контрагент, получивший вещь в свое владение, и этот контрагент не только имел право, но и был обязан разыскивать вещь, так что положени собственника не ухудшалось: в конце концов вещь должна была быть в руках его контрагента, а к этому последнему предъявление иска во всяком случай было возможно, Итак, в древнегерманском процессе восстановлялось прежнее состояние, но совсем еще не было речи о признании права собственности: экзекутивная форма процесса не давала этому места 1).

Далее Heusler формулирует свои положения еще следующим образом. - Экзекутивная природа процесса, устранявшая исследование вопроса о материальном праве, вытекала из двух основных черт германской правовой жизни, взаимно обусловливавшихся. Во 1-х, в древнегерманском праве, как и во всяком юном праве, суд занимал еще очень скромное положение, и многое предоставлялось тогда самопомощи. При этом самопомощь обусловливалась простыми и определенными фактами, которые брались не из объективного права истца, а характеризовались формальными признаками: добровольной отдачей вещи, — все равно, со стороны ли собственника, или со стороны его контрагента, — и недобровольной утра-той вещи со стороны собственника или его контрагента. Во 2-х, видную роль играл субъективизма германского права, построившего систему исков не на объективном праве истца, а на причиненном истцу неправе или вреде, и направлявший истца именно против виновника. Все эти свойства древнегер-

 

1) Ibidem, S. 20-22.


- 68 -

манского процесса имели своим необходимым последствием ограничение виндикации движимостей ').

Эта теория в общем теперь отторгается. Против нее - Cosack, Hermann, Jobbe-Duwal и др. 2). В частности огромные сомнения вызывает вопрос о системе исков в древнегерманском процессе и о юридической природе Anefang'a.

Heusler, как мы видели, утверждает, что у германцев не было виндикации как иска, основанного на праве собственности истца. А между тем Bruns н своем сочинении „Das Recht des Besitzes" утверждал как раз обратное: основанием Anefang'a было именно право собственности, и иск этот имел чисто петиторный характер. Это свое утверждение Bruns основывал на формуле той клятвы, которую должен был приносить истоц: „вещь эта в момент кражи была моей и теперь она моя" 3).

В этом за Bruns'oм следуют Sohm, Delbruck, Hermann и др. 4).

Но Laband в своей специальной и обширной работе об имущеотвенных исках совершенно отвергает этот взгляд. Он говорит: римское деление исков на вещные и личные не имело места в германском праве: различие между этими правами не отражалось на исках; иски там различались не по правовому основанию, а по объекту, — по тому, чего истец требует; при этом собственник совсем не должен был доказывать свое право собственности; он должен был доказывать лишь факт лишения вещи: или что он сам отдал вещь под

 

1) Ibidem, S. 30, 31.

2) Gerber- Cosack, System, § 101, Ann). 10. Hermann, Grundelemente, S. 2. JobbR-Duval, Reyendication, p, 89. Kern, Hand m. H. wahren, 8. 20.

я) Brims, Das Recht des Besitzes, 8.311-315, Против такого нонимания клятвы Planck, Gericbtsverf'iilireG, I, S. 396. Ср. London, Anefangsklage, S. 73.

4) Sohm, Lex Salica, kS. 56, no cii. n S. 64 оСт уголовном ха-рактере iipoitecca. Delbruck, Zcitsclir. \'. <lciitMches Recht, XIV, S. 241- 243. Hermann, op. cit., S. 8. Kern, op. cit, S. 20. Duncker, Zeitschr. f. deutsches Becbt, 11, S. 181, 187 f.


- 69 -

условием возвращения, или что вещь у него отнята преступным образом. Что же касается приведенной формулы клятвы, то в ней доказывалось не право собственности, а лишь тождество спорной вещи 1).

После этого даже Вrипs в своей позднейшей работе „Die Besitzklagen" отказался от своего прежнего мнения 2). Однако Hermann настаивает на виндикационном характере Аnеfang'a, несмотря на работу Labandа 3). He во всем соглашается с Laband’ом и London 4).

Среднего мнения держался Bluntschli: германский иск не был иском о праве собственности, но не был и иском о владении; это был именно вещный иск, независимый от своего основания, которым могла быть и собственность, и Gewere 5).

С другой же стороны, как увидим ниже, целый ряд новейших ученых видит в Anefang’е иск уголовный, но также не встречая общого нризнания.

Такова крайняя спорность вопроса об исках вообще

 

1) Laband, Die vermogensr. Klagen, S. 2,4-6,50,54-57,112 ff., 133. Эта теория нашла почти общее признание. London, Die Anefangs-klage, У. 1. Planiol, Traite, I, n. 1175. Jobbe-Duval, RevendicatioD, p. 9, 165. Stohbe, Krit. Vierteljahrsschrift, XI, S 240. Отсутствие деления ис-ков на вещные и личные Bar объясняете односторонностью пра-вид о доказывали в древне-германском процессе.-Zeitschr.. f. Rechtsgeschichtp, X, 8. 99. А по мибшю Glcisson'a., в те времена elI^e и само право нс разделялось точно на вещное и личное. — Nniiv. Eevne hist., XIV, р. 593, — и иски делились на вещные и личные только для недвижимостей. — Histoire du droit de 1'ADgleterre, III, p. 372. Вярочем, в другом сочипети, — Histoire dn droit de la France, III, p. 396, — тот же автор говорить, что германсюй иск о движимости был петиторный и вещный; при нем только не нуж-но было доказывать свое право собственности, а достаточно было доказать факт владения и недобровольное лишение этого владения.

2) Brims, Die Besitzklageu, S. 229.

3) Hermann, op. cit., S. 8, 18 ff. Против Laband'& и Hnusler, Institationen, I, S. 376 f., 384 n'.

4) London, Die Anefangsklage, S. 2, 7, 14.

5) BlimtsQhU, Krit. Ueberschau, VI, S. 197.


- 70 -

и об Anefang'е в частности. А между тем от такого или иного решения этого вопроса зависит правильность или неправильность каждой теории, обращающей внимание на эту сторону дела. Такова изложенная выше теория Alhrecht'а,; такова же и теория Heusler'а: эти авторы строят свои выводы на таких положениях, которые сами требуют еще разъяснения ').

Следующая процессуальная  теория прпнадлежит Delbruck'y.

Автор, указавши на противоположность в защите собственности по римскому праву и германскому, объясняет ее тем, что римляне, имея в виду абсолютность права собственности, основали защиту его на учении о приобретении, а германцы построили эту защиту, основываясь на относительности этого права 2).

Далее автор развивает это положениe следующим образом. Основание защиты римской собственности лежит в частном (материальном) праве, a oснование защиты германской собственности лежит в процессе. И римляне пытались перейти на эту почву, но не перешли; германцы же установили здесь принцип и при том исключительный. Этим не говорится однако, что собственность сама по себе не являлась фундаментом защиты; сущность противоположения касается доказывания собственности. Здесь очень характерно то, что спор pешался клятвой: принести клятву о принадлежности себе вещи было все равно, что доказать приобретение этой вещи. Таким образом, вопрос о приобретении отступал назад, а на первый план ставился вопрос о том, какой из сторон предоставить решение спора клятвой. Борьба за это преимущество и составляла сердцевину процесса. Преимущество же это давалось тому, у кого была Gewere в смысле фактического владения: владелец  —но не только настоящий, а и прежний, —

1) Так именно пo вопросу о вещных и личных исках против Albrecht'a, высказывается Planck, Zeitschr. f. deutsches Recht, X, S. 246, Anm. 94.

2) Delbruck, Die dingl. Klage, S. 1.


71

был ближе к клятве, чем невладелец. Итак, защита права собственности зависела от ведения доказательств в процессе, а ведение доказательств зависело от Gewere; таким образом, Gewere являлась основой всего вещного права').

Против этой теории возражает Bluntschli, — Он согласен, что римская собственность абсолютна, а германская относительна; но римляне ставили на первом месте учете о пpиoбретении не в виду этой абсолютности, а потому, что они обыкновенно к праву заключали от его основания. Иначе германцы. — Учение о приобретении им также не чуждо, и они также отличают приобретение от состояния, от наличности. Но германское право обращает внимание вообще больше на действие права, чем на его причину, — больше на продолжающееся его проявление, чем на его начало или возникновение, — больше на пользование и на цель, чем на его основание. Поэтому-то в cпopе о „моем" и „твоем" спрашивают, прежде всего, о владении, так как в нем проявляет свое существование право собственности. Таково значение Gewere в германском праве, и Delbruck справедливо замечает, что судья pешает спор не о том, кто собственник, а о том, кто должен обладать вещью. Но в таком случай Gewere представляет из себя нечто большее, чем основание для распределения и ведения доказательств; в ней надо признать относительное основание иска, а в зависимости от обстоятельств она может быть даже лучшим правом на вещь; таким образом Gewere возводится даже на степень права 2).

Так здесь теории процессуальной противопоставляется теория владельческая.

Наконец, особенностями процесса и в частности — древнегерманской классификацией исков объясняет наше правило Planiol3).

1) Ibidem, S. 33-37.

2)Bluntschli, Krit. Ueberscban, VI, S. 192—197, 201.

3) Planiol, Traite, I, n. 1175.


72

В той же области находить решение вопроса Ваr: требовалось не положительное и точное доказательство существования права на вещь, а довольствовались одной лишь вероятностью и правдоподобностью его существования, и сообразно с этим было поставлено дело доказывания при иске о выдаче вещи; постановкой же доказывания определялась и постановка самой виндикации ').

В общем все описанные процессуальные теории, как ищущие решения вопроса в гражданском  процессе отвергаются всеми теми, кто ищет этого решения в процессе уголовном, — вторая группа процессуальных теорий.

Здесь, прежде всего, два очень видных представителя: — Вrиппеr и Schroder. Они, вполне признавая наличность понятия о праве собственности у древних германцев, говорят тем не менее, что предметом самостоятельной процессуальной, защиты частноправовые притязания тогда служить еще не могли, для процесса нужна была наличность преступления, и только в этом, так сказать, уголовном порядке получало свою защиту право собственности 2).

Эта уголовно-процессуальная теория также встречает возражения, Cosack говорит: если преступление служило основанием и условием для иска о движимости, то почему из всех преступлений против имущества такую роль играли только кража и грабеж? Почему такой же роли не играла утайка вверенных вещей для продажи их третьим лицам? Если бы

1) 8ar, Bewei6urthei], S.42,]50 ff. Против этой теории Jobbe-Diwal, Keyendication, p. 88; Heusler, Beschrankung, S. 10; Kern, Hand m. H. wahren, S. 19. Ср. Hermann, GrandelemeDte, S. 5.

2) Вггтпег, Kechtsgeachichte, II, S. 519, 520. Schrcider, Lehr-buch, S. 273. Отчасти сюда же примыкает и Sohm, который говорить о постоянной двойственности древнегерманского процесса о движимостях: потерпевший собственник отыскивал не только вещь, но и преступника, особенно вора. В то же самое время Sohm, как мы это отметили уже выше, в немецком Anefang'е видит настоящую виндикацию, - петиторный, а не поссессорный иск.-Lex Salica, и. 56, 64. Подобного же мнения держится и Ewer, Tradition, S. 59, 60.


73

криминалистическая теория действительно лежала в основе принципа „Hand wahre Hand", то собственники и в этих случаях получали бы защиту; однако в действительности этого не было; следовательно, эта теория не объясняет всего того, что она должна была бы объяснять ').

Тем не менее на уголовно-процессуальной точке зрения стоят, кроме названных ученых, еще Gerber 2) и — с особенно солидными основаниями - Jobbе-Duval и London.

Из них Jobbe-Dиval объясняет занимающее нас явление именно уголовным характером Anefang'a 3); все же другие теории он считает неправильными только потому, что они не считаются с этой особенностью древнегерманского иска 4); различие между гражданским и уголовным элементами в процессе появилось лишь со временем, когда началась рецепция римского права 5).

Эти свои положения автор обосновывает подробнейшим рассмотрением процесса виндикации движимостей по средневековым источникам разных эпох, начиная с Lex Salica и других Leges Barbarorum.

С одной стороны, эту процессуальную теорию, в ее существенных чертах, вполне разделяет Kohler 6); но с дру-

1) Gerber- Cosack, System, § 101, Anm. 10. Против криминалистических теорий и Maschke, Das Eigentham, S. 152.

2), Gerber, Zeitschr. f. Civilrecht, XI, S. 29, 30. См. Jobbe-Duval, Revendication, p. 87 и London, Anefanggklage, S. 16 ff. Против Gerber'a — Carlin, Niemand kano..., S. 46, Anm. 151. Против уголовного характера Anefang'a — Stobbe, Krit. Vierteljahrsschrift, XI, S. 243. Но за уголовный характер этого иска- Timon, Rechtsgeschichte, S. 386. Maschke, loc. cit., полагает, что только в первоначальном своем виде Anefang имел уголовный характер.

3). Jobbe-Duval, op. cit., р. 65.; 4) Ibidem,?. 37.:

s) Ibidem,?. 93, —159 ss., 165.

в) Коhler, Zeitschr. f. vergl. Recbtswiss., Ill, S. 306.

 

 


74

гой стороны, именно уголовно-процессуальные основания теории Jobbе-Dиwalя оспаривает Hermann. ').

Другим выдающимся представителем уголовно-процессуальной теории является, как сказано, London. Замечательно то, что London не был знаком с трудом Jobbe-Duval'я и, несмотря на это, пришел к тем же выводам, что и этот последний, при чем основания у обоих авторов оказываются различными, — тем вероятнее правильность их выводов 2).

London также утверждает, что Anefang в старые времена был иском уголовным, и что древнегерманское право еще не разделяло строго уголовного и гражданского процесса; уголовный характер за Anefang'ом оставался и впоследствии, и лишь в некоторых источниках отчасти выделился его гражданский характер, поскольку Anefang превратился в подготовительное производство к настоящему уголовному процессу 3). Если же при Anefang’е и имеет место требование возвращения вещи, то нужно иметь в виду, что это требование является случайным элементом в Anefang'е, а потому и не подложить включению в самое понятие об этом иске 4).

London также обосновывает свои выводы на подробнейшем исследовании процессуальной стороны нашего вопроса.

На сомнения о том, как можно материально-правовые вопросы объяснять процессом, автор отвечает так. — Конечно, процесс есть нечто последующее, при котором первоосновой является материальное право; но в то же время здесь несомненна взаимная обусловленность, особенно у древних германцев, когда право и известно было главным образом в его осуществлении. Поэтому вполне возможно первоначальное зарождение какой-либо нормы в процессе, а затем — последующий переход ее в область материального права 5).

1) Hermann, Grundelemente, S. 14 ff. И Heusler считает Ane-fang не всегда угодовным иском. — Institutioaen, II, S. 217.

а) London, Anefangaklage, предисловие Pappenheim'a, S. VIII. s) London, op. cit., S. 14 f., 105, 122—178.

4) Ibidem, S. 77, 267.

5) Ibidem, S. 42, 43.

 


- 75 -

Наконец, переходим к последней группе теорий.

До сих пор мы рассматривали различные юридические основания принципа „Hand wahre Hand"; теперь перед нами соображения, лежащие вне области права.

Прежде всего, соображения справедливости и целесообразности.

Так, напр., Laurent в краже видит в некотором роде vis major, а потому и оправдывает здесь допущение виндикации; в случаях же злоупотребления доверием виноват сам собственник, что не сумел подыскать себе честного контрагента; в то же время третье лицо ни в чем не виновато, а потому виндикация и не должна быть здесь допускаема ').

Более пространно развивает ту же теорию Kern. Возможны, говорить он, две системы: или неуклонная защита третьих лип, добросовестных приобретателей, или абсолютная виндикация в пользу первоначального собственника. Первая система несправедливо лишала бы собственников защиты в таких случаях, как кража и грабеж, когда эта защита необходима; вторая система, которая была принята в Риме, так же несправедливо пренебрегала бы интересами ни в чем неповинных третьих лиц. И вот, германское право избрало справедливую и целесообразную середину: если кто лишается своих вещей против своей воли, то ему дается виндикация; если же вещи отдаются добровольно, то отдающий сам должен позаботиться о том, чтоб вещь была отдана в верные руки, а если он этого не сделал, то за эту свою оплошность сам же он должен и поплатиться.

Эта теория имеет подтверждение в германских юридических поговорках: „Trau, schau wem", „Wo man seinen Glauben gelassen hat, da. muss man ihn wieder sachen", а также и в Любекском Статуте, В. III, Tit. 2, Art. 2: „Em jeglicher sehe wohl zu, weme er das seine ausleihe und ver-traue"2).

1) Laurent, Priucipes, XXXII, n. 594. См. и Virgile, Propriete mobiliere, p. 113.

2) Kern, Hand m. H. wahren, S. 22-24.,

 


— 76 -

Наконец, о справедливости говорят еще Mourlon1) и Euckert. Из них последний говорит так: правило „Hand wahre Hand" имеет своей целью охрану приобретателей от незаслуженных и несправедливых, убытков, а потому виндикация должна быть допускаема и в случаях злоупотребления доверием, если собственник возмещает приобретателю стоимость вещи, или если приобретатель получил вещь в подарок, так как в обоих этих случаях виндикация не причиняет приобретателю никакого вреда 2).

Все эти и им подобные соображения мы подробно рассмотрим ниже, в критической части нашей работы, когда будем говорить de lege ferenda. Но уже и теперь отметим одно сомнение, вызываемое теорией справедливости. — Собственника упрекают в оплошности и нерадении, когда он вверяет свои вещи такому лицу, которое потом употребляет., во зло его доверие. Оставляя в стороне практическую неосновательность этого упрека, укажем на то, что закон, стоящий на такой точке зрения, отнюдь не давал бы виндикации и в случаях потери вещи, так как здесь оплошность собственника не подлежит никакому сомнению, а между тем в действительности мы видим, что виндикация в этих случаях давалась. Эта непоследовательность обнаруживает неправильность рассмотренных теорий 3).

Другая группа ученых считает принцип, „Hand wahre Hand" созданным для  покровительства  добросовестному обороту.

Сюда принадлежать Mеvius4), Eisenhart 5), Dаnz 6). —

1) Mourlon, Repetitions, III, p. 746.

-.'2), Buckert, Untersuchungen, S. 2^0. 225. Против этой теории JSxner, Tradition, S. 65, Anm, 51.

3) Gp. Poincare, Propriety mobilicre, p. 173. Jobbe-Diwal, Re-vendication, p. 86.

4) Mevius, Coniment., p. 586, 587.

5) Eisenhart, Gruadsatze, S. 347.

6) Danz, Haudbuch, II, S. 247. См. и Franken, Lehrbuch, S. 384.


— 77. —.

Против этой теории высказываются Gerber '), Jobbe-Duval2), Hasse8), Kern 4). Из них Gerber и Jobbe-Dиval просто говорят, что политико-правовая идея о защите оборота принадлежит новому времени, и объяснять ею древнегерманский принцип нельзя. Hasse указывает в пользу своего отрицательного мнения на тот факт, что в Любеке особенно сильно развита была торговля, а между тем именно здесь защита третьих лиц была не расширена, а наоборот, — значительно сужена; следовательно, рассматриваемая теория не выдерживает критики. То же самое повторяет Kern.

Затем Hermann объясняет наш принцип стремлением прочность и обеспеченность прав основать на их публичности (Publicitatsprinzip). Это достигалось следующим образом. Каждый собственник накладывал на свои вещи свою особую метку, и делалось это при особой обстановке и в присутствии особых лиц, а потому каждое постороннее лицо обязано было принимать во внимание эти знаки чужой собственности, так как в противном случай оно могло стать жертвой виндикации, и наоборот: если собственник не клеймил своих вещей, то приобретение их было совершенно свободно, и виндицирование их не допускалось, так как ни от кого нельзя требовать сведений о неопубликованных правах. Автор приводит одно место из Lex Ribuaria, которое действительно указывает на существование и описанное значение меток: Vestimenta... seu his similia absque probabile signum intertia re prohibemusэ). Последнее констатируют также Нотеуег 6) и Pardessus7). Но только дело в том, что сам Hermann от-

1) Gerber, Zeitschrift fiir Civilrecht, XI, S. 35.

2) Jobbe-Duval, Revendication, p. 221.

3) Hasse, Zeitschr. f. gesch. Rechtawissenachaft, I, S. 38 f.

4) Kern, op. cit., S. 20 ff.

5) Hermann, GrundelemeDte, S. 68.

6) Homeyer, Die Haas- und Hofmarkea, S. 8 f. Здесь имеются в виду Leges Вагеогогши.

7) Pardessus, Collection, IV. В отделе „Droit maritime de la France", в главе „De pignore dato in navibos pro aliqua peclinia", на


- 78 -

носит свое объяснение лишь к древнейшему времени, а для эпохи более поздней считает его не подходящим '). Kpоме того, господствующее мнение, как мы уже знаем, даже и для эпохи Leges Barbarorum ставит виндикацию в зависимость не от наличности или отсутствия меток на спорных вещах, а от того, как вещь вышла из рук собственника: против его воли, или согласно ей; теория же Hermann’а совершенно расходится с этим общепринятым пониманием принципа „Hand wahre Hand".

Наконец, дается еще экономическое объяснение принципа „Hand wahre Hand". Именно, Renaud говорит, что германцы мало ценили движимые имущества, а потому они и применяли к ним иные нормы, чем к недвижимостям 2).

Правда, малоценность движимого имущества и поговорку „res mobilis, res vilis" констатируют, у германцев и другие авторы: Glasson 3), Guillouard 4), Baudry-Lacantinerie 5), Ortlieb e), Virgile 7); но во 1-х, не все эти авторы считают это экономическое объяснение единственным, а указывают и на другие основания нашего принципа: напр., на трудность доказывания тождества вещи при виндицировании (Guillouard, Ortlieb) и т. п., а во 2-x, как на это указывает Jobbe-Duval, это экономическое объяснение оказывается просто недостаточным: исходя из него, надо было бы устранять виндикацию и в случаях кражи, а между тем в действительности виндикация в этих случаях, как мы знаем, допускалась 8).

 

 

стр. 265 говорится между прочим:.. quod pignus suo signo signaverit vel signabit aut non...

1) Hermann, loc. cit.

2) Kenaud, Krit. Zeitschrift, XVII, S. 140..

3) Glasson, Revue critique, 1887, p. 19.

4) Guillouard, Prescr., 11, n. 796.

5) Baudry-Lacantinerie, Prescr., n. 817.

6) Ortlieb, Possession dee meubles, p, 3.

7) Virgile, Propriete mobiliere, p. 2, 118.

8) Jobbe-Duval,  Revendication, p. 85, note 1.


- 79 -

На экономической стороне дела мы также еще остановимся, когда будем говорить de lege ferenda.

Таковы те разнообразнейшие теории, в которых выесняется основание принципа „Hand wahre Hand".

Какой же теории отдадим мы предпочтение?

И этот вопрос мы оставляем открытым. Заметим только, что есть ученые, которые видят основание нашего принципа не в каком-либо одном из указанных факторов, а в нескольких из них. Так, Baudry-Lacantinerie, указывая на процессуальную теорию Jobbe-Duval  и на владельческую теорию Ortlieb'a., говорит: вероятно, и там, и здесь есть доля истины, да кроме того, надо еще иметь в виду малоценность движимостей у древних германцев '). Таким образом здесь объединяются юридические основания с экономическими. На таком же объединении стоить и Guillouard: он объясняет ограничение виндикации малоценностью движимостей и трудностью доказывался тождества вещи 2). — Да, скажем мы a priori, наш принцип создан всей совокупностью экономических и юридических условий; для определения же, каким условием и какая именно сыграна роль, нужно, — повторим слова Зома, -• изучение всего законодательного материала средних веков 3), а это завело бы нас слишком далеко за пределы нашего догматического исследования 4).

 

1) Baudry-Lacantinerie, Prescr., n. 817.

2) Guillouard, Prescr., II, n. 796. Ср. еще ibidem, n. 802 и Ortlieb, op. cit., p. 3 s.

3) См. выше, стр. 55.

4) О чрезвычайной трудности обоснования принципа „Hand wahre Hand” говорит, между прочим, Maschke, Das Eigentham, S.152.


II

 

Часть догматическая.

Новые законодательства.

Общие замечания.

Выше мы представили исторический материал по нашему вопросу и осветили его теоретически, насколько это можно и нужно было сделать в служебном отделе нашей книги, — во „Введении". Теперь мы приступаем к непосредственному и главному предмету нашего исследования: к догме, а затем перейдем и к критике. Хотя многое в истории нашего вопроса осталось темным и неразгаданным, тем не менее отмеченные нами исторические данные будут оказывать нам значительные услуги при разъяснении постановлений новых законодательств. И здесь мы будем иметь дело о тем же самым материалом: с древнегерманским принципом „Hand wahre Hand" и с положениями римского права; и здесь продолжается та же самая борьба: новое начало постоянно ограничивается то в большей, то в меньшей степени римскими идеями; эти совершенно противоположные системы и дают содержание всем новым кодексам, комбинируясь между собою в самых разнообразных сочетаниях. Это разнообразие так велико, что вряд ли возможно установить какую-либо класси-


— 82 -

фикацию новых законодательств. Поэтому в своем изложении мы будем держаться самого простого порядка, хронологического, и начнем это изложение с прусского Landrecht'a. Только для русского права мы сделаем исключение: его рассмотрим мы последним, чтоб иметь при этом возможно широкие горизонты. В самом конце этой догматической части нашей работы мы дадим юридическую конструкцию изучаемого нами способа приобретения права собственности и таким образом закончим изучение того, „что есть", чтоб перейти затем в „части критической" к выяснению того, „что должно быть”.

 

 


ГЛАВА I.

Прусское право.

Перед составителями прусского Landrecht'a 1794 г.'), что касается вопроса о приобретении движимостей от лиц, не управомоченных на их отчуждение, было две совершенно различных системы: римская и германская. Нужно было сделать между ними выбор. Однако Suarez, главный деятель но составлению прусского кодекса, нашел обе эти системы неудовлетворительными. Он рассуждал следующим образом. Римская система все свое внимание обращает на устойчивость права собственности, этой основы всякого общежития; зато, с другой стороны, эта же самая система подрывает прочность оборота, который однако тоже заслуживаете всяческого внимания со стороны законодателя, коль скоро в данном государстве население занимается уже не одним земледелием, но также и торговлей, и фабричной и заводской промышленностью. Если в таком государстве каждый, кто пожелает приобрести себе какую-либо вещь, должен будет собирать сведения и доказательства наличности права собственности у своего контрагента и у его auctor'a, то это так затруднит и замедлит оборот, что убыточные последствия скажутся даже на самом государстве. Напротив, германская система очень благоприятна для живости оборота, почему она и была принята в стату-

1)  См. об этом кодексе Шершеневич, Курс, I, вып. 2 и Дювернуа, Чтения, т. I, Введение.


- 84 –

ты больших торговых городов; но зато, с другой стороны, эта же самая система обращает мало внимания на собственников, ставя их в зависимость от депозитариев, коммодатариев и т. п, а также от третьих лиц, приобретателей, которые могут искусно скрывать свою недобросовестность и лишать таким образом собственников их имущества. В виду изложенных соображений, Suarez нашел наиболее целесообразным не принимать целиком ни той, ни другой системы, а пойти между ними средними путем, заимствуя из каждой то, что в ней есть соответствующего действительным потребностям жизни ').

Для нас здесь важно и интересно то, что законодатель, при решении поставленного себе вопроса, играет не пассивную, а активную роль: он не стоит в зависимости от „преобладания материального владения над абстрактной собственностью"; его не подавляют уже и „особенности процесса"; он является вполне сознательным и властным хозяином своего дела: вполне самостоятельно он стремится к удовлетворению реальных потребностей жизни, а в данном случае эта потребность состоит в поддержании и развитии оборота при условии должной охраны права собственности 2). Таким образом здесь сразу отпадают неразрешимые споры об  „основании" нового начала в приобретении права собственности на движимые имущества.

Посмотрим же, как на деле разрешена эта уже сознательно поставленная себе задача.

Отметим предварительно, что прусский Landrecht для производного или посредственного приобретения права собственности на движимые вещи требует соответствующего титула и действительной передачи вещи 3).

1) Suarez, Vortrage, S. 84, 85. Bornemann, Pr. Civilrecht, II, В. 145. Forster, Pr. Privatreclit, III, S. 282, 283.

2) Forster, ibid., S. 283,

3)  I, 10 § 1: Die miltelbare Erwerbung des yigentbums einer Sa-che erfordert, ausser dem dazu nothigCD Titel, auyh die wiridiche Ueber-

 


- 85 -

Затем, в виду этого, и что касается уже непосредственно нашей темы, дается такое общее и основное положение:

Auch der mit einem solchen Titel versehene neue Besitzer eriangt das Eigenthum der Sache durch die Uebergabe der Regel nach nur alsdann, weun der vorige, von welchem der Besitz auf ihu erledigt worden, selbst Eigenthuimer gewesen ist. — I, 10 § 3.

 

Это значить: приобретатель, имеющий надлежащий титул и получивший вещь в свое владение посредством передачи, только в том случае делается собственником, если его контрагент сам имел право собственности '). И: наоборот, если у отчуждателя не было права собственности, то и приобретатель не получить его по данной сделке 2); оно останется за тем же лицом, за которым было и раньше, и этот прежний собственник сможет отобрать вещь от нового владельца путем виндикационного иска3), как на это прямо указывает Landrecht, I, 15 § 1:

Der wahre Eigentliumer hat das Recht, seine Sache, die seiner Gewahrsam ohne seinen Willen entnoimmen ist, oder vorentlialten wird, von jedein Inhaber und Besitzer zuruckzufordern.

 

 

gabe derselbeu. — § 2: Der Titel zur mittelbaren Erwerbung des Eigen-thums kaun durch WillenserklarimgeB, Gesetze udci rechtliches Erkenat-niss begrimdet werden. — Forster, op. cit., Ill, S. 255 ff. Dernburg, Pr. Privatreclit, I, S. 575 ff. Daniels, System, I, § 219. Bornemann, ibid., S. 126, 127. Goldschmidt, Zeitschr. f. Н. В., VIII, S. 279.

1) Forsfer, Ice. cit., S. 258. Dernburg, ibid., § 238, II, 4. Stobbe, Handbuch, II, 1, S, 411. Koch, Lehrbucb, I, S. 460 ff. Eoth, System, 111, S. 299 f. Schmidt J., Lehrbuch, I, S. 329.

2) Но возможно последующее приобретение права собственности путем давности; затем возможна конвалесценция права пpиoбретателя в том случае, если отчуждатель сам сделается собственником данной вещи, и т. п. — Dernburg, ibid., S. 578.

3) Forster, loc. cit., S. 287 ff. Daniels, System, I, § 222. Bornemann, Pr. Civilrecht, II, S. 145, 146.


- 86 -

Итак, все, как в Риме: пето plus juris ad alium transferre potest, quiam ipse habet и ubi rem теaт invenio, ibi vindico.

Таково романистическое общее правило прусского Landrecht'a 1).

В соответствии с этими общими положениями и в отступление от древнегерманских начал, прусский Landrecht совершенно не обращает внимания на то, как вещь вышла из обладания собственника2): согласно его воле, путем сделки, или же против его воли, путем кражи, грабежа, потери.

Но в то же время и для прусского Landrecht'a очень важны условия приобретения вещи: важна наличность добросовестности и титула у приобретателя 3).

Кроме того, прусским Landrecht’ом выдвинуто новое различие: возмездность и безвозмездность приобретения 4).

Но только все эти различия имеют значение не для устранения виндикации; виндикация допускается прусским Landrecht'ом, в виде общего правила, при каждом приобретении: добросовестном и недобросовестном, возмездном и безвозмездном 5). Указанные различия влияют лишь на экономическое действие виндикации.

А именно, недобросовестный приобретатель чужой вещи должен возвратить ее виндицирующему собственнику безвозмездно 6). Недобросовестным считается тот, кто знаёт, что лицо, от которого он приобретает вещь, не имеет права собственности; сюда же приравнивается и приобретение от лиц подо-

1) Goldschmidt, Zeitschr. f. H. R., VIII, S. 279.

2) Carlin, Niemand kann..., S. 55. Goldschmidt, ibid., S. 281. Stobbe, Haudbucli, II, 1, S. 268.

3) I, 10 § 24; I, 15 §§ 34, 37. CarUn Civilrecht, II, S. 125. Stobbe, ibid., S. 269.

4) I, 15 §§ 24-26, 46. Stobbe, loc. cit.

5) Forster, Pr. Privatrecht, III, S. 289. ^ Carlin, op. cit., S. 56. Qoldschmidt, Zeitschr. f. H. В., VIII, S. 279. Stobbe, loc. cit.


- 87 -

зрительных, а подозрительными отчуждателями считаются такие, которые вещами данного рода обыкновенно не торгуют и вообще по своему состоянию или образу жизни не владеют. Прусский Landrecht обо всем этом говорить так:

Wer es weiss, das derjenige, von welchem sein Titel sich herschreibt, nicht wahrer Eigeuthumer sei, der kann weder durch Eintragung noch durch Uebergabe ein Eigetliumsrecht erlangen. — I, 10 § 24 ).

Wer eine fremde Sache unredlicher Weise an sich gebracht hat, muss sie dem... berechtigten Ruckforderer uneutgeltlich herauageben. — I, 15 § 17 2).

Впрочем, эта категория случаев в общем сомнений не вызывает: недобросовестность служить основанием для приобретения не может.

Совсем иное представляют из себя те случаи, когда приобретение от несобственника совершается bопа fide, добросовестно: собственно говоря, только здесь и возникает вопрос, возможно или нет в таких случаях приобретение права собственности. — Прусский Landrecht, как отмечено выше, и для этих случаев дает в виде общего правила, отрицательный ответ: право собственности не приобретается, и прежний собственник сохраняет свою виндикацию 3). Но,

1) Bоrпетапп, ibid., S. 125.

2) Следующие параграфы того же титула устанавливают такие же последствия приобретения от лиц подозрительных. § 18: Ein Gleicbes findet gegen Jeden statt, welcher die Sache von einer ver-dachtigen Person an sich gebracht hat. § 19: Far verdachtig Mud dieje-nigen anzuaehen, welche mit Sachen derselbeu Art, von welcher die Rede ist, nicht zu handein, oder dergleichen nach ihrem Stande nnd Le-beneart nicht zu besitzen pflegen. — Forster, ibid., S 298. Goldschmidt, Zeitschr. f. H. В., VIII, S. 279. Koch, Allgeni. Landrecht, II, S. 315. Stobbe, Handbnch, II, 1, S. 269.

3) Prefer, ibid., S. 289.,


- 88 –

правда, здесь делается весьма существенное различие в зависимости от того, возмездно или безвозмездно  вещь приобретена: при безвозмездном приобретении вещь должна быть так же безвозмездно и возвращена 1); при возмездном же приобретении приобретатель имеет право потребовать от виндицирующего собственника возмещения всего того, что им было затрачено на приобретение данной вещи 2).

 

Wer die entfrcindite Sadie zwar redlicher Weise, aber uiientge llliuh an sich gebracht hat, muss sie gleichergest; ilt uncntg'eltlich dem rechtmassigen Eigcntliniii»; r oder 13e. sj. tzer verabfol-g'en. — I, 15 § 24.

Wer die dcm rcrbtinassig'en. Eigenthumer oder Besitzer abhandcn gekominene Sache you einer uuYerdachtigeii L'erson, durch einen lasti-gen Vertrag an sicli gebracht hat, muss dieselbe zwar ebenfalls zuruckg'eben; — § 25.

Er kaun jedocb dag'eg'en die Erstattung alles dessen, was er <la, t'in- gegeben oder geleistet hat, fordern. — § 26.

По § 44 тоже самое относится к приобретениям на ярмарках и рынках и вообще от людей, которые публично и с надлежащего разрешения торгуют вещами данного рода: здесь та же Losungspflicht виндицирующего собственника 3). Но Dernburg правильно говорить, что этот § оказывается

1) Ooldschmidt, Zeitscbr. f. H. Ii., УШ, S. 280. Stobbe, loc. cit. Ruck«rt видел это начало еще. в;], псене-германском праве. — Untersiichnngen, S. 220. Против этого НитЪчт, Syalem, S. 184, Anm. 8;

Exiier, Tradition, S, Co, Anni. 51; Rnmin. P. igeiit1iuinsr., S. 345, Anm. 24.

2) Fo'rster, ibid., S. 297. Goldschnn. it, ibid., S. 281. Sunrez, Vortra-ge, S. 86. Koch, Allgem. Lauilrecht, II, S; il8 ff. Stobbs, loc. cit. Roth, System, III, S. 359. Schmidt J., L. ehrbnci), 1, и. У35. Gerber-Cosack, System, S. 183 f.

3} Golds*hmidt, Zeitschr. f. H. R., VIII, S. 280. Koch, Allgem. Landrecht, II, S, 324.

 


- 89 -

лишним: на указанные в нем случаи само собой распространяется общее правило о добросовестном приобретении 1).

Здесь пред нами тот же самый выкуп, то же самое экономическое ограничение виндикации, с которым мы уже встречались при рассмотрении статутов ганзейских городов 2).

Итак, прусский Landrecht, в виде общего правила, стоит на стороне права собственности: собственник всегда может вытребовать свою вещь от каждого, у кого бы она ни находилась, если ею распорядилось лицо, на это не управомоченное; правда, эта охрана собственности не всегда дается даром: добросовестному ответчику нужно возместить его издержки по приобретению данной вещи; но в то же время и собственник, в свою очередь, может требовать возмещения всех своих потерь от своего неверного контрагента. Что же касается добросовестных приобретателей, то и они не остаются совершенно беззащитными; правда, они не охраняются в своем приобретении, они не получают права собственности, но за то, если приобретение было возмездно, они вполне охраняются от всякого имущественного ущерба: закон обязывает их отдавать вещи собственникам только взамен возмещения издержек по их приобретению; при этом однако приобретатель должен указать собственнику своего auctor'a, от которого вещь приобретена, и это — под страхом безвозмездной виндикации 3).

Но прусский Landrecht знает и такие категории случаев, когда приобретатели безусловно защищались от виндикационных исков, т. е. делались собственниками, несмотря на то,

1) Dernburg, Pr. Privatrecht, I, S. 430, Aum. 8.

2) Goldschmidt, ibid., S. 283.

3) I; 15 § 34: Sobald der Klager nacbgcwiesea h^t, dass die in Anspmch genomnieno Sache seinem rcchtmassigen Besitze oboe seinen Willen entkommen yei, ist der Beklagte in alien Fallen schuldig, seineii Besitztitel, und den, yod welchem er deuselben erhalten bat, anzngehen. § 37: Wer in den nicht aasgenominenen Fallen seinen Vormann and Be-sitztitel nicht aageben kann, mass die Saehe unentgeltlich zuriickgeben. Stobbe, Handbach, II, 1, S. 269.


- 90 –

что приобретали вещи от лиц, не имеющих права на их отчуждение.

Здесь решающая роль принадлежит, во 1-х, личности отчуждателя и, во 2-х, особенностям объекта.

В первой категории случает, безусловно защищается приобретение от фиска, нa публичном аукционе и от гильдейских купцов.

§ 42 (I, 15) говорить так:

Sacheu, die vou dem Fiskus oder bei offent-lichen Versteig'enm^'cn erkauft wordcn, sind keiner Vhidikation iml'. crworfen ').

§ 43, говорящий то же самое о приобретении от гильдейских купцов, заменен в 1861 г. статьями 306- 308 Общегерманского Торгового Уложения 2).

Ко второй категории случаев того же рода относятся наличные курсирующие деньги, — Добросовестный получатель таких денег не обязан возвращать их собственнику, хотя бы они еще и не были смешаны с другими подобными им деньгами. Но если деньги получены дарственными образом, то виндикация их допускается, пока они сохраняют свою обособленность.

§§ 45 и 46 (I, 15) говорят об этом так:

Baares kursirendea Geld kann g'egen ei-nen redlichen Beaitzer nicht zuruckgefordert werden, wenii selbig'es auch uoch unvermischt und unversehrt in dem Beutel oder anderem Be-

 

 

l) Dernburg, Pr. Privatrecht, I, S. 429, 430. Forster, Pr. Privat-recht, III, S. 292. Carlln, op. cit., S. 57, Богпетапп, Pr. Civilrecht, II, 8. 146. Goldsdimidt, Zeitscbr. f. H. R., VIII, S. 280. Koch, Lehrbuch, I, S. 460. Koch, Allgem. Landrecbt, II, S. 323 f. Stobbe, loc. cit.. Roth, Sy-stem, III, S. 300 f. Schmidt J., Lehrbuch, I, S. 329. Gerber- Cosack, Sy-stem, S. 184, Апш. 6.

2) Dernburg, ibid., S. 430, Anm. 8. Forster, ibid., S. 292, Koch, Allgena. Landrecht, II, S. 324.

 


- 91 -

haltnisae, in welchem es vorhin geweaen ist, ge-funden werden sollte.

Hat jedoch der gegenwartige Besitzer des Geldes, welches uater obigen Umstanden noch yon allem andern Gklde mit Gewissheit unter-schieden werden kann, dasselibe unentgeltlich ilberkonimen, so muss er es dem Eigenthiimer heransgeben 1).

 

По § 47 то же самое относилось к бумагам на предъявителя 2).

Отметим в заключение, что и прусский Landrecht еще не определяешь юридического положения тех приобретателей, которые безусловно защищаются от виндикации: имеет ли здесь место одно только ограничение виндикации, или же перед нами приобретение права собственности?

Доктриной и прусской судебной практикой вопрос этот решается в последнем смысле: приобретатель защищается от виндикации потому, что она против собственника не допустима 3).

В последующем изложены окажется для нас интересным § 25, I, 10.

 

1) Forster, ibid., S. 291. Dernburg, ibid., S. 430. Carlin, op. cit., S.57. Sornemann, ibid., S. 146 f. Goldschmidt, Zeitschr. f. H. K., VIII, S. 281. Koch, Lehrbuch, I, S. 461. Koch, Allgem. Landrecht, II, S. 325 f. Stobbe, loc. cit. Both, System, III, S. 301. Schmidt J., Lebrbnch, I, S. 340.

2) Bornemann, ibid., S. 147. Goldschmidt, loc. cit, Koch, Allgem. Landrecht, II, S. 326-329. Stobbe, loc. cit. Both, loc. cit. Schmidt J., loc. cit.

3) Roth, ibid., S. 348, Aom. 7, -Earner, Tradition, S. 66, Sam. 57.

 


ГЛАВА II.

Французское право.

§ 1. Наука и судебная практика в XVIII в.

Постановления Кодекса Наполеона (особенно ст. 2279) по нашему вопросу не отличаются особенной ясностью и определенностью 1), а потому для надлежащего понимания и разъяснения их необходимо обратиться к эпохе, непосредственно предшествовавшей изданию Французского кодекса 2).

В исторической части нашей работы мы уже видели, какое положение дела установилось к ХVШ в.: виндикация движимостей была допущена почти всюду; ей сопутствовала, конечно, и давность, которая в своем применении отличалась крайним разнообразием в продолжительности сроков, и только отсутствие ипотеки движимостей напоминало о тех прежних временах, когда приобретатели пользовались широ-

 

1) Follevllle считает вопрос об истолковании ст. 2279 К. Н. одним из труднейших во французском кодексов. — Traite, p. 7. Poincare  Propricle mobiligre, p. 107. Dalioz, Jurispnuience, t. 36, Prescr. civile, n. 264. Baiidry-Lacantinerie, Precis, I, n. 1488.

2) Planiol, Traile, I, d. 1173, 1188. Jobbc-Dnval, Revendication, p. 238, и Baud'ry-Lac. antmerle, Prescr., n. 821 и 835, относят возникновение формулы „en fait de meubles la possession vaut titre" не к древнегерманскому праву, а к ХVIII в. См. еще по этому вопросу Aubry et Каи, Cours, II, § 183, note 2, tiziillonard, Prescr., II, n. 799, 810. Virgile, Propriete mobiliere, p. 162 s., 182—184,

 


- 93 –

кой защитой от притязаний собственников, — когда виндицировать можно было только вещи украденные или утерянные.

Выдающимся представителем этого романистического режима движимостей является в ХVIII в. во Франции знаменитый Pothier 1).

Он дает такое общее положение: все вещи, — как движимые, так и недвижимые, — которые находятся в нашей собственности, могут быть объектом виндикации 2).

Затем это же самое поясняется конкретно относительно заклада следующим образом: если должник не имеет права собственности на данную вещь, то он не может установить на нее закладного права, так как nemo plus juris ad alium transferre potest, quam ipse habet; а потому кредитор, получивши такую вещь в заклад, подвергнется эвикции со стороны собственника, который не давал согласия на заклад своей вещи 3).

Принципиальное допущение виндикации вызывает необходимость в давности. Pothier высказывается в пользу 3-летнего срока для движимостей, но требует при этом добросовестности и титула; если же этих условий нет на лицо, то срок давности удлиняется до 30 лет 4).

Здесь возникает практически важный вопрос о доказывании добросовестности и титула. Pothier в трактате о давности допускает доказывание или признании отчуждателя, или показаниями свидетелей5), а в предисловии к кутюму Орлеана знаменитый романист говорить так: вопрос о давности

1) Baudry-Lacantinerie, Prescr., n. 822, 883. Virgile, Propriete mobiliere, p. 170 ss. Bemmelen, Propriete mobiliere, p. 371 ss.

2) Pothier, Traite da droit de domaine de propriete, Oeuvres, t. IX, в.282, p. 200.

3) Pothier, Traite da contrat da Nantissement, Oenvres, t. V, n. 7, p. 394, d. 27, p. 400.

4) Pothier, Traite des donations, Oeuyres, t. VII, n. 67, p. 473;

Traite de la prescription, Oeuvres, t. IX, n. 202, p. 387, n. 205, p. 388.

5) Pothier, Traite de la prescription, Oeavres, t. IX, n. 205, p. 388.


- 94 -

возникает редка, ибо в пользу владельца движимостей существует у нас презумпция собственности, так что нет нужды прибегать к защите давностью; но эта презумпция падает, как только виндикант докажет, что он лишился вещи путем кражи 1). — Таким образом в пользу владельца существовала praeaumptio juris, которая допускала однако доказывание противного; следовательно, какой-либо прочной защиты приобретатели не получали, особенно если принять во внимание, что кража понималась очень широко: депозитарии, наниматели и т. п. лица, отчуждая чужую вещь, совершали кражу,. а потому собственники и в этих случаях могли обращаться с виндикацией против каждого третьего лица 2).

Такова романистическая доктрина Pothier; он имел, конечно, немало единомышленников 3).

Но практическая жизнь уже тяготилась этой беззащитностью приобретателей 4), и в судах чувствовалась непоследовательность, когда, кредиторам отказывали в исках против третьих лиц, а собственникам такие иски предоставляли свободно 6).

Относясь отзывчиво к потребностям практической коммерческой жизни, судебная практика Chatelet в Париже стала на сторону приобретателей и существенно сузила применение

1) Pothier, Oenvres, t, —1, Coutume d'Orleans, Introd. au titre XIV. Des prescriptions, sect. 1, n. 4: П est rare qu'il у ait lien и la question, le possesseur d'nn menble en etant parmi nous presume le proprietaire, sans qn'il soit besoin d'avoir recours a, la prescription; a moins que celnr qui le reclame et s'en pretend proprietaire, nejustifiat qu'il en a perdu la possession par qnelque accident, comine par un vol qui lui en anrait ete fait. Эти слова Pothier вызывают']., различпые толкования во француз-ской литературе. См. Poincare, Pr^priete Qiobiliere, p. 88 ss. Jobbe'Du-val, Bevendicatiou, p. 230 ss.

2) Jobbe-Duval, op. cit., p. 233.

3) Ibidem, p. 229 ss.

4) Poincare, op. cit., p. 83 8.

5) Ortlwb, Possession des meubles, p. 59.


- 95  -

собственнической виндикации '). Комментатором этой судебной практики является другой выдающийся юрист ХVIII в. во Франции, — Bourjon 2).

Bourjon в своем Droit commun de la France говорит: давность у нас, что касается движимостей, не имеет никакого значения, и к ней никто не прибегает, так как одно владение движимостью производит полное действие титула нужного для приобретения; правда, Bretonnier утверждает, что Раrlement de Paris требует одинаковой давности для движимостей и для недвижимостей, a Dиplessis и Brodeau определяют срок для этой давности, при наличности bona fides, в три года; но, по словам Bourjon'a, это мнение всегда отвергалось в Chatelet, где считали общим правилом, что владение движимой вещью равносильно титулу собственности, — en matiere de meubles la possession vaut titre de propriete, — лишь бы вещь не была краденой 3). Тут же Bourjon объясняет и причину такого решения вопроса: обратная судебная практика была бы вредна для общего блага, так как никто, приобретая движимость, не требует титула, который бы производил переход права собственности и удостоверял бы этот переход; каждый полагается на один лишь факт владения, а потому владение и должно быть признано в этом отношении достаточным 4). Что же касается вещей краденых, то их можно, говорит Bourjon, виндицировать всюду, где бы они не находи-

 

1) Planiol, Traite, I, n. 1183. Guillouard, Prescr., II, n. 810. Aubry et Паи, Cours, II, §183, note 2. DaUoz, Jarisprudence, t. 36, Prescr. civile, n. 264. Virgile, Propriete mobiliere, p. 176 ss. Jobbe-Du-val, Revendication, p. 234.

2) Planlol, Traite, I, n. 1184 s. Baudry-Lacantinerle, Prescr., n. 823, 883. Guillouard, Prescr., П, n. 811. OrtUeb, op. cit., p. 59 ss. Jobbe-Duval, Revendication, p. 234 ss. Poincare, Propriete mobiliere, p. 92 ss.

3) Bowjon, Le droit commun de la France, t. I, p. 911.

4) Bourjon, loc. eit.


- 96 -

лись;  это единственное исключение из только что указанного общего правила ').

В другом месте Bourjon повторяет вкратце те же самые положения: относительно движимостей владение равносильно титулу собственности; этого требует прочность оборота, и такова постоянная практика в Chatelet; основание же этого формулируется несколько иначе: обыкновенно, говорит Воиrjon, владеют только теми вещами, которые имеют на праве собственности, а потому владение и должно быть здесь решающим; что же касается вещей краденых, то их можно виндицировать даже из рук добросовестного владельца, лишь бы кража была доказана; это — справедливое исключение из указанного общего правила, и такова судебная практика гражданского отделения в Chatelet; точно так же из закладного права нет иска против третьих лиц у кредитора 2).

Наконец, Boиrjon выражается и более конкретно; он говорит, напр., так: из того, что сказано выше, вытекает, что продажа чужой вещи действительна, но только при указанных выше условиях 3). И еще конкретнее: если депозитарий продаст чужую вещь, то виндикации нет, а если вещь украдена, то виндикация допускается 4).

Итак, мысль Bourjon'a, ясна: кто приобретает вещь от лица, не управомоченного на ее отчуждение, тот делается ее собственником, если вещь была собственником вверена отчуждателю по какой-нибудь сделке: по найму, поклаже и т. п., и только вещи краденые подлежат безусловной виндикации от каждого владельца, при чем кража очевидно понимается Bourjon’ом узко: злоупотребление доверием в нее не входит 6). При всем этом обращает на себя внимание то обстоя-

1) Ibidem. Кодекс Наполеона прибавил сюда и вещи уте-рянные.

2) Ibidem, p. 124. См. еще}). 399 s.

3) Ibidem, p. 400.

4) Bourjon^ op. cit., t. II, p. 566.

5) Baudry-Lacantinerle, Prescr., n. 823, 883. Poincare, Propriete mobili6re, p. 93, 95.

 


— 97 -

тельство, что Boиrjon к вещам краденым не приравнивает вещей утерянных ') и вообще не требует от приобретателей наличности bona fides 2).

Единомышленником Bourjon'а. был Valin, который утверждал: если вещь продана депозитарием, то депонент не имеет виндикации; причина этого лежит в том, что депонент всецело доверился депозитариию, и это его доверие не может вредить добросовестному приобретателю 3). — Как видим, здесь на стороне приобретателя предполагается уже, и bоna fides, а ограничение виндикации мотивируется совершенно так же, как оно мотивировалось в древнегерманском праве: wo man seinen ftlauben gelassen hat, da muss man ihn wieder sachen4).

Другой современник Bourjon'а, Denisart, состоявший прокурором в Сhatelet, выражался, к сожалению, не так определенно и этим подает повод к сомнениям относительно судебной практики в этом суде.

Так, в одном месте Denisart говорит: если продана чужая недвижимость, то собственник может отобрать ее у приобретателя; если же дело идет о движимости, то добросовестный приобретатель может удержать ее у себя, а собственнику предоставляется считаться с продавцом, лишь бы только вещь не была добыта грабежом; вещи краденые можно виндицировать от каждого владельца свободно 5). Здесь полное совпадение с идеями Bourjon'а, кроме требования bona fides. Но в другом месте Denisart как-будто становится на сторону Pothier. Он говорит: мы держимся в Chatelet того

1) Benaud, Krit. Zeitscbr., XVII, S. 149 f. Poincare, op. cit., p. 93.

2) Sandry-Lacantmerie, Prescr., n. 823. Virgile, Propriete mobi-Here, p. 181.

3) Valin, Nouveau Commentaire, p. 240.

4) Planiol, Traite, I, h. 1184s. Baudry-Lacantlnerie, Prescr., n. 82^ s. Jobbe-Duval, Reveudication, p. 236. Poincare, Propriete mobi-lise, p. 98, note 1.

5) Denisart, Collection, III, Vente, n. 5, 6, p. 796 s., Vol. n. 17, р. 875. См. и Meubles, n. 32, р. 326.

13


- 98 –

общого правила, по которому владелец движимости считается ее собственником, пока не доказано противное, — s'il n'y a titre au contraire ').

Вот в виду этой последней оговорки некоторые и причисляют Denisari'a к единомышленниками Pothier 2). А другие и здесь видят подтверждение идей Bourjon'a, относя „доказывание противного" к вопросу о личном обязательств владельца возвратить вещь собственнику 3).

Собственно говоря, мы можем вполне удовольствоваться одним тем, что нам дал Bourjon. Правда, и против Bourjon'a раздавались и раздаются голоса, что он извратил практику Chatelet, но это единичные и совершенно исключительные голоса 4); все же остальные ученые считают практику Сhatelet в главном и существенном правильно переданной Bourjon'oм 5).

Итак, пред нами две совершенно противоположных системы: чужая римская, строго-логическая, но навеянная извне, и своя новоевропейская, созданная потребностями торгового оборота. В лице двух выдающихся французских юристов ХVIII в., Pothier и Bourjon'a, происходить во Франции последнее столкновение между этими системами 6).

Когда началась кодификационная деятельность, то в первых двух проектах гражданского кодекса, составленных 

1) Ibidem, IV, Prescription, n. 40, р. 736.

2) Jobbe-Duval, Revendication, p. 229 s. Virgile, Propriete mobi-liere, p. 170. Bemmelen, Propriete mobiliere, p. 377 s.

3) Poincare, Propriete mobiliere, p. 95 s. Ortlieb, Pos8essioD_des menbles, p. 60, note 3. Baudry-Lacantinerie, Prescr., n. 824 s.

4) Toullier, Le droit civil, XIV, n. 109—116. Bemmelen, op. cit., p. 381 ss. Против первого Benazid, Krit. Zeitschr., XVII, S. 151, Anm. 32. Против последняго Bandry-Lacantinerie, Prescr., D. 825 в.

5) Planiol, Traite, I, n. 118Y: не Bourjon создад формулу „En fait de meubles...", он только выразил ее, как нечто общеприня-тое. Gziillouard, Prescr., II, n. 812. Baudry-Lacantinerie, Precis, I, d. 14Б7.

; 6) Virgile, Propriete mobiliere, p. 3, 167. Poincare, Propriete mo-biliere, p. 84.


- 99 -

Cambaceresом, проводился еще принцип римской виндикации с презумпцией собственности в пользу владельца, но и с возможностью „доказывания противного" 1).

Что же касается Кодекса Наполеона, то здесь вполне восторжествовали новые идеи Bourjon'a,: во 1-х, ст. 2279 этого кодекса в первой своей части прямо составлена из Воиrjon’овской  формулы „En fait de meubles, la possession vaut titre"; только опущено слово „de propriete", что придает ей более широкий смысл; во 2-х, законодательные мотивы Bigotrеатепеи и Goupil-Prefeln с несомненной ясностью убеждают нас, что эта формула является кратким выражением именно учения Bourjon'a.2). Это же самое признается и всей французской литературой 3).

Так, говорит Jobbe-Duval, практики средних веков и судьи новых времен, исходя из совершенно различных пунктов, кончили тем, что сошлись вместе 4).

Эта историческая справка из области науки и судебной практики ХVIII в. дает нам ключ к надлежащему и правильному пониманию действующего французского права: сама по себе формула „En fait de meubles, la possession yaut titre" темна и во многом загадочна, но, в виду генетической связи между нею и учением Bourjon'a, мы легко можем установить

1) Fenet, Recneil, I, p. 62, 122 s.; не многим отличается и третий проект того же Cambaceres'я, ibid., p. 275. Guillouard, Prescr., II, n. 812.

2) Locre, La legislation civile, XVI, p. 586 s., 598. Fenet, Kecueil, XV, p. 600, 609.

s) Baudry-Lacantmerie, Prescr., n. 821, 823, 826. Jobbe-Duval, Kevendication, p. 235. Aubri/ et Паи, Corns, II, § 183, note 2. Bemmo-len, Propriete mobiliere, p. 396. GuillovMrd, Prescr., II, n. 812. Последний автор констатирует тот замечательный факт, что ст. 2279 и 2280 не вызвали возражений со стороны судебной магистратуры; отсюда делается тот вывод, что хотя, быть может, описанная выше практика установилась в одном только Chatelet, но суды несомненно сочувствовали ей уже всюду.

1) Jobbe-Duval, Revendication, p. 221.


- 100 -

ее истинный смысл, так как учение Воиrjon’а, изложено полно и ясно ').

§ 2. Кодекс Наполеона и 1-я часть ст. 2279.

Кодекс Наполеона в своей первоначальной редакции дал нам следующие постановления, которые остаются в силе и поныне.

Art. 2279. En fait de meubles, la possession vaut titre.

Neaumoins celui qui a perdu ou auquel il a ete vole une chose, peut la revendiquer pen dant trois ana, a compter du jour de la perte on du vol, contre celui daiia les mains duquel il la trouve; sauf a celui-ci son recours contre celui duquel il la tient.

Art. 2280. Si le possesseur actuel de la cho-se volee on perdne 1'a achetee dans nne foire oa dans un marche, ou dans une vente publiqne, ou d'un marchand vendant des choses pareilles, le proprietaire orig'inairc ne peut se la faire rendre qu'en remboursant au possesseur le prix qu'e'lle hii a coutc.

В этих двух статьях Кодекса Наполеона основным положением является 1-я часть ст. 2279:

En fait de meubles, la possession vaut titre - По отношетю к движимостям владение равносильно титулу, — Формула краткая, но и в достаточной мере загадочная.

Из истории, и именно из сочинения Bourjon’а, мы уже знаем, что означает эта формула.

Теперь нам надо уяснить е значение другим путем,

 

1) Jobbe-Duval, loc. cit. Planiol, Traite, I, n. 1188. Baudry-Lacantiizerie, Precis, I), n. 1488.

 


- 101 -

догматическим: посредством анализа самого закона 1). Здесь мы видим следующее. Ст. 2279 дает правило (1-я часть) и исключение (2-я часть); правило темно, а исключение ясно; ясным исключением мы можем объяснить темное правило; исключение говорит: в случаях кражи и потери движимостей их можно виндицировать у всякого, у кого бы он ни находились; отсюда мы вправе заключить: помимо случаев кражи и потери виндикация движимостей не допускается, т. е. приобретатель делается их собственником 2).

Точно такой же вывод вытекает еще и из ст. 1141, в которой общее правило ст. 2279-ой находит частное практическое применение 3).

Именно, эта ст. 1141 говорить так:

Si la chose qu'on s'est oblige de donner ou de livrer a deux peraonnes sacceasivement, eat purement mobiliere, celle des deux qui en a ete mise en possession reelle est preferee et en de-meure proprietaire, encore que son titre soit posterieur en date, pourvu toutefois que la pos-session soit de bonne foi.

Здесь также дело идет о приобретении права собственности на движимую вещь, и решающим фактором является именно владение, так как из двух приобретателей от одного и того же отчуждателя делается и остается собственником тот, кто раньше получил вещь в свое владение (la possession vaut titre), хотя бы договор именно с этим приобретателем был заключен и позже, чем с другим.

Эта статья имеет прямое и непосредственное отношение к нашей теме, так как и здесь имеет место пpиобpeтениe

1) На эти два пути указывает Baudry-Lacantlnerie, Precis, I, u. 1488.

2) Ibidem.

8) Bemmelen находит, что ст. 2279 уничтожила статью 1141. — Propriete mobiliere, p. 420 s. Но это мнение не находит себе признания в литературе.


- 102 -

права собственности от несобственника. В самом деле, тот приобретатель, который раньше заключил договор с отчуждателем, уже приобрел право собственности на данную вещь в силу ст. 1138 и 1583 К. Н.; следовательно, второй по времени заключения договора контрагент имел дело с несобственником и тем не менее он приобретает право собственности, а значит и устраняет первого по времени приобретателя, и все это — благодаря получению вещи во владение: 1а possession vaut titre ').

Таким образом, возвращаясь к 1-ой ч. ст. 2279, мы получаем следующую норму:

Посредством овладения движимой вещью приобретается право собственности на нее, хотя бы отчуждатель и не имел этого права2).

Если для полноты изложения прибавить сюда допущение виндикации вещей украденных и утерянных (2-я ч. ст. 2279), то мы увидим, что результат догматического толкования вполне совпадает с тем, что нам дала история вопроса, а это совпадение служит вполне убедительным доказательством, что принятое нами толкование 1-ой части ст. 2279 правильно.

Обыкновенно ст. 2279 относят только к вопросу о пpиoбретении права собственности; но под прикрытием ст. 2279 возможно, по господствующему мнению, приобретение и других вещных прав на движимости: закладного права и узуфрукта 3). Это основывается на двух соображениях: на од-

1) Carlin, Niemand kann..., S. 63, Anm. 221. 0. Mayer, Die dingl. Wirkung, S. 11 f.

2) Bufnoir, принимая во внимание и ст. 1141, так переводить 1 ч. ст. 2279: добросовестное владение телесной движимостью доста-точно для непосредственного приобретения права собственности. —  Propriete et contrat, p. 343 s.

3) Plamol, Traite, I, n. 1645, Zacharin, Handbnch, I, § 122, Апш. 2. Folleville, Traite, d. 36. Ba^dry-Lacantmerie, Prescr., n. 868, 870. Aubry et Bau, Cours, II, § 183, р. 159. Guillouard, Prescr., II, n. 878;

его же Nautissement, n. 42 sa. Ortlieb, Possession dea raeubles, p. 111.


- 103 –

ном положительном и на другом отрицательном. Положительное гласит: если дозволено большее, то тем самым дозволяется и меньшее (argum. a majore ad minus), т. е. если возможно приобретение права собственности, то тем более возможно приобретение прав меньших по своему содержанию, каковыми в данном случав являются закладное право и узуфрукт. С этим вполне гармонирует и соображение отрицательного характера: возможность приобретения закладного права и узуфрукта на основании ст. 2279 нельзя отрицать потому, что в этой статье не сказано: „la possession vaut titre de propriete", а сказано просто: „titre", — без всяких ограничений. Следовательно, указанному argumentum a majore ad minus никакой помехи нет.

Принимая эту оговорку во внимание, мы тем не менее сохраним установленный нами текст формулы, не делая в ней соответственных изменении, так как наша тема также имеет прямым своим содержанием приобретение только права собственности.

Теперь бегло обрисованная нами формула требует более подробного рассмотрения и изучения для раскрытия всей полноты ее содержания.

В виду этого здесь возникает целый ряд вопросов.

Прежде всего, — какое именно владение пригодно для применения ст. 2279 К. Н.? В какой обстановке должно стоять это владение: animus domini, отсутствие обязанности возвратить вещь, титул, добросовестность? Далее, — кто и против кого может ссылаться на описанное владение для применения ст. 2279? На какие именно движимые имущества распро-

Bufnoir, Proprietd, р. 387. Mozirlon, Repetitions, III, p. 749. Demolombr, Cours, XXIV, Oblig., I, d. 485. Duranton, Сонгв, Х (Пар. изд. t. 18), n. 533. Iroplong, XIX, Nantissement, n. 72 ss. При этом Troplong и Guillouard указываютъ' на существование этого правила еще в 17 век. Есть и отступающая, мнения: Dalioz, t. 36, Prescr. civile, n. 275, Lyon-Caen, Traite, III, n. 290. Но об этом подробнъе в па-раграфй о дъествии ст. 2279.


- 104 –

страняется ст. 2279? Затем самый главный вопрос: каково действие описанного владения при указанных условиях: пpиобретение права собственности и других вещных прав? Наконец, для полного определения области действия ст. 2279, очень важным является вопрос о тех исключениях, которыя вводятся в разбираемую нами норму 2-ой частью ст. 2279 и 1-ой частью ст. 2280, а также 1-м пунктом ст. 2102 в связи со 2-ой частью ст. 2280 (последняя появилась только в 1892 г.).

К рассмотрению и изучение этих отдъленых вопросов мы теперь и приступаем.

При этом в последующем изложении мы будем исходить, как уже из бесспорного, из того значения 1 ч. ст. 2279, которое нами установлено выше: как результат двух совершенно различных приемов толкования, оно внолне пригодно в качестве основы для всех дальнейших выводов.

§ 3. Применение 1 ч. ст. 2279 К. Н. - а) Реальность владения.

Итак, повторяем наш первый вопрос: какое именно владение пригодно для применения 1 ч. ст. 2279 К. Н.?

Здесь прежде всего необходимо, чтоб владение было реальным '). (Прусский Landrecht не требовал этого).

Ст. 1141 К. Н., основанная на ст. 2279, прямо говорит о possession reelle.

Кроме этого прямого и несомненного указания со стороны

1) Laurent, Principes, XXXII, р. 576. Folleville, Traite, p. 53 ss. Gzilllouard, Prescr., II, d. 860. Bufnoir, op. cit., p. 365, 366. Baudry-Lacantinerie, Prescr., n. 849 и Precis, I, n. 1497. Larombiere, Oblig., I, sur 1'art. 1141, n. 8. Duranton, Corn's, t. VI (Пар. изд. т. X), n. 431. De-molombe, Cows, XXIV, Oblig., I, n. 474. Ortlieb, op. cit., p. 111. Trop-long, Prescr., IJ, n. 1062. Poincare, Du droit de snite, p. 116 ss. Crousel Sur une qnestion, p. 10—12. Virglle, Propriete mobiliere, p. 245, 249- 251. Bemmelen, Propriete mobiliere, p. 406, преддагает термин ре-альное" владение заменить термином материальное" владение. Otto Mayer, Die dingl. Wirknng der ОЫ., S. 19.

 


— 105 -

закона, требование реальности владения гармонирует и с теми мотивами, которые лежать в основе ст. 2279. Об этих мотивах Bigot-Ргёатепки говорил в законодательном собрании приблизительно так: что касается виндикации движимостей, то в большинства случаев нет никакой возможности ни установить их тождество (что существенно необходимо для этого иска), ни уследить за их переходами из рук в руки, а потому следует, по его мнению, избегать бесчисленных процессов, которые своей ценностью в большинстве случаев превосходили бы ценность спорных имуществ ').

Итак, если мы даже оставим в стороне вопрос о сравнительной ценности судопроизводства и спорных вещей 2), то все же перед нами останется весьма серьезное затруднение в виде невозможности уследить за переходами движимостей из собственности одного лица в собственность другого. Эта невозможность объясняется тем, что юридическая связь, юридическое подчинение движимостей собственнику не видимо, не заметно. Как же быть законодателю? — Наиболее целесообразно предоставить каждому приобретателю руководствоваться видимым подчинением вещи отчуждателю; а затем и у приобретателей защищать их видимое, заметное, реальное владение.

Какое же именно владение можно назвать реальным, это в каждом данном случай quaestio facti, и здесь оценка всей обстановки дела должна быть предоставляема судье 3). Laurent говорит: „владелец претендует на право собственности; поэтому он должен иметь вещь под руками, чтоб быть в состоянии распоряжаться ею так, как это делает собственник 4). Следовательно, нет надобности, чтоб владение было

j) Locre, La legislation, XVI, p. 586. fenet, Becneil, XV, p. 600. См. также Goldschmidt, Zeitschr. f. Н. В., VIII, S. 285.

2) Bemmelen, op. cit., p. 402, note 6, считает этот мотив не-удовлетворительным.

3) Folleville, Traite, p. 53. Poincare, Du droit de suite, p. 118,119.

4) Laurent, op. cit., XXXII, d. 555,


- 106 -

непременно материальным, физическим обладанием вещью в самом узком смысле этого слова; напр., не требуется держать вещь непременно в руке, в кармане, сидеть  на ней и т. п. 1). Нужно однако, чтоб владение давало приобретателю полную возможность распоряжения вещью и устранения других, и с этой точки зрения владение не должно быть ни тайным, ни сомнительным или двусмысленным; оно должно быть яв-ным и иметь указанный определенный характер 2).

А раз это так, то, следовательно, и передача вещи владельцу также не должна быть непременно физическим вручением вещи из рук в руки; пригодны и другие способы traditio, лишь бы только устанавливалось действительное и исключительное господство над вещью в виде собственности. Закон требует, говорит Duranton, реального владения, а не реальной передачи 3). Таким образом, кроме физической передачи вещи из рук в руки, в отдельных случаях, смотря по всей обстановки дела (но не всегда!), могут оказаться достаточными, напр., наложение меток и печатей, передача ключей от того помещения, где данная вещь хранится. Но уже ни в каком случае не может быть признано достаточным одно согланиение о переходи права собственности, — constitutum possessorium, — так как здесь вещь остается в сфере господ-ства отчуждателя, и здесь нет никаких внешних данных предполагать переход права собственности к приобретателю. Другое дело — traditio brevi manu: здесь вещь находится уже в руках приобретателя; следовательно, все нужные внешние данные уже имеются на лицо 4).

1) Dalioz, Jurisprudence generale, t. 36, Prescr. civile, n. 269.

2) GidUouard, Prescr., II, n. 868. Planiol, Traite, I, n. 1193. Troplong, Prescr., II, n. 1062. Baudry-Lacantinerle, Prescr., n. 849 и Precis, I, n, 1492.

3)' Duranton, Cows, VI (Пар. изд. X), n. 431.

1) Poincare, Du droit de saite, p. 121. ЛвтоЬпее, Ooars, XXIV^' Oblig., 1, d. 476-481. Larombiere, Oblig., I, sur 1'art. 1141, d. 8. Folle-ville, Traite, d. 40, 41. Bufnoir, Propriety et contrat, p. 365, 366, счита-

 


- 107 -

Из приведенных соображении вытекает, между прочим, что ст. 1606 К. Н, не применима к изучаемой нами области явлений, хотя она и определяет способы передачи движимостей 1); статья эта имеет совсем другие цели и задачи, а именно: она определяет что должно сделать лицо, обязанное к передаче вещи, для того, чтобы исполнить эту свою обязанность, — чтобы освободиться от нея. Мы же решаем другой вопрос - что должно сделать лицо для приобретения реального владения. Словом, ст. 1606 имеет в виду традента, а мы имеем в виду приобретателя 2).

Указанныя правила передачи имеют в виду вещи простые. Спрашивается, как применять их к вещам сложным? Напр., продается хлеб на корню, лес на сруб, фрукты на деревьях. Достаточно ли здесь реально овладеть частью хлеба, леса, фруктов, чтоб приобрести право собственности на весь хлеб, лес, фрукты, или же необходимо овладение предметом целиком, во всей совокупности его частей?

Demolombe высказывался в пользу первого мнения 3). Но Folleville и Guillouard более основательно утверждают, что, при овладении частью сложного предмета, только на эту часть и приобретается право собственности; для приобретения же всего предмета надо и овладеть всем предметом 4). Основывает

 

 

 

 

 

ет передачу, ключей во всяком случай непригодной для ст. 2279, но это ptmeme шаблонно, а потому и не правильно. —  Ср. Poincare, ор. cit., p. 118, 119.

1) Вот эта статья: „Передача движимых вещей соверииается:

или передачею самих вещей; иди передачею ключей от строешй, в которых оне находятся; или же простым согланиением оторон, если передача не может быть соверииена во время самой продажи, или если покупщик уже имъл те вещи в своей власти по иному основанно". (Цитирую по изданию Ставского).

2} Folleville, Traite, n. 39, так формудирует это противопо-ложение: ст. 1606 имъет в виду контрагентов, а ст. 2279 и 1141 — третьих лиц. Так и Poincare, Da droit de suite, p. 118.

3} Demnlombe, Come, XXIV, Oblig., I, n. 483. -

*) Folleuille, Traite, n. 45. Guillouard, Prescr., II, n. 862.


- 108 –

ся это утверждение на том, что закон требует реального владения, которое могло бы быть противопоставлено третьими лицам, а потому ст. 2279 К. Н. может распространяться только на те части сложного предмета, которые уже находятся в таком владении приобретателя, не больше.

До сих пор, рассуждая о понятии рсального владения, мы оставались на почве гражданского права. Но так как наша тема касается главным образом торгового оборота, то нам необходимо обратить внимание и на особенности этой области.

Именно, в торговом обороте, благодаря особенной быстроте его операций и благодаря тому, что там товары приобретаются не для потребления, а для дальнейшей перепродажи, — отчуждение и приобретение товаров совершается по большей части не посредством такой или иной передачи этих товаров in natura (далеко не всегда они находятся под руками), а посредством передачи особого рода документов, представляющих собой товары; сюда относятся коносаменты, накладные и т. п. — Code de Соmm., art. 92, al. 2.

Спрашивается: если кто-либо приобретает от несобственника товар не в натуре, а по такого рода документу, то можно ли здесь видеть реальное владение товаром, необходимое для применения ст. 2279 К. Н.? Думаем, что нет').

Из представленных выше объяснений видно, что ст. 2279 именно не мирится ни с какой неопределенностью; статья эта превращает владение в право собственности только потому и только тогда, когда реальность этого владения для всех очевидна и не возбуждает сомнений.

Что же касается коносаментов, накладных и т. н., то Boistel совершенно правильно говорит, что обладание ими далеко не дает третьим лицам такой спокойной уверенности,

 

1) Такого мнения держатся: Folleville, Traite, n. 43, Guillotiard,. Prescr., II, d. 861, Demolombe, Oours, XXIV, Oblig., I, n. 482, Larom-biere, Oblig., I, sur 1'art. 1141, n. 11. Наобирот Poincarv, Da droit de suite, p. 120, J21..


- 109 –

как реальное владение самими вещами, ибо здесь всегда могут возникать сомнения: не подложны ли эти документы, действительны ли подписи на них, существуют ли в действительности те товары, на которые гласят эти документы, и т. д. 1). Возможно и нечто другое: по ошибке выдается два коносамента на один и тот же товар, и затем получатель продает товар по первому экземпляру одному лицу, а по второму экземпляру — другому лицу; если это другое лицо, кроме того, получит еще и товар in natura, то ему и придется, по ст. 1141 и 2279 К. Н., отдать предпочтение перед первым 2), т. е. якобы реальное владение этого последнего именно признать не реальным 3).

 

 

§ 4. b) Animus domini.

Описанное нами реальное владение должно сопровождаться волей приобретателя получить вещь в собственность: необходима animus domini 4).

 

 

1) Soistel, Магше], р. 580.

2) Folleville, Traite, р. 60, 61.

3) Наш отрицательный ответ на поставленный вопрос от-нюдь не стоит в противоречии со ст. 576 С. de Оошш. (см. Folleville, р. 58), которая устраняет виндикащю продавца, не подучившого условленной платы, если покупщик, впавши в несостоятельность, успеет, до прибытя товаров, продать их sine fraude по факту-рам и коносаментам или накладным. См. Lyon-Caen et Renault, Traite, VIII, р. 128 ss. Thaller, Traite, p. 954, 955. Boistel, Manuel, p. 579, 580. Valabregiw, Nouyean coura, p. 544. Прежде всего здесь имъется в виду не виндикация в собственном смысле этого сло-ва, а иск о расторжении договора купли-продажи всдедствие не-уплаты цьны. Lyon Caen,