Электронные книги по юридическим наукам бесплатно.

Присоединяйтесь к нашей группе ВКонтакте.

 


 

 

Петражицкий Л.И. Права добросовестного владельца на доходы с точек зрения догмы и политики гражданского права. - С.-Петербург, Типография М.М. Стасюлевича, 1897 г.

 

См. графическую копию официальной публикации

 

Права добросовестного владельца на доходы с точек зрения догмы и политики гражданского права

 

 Часть I.    Догматическое   изложение   института  приобретения  плодов

             добросовестным владельцем по римскому праву                

   A.  Отношение добросовестного владельца к плодам                      

     _ 1.    Добросовестный владелец приобретает плоды в собственность  

     _ 2.    Юридическая природа возвращения fructus extantes           

     _ 3.    Общие выражения источников об  отношении    добросовестного

             владельца к плодам                                         

   B.  Условия приобретения плодов                                      

   Предварительное замечание                                            

     _ 4.1.  Titulus                                                     

     _ 5.2.  Res habilis                                                

     _ 6.3.  Bona fides                                                 

     _ 7.4.  Possessio                                                  

   C.  Условия освобождения от обязанности возвращать плоды             

     _ 8.1.  Consumptio                                                 

     _ 9.2.  Bona fides в момент consumptio                             

     _ 10.3. Fructus extantes подлежат возвращению только, поскольку они

             образуют чистую прибыль владельца                          

     _ 11.4. Подлежат ли возвращению так назыв. гражданские плоды?      

     _ 12.1. В частности о приобретении чрез рабов                      

 Часть II.   Объяснение   института с точки зрения теории (конструкции),

             истории и политики гражданского права                      

     _ 13.   Вопрос и общая характеристика и классификация литературы   

   А.  Обзор литературы                                                  

     _ 14.1. Конструктивные    теории. Первая    группа (Savigny,       

             Windscheid, Goppert)                                       

     _ 15.b. Вторая группа (Vangerow н Brinz)                           

     _ 16.с. Третья групца (Gluck, Магейоии, Корреп)                    

     _ 17.2. Теория интерполяций                                        

     _ 18.С. Наша задача и метод решения                                

  D. Значение трех факторов, определяющих институт                      

     _ 19.1. Воnа и mala fides                                          

     _ 20.2. Consumptio. 3. Отличие плодов от кавитада                  

     _ 21.Е. Объяснение материалъной стороны института                   

     _ 22.F. Объяснение формальной стороны института                    

     _ 23.G. Исторические вопросы                                       

 Часть III.  Права добросовестных владельцев на доходы с    точки зрения

             современной цивильной политики и новых гражданских уложений

     _ 24.А. Положительные цивильно-политические предложения            

   В.  Критический   очерк   отношения  новых законодательств к вопросу 

       о правах добросовестного владельца на плоды                       

     _ 25.1. Общие    замечания    об  отношении новых гражд. уложений  

             к римскому праву                                           

     _ 26.2. Постановления   французского,  итальянского, австрийского  

             и прусск. гражд. уложений                                  

     _ 27.3. Правила нового общегерманского гражданского уложения       

     _ 28.4. Распределение    доходов    между собственником и добр. вл.

             по 1-ой части Х-го тома Свода Законов                       

 Приложения                                                             

  I.   Модные лозунги юриспруденции                                     

  II.  Обязанности юриспруденции в России                               

 

Часть 1. Догматическое изложение института приобретения плодов добросовестным владельцем по римскому праву

 

A. Отношение добросовестного владельца к плодам

 

_ 1. Добросовестный владелец приобретает плоды в собственность

 

Обыкновенно доказывают собственность добросовестного владельца на плоды выражениями источников, которые несомненно характеризуют отношение добросовестного владельца к плодам именно как право собственности. Последнего обстоятельства не отрицают и противники признания права собственности в новейшей литературе-Виндшейд и Гепперт*(2). Тем не менее они не считают общих выражений источников решительным доказательством. Мы также признаем вполне основательным требование, чтобы право собственности добросовестного владельца на плоды было доказано иначе, нежели путем ссылок на общие выражения источников. Необходимо доказать, что в решениях источников проведены последствия права собственности. Тогда действительно можно будет с уверенностью утверждать, что римские юристы не употребляли неточных общих выражений о добросовестном владельце, не ошибались в теоретической характеристике его прав, а верно констатировали содержание положительного права.

Главный аргумент противников права собственности добросовестного владельца на плоды именно в том и состоит, что кроме общих выражений в Corpus iuris нет никаких доказательств в пользу права собственности владельца (см. Windscheid, Zeitschrift f. C. und Pr. N. F. 4, стр. 122 и сл. Goppert, cit.7 стр. 336 и сл.). ,.В этом отношении", говорит Гепперт (стр. 337), "и его (права собственности) защитники сами признают, что наши источники не упоминают ни об одном из тех последствий, которые обыкновенно влечет за собою право собственности".

Приступая к попытке собрать такие доказательства, мы a priori должны приготовиться к тому, что большого числа, применений права собственности добросовестного владельца на плоды в пандектах мы не найдем. Чем бесспорнее было это право, тем менее было основания для римских юристов показывать применение его в отдельных случаях. Если добросовестный владелец, как собственник плодов, отчуждает их, установляет на них ограниченные вещные права и т. д., то в гражданском обороте от этого не происходит никаких замешательств; безразлично, производит ли добросовестный владелец юридические действия с этими плодами или с плодами своих собственных вещей, или вообще со своими вещами. Нет основания говорить отдельно о плодах, принадлежащих ему в силу добросовестного владения, в силу обязательства, в силу права собственности на плодоносную вещь, как нет основания говорить отдельно о применении права собственности арендатора на плоды, которые он извлек из арендуемого имения.

Напротив, следовало бы ожидать многочисленных решений по нашему вопросу, если бы право собственности добросовестного владельца не было признано; ибо в таком случае юридические распоряжения плодами вызывали бы замешательства в гражданском обороте, против которых требовалось бы принять особые меры.

Тем не менее в источниках случайно встречаются примеры применения права собственности добросовестного владельца на плоды. Сюда относится прежде всего 1. 1 _ 2 D. de pign. 20, и (Papiuianus libro undecimo respousorum):

Cum praedium pignori daretur, noininatim, ut fructus quoque pignori essent, convenit. eos consumptos bona fide emptor utili Serviana restituere non cogetur: pignoris etenim causam nec usucapione peremi placuit, quoniam quaestio pignoris ab intentioue dominii separatur: quod in fructibus dissimile est, qui nunquam debitoris fuerunt.

Как известно, плоды заложенной вещи не подпадают закладному праву, если они при отделении от главной вещи не попали в собственность залогодателя*(3). И вот Папиниан в приведенном месте, очевидно, основывает свое решение на том, что плоды пред consumtio принадлежали добросовестному владельцу, а не залогодателю, собственнику вещи (qui nunquam debitoris fuerunt*(4). Ha каком основании bonae fidei emptor должен выдать fr. extantes, хотя они по решению Пипиниана также свободны от закладного права, потому что не принадлежали залогодателю, для нас пока безразлично. Ниже мы увидим, что добросовестный владелец при rei vindicatio и других направленных против него вещных исках всегда выдает fr. extantes, хотя они не подвержены вещному праву противника.

Одно из важнейших последствий права собственности добросовестного владельца проведено далее в 1. 4 _ 19 D. de usuc. 41,3:

(Paulus libro quinquagesimo quarto ad edictum). Lana ovium furtivarum, si quidem apud furem detonsa est, usucapi non potest, si vero apud bonae fidei emptorem, contra: quoDiarn in fructu est, nec usucapi debet sed statiin emptoris fit. (idem in agnis dicendum, si consumpti sint, quod verum est).

Юрист, очевидно, предполагает, что шерсть украденной овцы продана владельцем последней третьему лицу*(5). Иначе толковать место абсолютно невозможно. Если предположит, что речь идет о приобретении шерсти самим владельцем овцы, то положение "Lana ovium furtivarum, si quidem apud furem detonsa est, usucapi non potest" было бы лишено всякого смысла. Вор сам, конечно, лишен возможности узукапировать по многим основаниям (titulus, fides etc.) Taкое тривиальное положение приписывать Павлу нет основания. Напротив, он высказывает то положение, по которому шерсть, снятая вором как res furtiva, не может быть приобретена по давности третьими лицами, хотя бы на их стороне были bona fides и iustus titulus. В предложении "usucapi non potest", если рассуждение Павла имеет разумный смысл, само собою разумеется, что речь идет о давностном приобретении не вором, а всяким третьим лицом, приобревшим уже снятую шерсть bona fide. Если эта шерсть снята была вором, то добросовестный приобретатель не может ее узукапировать. Если же эта шерсть снята добросовестным владельцем краденых овец, то она не есть res furtiva и statim emptoris fit. "Emptor" есть покупщик шерсти в противоположность к "bonae fidei emptor", который в нашем фрагменте означает добросовестного владельца овец. Потому то Павел и говорит просто emptor, что bona fides покупщика шерсти не может быть речи*(6); он приобретает собственност statim, т.-е. уже вследствие traditio, a не лишь вследствие давностного владения*(7). Об usucapio купленной lana ovium furtivarum не может быть, следовательно, и речи в обоих обсуждаемых Павлом случаях. В случае снятия шерсти вором приобретение по давности исключено пороком крадености. Во втором случае, т.е. в случае снятия шерсти добросовестным владельцем, usucapio исключается тем обстоятельством, что покупщик шерсти приобретает сразу собственность, потому что таковым был добросовестный владелец овец.

Если мы сопоставим рассмотренные места источников, то оказывается, что важнейшие последствия права собственности добросовестного владельца на плоды последовательно проведены в решениях источников:

1. Если вещь находится у добросовестного владельца, то ее собственник не приобретает права собственности на плоды.

2. Поэтому не возникает закладного права на плоды, если вещь была заложена собственником.

3. Третьи лица, покупающие плоды у добросовестного владельца, приобретают собственность. Это означает само собою, что третьи лица могут приобретать от добросовестного владельца и другие вещные права на плоды*(8).

 

_ 2. Юридическая природа возвращения fructus extantes

 

Так как добросовестному владельцу принадлежит право собственности на плоды, то они не могут быть предметом самостоятельной rei vindicatio, если еще существуют у добросовестного владельца или у его сингулярного преемника, ни предметом condictio, если они потреблены*(9).

Это само собою понятно и не обсуждается отдельно в источниках, которые выражают приведенные положения лишь косвенно, при обсуждении юридического положения недобросовестного владельца, противополагая его добросовестному. Именно недобросовестный владелец, в противоположность добросовестному, fructus suos non facit, поэтому плоды ее потребленные им могут быть предметом самостоятельной rei vindicatio, потребленные-предметом соndictio.

Si praedo rem pignori dederit, competit ei et de fructibus pigneraticia actio, quamvis ipse fructus suos non faciat; a praedone enim fructus et vindicari extantes possunt et eonsumpti condici: proderit igitur ei5 quod creditor bona fide possessor fuit (1. 22 _ 2 D. de pign. act. 13, 7).

Этим признано посредством argumentum a contrario, что упомянутые иски, vindicatio и condictio, против bouae fidei possessor невозможны. Cp. 1. 3 C. de cond. ex 1. 4, 9:

Mala fide possideos de proprietate victus extantibus fructibus vindicatione, consumptis vero condictione conventus horum restitutioni parere compellitur.

L. 4 _ 2 C. de crim. exp. her. 9, 32: Fructus autem rerum quas mala fide tenuit, licet expilatae hereditatis non teneatur стиишпе, suos non facit, sed extantes quidem vindicari, absumptos vero condici posse procul dubio est.

Невозможност самостоятельных исков по поводу fructus consumpti против добросовестного владельца высказана также в _ 35 I. de rer. div. 2,1 (Et ideo si postea dominus supervenerit et fundum vindicet, de fructibus ab eo consumptis agere non potest.).

Тем не менее собственник получает при vindicatio fundi от добросовестного владельца fructus extantes. Обязанность выдать наличные продукты есть, стало быть, одна из разных praestationes personales, которые связаны с вещными исками. Хотя в петиторной формуле говорится только о виндицируемой вещи, тем не менее iudex должен в силу своего officium принять во внимание и плоды. Fructus extantes veniunt in iudicium, eorum ratio habetur etc.

_ 2 I. de officio iudicis 4, 17... si vero bona fide possessor fuerit, non habetur ratio consumptorum neque non perceptorum.

1. 4 _ 2 D. fin. reg. 10, 1... sed ante iudicium percepti non omni modo hoc in iudicium venient: aut enim bona fide percepit, et lucrari eum oportet, si eos consumpsit, aut mala fide, et condici oportet.

Cp. 1. 1 _ 2 D. de pign. 20, 1, где истец получает путем закладного иска как praestatio personalis fructus extantes, которые свободны сами по себе от закладного права. Точно также плоды принимаются во внимание "рег officium iudicis aequitatis ratione" и при оценке затрат, сделанных добросовестным владельцем на вещь (1. 48 D. de R. V. 6,1; 1. 65 eod.).

Formula petitoria давала судье достаточный простор. Слова: neque ea res arbitratu tuo restituetur, quanti ea res erit... condemna*(10). - можно было толковать очень распространительно. Restituere est etiam possessorem facere fructusque reddere (1. 22 D. de V. S. 50, 16).

Nam et veibum restituas, quod in hac re praetor dixit, plenam habet significationem, ut fructus quoque restituantur (1. 38 _ 4 D de usur. 22, 1). Et ideo cum restitui praetor vult, veluti in interdicto unde vi. etiam fructus sunt restituendi (_ 5 eod.).

Этим, конечно, еще не объяснено гражданско-политическое основание, почему именно возвращаются fructus extantes, а не возвращаются прочие плоды. Этим вопросом мы займемся лишь во второй части этого исследования.

Распространительное толкование на основании officium iudicis слова restituere в петиторной формуле представляет только формальное, процессуальное основание, которое давало судье возможность связать разные praestationes personales с restitutio названной в формуле вещи. Смотря по роду иска и обстоятельствам дела, вложили римские юристы массу разных praestationes в слово restituere. Руководствуясь своим юридическим инстинктом и чувством справедливости, они самостоятельно выработали этим путем много новых юр. положений. Это поведение они оправдывают тем формальным основанием, что они установляют лишь plena significatio слова restituere, т.е. истинное содержание воли претора*(11).

 

_ 3. Общие выражения источников об отношении добросовестного владельца к плодам

 

Установив на основании позитивного материала существо права, которое добросовестный владелец приобретает на плоды, и существо его обязанности относительно возвращения наличных плодов, мы можем объяснить те общие выражения источников, которые играют огромную и с точки зрения юр. методологии совсем неподобающую роль в литературе и представляют опору для всевозможнейших теорий.

Отношение добросовестного владельца к плодам, как видно из вышеизложенного, проходит обыкновенно два фазиса. Сначала он приобретает на них право собственности, которое в конечном хозяйственном результате довольно малоценно, потому что с ним связано обязательство (praestatio persoualis) возвращения в случае rei vindicatio. Второй фазис наступает с моментом consutnptio. Теперь только добросовестный владелец приобрел действительное lucrum. Теперь только он и с хозяйственной точки зрения приобрел плоды, усвоил их. Это явление характеризует выражение Африкана*(12): "fructus praediorum consumptos suos faciat bona fide possessor". Ha это выражение опираются те, которые приписывают добросовестному владельцу только провизорное, временное право собственности на плоды. Приведенное выражение должно де означать, что consumptio "превращает провизорную собственность в бесповоротную и притом с обратною силою". Между тем consumptio совсем не может иметь для владельца значения вещного приобретения, потому что она именно разрушает вещную связь владельца с объектом потребления.

На это выражение опираются далее те, которые объявляют интерполированными все места источников, указывающие на обязанность возвращения fructus extantes. Именно suos facit означает в других местах приобретение собственности. В выражении consumptos fructus suos facit не может быть речи о приобретении собственности. "Suos facit" здесь применено неточно, стало быт, это выражение употребил не Африкан, а компиляторы.

Нельзя не признать, что suos facere в такой связи лишено своего обычного технического значения. Эти слова означают здесь lucrum, прибыл, которая происходит путем приобретения права собственности и последующего освобождения от обязанности restitutio. Вследствие такого словоупотребления все выражение не делается неправильным или сбивчивым, потому что нельзя думать о приобретении права собственности путем consurnptio, a только несколько парадоксальным. Подобные парадоксальные изречения пользуются часто особою популярностью как в народном языке, так и в языке специалистов, потому что они одним метким словцом выражают то, для чего нужно было бы употребит длинные описания*(13).

Мы оставим пока в стороне вопрос об интерполяциях, но не можем не заметить о выражении Африкана, что его характер указывает скорее на введенную обычаем поговорку, на меткое и популярное словцо, нежели на законодательную терминологию.

На выражение "fructus consumptos suos facit" опираются n те, которые не признают права собственности добросовестного владельца на плоды. Так как здесь suos facere не означает приобретения права собственности, то слово suos facit и подобные, употребляемые римскими юристами в других местах, не могут доказывать приобретения права собственности. Так, Windscheid предполагает, что эти выражения реципированы юристами из народного языка, где они первоначально означали только экономическое lucrum.

"Правосознание римского народа определяло право добросовестного владельца в том смысле, что ему по отношению к плодам принадлежит только bonae fidei possessio, как и по отношению к главной вещи, но что он после consumptio освобождается от всякой обязанности возвращения, так как он не обогатился. Оно приписывало ему. следовательно, право потреблять плоды; но выражение, которое это право нашло в народном языке, состояло (так как предназначение плодов состоит в потреблении) в том, что они ему принадлежат. Это выражение его права потребления перешло в юридический язык"*(14).

Мы согласны с тем, что те выражения скорее народного, нежели законодательного, происхождения и что (и независимо от этого) они сами по себе еще не служат достоверным доказательством права собственности добросовестного владельца на плоды. Поэтому мы и обратились в _ 1 к иным способам доказывания. Тем не менее мы не можем здесь не заметит, что выражения fructus suos facit eius sunt, ad bonae fidei possessorem pertinent-в большинстве фрагментов несомненно употребляются с сознательным и ясным намерением указать на право собственности. Решительное значение при этом мы приписываем не этим выражениям самим по себе, потому что они могут иметь различные значения, а той связи, из какой обнаруживается их истинный смысл.

Так 1. 25 _ 1 D. de usuris 22,1 приписывает добросовестному владельцу то же самое право на плоды, как на предметы, приобретаемые чрез рабов, и то же право, какое приобретают на плоды собственник, узуфруктуар и эмфитевта:

In alieno fundo, quem Titius bona tide mercatus fuerat, frumentum sevi: an Titius bonae fidei emptor perceptos fructus suos faciat respondi, quod fructus qui ex fundo percipiuntur intellegi debet propius ea accedere, quae servi operis suis adquinmt, quoniam in percipiendis fructibus magis corporis ius ex quo percipiuntur quam seminis, ex quo oriuntur, aspicitur. et ideo nemo unquam dubitavit, quin, si in meo fundo frumentuni tuum severim, segetes et quod ex messibus collectum fuerit meuni fieret. porro bonae fidei possessor in percipiendis fructibus id iuris habet, quod dominis praediorum tributum est. praeterea cum ad fructuarium pertineant fructus a quolibet sati, quanto magis hoc in bonae fidei possessoribus recipiendum est, qui plus iuris in percipiendis fructibus habent cum fructuarii quidem non fiant, antequam ab eo percipiantur, ad bonae fidei autem possessorem pertineant, quoquo modo a solo separati fuerint, sicut eius qui vectigalem fundum habet fructus fiunt, simulatque solo separati sunt.

Такое же сопоставление с узуфруктуаром находим в 1. 13 D. quib. mod. 7,4 (fuctuarii fructus tunc fieri, cum eos perceperit, bonae fidei autem possessoris. mox quam a solo separati sint) и в 1. 28 D. de usuris 22,1, где также говорится, что дети рабыни принадлежат собственнику, а не узуфруктуару и не добросовестному владельцу матери, потому что они не относятся к плодам:

In pecudum fructu etiam fetus est sicut lac et pilus et lana: itaque agni et haedi statim pleno iure sunt bonae fidei possessoris et fructuarii. Partus vero ancillae in fructu non est itaque ad dominum proprietatis pertinet.

В 1. 48 pr. D. de a. r. d. 41,1 сравнивается право добросовестного владельца с правом собственника вещи на плоды:

Idem (Paulus) libro septimo ad Plautium. Bonae fidei emptor non dubie percipiendo fructus etiam ex aliena re suos interim facit iion tantum eos, qui diligentia et opera eius pervenerunt, sed omnes, quia quod ad fructus attinet, loco domini paene est. denique etiam priusquam percipiaty statim ubi a solo separati sunt, bоnае fidei emptoris fiunt.

_ 35. I. de rer div. обсуждает приобретение плодов добросовестным владельцем между способами приобретения собственности.

Из приведенных мест несомненно явствует, что римские юристы и Юстиниан (его редакционная комиссия) считали право добросовестного владельца на плоды правом собственности, а не только правом потребления, а что такое их теоретическое воззрение соответствует и положительному праву, мы уже доказали выше (_ 1).

 

В. Условия приобретения плодов

 

Предварительное замечание

 

На теорию приобретения плодов при bonae fidei posessio имело большое влияние учение об asucapio и притом не только в прежней и новейшей романистической литературе, но отчасти также и в римской юриспруденции. Отношение добросовестного владельца к доходам сопоставляли и сопоставляют с condicio usucapiendi главной вещи.

При этом замечают странное явление. что при usucapio по римскому праву mala fides superveniens non nocet, при приобретении плодов nocet. Это явление до сих пор еще не объяснено. Также странным кажется и другое различие, а именно, что приобретение плодов возможно и при таких плодоносных вещах, которые не подлежат давности. Зато другие условия usucapio переносят и на приобретение плодов. Обыкновенно требуют, чтобы добросовестный владелец имел titulus, владение в виде собственности и соответственную bona fides относительно главной вещи.

Об этих условиях источники по большей части ничего не говорят. Отсюда возникли великие контроверзы. Мы попытаемся показать, что приобретение плодов добросовестным владельцем юридически не имеет ничего общего с condicio usucapiendi, что, по нашему мнению, весьма важно, как с теоретической, так и практической точки зрения, и без чего невозможно истинное понимание института.

 

_ 4. 1. Titulus

 

Считается весьма спорным вопрос, требуется ли для приобретения плодов при bonae fidei possessio такой же титул, как при usucapio, или достаточно bona fides. Те, которые доказывают необходимость титула, как в новейшее время Корреn"*(15), Waldeck*(16), ссылаются на то, что иеточники говорят обыкновенно bonae fidei emptor, если же в иных местах говорится о приобретении плодов со стороны b. f. possessor, т.е. под этим разумеется лишь титулованный владелец. Именно только таковой называется, по мнению Вальдека, bonae fidei possessor в отличие от bona fide possessor. В пользу этого говорит и то, что только титулованному добросовестному владельцу принадлежит "фиктивная собственность", на которой основывается приобретение плодов*(17). Чилярж (стр. 602 и сл.) справедливо отвергает эти доводы, потому что различие между bonae fidei и bona fide possessor и понятие фиктивной собственности в применении к добросовестному владельцу чужды источникам.

Далее, понятие фиктивности собственности само есть только обобщение, которое должно обнимать последствия добросовестного владения и не может служит основанием для обратного вывода таких последствий, которые не указаны в источниках.

К этим основательным возражениям можно прибавить еще и то соображение, что встречающееся в большинстве мест выражение bonae fidei emptor ничего не доказывает, потому что доказывает слишком много. Из него следовало бы заключить, что не только требуется титул, но и не всякий титул добросовестного владения достаточен для приобретения плодов, а лишь купля.

Чилярж думает, что для приобретения плодов достаточно bona fides, потому что приобретение плодов есть награда (Begtmstigung) за добросовестность. Добросовестный владелец потому приобретает плоды, что добросовестно считает себя собственником, следовательно значение может иметь только bona fides, a не titulus. В пользу этого говорит и 1. 48 _ 1 D. de adquir. rer. dom. 41, 1, где Павел замечает, что bona или rnala fides только ad factum pertinere. Далее в местах, обсуждающих аналогичное приобретение чрез рабов, не говорится о необходимости титула.

И доводы Чиляржа не дают положительных результатов. В самом деле, если Чилярж утверждает, что приобретение плодов есть награда за добросовестное владение. то противники могут сказать. что не за всякое добросовестное владение, а только за основанное на законном способе приобретения.

Далее. 1 48 cit. не имеет никакого значения для нашего вопроса, потому что там идет речь о последствиях так называемой mala fides superveniens, причем в конкретном случае предполагается, что владение опирается на iustns titulus (ср. ниже стр. 21 и сл.).

Вообще из доводов за и против титула можно только заключит, что источники не обсуждают нашего вопроса.

И это не удивительно. Весь спор, по нашему мнению, основан на недоразумении. Для всякого приобретения собственности необходим титул, точно также и для приобретения плодов. Но титула приобретения плодов нельзя смешивать с титулом приобретения плодоносной вещи. Плод есть самостоятельная вещь и для приобретения ее необходим особый титул. В случае добросовестного владения титулом является отделение плода от плодоносной вещи во время b. f. possessio*(18). Требовать еще титула для bonae fidei possessio плодоносной вещи означало бы требовать двух титулов для приобретения плодов, а иногда и целого ряда титулов, напр., в случае нескольких поколений животных. Таких условий приобретения собственности не встречаем в гражданском праве, иначе были бы споры и процессы без конца.

Чтобы избежать такого явления, римское право и в требовании одного титула не особенно строго:

Usucapio rerum, etiam ex aliis causis concessa interim, propter ea, quae nostra existimantes possideremus (possideamus!) constitiita est, ut aliquis litium finis esset (1. 5 D. pro suo 41, 10).

Техническое название для титула приобретения владения и собственности на плоды есть pro suo (resp. pro meo, pro nostro etc.).

Paulus libro quinquagesimo quarto ad edictum: Est species possessionis quae vocaturpro suo: hoc euim modo possidemus omnia, quae mari terra coelo capimus aut quae alluvione fluminum nostra fiunt. item quae ex rebus alieno (alio) nomine possessis nata possidemus, veluti partum hereditariae aut emptae ancillae, pro nostro possidemus: similiter fructus reix emptae aut donatae aut quae in hereditate inventa est (1. 2 D. pro suo 41, 10).

Cp. с этим местом 1. 3 _ 21 D. de a. p. 41,2 (pro buo. sicut in his. quae terra marique el ex hostibus capimus vel quae ipsi, ut in rerum natura essent, fecimus), где также приобретению путем specificatio приписывается титул pro suo.

Это правильное и с точки зрения гражданской политики очень важное положение о самостоятельном титуле приобретения продуктов, по-видимому, признано и последовательно проведено лишь в последнее время классической юриспруденции.

Так Юлиан еще не различает титула приобретения по давности partus от титула приобретения рабыни (ср. 1. 9.10. I). 41,4).

Какие вредные последствия такая теория влекла бы за собою в приложении и specificatio или к приобретению плодов, ясно без особых рассуждений. Если бы при specificatio необходимо было доказывать титул приобретения материала, то институт потерял бы в значительной части свое гражданско-политическое значение.

Теперь мы понимаем, почему источники в учении о приобретении плодов не упоминают ни одним словом о титуле приобретения владения плодоносною вещью. Чтобы устранит всякие затруднения и сомнения в этой области, существует титул pro suo. Все новые теории, которые основываются на различии между титулованным и нетитулованным владельцем плодоносной вещи или на других различиях в титуле (b. f. ех titulo lucrativo, oneroso etc. Cp., напр. Jhering в приведенной статье) должны быть отвергнуты принципиально. они противно источникам уничтожают значение удачного изобретения римской юриспруденции-титула pro suo*(19).

 

_ 5. 2. Res habilis

 

Из самостоятельности плодов и их приобретения следует, что и другие условия condicio usucapiendi главной вещи не имеют никакого юридического значения для приобретения плодов. В частности безразлично, годна ли плодоносная вещь для приобретения по давности или нет. Главная вещь может быть изъята от давности, все равно, ее плод есть новая вещ, которая свободна от vitium плодоносной вещи.

Nec interest, ea res, quam bona fide emi, longo tempore capi possit nec ne, veluti si pupilli sit aut vi possessa aut praesidi contra legem repetundarum donata ab eoque abalienata sit bonae fidei emptori (1. 48 pr. D. de a. r. d. 41, 1); is, qui non potest capere propter rei vitium, fructus suos fa cit (1. 48 _ 1 eod.).

Существует, впрочем, одно положительное ограничение этого начала относительно плодов rei furtivae. Об этом мы будем говорить впоследствии в "Учении о доходах" (Ср. 1. 4 _ 19 D. de usurp. 41,3).

 

_ 6. 3. Bona fides

 

Из независимости приобретения плодов от приобретения давностного владения плодоносною вещью следует далее, что bona fides, требуемая для приобретения плодов, независима от bona fides, требуемой для приобретения главной вещи. Фактически одно и то же психическое состояние обыкновенно производит обе bona fides, потому что, кто знает, что плодоносная вещ чужая, тот не может думать, что приобретает плоды pro suo (1. 4 D. pro suo). Вследствие этого литература отожествляет эти два явления и считает особенностью то постановление римского права. что для приобретения по давности mala fides superveniens non nocet, напротив для приобретения плодов добросовестным владельцем-nocet. От этой ошибки не свободны и римские юристы; отсюда их явно неудачные попытки объяснить различное обсуждение приобретения плодов и приобретения плодоносной вещи по давности.

Paulus libro septimo ad Plautium: In contrarium quaeritur, si eo tempore, quo mihi res traditur, putem vendentis esse. deinde cognovero alienam esse, quia perseverat per longum tempus capio, an fructus meos faciam. Pomponius verendum, ne non sit bonae fidei possessor, quamvis capiat: hoc enim ad ius, id est capionem, illud ad factum pertinere, ut quis bona aut male fide possideat: nec contrarium est, quod longum tempus currit, nam e contrario is, qui non potest capere propter rei vitium, fructus suos facit (1. 48 _ 1 D. de a. r. d. 41, 1).

Очевидно объяснение неудовлетворительное, и при том в нем логическая ошибка: Ad factum и ad ius pertinere взято в первом случае в ином значении, нежели во втором. Ad factum pertiaere, ut quis bona aut mala fide possideat одинаково относится и к давностному владению и к приобретению плодов, потому что психические состояния зависят от фактов (причина bonae fidei). Ad ius pertinere одинаково относится и к давностному владению, и к приобретению плодов, потому что и в приобретении плодов bona fides влечет за собою юридические следствия (последствия bonae fidei). Различие двух случаев именно состоит в том, что юридическое значение mala fides superveniens в обоих случаях обсуждается различно: это требовалось объяснить*(20). Юрист сам чувствует, что ничего не объяснил, поэтому обращается к аналогии и замечает, что и vitium rei различно обсуждается при usucapio и при приобретении плодов. И это ничего не объясняет, потому что различное значение vitiimi геи само требует объяснения.

Все эти трудности возникают из ошибочного представления, будто mala fides superveniens не мешает приобретению по давности и мешает приобретению плодов. Правильнее так формулировать: в обоих случаях mala fides superveniens не мешает приобретению собственности, но в обоих случаях в начале владения требуется bona fides. Для приобретения плода, как и каждой вещи, требуется bona fides в момент начала владения этой вещью. Mala fides superveniens после этого момента не вредит для приобретения плода; конечно. потому что плод уже приобретен. Поэтому, если точно выражаться, то и mala fides supervenieus может быть лишь putativa, если владелец не знает, что, несмотря на то, что плодоносная вещь чужая, ее плоды уже принадлежат ему. Что же касается mala fides superveniens относительно владения главною вещью, то она лишь есть причина, почему не может возникнуть bona fides originaria относительно плодов, отделяющихся после этого момента от главной вещи; она мешает возникновению титула pro suo, который есть комбинация титула в обыкновенном смысле и bona fides.

Только это значение имеет bona и mala fides, относящаяся к владению плодоносною вещью, для приобретения плодов добросовестным владельцем. Где bona fides, оправдывающая владение плодоносною вещью, не может быть причиною bona fides для приобретения плодов, там bonae fidei possessor не может приобретать плодов. Отсюда следствие: добросовестный владелец nudae proprietatis, т.-е. тот, кто ошибочно думает, что ему принадлежит собственность вещи без права извлечения плодов, не приобретает последних. Прямого указания источников в пользу этого положения мы привести не можем, но оно уже implicite заключено в понятии титула pro suo (arg. 1. 4 D. pro suo). Иначе тот, кто не ошибается по крайней мере в том, что плоды принадлежат не ему, владел бы ими не рго suo, a смотря по обстоятельствам clam, pro possessore или вообще незаконным образом.

Наконец, из самостоятельности титула и fides при приобретении плодов еще одно следствие: для приобретения собственности на плоды не требуется путативная собственность на плодоносную вещь. И bona fides и titulus pro suo будут и тогда на лицо. если добросовестный владелец ошибочно считает себя узуфруктуаром, эмфитевтою, узуаром и т. д. Насколько это последствие проведено в источниках, рассмотрим в особом параграфе (_ 7); теперь в заключение остается показать, что выше отвергнутое смешение понятий повело за собою и более серьезные последствия, нежели неясные общие выражения и необъяснимость различия условий usucapio и приобретения плодов.

Сюда, напр., относится встречающееся в новой литературе сообщение последующей недобросовестности относительно главной вещи обратного действия для приобретенных плодов*(21).

Сюда. далее, относится противоположная крайноcть, высказанная римским юристом Юлианом, хотя и отвергнутая большинством других. Именно Юлиан думает, что приобретение плодов не прекращается с того момента, когда добросовестный владелец узнал, что плодоносная вещь принадлежит другому, а лишь с момента, когда у него эвинцирует вещь ее собственник: 1. 25 _ 2 D. de usuris 22,1:

Bonae fidei emptor sevit et antequam fructus perciperet, cognovit fundum alienum esse: an perceptione fructus suos faciat, quaeritur. respondi: bonae fidei emptor quod ad percipiendos fructus intellegi debet, quamdiu evictus fundus non fuerit: nam et servus alienus quem bona fide emero tamdiu mihi ex re mea vel ex operis suis adquiret, quamdiu a me evictus non fuerit (1. 25 _ 2 D. de usur. 22, 1).

Стало быть, по мнению Юлиана, condicio usucapiendi и приобретение плодов образуют две параллельные длящиеся функции приобретения bona fide владения плодоносною вещью. Это как бы параллельные состояния, которые прекращает лишь evictio (даже не litis contestatio).

Ко времени Павла и Ульпиана мнение Помпония было уже признано, как более правильное. Ср. 1. 48 _ 1 D. de а. г. d. cit. (Paulus); 1. 23 _ 1 eod. (Ulpianus):

Tamdiu autem adq<irit, quamdiu boiia fide servit. ceterum si coeperit scire esse eum alienum vel liberum, videamus, an ei adquirit. quaestio in eo est, utrum initium spectamus an singula momenta: et magis est, ut singula momenta spectemus.

И так, приобретение плодов не есть длящееся состояние, а ряд самостоятельных актов, из коих каждый требует bona fides.

 

_ 7. 4. Possessio

 

Какие добросовестные владельцы приобретают плоды, только ли те, которые думают, что им принадлежит право собственности (владельцы в виде собственности), или также те, которые думают, что им принадлежит узуфрукт. эмфитевзис, usns и т. д. (iuris quasi possessores, путативные узуфруктуары и т. д.). Czyhlarz (стр. 599 и сл.) решает этот вопрос ограничительно, но, по нашему мнению. противно источникам*(22) и принципиальным соображениям. Даже с точки зрения Чиляржа, который считает приобретение плодов наградою за bona fides и только за bona fides и на этом основании отрицает необходимость титула (ср. выше, стр. 18), последовательно было бы предоставить плоды всякому добросовестному владельцу-и тому. напр., который ошибочно приписывает себе эмфитевзис. Выше мы видели, что природа приобретения плодов и особенно самостоятельного титула pro suo тоже говорит в пользу такого распространения правила. Ниже мы убедимся в гражданскополитической неосновательности ограничения нашего института случаями владения в виде собственности. Теперь мы только укажем на решения источников, впрочем не многочисленные, потому что учение о iuris quasi possessio, a тем более путативной, находится в классическом праве в зачаточном состоянии.

Сюда прежде всего относится 1. 54 _ 3 D. de a. r. d. 41.1 (Modestinus):

Non solum si eos (scil. qui bona fide nobis serviunt) emerimus, sed etiam si donati fuerint nobis aut ex dotis nomine aut ex legati pertinere ad nos coeperunt aut ex hereditate, idem praestabunt: nec solum si nostros putaverimus, sed et si communes aut fructuarios, ut tamen, quod adquisituri non essent, si re vera communes aut usuarii essent, id hodieque non adquirant.

Здесь не только признано приобретение путативного узуфруктуара или узуара, но даже, что для нас важно. указано, что эти приобретения обсуждаются по таким же правилам. как приобретения чрез рабов, на которых имеем действительный узуфрукт или usus. Если сопоставим это место с 1. 40. D. de а. г. d. 41, 1, где говорится: quo casu fructus praediorum consumptos suos faciat bona fide possessor, eodem per servum ex opera et ex re ipsius ei adquiratur,-то окажется, что высказанное в 1. 54 _ 3 cit. правило относится и к прочим вещам, состоящим в путативном usus fructus или usus. Если против этого Чилярж возражает, что таким образом мы бы дали больше прав путативному узуфруктуару участка, нежели действительному, который приобретает лишь с момента pereeptio, то на это следует ответить: конечно, путативный узуфруктуар приобретает плоды не с момента separatio, как путативный собственник, а лишь с момента perceptio (ср. приведенные выше места). Только с этого момента возникает у него самостоятельный titulus pro suo и самостоятельная bona fides. Тот, кто себя считает узуфруктуаром, приобретает добросовестный animus domini относительно плода лишь с момента perceptio*(23). До этого времени он думает, что плод ему не принадлежит. Точно также из существа bona fides и titulus pro suo можем последовательно вывести правила для приобретения плодов путативным эмфитевтою и т. д. Путативный эмфитевта не будет in mala fide, если возымеет animus domini уже с момента separatio и т. д. Во всяком случае все iuris quasi possessores находятся в худшем положении, нежели действительные управомоченные, потому что приобретают плоды не легче, чем последние, и обязаны возвращать fructus extantes в случае соответственной in rem actio.

Правила возвращения те же, как и при владении в виде собственяости. 1. 4 _ 2. D. finium regundorum 10,1:

Post litem autem contestatam etiam fructus venient in hoc iudicio, nam et culpa et dolus exinde praestantur: sed ante iudicium percepti non omnimodo hoc in iudicium venient: aut enim bona fide percepit, et lucrari eurn oportet, si eos consumpsit, aut mala fide, et eondici oportet.

Сопоставив с этим местом 1. 4 _ 9 eod.:

Finium regundorum actio et in agris vectigalibus et inter eos qui usum fructum habent vel fructuarium et dominuin propietatis vicini fundi et inter eos qui iure pignoris possident competere potest, найдем, что перечисленные здесь лица, в случае, если их право на часть участка окажется лишь путативным, должны точно также возвращать плоды, как и владеющий animo domini, т.-е. fructus bona fide percepti et ante iudicium acceptum coiisunipti остаются lucrum bonae fidei possessoris или iuris quasi possessoris.

В заключение остается здесь еще решить вопрос, требуется ли для приобретения плодов путативное вещное право или, может быть, следует распространить приобретение плодов и на тех. которые bona fide приписывают себе право на извлечение плодов обязательственного характера, напр., на путативного арендатора, покупщика плодов и т. д. Источники не решают этого вопроса. С нашей точки зрения на приобретение плодов, как на ряд самостоятельных актов, имеющих свой отдельный титул и свою отдельную fides, ответ найти не трудно. Кто считает себя покупщиком, арендатором и. т. п., тот думает, что собранные плоды принадлежат ему не pro suo, a pro emptore, pro conductore etc. Но это производные способы приобретения, для которых требуется traditio (хотя бы в самой общей и пассивной форме); а где нет traditio, там реrсерtio дает только владение ех titulo putativo.

 

С. Условия освобождения от обязанности возвращать плоды

 

_ 8. 1. Consumptio

 

До сих пор мы рассматривали вопрос, когда добросовестный владелец приобретает право собственности на плоды; мы были в области вещного права.

Теперь остается обсудить другую сторону института. обязательственную, а именно вопрос, когда добросовестный владелец обязан возвращать плоды в случае вещного иска и когда не обязан.

Добросовестный владелец не обязан возвращать плодов. если он их потребил: b. f. p. fructus consumptos suos facit.

Что следует разуметь под термином consumptio? Все согласны, что слово consumptio не означает только потребления в тесном смысле, что сюда относится всякое физическое уничтожение, произошло ли оно в целях потребления или от других причин. Спорен здесь другой вопрос, а именно: следует ли подводить под понятие consumptio и отчуждение плодов или только уничтожение в физическом смысле. Большинство писателей*(24). понимает consumptio в обширном смысле и ссылается на места источников, где отчуждение подведено под понятие consumptio (напр., 1. 3 _ 3 D. de act. r. аш. 25,2); в частности отчуждение денег названо источниками consumptio (1. 19 _ 1 D. de reb. cr. 12,1). Другие полагают, что consumptio наступает лишь тогда, если плоды не находятся более в имуществе добросовестного владельца ни in natura, ни в виде эквивалента, так что вырученная за плоды сумма тоже относится к подлежащим возвращению fructus extantes. Это мнение имеет авторитетного защитника в лице Виндшейда (_ 186 пр. 16). Он тоже ссылается в пользу своего мнения на источники. И в самом деле, источники употребляют слово consumptio и в таком смысле, какой ему приписывает Виндшейд (ср. 1. 41 _ 1 D. de Kb. causa 40,12; 1. 6 _ 3 C. de sec. uupt. 5,9), даже относительно денег (1. 24 _ 4 de min. 4,4; 1. 23 pr., 25 _ 1 D. de her. pet. 5, 3) *(25).

Несомненно, источники употребляют выражение consumptio в обоих значениях. Поэтому вопрос о значении различия между fr. extantes и consurnpti остается без научного решения, хотя большинство голосов против теории Виндшейда. Между тем этот вопрос и теоретически, и практически один из важнейших и существеннейших в нашем институте. Мы не можем сказать. что знаем институт, пока нет научного решения вопроса, что владелец должен возвратить собственнику, что означает положение b. f. p. fructus consumptos suos facit.

Если решать вопрос по вышеприведенному методу, то он останется навсегда загадкою. По большинству мест источников его решать нельзя, ибо возможно, что именно в нашем институте правильно более редкое значение слова consurnptio.

Мы должны поискать более научного, более достоверного решения и для этой цели оставить исследование значения выражения bona consumpta, pecnnia consumpta и т. д , а обратиться к след. простому приему:

Предположим, что понятие fr. extantes обнимает и эквивалент за отчужденные плоды. Тогда на основании 1. 22 _ 2 D. de pign. act. 13,7, 1. 3 С. de cond. ex 1. 4, 9, 1. 4 _ 2 C. de crirn. exp. her. 9, 32 (cp. выше стр. 10) и других мест, которые собственнику дают vindicatio frnctuum extantium против недобросовестного владельца, следует, что собственник может виндицировать у недобросовестного владельца эквивалент за отчужденные плоды. Но этот вывод представляет юр. абсурд. Если malae fidei possessor отчуждает плоды и получает за них эквивалент, то он по traditio приобретает право собственности на этот эквивалент, поскольку покупатель плодов был собственником переданиых numrni. Bo всяком случае собственник вещи, плоды которой продает m. f. possessor, не приобретает права собственности на переданный владельцу эквивалент. Стало быть, он не может никоим образом обосновать по поводу эквивалента vindicatio fructuum extantium. Следовательно, та посылка, из которой следует возможность такой vindicatio, неправильна. Понятие fr. extantes никоим образом не может обнимать эквивалент за проданные плоды. Под fr. extantes мы можем понимать только то, что может быть предметом vindicatio fr. extantium против m. f. possessor, т.-е. только продукты in natura, которые действительно с момента separatio подпадают праву собственности собственника плодоносной вещи, а отнюдь не эквивалент за эти плоды, которого собственник вещи никогда в собственность не приобрел.

А так как добросовестный владелец возвращает fr. extantes, то вопрос ясно и достоверно решен в том смысле. что он возвращает только продукты in natura, a отнюдь не вырученный за них эквивалент*(26).

 

_ 9. 2. Bona fides в момент consumptio

 

Источники не занимаются этим вопросом. Это кажется Чиляржу (стр. 523) странным, так как consumptio в нашем институте имеет решающее значение. Этим обстоятельством он пользуется для исторических выводов, а с догматической точки зрения он склоняется к утвердительному ответу на поставленный вопрос. хотя его основания отличаются неясностью и неопределенностью:.. "лишь на основании всей природы предоставленной добросовестному владельцу выгоды (Concession) можно заключит, что и consumere должно произойти bona fide!" Вероятно, автор имеет здесь в виду, что так как права добросовестного владельца предоставлены ему как особое преимущество за его добросовестность, то он должен быть достойным снисхождения во все время и в частности и во время consumptio.

Что же касается нашего мнения по этому вопросу. то мы должны возражать против самой постановки вопроса. При обсуждении освобождающего действия consumptio следует говорить не о bona или mala fides владения, а dolus, culpa и casus. Обязанность возвращать fructus extantes есть обязательственное отношение и должна подчиняться правилам обязательств. Должник не может освободиться от обязательства путем dolus или culpa. С другой стороны, он не отвечает за casus. Поэтому случайная гибель плодов освобождает владельца от ответственности всегда, хотя бы уже раньше наступила mala fides. С другой стороны, пока владелец находится в состоянии bona fides, не может быть речи о dolus или culpa с его стороны (ср. _ 30 J. de rer. div. 2,1: scienti alienum esse sohim potest culpa obici).

 

_ 10.3. Fructus extantes подлежат возвращению только, поскольку они образуют чистую прибыль владельца

 

Добросовестный владелец собирает доходы. но в то же время и делает периодические (imp. fructuum percipiendorum) и единовременные хозяйственные затраты (imр. un rem)*(27). Может случиться, что владение принесет ему в общем чистую прибыл, может случиться и обратное. В последнем случае для него вовсе не возникает обязанности возвращать плоды; дело идет только о вознаграждении его за издержки со стороны собственника, причем извлеченный доход играет только роль вычитаемого.

Только в первом случае возникает вопрос о возвращении плодов. При этом добросовестный владелец находится в очень выгодном положении в том смысле, что он не обязан возвращать всей чистой прибыли, а только ту часть, которая у него находится в виде fructus in natura.

Этими правами добросовестный владелец пользуется, конечно, лишь до тех пор, пока он остается добросовестным. С момента mala fides его юридическое положение коренным образом изменяется. С одной стороны, плоды уже обсуждаются по совсем иным правилам, а именно, подлежат возвращению не только fructus extantes, но и fructus consumpti и не только fructus percepti, a и percipiendi. С другой стороны, и единовременные издержки подчиняются другим, более строгим для владельца правилам. Рассматривать подробнее условия наступления mala fides и юридическое положение добросовестного владельца с этого момента нам не приходится, потому что этот вопрос относится к учению о недобросовестном владении. Здесь еще следует только заметить, что, если не прежде, то во всяком случае с момента начала процесса добросовестный владелец лишается льгот, соединенных с bona fides, и подчиняется строгим правилам как относительно плодов, так и относительно издержек.

Этих предварительных замечаний будет достаточно для понимания знаменитой 1. 48 D. de rei vind. 6,1:

Papinianus libro secundo responsorum: Sumptus in praedium, quod alienum esse apparuit, a bona fide possessore facti neque ab eo qui praedium donavit neque a domino peti possunt, verum exceptione doli posita per officium iudicis aequitatis ratione servantur, scilicet si fructuum aiite litem contestatam perceptorum summam excedant: etenim admissa compensatione superfluum surnptum meliore praedio facto dominus restituere cogitur.

Папиниан обсуждает ех professo т. н. полезные издержки, но высказывает implicite и установленное нами выше правило, по которому возвращение плодов может совеем не иметь места вследствие зачета издержек. Судья должен реr officium aequitatis ratioue предпринять вычисление потери, понесенной добросовестным владельцем. Встречающееся во фрагменте слово compensatio употреблено, конечно, не в техническом значении компенсации двух встречных требований, а просто в смысле вычитания, зачета, deductio, как это, напр., имеет место в 1. 15 D. de imp. in res dot. 25,1 (sed ipsae res ita praestari mtelleguntur, ut non tam impendas in eas, quam deducto eo minus ex his percepisse videaris), 1. 30 D. pro socio 17,2 (neque enim lucrum intellegitur nisi omni damno deducto neque damnum nisi omni lucro deducto) etc. Так вычисляется, имеет ли место чистая прибыль (superfluus fructus) или чистая потеря (superfluus sumptus), и таким образом определяется, на, ком лежит обязанность вознаграждения или возвращения.

То обстоятельство, что Папиниан в приведенном месте не говорит о возвращении fr. extantes и ограничивается временем до litis contestatio, послужило аргументом для ошибочных исторических выводов и для утверждения, что 1. 48 cit. нельзя удовлетворительно объяснить с точки зрения юстинианова права*(28).

Между тем с нашей точки зрения весьма понятно, почему Папиниан не упоминает о fructus extantes и consumpti. В его фрагменте результатом упомянутого вычисления является superfluus sumptus, damnum на стороне добросовестного владельца. Поэтому для последнего не возникает никакой обязанности относительно возвращения плодов, поэтому и нет никакого повода говорить о fructus extantes и consumpti. Обязанность возвращения плодов возникает только тогда, когда на стороне добросовестного владельца окажется lucrum, superfluus fructus. Тогда только возникает вопрос, в каком виде superfluus fructus находится в имуществе владельца. Только тогда спрашиваетея, находится ли superfluus fructus y вдадельца в виде fructus extantes. Ибо только в этом последнем случае superfluus fructus подлежит возвращению.

Точно также ясно и само собою понятно, почему Папиниан ограничивает свое положение на время до litis contestatio; последующее время обсуждается уже не по тем правилам, которые юрист установляет для времени до начала процесса. Папиниан сделал бы ошибку, если бы он свои замечания (fructuum perceptorum summam) распространил на время процесса, потому что здесь perceptio не имеет решающего значения, а принимаются во внимание и fr. percipiendi. И в словах meliore praedio facto заключалась бы тогда ошибка, потому что imp. utiles после litis contestatio не вознаграждаются.

То же альтернативное отношение между возвращением superfluus fructus co стороны добросовестного владельца или superfluus sumptus co стороны собственника обсуждается тем же юристом в 1. 65 D. de rei vind. 6,1:

Papinianus libro secundo responsorum: Emptor praedium, quod a non domino emit, exceptione doli posita non aliter restituere domino cogetur, quam si pecuniam creditori eius solutam, qui pignori datum praedium habuit, usurarumque medii temporis superfluum reciperaverit, scilicet si minus in fructibus ante litem perceptis fuit: nam eos usuris novis dumtaxat compensari sumptuum in praedium factorum exemplo aequum est.

Species facti состоит в следующем: Некто купил участок у несобственника. Участок оказался заложенным, так что покупщик, чтобы удержать его за собою, уплатил кредитору следуемую сумму, т.-е. капитал и проценты. Собственник участка, т.-е. освобожденный владельцем должник, предъявляет rei vindicatio. Папиниан решает, что собственник не получит участка, пока не возвратит уплоченной для погашения его долга суммы (капитала с процентами). Кроме того собственник должен уплатить и usurae nоvае т.-е. проценты от уплоченной суммы (от первоначального капитала с процентами). Но эти проценты подчиняются тем же правилам, что impensae; покупщик имеет право на superfluum usurarum, т.-е. лишь тогда и постольку, поскольку он потерпел вообще убытки от владения. В прибыль зачисляются доходы, в убыль издержки и usurae поvае.

И здесь Папиниан предполагает, что результатом вычисления оказывается superfluus sumptus ("superfluum usurarum"). Поэтому для покупщика не возникает обязанности возвращать плоды. Поэтому не может быт речи о fructus extantes и consumpti. Только лишь в случае superfluus fructus могла бы быть речь о возвращении плодов, стало быть, и о fructus extantes и fr. consumpti.

 

_ 11. 4. Подлежат ли возвращению так называемые гражданские плоды?

 

Источники не говорят особо о возвращении извлеченных добросовестным владельцем гражданских плодов. Prima facie отсюда следовало бы заключит: или возвращение не имеет совсем места, или здесь применяются общие правила.

При теперешнем состоянии народного хозяйства вопрос о гражданских плодах получает особенно важное значение и требует определенного и достоверного решения. Между тем здесь в литературе еще менее согласия, нежели относительно естественных плодов. В каждом сочинении иное мнение!

Windscheid*(29) различает те гражданские плоды, которые добросовестный владелец получает за предоставление пользования вещью, не дающею естественных плодов, от тех, которые он получает за предоставление извлечения плодов. Гражданские плоды первого рода добросовестный владелец не обязан возвращать, в частности нельзя дать собственнику вещи condictio по поводу этих плодов, "потому что римское право признает за ним право на употребление вещи, находящейся в его добросовестном владении, и при том не только право самому пользоваться вещью, но также и право приобретать эквивалент посредством предоставления этого пользования другим".

Напротив, эквивалент за предоставление fructuum регceptio репрезентирует естественные плоды вещи. Поэтому он обсуждается аналогично естественным плодам, т. е. владелец должен возвратить еще не потребленную часть эквивалента.

Goppert (1 с. стр. 354 и сл.) признает добросовестного владельца свободным от возвращения fructus civiles, потому что он не находит возможным конструировать против него и в пользу собственника вещи никакого иска по поводу этих плодов.

Koppen (1. с. стр. 92 и сл.) различает наемную и арендную плату с одной стороны и эквивалент за установление вещного права пользования с другой стороны. Относительно арендной и наемной платы собственник участка не имеет никаких прав против добросовестного владельца. Напротив, по поводу pretium, которое добросовестный владелец получил за вещь или за ограниченные вещные права на нее, собственнику участка принадлежит против него condictio, если он лишен rei vindicatio по поводу вещи.

Wachter*(30) и Ihering*(31) различают, владеет ли b. f. р. плодоносною вещью на основании titulus putativus или verus; только в последнем случае владелец свободен от возвращения гражданских плодов.

Czyhlarz (стр. 607 и сл.) различает ту часть гражданского дохода, которую добросовестный владелец еще не издержал, и ту, которую он уже издержал. Лишь от возвращения последней свободен добросовестный владелец. В частности он обязан цедироват собственнику те иски по поводу гражданских плодов, которых он еще не вчал.

Особые правила действуют, по мнению Чиляржа (eod. стр. 526 - 558), для тех гражданских плодов, которые владелец приобретает вследствие добросовестного владения рабом.

Все приведенные мнения неправильны. Теория Виндшейда вытекает из непризнания за добросовестным владельцем права собственности на плоды и из неправильного понятия consumptio. Ha эту же точку зрения переходит и Чилярж, требуя потребления эквивалента. Гепперт не доказал, что собственник не может в виндикационном процессе требовать arbitrium iudicis о гражданских плодах. Мнение Иеринга основано на неправильной теории титула.

Но независимо от ошибок в посылках все изложенные теории не могут привести в свою пользу подтверждений из источников и почти все погрешают против правила: ubi lex non distinguit etc.

Так как источники не намекают ни одним словом, что для гражданских плодов действуют особые исключительные правила, то мы должны исходить из того положения, что таковых и нет, а применяются общие правила.

Общее правило относительно плодов, извлеченных добросовестным владельцем, гласит: fructus extantes возвращаются собственнику, fructus consumpti остаются владельцу. Стало быть, quaestio in eo est, могут ли fructus civiles принадлежать к категории fructus extantes. Выше мы доказали, что эквивалент, вырученный при продаже плодов, pretia fructuum, не может относиться к категории fructus extantes, a должен быть отнесен к fructus consumpti. Если предположить обратное, то получается reductio ad absurdum этого предположения. Но то же рассуждение, та же reductio ad> absurdum получается и тогда, если мы наемную или арендную плату отнесем к fructus extantes. При этом предположении в случае недобросовестного владения собственник вещи имел бы rei vindicatio по поводу nummi, которые владелец получил от арендатора и приобрел в собственность и на которые никоим образом не мог приобрести права собственности dominus fundi. Так как этот результат (rei vindicatio несобственника против собственника) юридически невозможен, то следует заключить, что наемная или арендная плата не относится к fr. extantes, а следовательно и не подлежит возвращению со стороны добросовестного владельца.

Да и по существу было бы странно, если бы право не требовало от владельца возвращения pretia fructuum, a требовало возвращения арендной платы. Какой смысл был бы устанавливать такое различие. Не всe ли равно, собрал ли я плоды сам, а потом их продал, подарил и т. д., или сразу предоставить кому либо perceptio за известную сумму или дарственным образом. Почему сумма, вырученная за собранные и вывезенные на рынок яблоки, должна обсуждаться иначе, нежели сумма, полученная за эти же яблоки от арендатора сада, Merces является pretium fructuum.

Позже, когда мы найдем гражданско-политическую функцию института, мы убедимся, что требование возвращения pretia fructuum, равно как и merces, было бы существенным промахом с точки зрения гражданской политики. Теперь, с точки зрения догматической, достаточно вышеизложенного.

С юридической точки зрения оказалось, что оба наши заключения в начале этого _-а из отсутствия в источниках особых замечаний о гражданских плодах следует признать правильными; они не составляют дилеммы. Верно, что гражданские плоды не подлежат возвращению, но в то же время верно и то, что они подчиняются общим правилам fructus extantes и consumpti.

 

_ 12. D. В частности о приобретении через рабов*(32)

 

Приобретения добросовестного владельца раба римское право подчиняет общим правилам.

Это положение требует еще доказательств, потому что его не признают различные теории с различных точек зрения*(33).

1. Приобретающим субъектом признается не только владеющий рабом в виде собственности, но и всякий другой путативный вещно-управомоченный (ср. выше стр. 25; 1. 54 _ 3 I). de a. r. d. 41,1).

2. Владение, дающее возможность приобретать, ничего не имеет общего с владением годным для давности. В частности предметом владения в этом смысле может быт даже свободный человек, qui bona fide servit. Относительно свободного человека не может быть речи ни о приобретении по давности в собственность, ни о законном титуле приобретения, ни даже о владении в точном юридическом смысле, потому что homo liber не есть res in сотmercio, a persona.

..... non solum autem proprietas per eos servos, ив quibus usum fructum habetis vel quos bona fide possidetis, vel per liberam personam, quae bona fide vobis servit, adquiritir vobis... (_ 4 J. per quas p. 2, 9).

Это осторожное и точное выражение "persona, quae bona fide vobis servit", удачно характеризует все отношение (ср. 1. 54 рг. _ 1 D. de a. r. d. 41,1; 1. 23 eod., l. 19 eod.). Впрочем, встречаются и неточные выражения: possessio, hominem liberum possidere (Gai II. 86, 92, 95; 1. 1 _ 6 D. de a. v. a, p. 41,2).

До какой степени владение в юридическом смысле несущественно для приобретения, видно из 1. 44 D. de usurp. 41,3:

Papiuianus libro vicesimo tertio quaestionum: Justo errore ductus Titium filium meum et in mea potestate esse existimavi, cum adrogatio non iure intervenisset: eum ex re mea quaerere mihi non existimo. Non enim constitutum est in hoc, quod in homine libero qui bona fide servit placuit: ibi propter adsiduam et cottidianam comparationem servorum ita constitui publice interfuit, nam frequenter ignorantia liberos emimus, non autem tam facilis frequens adoptio vel adrogatio filiorum est.

Папиниан, следовательно, видит препятствие для приобретения со стороны путативного adrogator'a не в том, что здесь не может быть речи о владении, или, что нет iustus titulus для quasi - possessio (adrogatio non iure intervenisset) и т. д.; он решает вопрос в отрицательном смысле не по формально-юридическим основаниям, а только потому, что не было достаточного практического основания для признания права приобретения через путативного adrogatus.

3. Bona fides требуется для каждого приобретения отдельно; титул всякого приобретения, разумеется, самостоятельный (1. 23 _ 1, 1. 40 D. de a. r. d. 41,1).

4. Предметом приобретения является то же самое, что приобретает usufructuarius servi. Сюда относятся приобретения ех re possessoris, т.-е. на имущественные средства того. кому раб или свободный человек bona fide servit, и приобретения ех operis suis, т.-е. доход от раба, как рабочей силы, напр., наемная плата (1. 23 pr. D. de a. r. d. 41,1; 1. 3 D. de op. s. 7, 7).

Вообще приобретение чрез рабов в случае bonae fidei possessio ничем не отличается от приобретения в случае usus fructus. He только предмет приобретения один и тот же, но и способ приобретения, потому что рабы не приносят никаких естественных плодов, следовательно не может быт речи о separatio и perceptio. Поэтому вполне правильно замечание Гая (II, 92): "quod enim placuit de usufructuario, idem probatur etiam de bonae fidei possessore".

5. Что касается обязанности возвращения приобретенных доходов по отношению к dominus servi, то она. конечно, не существует, потому что fructus civiles, как доказано выше, не есть fructus extantes. Если бы римское право причисляло partus ancillae к плодам, то было бы возможно и здесь возвращение fructus extantes. Между тем, рабы по римскому праву приносят только fructus civiles. которые по общему правилу окончательно принадлежат добросовестному владельцу.

Это положение проведено вполне последовательно, так что, если по формальным причинам приобретение чрез раба сделал dominus, напр., вследствие того, что раб стимулировал nominatim domino, то добросовестный владелец, может потребовать возвращения приобретенного посредством condictio. Эта condictio была бы невозможна, если бы приобретенное до издержания его относилось к fructus extantes, ибо dolo facit qui petit quod redditurus est (1. 8 pr. D. de doli mali et m. exc. 44, 4).

Так что и в этом отношении добросовестный владелец сравнен в правах с узуфруктуарием.

Pompomus libro vicesimo secundo ad Quintum Mucium: Cum servus, in quo usum fructum habemus, proprietatis domino ex re fructuarii vel ex operis eius nominatim stipuletur, adquiritur domino proprietatis; sed qua actione fructuarius reciperare possit a domino proprietatis, requirendum est. Item si servus bona fide nobis serviat et id, quod nobis adquirere poterit, nominatim domino suo stipulatus fuerit, ei adquiret: sed qua actione id reciperare possumus, quaeremus. et non sine ratione est, quod Gaius noster dixit, condici id in utroque casu posse domino (1. 39 D. de stip. serv. 45, 3).

Впрочем, то же совпадение с узуфруктом произойдет всегда, если вещь приносит только гражданские плоды. Добросовестный владелец дома, корабля, коня, машины находится относительно приобретения доходов и свободы от всякой обязанности возвращения тоже в одинаковом юридическом положении с узурфуктуаром. Это тождество, можно сказать, случайно. Различные принципы ведут в конце концов к одинаковым практическим результатам.

Напротив, применение одинаковых правил к добросовестному владельцу раба и к добросовестным владельцам других вещей следует из одной и той же основной мысли и происходит в силу тождества принципов. Но одни и те же принципы могут здесь привести к различным внешним практическим результатам; правда, добросовестный владелец дома и владелец раба одинаково свободны от обязанности возвращения. Напротив, при применении общих правил к владельцу раба и к владельцу коровы получаются различные результаты, потому что владелец раба не возвращает никаких плодов, между тем как владелец коровы возвращает еще существующего у него теленка.

На эту эвентуальную фактическую разницу указывает слово fere в 1. 40 D. de a. r. d. 41, 1... etenim simul haec fere cedere, ut, quo casu fructus praediorum consumptos suos iaciat bona fide possessor, eodem per servum ex opera et ex re ipsius ei adquiratur.

To же значение имеет выражение propius ea accedere в 1. 25 _ 1 D. de usur. 22, 1.... quod fructus qui ex fundo percipiuntur (sc. a boua fide emptore) intellegi debet propius ea accedere, quae servi operis suis adquirunt.

С точки зрения теорий, не признающих права собственности добросовестного владельца на плоды, приобретение чрез рабов и свободных людей. qui bona fide serviunt, представляет трудно объяснимую особенность. Goppert (стр. 328) предполагает, что относящиеся сюда положения чисто позитивного происхождения и введены особым законом, а так как мы никакого закона с таким содержанием не знаем, то он приписывает их законам XII таблиц (!).

С точки зрения Чиляржа (стр. 549 и сл.), который считает возможною обязанность возвращения fructus civiles, свобода добросовестного владельца от возвращения приобретений рабов представляет в Corpus iuris аномалию, непоследовательность. С точки зрения правил о плодах юстинианова права "невозможно объяснить, почему римские юристы сопоставляют приобретение чрез рабов с совсем отличным и неоднородным приобретением плодов" (стр. 550). Эту найденную им вследствие собственной ошибки аномалию автор объясняет особою историческою гипотезою (ср. ниже _ 17). Во всяком случае его историческая гипотеза не может объяснить, почему составители юстинианова свода внесли в него такое явное противоречие.

Мы же считаем важным подтверждением нашей теории именно тот факт, что она приводит к тому же результату, который признают и римские юристы и Согpus iuriSj указывая на однородность приобретения добросовестного владельца чрез рабов с приобретением плодов других вещей.

 

Часть II. Объяснение института с точки зрения теории (конструкции), истории и политики гражданского права

 

_ 13. Вопрос и общая характеристика и классификация литературы

 

Есть институты, которые причиняют науке больше затруднений в объяснении их основания и внутреннего смысла, нежели в установлении их позитивно-юридического содержания, т.-е. положительных норм права, которые в совокупности составляют данный институт. Примером может служить владение. Сюда относится также и приобретение плодов добросовестным владельцем в связи с оригинальною обязанностью возвращения fructus extaiites. Внутренний смысл и основание этого института представляют ту загадку, на разрешение которой была главным образом направлена очень большая, интересная и остроумная литература нашего вопроса.

Главная цель настоящего исследования состоит также не столько в догматическом изложении и в решении относящихся сюда спорных или еще незатронутых вопросов, сколько в объяснении смысла института, как целого.

Предыдущее догматическое изложение должно было установить те положения, объяснение которых требуется. Много трудности и споров в области нашего предмета возникло вследствие применения обратного метода.

Новые писатели, исследовавшие специально приобретение плодов добросовестным владельцем, приступали к вопросу с предвзятою целью. Исходя из того, что нельзя найти разумного основания для установления института в таком виде, в каком он prima facie находится в Corpus iuris, исследователи стараются истолковать источники в том смысле, в каком их можно было бы объяснить. Задача была очень трудная, потому что приходилось бороться с массою явных противоречий источников. С другой стороны успеху исследования мешало и то, что в виду главной цели посвящено было слишком мало внимания решению "частных" вопросов, имеющих существенное значение для понимания института. Как найти основание приобретения, если твердо не установлено, кто приобретает. Совсем иначе следует решить вопрос в том случае, если приобретает плоды только тот, это приписывает себе право собственности на вещь, нежели в том случае, если приобретает всякий, кто приписывает себе какое бы то ни было вещное право пользования. В первом случае основание должно быть более яингулярное, коренящееся во владении в виде собственности, во втором случае более общее. Тогда, т.е. в последнем случае, разрушаются сами собою все те теории, которые выводят приобретение плодов из фиктивной или бонитарной собственности на главную вещь, а равно и теория Савиньи, по которой bonae fidei possessio непосредственно распространяется на плоды, как на отделенные части главной вещи.

Как объяснит основание приобретения, не обращая внимания на отношение источников к формальному основанию приобретения (titulus). Если обратить внимание на существо и смысл титула рго suo, то падают все теории, которые основываются на различии титулов владения главною вещью (titulus putativus, verus; causa lucrativa, onerosa etc., Jhering, Wachter etc.).

Как возможно объяснить основание возвращения fructus extantes, если не установлено, что такое fructus extantes и когда они возвращаются, если не решен вопрос, возвращаются ли гражданские плоды, или если вопрос об отношении pretia fructuum к fructus extantes решается по большинству голосов, а не по достаточным научным основаниям.

Такие "частности" занимают в исследованиях очень второстепенное место и решаются каждою теорией различно, обыкновенно по "внутренним основаниям", т.-е. с точки зрения защищаемого главного тезиса.

Все внимание литературы направлено на установление существа права добросовестного владельца на плоды и его обязанности возвращения fructus extantes собственнику, и на юридическое или историческое объяснение этих явлений.

Вопрос был поставлен следующим образом: от добросовестного владения плодоносною вещью нет перехода к праву собственности на плоды; если же по каким бы то ни было основаниям это право было предоставлено добросовестному владельцу, то нет разумного основания дать ему право собственности и возложить на него в то же время обязанность возвращения, "дать что-либо одною рукою и отнять то же другою".

Последовали три группы решений, коренным образом противоречащих друг другу и имеющих каждая в свою пользу остроумную защиту выдающихся авторитетов:

1. Первая группа устраняет юридический прыжок (от добросовестного владения главною вещью к праву собственности на плоды) тем, что низводит отношение добросовестного владельца к плодам тоже до уровня bonae fidei possessio.

2. Вторая группа-тем, что возводит отношение владельца к главной вещи тоже до высот собственности (бонитарной, фиктивной).

3. Третья группа рассматривает право собственности на плоды, как особую льготу, предоставленную добросовестному владельцу в виду его добросовестности; усилия этой группы направлены главным образом на устранение другой аномалии института, которая особенно бросается в глаза, если рассматривать право добросовестного владельца как особую ему предоставленную льготу; а именно было бы странно сделать подарок путем предоставления права собственности и отнять его в значительной части обратно путем установления обязательства. И вот эта непонятная аномалия устраняется, если не комбинировать права собственности с последующим обязательством, а сразу предоставить добросовестному владельцу менее ценное право, дать ему только временную (провизорную, интеримистическую) собственность.

Ни одна из этих групп решений, которые мы назовем конструктивными (так как они стремятся объяснить институт путем юридической конструкции) не сделалась господствующим мнением, так как все эти теории не согласны с изречениями источников*(34). Больший успех достался в последнее время в пандектной литературе на долю теории иного характера, устраняющей упомянутые затруднения историческим путем. Право собственности на плоды рассматривает эта теория как юридическую льготу, которой добросовестный владелец заслуживает именно своею добросовестностью. Странно только то явление, что римское право в этом случае дает одною рукою и отнимает то же другою. Именно эту странность пытается разъяснить новейшая историческая теория. Она исходит из невозможности приписать римским классическим юристам такое непоследовательное построение института, что для него нельзя найти ни разумного смысла, ни аналогии в других областях гражданского права. Ведь очевидно нелепо давать что-либо для того, чтобы отнять обратно. Римские юристы могли ведь проще дать добросовестному владельцу то, что он в существе дела получает путем комбинации права собственности и обязательства, а именно право потребления плодов (Consumptionsbefugniss). И вот упомянутая историческая теория состоит в том, что классические юристы дали добросовестному владельцу право собственности на плоды без всякой обязанности возвращения. Ограничение его прав произошло лишь путем императорского законодательства, что повлекло за собою многочисленные интерполяции в дигестах.

Конструктивных теорий мы не будем критиковать ни с точки зрения непосредственных указаний источников, ни с точки зрения добытых нами выше результатов; мы ограничимся кратким указанием на те затруднения, с которыми они встречаются с точки зрения собственных конструкций. Что они противоречат практическим решениям (а не только теоретическим изречениям и терминологии) источников, это доказывает, как нам кажется, все наше предыдущее изложение. Напротив, новейшую историческую теорию мы рассмотрим подробнее с точки зрения ее аргументации и источников, потому что ей еще не было в литературе посвящено более подробного критического разбора.

 

А. Обзор литературы

 

_ 14. 1. Конструктивные теории а. Первая группа. (Savigny, Windscheid, Goppert)

 

Литература, стремящаяся объяснить юридическое существо прав владельца на плоды, начинается, можно сказать, с Савиньи. Глоссаторы и последующая прежняя литература, занимались вопросами, которые уже выяснены и отложены в архив. Главным образом возбуждал споры вопрос о том, следует ли применять правила приобретения плодов только к fructus industriales или также и к fructus naturales*(35).

Что же касается отношения добросовестного владельца к плодам, то его право собственности меньше возбуждало внимания. Первый Савиньи в своем известном сочинении о владении (в седьмом издании стр. 277 и сл.) высказал мнение, что добросовестный владелец находится к плодам в том же отношении, как и к главной вещи. Как при распадении вещи на части начинается такое же владение этими частями, как и целою вещью, так и при отделении плода от вещи, находящейся в добросовестном владении, начинается такое же добросовестное владение плодом. При этом не требуется особой apprehensio possessionis, perceptio; при распадении вещи на части apprehensio. совершенная прежде относительно целой вещи. как и титул ее владения, переносится на возникшие части.

Из этого видно, что можно было бы заставить добросовестного владельца возвратить не принадлежащие ему плоды посредством виндикации наличных и кондикции ценности потребленных плодов. От этого римское право освободило добросовестного владельца в виду потраченной им cultura et cura на производство плодов. Все это, по мнению Савиньи. можно не менее ясно доказать, как какое бы то ни было положение римского права, но сам автор теории не предпринял этого доказательства. Теорию Савиньи литература отвергла, как вполне несогласную с источниками*(36). Главный упрек, сделанный теории Савиньи. состоит в том, что он дает владельцу bonae fidei possessio плода с момента separatio. "Владелец должен приобретать владение не посредством apprehensio, a посредством separatio, захват владения не имеет значения (напр., если separatio совершена вором). Это можно сказать о собственности, но не о давностном владении: он должен приобрести давностное владение, но для этого ненужно, чтобы он был владельцем"*(37).

В исправленном виде теорию добросовестного владения выставил Виндшейд в специальном сочинении "Ueber das Recht des redlichen Resitzers an den Frttchten (в Zeitschr. fur Civilr u. Pr. N. F. IV) и поддерживает его во всех изданиях своего знаменитого руководства (Пандекты,_ 186), потому что все возражения против его теории были основываемы лишь на выражениях источников. которые указывают на право собственности добросовестного владельца на плоды. Но этого факта Виндшейд вовсе не отрицает*(38), а только приписывает ему другое значение. нежели господствующее мнение. Упомянутые выражения, по мнению Виндшейда. имеют лишь формальное значение, возникшее исторически. Первоначально они означали только то, что добросовестный владелец вполне люкрирует плоды в случае их потребления. Еще и в дигестах есть следы этого значения в выражении consumptos fructus suos facit, которое именно указывает только на это lucrum. Если классические юристы характеризуют в других выражениях отношение добросовестного владельца к плодам, как право собственности, то это неточно и не имеет материального значения, из этого нельзя выводить последствий.

В существе дела добросовестному владельцу принадлежит только право потребления (Consumptionsbefugniss). В частности отношения представляются в следующем виде:

Добросовестный владелец имеет плоды в такой же bonae fidei possessio, как и главную вещь. Право собственности на плоды принадлежит собственнику участка. Поэтому последний может предъявить отдельную rei vindicatio по поводу плодов независимо от rei vindicatio по поводу главной вещи. Поэтому далее нельзя отказать добросовестному владельцу в возможности приобрести по давности извлеченные плоды. В случае отчуждения плодов добросовестным владельцем, сингулярный преемник тоже приобретает последовательно не право собственности, а только давностное владение. Поэтому собственник и против него может предъявить rei vindicatio. Ho если вследствие этой rei vindicatio третий приобретатель приобрел бы регресс против добросовестного владельца. и этот последний уже потребил полученный им эквивалент, то это было бы нарушением права потребления, принадлежащего добросовестному владельцу: поэтому в таких случаях rei vindicatio не допускается (Пандекты, _ 186 пр. 16 и текст, Zeitschr. etc. стр. 125). Последнее решение Виндшейда основано на его понятии о сопsumptio, как потребления в натуре и в ценности. Из этого же значения consumptio выводит Виндшейд правила обсуждения гражданских плодов (ср. выше стр. 35). Теория Виндшейда отличается сравнительною несложностью и не отрицает очевидных фактов. В обоих отношениях ей уступает новейшая теория. оспаривающая право собственности добросовестного владельца на плоды.

Именно Гепперт (Ueber die organischen Erzeugnisse, стр. 320 сл.) считает ненужной уступку, сделанную Виндшейдом (стр. 321). Мнение, по которому римские юристы приписывают добросовестному владельцу право собственности на плоды, возникло лишь вследствие того, что в некоторых местах юристы выражаются "не совсем сообразно" ("nicht vollig congruent"), "не избегают осторожно неточных выражений" (стр. 334). Если _ 33 I. de rer. div. 2.1, который говорит о приобретении плодов добросовестным владельцем, помещен в учение о приобретении собственности, то -из этого можно разве заключит, что редакторы сборника сами не ясно понимали вопрос (doctrinares Missverstandniss). На это указывает и помещение законов о праве добросовестного владельца на плоды в титуле de acquir. dominio etc. (стр. 332).

Добросовестный владелец приобретает только добросовестное владение на плоды с момента perceptio. С этого момента принадлежит ему actio Publiciana и давностное владение (347). Но и do perceptio добросовестный владелец пользуется полною защитою. Если separatio совершена противно его интересам третьим лицом, то ему принадлежит actio furti и condictio possessionis; если плоды взяты третьим лицом после separatio, то ему принадлежит actio Publiciana и condictio sine causa (стр. 347 и сл.). Поэтому римские юристы могли сказать: bonae fidei possessor fructus separatione suo facit, несмотря на то, что ему не принадлежит не только право собственности, но даже и владение.

Так как право собственности принадлежит собственнику вещи, то он может виндицировать плоды у добросовестного владельца, независимо от возможности виндикации главной вещи (стр. 352). В случае отчуждения плодов третье лицо приобретает coudieio usucapiendi. Против него может собственник тогда предъявить rei vindicatio, если оно не имеет регресса против добросовестного владельца (стр. 362).

Свою теорию Гепперт относит только к такому владельцу, который имеет владение, годное для давности. Те владельцы, которые лишены iustus titulus, обсуждаются, как недобросовестные владельцы (стр.

356).Изложенные теории не достигают той цели, ради которой они борятся с противоречиями источников. Нельзя не согласиться, что переход от добросовестного владения вещью к добросовестному владению плодами естественнее, чем переход от добросовестного владения вещью к праву собственности на плоды. В первом случае нет того юридического скачка, который замечается во втором. Точно также возвращение плодов собственнику вещи вполне естественно, так как они его собственность. Конструкция кажется простою и ясною. А между тем именно в самой конструкции заключаются такие недостатки, которые делают ее вполне несостоятельною.

Если мы предположим, что римское право дает добросовестному владельцу не право собственности на плоды, а только b. f. possessio с правом потребления и только это означают выражения fructus eius sunt, fructus suos facit и т. п., то ведь Виндшейд не отрицает, что это отношение приписывается добросовестному владельцу с момента separatio. Ho bonae fidei possessio не может начаться без приобретения владения (perceptio). Отсюда видно, что его теория несостоятельна, потому что не может конструировать предположенного отношения добросовестного владельца к плодам с того времени, с какого оно существует. 0 замечании Гепперта, будто источники употребляют выражение fructus suos facit etc. уже в виду возможности condictio possessionis и actio furti, излишне здесь распространяться.

Точно также только по-видимому удачна конструкция возвращения fructus extantes. В самом деле, между fructus еxtantes, по предыдущим теориям, некоторые окажутся приобретенными по давности. Какое основание возвращения этих fructus extantes. Таким образом приходится произвольно ограничит римское правило и установить, что возвращаются лишь те fructus extantes, которые еще не узурпированы.

Что приведенные теории противоречат не только выражениям римских юристов, а и материальному римскому праву, мы доказали в догматической части исследования.

 

_ 15. b. Вторая группа (Vangerow и Brinz)

 

Эти теории тоже конструируют право добросовестного владельца на плоды из его права на главную вещь. Но они признают право собственности на плоды, поэтому их попытки устремлены на возведение отношения добросовестного владельца к главной вещи до такого права, из которого можно было бы произвести право собственности на плоды, т.-е. до права собственности.

Вангеров достигает этого посредством фикции. Именно, он называет добросовестного владельца фиктивным собственником (Р. I. _ 303), ссылаясь на то, что и другие его права, а именно самое важное, actio Publiciana, основаны на фикции права собственности (fingitur rem usucepisse, et ita quasi ex iure Quiritium dominus factus esset, intendit hoc modo . . . Gai. IY. 36). "Отсюда необходимо следует, что за ним, пока эта фикция существует, должны быть признаны права собственности. В частности сюда относится право приобретения плодов, и при том не следует ему приписывать на плоды также только фиктивное право собственности. напротив, именно вследствие той фикции, последнее должно быть действительным, настоящим правом собственности. Совершенно аналогично, как в классическом праве так наз. бонитарный собственник - именно потому, что его in bonis habere давало материальные права собственности - приобретал на плоды своей вещи не бонитарное только, а suppositis supponendis полное квиритское право собственности, точно также должно было определиться положение добросовестного владельца" (Pandekten. I _ 326 Ашп. 2а).

Теорию фиктивной собственности защищал также Тигерштрем*(39), но в более невинном смысле. Он называет добросовестного владельца тоже фиктивным собственником. На основании фиктивного права приобретения плодов, заключающегося в понятии фиктивной собственности, дает Тигерштрем добросовестному владельцу право собственности на плоды - но тоже фиктивное, т.-е. опять bonae fidei possessio. От такой фикции добросовестному владельцу меньше пользы, чем от фикции Вангерова, которая дает добросовестному владельцу действительную собственность.

Те же конструктивные цели, что и теория Вангерова, преследует теория бонитарной собственности Бринца. Ради курьеза интересно упомянут, что и Бринд имел такого же предшественника в лице Янке*(40), как Вангеров в лице Тигерштрема. Янке называет добросовестного владельца бонитарным собственником (стр. 26, 27). Как таковому, ему, конечно, не трудно приписать и право собственности на плоды; как более слабое право собственности, оно уступает квиритской собственности, и это легко объясняет. почему квиритский собственник может достигнуть возвращения вещи и существующих еще плодов посредством квиритской геи vindicatio. Ho напрасно радовались бы добросовестные владельцы этой теории. В результате оказывается, что право добросовестного владельца на плоды есть такая же бонитарная собственность, как и на главную вещь. т.-е. опять bonae fidei possessio (стр. 63).

Более серьезное значение имеет теория Бринца (Zum Recht der bonae fidei possessio 1875; Pandekten I _ 145). Бринц исходит из того, что "из несобственности на вещь нет перехода к собственности на плоды" (Р. _ 145). "Но для Римлянина не только т. н. бонитарная собственность, но и b. f. possessio представляют in bonis habere; следовательно, b. f. есть не несобственность, а неполная (plenum) собственность, можно сказать, только собственность со стороны полезности (Nutzeigenthum) в отличие от ее юридической стороны. С этой точки зрения право собственности добросовестного владельца на плоды не нуждается само в объяснении, а есть еще одно основание и доказательство в пользу того, что b. f. possessor не есть просто несобственник, а подобно т. н. бонитарному собственнику "бонитар" ("Воnitarier"). Ясно, что и почему ему принадлежит в отношении приобретения плодов idem ius quod dominis и притом с исключением прав собственника, а также что ему, менее сильному, подверженному виндикации со стороны dominus и уступающему пред этим иском бонитару, это право принадлежит не так полно как собственнику, если последний имеет в то же время вещь in bonis; ибо виндикация влечет за собою возвращение не только самой вещи. но и fructus extantes...; только то, что он bona fide потребил, остается ему. Если тем не менее говорится, что он fr. Consumptos просто люкрирует, то это оправдывается тем, что он процессуально, по каноническому праву даже материально. вследствие mala fides superveniens не является уже больше добросовестным владельцем". Относительно titulus verus или putativus и относительно обсуждения fructus civiles Бринц дает ответы нерешительные (Р. _ 153).

Что касается теорий Тигерштрема и Янке, то они не нуждаются в критических замечаниях. Практический результат их теорий в сущности тот же, что и теорий Савиньи, Виндшейда и Гепперта, но получается несравненно более удобным методом. Вместо того, чтобы тратить много усилий и остроумия на устранение противоречий источников. Тигерштрем и Янке могут даже опираться на выражения источников в их буквальном смысле. Только надо понимать источники в фиктивном смысле. Названные авторы исходят из фикции, как основания теории, опираются на положения источников, как на фиктивные, и приходят к фиктивному результату, нулем начинают и тем же кончают. Этот метод во всяком случае безвреднее, нежели метод признания противоречащих мест интерполированными.

Иное значение имеют теории Вангерова и Бринца, которые ведут к признанию действительного права собственности добросовестного владельца на плоды и понимают источники не в фиктивном смысле. В их теориях только одна посылка есть фикция. Вангеров называет bonae fidei possessio фиктивной собственностью просто, Бринц сообщает этой фикции особое название. Фикция Вангерова в том отношении удобнее, что она объясняет не только. приобретение плодов, но и actio Publiciana, в формуле которой действительно находится фикция собственности. Фикция Бринца служит лиш одной специальной цели, конструкции права собственности добросовестного владельца на плоды (Nutzeigenthum).

Мы не будем заниматься доказательством, что источники совсем не знают понятия бонитара. как его понимает Бринц, и что фикция Вангерова не имеет ничего общего с процессуальною преторскою фикциею в actio Publiciana; точно также мы лишь ниже увидим. что источники оправдывают право собственности добросовестного владельца не фикциями и вообще не юридическими конструкциями, а практическими соображениями или трудом, потраченным добросовестным владельцем на cura et cultura плодов, и, следовательно, сами не считают его результатом юридической последовательности. Наконец, уже из предыдущего изложения видно, что частности теории Бринца относительно bona fides и titulus истекают из ошибочного представления о приобретении плодов, как о длящемся правоотношении, состоянии, аналогичном с condicio usucapiendi, а сомнения о гражданских плодах из отсутствия научного определения понятия fructus extantes.

Независимо от всех возможных возражений с точки зрения источников, теории Вангерова и Бринца не достигают своей главной цели, юридической конструкции института. Нельзя не согласиться. что юридический скачок от bonae fidei possessio главной вещи к праву собственности на плоды больше, чем от фиктивной или бонитарной собственности, но в логике и юриспруденции малый скачок так же запрещается, как и большой. Конструкция приобретения собственности не только неудачна, но, главное, создает непреодолимые препятствия для объяснения другой части института. restitutio fr. extantium. Если мы предположим, что право собственности добросовестного владельца не истекает из высших юридических принципов, дано ему независимо от юридической последовательности, то ничего чрезвычайного не заключает в себе и ограничение этого подаренного права собственности обязательством возвращения fructus extantes. Если же вместе с Вангеровом и Бринцом найдем, что право собственности на плоды истекает из юридической последовательности, истекает, напр., из права собственности на главную вещь со стороны ее полезности, то обязанность возвращения fructus extantes представляет произвольное нарушение юридической последовательности требующее объяснения. Такового не дает замечание Бринца что право добросовестного владельца на главную вещь слабее прав предъявляющего виндикацию dominus. Это объясняет только возвращение главной вещи. Относительно плодов, напротив, добросовестный владелец имеет более сильное право, чем собственник, он имеет полную и действительную собственность, а domiims никаких прав. Конструкция Бринца объяснила бы возвращение плодов, если бы признать за добросовестным владельцем и на плоды только бонитарное право, т.-е. опять только bonae fidei possessio, результат, который получил Янке.

К этой же группе относится и теория презумптивной собственности, т.-е. теория, по которой b. f. p. приобретает плоды как предполагаемый собственник. Презумпции вообще весьма распространенное средство юр. конструкции в новой литературе, а в области владения презумпция собственности исполняет|> различные теоретические функции. Как известно, есть теории, объясняющие и институт защиты владения (как добросовестного, так и недобросовестного) презумпцией права собственности (переделанное и исправленное издание такой теории представляет и новейшая теория защиты владения Иеринга). Объяснение приобретения плодов презумпцией права собственности на главную вещь страдает теми же недостатками, что и предыдущие теории, и сверх того возбуждает еще вопрос, почему действительный собственник, доказав свое право и разрушив таким образом ошибочную презумпцию, не может потребовать от владельца всех извлеченных им плодов (ext. и consumpti). Теории презумптивной собственности придерживается между прочими Gluck (cp. ниже).

 

_ 16. с. Третья группа (Gluck, Marezoll, Koppen)

 

Писатели этой группы не столько занимаются конструкцией права добросовестного владельца на плоды из его отношения к главной вещи, сколько главным образом объяснением обязанности возвращать fructus extantes ocoбым характером права собственности добросовестного владельца на плоды. Они ищут конструкций в выражениях fructus consumptos suos facit, fructus interim suos facit.

Глюкъ*(41) следующим образом резюмирует свое учение:

"Если таким образом добросовестный владелец, пока к нему никто не предъявляет претензий и его bona fides продолжается непрерывно, приобретает плоды подобно собственнику, то этого нельзя понимать в том смысле, будто он приобретает сразу окончательное, бесповоротное (unwiderrufliches) право собственности на плоды посредством реrceptio. Нет, право собственности, которое ему дают на плоды законы, как презумптивному собственнику главной вещи, есть лишь временное, отменяемое право вследствие более сильного права предъявляющего впоследствии претензии действительного собственника. Павел ясно выражает это в словах: Bonae fidei emptor non dubie percipiendo fructus ex aliena re suos interim facit*(42). Поэтому для того, чтобы добросовестный владелец был свободен от возмещения плодов. извлеченных до процесса, должно присоединиться еще особое юридическое основание, по которому приобретение плодов сделалось бы неотменяемым. Такое основание заключается в usucapio или consumptio".

Напротив, если добросовестный владелец отчуждает плоды третьему лицу, то последний получает сразу бесповоротное право собственности (стр. 278).

Подробнее защищает теорию отменяемой собственности Марецолль*(43). Приобретение плодов выводит Марецолль из понятия bona fides, как честного, основанного на iustus titulus, убеждения владельца, что никто не имеет лучшего нрава на вещ, нежели он. Нельзя возложить ответственности за обращение с чужою вещью, как со своею, в частности за распоряжение ее плодами и их потребление на того, кто думал. что вещь принадлежит ему. "Поэтому приобретающий плоды имеет права собственника отделенных плодов, потому что он был in bona fide во время separatio; поэтому в частности имеет он право потреблять плоды, как собственник, и свободен от ответственности за это. Но эти права принадлежат ему лишь до тех нор, пока он непрерывно находится in bona fide. Ибо его право на плоды есть ничто иное, как b. f. possessio, которой законы временно (iuterimistisch) придают действие действительного права собственности. Поэтому все отношение изменяется в тот момент, когда прекращается эта bonae fidei possessio, т.-е. когда владелец узнает, что он не был собственником главной вещи и следовательно не имел права присваивать себе плоды ее.

В этот же момент не только прекращается для него возможность на будущее время приобретать посредством separatio новые плоды, но также прекращается с момента отпадения своего первоначального основания, bona fides, и его временное право собственности на отделенные уже плоды, если прекращение прежнего юридического основания не сделано безвредным посредством consumptio, наступившей в промежуточное время. Впрочем, так как право потребления плодов является естественным следствием временного права собственности, обусловленного продолжением bona fides, то и потребление освобождает добросовестного владельца лишь в том случае от всякой ответственности и будущей обязанности возвращения по отношению к собственнику главной вещи, если он потребил плоды действительно в качестве добросовестного владельца. Следовательно плоды должны быть bona fide извлечены и равным образом bona fide потреблены для того, чтобы наступило явление, которое римляне называют fructus consumptos suos facere, или fructus lucrari (стр. 229230). Основанием освобождения добросовестного владельца от ответственности за плоды признает Марецолль также usucapio, которая имеет значение не приобретения собственной вещи, а превращения временной собственности в окончательную.

Кроме потребленных и узукапированных прочие плоды может собственник востребовать посредством особой виндикации, потому что его иск превращает добросовестного владельца в недобросовестного, что производит прекращение его права собственности и приобретение этого права со стороны собственника участка (стр. 233 и сл.).

Ту же теорию в более сложном виде предлагает Кеппенъ*(44):

"Правомерный (титулованный) владелец с момента separatio делается собственником плодов, но он приобретает право собственности сначала провизорно (suos interim facit): ибо от него приобретает это право собственности в то же время doimnus под условием, что он виндицирует плоды. прежде чем их потребит добросовестный владелец. Это условное приобретение дает ему развивающуюся собственность (in der Bildung begriffenes Eigenthum): вследствие исполнения условия она делается обратно законченною, совершенною (perfect), a провизорное право собственности добросовестного владельца обратно уничтожается; вследствие неисполнения условия начавшееся для dominus право собственности обратно уничтожается, а провизорное право собственности добросовестного владельца делается обратно окончательным (fructus consumptos suos facit; fructus, quos percepit, eius sunt).

Следовательно b. f. possessor имеет право собственности quod abire speratur, si condicio extiterit, как tradens в случае условной traditio; начавшееся для dominus приобретение собственности производит для него (b. f. possessor) начавшуюся потерю собственности, которая in pendenti est. Этим не исключается его plenum ius, иока еще условие не исполнилось.

Поэтому в промежуточное время ему принадлежат все права собственника. Но если наступление условия обратно уничтожит его временное право собственности, то все его вещные распоряжения делаются ab initio ничтожными, и все не предъявленные им еще или не решенные еще иски принадлежат теперь собственнику; обратное уничтожение не оказывает влияния только на решенные иски, потому что оно никогда не относится к оконченным правоотношениям.

В силу своего условного права собственности рядом с добросовестным владельцем может делать вещные распоряжения и dominus, как в случае условной передачи. Установленные им iura in ге возникают, как условные, и делаются по отношению к истребованным посредством vindicatio fructus extantes обратно безусловными с момента установления, потому что право собственности установившего делается обратно безусловным ех clie separationis, напротив, по отношению к fructus consumpti установленные вещные ирава обратно уничтожаются, потому что consumptio обратно уничтожает начавшееся для dominus право собственности и поэтому теперь плоды никогда не принадлежали к его имуществу" (die Fruchte jetzt niemals zu dessen Vermogen gehort haben, стр. 76, 777 78)*(45).

Этим последовательным и точным изложением своей теории автор, между прочим, сам лучше всего обнаруживает, какие затруднения возникли бы для гражданского оборота из его теории и теорий его предшественников. Его изложение представляет картину юридических осложнений, процессов и регрессов. которые являются последствием теории временной собственности.

Подробное и основательное опровержение этой теории сделано уже Валъдеком*(46); он справедливо указывает, что rei vindicatio предполагает уже существующую собственность, а не служит условием прекращения и возникновения собственности. что mala fides superveniens может иметь действие только на будущее, а не на прошедшее время. что единственная опора изложенных теорий. слово interim в выражении suos interim facit, указывает на обязанность возвращения, а не на поворотность собственности*(47) и т. д.

 

_ 17. 2. Теория интерполяций

 

Историческая теория, по которой все места институций и дигестов, подтверждающие ограничение lucrum добросовестного владельца потребленными плодами. интерполированы редакторами юстинианова свода, была предложена Чиляржом*(48) в 1887 г., как новое открытие, и имела большой успех в романистической литературе. Так, напр., к ней присоединились все три авторитетные берлинские романисты: Eck (в своей рецензии на исследование Чиляржа). Dernburg (в своем учебнике), Реrnисе (в Labeo). Ha самом деле эта теория проводилась уже много раньше другими романистами, но не оказала прежде влияния на литературу и была забыта, так что теория Чиляржа самим автором и его последователями была сочтена новостью. Если не ошибаемся, первым автором теории, по которой restitutio fructuum extantium является позднейшим нововведением, был Th. Zacharia в своем учебнике институций*(49) (1816 г.). Дальнейшим ее представителем был Pellat*(50), который приписывает нововведение-restitutio fructuum extantium-рескрипту Диоклециана и Максимиана (1. 22 С. de R. V. 3, 32). Мысли Zacharia и Pellat нашли ревностного последователи в русской литературе в лице Кремлева, который ее развитию и защите посвятил свою докторскую диссертацию: "Сепарация как способ приобретения права собственности добросовестным владельцем по классическому праву", 1868 г. Независимо от этих предшественников гипотезу интерполяций защищал Alibrandi в своей Teoria del possesso secondo il diritto Romano (1871 г., Roma, стр. 134 и сл.). Ho, как сказано выше, распространения и значения в романистической науке теория эта достигла лишь благодаря исследованию Чиляржа, что, по нашему мнению, объясняется не только талантливостью его исследования и большим научным авторитетом автора, но и тем обстоятельством. что его взгляд соответствует направлению и симпатиям современного романизма. Последнее время для романистической науки являются эрою интерполяций. Между тем как прежде теории, основанные на предположении иного, нежели наличный. первоначального текста, должны были считаться с достодолжным скептицизмом и принимались только в случае т. ск. крайней необходимости или положительного доказательства, в последнее время интерполяционные теории появляются в несметном количестве и встречают благоприятный прием подчас даже в том случае, когда они в свою пользу не приводят никаких доказательств, кроме "чутья" автора. Открытие интерполяций путем особого филологического или иного "обоняния" без иных доводов и данных считается даже подчас признаком особенно тонкого знания и понимания источников и их духа и стиля. Не удивительно, что при господстве такого течения предложение Чиляржа, подробно и остроумно им обоснованное и решающее исторически головоломную загадку нашего иначе, по-видимому, необъяснимого и странного института. встретило большое сочувствие и общее одобрение. Точно также естественно, что моя полемика против теории Чиляржа, которая т. ск. плыла против общего интерполяционного течения и направлялась in concreto против теории, недавно признанной авторитетнейшими романистами, не могла рассчитывать на общее согласие. Хотя из критик, появившихся по поводу "Fruchtvertheilung", только рецензия Oertmann'a заключает возражения против моего отрицательного отношения к интерполяционной теории и защиту теории Чиляржа (впрочем, в несколько модифицированном виде, а именно, в той форме, в какой ее ввел в свой знаменитый учебник Дернбург) и хотя эту защиту постигла оригинальная и своеобразная неудача, а именно, Дернбург в 4-ом издании своего учебника зачеркнул почти целиком изложение третьего издания, основанное на исследовании Чиляржа и усердно защищаемое против меня Эртманом, и поместил новое изложение, основанное на моем исследовании, тем не менее интерполяционную теорию еще далеко нельзя считать успешно устраненною*(51). А именно, недавно появилась весьма энергичная, подробная и убежденная защита ее против моих возражений, написанная авторитетнейший из живущих теперь представителей истории римского гражданского права-Пернисом (Labeo II, 1-te Abth., 2-е издание. 1895 г., стр. 356 и сл.).

В виду этого в настоящем. русском издании моего исследования я принужден не только сохранить в полном виде критику интерполяционной теории, но и расширить ее "опровержением" высказанных против немецкого изложения "возражений", хотя таким образом этому вопросу придется, как мне кажется, уделить много больше места, чем он по существу своему и действительному научному значению заслуживает*(52). При этом в основание изложения положена опровергаемая теория в том виде, в каком ее выставил Чиляржъ*(53).

Чилярж исходит из того положения, что невозможно найти никакого разумного оправдания института приобретения плодов в том виде, как он изложен в Corpus iuris. Невозможно найти разумного объяснения, почему римское право одною рукою дало добросовестному владельцу право собственности на все плоды, а другою отняло истекающие отсюда выгоды, установив обязанность возвращения fructus extantes (стр. 506 - 526). Это загадочное явление, для которого нет никакой аналогии в всей системе римского права, можно объяснить лишь исторически. Обязанность возвращения fructus extantes установлена лишь императорским законодательством, она была "прицеплена к институту, как материальное ограничение приобретения права собственности на плоды, каковая реформа выразилась в интерполяции почти всех сюда относящихся мест" (стр. 526).

Классическое право не знало этой искусственной и необъяснимой комбинации; в классическом праве добросовестный владелец приобретал плоды без всяких ограничений. Основанием его приобретения была не какая либо ratio iuris, а справедливое внимание к положению добросовестного владельца (стр. 537), которого он заслуживает именно вследствие своей bona fides (542. 522).

Основная мысль введенного императорским законодательством ограничения прав добросовестного владельца заключалась в том, что он не должен ничего возмещать из доходов, извлеченных им до litis contestatio, но должен выдать все то, что у него еще находится. В этом нет никакого обременения, а только лишение выгоды, которую бы добросовестный владелец извлек насчет собственника (стр. 564). Но и эта выгода не была отнята вполне, а только лишь в размере fructus extantes по практическим соображениям. Если бы требовать возвращения всего обогащения, то пришлось бы наводить справки, вести доказательства обогащения и т. д., вообще производит действия, которые не находятся ни в какой связи с rei vindicatio главной вещи; поэтому практические основания заставили остановиться на fructus extantes. Что у недобросовестного владельца может быть отнято посредством особой rei vindicatio, то должна обнять в случае добросовестного владения по крайней мере rei vindicatio главной вещи; напротив, что в случае недобросовестного владения служит предметом condictio (fructus сonsmnpti), то должно остаться в пользу добросовестного владельца (стр. 565. 566).

Прежде, чем приступить к рассмотрению доказательств, которые Чилярж приводит в пользу этой теории, уже теперь заметим, что она возбуждает большое сомнение.

Несомненно предоставление прав на плоды добросовестному владельцу, т.-е. лишение собственника соответственных прав, служит к обеспечению гражданского оборота, это есть ограничение строгого dominium в пользу гражданского оборота*(54). В этом отношении историческое развитие необходимо и естественно проявляется в одинаковом направлении. С развитием гражданского оборота развиваются и соответственные ограничения безусловной строгой собственности. Так было и в римском праве. Развитие свободного вида бонитарной собственности насчет dominium ex iure Quiritium, actio Publiciana, exceptio rei venditae et traditae etc. представляют симптомы в этом направлении. Не говоря уже о постепенном развитии значения добросовестного владения насчет строгого dominium, мы находим несомненные указания, что и права добросовестного владельца относительно приобретения плодов усилились постепенно насчет собственности. Папиниан (в 1. 44 pr. D. de nsuc. 41, 3) прямо указывает на развитие гражданского оборота, как на причину возникновения прав добросовестного владельца на приобретения рабов. Из его слов можно заключить, что если бы arrogatio сделалась распространенным явлением, то и путативному усыновителю относительно приобретения путативного усыновленного сообщили бы те же права, что и добросовестному владельцу раба. Ниже мы увидим, что первоначально добросовестный владелец приобретал лишь плоды, произведенные собственным трудом. В праве Юстилиана он несомненно приобретает все плоды. Первоначально институт относился только к владению в виде собственности, позднее он распространился на прочие путативные вещные права пользования.

С этой точки зрения теория Чиляржа хочет доказать, по нашему мнению, странное и мало вероятное явление. В императорский период, когда территория государства достигла громадного объема, когда сношения развились до небывалых прежде размеров, когда люди заключали куплю и другие сделки приобретения не со знакомыми немногими гражданами малого города Рима пред всем городом или его представителями. а часто с людьми совершенно чужими, говорящими другим языком, тогда, по мнению Чиляржа, ограничили права добросовестного владельца, тогда усилили строгость римского dominium, тогда появилось стремление к реформе, состоящей в отнятии обогащения у добросовестного владельца, не осуществившейся вполне только по (мелким) процессуально практическим соображениям.

Ход исторического развития ограничений права собственности в пользу добросовестного владения вообще и в особенности в области нашего института был обратный тому. который предполагает теория Чиляржа. Так как его гипотеза a priori невероятна, не гармонируя с общим ходом исторического развития и представляя в этом отношении аномалию, то он должен был указать на особые причины такого сингулярного явления. Едва ли таковые могут быть найдены*(55).

Но обратимся к доказательствам Чиляржа. Самое решительное впечатление prima facie производит утверждение: "Мы не имеем ни одного места классического юриста, которое бы возлагало на добросовестного владельца обязанность возвращения плодов, извлеченных до litis contestatio" (l. c., стр. 561). Истинный смысл этого утверждения обнаруживается яснее, если сопоставить его со словами самого же Чиляржа на стр. 571 и сл.: "Всему этому... несомненно противоречат те изречения источников, которые оставляют добросовестному владельцу только fructus consumpti, следовательно предполагают обязанность возвращения fructus extantes или даже прямо ее подтверждают". "Но тогда нам не остается иного исхода, как все эти места, противоречащие классическим принципам, признать интерполированными" (стр. 571, 572). На самом деле обязанность возвращения fructus extantes подтверждают все относящиеся сюда места Дигестов и Институций. кроме трех фрагментов, которые говорят только о приобретении права собственности на плоды. Все эти места автор считает "уже по их строению и содержанию внутренне несообразными и подозрительными" и объявляет их интерполированными*(56).

Вполне ясно распространено officium iudicis на fr. extantes в 1. 4 _ 2 D. finium regundorum АОД"·

Paulus libro vicesimo tertio ad edictunfe Post litem auteiu contestatam etiam fructus venient in hoc iudicio: nam et culpa et dolus exinde praestantur: sed ante iudicium percepti non omni modo hoc in iudicium venient: aut enim bona fide percepit, et lucrari eum oportet, si eos consumpsit, aut mala fide, et condici oportet.

Слова "si eos consumpsit" считает Чилярж вставкой компиляторов на том основании, что только без этой вставки фрагмент дает полное решение вопроса О плодах, Извлеченные mala fide плоды все подлежат condictio, извлеченные bona fide делаются lucrum добросовестного владельца. Вследствие слов "si eos consumpsit" мы не знаем, входят ли в iudicium fructus extantes (стр. 581).

Если бы в этой аргументации не было ошибки, то и тогда она отнюдь не была бы в состоянии доказать интерполяцию. Если бы исходит из такого способа критики настоящего и восстановления предполагаемого первоначального текста, то тогда мы бы могли испещрить все дигесты поправками, устраняющими неполноту, неясность, непоследовательность непонятность, и т. п. "недостатки" изложения, и объявить все соответственные места интерполированными, а наши поправки подлинным классическим текстом. В сущности такой прием теперь - обычное и общераспространенное явление. Мало того, часто признается достаточным аргументом сообщение, что место "плохо" или "подозрительно" стилизировано, а потому замешана рука компиляторов. Но можно ли подобным приемам приписывать научную ценность, а результатам их научную достоверность. Разве классические юристы были не люди? Errare humanum est, и римские юристы не были непогрешимы в области мышления и изложения своих мыслей, Разве, с другой стороны, Трибониан и его помощники были такими глупцами, невежественными юристами, плохими стилистами etc., что их корректуры должны были проявляться в неудачных выражениях, во введении неправильных или нелогичных положений, противоречий и т. д.? Но даже если признать эти странные посылки, которые лежат в скрытом виде в основании бесчисленных современных интерполяционных теорий, и приписать классическим юристам божественные логические и стилистические способности и непогрешимости, а кодификаторам противоположные отрицательные свойства, то и тогда упомянутые приемы едва ли можно признать надежными. Дело в том, что в дигестах мы имеем пред собою не целые научные сочинения римских юристов, а те вырезки из них, в которых заключаются юридические положения, казавшиеся компиляторам достойными возведения в закон. Вследствие этого естественно, что во многих фрагментах даже не особенно педантический критик найдет много недосказанного, неясного, по-видимому не вполне логичного и т. д.; ибо те части изложения, которые предупреждали или рассеивали теперешние наши недоумения или привносили новые оговорки, ограничения, дополнения, обоснования etc., отрезаны и отброшены, как излишний балласт с точки зрения той цели и для выражения того положения, которые имелись в виду кодификаторами. И если еще принять во внимание, сколь различные логические, риторические и стилистические вкусы могут проявляться со стороны современных критиков текста и производителей интерполяционных теорий, на основании неудовольствия по поводу настоящего текста и ради его исправления "к лучшему", то можно себе представит, в какие дебри ведет романистическую науку современное интерполяционное течение. Между прочим. большинство представителей этого течения проявляют необыкновенный педантизм при критике и исправлении текстов, придираясь к таким "недостаткам", предполагаемое отсутствие которых в изложении римских юристов свидетельствовало бы не о божественной непогрешимости этих идеальных логиков и стилистов, а о мелочности и школьном педантизме классических юристов.

Но последуем совету Чиляржа и зачеркнем слова "si eos consumpsit"; тогда в словах Павла появляется явное противоречие; ведь Павел говорит, что если не все, то все-таки некоторые плоды, собранные до litis contestatio, veniunt in iudiciain (uon onrni modo в отличие от imllo modo). Если же мы зачеркнем слова: "si eos consumpsit, тогда мы узнаем, что никакие плоды, собранные до 1. с., не veniunt in iudicium; mala fide percepti являются предметом особой condictio, boim fide percepti все остаются в пользу добросовестного владельца. Таким образом в трех строках явное противоречие. Напротив, эти слова и все место только тогда имеют правильный смысл, если оставить текст без предложенного исправления. Тогда ясно, что из плодов, извлеченных bona fide до litis contestatio bone еniunt in iudicium fructus consurnpti-veniimt fructus extantes.Тогда только понятны слова non omni rnodo. Неупоминание о fructus extantes не делает изложения Павла неполными; если он говорит, что officium iudicis не всегда распространяется на плоды, извлеченные до 1. с., а именно не распространяется на плоды, уже потребленные, то кажется не трудно заключить. что officium iudicis раснространяется на fructus extantes*(57).

При том цель изречения Павла состоит вовсе не в том, чтобы особо констатировать возвращение fructus extantes (что он предполагает известным и само собою разумеющимся), а в указании, что плоды не всегда veniunt in iudicium.

Наш фрагмент привносит корректуру и дополнение к предыдущему изложению Павла (_ 1 того же места: quid enim si quis aliquam utilitatem ex eo loco percepit, quem vicini esse appareat, non inique damnatio eo nomine fiet).

Точно также предполагается известным и само собою разумеющимся возвращение fructus extantes в 1. 1. _ 2 D. de pign. 20,1 (Papinianus):

Cum praedium pignori daretur, nominatim, ut fructus quoque pignori essent, convenit. eos consumptos bona fide empior utili Serviana restituere non cogetur: piguoris etenim causara nec usucapione peremi placuit, quoniam quaestio pignoris ab iotentione dominii separatur quod in fructibus dissimile est qui nunquam debitoris fuerunt.

Так как право собственности на плоды принадлежит добросовестному владельцу, а не заложившему вещь собственнику участка, то они не подпадают под закладное право и могут подлежать возвращению только в силу officium iudicis; не подлежащие закладному праву истца плоды возвращаются здесь officio iudicis точно также, как при reu vindicatio или а. finium regundorum истцу возвращаются плоды, не подлежащие его праву собственности.

Здесь Чилярж исправляет consumptos в perceptos, потому что свобода плодов от закладного права только тогда может служить основанием для restituere non cogetur, если свобода от возвращения относится ко всем плодам. Только при таком исправлении фрагмент получает вполне последовательный и логичный вид.

Это мы считаем неосновательным не только потому, что при правильности этой критики места в теперешнем его виде еще этим не была бы доказана интерполяция (см. выше стр. 71), но и специально потому, что сделанный Чиляржом упрек по адресу теперешнего текста последним не заслужен. Свобода плодов от закладного права никоим образом не ведет к свободе от возвращения fructus extantes, как praestatio personalis, свойственной вообще вещным искам, направленным против добросовестного владельца. Эта praestatio persoiialis рассматривается Палинианом, как естественное и при вещных исках обычное явление, несмотря на то, что с вещной точки зрения добросовестный владелец полный и неограниченный собственник fructus extantes*(58).

Далее, возвращение fructus extantes подтверждает _ 35 J. de rer. div. II, 1:

Si quis a non domino, quein dominum esse crederet. bona tide fundum einerit vel ex donatione aliave qua iusta causa aeque bona fide acceperit; naturali ratioue placuit fructus quos percepit eius esse pro cultura et cura. et ideo si postea dominus supervenerit et fundum vindicet, de fructibus ab eo consamptis agere iion potest. ei vero, qui sciens alienum fundnm possederit, non idein eoncessum est. itaque cum fundo etiain fructus^ licet consumpti sint, cogitur restituere.

В этом месте Чилярж признает подлинным начало и правило о недобросовестном владельце. "В высшей степени подозрительным" кажется ему passus от et ideoa do "agere non potest> (стр. 573). Эта часть, по мнению Чиляржа, вставлена компиляторами. В доказательство он указывает на недостаточную логическую последовательность и на тяжелый слог изложения ("der schwerfalligen Diction wegeu"). Логическая непоследовательность заключается в следующем: из того, что плоды принадлежат добросовестному владельцу pro cultura et cura, следовало бы заключить, что он люкрирует все fructus percepti; между тем в _ 35 cit. из этого положения выведено заключение лишь о fructus consumpti; этим высказано, что fructus extantes все-таки подлежат возвращению (стр. 573)*(59).

К эому замечанию вполне присодиняется Pernice, который сверх того находит в тексте и другие изъяны. Он указывает, во-первых, на то, что в нашем фрагменте точку зрения приобретения права собственности сменяет дальше точка зрения процессуальная (Labeo cit. стр. 358; но едва ли в этом можно видеть что-либо особенное. Ведь требования истца в процессе определяются материальным правом. Такие переходы в сочинениях классических римских и современных юристов обычное и естественое явление). Далее, по его мнению, элементарное изложение (Институции имеют целью дать таковое) требовало бы указание по поводу плодов, собранных во время процесса. Выражение: quos percepit должно отнесено и к этим плодам.

По поводу этого упрека не безыинтересно отметить, что другой авторитетный романист - Виндшейд, который интерполяцию в 35 предполагает для других целей и в другом направлении, нежели Чилярж и его последователи, упрекает текст не в слишком большой сжатости, а, наоборот, в излишней растянутсоти изложения, так что Чилярж, для которого интересна подлинность тех частей фрагмента, которых Виндшейд не хочет признавать, защищает текст указанием, что в институциях растянутость изложения вполне уместна (Czyhlarz, стр. 573).

Мы не будем входить в рассмотрение того, справедливо ли упрекнуть автора нашего текста в слишком большой растянутости, или слишком большой сжатости изложения. Уместнее было бы возбудить вопрос о педантизме и придирчивости современных критиков текста, представляемых ими в случае желания доказать интерполяцию, и о странности общего представления, по которому тексты (написанные многочисленными римскими юристами, из которых одни писали многословно и элементарно, как, например, Gaius, Ulpianus, а другие крайне сжато и поэтому подчас непонятно, как, например, Papinianus) только тогда могут считаться подлинными, если они написаны не слишком сжато и не слишком растянуто, а как раз по вкусу современных критиков (которые предъявляют в свою очередь далеко не одинаковые требования в этом отношении).

Но если полемика на такой почве и по таким вопросам заслуживает помещения в научном исследовании, то во всяком случае нам нет необходимости заниматься отражением упрека в излишней сжатости изложения текста, по~ тому что этот упрек скорее говорит в пользу подлинности текста, нежели в пользу интерполяции. Pernice указывает, что в Институциях уместнее более элементарное и подробное изложение, но при этом он упускает из виду то обстоятельство, что составляли "Институции", как таковые, именно компиляторы, а для этого они употребляли между прочим вырезки из разных сочинений римских юристов, которые совсем не ожидали, что тогда-то куски их текста попадут в Институции Юстиниана. Следовательно, слишком большая для Институций сжатость текста говорит скорее в пользу того, что первым автором его является именно классический юрист (писавший не в виду целей Институций Юстиниана), а не компиляторы. Pernice, сам того не замечая, обосновывает не положение: текст интерполирован, а противоположный упрек: текст напрасно оставлен без изменений; внося его в Институции, следовало компиляторам сделать сообразно с целью этого сборника разные добавления ради большей элементарности.

Далее, Pernice не нравится, что принцип, по которому b. f. possessor приобретает плоды вследствие cultura et cura, выставляется только для вывода процессуального последствия, а именно свободы от возвращения fructus consumpti; ибо для этого последнего положения нет необходимости в приобретении права собственности (стр. 358).

Мы готовы согласиться, что освободить владельца от возвращения fructus consumpti можно было и не прибегая к предоставлению владельцу права собственности, а право собственности на плоды могло быть, в свою очередь, признано за добросовестным владельцем без оправдания его принципом cultuia et cura.

Но разве это доказывает интерполяцию, разве это доказывает, что эти обоснования следует приписать Юстиниану, а не классическому юристу. Скорее наоборот. Именно законодателю нет надобности юридически обосновывать свои постановления. Он может просто велеть и его воля является законом, для которого дальнейших юридических оснований не требуется*(60). Обоснование свободы от возвращения fructus consumpti правом собственности владельца на плоды, в свою очередь, нам кажется вполне удовлетворительным, а по крайней мере лучшей конструкции этой свободы мы не знаем. С точки зрения последовательного проведения принципов римского права собственник участка мог бы требовать не только возвращения fructus consumpti при г. ипdieatio, но и предъявлять самостоятельные condictiones fructuum, если бы он был и собственником плодов (praedo fructus suos nou faeiat, a praedone enim fructus . . . possunt . . . consumpti eondici, 1. 22 _ 2 D. de pign. act. 13,7 etc.).

Непоследовательным признает Pernice в спорном месте и то, что, несмотря на принцип cultura et cura, владельцу предоставляется право собственности на все плоды, а не только на fructus industriales (об этом ниже).

Наконец, "неловким" ("ungesehickt") он считает соединение во второй части места указания, что недобросовестный владелец не приобретает права собственности на плоды, с положением, что собственник вещи может от него потребовать возвращения всех плодов. В чем здесь "неловкость", автор не указывает, а переходит непосредственно дальше к выводу:

"И так, по моему мнению, средняя часть фрагмента и некоторые другие добавки, которые шокируют с точки зрения языка и содержания, .происходят от компиляторов" (стр. 359).

Исправленное сообразно своим стилистическим и логическим требованиям место Пернис изображает след. образом (при чем слова в скобках принадлежат компиляторам):

Si quis a non domino, quem dominum esse crediderit, bona fide fundum emerit, [vel ex donatione, aliave qualibet iusta causa aeque bond fide acceperit:] naturali ratione placuit fructus [quos percepit] eius esse [pro cultura et cura et ideo si postea dominus supervenerit, et fundum vindicet, de fructibus ab eo consumptis agere non potest]. ei vero qui alienum fundum sciens possederit, non idem concessum est: itaque cum fundo etiam fructus [licet consumpti sint] cogitur restituere.

Нам кажется, что кодификаторы имели пред собою слишком серьезную и громадную задачу, чтобы заниматься такого рода корректурами, какие им здесь приписывает Pernice. Тогда бы для кодификации потребовались многие десятки лет. И зачем, спрашивается далее, нужны были эти поправки? В том месте Институций Юстиниана, где вставлен настоящий фрагмент, говорится о приобретении собственности. В предыдущих __ говорится об alluvio, specificatio, confusio, inaedificatio, plantatio, pictura etc. В следующем 36-ом о приобретении плодов узуфруктуарием, далее о thesaurus, o traditio. Какой смысл был бы для кодификаторов в нашем фрагменте к положению о приобретении плодов добросовестным владельцем делать те добавки, которые им теперь приписываются, и привносить таким образом чуждые теме компилируемого титула рассуждения? Ведь не говоря уже ? других частях свода, об обсуждении плодов в процессе говорится в тех же Институциях в соответственном титуле (_ 2 I. de officio iudicis 4.17: si vero bona fide possessor fuerit, non habetur ratio consumptorum neque non perceptorum). Приходится разве предположить у кодификаторов какую-то любовь к искусству делать интерполяции, какую-то интерполяционную манию.

Напротив, весь характер и содержание компиляции и в частности и наш фрагмент доказывают стремление кодификаторов без крайней необходимости не изменять подлинного текста, хотя бы в нем содержались части, лишние для данного места сборника. и свидетельствуют об уважении их к текстам великих римских юристов.

Без опровержения мы оставили пока выше замечание Чиляржа о том, что из принципа cultura et cura следовало бы вывести предоставление добросовестному владельцу всех плодов, а не только fructus consumpti, и замечание Перниса, что по принципу cultura et cura добросовестному владельцу следовало бы предоставить только fructus industriales, a не все плоды (т.-е. и fructus mere naturales, произведенные природою без cultura et cura).

Эти замечания имеют более научное значение, нежели прочие рассмотренные выше соображения, и должны быть признаны несомненно правильными в том смысле, что положения нашего института не соответствуют принципу cultura et cura и им не могут быть объяснены и оправданы, так что ссылка на этот принцип в нашем фрагменте не выдерживает критики. К этим указаниям наших противников мы можем еще с своей стороны прибавит, что с точки зрения cultura et cura плоды должны были бы быть предоставлены всякому владельцу, который именно употребил свою cultura et cura на их производство, так что различие между bonae fidei и шаиае fidei possessores и предоставление плодов только первым является с этой точки зрения deus ex machina; причем, как мы увидим ниже, этой непоследовательности нельзя оправдать и тем, будто mala fides является состоянием, нравственно достойным порицания и строгости, а bona fidesдобродетелью, заслуживающею особых милостей и награждений. Далее (исправляя в то же время не вполне точное указание Перниса по поводу fructus industriales) мы можем прибавить, что с точки зрения принципа cultura et cura владельцу должны были бы быть предоставлены даже не все fructus mdustriales (a только те, которые он сам произвел, а не его предшественник, так что ему приходится только пожать посеянное не им самим), но зато не только fructus ab eo percepti, но и fructus a possessore sati, точнее говоря, - между владельцем и собственником должно было бы происходить fructuum divisio пропорционально затраченным каждым из них cultura et cura на производство этих плодов. Вообще наш институт, еслибы его построить с точки зрения cultura et cura больше был бы похож на правила о дотальных плодах (ср. 1. 7 _ 9, D. s. m. о делении дотальных плодов: "nam et hic fructus toto tempore quo curantur, non quo percipiuntur, ratioDeni accipere debemus". Ulpianus), нежели на то, что он в действительности представляет.

Мало того, мы убедимся ниже, что и эти критические замечания являются еще слишком неполною и снисходительною критикою, не касаясь существенной и фундаментальной ошибки, лежащей в основании теории cultura et cura; мы убедимся, что эта теория до того наивна и ошибочна по существу, что она даже не заслуживает особой критики с точки зрения частных ее последствий, а является только свидетельством, как наивны и примитивны были воззрения римлян на общественные и в частности экономические явления.

И так, здесь мы не только согласны с нашими противниками, но даже готовы снабдить их более полным и сильным вооружением, нежели то, каким они обладают.

Но совсем другой вопрос, доказывают ли эти соображения интерполяцию спорного фрагмента. На этот вопрос несомненно следует ответить отрицательно.

Видеть в этого рода соображениях доказательство интерполяции можно только в том случае, если исходить из посылки, будто римские юристы в своих оправданиях гражданско-правовых институтов de lege ferenda проявляли достаточную глубину понимания и безошибочность и что они сообразно своим теориям de lege ierenda устраивали институты своего права, никогда не допуская в этом отношении непоследовательности и противоречий.

Здесь не место входить в принципиальное рассмотрение вопроса о характере творчества римских юристов и об отношении их гражданско-политического сознания и понимания к развитию их права, и мы ограничиваемся здесь только утверждением (к которому мы еще возвратимся ниже), что взгляды римских юристов, поскольку они касались гражданско-политических вопросов (а не юридических только обобщений), должны были отличаться и отличались поверхностностью и наивностью, но, с другой стороны, они не мешали институтам права развиваться удачно и правильно, так что в истории римского права замечается обыкновенно диссонанс неудачности гражданскополитических взглядов и объяснений римских юристов и удачности совсем не соответствующих этим взглядам юридических положений и решений.

С этой точки зрения спорный фрагмент не только не доказывает своим содержанием, что он не может быть приписан классическому римскому юристу, а, напротив, является для нас типическим воплощением характера творчества римских юристов и отношения их теоретических взглядов к положительным правовым решениям.

Но в данном специальном случае нам даже нет необходимости прибегать к нашим общим взглядам на развитие римского права и доказывать вообще недостаточность, поверхностность и несоответствие с положительным правом гражданско-политических воззрений римских юристов, потому что, с одной стороны, наши противники сами исходят из того, что теория cultura et cura не может быть признана удовлетворительным объяснением нашего института, а, с другой стороны, в источниках есть несомненные доказательства, что эта теория отнюдь не изобретение Юстиниана, а продукт умствования классических юристов. Доказательства эти приводятся ниже в _ 23, так что пока мы отсылаем читателя к этой части нашего исследования, а теперь еще вкратце укажем на отношение другого нашего оппонента-проф. Oertmann'a к вопросу об интерполяции _ 35, Inst. Это отношение в высшей степени любопытно и интересно в виду особого щекотливого положения, которое для него создал вопрос об интерполяции этого фрагмента. Дело в том, что он уже раньше с воодушевлением защищал теорию cultura et cura, как истинное и правильное объяснение нашего института, и в своей критике настоящего исследования выступает одушевленным защитником этой теории и противником предлагаемого ниже объяснения и гражданско-политического оправдания института приобретения плодов. С другой же стороны он является защитником теории Чиляржа по вопросу об интерполяции. Но в применении к _ 35, I. эти его две точки зрения и полемические тенденции оказываются в конфликте друг с другом. Если согласиться с мнением Чиляржа о несогласии принципа cultura et cura с правилами нашего института, то приходится пожертвовать любимою "трудовою" теорией. Если же держаться этой теории, то приходится отвергнуть доказательство, приводимое Чиляржом в пользу интерполяции _ 35, I. Как он прошел между этими Сциллой и Харибдой? Очень просто. По этому поводу он лаконически заявляет, что мои замечания в "Fruchtvertheilung" ? _ 35, I. "совсем лишены значения" (ganz belanglos), и умалчивает о том, как он относится к замечаниям Чиляржа о том же фрагменте. Для смягчения впечатления, вызываемого довольно ненаучным полемическим приемом, состоящим в простом заявлении полного несогласия, Oertmann только добавляет: "по этому поводу можно еще заметить, что дееста институций сами по себе обыкновенно являются не особенно годным свидетельством о классической эпохе".

Это общее замечание едва ли годное полемическое средство, особенно когда дело идет о титуле Институций De rerum divisione и специально о _ 35 этого титула. К тому же оно оказывает весьма плохую услугу приверженцам интерполяционной теории. Для них именно важно признать за _ 35 вообще классическое происхождение, а компиляторам только приписать частичные исправления (порчи) и таким образом найти в этом фрагменте доказательство интерполяции и вместе с тем "годное свидетельство о классической эпохе". Так, по мнению Перниса, _ 35 I. "должен служить исходною точкою" для доказательства интерполяции всех относящихся сюда фрагментов (стр. 357). "Если признать, что _ 35 переделан компиляторами, замечает он дальше, то доказательство интерполяции прочих мест облегчается или, точнее, тогда сразу обоснована вероятность искажения прочих фрагментов" (стр. 359, 360). Поэтому Pernice сосредоточивает главным, почти исключительным образом свое внимание на доказательстве интерполяции _ 35 и, конечно, не может согласиться с замечанием своего союзника, который лишает его главного укрепления и необходимого базиса для всей защиты интерполяционной теории. Но и независимо от выражения огульного скептицизма по отношению к Институциям союзничество Oertmama, как поклонника теории cultura et cura, скорее вредно, нежели полезно для теории интерполяций. В самом деле, если современный ученый профессор не признает нелогичности и неудачности теории cultura et cura, как объяснения института приобретения плодов, несмотря на найденные уже и высказанные другими современными учеными , возражения против нее, то как можно отрицать возможность того, что Гай или какой-либо другой римский юрист следовал той же теории. Errare humanum est, и следование теории cultura et cura, несмотря на несоответствие ее с частными положениями института, гораздо естественнее со стороны древнего Гая, нежели со стороны современного ученого.

Как бы то ни было, о научно-успешном н достаточном доказательстве интерполяции _35,1., cit. co стороны Чиляржа и его последователей в виду приведенных соображений речи быть не может. А потому мы пока в праве видеть в этом фрагменте свидетельство против теории невозвращения fructus extantes в классическую эпоху. Во всяком случае невозможно признать за _ 35 значения исходной точки и основания для признания неудобных для этой теории фрагментов Дигестов "тоже интерполированными".

На основании этого фрагмента, как и на основании других рассмотренных выше мест, оставаясь на почве источников, можно только придти к убеждению, что возвращение fructus extantes при всех трех затронутых в этих местах исках (а. finium regundorum, a. hypothecaria и rei vindicatio) считалось в классическое время вполне естественным и независимым от вещных отношений истца к плодам*(61).

Едва ли даже теперь, несмотря на замечательное увлечение интерполяционным делом представителей романизма, кто-нибудь стал бы спорить против того общего принципа, что утверждающий интерполяцию должен обосновать свое утверждение и не может требовать того, чтобы onus probandi было взято на себя теми, которые исходят из наличного текста, т.-е. чтобы эти последние, кроме устранения доводов в пользу интерполяции, предъявляли положительные доказательства подлинности текста. Тем не менее мы считаем полезным здесь еще добавит, что рассмотренные фрагменты не только не оправдывают доводов наших противников, но даже являются положительным аргументом в пользу того, что они не служили средством для проведения реформы относительно fructus extantes.

Такая реформа не могла бы быть высказана, как обычное и естественное явление, ибо она нарушала бы и шокировала обычный ход юридического мышления; она была бы введена не implicite, a explicite. Какой смысл был бы для компиляторов скрывать реформу и вводить ее путем контрабанды в изречения классических юристов, не высказывая и здесь просто и решительно, что fructus extautes должны быть возвращены, а искусственно вызывая впечатление. будто классические юристы предполагают это положение известным и признанным. Мы встретились выше по поводу fr. 4 _ 2 fin. reg с замечанием об истинно компиляторской хитрости, о необходимости читать между строками, чтобы понять суть дела. Зачем им были эти тонкости, им надо и возможно было обмануть? К современникам их это не могло относиться. Остается предположит, что они хотели провести новых романистов, и к прочим скверным чертам характера кодификаторов прибавить их стремление интриговать против будущей науки*(62).

К фрагментам, в которые намек на возвращение fructus extantes введен путем интерполяции, Чилярж относит также 1. 48 pr. D. de acq. rer. d. 41,1:

Paulus libro septimo ad Plautium. Bonae fidei emptor non dubie percipiendo fructus etiam ex aliena re suos interim facit non tantum eos. qui diligentia et opera eius perveuerunt, sed omnes, quia quod ad fructus attinet, loco domini paene est. denique etiam priusquam percipiat, statim ubi a solo separati sunt, bonae fidei emptoris fiunt...

Здесь Чилярж констатирует намек на возвращение fructus extantes в словах interim и раеnе (стр. 579, 580), но считает эти слова интерполированными, потому что в других частях текста об обязанности возвращения не говорится, а упоминается только о приобретении права собственности на плоды; кроме того, по мнению автора, слово interim неправильно, "так как bonae fidei possessor и по Юстинианову праву не все плоды только interim suos facit".

Едва ли было бы слишком резко назвать эти замечания педантскими. Что Павел не упоминает особо и непосредственно о возвращении fruclus extantes, вполне естественно, потому что темою его фрагмента является вещный вопрос, приобретение права собственности, а не обязательственные отношения между добросовестным владельцем вещи и ее собственником. Скорее неестественным было бы со стороны компиляторов (в случае их желания изменить фрагмент в направлении воображаемой Чиляржом реформы) прибавление слов interim и раепе вместо прямого указания на возвращение fructus extantes. Что касается неправильности выражения interim, если оно намекает на возвращение fructus extantes, то оно не претендует на звание определенного юридического термина, а просто имеет в виду, что до сопsumptio lucrum плодов еще не решено окончательно. Если слово interim неправильно, потому что b. f. possessor не все плоды удерживает только interim, то с точки зрения придирчивой критики так же неправильно было бы положение, что "b. f. p. приобретает на плоды право собственности, но обязан возвратить fructus extantes", так как эта обязанность наступает не всегда*(63).

Подобные же "доказательства интерполяции" Чилярж приводит и по поводу приведенной выше (стр. 41) I. 40 D. de acq. r. d. 41, 1. Он указывает, что в конце места fructus suos facere ограничено словом consumptos, между тем как в предыдущей части фрагмента о таком ограничении нет речи (стр. 580). Этот упрек основан на игнорировании того обстоятельства, что в случае приобретений рабов различие fructus extantes и consumpti не имеет значения. Далее, он указывает на юридическую неточность выражения "fructus consumptos suos faciat". Об этом мы уже говорили выше (стр. 13)*(64).

Аргументом для интерполяционной теории Чилярж считает далее то обстоятельство, что в трех фрагментах дигест констатируется только приобретение права собственности на плоды, а об обязанности возвращения fr. extaiites совсем не упоминается. Это - 1. 25 _ 1, 1. 28 D. de usur. 22,1 и 1. 48 __ 5, 6 D. de furtis 47,2. Сюда следует отнести также 1. 4 _ 19 D. de usuc. 41,3. Здесь тоже не говорится о restitutio, а только о приобретении права собственности (ср. выше, стр. 5). И так отсутствие обязанности возвращать fructus extantes в классическом праве доказывает наличность этих четырех фрагментов, не содержащих даже намека на restitutio. Так ли это?

Если обратиться к рассмотрению этих фрагментов, то оказывается: они все занимаются такими вопросами и содержат такие рассуждения, что включение в них положения о restitutio fructuum extantium было бы совсем неуместно и противно юридическому и литературному такту. В 1. 48 cit. речь идет о vitium крадености вещи (res furtiva) и его значении для приобретения fructus и partus ancillae; в 1. 25 _ 1 cit. обсуждается значение того обстоятельства, что собирающий плоды их не сеял; в 1. 28 cit. речь идет о том, что принадлежит к плодам, а что нет; в 1. 4 _ 19 cit.-о том, при каких условиях плоды признаются крадеными. Во всех четырех фрагментах говорится об обстоятельствах, которые имеют значение для приобретения права собственности путем usucapio или statim. Поэтому в них и упоминается, как о последствии выставляемых положений, о приобретении права собственности. Но все эти обстоятельства не имеют никакого отношения к вопросу о restitutio fructuum extantium. Поэтому упоминание о restitutio было бы во всех четырех фрагментах нелогичным и чуждым элементом*(65).

Подводим итоги о состоянии классических источников:

1. Фрагменты, говорящие о возвращении плодов при rеu vindicatio, a. fin. regundorum, actio hypothecaria, ограничивают ясно и несомненно lucrum добросовестного владельца потребленными плодами.

2. Фрагменты, говорящие ех professo o приобретении права собственности на плоды, содержат также краткие указания на обязанность возвращения. Эти указания являются в виду темы этих фрагментов вовсе не необходимыми добавлениями. Вместо высказывания упреков по поводу отсутствия более подробных сообщений о restitutio в этих местах естественнее было бы говорить об отсутствии строгого соблюдения темы, о ненужных добавлениях.

3. Обязанность возвращения не упоминается только в таких фрагментах, которые обсуждают юридические свойства плодов или плодоносных вещей и упоминают о приобретении права собственности на плоды лишь как о дальнейшем последствии выставляемых положений о vitia rei или отнесения данных объектов к плодам. Говорить здесь еще о таких дальнейших последствиях приобретения права собственности, которые зависят только от приобретения собственности, но лишены всякой связи с выставляемыми положениями, уж совсем не приходилось.

Чилярж сам не считает непосредственных свидетельств источников достаточным доказательством защищаемой им теории. Он называет их только "противоречиями со стороны источников" (Widerspruche der Quellen, стр. 571) и пытается устранить их приведенными выше возражениями. Он даже прямо признает, что эти возражения не дают нам еще научного права признать интерполяции. "Но эта критика содержания и изложения", замечает он вполне правильно, "сама по себе никоим образом не в состоянии доказать неподлинность всех приведенных фрагментовъ" ("Keineswegs verniag aber diese Kritik des Inhalts und der Ausdrucksweise fur sich allein die Unechtheit aller angefuhrten Fragmeute darzuthun", стр. 582). Решающее значение для автора имеют не "мало убедительные" (wenig dringenden) основания для подозрений против большинства рассмотренных фрагментов, а иные положительные основания. И мы оспаривали все эти возражения не столько с полемическою целью, ибо они для теории Чиляржа не имеют большого значения, сколько для того, чтобы при этом случае создать прочное основание для нашего дальнейшего объяснения института*(66). Та же цель заставляет нас, прежде чем перейти к критике положительных доказательств интерполяционной теории, еще рассмотреть тот закон, который, по мнению Чиляржа, впервые ввел restitutio fructuum extantium. Это 1. 22 Cod. de r. 3,32:

Idem (Impp. Diocletianus et Maximianus) AA. et CC. Diodoto. Certum est mala fide possessores omnes fructus solere cum ipsa re praestare, boua fide vero extantes, post litis autem contestationem universos.

Если бы мы и не имели никаких "противоречащих" фрагментов классических юристов, то этот закон был бы сам по себе достаточным для ниспровержения теории Чиляржа.

Прежде всего a priori крайне невероятно, чтобы предполагаемая Чиляржом реформа была произведена рескриптом, т.-е. путем ответа частному лицу на юридический вопрос, а 1. 22, как видно из ее надписания, была несомненно не законом в собственном смысле (каковым она является в качестве составной части теперешнего кодекса), а рескриптом.

Но далее наш рескрипт сам сообщает, что он держится почвы действующего уже и общепризнанного права и не вводит ничего нового. "Certum est:" указываемое правило является не только действующим, но и общепризнанным правилом. "Solere": правило применяется на практике и есть обычное право. Чилярж не обратил внимания на эти знаменательные указания 1. 22, считает наш рескрипт сам по себе подлинным, но делает свою теорию еще смелее и невероятнее тем, что сказанное в 1. 22 положение он приписывает не Диоклециану, а более позднему времени (стр. 562)*(67).

Основание для этого автор находит в 1. 1 Cod. Theod. de fruct. 4,18 (Valentinianus и Valens):

Litigator victus, quem invasorem alienae rei praedonemve constabit, sed et qui post conventionem rei incubarit alienae, non in sola rei redhibitione teneatur, nec tantum simplorum fructuum praestationem aut eorum, quos ipse percepit agnoscat: sed duplos fructus et eos, quos percipi oportuisse, non quos eum redegisse coustabit, exsolvat. Et praedoni quidem ratio a die invasi loci usque ad exitum litis habeatur: ei vero, qui simpliciter tenet, ex eo quo re in iudicium deducta scientiam malae possessionis accepit, heredis quoque succedentis in vitium par habenda fortuna est.

Из этого места автор заключает, что во время императоров Валентиниана и Валента добросовестный владелец не отвечал за плоды, собранные до litis contestatio, потому что в этом законе о такой ответственности не говорится.

Между тем вполне естественно, что императоры говорят только о плодах, собранных после litis contestatio, потому что они обсуждают только последствия vitium possessionis, mala fides. Возвращение плодов, собранных до scientia malae possessionis, вовсе не отвергается тем, что на sciens possessor налагается штраф. Этот штраф на первоначально добросовестного владельца возлагается с момента L. С. (ratio habetur ех ео . . . ) и состоит в duplum плодов. Так понимали это место и компиляторы, которые во всяком случае не отвергали возвращения fructus extantes и тем не менее не ввели соответственного изменения в закон при внесении его в компиляцию (ср. 1. 2 С. de frnct. 7,51)*(68).

Равным образом и другое предположение Чиляржа относительно рескрипта Диоклецианах а именно, что он первоначально может быть относился к hereditatis petitio (стр. 563), не выдерживает критики; во время Диоклециана действовало уже sctum luvencianum, по которому различие между fructus extantes и consumpti не имеет никакого значения; а рескрипт опирается на действующее право.

Теперь мы можем перейти к тем положительным основаниям, которые собственно побудили Чиляржа предположить столько интерполяций. Ошибочность всех этих оснований вытекает уже из положений, доказанных нами в догматическом изложении института. Поэтому рассмотрение этой самой главной и существенной части исследования Чиляржа не потребует здесь много места:

1. Свободу добросовестного владельца от restitutio fructuum extantium положительно и ясно доказывает, по мнению Чиляржа*(69), 1- 48 D. de R. V. 6,1 (стр. 566 и сл.). Это место приведено нами и объяснено уже выше (стр. 31 и ел.). То обстоятельство, что в этом фрагменте (и в 1. 65 eod.) Папиниан не делает никакого различия между fructus extantes и consumpti никоим образом не доказывает, что b. f. possessor не был обязан возвращать fructus extantes. Фрагмент предполагает. что добросовестный владелец не получил чистой прибыли от владения (sumptus. . . fructuurn ante litem contestatam perceptorum summam excedant), поэтому о возвращении плодов, а следовательно и о различии между fruetus extantes и consumpti вообще речи быть не могло. Чилярж и его предшественники только потому считают 1. 48 и 1. 65 cit. аргументом в свою пользу и даже приписывают им весьма существенное значение для своей теории, что не был достаточно уяснен вопрос об отношении возвращения плодов к определению чистой прибыли*(70).

Что вычет всей суммы fructus percepti из суммы издержек не противоречит различному обсуждению fructus ехtantes и fr. consumpti в случае наличности не superfluus sumptus, a superfluus fructus подтверждает 1. 42 _ 1 D. 24,3:

Papinianus libro quarto responsorum. Fructus ex praediis, quae in dotem data videbantur, bona fide perceptos et mulieris oneribus ante causam liberalem absumptos, quamvis servam fuisse postea constiterit, peti non posse placuit. sumptus vero necessarios et utiles in praedia quae dotalia videbantur factos, compensatis fructibns perceptis, ad fiuem superflui servari convenit.

Здесь ясно видно, как положение, по которому добросовестный владелец люкрирует только fructus absumpti, вполне мирно уживается с тем вполне естественным правилом, что для решения вопроса, есть ли на лицо superfluus sumptus, из суммы издержек вычитается вся сумма извлеченного владельцем дохода без различия между fructus consumpti и extantes.

Между прочим заметим, что этот фрагмент был упущен из виду как Чиляржом и его последователями, так и мною в немецком издании настоящего исследования. В нем мы находим еще одно подтверждение различного обсуждения fructus extantes и consumpti в классическом праве.

2. Второе доказательство доставляют Чиляржу правила о приобретениях добросовестного владельца раба или свободного человека (стр. 526 - 558). Из того обстоятельства, что приобретенное чрез рабов, находящихся в добросовестном владении, оставалось окончательным lucrum владельца, и что с другой стороны римские юристы приравнивают добросовестное владение рабом в области нашего вопроса к b. f. possessio других вещей, автор приходит к заключению, что никакой добросовестный владелец по классическому праву не возвращал плодов. Но выше мы доказали. что b. f. possessor servi потому ничего не возвращает, что он не извлекает никаких т. н. fructus naturales. Он, следовательно, по общему принципу так же свободен от возвращения, как, напр., добросовестный владелец чужого дома, вола и т. п. Юридически в этом отношении добросовестный владелец раба не отличается от иных добросовестных владельцев. Где не может быть речи о fructas extarites, там не может быть речи и об их restitutio, независимо от того, является ли объектом владения раб или иной предмет, который не дает доходов, подходящих под понятие fructus extantes. Ho фактически между владельцем раба и владельцем вещи, приносящей естественные плоды, существует та разница, что у последнего могут оказаться в случае rei vindicatio fructus extantes, так что может возникнуть и вопрос о restitutio. Ha это различие намекают слова "fere и "propius accedere" в 1. 40 1). do а r. d. 41,1 и 1. 25 _ 2 D. de usuris 22,1 (ср. выше стр. 41 и сл.). С точки зрения Чиляржа, который полагает, что классическое право не знает возвращения fr. extantes, эти выражения необъяснимы. 0 "fere" в 1. 40 cit. он замечает, что Африкан этим не желает выразить никакого различия, что "он только осторожно выражается; он мог бы fere смело пропустить" (стр. 553). Но если нет ни~ какого различия, тогда fere является не осторожным, а, напротив, неправильным, неосторожным выражением, потому что оно указывает на несуществующую разницу. Впрочем и здесь автор прибегает также и к средству заподозрения подлинности текста. Тогда следовало бы объявить интерполированными и слова "propius accedere" в 1. 25 _ 1 D. de usuris!

Что правила о приобретении рабов не могут служить доказательством в пользу теории Чиляржа, следует уже из признанного им правила о наемной плате, полученной добросовестным владельцем до L. С. (стр. 566). Этим правилом автор т. н. гражданские плоды исключает из категории fructus extantes. Впрочем, он там же выставляет особые правила для принадлежащих владельцу исков, а на стр. 612 впадает в противоречие со сказанным раньше, причисляя неиздержанные fructus civiles к подлежащим возвращению fr. extantes. Ho этот принцип, исходящий из точки зрения обогащения, в свою очередь противоречит тому, что автор высказал на стр. 516 пр., т. е. тому, что обогащение не имеет никакого значения.

Таким образом и это второе положительное доказательство невозвращения fructus extantes в классическом праве основано на недоразумении и возникло вследствие отсутствия определенного и научно достоверного решения вопроса о том, что такое fructus extantes и что относится к fructus consuinpti.

3. Наконец, последнее положительное доказательство состоит в том, что ни одно место в источниках не занимается вопросом о необходимости bona fides в момент consumptio (стр. 523). Это объяснимо только тогда, если предположить, что в классическом праве consumptio не имела никакого значения, что поэтому классические юристы не занимались условиями consumptio.

И это сомнение мы решили в догматическом изложении, указав на применение общих правил о casus, culpa и dolus к обязательству restitutio fructus extantes*(71).

В дальнейшем изложении мы путем объяснения смысла и значения нашего института устраняем и самое научную причину, вызвавшую к жизни теорию о невозвращевии fructus extantes в классическом праве, а именно научную потребность в гипотезе, которая бы объяснила-prima facie куръезную комбинацию предоставления права собственности на плоды и отнятия другою рукою этого даяния путем restitutio fructuum "странный и непонятный институт, для которого нет аналогии во всей системе римского права". С точки зрения тенденций современного романизма, приписывающего классическим юристам идеальную мудрость, а компиляторам все то, что с точки зрения современных тонких критиков достойно порицания, гипотеза Чиляржа удовлетворила так сказать насущные потребности науки и модным вкусам современных ученых, для которых приписание странной и неудачной restitutio fructuum extantium компиляторам явилось достаточным разъяснением загадки: если бы restitutio fructuum extantium ввели классические мудрецы, то это было бы странно и непонятно; если же авторы этой курьезной меры компиляторы, то все ясно и понятно.

Точно также в эпоху схоластики вполне удовлетворительно устранялись затруднения при телеологическом объяснении мира тем, что все нецелесообразное, неудачное и вредное (с точки зрения критиков нашей вселенной и ее явлений) в мировой системе приписывалось дьяволу. Наша современная наука во многих отношениях весьма похожа на схоластику, а роль дьявола в нашем своеобразном пандектном мире, в особенности со времени интерполяционного течения, любезно исполняют компиляторы.

И вот, в дальнейшем изложении мы убедимся, что обращаться для объяснения нашего института к diabolus pandecticus нет вовсе необходимости, что наш институт не только не может считаться неудачною порчею существовавшего будто бы иного мудрого классического права, а напротив, представляет в высшей степени удачное регулирование вопроса, к тому же не единственное в своем роде, а напротив, имеющее в системе римского права интересные и столь же удачные аналогии. Положим, и здесь в отличие от других критиков нашего исследования Pernice и Oertmanu, как увидим даже, сообразно с своим стремлением защитить во что бы то ни стало интерполяционную теорию, заявляют свое несогласие со мною и с теми, которые присоединились к моему объяснению института (Dernburg, Leonhard и др,). Но и их полемика не отрицает того, что невозвращение fructus extantes могло бы повлечь за собою вредные хозяйственные давления, а Oertmann прямо признает, что указанные мною "точки зрения могли играть важную роль" (стр. 584).

Как бы то ни было, настоятельная потребность в интерполяционной гипотезе, которою оправдывалась прежде теория Чиляржа, больше не существует, и Pernice и Oertmann на ней не настаивают. Таким образом и в этом отношении теория Чиляржа лишилась своего существенного обоснования, и тем не менее нашлись ученые, которые пытаются спасти хоть жалкие обломки от стройного и красивого здания, возведенного Чиляржом, как оказалось, на недостаточно твердой почве. Здесь до известной степени затронуты принципиальные методологические вопросы, так ск. научная честь интерполяционного направления. и в виду этого, а также в виду громадного авторитета Перниса, едва ли предыдущие замечания против новых аргументов в пользу гипотезы интерполяций сами по себе были бы в состоянии освободить науку окончательно от неправильной и вредной, по нашему убеждению, теории. При тех приемах доказывания интерполяций, какие теперь обыкновенно практикуются. не трудно найти много новых признаков "участия компиляторов" в рассмотренных выше местах источников или просто поддерживать дальше интерполяционную теорию путем общих утверждений и отрицаний, заявлений подозрения, убеждения что "так Павел не мог писать"!*(72) и т. п.

Поддерживает интерполяционное течение и делает крайне трудною борьбу с ним и то обстоятельство, что обыкновенно возможно только оспаривать аргументацию в пользу интерполяции, но нет никакой возможности положительно доказать подлинность текста. И приведенных нами выше соображений мы отнюдь не выдаем за положительное и несомненное доказательство, что рассмотренные места представляют подлинный текст. Признавая даже полную несостоятельность доводов прежних и новых защитников интерполяционной теории, всегда можно сказать: а все таки не исключена возможность, что эти фрагменты интерполированы; доказать противного нельзя. Такое же заявление сомнения в подлинности и такая же невозможность положительно доказать подлинность возможны по отношению почти к любому фраглгенту или выражению в дигестах, в частности по отношению и к тем частям рассмотренных выше фрагментов, подлинность которых признают или даже особо утверждают защитники теории Чиляржа.

Конечно, с точки зрения рациональных научных приемов не может быть сомнения в том, что omis probandi должно лежать на тех, кто считает текст неподлинным, и что нельзя требовать положительного доказательства подлинности от тех, кто исходит из теперешнего состояния текста, пока в пользу искажения не приведено достаточных доказательств. Но представители и защитники интерполяционного течения мало занимаются критическим просмотром тех общих посылок и приемов исследования и доказывания, на которых фактически зиждетса их направление.

Возможен, впрочем, и случай: положительного доказательства подлинности объявленных интерполированными фрагментов. Такое положительное поражение интерполяционной теории возможно в случае открытия нового исторического памятника классического происхождения. Конечно, уповать на такого рода триумф почти так же трудно, как неправильно осужденному на свидетельство какого-либо святого или на иное чудесное обнаружение его невинности. По нашему вопросу со времени издания Fruchtvertheilung решения спора путем открытия нового исторического памятника не последовало. Но случилось нечто подобное. Хотя не было найдено нового пергамента или медной доски, авторитетно и категорически решающей наш спор. тем не менее нам случайно удалось открыть новое и исключительно веское историческое свидетельство в пользу нашего мнения-в дигестах. Это-1. 1 D. si ventris nomine muliere in possessionem missa eadem possessio dolo malo etc. 25,5. Насколько нам известно, это в высшей степени важное место не было замечено ни одним из новых ученых, занимавшихся вопросом о приобретении плодов добросовестным владельцем, и в этом смысле мы говорим об "открытии" нового исторического свидетельства. Столь продолжительная неизвестность этого фрагмента литературе, несмотря на массу исследований, посвященных нашему интересному институту, объясняется нахождением его в титуле, заброшенном и неважном вообще и к тому же не имеющем по-видимому никакого отношения к нашему вопросу. И мне не пришло бы никогда в голову ожидать и искать материала для исследования о приобретении плодов в титуле 25,5, а натолкнулся я на драгоценный фрагмент совершенно случайно, уже после издания Fruchtvertheilimg*(73). Фрагмент этот преследует не догматические, а главным образом исторические и объяснительные цели и гласит следующее:

_ 1. Ulpianus Hbro trigesimo quarto ad edictum. Hoc edicto rectissime praetor prospexit, ne, dum in favorem partus possessionem pollieeatur, aliis praedae occassionem praebeat: Idcirco constituit actionem in rnulierem, quae in alium hanc possessionem dolo malo transtulit... _ 2. Necessario praetor adiecit, ut, qui per dolum venit in possessionem, cogatur decedere: coget autera eum decedere non praetoria potestate vel manu ministrorum. sed melius et civilius faciet, si eum per mterdictum ad ius ordinarium remiserit. _ 3. Interest autem eius qui experitur admissum alium in possessionem non fuisse, cum forte bona fide fructus perceptos consumpserit, aut si praedo venerit in possessionem, a quo fructus consequi non possit, quia solvendo non est.

Здесь Ульпиан, имея пред собою часть преторского эдикта, где обещался иск на случай "si ventris nomine muliere in possessionem missa eadem possessio dolo malo ad alium translata esse dieatur", рассуждает об исторических мотивах, побудивших претора предпринять это нововведение. Он находит, что претор сделал весьма удачное и необходимое дополнение действующего права. Побудило претора к созданию этой actio то соображение, что институт missio in possessionem ventris nomine мог бы подать повод для злостного и корыстолюбивого нарушения интересов того лица, для которого создана новая actio in factum. Дело в том, что беременная женщина, missa iu possessionem bonorum. могла бы допустить владение другого лица, напр., продать имение. Тогда в случае bona fides покупщика с него нельзя было бы взыскать доходов с имения, поскольку он их потребиль; но и в случае mala fides приобретателя, хотя юридически от него можно потребовать всю сумму потребленных доходов, фактически возможны были бы потери и убытки в случае его несостоятельности. Таким образом missa in possessionem могла бы добыть незаконную прибыл, а обиженного отослать с иском к третьему приобретателю, иском юридически безуспешным относительно fructus consumpti в случае bona fides и фактически сомнительным в случае несостоятельности недобросовестного владельца.

Очевидно, приведенное место представляет ясное подтверждение ограничения lucrum добросовестного владельца потребленными плодами в классическом праве и при том свидетельство, обладающее чрезвычайною и особенною по сравнению с рассмотренными выше местами историческою доказательностью.

Между тем как приведенные выше места имеют догматический, юридический характер, являются в Corpus iuris в роли законов, в роли фиксирования и олределения действующего права, так что там мог быть разговор об интерполяции, приведенное рассуждение Ульпиана по своему содержанию не есть закон, а сообщение исторических сведений относительно введенного претором иска и обсуждение мотивов нововведения н его практического значения.

Утверждать и здесь наличност интерполяции означало бы сделать невозможным и излишним всякий дальнейший научный спор.

Этого не утверждает и Пернис, которому автор настоящего исследования сообщил свое "открытие" до появления 2-го издания "Labeo", где должно было заключаться опровержение моей критики теории Чиляржа. Он прибегает к иному средству для того, чтобы обезвредит 1. 1 D. 25,5, к средству, не менее радикальному, чем утверждение интерполяции, но более поддающемуся научному спору, т.-е научному доказательству или опровержению. А именно, он предлагает иное толкование места; он предполагает, что _ 3 приведенного фрагмента имеет в виду недопустимость condictio fructuum consumptorum против добросовестного владельца (Labeo cit. стр. 356, текст и пр. 1.). Толкование его далеко не отличается ясностью, тем не менее оно настолько понятно, что не трудно обнаружить ошибочность основного его тезиса. Приводим его толкование 1. 1 cit. в дословном переводе:

"Отсюда (из 1. 1 _ 3 cit.) ясно, что от добросовестного владельца нельзя потребовать возмещения потребленных плодов. Достигший вследствие dolus владения (_ 2) изгоняется extra ordinem или посредством интердикта; при этом плоды не принимаются во внимание. Condictio против владельца по поводу потребленных плодов не допускается. Что здесь нельзя видеть доказательства положения b. f. possessor fructus consumptos suos facit, показывает второй пример; а затем здесь вообще о b. f. possessio нет речи"*(74).

Из этих лаконических положений Перниса нельзя спорить против первого и второго, т.-е. совершенно верно, что нельзя потребовать от добросовестного владельца fructus consumpti и что в _ 2 толкуемого места речь идет об изгнании extra ordinem или посредством интердикта того, qui per dolum venit in possessionem, при чем эти чрезвычайные средства негодны для регулирования вопроса о доходах. Конечно. и мы не предполагаем, что в _ 3 идет речь о регулировании вопроса о доходах при применении чрезвычайных мер, обещанных претором в дополнение к новой а. in factum и упоминаемых Ульпианом в _ 2. В _ 3 идет речь о важности и значении для истца новой actio in factum в виду недостаточности существовавших уже прежде обыкновенных средств права для обеспечения возмещения доходов истцу. При обсуждении положений _ 3 о доходах мы можем игнорировать новые иски, введенные претором; предполагать, что аргумент против теории Чиляржа на основании 1. 1 cit. мог бы состоять в том, что претор extra ordinem или путем интердикта заставляет добросовестного владельца выдать fr. extantes, оставляя ему fr. consumpti, было бы, конечно, недоразумением.

Согласны мы и с третьим положением Перниса самим по себе: "Condictio против владельца по поводу потребленных плодов не допускается" (здесь автор, конечно, под владельцем подразумевает . f. possessor, потому что против недобросовестного владельца condictio, как известно, допускается). Несогласны мы только с этим положением в том случае, если автор этими словами желает выразит, будто слова Ульпиана cum forte bona fide fructus perceptos consumpserit следует исключительно относить к невозможности condictio. Напротив, надо полагать, что Ульпиану не безъизвестно, что нормальным и обыкновенным средством, путем которого собственник добивается возвращения как самого имения, так и плодов от незаконного владельца, является rei vindicatio, a во всяком случае, что есть и возможен против владельца чужого имения и такой иск, т.-е. rei vindicatio, которая весьма полно исчерпывает всякие praestationes fructuum, a во всяком случае полнее, нежели condictio. Уже в виду того, что Ульпиан говорит о недостаточности обыкновенных исков (interest)? невозможно предполагать, что он упустил из виду геи vindicatio. Обращаясь же к его аргументу, обосновывающему "interest" (cam forte bona fide fructus perceptos consumpserit), мы действительно убеждаемся, что Ульпиан предположенной выше непростительной и странной забывчивости не обнаружил. Конечно, никто (зная римское право) не предъявит против добросовестного владельца condictio fructuum. Возвращения плодов от добросовестного владельца можно добиться только посредством rei vindicatio и притом только лишь постольку, поскольку плоды еще не потреблены. Поэтому-то Ульпиан и видит для собственника опасность и потерю в случае consumptio. Что же касается condictio, то для этого иска именно необходима consurnptio, но только иск этот мыслим лишь против praedo (m. f. )·

Следующее положение Перниса гласит: "Что здесь нельзя видеть доказательство положения b. f. possessor fructus consumptos suos facit, показывает второй пример". И это замечание несколько темно и двуемысленно. Под "вторым примером" автор очевидно разумеет слова Ульпиана "aut si praedo venerit in possessionem... quia solvendo non est". Ho это мало разъясняет тенденцию замечания почтенного автора. Конечно, нельзя видеть в 1. 1 cit. доказательства всего того, что сокращенно выражает поговорка "frnctus consumptos suos facit", если сюда относить и вопрос вещного права, а именно вопрос о приобретении права собственности на плоды. Этого никто и не утверждает, и для опровержения такого предположения, если бы его кто высказал, незачем обращаться и ко "второму примеру" (где praedo, конечно, не приобретает права собственности на плоды и тем не менее, по предположению Ульпиана, собственник не всегда добьется от него возвращения всей суммы доходов). С этой точки зрения автор прав, независимо от наличности "второго примера".

Из толкуемого места можно и следует сделать лишь тот вывод, что от добросовестного владельца нельзя потребовать возвращения плодов, поскольку он их потребил. Только это мы утверждаем на основании 1. 1 _ 3 cit. и этого никоим образом не может опровергнуть ссылка на "второй пример". Здесь (во "втором примере") Ульпиан вообще имеет в виду не юридическую невозможность достигнуть от владельца полного возмещения плодов. а чисто фактическую-несостоятельность владельца. Следовательно, "второй пример" вообще ничего не доказывает и не опровергает с юридической точки зрения. Из того, что и от недобросовестного владельца собственник в случае "solvendo non est" не получит полного (или вообще никакого) возмещения доходов, нельзя заключить, что lucrum fructuum coiisumptorum добросовестного владельца в "первом примере" лишено юридического значения.

Но автор сам очевидно находил недостаточными рассмотренные выше замечания для уничтожения исторического свидетеля в лице 1. 1 _ 3; поэтому он прибегает еще к одному, по-видимому, смертоносному и весьма эффектному, но весьма рискованному и даже, можно сказать, отчаянному средству. Он просто утверждает. что в толкуемом месте о b. f. possessio вообще нет речи. Если это так, то для какой цели были высказаны предыдущие тонкие и темные полемические намеки более нерешительного и неубедительного характера? Если толкуемое место не имеет вовсе в виду b. f. и m. f. possessio, a что то другое, сюда не относящееся, тогда, конечно, не может быть и речи о доказательстве чего бы то ни было относительно прав добросовестного владельца на основании фрагмента. Но так ли это? Для ответа на этот вопрос нам незачем возвращаться опять к содержанию фрагмента и даже можно игнорировать выражения, употребляемые Ульпианом (admissum иии possessionem . . . bona fide fructus perceptos consumpserit . . . praedo venerit in possessionem); для нас достаточно обратиться к самому авюру с вопросом: о чем же идет речь в 1. 1 _ 3? Он дает нам на это тот единственный ответ, который нам нужен и повторяет его три раза. В тексте к приведенному примечанию автор говорит о том, что добросовестный владелец не отвечает по condictio ex inmsta causa по поводу fructus consumpti (стр. 356). В примечании к этому положению автор замечает: "В этом смысле следует понимать fr. 1 _ 3 si ventris шши. 25,5?. Дальше следует текст фрагмента, а потом отпечатанное выше рассуждение по поводу него, начинающееся положением, что из фрагмента следует свобода добросовестного владельца от возмещения fr. cousumpti. Наконец, далее, почти непосредственно пред эффектным утверждением, что во фрагменте не говорится о b. f. possessio. автор указывает, что фрагмент отрицает condictio плодов против владельца. Положим, здесь автор говорит просто "владельца", но, как упомянуто выше, это слово следует понимать в смысле bonae fidei possessor.

Не добавляя к этому никаких собственных суждений о последнем вопросе и вообще о тенденции и структуре проверенного выше по частям примечания Перниса по поводу 1. 1 _ 3 cit., мы в заключение можем смело в этом фрагменте приветствовать нового, неожиданного и вместе с тем чисто исторического (практически и догматически незаинтересованного) свидетеля. который должен окончательно решить научный спор о существовании или несуществовании restitutio fr. ext. в классическом праве в утвердительном смысле*(75).

 

_ 18. С. Наша задача и метод решения

 

Обзор предложенных литературою теорий дал лишь отрицательные результаты. Особенности института приобретения плодов добросовестным владельцем не могут считаться объясненными ни юридическою последовательностью, ни произволом императорского законодательства. Наш институт был развит практикою под влиянием юриспруденции. Вероятнее предположить. что он, несмотря на кажущиеся странности, все-таки имеет разумный смысл. Определение этого разумного смысла, а именно функции, которую институт исполняет в народном хозяйстве, составляет задачу последующего изложения. Но прежде чем приступить к решению этой задачи, мы сделаем обзор пособий и средств, которые могут быть пригодны для нашей цели. Что касается литературы. то здесь мы находим несколько попыток оправдать наш институт иными соображениями, нежели конструктивные, т.-е. соображениями юр. последовательности. Приведем вкратце новейшие попытки такого оправдания:

1. Backe*(76) оправдывает наш институт соображениями справедливости (ratio aequitatis): "Еа fuerit fructus aequirendi ratio universa apud Romanos, tempore certe antiquissimo, h. e. dominium eorum acquirere percipiendo, qui iure tantum perciperet" (стр. 132). С другой стороны: Justam esse, quae bona fide fiat. rei alienae apprehensionem, h. e. talem, quae dominium tribuat rei apprehensae simulatque forma acquirendi accesserit jure prodita, seu causa civilis (стр. 134)... Nec minuitur vis aequitatis ejus (rationis) in fructibus, ut in ipso fundo diximus minui, altera obstante ex persona dornini, aequitatis ratione; quoniam, ut in ipso fundo Sempromi domini, ita in fructibus Titii b. f. emtoris antiquius est jus, et m pari aequitatis causa is videtur praeferendus esse, qui prius ius apprehenderit (стр. 137).

2. Геймбахъ*(77) приписывает добросовестному владельцу право на приобретение плодов, потому что он (b. f. p.) уверен в этом праве. С другой стороны, он обязан выдать fructus extantes, потому что они рассматриваются как части главной вещи.

3. Huschke*(78) сравнивает положение вещи в добросовестном владении с пленом. Добросовестный владелец, приобретая плоды как res nullius, не причиняет этим несправедливости собственнику, связь которого с вещью прервана. Litis contestatio в случае rei vindicatio рассматривает Гушке, как postliminio reverti вещи; аналогично, как в случае postliminium, право собственности добросовестного владельца на плоды ipso jure возвращается собственнику вещи.

4 Scheurl*(79) и другие считают приобретение плодов последствием трудов, потраченных добросовестным владельцем на производство, cultura et cura (стр. 246 сл.).

5. Keller*(80) исходит из соображений справедливости, а именно он считает наш институт справедливым решением борьбы двух противоположных интересов, двух противоположных стремлений: с одной стороны охранить интересы собственника, с другой стороны щадить по возможности добросовестного владельца в виду того, что непреследование своего права со стороны собственника обыкновенно (durehschmttlich) коренится в большей или меньшей его небрежности; в других же случаях причина коренится в каком либо неблагоприятном для собственника случае, последствия которого справедливо терпеть ему самому. Сюда присоединяется наблюдение, что b. f. possessor особенно значительного имения проживает больше, чем прежде, так что необходимость выдать все плоды, которые к тому же по большей части уже у него не находятся un natura и уплачивались бы деньгами, повлекла бы за собою уменьшение имущества владельца сравнительно с его прежним состоянием или даже несостоятельность.

Несомненно в этом объяснении заключается много справедливого, но и оно не представляет удовлетворительного решения вопроса. Объяснение Келлера только тогда могло бы казаться достаточным с точки зрения справедливости, если бы причиною начала и продолжения b. f. possessio можно было в виде общего правила считать небрежность собственника. Но это едва ли так. Следует скорее считать общим правилом, что собственники заботливо охраняют свое имущество и что b. f. possessio возникает и продолжается по случайным причинам. Но почему на собственника возлагаются последствия того случайного обстоятельства. что кто либо без его вины купил или получил в дар от третьего лица вещь, которая дарителю или продавцу не принадлежала? Случай происходит здесь собственно с добросовестным покупщиком и этот последний должен бы нести его последствия. Право собственника именно для того и существует, чтобы сохранят ему его имущество, несмотря на возможные случайности. Иначе это было бы не право собственности, а владение. Именно требуется объяснить, почему последствия случая несет не тот, с кем он произошел. Эти последствия действительно могут быть очень вредны для добросовестного владельца. Совершенно верно, что он может понести большие потери, проживая больше, нежели позволяют его собственные средства. Точно также очень метко замечание, что вознаграждение деньгами затруднительнее, нежели выдача fructus in natura. Ho эти замечания имеют только тогда значение, если решено по каким либо основаниям оказывать особые снисхождения владельцу. Такого основания, как мы видели, в небрежности собственника видеть нельзя. Настоящее основание Keller скорее implicite видит в bona fides, которая оправдывает особые снисхождения, так как небрежность собственника может равным образом иметь место и в случае malae fidei possessio. Ho если объяснения института следует искать в справедливом принятии во внимание добросовестности, то возникает еще вопрос, почему это покровительствование добросовестности не выразилось в ограничении ответственности до размера обогащения. Выдача обогащения от владения не произвела бы уменьшения прежнего имущества владельца.

6. Ihering*(81) объясняет институт с точки зрения интересов третьего лица, которое покупает плоды у добросовестного владельца. В. f. possessor получил право собственности на плоды, потому что иначе нельзя было доставить покупщику плодов возможности приобрести право собственности на купленные предметы. С этой же точки зрения Иеринг пытается объяснить и возвращение fructus extantes. "Если мнение, которое я защищаю", говорит он, "думают опровергнуть вопросом: как объяснит, что римское право дает добросовестному владельцу право собственности на плоды и в то же время возлагает на него обязанность возвращения fructus extantes, и таким образом берет другою рукою то, что дало одною, то я отвечу: потому что нет другого способа достигнуть требуемого права собственности третьего приобретателя плода".

И это остроумное объяснение не может быть однако признано удовлетворительным. Оно не объясняет, почему добросовестный владелец освобожден от выдачи обогащения. Затем, интересы третьих лиц одинаковы, покупают ли они плоды у добросовестного или недобросовестного владельца. Между тем, по римскому праву, третий приобретатель от недобросовестного владельца не приобретает права собственности (ср. Czyhlarz, стр. 513). Против этого возражения можно указать на то, что римское право не хотело дать незаслуженной выгоды недобросовестному владельцу и потому пожертвовало здесь интересами третьих лиц. Но и эта точка зрения ничего не объясняет, потому что недобросовестного владельца можно лишить всякой выгоды, не затрагивая третьих лиц, посредством condictio ценности отчужденных плодов, и действительно римское право дает, как известно, собственнику в случае отчуждения плодов соndictio против недобросовестного владельца. И в основании объяснения Иеринга лежит implicite тот взгляд, что недобросовестные заслуживают строгого обращения с ними права, добросовестные-особых милостей и снисхождений.

7. Поскольку предыдущие теории содержат в себе более специальные объяснения нашего института сверх той общей точки зрения справедливости, по которой добросовестный владелец в виду своей добросовестности заслуживает особого снисхождения и преимуществ (Begunstiguag, Koncession) и в частности должен пользоваться совсем другими правами, нежели недобросовестные, нечестные владельцы, - эти специальные теории (в частности и теории Keller'a и Ihering'a) не имели успеха в литературе и могут считаться устраненными и даже вообще забытыми. только теория cultura et cura в смысле теории вознаграждения владельца за труд, потраченный на производство плодов, или в смысле "признания производительности труда" в римском праве продолжает находить сторонников. И в основании этой теории лежит постулат справедливости, состоящий в требовании различного отношения права к честным приобретателям и к недобросовестным именно вследствие честности первых и недобросовестности вторых. Трудовая теория сама по себе не в состоянии объяснить, почему преимущества нашего института не предоставлены и недобросовестным владельцам. которые ведь тоже тратят труд на производство плодов и труд которых, конечно, тоже не лишен производительности. Это затруднение не смущает сторонников трудовой теории потому, что они исходят из точки зрения справедливости, по которой только честный труд заслуживает признания и награды. Аналогично для объяснения института specificatio романисты прибегают обыкновенно к точке зрения труда, потраченного на производство новой вещи. Но к этому господствующее мнение присовокупляет, что только добросовестная переработка чужого материала дает право собственности, потому что только честный труд заслуживает награды и признания (хотя это ограничение далеко не может считаться доказанным на основании источников). Заметим здесь между прочим, что трудовая теория в вопросе о приобретении плодов является господствующею в литературе германского права. Но среди романистов на звание господствующего мнения может претендовать скорее упомянутая выше более общая точка зрения справедливого различения честных, с одной стороны, и недобросовестных, с другой.

Несостоятельность этой точки зрения, т. е. Теории справедливости*(82), а равно и более специальной трудовой теории будет подробно доказана ниже.

Что касается изречений источников, то и там мы не находим удовлетворительного ответа на вопрос об основании и смысле нашего института. Институции (_35 de rer. div. 2,1) объясняют, впрочем, право добросовестного владельца трудом и заботами (cultura et cura), которые он потратил на производство плодов: "naturali ratione placuit fructus quos percepit eius esse pro cultura et cura . . . ei vero qui sciens alienum fundum possederit, non idem concessum est.".

Интересно, что право собственности добросовестного владельца не выводится здесь из более общих юридических принципов, а оправдывается непосредственно ссылкою на cultura et cura. Что же касается самого объяснения института указанием на cultura et cura, то оно не лишено для нас значения с исторической точки зрения (сравни ниже _ 23), но с теоретической точки зрения оно, как сказано выше и подробнее будет обосновано ниже, не выдерживает критики.

Далее в 1. 44 pr. D. de usuc. 41,3 указывается на публичный интерес, как на основание института, - но в чем состоит этот интерес, подробнее не объясняется:

...ibi propter adsiduani et cottidianam comparationem servorum ita constitui publice interfuit, nam frequenter ignorantia liberos (sc. homines pro servis) emiinus.

Здесь еще интересно, что защита добросовестного владения поставлена в зависимость от развития гражданского оборота (frequenter emimus). Это заключает в себе некоторое общее указание относительно исторического развития института, но особенностей последнего не объясняет.

Эти особенности чрезвычайно своеобразны и будут мучить науку, пока не будет найдено удовлетворительного объяснения. Те писатели, которые не выставляют специального объяснения приобретения права собственности на плоды, называют это право справедливым преимуществом, которого заслуживает добросовестность, и на этом успокаиваются. Но это оригинальное возвращение fructus extantes! Почему именно возвращаются fructus extantes? Почему одинаковые ценности предоставляются различным лицам, смотря по их внешней форме? С точки зрения справедливого распределения благ ведь безразлично, получил ли кто 100 рублей в естественных продуктах или в другой форме, сберег ли он их или издержал. Распределение, основанное на таких случайных различиях, кажется произвольным и несправедливым. Несправедливостью является и то обстоятельство, что наш институт создает, повидимому, особое преимущество для расточителей и privilegium odiosum для бережливых.

В виду этого не удивительно, что наука стала искать объяснения института в произволе законодателя. Несмотря на все доводы, которые мы привели против теории интерполяций, для подобных теорий остается благоприятная почва, пока мы не укажем возможности другого исхода.

Чтобы отыскать функцию института. чтобы определить потребность, вызвавшую его к жизни, как его оправдание и причину, мы обращаемся к методу определения причин, т.-е. к индукции*(83). Ближайший материал для применения индуктивного метода, а именно метода различий, дают нам сами римские правила:

1. Они относятся к плодам, но не относятся к прочим приращениям; следовательно причины следует искать в отличии плодов от прочих приращений.

2. Они относятся к добросовестному владельцу, но не относятся к недобросовестному; следовательно причина коренится и в отличии bona от rnala fides.

3. Они иначе относятся к fructus extantes, нежели к fructus consumpti; следовательно причина коренится и в отличии fructus extantes от consumpti.

Напротив, основания института не следует искать во владении в виде собственности, в давностном владении, в titulus verus или putativus, causa lucrativa или onerosa владения главною вещью, в cultura et cura, в отличии fructus industriales от naturales, в интересе третьего приобретателя, в небрежности собственника и т. д., потому что присутствие или отсутствие этих обстоятельств, как мы убедились. остается без влияния на институт. Несмотря на упрощение задачи вследствие устранения этих осложнений негодным материалом, вопрос остается очень сложным в виду взаимодействия трех указанных факторов. В окончательном результате кроется одновременное влияние трех причин. Задача состоит в определении того участия, которое следует приписать в институте каждому из трех факторов*(84). Для этой цели мы должны привлечь такие явления гражданского права, в которых названные факторы в других комбинациях и сочетаниях проявляют различное или аналогичное действие. Положим, обыкновенно утверждают, что во всей системе римского права нельзя ничего найти аналогичного постановлениям нашего института, но в действительности дело не обстоит так плохо. Уже теперь (ср. ниже _ 21) мы приведем два аналогичных случая, чтобы извлечь из них известное методологическое поучение:

Fundum quis donavit; si non restituat, ut quivis possessor damnandus est: si autem ftmdum restituit, fructuum nomine, si non eos consuinpsit, in solidum condemnandus est: potuit enim non periclitari, si statim restituisset: si dolo desiit possidere, in litem iurabitur, et tanti sequetur condemnatio (1. 41 _ 1 D. de re iudicata 42,1).

Второй случай более известен, чем этот, но также не принимается во внимание в качестве аналогии в исследованиях о приобретении собственности на плоды добросовестным владельцем:

Interduin etiam de fructibus arbitrari debet iudex, ut, ex quo lis inchoata sit, ex eo tempore etiam fructibus condemnet. quid enirn si minoris sit praedium, quam debetur nam de antecedentibus fructibus nihil potest pronuntiare, nisi exstent et res non sufficit (1. 16 _ 4 D. de pign. 20, 1, Marcianus).

В первом случае речь идет о дарителе, который после перенесения права собственности удерживает в своем владении подаренный участок, во втором случае об ответчике по закладному иску. Оба случая, что касается юридической конструкции отношения к плодам, ничего не имеют общего с bonae fidei possessio, тем не менее и здесь возвращаются fructus extantes, как при b. f. possessio.

Эта аналогия пригодится нам в будущем в других отношениях, а теперь мы извлекаем из нее только то поучение, что нам следует дальше отдельно искать оснований, по которым римское право предоставляет добросовестному владельцу материальную выгоду, lucrum потребленных плодов, и отдельно объяснит, почему этого материального эффекта оно достигает посредством такой, а не иной возможной юридической конструкции.

Материальный эффект института метко выражен кратким изречением: b. f. possessor fructus consumptos suos facit. Отыскав основание этого положения, нам будет нетрудно решить вопрос. почему для предоставления владельцу luorum потребленных плодов избрана такая, а не иная комбинация юр. форм. И так после обсуждения трех названных факторов мы сначала ответим на первый вопрос. При этом нам следует исходить из того основного положения современного частно-правного строя, что собственнику капитала принадлежит и доход от этого капитала и что наш институт представляет исключение из этого общего принципа современного капиталистического строя. Требуется объяснение и ответ, стало быть, отнюдь не на вопрос, почему добросовестный владелец не получает всех плодов, а, напротив, на обратный вопрос, а именно, почему ему предоставляется lucrum потребленных плодов, почему права собственника ограничиваются только наличными плодами.

 

D. Значение трех факторов, определяющих институт

 

_ 19. 1. Воnа и mala fides

 

Какое значение имеет bona fides в институте приобретения плодов? Этот основной вопрос меньше всего возбуждает сомнений в литературе. Что может быть естественнее ц справедливее, как покровительствовать добросовестным и наказывать недобросовестных. Одни писатели прямо указывают, что добросовестный владелец заслуживает выгод, ему предоставленных, именно своею добросовестностью; другие этого прямо не указывают, но они тоже исходят из того же требования справедливости, как видно уже из того, что они считают излишним заняться вопросом, по~ чему для добросовестного владельца действуют иные правила, нежели для недобросовестного.

Нам кажется, этот вопрос нельзя решать так просто. В самом деле, разве bona fides есть какая-либо положительная заслуга? А если бы добросовестность и была положительною заслугою, то разве дело гражданского права награждать нравственные заслуги? Оставляя в стороне общий вопрос о нравственном влиянии денежных наград за нравственные заслуги, мы спрашиваем, уместно ли награждать заслуги средствами, взятыми из кармана частного лица, которому эти заслуги по меньшей мере не оказали никакой пользы. Но мы не видим на стороне добросовестного владельца ничего положительно нравственного, никакой заслуги. Добросовестное владение есть не более как объективное правонарушение. Bona fides может при этом играть роль только обстоятельства, избавляющего от наказания или других строгостей, а ничуть не основания для особых положительных милостей. Можно освободить убийцу от наказания, если он убил нечаянно, не зная, что в направлении его выстрела находится человек. Но награждать кого-либо за случайное убийство никто не вздумает. И bonae fidei possessio не представляет никакой большей заслуги, нежели всякое случайное правонарушение.

Bona fides не заключает в себе никакого нравственного плюса и не может предъявлять притязания на награду. Чтобы определит, какой элемент в bona fides относится к предоставлению доходов чужого участка добросовестному владельцу, как причина к следствию, важно найти основание более строгого отношения права к недобросовестному владельцу. Здесь точно также невольно возникает мысль, что недобросовестный владелец подвергается именно за свою недобросовестность особому гражданско-правовому наказанию. Эта мысль кажется вполне естественною и не требующею дальнейших доказательств. Против нее еще ничего не говорят и наши замечания о bona fides: если bona fides не заключает в себе ничего положительно нравственного, то отсюда еще не следует, что mala fides не есть явление положительно безнравственное, нравственный минус.

По нашему мнению, ни римские юристы (их теоретические воззрения и изречения, что менее важно), ни римское положительное право не находят в случае malae fidei possessio ничего безнравственного, достойного порицания или наказания.

По мнению римских юристов, всякий добросовестный владелец превращается с момента litis contestatio в inalae fidei possessor. Это обстоятельство общеизвестно, поэтому мы не будем накоплять доказательств, а только примера ради приведем два места:

"Petitam autem hereditatem" et cetera: id est ex quo quis scit a se peti: nam ubi scit, incipit esse malae fidei possessor. "id est cum primum aut denuntiatum esset": quid ergo si scit quidem, nemo autem ei denuntiavit, an incipiat usuras debere pecuniae redactae? et puto debere: coepit enim malae fidei possessor esse" (1. 20 _ 11 D. de ?. ?. 5, 3).

"Si ante litem contestatam" inquit "fecerit": hoc ideo adiectum, quoniam post litem coutestatam omnes incipiimt malae fidei possessores esse, quin immo post controversiam motam. (1. 25 _ 7 eod).

Этих фрагментов достаточно, чтобы убедиться, что эта терминология не случайного свойства, а имеет для римских юристов серьезное и обдуманное значение: превращение добросовестного владельца в недобросовестного путем litis contestatio (или 1. demmtiatio) берется здесь в основание юридических выводов, как посылка, необходимая для правильного толкования закона о владении наследством.

Независимо от того, что новая литература говорит о значении этой терминологии*(85), мы должны прийти к заключению, что римские юристы понятие "mala fides" не соединяли необходимо с понятием "недобросовестности" в обыденном, житейском смысле. Основание для этого вывода очень просто. Ведь litis coiitestatio или denuntatio представляют внешние, с нравственностью или безнравственностью владельца ничего не имеющие общего факты. Нелепо было бы предположить, что получение повестки из суда или выдача исковой формулы истцу может кого-либо превратить из нравственного и честного в безнравственного и недобросовестного человека. А между тем такие внешние и от владельца независимые факты, как 1. denuntiatio или contestatio, превращают, по мнению римских юристов, bona fides в mala fides. И, как увидим ниже, это мнение вполне правильно и имеет вполне разумное основание.

Далее, несомненно, что malae fidei possessor не может превратиться в bonae fidei possessor, хотя бы он наидобросовестнейшим образом старался разыскать действительного собственника-и затем добиться от него или посторонних лиц разъяснения насчет действительного юридического положения и т. д. Часто придется скорее похвалить "недобросовестнаго" владельца, нежели добросовестнаго- ceteris paribus. Кто по ошибке владеет чужою вещью, как своею, тот находится in bona fide, если его нельзя упрекнуть в небрежности, как причине незнания. т.-е. в непроявлении обыкновенной осторожности среднего bonus pater familias. Ho педантично добросовестный и осторожный человек не удовольствуется такою среднею diligentia; при всяком для обыкновенного человека слишком ничтожном поводе для сомнения насчет своего права на вещь он станет наводить справки и добывать сведения, которые, может быть, дадут достаточное основание для предположения, что вещь в действительности ему не принадлежит. Узнав о таких обстоятельствах, он попал в mala fides именно вследствие своей педантичной добросовестности. Он будет вести себя и дальше образцово, справится, как зовется предполагаемый действительный собственник, где он живет, известит этого господина об обстоятельствах дела, попросит его сообщить доказательства своего права собственности, облегчит ему доказывание соответственными указаниями со своей стороны и т. д. Вот вам образец честнейшего "недобросовестного" владельца. Если бы он удовольствовался обыкновенною осторожностью и добросовестностью, то остался бы bonae fidei владельцем и господствующее мнение восхваляло бы его за его bona fides, как за нравственную заслугу, достойную всяких особых милостей и наград со стороны гражданского права. Между тем его чрезвычайная добросовестность навлекла на него со стороны господствующего мнения нравственные упреки и требования принятия соответственных строгих мер.

В основе господствующей теории лежит принципиальное заблуждение. В понятии mala fides нет никаких отрицательных нравственных элементов, а достаточно scientia malae possessionis (1. 2 С. de fruct. 7,51: ex quo re iu iudicium deducta scientiam malae possessionis accepit) и даже сомнения в правомерности владения. В этом отношении мы находим удачную характеристику в 1. 10 С. de acq. et r. p. 7,32:

Ex iuterposita contestatione et causa in iudicium deducta super iure possessionis vacillet ac dubitet.

Сюда относится также решение 1. 6, _ 1 D. pro emt. 41,4:

"Si ex decem servis, quos emerim, aliquos putem alienos, et qui sint, sciam, reliquos usucapiam; quodsi ignorem, qui sint alieni, neminem usucapere possum". (Cp. также 1. 4 pr. eodj.

Usucapio чужих рабов невозможна, потому что покупщик подозревает, что некоторые из купленных рабов ему не принадлежат. Если он не знает, относительно каких именно следует сомневаться, то его сомнение, стало быть, касается каждого из купленных рабов и поэтому по отношению ко всем им не может быть bona fides.

Уже теперь нам вполне понятно, почему litis contestatio уничтожает bona fides. Здесь дело идет, конечно, не о честности, или недобросовестности в обыденном смысле, а только о том, что обыкновенная diligentia требует, чтобы мы обратили серьезное внимание на процесс и его эвентуальный исход. Если мы проиграли процесс, то нам нельзя оправдывать своих неосмотрительных действий во время процесса нашею ошибкою, нашим заблуждением относительно юридического положения. Если мы действительно, несмотря на такое серьезное предупреждение и предостережение, как litis contestatio, все-таки не допускали возможности правоты противника, считали всякую dubitatio излишнею, так это была небрежность, неосторожность, неизвинительное заблуждение. Отсутствие dubitatio после начала процесса не есть bona fides, потому что для bona fides требуется извинительное заблуждение. Необходимое наступление mala fides вследствие litis contestatio представляет таким образом с нашей точки зрения вполне естественное явление; оно означает только, что право установляет вполне резонный общий принцип, по которому после 1 contestatio не допускается ссылка на извинительное неведение*(86).

Если мы признаем, что сомнения (или основательного повода для сомнения) в правомерности владения достаточно для признания наличности mala fides, то не может быть и речи о правильности традиционного воззрения на mala fides, как на что-то предосудительное. Сомнение в нашем праве и недобросовестность в обыденном смысле представляют два совсем различные явления; это-обстоятельства, которые даже относятся к совсем различным категориям психических состояний и которые могут случайно быт на лицо у одного и того же человека, но могут существовать и отдельно. Можно себе представить массу случаев, в которых кто-либо сомневается в правомерности своего владения, отнюдь не переставая быть добросовестнейшим человеком. Недобросовестность в обыденном смысле заключается отнюдь не в mala fides, как таковой, а в корыстном или злостном поведении, которое может сопровождать malae fidei possessio, но может и не сопровождать.

И о поведении rnalae fidei possessor'a следует судить очень осторожно. В частности нельзя еще видеть ничего недобросовестного в том, что владелец, несмотря на mala fides, продолжает хозяйничать в имении и не уступает его как можно скорее тому, кто претендует на право собственности. Что бы было, если бы все бросали свое возможное право в случае сомнения в его действительном существовании?

Мало того, мы утверждаем, что во многих случаях наша прямая не только нравственная, но и юридическая обязанность - оставаться во владении, несмотря на mala fides. Что бы мы сказали о представителе казенного ведомства, который бы в случае сомнения в праве собственности казны на известный кусок земли, поскорее бы распорядился о сдаче имущества претенденту, или о муже, который бы так же поступил с дотальным участком, или о таком же поведении управляющего чьим-либо имуществом по доверенности? Очевидно, мы бы заподозрили этих лиц в крайнем легкомыслии или недобросовестности, а по гражданскому праву они навлекли бы на себя ответственность за убытки.

Точно также из правил об evictio мы знаем, что легкомысленное нежелание оставаться в положении malae fidei possessor влечет за собою для субъекта то невыгодное последствие, что он лишается права регресса против продавца вещи, о которой возникло сомнение.

Во всех этих случаях право предписывает с точки зрения господствующей теории безнравственное поведение, а это является некоторым образом reductio acl absurdum обычной теории, потому что приведения правила, как всякий согласится, не заключают в себе ничего безнравственного, а, напротив, вполне разумны; причина же недоразумения лежит в неправильном воззрении на bona и mali fides, как на нравственные величины. Воnа и mala fides представляют явления этически безразличные, бесцветные.

Употребление выражений "добросовестное" и "недобросовестное" владение есть вредная и сбивчивая терминология, от которой бы хорошо было освободиться*(87).

Мы должны объяснить правила о доходах с точки зрения остающегося элемента bonae и malae fidei. Какое значение может иметь знание или незнание при владении чужою вещью?

Мы познаем одно из важнейших последствий этого элемента, если сопоставим ответственность за плоды при bonae и malae fidei possessio. Особенно строгим правилом о знающем владельце является его ответственность за fructus percipiendi, которая в случае b. f. possessio совсем не имеет места. Но это различие означает, что знающий владелец отвечает за culpa при извлечении доходов, а незнающий не отвечает. Конечно, иначе и быть не может. Знающему можно вменить в вину (culpae imputatio) нерадение при извлечении доходов, а незнающему нельзя его вменить. Объективный вред в обоих случаях одинаков. Но в случае bona fides недостает субъективного элемента, который необходим для полного состава вины. Нерадение незнающего владельца относительно плодов собственника право должно рассматривать, как casus, точно так же, как убийство человека кем-либо, кто не мог подозревать его присутствия в направлении выстрела. Чтобы вменить culpa, право должно было бы предписать обязанность к соблюдению diligentia. Ho нет разумного смысла возлагать какие-либо обязанности на того, кто об этих обязанностях по существу своего положения не может знать.

Sicut autem sumptum quem fecit deducit, ita si iacere debuit nec fecit, culpae hujus reddat rationem, nisi bonae fidei possessor est: tunc enim, quia quasi suam rem neglexit, nulli querellae subjectus est ante petitam hereditatem: postea vero et ipse praedo est. Illud plane praedoni imputari ... (1 31 __ 3, 4 D. de ?. ?. 5, 3).

Ответственность за fructus percipiendi не представляет, следовательно, никакого наказания? предназначенного для malae fidei possessor, как такового. Если он не окажется виновным ни в каком нерадении, то ему ничего не придется приплачивать из собственных средств. Римское право относится к знающему владельцу так же, как и ко всякому честному человеку, который знает о своей обязанности; ведь такие же правила существуют, например, для залогопринимателя, который владеет заложенным имением, для управляющего чужим имением и т. д. Если знающий владелец - добросовестный и дельный хозяин, то он будет старательно управлять чужим имением, держать наготове сумму извлеченных доходов на случай расчета, и он не потерпит никакого убытка. И так, для объяснения ответственности знающего владельца совсем нет надобности обращаться к мысли ? наказании за недобросовестность или вообще об особо строгих мерах, которых m. f. possessor заслуживает именно своею недобросовестностью. Против этого нельзя аргументировать и ссылкою на более строгую ответственность знающего владельца с момента litis contestatio. С этого момента знающий владелец, по господствующему мнению, отвечает за ту прибыл, которую истец-собственник мог бы извлечь из спорной вещи. Здесь заключается штрафной элемент в том смысле, что владелец при известных обстоятельствах и в случае заботливого управления принужден приплатить из собственного кармана. Но представляет ли это строгое правило. наказание за mala fides, как таковую? Очевидно нет, потому что эта строгая ответственность до Htis contestatio не имеет места, несмотря на mala fides. По принципам индукции эта ответственность должна была бы существовать в случае mala fides и до процесса, если бы она относилась к mala fides, как следствие к основанию, к причине.

Как объяснять сказанную строгую ответственность знающего владельца после litis contestatio, мы видим из 1. 40 pr. D. de ?. ?. 5.3:

Paulus libro vicesimo ad edictum. Illud quoque quod in oratione divi Hadriani est, ut post acceptum iudiciurn id actori praestetur, quod habiturus esset, si eo tempore quo petit restituta esset hereditas, interdum durum est. quid enim, si post litem mancipia aut iumenta aut pecora deperierint? damnari debebit secumdum verba orationis, quia potuit petitor restituta hereditate distraxisse ea. et hoc iustum esse in specialibus petitionibus Proculo placet: Cassius contra sensit. in praedonis persona Proculus recte existimat, in bonae fidei possessoribus Cassius. nec enim debet possessor aut rnortalitatem praestare, aut propter metum huius periculi temere indefensum ius suum relinquere.

Это, стало быть. periculum, rnetus, которые знающего владельца должны удержать от продолжения неосновательного процесса. Это процессуально-политическая мера, направленная не против malae fidei possessio, как таковой, а против неосновательных тяжб. Тот. кто уже и без возбуждения дела судебным порядком не верил в свое право, должен не затягивать процесса, а поскорее решиться добровольно возвратить чужую вещь ее собственнику, иначе ему угрожает ответственность за убытки и потери собственника, происшедшие от проволочки в удовлетворении его права. Здесь в основании соответств. правил лежит та же политика, которая заключается в правилах ? проволочке в обязательственном праве, в правилах ? неисправности должника (mora). Это явление и следует, по нашему мнению, юридически конструировать, как неисправность (mora) с ее последствиями*(88). Впрочем, так и поступали римские юристы, ср. напр. 1. 17 _ 1 D. de R. V. 6,1 (si moram fecerit in homirie reddendo possessor et homo mortims sit...), 1. 15 _ 3 eod. (sed est verius, si forte distracturus erat petitor si accepisset. moram passo debere praestari...). Это уже современная наука создала себе особые затруднения, ограничивая почему-то теорию mora областью обязательств. Конечно, мы не утверждаем, что правила ? вещной mora вполне тождественны с правилами об обязательственной неисправности. Одно из важнейших различий уже видно из предыдущего изложения. Вещная mora не наступает до процесса; она поэтому может быть характеризована, как процессуальная неисправность, между тем как напоминание (interpellatio) должнику производит обязательственную moiu независимо от процесса. Отсутствие полного тождества, вероятно, и удерживает цивилистов от распространения теории mora на вещные притязания, но ведь на такие случаи логика имеет готовый рецепт. Следует констатировать genus и две species.

И так, названная строгая ответственность владельца, после 1. contestatio совсем не представляет особого наказания за mala fides, как таковую, особой невыгоды, которой malae fidei possessor заслуживает своею недобросовестностью. Такое объяснение так же не выдерживает критики, как бы было ниже критики объяснение ответственности должника в случае mora тем, что заключение обязательственных договоров представляет что-то безнравственное, что каждый должник недобросовестный человек. Даже более, римское право обращается вежливее и осторожнее с m. f. possessor. нежели с socius, procurator, reus promittendi и другими вполне порядочными личностями. Мы уже выше упомянули, что должника веритель может поставить в положение debitor morosus простым напоминанием, между тем как собственник не может так легко навести на владельца страх особой строгой ответственности. С точки зрения господствующего воззрения на mala fides такая снисходительность должна показаться в высшей степени странной и необъяснимой. Но если принять во внимание, что "недобросовестный" владелец, может быт, честнейший и добросовестнейший человек, вся вина которого состоит в том, что еще не выяснено его юридическое положение. что он не уверен в своем праве, то положения римского права вполне понятны. Как можно на людей в таком положении производить искусственное психическое давление (metus peгисulи) и этим мешать им спокойно отстаивать свое возможное право! Может быт, сомнение владельца в своем праве лишено основания; может быть, он прав, а если нет, то действительное право, может быт, принадлежит другому, а не тому, кто заявляет себя собственником.

Что же касается различия правил для malae fidei и bonae fidei possessores после litis contestatio, то оно с точки зрения цивильной политики не заслуживает одобрения. Если кто либо сомневается в своем праве, то начало процесса его еще не всегда убедит, что право принадлежит истцу. В таких случаях создаваемый строгой ответственностью в случае проигрыша процесса metus periculi производит вредное влияние. Но точно также возможно, что владелец до возбуждения дела не имеет никаких поводов для сомнения, а между тем уже в начале процесса убедится, что истец несомненно прав и что продолжение процесса с его стороны было бы неосновательным. Правильнее с цивильнополитической точки зрения было бы поставить сказанную ответственность в зависимость от наличности culpa, от виновности в невозвращении вещи и вообще недовлетворении истца. Впрочем, и на основании источников в существе дела нельзя считать принципом юстинианова или классического права различие ответственности во время процесса, смотря по наличности bona или mala fides. Другие места, кроме приведенного, говорят в пользу иного решения. И из приведенного места видно, что вопрос был между римскими юристами весьма спорен. Господствующая же теория потому реципировала мнение Павла в 1. 40 cit., что (напрасно) считает его очень удачным и справедливым.

Как из знания или сомнения владельца, не предполагая никакой недобросовестности, можно объяснить его юридическое положение, точно также мы должны попытаться объяснить правила о b. f. possessor из его незнания, не предполагая с его стороны никаких нравственных заслуг. Из (извинительного*(89) незнания следует, как уже замечено выше, невозможность вменения вины. Уже это последствие незнания уменьшает значительно ответственность владельца относительно плодов. 0 fructus percipiendi не может быть и речи. Но и разные виды consumptio извлеченных плодов не могут повлечь за собою ответственности владельца за соответственные поступки. Эти поступки являются по отношению к собственнику вещи ничем иным, как casus. Ho здесь для нашего объяснения возникает затруднение, которое пока не может быть устранено. Дело в том, что после consumptio может остаться обогащение от consumptio. Heвозможность вменения вины не объясняет, почему собственник не имеет права потребовать от незнающего владельца выдачи всего обогащения. Для обоснования такого права требования не требуется обязанности к diligentia и culpa. Впрочем, что мы так скоро не найдем объяснения нашего института, можно было предвидеть a priori, потому что он представляет функцию трех факторов (ср. выше стр. 119). Мы же пока имели дело только с одним из них. Но все-таки и уже добытые результаты очень ценны для дальнейшего исследования.

Понятия: "честность", "добросовестность", "безнравственность" и т. п. мы можем совсем элиминировать.

Остается простое и ясное понятие: незнание (извинительное заблуждение) и знание. Исходя из этого различия, мы уже объяснили правила о malae fidei possessio и констатировали юридически необходимое ограничение ответственности незнающего владельца. Последний результат интересен в том отношении, что мы теперь знаем, что в юридическом положении незнающего владельца требует особого объяснения, что еще не вытекает из общего принципа права о culpa.

 

_ 20. 2. Consumptio. 3. Отличие плодов от капитала

 

С первого взгляда всякому ясно, что возвратить fructus extantes вообще легче, нежели fructus consumpti. Это обстоятельство объясняет особенности нашего института лишь в том случае, если предположить, что право желало предоставить добросовестному владельцу в виду его достохвальной честности особое преимущество насчет собственника. Сбережение добросовестному владельцу труда и хлопот было бы здесь как раз подходящим подарком. Но если не верить в эти особые милости гражданского права по отношению к незнающему владельцу, тогда вопрос усложняется. Обыкновенно права верителей, собственников и других управомоченных не изменяются смотря потому, трудно ли или легко другой стороне удовлетворить их притязания. Часто трудность удовлетворения влечет за собою для обязанного еще большие затруднения и неудобства, как-то необходимость вознаградить за вред, уплатить неустойку и т. п. Разные послабления в этой области и отступления от общих начал современного частноправного строя экономических отношений едва ли были бы разумны в виду того, что известная степень строгости и последовательности права собственности и обязательственного права необходимы с точки зрения экономической и культурновоспитательной.

Один из самых основных и существенных принципов современного общественного строя состоит в обеспечении собственнику доходов от предмета его собственности. Наш институт представляет очевидно ограничение этого коренного принципа; в пользу такой непоследовательности должны существовать особые основания.

Собственник лишается доходов от своей вещи вследствие consumptio co стороны добросовестного владельца. Какое значение может здесь иметь consumptio?

Для выяснения этого значения мы позволим себе начать с несколько тривиальных примеров. Первоначальное значение выражения consumptio - проглотит, съесть. У животных и примитивных людей соответственное явление имеет то решающее значение, что поймавший добычу или собравший плоды лишается добытых благ, если он возвратится к месту их нахождения после съедения их другим животным или человеком. Он может только прогнать или умертвить противника и воспользоваться лишь остатками, если таковые extant.

Теперь представим себе следующий возможный случай. Какое-либо животное проглотило случайно кусок бумаги, на котором сообщалась весьма важная для нас, но еще нам неизвестная тайна. Смотря по обстоятельствам, возможно, что животное будет немедленно убито для того, чтобы узнать эту тайну. Во всяком случае здесь возникает вред; необходимо разрушить живой организм.

Если бы то же сделал человек, то помочь делу невозможно, потому что для открытия тайны пришлось бы пожертвовать человеческою жизнью.

Теперь более романистическая аналогия: Seius застроил в свое здание bona fide или заведомо строевые материалы, принадлежащие Тицию. Здесь произошла, так сказат, не физиологическая, а механическая consumptio. Аналогия с физиологическим поглощением состоит в том, что для извлечения застроенного бревна необходимо разрушить постройку. Этот случай предусмотрен законом XII таблиц.

Lex duodecim tabularum neque solvere permittit tignum furtivum aedibus vel vineis iunctum neque vindicare (quod providenter lex effecit, ne vel aedificia sub hoc praetextu diruantur vel vinearum cultura turbetur): sed in eum, qui convicttis est iunxisse, in duplum dat actionem (1. 1 D. de tign. iuncto 47,3).

Стало быть, Titius, узнав, где находятся украденные у него бревна, получит лишь extantia tigna, т.-е. Лишь незастроенные бревна. Его право собственности на застроенные бревна не может быть осуществлено. Мотив закона состоит, конечно, не в оказании милости правонарушителю, который пользуется чужими материалами для своих целей, а в bonum publicum, в народнохозяйственных соображениях. Ограничение права собственности должно здесь предотвратить разрушение построек и виноградников (ne vel aedificia sub hoc praetextu diruantur vel vinearum cultura turbetur). Обыкновенно осуществление гражданских притязаний не вредит народному хозяйству. Известное хозяйственное благо переносится только из одного хозяйства в другое. Мало того, гражданское право вообще и в особенности те принципы его, которые касаются менового оборота, устроены так, что они способствуют движению хозяйственных благ туда, где эти блага имеют большую ценность и полезность; осуществление правил гражданского права вообще ведет к увеличению народного благосостояния, к умножению хозяйственных благ путем передвижения объектов к тем субъектам, которые из них могут извлечь особенно большую пользу с точки зрения производства или потребления (к подходящим дестинатарам). Здесь, напротив, последовательное проведение принципа частной собственности влекло бы за собою уменьшение народного богатства. Это было бы передвижение, соединенное с разрушением хозяйственных благ; такое разрушение предупреждает институт tignum iunctum (точно так же, как и соответственные более общие правила гражданского права, как то: inaedificatio, implantatio, avulsio, adiunctio)*(90).

Предыдущие примеры представляют конкретный символ нашего института. Институт tignum iunctum представляет наглядное воплощение той же мысли, которая в более скрытом и отвлеченном виде лежит в основе принципов деления доходов между собственником и добросовестным владельцем. Дом или организм это символы целого имущества в развитой экономической жизни. Чтобы более наглядно выразить нашу мысль, посмотрим на имущество в эпоху особенно развитой экономической жизни, в наше время, и притом на имущество, которое принимает участие в хозяйственном обороте, не лежит закопанным в земле или не хранится спокойно в чулке или в банке, а живет экономическою жизнью.

Такое имущество есть стройный организм, есть здание, которое имеет свой фундамент, свои стены, крышу и т. д. Это здание, из которого нельзя вынимать встроенных балок, иначе оно рухнет. Это машина, из которой нельзя вынуть ни одного винтика; иначе остается одна мертвая масса без движения.

Имущество деятельного сельского хозяина не хранится в кассе, а вложено в землю, в машины и орудия, в рабочий скот. Если бы имущество его лежало в кассе, внезапное лишение части имущества произвело бы только то последствие, что его богатство соответственно бы уменьшилось, а какое либо другое имущество соответственно увеличилось. Абсолютного вреда нет. Но если его имущество живет экономическою жизнью, то последствия окажутся более серьезные. Предположим, из имущества сельского хозяина внезапно изъяли часть земли. Но этот кусок земли исполнял известную роль в хозяйстве, напр.. в этом году был предназначен на посев кормовых трав. Вследствие лишения этого куска земли вся система хозяйства придет в расстройство. Потребуется несколько лет, пока хозяин, поделив оставшееся количество земли на новые части, восстановит правильный севооборот. Так как для всякого рода посева при правильном хозяйстве должна быть в каждом году предназначена определенная част, напр. 1/9, всей земли, то вследствие нового деления участков придется на различных частях земли несколько лет, напр. 9, сеять не то, чего требует, нормальное хозяйство. Далее, для меньшего количества земли окажется излишним известное количество скота и орудий обработки. Придется излишние части инвентаря продать, вероятно, много ниже нормальной цены. За то придется купит корму для скота, потому что этого необходимого продукта хозяин у себя не имеет.

Еще много опаснее отнять у хозяина часть рабочего скота или орудий обработки. В этом случае или хозяйство придет в расстройство, или появится долг; а если кредит исчерпан? Тогда появится в хозяйстве болезни, порок, может быт, неизлечимый.

Возьмем другого производителя-фабриканта или ремесленника. Всякая часть их имущества есть часть сложной машины. Менее всего представляет опасности взят ту часть их имущества, которая состоит в деньгах. Но и деньги у них праздно не лежат. они предназначены на закупку материала, на ремонт, на уплату срочного долга и наем рабочих. Какое бы ни было их предназначение, внезапное изъятие этих денег из кассы может нанести удар всему хозяйственному плану, всей наперед определенной системе хозяйства; оно не будет уменьшением имущества только на изъятую сумму, а может повлечь за собою экономический вред, много раз больший. Если фабрикант не может купить материала для производства или уплатить рабочим, то часть его постоянного капитала не принесет обыкновенной пользы; если внезапно изъять из его кассы 1000, то народное имущество не потерпит вследствие перенесения этой тысячи в другое имущество никакого убытка, но дальнейшим последствием этого перенесения может быть уменьшение национального богатства на 10,000.

Было бы излишне приводить здесь подобные соображения О хозяйстве купца, банкира и т. п. Их имущества подвергаются подчас разрушению вследствие опоздания какого-либо ожидаемого платежа.

Существо современного производительного частного хозяйства состоит в том, что всякая составная часть имущества имеет определенное производительное значение и соответственную специальную форму. Органы частнохозяйственных организмов дифференцированы. Важнейшее явление в этой области состоит в делении имущества на постоянный и оборотный капитал. Постоянный капитал имеет производительное значение лишь постольку, поскольку он оплодотворяется достаточным оборотным капиталом. В постоянном капитале можно в свою очередь различать разные составные части, которые исполняют самостоятельную и для производительности всего хозяйства необходимую функцию. То же имеет место по отношению к оборотному капиталу. Эта дифференциация органов и функций ведет необходимо к тому явлению, что отсутствие какого-либо хозяйственного органа влечет за собою несоразмерный вред, который может многократно превысить ценность недостающего органа.

Дифференциация хозяйственных органов развивается исторически. На низких ступенях развития частное хозяйство так же мало дифференцировано, как примитивные организмы.

Как от организма низкой ступени развития можно отделить половину, три четверти без прекращения жизни, так и от имущества низкого экономического типа можно безвредно отнять большую или меньшую часть. Если бы у библейского Якова отняли половину его имущества, т.-е. половину его кочующих стад, и отдали другому. произошло бы не больше как деление имущества на две равно полезные и жизнеспособные части, как и прежде. Но из развитого организма, из сложной машины, из стройного здания, из имущества развитой экономической жизни нельзя внезапно изъять какой-либо части, иначе прекратится жизнь, остановится движение, падет здание, произойдет потеря, превышающая много раз ценность изъятой части.

Мало этого, не только каждое отдельное имущество в развитом обороте составляет один организм, одно здание, но и совокупность отдельных имуществ есть одно большое здание, одна большая машина, машина национального производства. Одно имущество опирается на другое. Разрушение одного имущества распространяет экономическую смерть и разрушение вокруг себя. Что производит экономическое падение одного фабриканта, купца, банкира? Рабочие лишаются заработка, прочие производители части сбыта своих продуктов; люди, имевшие отношения кредита с павшим имуществом, сами разоряются и распространяют далее разорения вокруг себя. Экономические кризисы общие и частные, говорят слишком убедительно. Система имущества это дом из карт. Строят его долго и терпеливо, но достаточно несколъких минут, чтобы падение одной карты постепенно повлекло за собою разрушение всего дома.

Продолжаем наше сравнение. Tignum iunctum это есть вещь приведенная в органическую связь со зданием; это есть вещь, вошедшая в органическую связь с имуществом.

Но между отношением tignum к целому зданию и части имущества к целому есть важная разница. Tignum iunctum играет в здании роль механическую; изъятие tignum iunctum влечет за собою разрушение дома по механическим законам тяготения, как изъятие части организма влечет смерть по биологическим причинам.

Части имущества соединены иначе. они соединены планом будущего производства, предусмотрительностью. Изъятие части имущества влечет за собою смерть и разрушение не механически, а вследствие неоправдания хозяйственного плана. Поэтому изъятие это не действует смертельно, если оно было предусмотрено в хоз. плане.

Если фабрикант знает, что в следующем году или месяце ему придется уплатить такую-то сумму по векселю, то в его хозяйственном плане является особый предусмотренный пост. Посредством соответственных операций он отделяет постепенно от своего имущества требуемую сумму или, имея уже теперь эту сумму, не соединяет ее с имущественною машиною, напр., не расширяет объема производства, или вводить ее в машину производства так, что к требуемому сроку может ее опять освободить. Точно также сельский хозяин, предусматривая, что он может лишиться определенного куска земли, не введет его в общую систему хозяйства, а будет так хозяйничать, чтобы отнятие этого куска не повею за собою замешательства и расстройства всего хозяйства, напр., не построит на спорном участке своих хозяйственных зданий.

С этой народно-хозяйственной точки зрения, а не с точки зрения честности или нечестности следует обсуждать и объяснять правила О bona или mala fides, о знании или незнании о чужом праве. Только с этой точки зрения можно понять гражданскополитическое значение римских правил о bonae fidei possessio и достигнуть правильного регулирования этого вопроса в будущих гражданских уложениях. Bonae fidei possessio есть опасное и вредное явление в народном хозяйстве, потому что она ведет необходимо к ошибочному хозяйственному плану. Она причиняет в своей сфере такого же рода вред, как опасные явления природы: огон, падеж скота, градобитие, или как экономические опасности: кризисы, уничтожение рынков сбыта в соседних государствах путем запретительных пошлин и т. п.

Потрясения, причиняемые частному хозяйству (и косвенно народному хозяйству) вредными явлениями природы, предупреждаются страхованием. Вред от bona fides гражданское право должно нейтрализовать ограничением осуществления тех прав, к которым bona fides, как незнание, относится. И действительно, римское право содержит систему норм, исполняющих эту экономическую функцию.

В области bonae fidei possessio сюда относится прежде всего usucapio, давность владения. Вследствие usus, вследствие постепенного сращения чужой вещи с хозяйством добросовестного владельца чужая вещь превращается в tignum iunctum в экономическом смысле. Чтобы предотвратить хозяйственное разрушение, которое является последствием внезапного изъятия вещи из хозяйственного организма? осуществление собственности ограничивается известным пределом времени, напр., десятилетним сроком. С течением времени вообще владелец делается все более и более правильным дестинатаром вещи, а невладелец перестает быть таковым. С хозяйственным организмом владельца вещь срастается; от хозяйственного организма невладельца она отчуждается, потому что не играет в нем никакой роли ни на деле, ни в хозяйственном плане. В пользу того, что невладеющий собственник с экономической точки зрения является вообще мало годным дестинатаром вещи, что соответственное экономическое благо не имеет для него существенного значения, говорит часто и то обстоятельство, что он в течение столь продолжительного времени не проявил достаточного желания и энергии, чтобы осуществить свое право. С другой стороны, институт давности создает для собственников, дорожащих вещью, мотивы позаботиться своевременно о выяснении юр. положения и осуществлении своего права, так что этим косвенно уменьшается масса и продолжительность ошибочных и опасных хозяйственных положений. Одним словом, институт давности представляет особый юридический способ такого распределения благ, которое увеличивает народное богатство (или предупреждает его уменьшение), потому что соединяет хоз. блага с экономически правильными дестинатарами, не допускает болезненной операции извлечения tiguum iimcturn из хозяйственного здания владельца*(91).

С той же экономической точки зрения следует обсуждать и римские правила об издержках, сделанных владельцем чужого участка, в частности отношение римского права к добросовестным и к недобросовестным владельцам. Господствующее мнение объясняет последнее очень просто. Римское право милостиво относится к добросовестным людям и карает недобросовестность. Правила о возмещении издержек одною ступенью строже по отношению к недобросовестному владельцу, нежели по отношению к добросовестному. Последнему возмещаются необходимые и полезные издержки. первому только необходимые. Сообразно с этим взглядом составители германского проекта гражданского уложения (первого чтения) видят в невозмещении imp. utiles недобросовестному владельцу poena privata за его недобросовестность и, следуя общепринятому принципу, что poenae privatae римского права не должны теперь иметь значения, устраняют в проекте всякое различие между добросовестными и недобросовестными владельцами.

Между тем из источников видно, что уже римские юристы глубже понимали этот вопрос и в частности в невозмещении imp. utiles видели не наказание за нечестность, а только естественное последствие того, что malae fidei possessor может предвидеть угрожающее ему отнятие участка и сообразовать с этим свои хозяйственные планы и поступки. Так, напр., в 1. 38 D. de . ?. 5, 3 находим совершенно рациональное замечание: de se queri debeat, qui sciens in rem alienam impendit. Точно также в _ 30. J. de rer. div. 2, I читаем: nam scienti alienum esse solum potest culpa obici, quod temere aedificaverit in eo solo, quod intellegeret alienum esse. Позволить знающему владельцу (scienti alienum esse solum) делать т. н. полезные издержки насчет собственника было бы в высшей степени опасно. Эти издержки и их размер (в отличие от imp. necessariae) не определяются наличными потребностями хозяйства. а могут быть производимы в любом размере и направлении. Malae fidei possessor мог бы посредством них произвольно и умышленно обременят собственника не по средствам последнего или производить такого рода изменения, для которых собственник не является годным дестинатаром, которых собственник не мог и не сумел бы производительно эксплуатировать. Право не может поощрять владельца к такому экономически вредному поведению, а, напротив, должно создать для него мотивы воздержаться от произвольного обременения управомоченного. Это достигается законом о невозмещении не необходимых издержек. Если же в конкретном случае знающий владелец не принял во внимание, что он производит издержки на чужой участок, и потом не получает возмещения этих издержек, то он не может жаловаться на объективный правопорядок, а только de se queri debet. Иное положение незнающего владельца, который считает участок своим, и собственное хозяйство и имущество которого могло бы подвергнуться опасному потрясению и разорению, если бы объективное право не приняло во внимание его извинительного заблуждения и не обеспечило бы его против случайной потери. Bonae fidei possessor действительно мог бы жаловаться на неразумность права, несовершенное устройство которого ведет к таким скрытым опасностям. Весьма важная и существенная задача гражданского права состоит в том, чтобы субъектам частных хозяйств гарантировать плоды их закономерной хозяйственной деятельности, чтобы производители спокойно и безопасно могли составлять и исполнять свои хозяйственные планы, не опасаясь скрытых подводных скал, парализующих их энергию и предприимчивость и подвергающих их хозяйство, а также личное и семейное благосостояние неожиданным опасностям и потрясениям.

Что причиною различного отношения права в различных случаях к т. н. полезным издержкам является не добросовестность или недобросовестность в обыденном смысле, а возможность или невозможность правильного хозяйственного расчета в зависимости от scientia или ignorantia, не трудно было бы убедиться путем индуктивного сопоставления различных правовых норм, касающихся возмещения итр. utiles. Здесь не место для приведения и разбора всего относящегося сюда материала и мы ограничимся лишь одним фрагментом, где о недобросовестности субъекта, сделавшего imp. utiles, речи быть не может, а между тем он не получает возмещения. 1. 9 _ 1 D. locati 19, 2 гласит:

Нис subiungi potest quod Marcellus libro sexto digestorum scripsit: si fructuarius locaverit fundum in quinqiieimium et decesserit, heredem eius non teneri, ut frui praestet, non magis quain insuja exusta teneretur locator conductori. sed an ex locato teneatur conductor, ut pro rata temporis, quo fruitus est, pensionem praestet, Marcellus quaerit, quemadmodum praestaret, si fructuarii servi operas conduxisset vel habitationem, et magis admittit teneri eum: et est aequissimum. idem quaerit, si sumptus fecit in fundum quasi quinquennio fruiturus, an recipiat et ait non recepturum, quia hoc evenire posse prospicere debuit. quid tamen si non quasi fructuarius ei locavit, sed si quasi fuiidi dominus videlicet tenebitur: decepit enim conductorem: et ita imperator Antoninus cum divo Severo rescripsit.

В обоих случаях очевидно на стороне арендатора нет никакой недобросовестности. В первом случае, т.-е. если он знает, что заключил договор аренды с узуфруктуаром, он находится в благоприятном положении знающего владельца, т.-е. он может составить осторожный и правильный хозяйственный план. Если он тем не менее поп prospexit, то сам виноват в своей потере. Напротив, если он по извинительному заблуждению полагал, что арендует участок от собственника, то он находится в положении незнающего владельца. Он не мог предвидеть, что участок может быть у него отнят до истечения срока аренды. Его хозяйственный план при всей осторожности с его стороны должен был заключать в себе важную ошибку. Против последствий такой deceptio его страхует положение о возмещении издержек.

Отсюда между прочим видно, почему после litis contestatio не возмещаются imp. utiles, почему litis contestatio и в области возмещения издержек ведет за собою последствия mala fides. Начало процесса есть предостережение, которое ведет к осторожному и правильному хозяйственному поведению. Прежний bonae fidei possessor может с этого момента исправить свой хозяйственный план. Он впредь не будет приводит свое хозяйство в органическую связь со спорным участком, напр., не будет возводить на нем новых построек. Напротив, он может воспользоваться временем процесса для того, чтобы подготовить эвентуальное отделение спорного участка от своего хозяйства, дабы это отделение могло быть произведено по возможности без вреда и хозяйственных потрясений. Правило римского права о невозмещении imp. utiles после litis contestatio создает для владельца мотивы для этого экономически разумного поведения, а отнюдь не имеет в виду наказать владельца за то, что против него возбужден процесс.

Столь же разумная экономическая политика лежит в основании римских правил об imp. necessariae и voluptuariae. Imp. necessariae являются необходимым условием нормального хода хозяйства, кто бы им ни заведывал. Упущение их влекло бы за собою разрушительные последствия для хозяйства, как такового, и в этом смысле собственник является тоже годным дестинатаром imp. necessariae, сделанных владельцем. Поэтому право должно устранить мотивы воздержания от этих издержек и вообще гарантировать недобросовестному владельцу и в частности всякому владельцу после L. С. полное их возмещение, что римское право и делает. Imp. voluptuariae, сооруж±ния, сделанные владельцем для личной прихоти или роскоши, обыкновенно не нашли бы в последующем хозяине годного дестинатара, а только обременили бы его, может быт, скромный бюджет необходимостью возмещения: римское право советует владельцам чужих имений etc. воздерживаться от производства этих издержек. поставляя им на вид, что они им возмещены не будут*(92).

Найдя экономическое значение bona fides, как источника ошибочных частнохозяйственных планов, как источника опасного сращения чужих хозяйственных благ с хозяйством "добросовестного" субъекта, мы можем приступить к объяснению функции нашего института в народном хозяйстве. Но прежде мы должны еще найти существо различия между плодами и прочими хоз. благами, играющего важную роль в нашем институте.

Чтобы определить причинную зависимость правил нашего института от того, относятся ли известные хозяйственные блага к плодам или нет, мы соответственно нашему методу должны привлечь для индуктивного сопоставления другие правовые явления, где различие между плодами и прочими хоз. благами тоже не остается без влияния. Подробная индуктивная переработка соответственного материала для определения экономического существа понятия fructus и значения этого понятия для цивильной политики находится в другом нашем сочинении "Lehre v. Emkommen" (__ 3.16)и мы можем поэтому сослаться на это сочинение и воспользоваться здесь непосредственно следующим, там подробно обоснованным общим положением: существо плодов (fructus) состоит в том, что они представляют потребительный фонд boni patris familias. Это между прочим выражается и в этимологии слова fructus, которое собственно означает предмет хозяйственного и умеренного потребления (frugi, frugalitas). Соответственно периодичности наших потребностей bonus pater familias заботится о том, чтобы этим потребностям соответствовал периодический (периодически возвращающийся) потребительный фонд (fructus, reditus, rendita, revenue) и потребляет только такие прибыли, которые способны к периодическому возвращению (но не единовременные прибыли, напр., наследство, легат, thesaurus, partus ancillae и т. п., которые причисляются к капиталу). Принципу периодичности дохода противоречит умаление или истощение источника дохода, поэтому с понятием frui соединяется постулат salva rerum substantia. Для хозяйственной правовой политики, в частности для финансовой политики (напр., ordinarium и extraordinarium бюджета, определение объектов обложения, в частности и в особенности объекта подоходной подати*(93) и политики гражданского права эти общие постулаты (объективированные в понятии: доход, fructus, reditus) имеют весьма важное значение: нормы права, регулирующие хозяйственные явления, должны вообще принимать их во внимание и не мешать или даже положительно содействовать их осуществлению. Эти же хозяйственные постулаты необходимы и для понимания многочисленных правил римского права о fructus, жежду прочим и правила ? fructus при actio hypothecaria. Оставляя здесь в стороне весь прочий индуктивный материал римского права, дающий приведенные общие положения, мы все-таки считаем нужным сказать несколько слов об отношении actio hypothecaria к плодам в виду того, что здесь мы находим поразительную аналогию с принципами нашего института. В закладном праве точно так же. как и в учении о добросовестном владении, имеет важное значение деление fructus на consumpti и extantes, a именно залогоприниматель может путем actio hypothecaria требовать от залогодателя только fructus extantes. Потребление плодов освобождает залогодателя от всяких обязанностей по отношению к fructus (1. 16 _ 4 D. de pign. 20,1). Так как это положение не зависит от bona fides владельца заложенной вещи, то здесь мы имеем особенно годный материал для индуктивного (вывода или) подтверждения значения различия между fructus и не fruсtus. Здесь это значение выступает в более ясном и чистом виде, так как здесь элиминировано влияние усложняющего фактора, действующего в нашем институте-bona fides. В самом деле основание особых правил о плодах в области закладного права в высшей степени ясно и очевидно. Правило, по которому в иске залогопринимателя к залогодателю речь может идти только о fructus extantes, a плоды, потребленные до litis contestatio, судья игнорирует (nam de antecedentibus fructibus nihil potest pronuntiare, nisi extent et res non sufficit), санкционирует лишь нормальное хозяйство, делая возможным залогодателю, несмотря на залог имения, поступать с доходами сообразно с их назначением, т.-е. потреблять их. Сама вещь и ее капитальные приращения должны путем сохранения их хозяйственно-физической целости служить реальным обеспечением для верителя. Но плоды не предназначаются для сохранения и право такового не требует иначе залог имения вел бы за собою для залогодателя невозможность продолжать нормальное хозяйство и жизнь. Плоды. которые на деле еще не потреблены, представляют fructus extantes и выдаются залогопринимателю, поскольку они необходимы для обеспечения его требования*(94).

 

_ 21. Е. Объяснение материальной стороны института

 

После определения важного хозяйственного значения трех факторов, играющих в нашем институте решающую рол, нам остается только сопоставит действия всех трех факторов, чтобы достигнуть полного понимания института.

Соответственно нашему плану, мы должны сперва ответить на материальноправовой вопрос: почему право оставляет незнающему владельцу lucrum плодов, если они подверглись consumptio? Ответ гласит: потому что иное отношение к плодам, т.-е. хозяйственным благам, которые с точки зрения нормального хозяйства предназначены к свободному потреблению и издержанию, вело бы к потрясению и разрушению хозяйств, было бы разрушительным передвижением хоз. благ точно также, как изъятие tignum iunctum из здания, т.-е. передвижением хоз. благ. вредным не с точки зрения только частных интересов владельца. а с точки зрения народного хозяйства.

Restitutio fructus consumpti вместе с капитальною вещью означало бы именно, что добросовестный владелец неожиданно должен извлечь из своего собственного имущества и хозяйства известную сумму денег.

Если бы он знал действительное положение вещей, если бы он был в благоприятном положении знающего владельца, то он бы мог всегда быть готовым к выдаче суммы fructus consumpti. Кто может предвидеть, что ему придется уплатить известную сумму, тот сообразует с этим свои хозяйственные планы и поведение, сохраняет соответственную сумму в готовности к выдаче или находит для нее такое помещение или употребление, что в случае необходимости ее не трудно опять освободит. Незнающий владелец думать об этом не может. Он был бы плохим хозяином, если бы оставлял без всякого основания сумму доходов без употребления. Он издерживает доходы, которые он считает своими, на жизнь, на расширение своего хозяйства, на новые предприятия и т. д. Вдруг оказывается. что его хозяйственные планы и система в течение нескольких лет содержали в себе роковую ошибку. что его предприятия, которые он считал прочными и обеспеченными, построены на песке, что в его постройках находятся чужие бревна, которые тотчас должны быть извлечены.

И вот право предупреждает это хозяйственное разрушение, санкционируя настоящее состояние имущества владельца; оно имеет власть постановить и постановляет, что хозяйственная система незнающего владельца, которая в течение нескольких лет покоилась на ошибке. не подлежит обратной переделке и разрушению ради исправления ошибки. Опасности добросовестного владения возникают из действующего права. Каждый может без вины с своей стороны очутиться в таком опасном положении; bonae fidei possessio представляет malum necessarium, которое коренится в несовершенстве правопорядка. Недостатки гражданского правопорядка, которые ведут к ошибочным хозяйственным планам и создают скрытые опасности для хозяйств, должны быть по возможности обезврежены самим же гражданским правом. Иначе всякое приобретение производительной вещи, всякое хозяйство представляло бы опасное предприятие.

Последствия добросовестного владения доходною вещью тем опаснее, чем большую сумму дохода в сравнении с собственными доходами владельца дает эта вещ, чем дольше длится добросовестное владение и чем теснее та органическая связь, в которую приводились доходы от чужой вещи с хозяйством владельца. Извлечение громадной суммы доходов за много лет из хозяйства владельца разрушает и разоряет это хозяйство уже вследствие величины требующейся суммы. Но неожиданность извлечения действует болезненно и разрушительно и в случае сравнительно небольшой суммы fructus percepti. Это действие неожиданности и неподготовленности особенно ясно по отношению к промышленным, торговым и кредитным хозяйствам, но и в области земледелия оно не лишено значения. Во всех случаях может возникнуть более или менее острый кризис. который может отразиться и на других хозяйствах, кроме хозяйства владельца, и который во всяком случае не может не помешать нормальному и правильному течению хозяйства.

Наш институт представляет обеспечение хозяйств против неожиданных потрясений и разрушения в случаях добросовестного владения. Римское право гарантирует добросовестному владельцу целость его собственного хозяйства. Действительный управомоченный может запретить путативному субъекту права дальнейшее пользование, он может прекратить его путативный узуфрукт, отнять у него плодоносную вещь и т. д. Сверх того он может требовать лишь те плоды, которые еще не подверглись хозяйственному употреблению, которые добросовестный владелец может легко выдать, не расстраивая своего собственного хозяйства и не повергаясь в неожиданную задолженность. Для того, чтобы выдать fructus extantes, нет владельцу необходимости продавать составные части собственного хозяйства и этим нарушать правильное функционирование собственного имущества; достаточно открыть склады, где находятся наличные продукты. Выдача этих плодов именно потому, что они extant, столь же безвредна для хозяйства незнающего владельца, как выдача tigna extantia (cp. выше стр. 133), или как выдача всех доходов для хозяйства знающего владельца, именно потому, что последний знал, что его ожидает, и мог держать наготове требуемую сумму.

Замечательную аналогию нашего учения мы находим в институте revocatio donationis propter ingratitudinem. Институт этот имеет известное этическое значение, являясь психическим противодействием для некоторых жестоких и выражающих крайнюю неблагодарность поступков со стороны облагодетельствованного по отношению к дарителю, выражая общественное порицание неблагодарности и умиротворяя чувство негодования потерпевшего; но с чисто экономической точки зрения он является вредною мерою, Он создает искусственно столь же опасное (хотя и более редкое) явление, как bonae fidei possessio. Дарение совершается во время хороших отношений между дарителем и одаренным. Последний естественно не думает о возможном в будущности востребовании дара обратно. Впоследствии могут между прежними друзьями возникнуть ссоры, которые могут подать повод к отнятию дара; внезапное изъятие подаренного имущества из хозяйства одаренного влечет за собою большее или меньшее потрясение и расстройство хозяйства донатара. Если подаренные вещи еще находятся in natura (extant) в имуществе одаренного, беда невелика. Но если они были проданы и вырученная сумма была употреблена на какие-либо хозяйственные цели, тогда является необходимость ликвидировать соответственную сумму денег, что может явиться для хозяйства весьма болезненною или даже смертельною операцией. И вот римское право устраняет это опасное последствие института revocatio следующим принципом:

Ceterum quae ante adhuc matre pacifica iure perfecta sunt et ante inchoatuin coeptumque iurgium vendita donata mutata in dotem data ceterisque causis legitime alienata, minime revocamus (1. 7 _ 2 C. de revoc. doo. 8, 55).

Это с точки зрения хозяйственной политики в высшей степени удачное решение. Особенно интересно остроумное установление различия между тем временем, когда даритель еще не проявлял гнева по отношению к одаренному (matre pacilica), и временем после начала враждебных отношений, а именно, в течение первого периода одаренный с хозяйственной точки зрения находится в таком же положении, как добросовестный владелец. Он еще не знает, что ему грозит опасность отнятия подаренного имущества. Напротив, со времени выражения гнева со стороны дарителя он попадает в положение "m. f. possessor". Он предупрежден о грозящей опасности и должен действовать осторожно, И вот римское право решает: объектом ревокации является лишь то, что из предметов дарения в момент "mala fides superveniens" (наступления враждебных отношений) у одаренного еще extat, находится in natura. Иначе решает этот вопрос господствующее мнение. В пандектных учебниках и монографиях провозглашается правило, по которому в институте revocatio donationis предметом revocatio является обогащение одареннаго*(95), но это мнение явно противоречит приведенному закону. Если по поводу отчужденных вещей revocatio не допускается, то это просто значит, что обязанный отвечает только по поводу res extantes, а не res сопsumptae, точно также как добросовестный владелец относительно плодов. Странно, что в подтверждение господствующей теории традиционно приводится именно 1. 7 cit., которая ясно и просто опровергает эту теорию. Причина этого ненормального явления та же? что и причина возникновения и успеха теории, доказывающей, что все места источников, различающие fructus consumpti и extantes, не представляют подлинных решений классических юристов,-отсутствие понимания экономического смысла этих различий и кажущаяся их странность.

Аналогично нашему институту следует, по нашему мнению, объяснить также и 1. 41 _ 1 D. de re iud. 42, 1 (выше стр. 119).

Здесь даритель, у которого вещь остается после переноса права собственности на нее*(96), обсуждается по отношению к доходам так же, как добросовестный владелец, при чем решающее значение имеет различие между fructus extantes и consumpti. Особого внимания заслуживает слово periclitari. которое указывает на риск, на опасность? которой подвергся даритель, пользовавшийся вещью после отчуждения права собственности на нее. В чем состояло в конкретном случае это periclitari, упустил ли даритель из виду? что одаренный может его застигнуть мало приличным требованием плодов, или он полагал, что такое требование против него. как дарителя, не может иметь места*(97), во всяком случае юрист рассматривает требование плодов как неожиданное periculum для дарителя; поэтому restitutio ограничивается fructus extantes. Это решение, пожалуй, годилось для конкретного случая, для которого еще не установилось твердого и определенного officium iudicis. Как общее правило, оно едва ли может быть одобрено в виду того. что оно может оказать вредное влияние на поведение дарителя. Если такое правило известно, как принцип действующего права, то даритель может позаботиться ? своем освобождении от обязанности fructuum restitutio путем поспешной и хозяйственно нерациональной consumptio. Если он полагался на чувство приличия одаренного, то ему следует сказать: prospicere debuisti. Такие решения имеют рациональное гражданскополитическое основание только в тех областях, где (как, напр., при revocatio donationis или bonae fidei possessio) имеет место извинительное заблуждение, а не error iuris или ошибка в не выраженных обязательно намерениях противной стороны.

Другие важные и многочисленные случаи, где осуществлен тот же экономический постулат, на котором покоится наш институт, требуют подробного изложения и объяснения; поэтому мы ими здесь не можем воспользоваться, как индуктивными подтверждениями нашей теории. Мы остановимся только еще на одном интересном явлении римского права, чтобы показать, что lucrum consumptorum и выдача extantium представляют не единственный гражданско-политический способ предупреждения разрушительных последствий неожиданного изъятия известных экономических благ из чьего-либо хозяйства.

В положении, аналогичном добросовестному владению, находится, по римскому праву, всякий муж, получивший dos. Положим, он знает, что брак со временем прекратится и что, следовательно, предметы приданого рано или поздно должны быть возвращены. В этом отношении его положение отлично от bonae fidei possessio. Тем не менее и в его хозяйственный план входит элемент непрочности и риска, потому что он не может предвидеть момента времени, когда наступит dotis restitutio. Возвращение приданого таким образом застигает его неприготовленным по отношению ко времени. Эта опасная сторона отношения по приданому не имеет важного значения, поскольку дело идет ? таких дотальных вещах, которые предназначены для usus, для сохранения in natura. Возвратить эти вещи, как согрога ехtantia, всегда возможно без большого хозяйственного расстройства и потрясения. Более серьезная опасность существует относительно тех вещей, которые (точно также, как и fructus) обыкновенно предназначаются для consumptio. Это-res fungibiles, которые "иии hoc dantur, ut eas maritus ad arbitrium suum distrahat (точнее было бы: consumat) et quandoque soluto matrimonio eiusdem - generis et qualitatis alias restituat vel ipse vel heres eius" (1. 42 D. de iure dot. 23, 3). Эти вещи в момент возвращения приданого не находятся у мужа в виде res extantes. Чтобы их всегда держать наготове к выдаче, муж должен был бы хранить их в сарае или в кассе, т.-е. оставить их без хоз. употребления и стало быть не иметь никакой пользы от dos. Ясно, что по отношению к этим вещам неожиданное прекращение брака и внезапная необходимость выдать res non extantes влекли бы за собою почти такие же разрушительные последствия, как неожиданное извлечение fructus consumpti из имущества добросовестного владельца. Существует так сказать только количественное различие, состоящее в том, что незнающий владелец соединяет ценность fructus consumpti со своим хозяйством более органически, более нерасторжимо. потому что он предполагает, что эта ценность всегда останется за ним. Муж застраивает ценность rerum fungibiliuni в свою хозяйственную машину не столь нераздельно. Если обратиться к образной аналогии нашего института, к институту tignum iunctum, то добросовестного владельца можно сравнить с тем, кто встраивает чужое бревно в фундамент своего дома, а мужа - с тем, кто помещает бревно в крышу, чтобы его в случае нужды можно было извлечь, не разрушая всего дома. Во всяком случае муж не может так употреблять consumptibilia, чтобы их можно было опять иметь в распоряжении во всякое время. Сообразно с этим нет речи ? том, чтобы ему оставит res fungibiles навсегда, как fructus consumpti добросовестному владельцу, а только надо ему дать время, чтобы он мог освободить постепенно требуемую сумму без внезапного хозяйственного потрясения.

И вот классическое римское право постановляет, что муж должен возвращать fungibilia постепенно в течение трех лет с момента прекращения брака, так что он каждый год уплачивает лишь из всей суммы:

Dos si pondere, numero, mensura contineatur, annua, bima, trima die redditur (Ulp. fr. VI, 8).

Это с точки зрения хозяйственной политики в высшей степени удачное право было неудачно изменено реформой Юстиниана. ? именно, _ 7 а в 1. un. C. de rei ux. act. 5, 13 гласит:

Exactio autem dotis celebretur non annua bima trima die, sed omnimodo intra annum in rebus mobilibus vel se moventibus vel incorporalibus: ceteris videlicet rebus quae solo continentur ilico restituendis, quod commune utriusque fuerat actionis.

Ha место различия между вещами, предназначенными для usus (постоянным капиталомъ) и, следовательно, находящимися в нормальном случае при возвращении приданого у мужа в виде res extantes, с одной стороны, и вещами, предназначенными для сonsumptio (оборотным капиталом), по закону Юстиниана вступает различие между движимостью и недвижимостью. В этом мы видим результат непонимания экономического значения принципа классического права и существенную порчу этого права под видом его упрощения. Вместо подробного доказательства неудачности этой реформы достаточно представить себе хозяйственное положение жены, которой муж, сообразно с действующим правом, возвратил имение, удержав пока необходимый инвентарь как res mobiles и sese moventes, и положение мужа, который может по праву причинять вред и неприятности жене, не выдавая ей целый год необходимого для хозяйства инвентаря, но зато всю сумму денег или прочих res fungibiles должен возвратить сразу в течение года, хотя бы для этого пришлось ему ликвидировать собственное хозяйство*(98).

Возвращаясь к нашему институту, мы должны остановиться еще на значении fructus extantes для собственника. Мы уже сказали выше, что возвращение этих плодов столь же не опасно для целости собственного хозяйства владельца, как и возвращение еще не застроенных в здание бревен (tigna extantia) или еще не употребленных на поддержание виноградных лоз кольев; здесь нет опасения, ne aedificia diruantur aut cultura vinearum turbetur. Это опасение относится только к tigna "consumpta", к fr. consurapti. Этого достаточно для оправдания принципов нашего института. Но для полной оценки гражданско-политической рациональности и полезности правил римского права мы должны обратить внимание еще на следующее с точки зрения сельского хозяйства весьма важное обстоятельство:

Fructus extantes представляют естественные сельско-хозяйственные продукты. Эти продукты каждый хозяин разделяет на две группы. Одна часть предназначена для сбыта и не подлежит сохранению в натуре. Другую часть образуют те продукты, которые необходимы для дальнейшего хозяйства. Сюда, напр., относятся навоз, солома, сено, овес для скота, зерно для посевов, хлеб, предназначенный для прокормления рабочего персонала до следующей жатвы, дрова, предназначенные для кухней и отопления жилых помещений. строевой лес, заготовленный для постройки или ремонта хозяйственных построек и т. д. Эти плоды не подвергаются немедленной продаже, а сохраняются для необходимых потребностей хозяйства. И вот, если действительный собственник имения неожиданно поставит владельца в положение mala fides и пожелает констатировать количество fructus ехtantes, то в обыкновенном, среднем случае, который именно должно принимать во внимание право, он найдет свое имение в нормальном хозяйственном состоянии, т.-е. он найдет там именно те fructus в виде fr. extantes, которые необходимы для дальнейшего хозяйства. И вот эти плоды представляют для владельца, который дальше не будет хозяйничать в имении, гораздо меньшую ценность, нежели для собственника, к которому переходит хозяйство. Некоторые продукты лишаются для владельца почти всякой ценности; для чего ему навоз, солома или иные продукты, вообще имеющие значение почти только в связи с данным хозяйством или так обработанные, что они приспособлены исключительно для нужд данного имения,- если он впредь не будет хозяином имения? Напротив, эти продукты имеют высокую ценность для собственника, потому что без них невозможно хозяйство. Другие продукты владелец, положим, может продать, но и они необходимы для собственника; для него они представляют гораздо большую ценность, нежели продажная цена. Для собственника они представляют даже большую ценность, нежели покупная цена; трудности и хлопоты приобретения, издержки транспорта, неотложная необходимость их для хозяйства должны быть приняты тоже во внимание.

Из сказанного видно еще одно основание, почему fructus extantes в нормальном случае могут быть взяты у владельца без расстройства его собственного хозяйства. Если он имеет свое собственное предприятие, напр., другое собственное имение, завод, дом в городе, гостиницу, торговое заведение или т. п., то его собственное хозяйство не потерпит вреда от отнятия fructus extantes, потому что эти сельско-хозяйственные произведения фигурировали лишь в той части его хозяйственного плана, которая относилась к чужому имению. Но эта часть его прежнего хозяйства теперь его больше не интересует. Напротив, непредоставление fructus extantes новому хозяину, собственнику, повлекло бы за собою необходимо зловредные последствия и затруднения для дальнейшего сельско-хозяйственного производства в имении. Хозяйство в имении в среднем случае страдало бы в течение нееколъких лет от последствий расстройства, которое возникло от того, что имение было передано так сказать в голом виде, без необходимейших средств всякого нормального хозяйства. Римское право содействует в соответственной области успеху сельско-хозяйственного производства, соединяя с rei vindicatio возвращение fructus extantes. В среднем случае fructus extantes находятся в тесной органической связи со всем хозяйством, представляя необходимый естественный оборотный капитал последнего.

Оставляя fructus consumpti владельцу и предоставляя fructus extantes собственнику, римское право распределяет плоды между этими двумя субъектами так, что как fr. extantes, так и consuinpti достаются их экономически правильным дестинатарам, и что предупреждается разрушение и расстройство в обоих хозяйствах.

Аналогичный пример такого двусторонне удачного распределения хозяйственных благ мы находим в титуле Дигестов ? hereditatis petitio.

Item veniunt iu hereditatem etiam ea, quae hereditatis causa comparata sunt, ut puta rnancipia pecoraque et si qua alia, quae necessario hereditati sunt cornparata. et si quidem pecunia hereditaria sint comparata, sine dubio veniuut: si vero non pecunia hereditaria, videndum erit: et puto etiam haec venire, si magna utilitas hereditatis versetur, pretium scilicet restituturo herede (1. 20 pr. D. de her. pet. 5, 3).

При возвращении наследства действительному наследнику владелец обязан выдать не только то, что он имеет из наследства, но также и то, что для нового хозяина наследства необходимо, хотя possessor hereditatis приобрел соответственные предметы на собственные средства. При hereditatis petitio, следовательно, владелец выдает, напр., не только те сельско-хозяйственные произведения, которые он извлек из наследственных участков, но также и те? которые он вследствие неурожая или по другим причинам должен был для нужд хозяйства купить. Конечно, pretium ему возвращается.

Та же точка зрения, та же хозяйственная magna utilitas имеет решающее значение при обсуждении тех вещей, которые приобретены владельцем на средства наследства:

Sed non omnia, quae ex hereditaria pecunia comparata sunt in hereditatis petitionem veniunt. denique scribit Julianus libro sexto digestorum, si possessor ex pecunia hereditaria hominem emerit et ab eo petatur hereditas, ita venire in hereditatis petitionem, si hereditatis interfuit eum emi: ut si sui causa emit, pretium veiiire (eod. _ 1).

И здесь обращается внимание на то, для которого из двух хозяйств вещь необходима. Если она была куплена для хозяйства владельца, то она остается за ним, если - для нужд hereditatis, то она должна быть выдана вместе с наследством. Так по возможности безболезненно производится операция разделения двух хозяйственных организмов, дабы каждое из двух хозяйств после отделения могло далее успешно функционировать. Оба хозяйства имеют свои органы, которые должны быть оставлены за ними.

Наш институт точно так же разделяет два хозяйства, не разрушая ни того, ни другого. Если мы себе представим написанный хозяйственный план незнающего владельца, то он распадается на несколько отделений. Одно из отделений относится исключительно к имению, на которое владелец ошибочно приписывает себе право собственности, узуфрукт или т. п. В этом отделении значится: для посевов в имении А. припасены такие-то количества таких-то родов зерна, для прокормления скота-такие-то количества таких-то продуктов и т. д. И вот это отделение хозяйственного плана, которому соответствует фактическое состояние имения с fructus extantes, как бы вырезывается и передается для дальнейшего исполнения действительному управомоченному. Прочие же части хозяйственного плана и хозяйства оставляются за владельцем, причем здесь предупреждается расстройство производства тем, что не допускается потрясение или разрушение хозяйства ради извлечения органически с ним соединенной (или во всяком случае не могущей быть из него извлеченной без болезненных последствий) суммы fruetus consumpti*(99).

Добавление Отношение критики к изложенной теории. Между тем как догматическая часть настоящего исследования встретила вообще со стороны критики полное признание и не вызвала почти никаких возражений, по поводу изложенного объяснения экономической функции института голоса критиков разделились*(100).

В пользу его особенно решительно высказался Леонард 1. с. стр. 279 и 281 и в своем учебнике институций (_ 77); ср. также Дернбург (И _ 205 в 4-ом и 5-ом изд.), Hellmann (в Krit. Vierteljahrsschrift N. F. XVII. стр. 88 и сл., стр. 96*(101). Оспаривают мою теорию Oertmann (в Zeitschr. f. d. Privat- und offentl. R. XX стр. 582 и сл.) и Pernice (Labeo ?, 1-te Abth. 2-te Aufl. стр. 363 и прим. на стр. 363 и 364). Впрочем, полемика Перниса относится только ко второй, так сказать добавочной части моей теории-к объяснению значения fructus extantes для собственника. Наоборот, Oertmami не спорит против этой части теории (и даже, по-видимому, считает ее достаточным объяснением римского правила ? fructus extantes, стр. 585), а нападает на основную и существенную ее часть - на мои рассуждения ? fructus consumpti.

Главное возражение Эртмана состоит в том, что моя теория содержит в себе смешение народно- и частно-хозяйственной точки зрения: "Ненародное имущество. как целое, уменьшаются, если заставить владельца выдавать плоды, а только его частное имущество, между тем как, с другой стороны, собственник получает этим путем равную прибыль" (стр. 583). Это возражение весьма существенно и разрушает в случае своей правильности мою теорию в корне. Если действительно правда, что извлечение суммы fructus consumpti из имущества владельца и передача ее собственнику означает отняти± от одного частного имущества и прибавление к другому имуществу равно ценного блага, так что народное хозяйство и богатство от этого не изменяются (+ ? - ? = ?), то моя теория страдает тем же недостатком, в котором я обвиняю обыденные практические рассуждения современной практическо-догматической школы, а именно, является частно-хозяйственным рассуждением, обсуждением права с точки зрения частных интересов одной из сторон. Только ее внешний вид был бы экономический, что ставило бы ее еще ниже обыденных практических рассуждений, которые не маскируют своего существа и не претендуют на различение частно- и народнохозяйственной точки зрения? довольствуясь тем, что говорят ? реальных и практических интересах той или другой гражданской стороны.

Отрицая самое основание и существо моей теории и видя в отнятии fructus consumpti y владельца и передаче их собственнику явление, безразличное для народного хозяйства и только неудобное с точки зрения интересов владельца, Эртман, конечно, без труда опровергает далее мою теорию следующим соображением: "Такая нежная забота ? должнике, которая для избежания расстройства его хозяйственного плана освобождает его от долгов, противоречит римскому праву, мало того, мы утверждаем, всякому правопорядку - к каким последствиям повело бы принятие во внимание таких субъективных точек зрения?"

И здесь, как и в первом возражении, критик бьет меня моим же собственным оружием, перефразируя мое же собственное возражение против частно-хозяйственной точки зрения на институт (Fruchtvertheilung, стр. 173, 174, ср. выше стр. 132).

Далее, почтенный критик указывает, что достаточной мерой для предотвращения расстройства хозяйства владельца было бы предоставление ему срока для возвращения суммы fructus consumpti: "В крайнем случае право могло бы, по примеру известного положения дотального права, счесть нужным предоставить владельцу для возвращения плодов более или менее продолжительный срок для того, чтобы предупредить нарушение правильного течения хозяйства (zur сеr meidung von storenden Eingriffen in den Wirthschaftsbetrieb); полное освобождение от возвращения было бы мерою, идущею далыпе цели".

Наконец, наш противник находит, что наша теория не объясняет, почему римское право предоставляет владельцу право собственности на плоды, между тем как оно могло бы его просто освободит от ответственности за доходы по vindicatio или condictio собственника, если уж по каким бы то ни было причинам его надо было освободит от restitutio fructuum.

Последнее возражение относится к следующему _-у, обсуждающему формальноюридическую сторону института; поэтому рассмотрение его мы пока откладываем и ограничимся здесь первыми тремя возражениями.

Но и по поводу этих возражений нам долго говорить не приходится, потому что Исак самые идеи, которыми Эртман пользуется для полемики против моей теории, так и определение значения этих идей находятся уже в предыдущем изложении (и в Fruchtvertheilung) и нам достаточно было бы сослаться на соответственные страницы нашего исследования.

В частности. что касается первого и самого существенного возражения, а именно, что, передавая сумму fructus consumpti собственнику, право дало бы последнему такую же выгоду, какой оно лишило бы владельца, то все наше изложение было направлено на доказательство противного и наш критик должен был бы доказать ошибочность нашей системы доказательств или представить свои особые контр аргументы для того, чтобы выставить свое противоречащее нашему утверждение. Иначе мы, не имея нового материала для полемики и считая предыдущее изложение исчерпывающим, можем только сослаться на изложенное выше*(102). Впрочем, полемика против первого возражения отчасти излишня уже потому, что критик сам же дальше от него (сам того не замечая) отрекается, говоря ? дотальных сроках и ? том, что для предупреждения расстройства в хозяйстве владельца достаточно было бы дать более или менее продолжительный срок для уплаты суммы fructus consurnpti. Отсюда видно, что Oertmann все-таки признает вредное значение нарушения правильного течения хозяйства вследствие неожиданной и внезапной необходимости извлечь из хозяйства известную сумму денег. Оказывается, что между нашими взглядами на самом деле нет того принципиального различия, ? котором можно бы заключить по началу его полемики. И мой противник признает, что внезапное изъятие суммы fructus consumpti из хозяйства владельца наносит этому хозяйству больший вред, нежели простое уменьшение имущества на соответственную сумму. Различие взглядов сводится собственно лишь к тому, какая мера требуется для предупреждения этого вреда. Мой противник, пользуясь моею теорией института дотальных сроков, находит, что и здесь аналогичная мера была бы достаточною. Но это положение тоже опровергнуто нами наперед в соответственном месте. ? именно, объясняя институт дотальных сроков, мы указали, чем разнится положение добросовестного владельца от положения мужа, возвращающего приданое, и почему мера обеспечения, соответствующая положению последнего субъекта, не соответствовала бы положению первого. К сожалению и здесь наш критик не занимается критикою в точном смысле, а просто игнорирует наши аргументы, так что и здесь нам остается только сослаться на соответственную страницу нашего исследования: выше стр. 157, Fruchtvertheilung, стр. 192.

Вообще приведенные возражения сами по себе невольно наводят на мысль, что не в них заключается главная причина и основание отрицательного отношения критика к нашей теории. Истинною причиною его несогласия скорее являются иные два обстоятельства: 1. Несогласие с моим взглядом на историческое развитие института в римском праве*(103). 2. Убеждение критика в правильности другого обоснования права собственности добросовестного владельца на плоды, которое он защищал в одном из своих предшествующих сочинений и продолжает отстаивать в рассматриваемой рецензии, а именно в правильности теории cultura et cura*(104).

Правильную точку зрения, по мнению референта, "указал Юстиниан в _ 35, I. II, 1: добросовестный владелец получает плоды pro cultura et cura. Поэтому прежде ему предоставляли, как это делал еще Помпоний, только fructus industriales, и многие фрагменты позднейшего происхождения еще считают нужным говорить об этой ограничительной теории. Владелец приобретает плоды, потому что они существуют благодаря его труду. Это положение есть одно из многих доказательств признания продуктивности труда в римском праве императорской эпохи; может быть, лишь то обстоятельство, что в возникновения большинства плодов принимают трудно различимое участие natura и industria, побудило позднейших римских юристов оставить различное их обсуждение; может быт, и мысль ? справедливом примирении противоположных интересов собственника и владельца сознательно или бессознательно оказала влияние на позднейшие постановления ? restitutio; решающую роль при этом могли играть и приведенные автором, стр. 194, точки зрения" (стр. 584)*(105).

Мы указали уже выше (стр. 84)*(106), что теория cultura et cura не в состоянии объяснить нашего института, и в частности, что принцип "продуктивности труда" должен был бы вести к предоставлению плодов и недобросовестному владельцу. В самом деле, если плоды есть продукт труда и должны достаться тому, чьим трудом они произведены, то и недобросовестный владелец имеет основание требовать, чтобы его труд был признан производительным и чтобы произведенные им плоды были оставлены за ним. Положим, с господствующей точки зрения на bona и mala fides этому можно противопоставить возражение, что недобросовестный владелец недостоин приобретения, что лишение его продукта его труда является наказанием за mala fides. Точно также господствующая теория объясняет институт specificatio тем, что справедливо предоставит рабочему продукт его труда; тем не менее представители этой теории, как сказано было выше, различают specificatio bonа и upuаnа fide и только добросовестного рабочего считают достойным приобретения по specificatio. Ho теория награждения честных владельцев и карания нечестных падает сама собою, если принять нашу теорию bona и mala fides. Поэтому Oertmami, желая защитить теорию cultura et cura и тем не менее предоставить плоды только добросовестному владельцу, должен был прежде всего опровергнуть мою теорию bona и mala fides или указать какое-либо другое основание лишения malae fidei possessor'a продукта его труда. Ни того, ни другого он не делает; напротив, на той же стр. 584 он заявляет, что, несмотря на его полемику против моего объяснения института, в соответственной части моего исследования есть многие мысли, к которым критик вполне присоединяется и что сюда в частности относятся мои замечания ? bona и mala fides ("denen wir uns vollinhaltlich anschliessen mochten, so S. 169 fg. iiber bona und mala fides, S. 180 iiber die Behandlung der Impensen u. s. w.a).

Ho и независимо от того, может ли теория cultura et cura объяснит постановления римского права? она ложна в евоих основаниях и представляет соединение крупных ошибок по самому существу своему.

Римские юристы, которые объясняли право собственности владельца на плоды тою naturalis ratio, что эти плоды произведены его трудом, и новые романисты, присоединившиеся к этой теории римских юристов, не претендовали и не претендуют на экономический анализ и народно-хозяйственное обоснование своих взглядов, а просто высказывают свое житейское воззрение, констатируют свое естественное чувство справедливости. Поэтому я в немецком издании этого сочинения считал достаточным указать, что теория cultura et cura не годится для объяснения римского права, и не считал нужным подвергать ее экономической критике, тем более, что желательно было возможно более ограничить шокирующую и непривычную "примесь экономии политической к римскому праву"-до необходимого minimum'a.

С большими претензиями выступает теория cultura et cura в формулировке Эртмана. Здесь она имеет внешний вид теоретико-экономический. Мало того наш противник называет ее даже "хозяйственно-политической". Так, он замечает на стр. 584: "Действительно приобретению плодов добросовестным владельцем способствовали хозяйственно-политические точки зрения, но они были иного рода, нежели те, которые предлагает Петражицкий". Это принуждает нас подвергнуть эту теорию соответственной критике.

Прежде всего мы должны заметит, что референт напрасно видит в своей теории ту же точку зрения, которая заключается в нашей теории, т.-е. хозяйственно-политическую. Его замечания ? продуктивности труда и воплощении этого принципа в нашем институте относятся к области экономической теории, а не политики. Он не показывает, какое полезное влияние на экономическую жизнь оказывает наш институт, а только выставляет ошибочное теоретическое утверждение. что плоды-продукт труда добросовестного владельца, и этим объясняет наш институт.

Кроме смешения экономической теории с экономической политикою, мы должны здесь констатировать смешение точки зрения производства с точкой зрения распределения. Наш институт есть правило распределения и требует объяснения с этой точки зрения. Анализ соответственного явления с точки зрения производства может показаться достаточным объяснением только при смешении этих двух различных точек зрения.

Но, далее, весьма несостоятелен с экономической точки зрения и взгляд, будто владелец в данном случае выступает в качестве представителя труда (рабочего), а плоды в качестве продукта его труда. Аналогическое господствующее мнение называет спецификанта рабочим (Arbeiter), a nоnа species продуктом его труда. Точно также германисты при обсуждении соответственных явлений германского права говорят ? рабочем и продукте его труда (или ? плодах, как награде за труд)*(107).

Так никогда бы не формулировали этого явления цивилисты, если бы они были более знакомы с политической экономией. Экономист по поводу института specificatio или fructus suos facere не сказал бы, что продукт здесь принадлежит рабочему, а назвал бы субъекта приобретения предпринимателем. Поэтому трудовая теория институтов спецификации и приобретения плодов не только не выдерживает экономической критики, но даже в ней не нуждается. Она представляет только курьезное недоразумение. Рабочему (в техническом экономическом смысле) эти институты ведь ничего не дают. При этом мы имеем в виду не то обстоятельство, что в Риме производство основывалось на рабском труде и что продукты сельского хозяйства и промышленности принадлежали не рабам (и не их господам, капитал которых они представляли, как таковым), а предпринимателям, также и не тот факт, что теперь на место рабов появились свободные рабочие и что они не имеют больше прав на продукт, нежели их предшественники, причем совершенно безразлично, принадлежат ли перерабатываемые материалы или сельскохозяйственные участки субъекту хозяйства на праве собственности или нет. При некоторой привычке к экономическому мышлению мы бы даже тогда не приписали продукта specificatio или плодов "рабочему", когда случайно в лице спецификанта или владельца совмещаются роли предпринимателя и рабочего, напр., если сапожник сделал пару сапог из чужого или собственного материала собственноручно, без чужой наемной помощи, или если b. f. possessor сельскохозяйственного участка все полевые работы произвел без помощи батраков; напротив, и в таких случаях мы бы сказали, что сапожник или сельский хозяин пользуется и распоряжается продуктами своего производства в качестве предпринимателя*(108).

В _ 950 нового германского уложения, исходящего в области specificatio из трудовой теории, значится:

"Сделавший (создавший, herstellt) посредством переработки или преобразования одного или нескольких материалов новую движимую вещь приобретает на нее право собственности, если ценность переработки или преобразования не является значительно ниже ценности материала"...

Но всякий судья был бы весьма удивлен, если бы какой либо рабочий на основании этого параграфа потребовал признания за собою права собственности на сделанный им в промышленном заведении, где он служит, предмет. Если бы этот закон толковать в буквальном смысле (т.-е. в смысле господствующей теории, по которой произведение труда принадлежит субъекту этого труда, т.-е. рабочему), то он бы явился социальной революцией и существенным образом изменил бы господствующий теперь экономический строй (_ 950 относится также и к обыкновенному случаю переработки материала, принадлежащего предпринимателю на праве собственности).

Такое же недоразумение, такую же революцию на словах мы встречаем в учебниках римского права, где традиционно сообщается, что Прокулианцы приписали право собственности на продукт переработки рабочему и т. п.*(109), или в сочинениях германистов, которые гордятся принципом германского права, приписывающим работе решающую роль в вопросе ? праве собственности на плоды и обсуждающим плоды как вознаграждение за труд (Lohn der Arbeit).

Но оставим в стороне теоретическое смешение предпринимателя с рабочим, на котором основывается трудовая теория, и остановимся на тех случаях, где это смешение фактически безвредно, потому что in concreto роль предпринимателя и рабочего совпадают в одном лице, потому что предприниматель не пользуется для производства наемным трудом, а сам исполняет все рабочие функции.

Можно ли в этом случае с экономической точки зрения сказать, что плоды являются продуктом работы владельца и на этом основать объяснение нашего института? Экономисты констатируют в доходе сельско-хозяйственного предприятия следующие составные части: 1) ренту, 2) доход от капитала, 3) за рабочий доход, 4) предпринимательскую прибыль*(110).

Принимая во внимание этот анализ результата производительного предприятия, представители цивилистической трудовой теории легко констатировали бы, что их взгляд на продуктивност труда и на плоды, как справедливое вознаграждение за труд, заключает сам в себе самоуничтожение и reductio ad absurdum их теории. И при том экономическая несообразность цивилистической трудовой теории одинаково очевидна, из какой бы экономической теории производительности труда мы ни исходили.

Судя по словесной форме, по внешнему виду цивилистической "трудовой теории", она могла бы рассчитывать на согласие или по крайней мере снисхождение со стороны тех экономистов, которые придерживаются трудовой теории ценности и распределения. Но на самом деле именно представители экономической трудовой теории были бы особенно удивлены и возмущены по поводу трудовой теории цивилистов. Считая справедливым предоставить добросовестному владельцу ренту, доход от капитала и предпринимательскую прибыл, цивилисты с точки зрения экономической трудовой теории наполняют его карман разными несправедливыми прибылями, возникающими из лишения труда его прав и ограбления многих рабочих. Так, напр., поскольку доход от имения сводится на связанный с участком капитал (напр., сельскохозяйственные постройки, инвентарь, заборы, канавы etc.), т.-е. кристаллизованный (по отношению к владельцу чужой) труд, постольку в этой части подарка добросовестному владельцу заключается результат нарушения справедливых прав целой, может быть? весьма большой группы рабочих. Точно также целые большие группы рабочих должны быть ограблены для того, чтобы доставит добросовестному владельцу ренту и предпринимательскую прибыль.

Само собою разумеется, что и с точки зрения экономистов, защищающих производительность капитала и справедливость процента от капитала, ренты и предпринимательской прибыли цивилистическая теория не выдерживает критики.

И так, Эртман совершенно напрасно считает защищаемую им теорию "экономическою". Этого эпитета она заслуживает только в том смысле, что (ошибочно) употребляет экономические термины и представляет с точки зрения экономической науки комбинации теоретических недоразумений. Возражения Перниса направляются против второй части моей теории, против объяснения значения fructus extantes для собственника, получающего имение от добросовестного владельца. Авторитетный автор "Лабеона" прежде всего высказывается принципиально против умствования насчет того, чем объясняется возвращение fruetus extantes. По его мнению, эта обязанность владельца представляется нововведением, связанным с появлением когниционного производства. При этом он считает вероятным, что это расширение ответственности владельца было основано на аналогии hereditatis petitiOj но не отрицает, что и целесообразность и справедливость должны были оказать свое влияние. "Но", замечает он далее (стр. 363), "относительно направления этих мыслей нет никаких намеков (в источниках); поэтому благоразумнее не создавать по этому поводу никаких слишком глубокомысленных гипотез. В конце концов, вся мудрость, может быть, состояла в том, что собственник получает то, что есть на лицо"*(111).

Тем не менее Pernice делает против моей теории сверх того и специальные возражения: "1. Идея (что fruetus еxtantes возвращаются как предметы, необходимые для дальнейшего хозяйства) подходит только к участкам, но не к движимым вещам. Но и в случае недвижимостей она предполагает виндикацию целых имений. Частый (может быт, самый частый) случай? когда спор относится к отдельному куску земли, сюда не подходит: один и тот же сорт хлеба не сеется дважды под ряд на одном и том же поле, поэтому нет надобности в зерне для посева. 2. Но если даже принять критикуемое объяснение с этим двойным ограничением виндикацией целых имений, то оно мне кажется не безупречным. Время, в которое плоды должны быть на лицо, избрано произвольно и его наступление зависит от произвола виндиканта. Поэтому нет никакой гарантии? что цель будет правильно достигнута". Далее многоуважаемый критик указывает, что иногда под видом fructus extantes весь сбор может достаться собственнику, иногда же в имении не окажется никаких fructus extantes. 3. Третий пункт, выставляемый Пернисом против моей теории, состоит в том, что не только классические юристы но и компиляторы умели весьма всесторонне принимать в соображение хозяйственные моменты, как это показывает учение об издержках; поэтому невероятно, чтобы они не сумели провести ту мысль, которую я им приписываю. более удачно и последовательно.

В защиту моей теории против этой полемики можно привести следующее:

1. По поводу принципиального возражения ? мудрствовании лукавом относительно мыслей, руководивших римскими юристами при образовании нашего института, при отсутствии всяких исторических указаний в этом направлении, и по поводу третьего специального возражения (об остроумии римских юристов) нам приходится отметить, что здесь в полемике кроется весьма существенное недоразумение и при том свойственное не только нашему почтенному противнику, а вообще современной романистике.

? именно римских юристов романисты считают весьма осторожными и дальновидными представителями гражданскополитического мышления (выражения традиционных восхвалений в этом направлении, конечно, иные, но суть такова), и для объяснения исторических явлений или догматических положений римского права они обращаются к мыслям, воззрениям и целям, которые руководили римскими юристами при их воздействии на развитие права.

Некоторые, как напр. Pernice, проявляют при этом большую научную осторожность, приписывая римским юристам только те воззрения и мысли, ? существовании которых можно убедиться из источников.

Другие, в особенности Ihering, поступают при этом более произвольно, придумывая и приписывая римским юристам без исторических доказательств разные цели и умыслы (подчас весьма низкие и невероятные*(112).

И вот почтенный критик относит мою теорию к той категории объяснений римских правовых явлений, которая состоит в ненаучном приписывании римским юристам таких мыслей и целей, наличности коих в то время не подтверждают никакие исторические данные. Против этого течения, которое автор считает (совершенно справедливо) язвою современной романистики, лишающей в частности историю римского права исторической почвы и научной достоверности, направлены не только его замечания против моей теории, но и в значительной части вся его книга. И если моя теория действительно является образчиком тех исторических взглядов и способов объяснения римского права, борьбе против которых посвящает свою научную деятельность автор Лабеона, то для ее полного научного уничтожения вполне достаточно было общего замечания критика ? построении исторических гипотез без исторической почвы, а дальнейшие специальные замечания являются для моей "гипотезы" слишком большою честью, тем более, что Pernice обыкновенно ограничивается молчаливым отрицанием произвольных теорий или опровержением только с точки зрения источников.

Но в том то и дело, что мое объяснение института приобретения плодов не относится ни к той категории теорий, которую признает-и сам с блестящим остроумием обогащает мой противник, ни к той, против которой он восстает.

Мое отношение к исследованиям ? мыслях, воззрениях и целях римских юристов состоит в следующем:

Поскольку эти исследования состоят в произвольном выдумывании и приписывании своих выдумок римским юристам, то я смотрю на них так же, как и мой противник. Поскольку же они обладают тем научным характером и историческою почвою, какие мы находим в "Labeo", то я, конечно, не отрицаю вполне их исторической ценности и достоверности, но иначе понимаю эту ценность. ? именно, по моему мнению, исторически доказанные мысли и воззрения римских юристов на основания, причины и цели разных позитивных норм или их исторических изменений следует относить не к истории права в тесном смысле и ее объяснению, а к истории литературы права. В этом смысле я значительную часть "Лабеона" отношу не к исследованию и объяснению права? а к изложению литературы и притом считаю эту литературу весьма примитивною и мало научною.

Для того, чтобы правильно выяснять и обсуждать значение институтов гражданского права, недостаточно обладать житейскою опытностью и практическим взглядом на вещи, каким обладали римские юристы, и обсуждать право с житейской и практической точки зрения (как это, напр., делает Иеринг и его последователи), а требуется методическое, систематическое и подчас весьма сложное исследование, экономическое образование и вообще такой научный аппарат, которым римские юристы не могли пользоваться.

Поэтому нельзя требовать от римской юриспруденции и нельзя найти в римских источниках научного гражданскополитического мышления и достаточно глубокого и правильного определения общественной функции институтов гражданского права. Общественная и культурная разумность различных институтов римского права есть не продукт сознательного правно-политического мышления римских юристов, а бессознательная кристаллизация массового и продолжительного народного опыта (ср. ниже _ 23).

Именно конкретными доказательствами этих положений являются исследования, помещенные в "Fruchtvertheilung" и в "Lehre v. Einkommen". Сообразно с этим в этих исследованиях определяется правно-политическое значение и смысл рассматриваемых институтов совершенно независимо от взглядов и воззрений на этот вопрос римских юристов, а затем в конце исследования рассматриваются и подвергаются критике эти взгляды, при чем обыкновенно оказывается, что наивные и ненаучные теории римских юристов в истории данного института не имели никакого решающего значения или что неправильные решения их, подсказанные ложными и поверхностными теориями, в конце концов погибли в борьбе за существование с другими, несогласными с тогдашними теориями, но инстинктивно удачными решениями. Таково мое отношение к этим вопросам и в исследовании ? приобретении плодов в Fruchtvertheilung. Так, напр., на стр. 202 "Fruchtvertheilung" я прямо выставляю и далъше подробно доказываю следующий тезис:

"Die romischen luristen haben die wirthschaftliche Bedeutung des Institutes selbst nicht verstanden, nichtsdestoweniger haben sie das obige Postulat praktiscb richtig verwirklicht" ("Римские юристы сами не понимали экономического значения нашего института, тем не менее на практике они правильно осуществили изложенный постулат"). Кажется, достаточно ясно. Точно также, по-видимому, ясны и определенны доказательства, приводимые дальше в пользу этого тезиса (ср. ниже _ 23). Но мы до такой степени привыкли к толкам ? воззрениях и целях, которыми руководствовались римские юристы, и к объяснению институтов римского права этими воззрениями и целями, что и прямо заявленный протест с моей стороны против такого отношения к исследованию римского права и обсуждения с такой точки зрения моего исследования не произвел никакого действия. Я предлагаю исследование экономического значения института, а мои противники принимают его за исследование мыслей и целей, которые имели в виду римские юристы (т.-е. люди той эпохи, когда науки политической экономии еще не существовало). Конечно, при столь различных исходных точках зрения мы не придем к соглашению. Точно также Эртман, указав, что разные места в дигестах и институциях прямо опирают наш институт на принцип cultura et cura, мог категорически и без особых доказательств заявить, что моя полемика против этой точки зрения не может быть убедительною. Конечно, я никого не разубежду в том, что римские юристы держались такого взгляда. Но я этого и не пробовал делать, а, напротив, сам привожу разные исторические доказательства (кроме известной ссылки на cultura et cura в институциях), показывающие, что эта наивная теория в свое время играла большую роль в римской юриспруденции, большую, нежели в эпоху Юстиниана и позднейших классических юристов ("Fruchtvertheilung", стр. 205 и сл., ср. ниже _ 23).

До какой степени укоренились в нашей науке взгляды и привычки исследования, ведущие к подобным недоразумениям, особенно наглядно показывает тот факт, что и столь выдающийся и передовой юрист, как Леонард, несмотря на согласие с моей теорией приобретения плодов и с моим взглядом на отсутствие сознательного отношения римской юриспруденции к экономической разумности римского права, всетаки впал в обыденную ошибку, противоречащую этим признанным им положениям.

На стр. 278 и 279 своей упомянутой выше критики Леонард приветствует и одобряет, что я полезность институтов права отличаю от целей и мотивов создателей этих институтов, что я главную задачу нашей науки вижу "в превращении бессознательной мудрости обычного права в ряд сознательных мыслей" и что я и на деле с успехом решаю эту задачу etc. Ho на следующих страницах той же критики автор пытается путем произвольного филологического построения создать для моей теории приобретения плодов фундамент, совсем излишний и на деле не существующий, а именно доказать, что моя теория соответствует изречениям источников по этому вопросу. Здесь Леонард замечает: "Император Юстиниан предоставляет (inst. II, 1 _ 35) добросовестному владельцу плоды pro cultura et cura. Петражицкий толкует это (стр. 205) вместе с другими так, как будто Юстиниан этими словами хотел указать на награду "за" обработку, как мы говорим ? купле вещи "за" определенную цену. Если бы это было так, то, конечно, было бы непонятно, почему император предоставил ему только fructus consumpti, a не все заслуженные его трудом, но еще не пожатые плоды*(113). И здесь переводчиков ввели в заблуждение мысли германского права (Sachsensp. II, 58. III, 76). Pro aliqua re означает то же, что и in favorem eiusdem rei. Припомним praescriptio pro reo, oratio pro domo и т. п. Pro cultura et cura, следовательно, означает то же, что и in favorem culturae, иными словами ne cultura turbetur (dig. 47, 3 fr. 1). Это означает как раз ту же мысль. из которой Петражицкий так ловко и удачно (mit so vielein Geschicke und Glucke) выводит права добросовестного владельца" etc.

Совершенно справедливо опровергает это искусственное толкование Pernice 1. с. етр. 357 пр. 4. В своем учебнике институций (стр. 268) Леонард выражается уже несколько осторожнее: "Этот принцип защищал добросовестных владельцев от вредного нарушения их хозяйственных планов неожиданными требованиями (fructus consumpti), хотя и нельзя решить достоверно, для этой ли именно цели были введены соответственные положения".

И это гипотетическое и осторожное замечание неправильно и принципиально ненаучно. Против него действительно могут быть направлены замечания Перниса ? создавании исторических гипотез без всяких исторических данных. Против моих исследований эти возражения были направлены только по недоразумению, только вследствие отнесения моего исследования к той категории построений, против которых я сам выступаю. Что я к этому недоразумению не подал повода, свидетельствует между прочим проф. 0. Фишер (1. с. стр. 82, 83), который, указывая, что в двух первых частях "Fruchtvertheihmg" за догматическим изложением находятся еще критические исследования ? смысле и экономическом значении рассматриваемых институтов, и вполне одобряя и признавая ценными такие добавочные части изложения, замечает далее об этих частях: "Автор избежал здесь удачно также опасности приписать свои или вообще современные экономические идеи римским юристам. Он вполне справедливо указывает в соответственном месте, что римские юристы изложенного хозяйственного значения института не уразумели".

И так, из полемики Перниса остаются только возражения ? том, что fructus extantes только при виндикации недвижимостей могут иметь важное значение для последующего хозяина, и то далеко не всегда. Хотя эти возражения играют роль подготовительных стадий для указания, что римские юристы умели весьма остроумно и последовательно проводить хозяйственные мысли, а потому они бы и здесь провели бы гораздо последовательнее мысль ? значении fructus extantes, если бы они ею действительно руководствовались, т.-е. хотя и эти возражения составляют звено указанного выше недоразумения, тем не менее они по своему содержанию имеют и самостоятельное значение и возлагают на нас обязанность самостоятельного рассмотрения. Относящиясе сюда замечания Перниса не только касаются моей теории (а не чужих заблуждений), но и вполне основательны по своему непосредственному содержанию. Действительно, fructus extantes имеют указанное мною значение только при виндикации недвижимостей и при том и здесь не всегда. Я бы мог только ослабить эти возражения указанием на то, что fructus extantes, как естественные сельскохозяйственные продукты, сами по себе имеют почти исключительное значение в поземельных отношениях и спорах, что доходы движимых вещей в громадном большинстве случаев сразу относятся к категории fructus consumpti (cp. выше _ 11), так что вполне естественно, если римское право при регулировании вопроса ? fructus extantes применяется к поземельным отношениям. Далее, я предполагаю, что rei vindicatio обыкновенно относится к fundus, как сельско-хозяйственному целому, а не к pars fundi. Впрочем, за неимением под рукою статистических данных, настаивать не буду. Наконец, a priori и без статистических данных можно утверждать, что в массе случаев в имении в виде fructus extantes найдутся главным образом, почти исключительно те продукты, которые имеют значение для дальнейшего хозяйства. Право же, особенно обычное право (кристаллизация массового опыта) применяется к тем явлениям, которые имеют значение в важнейшей для жизни по весу и количеству массе случаев. Хотя иногда или в известной части fructus extantes не относятся к категории необходимых предметов для дальнейшего хозяйства, тем не менее это обстоятельство не вызывало бы при наличности обязанности выдачи всех fructus extantes того ощущения ненормальности и вредности, какое бы вызывалось правом владельца лишать имение необходимых для хозяйства продуктов при противоположном регулировании вопроса. Поэтому психологически правило римского права ? fructus extantes остается вполне естественным и в том случае, если признать, что оно не всегда и не в вполне необходимо с моей точки зрения.

Тем не менее в виду того, что fructus extantes, как справедливо указывает Пернис, в известной категории случаев находятся вне органической связи с передаваемою по vindicatio вещью и соответственным дальнейшим хозяйством, с точки зрения сознательной политики права мог бы возникнуть вопрос, не следует ли современному законодателю сделать соответственные отступления от римского права. Несмотря на это я в отделе своего сочинения, обсуждающем наш институт с точки зрения современной законодательной политики (ниже _ 24, ср. Fruchtvertheilung стр. 245) защищаю рецепцию римского правила ? fructus extantes в будущие гражданские уложения и привожу для этого основания. Главное и существенное основание следует из основной мысли, положенной нами в обсуждение института, но ни того, ни другого Пернис не принял во внимание, и вся его полемика и в этой части основана на недоразумении.

Недоразумение лежит в самой постановке вопроса об объяснении нашего института. Мы выше (ср. Fruchtvertheilung стр. 165) определили подлежавший разрешению вопрос следующим образом:

"При этом нам следует исходить из того основного положения современного социального строя, что собственнику капитала принадлежит и доход от этого капитала и что наш институт представляет исключение из этого общего принципа современного капиталистического строя. Требуется объяснение и ответ стало быть отнюдь не на вопрос, почему добросовестный владелец не получает всех плодов, а, напротив, на обратный вопрос, именно, почему ему предоставляется lucrum потребленных плодов, почему права собственника ограничиваются только наличными плодами".

Этот вопрос решается по нашей теории след. образом:

Потому что fructus consumpti вследствие ошибочного хозяйственного плана владельца вошли в органическую связь с его хозяйством и неожиданное изъятие их было бы вредно с народнохозяйственной точки зрения.

При таковой нашей постановке вопроса и таковом ответе само собою разумеется, что fructus extantes (tignum nondum iunctum) должны принадлежать собственнику.

Этот вывод отнюдь не изменяется от того, что я к этому результату прибавляю дополнительное гражданско-политическое рассуждение ? значении fructus extantes для собственника. Результат этого рассуждения гласит: в среднем случае fructus extantes имеют важное значение для дальнейшего хозяйства в имении, а потому лишение собственника этих хоз. благ в пользу владельца (не требуемое по предыдущим результатам основною идеей и функцией нашего института и представляющее напрасное ограничение основного принципа современного экономического строя) обыкновенно вело бы к особенному экономическому вреду.

Опровергает ли Пернис эту мою теорию? Нет, он спорит против чего-то другого, против теории не только неправильной самой по себе, но и основанной на ложной постановке всего вопроса.

Теория эта (противоположная моей по самой постановке вопроса) состоит в следующем:

В нашем институте является странным и требует объяснения. почему собственник получает fructus extantes. lus singulare нашего института состоит не в том, что владелец люкрирует fructus consumpti, a в том, что он лишается fructus extantes. Как это объяснить? На этот (неправильно поставленный) вопрос предлагается ответ: потому что fructus extantes в среднем случае необходимы для дальнейшего хозяйства в имении.

Вот против такой ложной теории и направлена полемика нашего уважаемого противника. Для победы над этой теорией ему даже излишне было указывать подробно случаи, когда fructus extantes не бывают необходимы для дальнейшего хозяйства собственника. Ведь я и не утверждал, что fructus extantes, как таковые, всегда имеют особое значение для собственника. Следовательно, достаточно было сказать: автор теории сам признает, что fructus extantes могут на деле иметь различное значение для собственника. Почему же в таком случае остроумные римские юристы, знатоки хозяйственной политики, не установили такого правила, которое бы, сообразно основной идее института, предоставляло собственнику fructus extantes тогда и в такой мере, когда и в какой мере они необходимы для дальнейшего хозяйства?

Но в том то и дело, что я такой теории не выставлял. Моя теория остается и после полемики Перниса в прежней силе. И теперь я утверждаю: возвращение fructus extantes не только было бы излишним нарушением принципа собственности, но и особо вредным явлением для сельского хозяйства. Что этот особый вред проявлялся бы не при всяком случае vindicatio, a только в той категории случаев, которую я предполагал выше, т.-е. в случаях виндикации сельско-хозяйственных fundi, и при том лишь тогда и постольку, поскольку fructus extantes оставлены в имении не по каким-либо исключительным обстоятельствам, а в виду дальнейших потребностей хозяйства, - с этим я вполне согласен и противного не утверждал и в "Fruchtvertheilung".

 

_ 22. F. Объяснение формальной стороны института

 

Зная гражданско-политическую функцию, которую должен исполнить наш институт, не трудно объяснить, почему он построен из тех, а не других юридических форм. Перед нами теперь второстепенный и более легкий вопрос: почему ограничение прав собственника капитальной вещи проведено в той форме, что незнающий владелец получил на плоды право собственности?-Те, которые считают наше объяснение института правильным, признают a priori объясненным и право собственности на плоды. Вследствие несовершенства правопорядка может каждому приключиться, что он без вины с своей стороны сочтет чужие доходы за свои собственные. Наш институт желает устранить разрушительное влияние такой ошибки. Кто может предложить для этого лучшее и более простое средство, нежели юридическая санкция хозяйственного плана владельца, т.-е. норма, по которой чужие плоды, положенные в основание хозяйственного плана владельца, как его собственные, и со стороны права признаются за его собственность? Та юридическая болезнь хозяйства, которая возникает из трудно устранимых несовершенств организации собственности и которая состоит в юридическом отравлении хозяйства введением в него чужих доходов, подвергается радикальному исцелению. Ошибочный хозяйственный план относительно плодов делается хозяйственно безошибочным. Эта мера действует столь же решительно, как если бы страховое учреждение было в состоянии вместо сгоревшего, необходимого для хозяйства здания, моментально заставить появиться новое такое же здание.

Вместо этого предлагают конструировать особое право, дозволение потребления (Consumptionsbeiugniss) для добросовестного владельца. Уже само по себе такое право возбуждает сомнения; это право особенного типа, который вообще неизвестен гражданскому праву. Кроме того, мы имеем здесь дело с дозволением, уполномочием (Befugnis), ? котором получивший разрешение по самому понятию bona fides не может знать. Дозволения имеют особую психическую цель, которая недостижима в том случае, если не доходит до сведения тех, на которых они должны оказать психическое воздействие. Далее, мы показали выше, что к этому дозволению должны присоединиться многие позитивные постановления, чтобы избегнуть хозяйственных замешательств etc.

Теперь мы можем просто сказать: чтобы устранить все разрушительные последствия ошибки в хозяйственном плане. право должно выработать целую массу постановлений, которые вместе составляют то правно-экономическое свойство плодов, на которое опирался хозяйственный план владельца. Но все эти постановления содержатся в понятии "собственность". Произнесши это знаменательное слово, право освобождается сразу от всей возможной патологии хозяйственной жизни, возникающей из bona fide fructus percipere и от необходимости установлять для каждого рода болезненных явлений особые целебные средства. Для права нет более необходимости предвидеть и устранять всевозможные регрессы против незнающего владельца. Если незнающий владелец продаст, заложит плоды или установит на них иные вещные права, то эти права действительны и владелец свободен от неожиданных регрессов. Но регресс означает в хозяйственно-юридической жизни два процесса и два имущественные повреждения. ? здесь регрессы были бы вполне неожиданными, непредвиденными. Далее? если право владельца па плоды кем-либо нарушено, то для объективного права нет необходимости для каждого случая выдумывать новые иски, как это, напр., делает Goppert. Да и трудно конструировать достаточное число исков на тот случай, если различные правонарушения происходят до apprehensio плода со стороны владельца. Слово собственность устраняет здесь все затруднения. Оно дает все обыкновенные иски собственника уже на время до овладения отделенным плодом. Далее, если не признать за добросовестным владельцем права собственности на плоды, то необходимо установить границу во времени для всей массы виндикаций собственника. Если одно животное произведет на свет 5 детенышей, то появляются 5 виндикаций; потомство этих детенышей порождает новые иски и т. п. Если же признать за владельцем право собственности на плоды, то возможна лишь одна ограниченная во времени виндикация со стороны собственника.

Говорят: римское право дает одною рукою, чтобы взять обратно другою. Это неправильно как с материальной, так и с формально-юридической точки зрения. Обязательство не в состоянии взят обратно права собственности и его последствий. Это положение, формальная правильность которого не подлежит сомнению, имеет важное материальное значение. Как может личное обязательство возвратить fructus extantes, сделать бесполезными указанные выше, но не исчерпанные, последствия права собственности? Это обязательство не лишает добросовестного владельца возможности установлять действительные вещные права, пользоваться полною защитою права собственности, оно не отнимает у него обеспечения против непредвиденного вреда от регрессов третьих лиц и виндикаций собственника. которые все исключены после usucapio. отчуждения или гибели плодоносной вещи. Обязанность возвратить fructus extantes лишает добросовестного владельца обыкновенно лишь незначительной части его обогащения.

Но суть дела в том, что это лишение происходит без вреда для народного хозяйства. Не ? том следует толковать, что право дает добросовестному владельцу или берет у него, а ? том, что право делает для общего блага. Прочность хозяйства и правильное функционирование его, не нарушаемое неожиданными и разрушительными опасностями, даны нашим институтом и не взяты назад возвращением fructus extantes. В нашем институте так же неуместно говорить о даянии и взятии обратно, как в институте tignum iunctum, в институтах implantatio, inaedificatio, iunctio etc. или в институте specificatio, поскольку приобревший право собственности по правилам этих учений обязан возместить убытки или ценность материалов тому, кто лишается права собственности в его пользу. Кто застроит краденное бревно в свой дом, тот должен уплатить двойную стоимость материала. Тем не менее нельзя сказать, чтобы закон XII таблиц давал одною и отнимал другою рукой. Закон XII таблиц достигает без всякого обратного нарушения разумной цели: ne aedificia diruantur, ne cultura turbetur*(114).

 

_ 23. G. Исторические вопросы

 

Из предыдущего изложения видно, что положение bonae fidei possessor fructus consumptos suos facit осуществляет в своей области важный народно-хозяйственный постулат относительно правильного гражданско-правового распределения благ. Этот постулат не принимается во внимание современною юриспруденцией и не обсуждается экономическою наукою. Возникает вопрос: возможно ли, чтобы римские юристы в эпоху, когда еще не существовало экономической теории и научной хозяйственной политики, эту теоретическую и отвлеченную идею уразумели, оценили и сознательно осуществили в институте приобретения плодов?

Наше мнение таково: римские юристы сами не понимали экономического значения нашего института, тем не менее на практике они правильно осуществили изложенный постулат. Это мнение не так парадоксально, как бы могло показаться с первого взгляда. Если мы обозрим настоящие и прошедшие человеческие учреждения, то ясно убедимся, что важнейшие из них произошли не путем сознательного и целевого создания их людьми, а путем бессознательного зарождения и роста в силу бессознательных общественно-культурных причин. Институт частной собственности или предшествующие в истории культуры формы обладания, моногамический брак или предшествующие формы регулирования семейно-половой сферы, государственное уголовное право или предшествующие формы реакции против злодеяний etc.-не были созданы и развиты благодаря теоретическому пониманию их значения и общественнокультурного смысла. Теоретическая наука исследует здесь лишь ех post научное обоснование случившегося. То же явление встречаем мы во всех областях животного я человеческого мира. Математики констатировали, что пчелы строят соты математически правильно, выбирая такую именно геометрическую форму, которая при minimnm издержки труда и воска вмещает maximum меду. Эстетики лишь в новейшее время открыли и теоретически обосновали те архитектурные правила, которые уже применялись в древней Греции, между тем как прежде греческие архитектурные кривые линии считались неправильными. Правила обращения в обществе развились не из теоретических, сознательных положений, а путем бессознательно удачного выбора поведения, создаваемого и одобряемого массовым опытом. Точно также не цел, т.-е. сознание и желание благих результатов, не сознательное творчество, а бессознательное приспособление дали жизнь великим институтам права? на которых зиждутся общественная жизнь н культура человечества. Приспособление это происходило путем накопления массы опыта, путем накопления инстинктивного отвращения к одним поступкам или общественным явлениям, ведущим за собою вредные последствия (напр., ложь, кража, обман) и кристаллизации уважения и симпатии к другим явлениям, ведущим в массе случаев к благу результатам (напр., уважение к исполнению заключенного договора, признание чужого обладания, подчинение авторитету старейшин etc.). Отсюда вера в необходимость одного рода поведения и соответственных правил общежития, скрепляемая обыкновенно санкциею религии, с одной стороны, вера в запрещенность и безбожность другого рода поведения, возмущение и озлобленная реакция против соответственных поступков. с другой стороны. Не сознательный расчет относительно будущего отдельных умных людей, а коллективный, массовой опыт, воздействие уже совершившихся фактов в течение многих поколений на массовые чувства и инстинкты порождают таким образом предписания и запрещения общежития. Не иначе возникли и развивались и основы римского права. И римские юристы, дополнявшие и развивавшие частности и подробности своего права, осуществляли не сознательную политику, основанную на понимании и предвидении общественного значения создаваемых ими норм, а главным образом выражение бессознательной, инстинктивной народной мудрости, как естественного продукта массового опыта. Поскольку же к этой функции примешивалось и более индивидуализированное творчество юриспруденции, как таковой. как особого класса народа, обладающего особыми воззрениями и техническими познаниями, то и здесь творческое значение следует приписать не столько пониманию функции и цели тех абстракций, которые называются институтами права, сколько классовому юридическому опыту, составляющему отражение больших масс конкретных, уже совершившихся species facti и их решений. Римские юристы не обсуждали данного или даже имеющего возникнуть института права с точки зрения единой совокупности его общих положений и его воздействия на массовые явления и в частности на народное хозяйство, а имели дело с конкретными случаями и отношениями между субъектами частных хозяйств, создавая конкретные решения (а не институт права, как таковой) для и в виду этих дел (а не для и в виду народного хозяйства). Естественно, что при обсуждении этих конкретных, частнохозяйственных отношений гористы стремились создать для них и обосновать как либо юридически сообразное решение, удовлетворяющее инстинктивному чувству справедливости и практическим интересам и нуждам конкретных сторон, и старались по возможности избегнуть решений, поражающих в конкретном случае своею несообразностью. При этом мы не отрицаем возможности и даже считаем вполне естественным, что в умах юристов по поводу конкретных случаев часто возникали такие частно-хозяйственные соображения, которые вполне параллельны с народнохозяйственным значением того института, каковой в будущем должен был возникнуть, как отложение и кристаллизация массы частных решений. Так, напр., римский юрист, рассматривавший дело Гая с Сеем по поводу доходов fundus Sempronianus. находившегося в добросовестном владении Сея, мог сознавать разорительные последствия требования возвращения fructus consumpti для данного ответчика и стремиться найти и обосновать такое решение, которое бы спасло Сея от гибели, несмотря на свое уважение к собственности и ее правам. Но таких частно-хозяйственных соображений по поводу конкретных случаев отнюдь нельзя отождествлять с народнохозяйственною сознательною политикою, а в соответственных конкретных решениях нельзя видеть сознательного создания нового института ради определенных будущих результатов для общества. Такое отождествление было бы не только принципиально неправильным, теоретически ошибочным? но и мешало бы пониманию тех практических сил и реальных фактов, которые определяют развитие права, и вело бы при желании подражать ,,методу римских юристов" к практическим ошибкам. Дело в том, что создавание норм права на основании конкретных случаев и стремление дать удачное и целесообразное решение для конкретного случая само по себе может навести не только на истинный, но и на ложный путь. Частные интересы Сея или Тиция в конкретном деле могут отнюдь не совпадать с благом общества и в частности с пользою народного хозяйства; обстоятельства конкретного казуса могут отнюдь не совпадать с типическим, имеющим преобладающее значение в массе случаев обликом известного рода отношений. а решение, могущее весьма понравиться в данном конкретном деле, может быть весьма зловредным, если его превратить в общую норму права. ? между тем для общества требуются общие юридические нормы, а не калейдоскоп решений, соответствующих индивидуальным особенностям каждого конкретного случая. Сами по себе частнохозяйственные соображения по поводу конкретных дел не могут создать и основать общих разумных норм права. Если римское право развивалось удачно путем конкретных решений, то это следует объяснить вовсе не соображениями римских юристов по поводу конкретных случаев, а массовым воздействием житейских фактов, ведущим к торжеству и жизнеспособности решений удачных в массе случаев и устраняющим положения, может быть, удачные в конкретных делах, их породивших, но дискредитируемые преобладающею массою опыта. Решали и направляли развитие права и производили кристаллизацию однообразных общих норм и единых институтов из масс разнообразных решений во всяком случае не абстрактные умствования относительно народнохозяйственных явлений, а бессознательная массовая оценка фактов.

Не отрицаем мы даже и того, что после зарождения и более или менее ясной и прочной кристаллизации общих институтов и норм права из хаоса частных воззрений, стремлений и решений римские юристы размышляли об этих институтах, как таковых, т.-е. как общих и абстрактных принципах, и часто создавали соответственные общие теории. Точно также естественно, что эти теории подчас служили основанием и источником дальнейших решений таких случаев и вопросов данного института, для которых еще не создалась определенная норма. Но и к таким теориям нужно относиться весьма критически и скептически, как со стороны их научности и дельности, так и со стороны их фактического значения и влияния на развитие права. Научной глубины и правильности при определении общественной функции и значения институтов права, в частности умения определить народно-хозяйственное основание и влияние институтов имущественного права от Римлян ожидать нельзя. Поэтому их теории вели бы скорее к поверхностным и неудачным решениям, нежели к разумному усовершенствованию и здоровому развитию институтов. Но на самом деле и эти теории оказывались обыкновенно бессильными, если они вели к решениям, противным внушительной, хотя и бессознательной тенденции массового опыта, если массы фактов дискредитировали соответственные решения. В борьбе за юридическое существование победа в конце концов доставалась не тем положениям, которые истекали из более или менее наивных и поверхностных теоретических воззрений юристов на институт. а тем, которые на деле оправдывались и требовались общественно преобладающею массою фактов*(115).

Исторические данные относительно института приобретения плодов, несмотря на их скудость, представляют подтверждение высказанных выше взглядов. Наш институт принадлежит к числу таких, для которых римские юристы создали (весьма неудачную) объяснительную и оправдательную теорию, и при том теория эта играла в свое время известную роль при решении частных вопросов, но в конце концов институт достиг правильного развития вопреки ложной теории.

Уже выше мы привели место, где указывается основание приобретения плодов при b. f. possessio. Это - _ 35 I. de rer. div. 2Д, где говорится:

"naturali ratione placuit fructus quos percepit eius esse pro cultura et cura"...

Точно также выше мы указали. что эта теория в высшей степени наивна и поверхностна сама по себе, и убедились, что догматические правила нашего института вовсе с нею несогласны и что они вполне удачно и последовательно приноровлены вопреки этой теории к такой действительной функции института, которая с принципом cultura et cura не имеет ничего общего. Таким образом в праве Юстиниана, представляющем окончательный результат развития. теория cultura et cura играет роль falsa demonstratio, quae non nocet nec prodest*(116).

Из других мест источников видно, во-первых, что она не представляет изобретения Юстиниана (компиляторов), а является традиционным взглядом прежних римских юристов, и, во-вторых, что она прежде играла роль не только наивного теоретического взгляда, но и исходной точки для практически неудачных решений.

Так Помпоний выводил из нее заключение, что добросовестный владелец приобретает не все плоды. а только те, которые произведены благодаря cultura et cura владельца.

Pomponius libro vicesimo secundo ad Quintum Mucium: Fructus percipiendo uxor vel vir ex re donata suos facit, illos tamen, quos suis operis adquisierit, veluti serendo: nam si pomum decerpserit vel ex silva caedit, non fit eius, sicuti nec cuiuslibet bonae fidei possessoris, quia non ex facto eius is fructus nascitur (1. 45 D. de usur. 22, 1).

Это место весьма знаменито в истории романистической литературы. Со времени Глоссы до новейшего времени на нем опиралась теория, по которой добросовестный владелец приобретает по Юстинианову праву только так наз. fructus industriales. Эту теорию можно теперь считать окончательно опровергнутою, поэтому мы не будем предпринимать против нее излишней полемики. Заметим только, что разделение плодов на fructus industriales и mere naturales, которое еще и теперь часто фигурирует в учении ? плодах, представляется ошибочным даже в том случае, если бы мнение Помпония имело значение для Юстинианова права. Дело в том, что с точки зрения Помпония вовсе не важно то обстоятельство, произошли ли плоды благодаря человеческой industria? или они произведены природою без содействия человека, а имеет только значение вопрос, сам ли владелец произвел плоды или кто другой. В. f. possessor не приобретает плодов, посеянных другим, хотя эти продукты-fructus industriales в смысле романистической науки. Таким образом традиционная в учебниках римского права рубрика изложения ? fructus industriales и inere naturales должна быть исключена не только с точки зрения догмы, но и истории римского права.

В новейшей литературе много говорится ? решении Помпония для других целей. ? именно теперешние романисты стараются устранить противоречие, которое существует между этим фрагментом и другими местами, которые отрицают значение различия между плодами, произведенными владельцем и им не произведенными (ср., напр., 1. 48 pr. D. de а. r. d. 41,1). Некоторые писатели*(117) объясняют различие между этими двумя видами плодов в решении Помпония не с точки зрения учения ? правах добросовестного владельца, а с точки зрения правил о дарении между супругами. Одаренный супруг, по этому мнению, приобретает в решении Помпония плоды не в качестве владельца участка, а как дарение. Это объяснение опирается главным образом на 1. 8 С. de don. i. v. et u. 5,16.

Si fructus eorum praediorum, quae in dotem accepisse te dicis, matrimonii tempore uxorem tuam percipere passus es eosque uxor tua absumpsit, restitui tibi post divortmm oportere nulla ratione contendis. sin autem ab his locupletior facta est, in tantum potest conveniri.

Ha основании этого решения объясняют фрагмент Помпония в том смысле, что fructus mere naturales всегда влекут за собою обогащение и следовательно подходят под запрещение дарения между супругами; напротив, дарение fructus industriales действительно, потому что одаренный супруг сделал на их производство затраты из своего имущества.

Это толкование следует безусловно отвергнуть. Оно исходит из предположения, по меньшей мере странного, будто люди производят fructus industriales без пользы и прибегнул для себя, будто при производстве fructus industriales издержки поглощают всю прибыль, так что нет места для обогащения.

На самом деле различие между fructus industriales и naturales (независимо от указанной выше ошибочности этой терминологии) для понятия обогащения и следовательно для правил о дарении между супругами не может иметь никакого значения, потому что, с одной стороны, fructus industriales обогащают в размере чистого дохода. а, с другой стороны, и fructus naturales могут не оставить обогащения.

Далее, в 1. 8 С. cit. речь идет об обязательственных отношениях, ? возвращении обогащения, а в решении Помпония ? приобретении права собственности.

Наконец, в 1. 8 С. cit., где не участок является предметом (капиталом) дарения, а сами сельскохозяйственные продукты, последние подчиняются правилам не fructus rei donatae, не доходов от подаренной вещи, а res donatae (капитала дарения). Между тем в решении Помпония говорится ? fructus rei donatae. Этих различных явлений отнюдь нельзя смешивать, потому что правила ? дарении между супругами совсем различны для капитала и доходов Решение Помпония можно с этой точки зрения сопоставит с 1. 17 D. de don. i. v. et u. 24,1:

De fructibus quoque videamus, si ex fructibus praediorum quae donata sunt locupletata sit (uxor), an ин causam donationis cadaut. et lulianus significat fructus quoque et usuras licitam habere donationem (cp. 1. 16, 1. 15 eod. etc.),

a отнюдь не с 1. 8 C. cit.*(118).

Bo всяком случае, если бы даже удалось устранить решение Помпония об одаренном супруге, как к нашему институту не относящееся, то все-таки остаются слова "sicuti ne cuiuslibet bonae fidei possessoris, quia non ex facto eius is fructus uaseitur", которые достаточно ясно доказывают, что Помпоний выводил в случае bonae fldei possessio практические последствия из принципа cultura et cura.

Это единственно здесь важное для нас положение не устраняется и в том случае, если слова nec cuiaslibet толковать не в их естественном и простом смысле (= nес cuiusquam -·= nullius), a в том смысле, что Помпоний приписывает право собственности на fructus naturales не всякому добросовестному владельцу*(119).

Но вообще с научной точки зрения гораздо было бы правильнее признать простой и ясный смысл текста решения Помпония, а именно тот факт, что он одаренного супрута обcуждает, как добросовестного владельца, и приписывает ему, также как и прочим добросовестным владельцам, право собственности только на продукты его производства. Содержащееся в этом признание наличности противоречия в Corpus iuris-гораздо менее "отчаянная" научная мера, нежели всевозможные искусственные толкования и невероятные теории, созданные для устранения этого противоречия*(120).

Кроме самого текста 1. 45 cit. в пользу этого у нас случайно ест особые исторические данные? а именно из других мест источяиков видно, что в эпоху Помпония и Юлиана действительно существовало мнение, по которому добросовестному владельцу принадлежит право собственности только на те плоды, которые ех facto eius nascuntur.

Против этой теории направлена полемика Юлиана в 1. 25 D. de usur. 22, 1 (. . . omnis fructus non iure seminis, sed iure soli percipitur . . . si totum fundum alienum quis sciens possideat, imlla ex parte fructus suos faciat, quoquo modo sati fuerint . . . In alieno fundo, quem Titius bona flde mercatus fuerat, frumeatum sevi: an Titius bonae fldei emptor perceptos fructus suos faciat? (стало бцт, было сомнительно) respondi . . . cum ad fructuarium pertineant fructus a quolibet sati, quanto magis hoc in bonae fidei possessoribus recipiendum est, qui plus iuris in percipiendis fructibus habent).

Вся эта полемика тогда только и делается понятною и уясняется ее повод и основание, если мы сопоставим ее со словами Помпония:

Fructus suos facit illos tamen, quos suis operis adquisierit, veluti serendo.

Между тем как во время Юлиана и ИИомпония еще существовали сомнения и разногласия, в эпоху Павла теория, которую защищал Помпоний, считалас уже несомненно ошибочною. В таком смысле ее спокойно и категорически отвергает Павел в 1. 48 pr. D. de а. r. d.:

Bonae fidei emptor non dubie percipiendo fructus etiam ex aliena re suos interim facit non tantum eos, qui diligentia et opera eius pervenerunt, sed omnes, quia quod ad fructus attinet loco domini paene est.

Отсюда видно, что 1. 45 D. de usur. не только не должна приводит историков римского права в отчаяние и побуждать их к отчаянным и ненаучным попыткам выхода из существующего будто затруднения, а, напротив должна радовать, как разъяснение и подтверждение прочих исторических материалов.

Теория ограничения приобретения плодов сообразно с принципом "diligentia et opera" или, что то же, "cultura et cura" действительно существовала и находила защитников среди римских юристов и при том теория эта относилась не к какому либо специальному виду добросовестного владения, как предполагает Пернис и другие? а вообще к b. f. possessores. Для краткой характеристики этого и противоположного взгляда развилась даже особая терминология, гораздо более правильная, нежели новые выражения: fructus industriales-mere naturales, a именно: ius seminis- ius soli.

He безынтересна аргументация Юлиана, защищающего приобретение iure soli, Она состоит из ничего не доказывающих аналогий и petitiones principii. Он защищал вполне удачное практически положение, но теоретически его обосновать и оправдать он не был в состоянии. Что Юлиан был далек от цивильно-политического понимания нашего института, доказывает его решение ? действии возникшего впоследствии знания владельца ? чужом праве (ср. выше стр. 24). Он решает, что первоначальный bonae fidei possessor, несмотря на mala fides superveniens, приобретает плоды дальше до момента evictio. В виду изложенного выше смысла института излишне распространяться ? том, как мало такое решение соответствует экономическому назначению приобретения плодов. Замечательно, что и здесь Помпоний защищал мнение, противоположное мнению Юлиана (ср. выше стр. 21), но в данном случае был прав Помпоний, хотя его решение не соответствовало его теории cultura et cura и он не мог его теоретически оправдать. В последующую классическую эпоху неправильное мнение Юлиана ? mala fides superveniens было устранено и восторжествовало то положение, которое защищал Помпоний. Обратное случилось с их решениями по вопросу ? ius seminis и ius soli. Гражданско-политически удачные положения в борьбе за существование с неудачными восторжествовали, хотя они были инстинктивно, бессознательно удачными, а не сознательно правильными, хотя их подсказывало вовсе не понимание общественного значения института и желание соответственно образовать его частные положения.

Точно также мы имеем доказательства того, что право приобретения плодов первоначально римские юристы распространяли только на самый частый и важный случай b. f. possessio, на владение в виде собственности. На это указывает 1. 54 D. de a. r. d. (cp. выше стр. 25), где Модестин в комментаре ad Quintiim Mucium утверждает распространение правил приобретения доходов на путативные вещные права пользования, напр., на путативный узуфрукт и usus, и это положение прямо противопоставляет прежнему более ограниченному признанию нашего института (non solum si nostros putaverimus-владение в виде собственности-sed et si communes aut fructuarios, ut tamen, quod adquisituri non essent, si re vera communes aut usuarii essent, id hodieque non adquirant). В эпоху комментируемого им прежнего юриста не было следовательно признано то общее положение, которое пользуется признанием "теперь" (hodie), т.-е. в эпоху Модестина.

Мало того, предыдущие слова Модестина в том же фрагменте говорят в пользу того, что прежде институт приобретения плодов признавался только по отношению к bonae fidei emptores, т.-е. к важнейшему случаю добросовестного приобретения владения вещи в виде собетвенности, к добросовестной купле. Вероятно Quiutus Mucius ограничивался таким весьма узким признанием права приобретения доходов и Модеетин именно его мнению противополагает утверждение относительно современного ему права: non solum si eos emerimus, sed etiam si donati fuerint nobis aut ex dotis nonrne aut ex legati pertinere ad nos coeperunt etc. Что и это положение относится лишь к "bodie", так что прежде приобретали плоды только b. f. emptores. впрочем, только гипотеза. Но в пользу ее говорит и ею объясняется не только приведенное место, но также и то характерное обстоятельство, что и в прочих местах источников, относящихся к нашему институту. римские юристы обыкновенно традиционно говорят "bonae fidei emptor". a не b. f. possessor, так что защищаемое нами предположение не является простым гаданием без основания и объявительной пользы, а обладает легитимацией научной гипотезы.

В пользу предположения, что прежде титул приобретения капитальной вещи не лишен был значения для нашего института говорит и то, указанное нами выше (стр. 19)? обстоятельство, что самостоятельный и независимый от способа приобретения главной вещи titulus pro suo для приобретения продуктов есть успех позднейшего времени.

Но ограничение приобретения плодов категорией possessio pro emptore или во всяком случае владением в виде собственности тоже ясно свидетельствует в пользу того, что не изложенная выше гражданско-политическая теория дала жизнь нашему институту. Ибо с точки зрения защищаемого нами постулата распределения нет никакого основания для этих ограничений. Из теории правильного дистинатара и народнохозяйственного вреда от неожиданного изъятия fiuctus consumpti мы никоим образом не можем прийти к узким положениям более древнего римского права. Но и теория cultura et cura, если бы она была источником нашего института, тоже повела бы сразу к установлению более общих положений. Вообще исторические данные на всяком шагу компрометируют тот взгляд, будто правовые институты римского права являются продуктами сознательного творчества. Напротив, с точки зрения высказанного выше взгляда ? накоплении и кристаллизации массового бессознательного опыта и ? психологическом влиянии количества и веса масс фактов - рассмотренные ограничения более древнего права вполне понятны. Существование их с нашей точки зрения можно было бы предположить a priori, хотя бы не было эмпирических подтверждений в источниках. В самом деле, в какой области общественные факты по своему количеству и значению могли оказать более интенсивное давление в пользу зарождения нашего института, как не в области купли-продажи (narn frequenter ignorantia emimus), где, как не в этой области, отсутствие нашего института на деле чаще всего должно было вести за собою факты нанесения ран продуктивно-меновому массовому хозяйству и вести к его недомоганию! Здесь естественно (экстенсивно и интенсивно) концентрируется вес бессознательной народно-хозяйственной эмпирики и здесь должна была произойти кристаллизация соответственной смутной тенденции и превращение ее в соответственные нормы права. При наличности этого правового кристалла, зародившегося в точке самого сильного давления народной эмпирики, а также в виду постепенного возрастания нежности и сложности строения частных хозяйств и народного хозяйства и усиления вследствие этого болезненности и разрушительности непредвиденных хозяйственных ударов (ср. выше стр. 139), естественно, что наш институт потом должен был т. ск. распространяться на периферии давления, сначала на прочие случаи добросовестного приобретения вещей (путативную собственность), а потом и на сравнительно менее распространенные явления usus и usus fructus putativus. Мы с точки зрения сознательной хозяйственнополитической теории в роли законодателя сразу бы установили общий юридический принцип для той обширной области, где наш общий постулят остается принципиально правильным, где цель нашего института уместна и осуществима. Но обычное право развивается не путем сознательного определения цели и средств и вывода из них общих норм права ради будущего общего результата, а вследствие бессознательного воздействия масс фактов и по мере и в местах накопления достаточного их количества и веса, чтобы создать правовые кристаллы.

Окончательный результат развития института приобретения плодов, как мы старались его определить и доказать в догматическом изложении, все частные положения его построены так, как будто они были весьма последовательно и остроумно созданы для осуществления изложенной во второй части нашего исследования хозяйственно-политической идеи.

Теряет ли эта идея свое значение от того, что это только "как будто", что на самом деле римские юристы ее не знали и при развитии института не принимали во внимание. В глазах критиков настоящего исследования это обстоятельство имеет важное отрицательное значение. И при том не только противники нашей теории приобретения плодов, но даже и ее решительный приверженец Леонард видят в этом слабость нашего взгляда. Иначе Леонард не пытался бы путем искусственного толкования слов cultura et cura приписать защищаемую идею Юстиниану и создать для нее таким образом подтверждение в источниках.

По нашему мнению, напротив, именно то обстоятельство. что наш институт помимо сознания и намерения римских юристов приноровился к осуществлению указанной нами функции, говорит в пользу этой функции и в пользу отдельных правил римского права. Ибо здесь выражается воздействие и кристаллизация самих общественных фактов. а не чьих либо умствований, могущих быть ошибочными и требующих логической поверки. Если бы мы имели дело с теорией какого либо римского юриста и дедуктивными выводами из нее, то римское право не давало бы нам ничего более, нежели то, чего и мы путем теоретического мышления легко можем достигнуть. На самом же деле римское право дает нам весьма ценное благо, которого бы иначе мы достигнуть не могли, а именно эмпирическое подтверждение правильности нашей теории в виде отложения несметной массы фактов. Совпадение результатов наших теоретических выводов с результатом бессознательной массовой эмпирики создает особое основание для убеждения в правильности нашей теории.

Но не только с гражданско-политической, а и с исторической точки зрения то обстоятельство, что наш институт не есть плод целевого сознания и понимания римских юристов, должно не смущать нас, а скорее создавать чувство научного удовлетворения. Иначе при сравнении римского права с новейшими рассуждениями ученых ? его положениях получился бы весьма странный и ненормальный результат. Право Corpus iuris. напр., весьма удачно решает вопрос ? том, какие владельцы приобретают плоды; новейшие же романисты пытаются ввести и приписать источникам разные ограничения относительно титула (Karlowa, Ihering и др.)? требуют вопреки ясным постановлениям источников ограничения права приобретения случаями владения в виде собственности (Czyhlarz и др.) etc. Точно также по всем другим вопросам нашего института вполне разумному положению Corpus iuris можно противопоставить массу попыток современных ученых ввести какоелибо неудачное и не соответствующее функции нашего института положение. Если исходить из оспариваемого нами взгляда на развитие права. то пришлось бы воскликнуть: Как низко упали наши интеллектуальные способности и в частности наше цивильно-политическое мышление и сознание в сравнении с мышлением римских юристов! Как неизмеримо умнее были и научнее мыслили римские юристы, нежели современные ученые! Положим, эти восклицания не покажутся особенно парадоксальными читателю, знакомому с нашею наукою и ее традиционными взглядами. Ибо современная наука римского права весьма смиренно признает, что римские юристы обладали особым остроумием и гениальностью в области творчества права, которые для нас едва ли достижимы, что мы в области правно-политического мышления должны подражать методу римских юристов etc. etc.

Но это традиционные фразы, которые только потому переходят из поколения в поколение ученых романистов. что не было критически исследовано, в чем же состоит этот знаменитый "метод" римских юристов и может ли он претендовать на громкое название "метода", т.-е. научного, сознательного и последовательного приема мышления, и не было обращено внимания на то, что римские юристы не только не выработали какого либо "метода" гражданско-политического мышления, но не могли этого достигнуть в виду тогдашнего состояния знаний в области общественных и в частности экономических явлений.

Представители же других наук и в частности хозяйственной политики или логики и методологии весьма бы удивились, если бы узнали, что в области политики гражданского права был уже выработан римскими юристами правильный и достаточно глубокий "метод".

На самом деле экономическое, правно-политическое etc. сознание и понимание римских юристов находилось в состоянии вполне примитивном, и ? подражании их "методу" мышления речи быть не может. Если развитие римского права повело к блистательным результатам, то это следует приписать не положительной силе сознания и научного мышления римских юристов. а скорее слабости и бессилию этого мышления в противопоставлении его с бессознательной тенденцией развития, скорее тому обстоятельству, что их личные взгляды ? смысле и значении отдельных институтов права редко влияли на развитие последних, а если в известных скромных пределах играли более активную роль и производили мелкие замешательства, то со временем следовала корректура со стороны бессознательной эмпирики.

В громадном же большинстве случаев решения римских юристов, представляющие что либо новое, а не применение только уже действующего права, являются не продуктом какого либо сознательного взгляда на цель и смысл института и не продуктом правильного "метода", а просто результатами практического инстинкта или чувства справедливости, как бессознательных продуктов народной эмпирики. Но нельзя также думать, чтобы их инстинктивное юридическое чувство всегда действовало верно и удачно. Напротив, несомненно римские юристы создавали и массы неудачных решений. В Corpus iuris не видно всего того несомненно произведенного в свое время хлама негодных и неудачных решений римских юристов, как естественных продуктов движения ощупью и наугад. Corpus iuris представляет продукт продолжительного процесса бессознательной сортировки, сохраняющей годное и устраняющей негодное. При этом под субъектом такой сортировки мы разумеем не кодификаторов, а опять-таки бессознательную эмпирику. Но и в Corpus iuris мы видели выше примеры прежних со временем устраненных ошибочных решений и при том не только таких, которые исходили из поверхностной и ложной теории cultura et cura.

Впрочем, возвращаясь к этой теории? мы должны сделать еще одну оговорку (ср. Fruchtvertheilung, стр. 209). Весьма возможно, что трудовая теория, которая в наших источниках выступает в роли временной помехи правильного развития института, прежде, в то время, ? котором не сохранилось исторических свидетельств в источниках, оказывала полезное влияние. Возможно, что в начальную эпоху развития прав добросовестного владельца на плоды теория cultura et cura являлась союзником этого развития, приводилась как аргумент против консервативных защитников строгого проведения права собственности. И вполне ложные и поверхностные теории относительно существующих общественных явлений или желательных реформ в будущем могут фактически содействовать прогрессу и улучшению общественной организации, если они, несмотря на ошибочность своих посылок, ведут к таким заключениям, которые движутся в направлении правильного развития и более или менее совпадают с инстинктивными тенденциями общества. С другой стороны, опытно-инстинктивные и более или менее смутные тенденции развития обыкновенно содействуют появлению таких теорий и взглядов, которые движутся в том же направлении, и одобрению их со стороны современников, хотя бы они были логически крайне несостоятельными. Но со временем такие относительно полезные теории делаются вредными, потому что, когда дело доходит до осуществления в действительности инстинктивных постулатов, давших им жизнь и силу, они ведут к неправильным последствиям и задерживают дальнейшее улучшение. То же случилось в истории приобретения плодов с теорией cultura et cura.

Но и для начала развития института едва ли можно приписывать трудовой теории очень важное значение. Lucrum доходов от таких предметов, где аргументация с точки зрения cultura et cura не была возможна (напр., рабы, городские дома etc.), по-видимому, развилось не позже, нежели приобретение сельско-хозяйственных продуктов. Напротив, права добросовестного владельца на эти продукты еще долго подвергались спорам и сомнениям в различных направлениях, между тем как приобретение чрезрабов, находящихся в добросовестном владении, было уже окончательно регулировано и бесспорно признано. Если римские юристы желают доказать какое-либо положение относительно приобретения сельскохозяйственных продуктов, то они опираются на правила ? приобретении доходов от рабов, как на доказательную аналогию (ср. 1. 25 _ 1, _ 2 D. de tisuris 22,1; 1. 40 D. de a. r. d. 41,1).

Добавление I В немецком издании этого сочинения была сверх рассмотренных исторических данных изложена гипотеза относительно возникновения права собственности владельца на плоды. Результат этой гипотезы формулирован на стр. 213 следующим образом:

"Одним словом, в праве собственности добросовестного владельца на плоды мы видим естественное последствие постепенного ограничения vindicationes fructuum. Restitutio fructus extantes является остатком прежней самостоятельной vindicatio fructuum extautium. Потому restitutio эта не рассматривается в источниках. как нововведение в пользу dominium, a предполагается как естественное и традиционное явление".

Против этой гипотезы полемизирует Oertmann (1. с. стр. 582). Он признает, "что собственник вещи первоначально признавался собственником плодов (несмотря на b. f. possessio) и мог их виндицировать". Точно также он считает вероятным, "что права собственника вещи относительно fructus consumpti были постепенно устранены в интересе bonae fidei possessor". Ho ему кажется невероятным и непонятным. как право собственника вещи на fructus extantes из самостоятельного права собственности превратилось в побочное требование при vindicatio главной вещи, как притязание на fructus extantes могло так радикально изменить свою природу.

Это непонимание и удивление почтенного критика в свою очередь мне совсем непонятно. Ведь, признавая первоначальную собственность и самостоятельную vindicatio на плоды собственника главной вещи, а, с другой стороны, не отрицая, что в Corpus iuris эти права собственника главной вещи не признаются, а признается только побочное требование fructus extantes при vindicatio главной вещи, почтенный критик сам становится на мою точку зрения и признает то радикальное изменение, которое его удивляет. Следовательно, ему остается только удивляться по поводу странности признаваемых им исторических явлений. радикальности исторических изменений права, а не по поводу моей гипотезы. Но и здесь нет ничего странного. Ведь перемена была бы гораздо радикальнее, если предположить, что собственник вещи сразу был лишен своих первоначально абсолютных прав на плоды, а владелец сразу получил на них право собственности (против какового предположения направлены мои рассуждения в Fruchtvertheilung). Если же предположить. что проведение первоначально полного права собственности собственника вещи на плоды было путем ограничений исков низведено на право виндикации fructus extantes вместе с главной вещью (против чего критик не спорит), то юридическое признание фактического исчезновения существенного содержания права собственности на плоды на. стороне собственника вещи и конструкция побочной vindicatio fructuum' extantium, как praestatio personalis, представляет весьма мало радикального. Напротив, оно так же естественно и не радикалъно, как известное признание, что субъект ius Quiritium вследствие постепенного низведения этого ius на nudum ius на самом деле не собственник, и что право собственности на самом деле перешло к субъекту in bonis habere. Дело сводится главным образом к признанию более уместной юридической формулировки, к признанию исчезновения того права? от которого осталась только ничтожная тень.

Если мы здесь ограничиваемся сообщением существа нашей гипотезы, не передавая ее более подробного изложения, то это объясняется не опровержением Oertmaim'a. которое не в состоянии ее опровергнуть, а тем обстоятельством, что она все-таки только гипотеза. не могущая быть положительно доказанною, и не обладает достаточно широкою и важною для нас объяснительною ценностью. чтобы заслуживать повторения здесь в полном виде.

В источниках римского права слишком много материала для недобытых еще полноценных научных приобретений, чтобы терять время на гипотетические построения относительно формально-юридических изменений. Этим замечанием мы вместе с тем отвечаем и на другой упрек Oertmann'a по поводу нашего отношения к истории института приобретения плодов. ? именно, он упрекает мое исследование в излишней краткости исторической части,. находя, что я бы мог и должен был подробнее исследовать и изложить время появления и историю нашего института. Высказывать такие упреки и предъявлять такие требования, конечно, весьма не трудно. Еще в гораздо большей степени их можно направит против всех весьма многочисленных моих предшественников, не исключая даже и Чиляржа, хотя направление его исследования почти исключительно историческое, будучи специально посвященным вопросу об интерполяции текста.

Вместо таких упреков, едва ли справедливых в виду сравнительно большого умножения исторических вопросов и их решения в моем исследовании, критику следовало бы указать, в чем состоят те исторические открытия, которые я еще мог сделать, т.-е.. вкратце сообщить свои новые исторические мысли. Этого он не делает, а только указывает на J. 48 _ 5.6. D. 47,2, 1. 45 D. 22,1 и 1. 48 pr. D. 41,1, как на материал, которым я мог бы воспользоваться для исторических построений. Почему он сообщает мне, как новость, об историческом значении 1. 45 D. 22,1 и 1. 48 pr. D. 41,1 мне совсем непонятно в виду того, что историческое значение этих мест подробно мною разобрано на стр. 205 - 210 Fruchtvertheilung (ср. выше, стр. 199 исл.; 1. 45 cit.-это именно решение Помпония, где проведен принцип cultura et cura, 1. 48 рг. мнения Павла, отвергающее следующее отсюда ограничение приобретения плодов). Что же касается указания на 1. 48 __ 5. 6. D. 47,2, то оно основано на двойном недоразумении. Первый недосмотр критика состоит в том, что он полагает, будто я в Fruchtvertheilung упустил из виду этот фрагмент и не указал своего отношения к нему. Между тем на стр. 93 пр. в "Fruchtvertheilung" указано как это место, так и его правильное толкование (путем ссылки на Vangerow _ 326 Anm. 2 с. ср. выше стр. 9 пр. 1). Второе недоразумение состоит в том, будто это место дает основание для особых исторических выводов. Положим, на нем Дернбург строит предположение, что Сабин не признавал права собственности владельца на плоды. ? именно в _ 205 пр. 11 его учебника (3-е издание) читаем:

"Сабин, по-видимому, еще не признавал права собственности добросовестного владельца на плоды. Так, кажется, можно объяснить явное противоречие в 1. 48 __ 5. 6. D. de furtis 47,2 (Ulpianus libro 42 ad Sabinum). Ancilla si subripiatur... concepit apud bonae fidei possessorem ibique pepererit, eveniet ut partus furtivus non sit, verum etiam usucapi possit. idem et in pecudibus servandura est et in fetu eorum, quod in partu (!). Ex furtivis equis nati statim ad bonae fidei emptorem pertinebunt, merito, quia in fructu numerantur: at partus ancillae non numeratur in fructu. Следует предполагать, что первая часть фрагмента содержит мнения Сабина, а заключение господствующую во время Ульпиана теорию".

Oertmann 1. с. указывает, что я не воспользовался этим примечанием Дернбурга в историческом изложении. Это же примечание и 1. 48 cit. он очевидно имеет в виду, говоря ? том, что я упустил определение времени возникновения института. Так что его упрек, очевидно, сводится к тому, что я не указал, что наш институт возник после Сабина. Но такое предположение относительно времени происхождения института по меньшей мере слишком смело даже в том случае, если бы 1. 48 cit. заключало в себе противоречие и если предполагать, что Ульпиан начинает с изложения мнения Сабина и излагает дальше

свои взгляды.

На самом деле в 1. 48 cit. нет никакого противоречия. Там говорится ? furtivitas детенышей и указывается, что они свободны от этого vitium, если зачаты и рождены, хотя и краденою матерью, но у добросовестного владельца. Сначала это положение высказывается относительно partus aucillae, a потом относительно fetus pecudum. При этом Ульпиан указывает и на практические последствия свободы детенышей от vitium furti. A именно, в случае partus ancillae вследствие этого возможно приобретение по давности. в случае fetus pecorum приобретение наступает statim, так как fetus pecorum подчиняется правилам fructus. Противоречие возникает только тогда, если предположит, что слово idem относится не к рассматриваемому ех professo положению, а к его частному последствию относительно partus, т.-е. к приобретению по давности. Но Ульпиан, кажется, достаточно обезопасил себя против такого ложного толкования прямым указанием, в чем это idem проявляется относительно fetub.

Если, вопреки смыслу всего места и этому указанию все~ таки относить idem к приобретению по давности, а не к vitiurn furti, то конечно появляется "явное противоречие" и несообразность, и это противоречие не устраняется никакими историческими догадками.

В виду научной слабости предположения ? непризнании права собственности на плоды со стороны Сабина я не считал нужным открывать против него особую полемику, а считал достаточным указать в своем месте, что правильное толкование 1. 48, устраняющее ложные выводы из этого фрагмента, можно найти у Вангерова (ср. также Czyhlarz стр. 499 пр. и сл. и др.)· Что же касается времени возникновения института, то для его определения нет никаких научных данных. Можно только в виду высказанной Дернбургом догадки особо указать, что непризнание права собственности добросовестного владельца в эпоху Сабина не только не подкрепляется никакими историческими данными, но и особенно невероятно в виду существования указаний в пользу известности нашего института уже в эпоху Квинта Муция (ср. 1. 45 D. 22,1; 1. 54 D. 41,1).

По поводу затронутых исторических вопросов считаем не лишним сообщить здесь еще следующее:

Pernice, несмотря на свою оживленную полемику против мнений, защищаемых в "Fruchtvertheilung" по вопросу об интерполяциях и значении restitutio fr. extantium, и несмотря на появившуюся раньше нового издания "Лабеона" полемику Oertmann'a против моей гипотезы об историческом развитии права собственности владельца на плоды, предлагает такую историческую теорию появления собственности на плоды, которую мы по меньшей мере можем назвать веской, похожею по существу на нашу гипотезу.

? именно, по его мнению (стр. 360 и сл.), первоначально римское право довольствовалось отрицательною защитою добросовестного владельца, а именно недопущением против него исков ? плодах, принадлежащих собственнику против недобросовестного владельца (впрочем, здесь Pernice упоминает только ? condictio fructuum consumptorum, между тем как я в Fruchtvertheilung кроме того, стр. 211 и сл., предполагаю и ограничения относительно vindicatio fructuum). Эта negatio, по мнению Перниса, впоследствии (а именно со времени Юлиана) превратилась в positio, т.-е. в признание за владельцем права собственности на плоды. На вопрос, как это произошло ("Wie man dazu kam, die Negation in die Position umzuwandeln"), автор отвечает предположением, что уже раньше развились правила ? приобретениях bona fide serviens и что правила ? fructus servi были распространены на прочие fructus. Ничего радикального в таком превращенииограничения исковых прав собственника главной вещи по отношению к плодам в право собственности владельца на плоды он не видит, а, напротив. замечает след.: "Это воззрение имеет только значение юридической конструкции: bfpor не получил в силу этого больше, нежели он уже имел. Но его приобретение собственности на плоды впредь уже вытекало из его положения; этого приобретения не было необходимо достигать косвенным процессуальным путем. Этим было в то же время достигнуто? что могли быть выведены и другие желательные последствия из приобретения права собственности"...

С удовольствием соглашаясь с воззрением Перниса по существу, мы все-таки считаем нужным указать, что некоторые частности в его изложении гипотезы превращения ограничения исковых прав собственника в право собственности владельца на плоды скорее ухудшают, нежели улучшают эту теорию.

Между тем как я к negatio отношу не только недопущение против добросовестного владельца eondictio fr. consumptorum, но и устранение предъявления vindicatio fructuum против третьих лиц и (потом) против владельца отдельно и независимо от vindicatio ipsius rei, Пернис говорит только ? condictio fr. consumptorum и этим делает свое замечание ? значении превращения negatio в positio, как "юридической конструкции" (замечание, вполне допустимое и естественное с точки зрения моих предположений), непонятным и далеко не соответствующим его же предположениям.

Далее, между тем как изложенные в "Fruchtvertheilung" частности гипотезы возникновения права собственности на плоды объясняют и restitutio fructuum extantium, как естественный остаток прежде самостоятельной petitio fructuum extantium, с точки зрения Перниса приходится предположить, во-первых, довольно радикальный скачек в развитии права, состоящий в предоставлении fructus extantes владельцу, а потом обратный скачек со стороны "практики когниционного процесса", состоящий в обратном отнятии этих плодов у владельца.

Pernice кроме того точно определяет время превращения positio в negatio, т.-е. возникновения права собственности владельца на плоды и даже называет инициатора этого нововведения: "Между тем со времени Юлиана был сделан дальнейший шаг, а именно была установлена формула: b. f. possessor fructus suos facit. .Ни один из прежних юристов так не выражается. Но Юлиан сделал дважды попытку подробно оправдать приобретение плодов сравнением с приобретением чрез b. f. serviens (l. 25 _ 1 D. de usur. 22Д и 1. 40 de ARD. 41,1). Точно также именно Юлиан делает ударение на том положении, что плоды принадлежат владельцу с момента separatio-совершенно аналогично приобретению чрез bona fide serviens: чисто процессуальная точка зрения к этому бы не привела. Позднейшие юристы присоединились к мнению Юлиана, не указывая нового юридического основания для этого приобретения. Лишь Институции называют плоды вознаграждением за работу (рго cultura et cura)-теория, посредством которой, конечно, можно было только обосновать приобретение fructus industriales".

Это точное определение времени возникновения права собственности на плоды й даже установление творца этого права prima facie весьма эффектное историческое открытие и было бы интересным приобретением для науки истории римского права? если бы оно могло быть подтверждено научными данными. К сожалению, тем доводам, которые автор приводит в пользу своей теории, нельзя приписать научной ценности. Что ни один юрист до Юлиана не употребляет формулы: bonae fidei possessor fructus suos facit, это факт, к сожалению, не истории римского права, как таковой, а факт только дигестов. Здесь на лицо смешение двух совсем различных явлений. Из того, что в дигестах Юлиан является первым представителем формулы suos facit, отнюдь не следует, что такую же роль Юлиан сыграл и в истории римского права. Может быть, эта формула была многие тысячи раз высказана до Юлиана; дигесты ведь не заключают в себе полной картины истории р. права, а только сборник "фрагментов", годных для целей кодификации. Если бы исходить из такого метода исторического исследования и таких посылок, на какие опирает свою теорию Pernice, то, конечно, можно было бы весьма подробно восстановить историю римского права. определить время возникновения всех институтов и распределить все положения по их творцам и первым представителям. Для этого стоило бы только указать, в фрагментах каких юристов содержится в дигестах Юстиниана известное положение, и приписать почин в данном вопросе в истории права старейшему из этих юристов. Фактически многие из высказанных в новейшее время исторических теорий действительно покоятся на этом приеме исследования - еще одно доказательство того проводимого нами постоянно положения. что методы и приемы исследования современного романизма настоятельно требуют ревизии, чистки и обновления.

Но мало того. если принят дигесты т. е. за микрокозм истории римского права и невысказанное в дигестах за несуществовавшее, то и тогда приписание Юлиану авюрства права собственности на плоды далеко не может быть принято. Прежде всего на великое сомнение наводит fr. 45 D. de usur., в котором Помпоний указывает, что одаренный супруг приобретает только те плоды, которые произошли благодаря его труду и заботам. точно также как и прочие добросовестные владельцы. ? если еще к тому же взглянуть на надпись этого фрагмента (Pomponius libro vicesimo seeundo ad Quintum Mucium), то вера в теорию почина Юлиана совсем стремится исчезнуть. Положим. Pernice в другом месте (ср. выше стр. 201 пр.) заходит весьма заслуживающею внимания мысль, что fr. 45 интерполировано. Как бы нам ни казалась невероятною мысль, чтобы кодификаторы путем интерполяции создавали положения. противоречащие новейшему и признанному ими принципу, по которому добросовестный владелец приобретает все плоды, а не только им произведенные, мы готовы обойтись здесь и без fr. 4 ? cit. и исходить для нашей цели из тех только исторических данных, которым дозволяет верить наш противник. Он для приписания Юлиану авторства права собственности владельца на плоды ссылается на 1. 25 _ 1 D. cle usur. 22,1 (ср. выше, стр. 201). Но что же оказывается? Оказывается, что достаточно этого "подтверждения" инициативы Юлиана в вопросе ? праве собственности на плоды для опровержения этой инициативы. В самом деле, Юлиан здесь предполагает общеизвестным и признанным то положение действующего права, что добросовестный владелец приобретает право собственности на плоды, посеянные им, и спорным является только вопрос относительно плодов, посеянных не владельцем (по ошибочной терминологии современного романизма, "fructus naturales" в отличие от "industriales"). Так что если уж делать выводы из этого фрагмента относительно исторического первенства и инициативы Юлиана, то можно разве заключить, что Юлиан первый стал бороться против ограничения (сообразно с теорией cultura et cura) приобретения прав собственности на плоды теми fructus, которые произведены владельцем. Но и это был бы вывод, лишенный характера научной достоверности: может быть, споры ? fructus a possessore non sati много старее Помпония и Юлиана. Во всяком случае Юлиан своими замечаниями в fr. 25 отнюдь не подает повода для возведения его в первого изобретателя права собственности владельца на плоды.

Не можем мы согласиться и с тем положением, будто кодификаторы являются первыми изобретателями теории cultura et cura. И даже нас удивляет, как можно повторять это положение в виду тех мест источников, которые приведены были выше (стр. 198 и сл., Fruehtvertheilung, стр. 204 и сл.). Положим. Пернис считает слова pro cultura et cura в институциях интерполированными, "достойна внимания" и мысль об интерполяции fr. 45 D. de usur. и даже изречение Павла в 1. 48 рг. 41,1 (bfeinptor. . fructus... suos facit non tantum eos, qui diligentia et opera eius pervenerunt, sed oinnes. Paulus 1. 7. ad Plautium), по-видимому, не свободно от его подозрений (ср. Labeo стр. 361 пр. 3), но и здесь все-таки остается уцелевший от интерполяционного погрома источников приведенный фрагмент Юлиана, в котором этот юрист спорит против теории ius seminis (-operae, cultura et cura). Мы сами против приписывания теории cultura et cura решающего значения в истории римского права, но отрицать ее существование в классической литературе римского права положительно невозможно.

Замечание Перниса, что теория cultura et cura могла бы обосновать только приобретение fructus industriales, не может опровергнуть фактов, засвидетельствованных источниками. К тому же оно,. как посылка для вывода, делаемого из него Пернисом, покоится, как уже видно из предыдущего изложения, на двух ошибочных предположениях. Первое состоит в том, будто отношение положительного римского права к теориям de lege ferenda римских юристов должно состоять в совпадении и последовательности. Из такой посылки при исследовании и объяснении римского права нельзя исходит под страхом существенных дальнейших ошибок. Нельзя также согласиться и с тем, будто теория cultura et cura могла бы служить удовлетворительным обоснованием и объяснением института приобретения плодов в том случае, если бы приобретение относилось только к fructus industriales. И тогда эта теория была бы только наивным заблуждением, не имеющим ничего общего с истинным основанием и существом института.

Напротив, вполне правильно замечание Перниса, что к превращению negatio в positio не могла бы привести исключительно процессуальная точка зрения. Но точно также к этому не привела бы и возможность воспользоваться аналогией bona fide serviens (как это утверждает Пернис). Истинная причина, которая вызвала к жизни правила ? приобретении как fructus servi, так и прочих fructus, лежит много глубже и состоит в бессознательной тенденции правильного распределения, в инстинктивном и бессознательном стремлении устранить распределение, состоящее в приписании хоз. благ неправильному дестинатару и этим наносящее вред обществу. Точнее, причина заключается в накоплении массового опыта, фактически производящего те вредные и болезненные явления, которые мы логическим путем вывели из радикального осуществления прав собственника на доходы от его капитала, и в кристаллизации и превращении этого опыта в соответственное юридическое и практическое чутье, ведущее к улучшению права.

Что же касается ссылок римских юристов на аналогию bona fide serviens (а также на аналогии dominus praedii. usufructuarius etc., cp. 1. 25 D. de usur. 22,1), то это только внешние и поверхностные попытки оправдать процесс развития права, происходящий вовсе не в силу каких бы то ни было теорий и аналогий, а по более глубоким причинам. коренящимся в обществе и его психике.

Весьма часто (особенно в последнее время) различные положения и институты римского права или их историческое развитие объясняются с точки зрения особенностей римского процесса и его изменений. Подчас крупные и существенные принципы римского права выводятся из мелких особенностей римского процесса и такие кажущееся или действительное соответствие считается достаточно глубоким объяснением принципов материального права. И в этой области научные приемы современного романизма нуждаются в критической проверке, и многие из современных теорий этого рода необходимо устранить и опровергнуть вследствие их поверхностности*(121). Ошибочно видеть в римском процессе какой-то твердый и незыблемый фундамент и в его положениях достаточную и последнюю ratio, объясняющую материальное право и его развитие. На самом деле процесс есть только одно из средств осуществления материальных принципов права и как правила процесса, так и материальные положения права, равно изменения тех и других представляют функцию и последствия лежащей глубже (в народном опыте и воздействии его на народную психологию) причины. Соответствие и гармония римского процесса и материального права получаются вовсе не от того, что процесс, как какое-то твердое, абсолютное и не требующее объяснения данное, определяет и объясняет развитие материального права, а от того, что оба отдела права: процессуальные и материальные положения представляют функцию и продукт единой силы, естественно ведущей к гармонии не только гражданского процесса и гражданского права, но и этих обеих частей права с прочими областями права и даже с этикой, религией, литературой, языком и прочими продуктами (и факторами) культуры.

Поэтому и наша гипотеза об ограничениях исков собственника вещи по поводу плодов, как ? первоначальной стадии образования права собственности добросовестного владельца на плоды, отнюдь не высказана в том смысле будто мы в процессе находим объяснение развития материального права, а имеет лишь значение гипотетического восстановления и объяснения внешней формы и порядка правового развития, определяемого совсем не сознательным мышлением и целевым творчеством римских юристов и не высказываемыми ими аналогиями, и не процессуальными правилами, а совсем иными силами и факторами.

В данном случае в виду его особенностей и Пернис заявляет, что исключительно процессуальная точка зрения не объясняет всех стадий развития нашего института, и это замечание имеет даже целью показать недостаточность нашей исторической теории и необходимость прибегнуть к объяснению института тем фактом, что римские юристы применили к fructus naturales аналогию правил ? b. f. serviens. В других же частях той же книги ("Лабеона") автор сам на каждом шагу прибегает к особенностям римского процесса (на ряду с "воззрениями" "Anschauungen" и "мыслями" "Gedanken" римских юристов), как посылкам для объяснения развития римского права*(122). Вследствие весьма распространенной привычки искать и находить в римском процессе объяснение римского материального права, автор и мою историческую гипотезу принял за такое объяснение и в известном специальном пункте находит его недостаточным. Здесь повторилось то же недоразумение, которое побудило автора заявить оппозицию против моего экономического оправдания возвращения fructus extantes. До такой степени теперь укоренены и обычны -известные неправильные приемы и общие посылки романистических исследований, . что они приписываются даже таким сочинениям, которые именно имеют целью возбудить против них скептицизм и критику. Приходится расплачиваться за чужие грехи, даже в случае борьбы против них. Здесь критик приписал мне свою обычную точку зрения, а по поводу fructus extantes точку зрения тех, которые объясняют развитие римского права целевым, сознательным мышлением римских юристов и своп догадки насчет намерений римских юристов выдают за исторические факты, несмотря на отсутствие исторических подтверждений.

Еще раз повторяем, что обе эти точки зрения мы считаем ненаучными и из них не исходим. Процесс никогда не был и но будет достаточным основанием и объяснением материального права, а сознательное мышление юристов лишь в будущем времени будет направлять и определят развитие гражданского права. Это наступит тогда, когда разовьется и окрепнет наука политики гражданского права. ? для этого прежде всего следует освободиться от того воззрения, что для "потребностей юридической жизни" достаточно исходить из римского права, развивая и приноравляя его к новым запросам юридической жизни и следуя "практическому" методу римских юристов (durch das гбни. Recht uber dasselbe hinaus). Следует понять, что для руководства развитием права вовсе недостаточно быть "практичным" и деловым юристом, каковые качества приписываются римским юристам, а необходимо обратиться к научному, систематическому и методическому изучению влияния гражданского права на народное хозяйство и этическое развитие и развить самостоятельную методологию и систему посылок для создания самостоятельной же науки политики права.

Corpus iuris и прочие источники римского права ценны для нас не как образец цивильно-политического метода и мышления, а, напротив, как бессознательный продукт народной эмпирики, могущий служить для эмпирической проверки наших сознательных выводов. Этой цели римское право не могло бы удовлетворять, если бы оно было продуктом сознательных целевых посылок и выводов.

Добавление II В "Fruchtvertheilung" эта часть книги, т.-е. исследование ? правах добросовестного владельца на плоды. заканчиваетсяобещанием в дальнейших работах показать, что принцип. на котором основано распределение плодов между собственником и добросовестным владельцем, имеет универсальное значение для гражданского права и в частности воплощен в институте specificatio, в обязательственном праве etc. (стр. 213). Вследствие перемены плана проведения и разработки гражданскополитического метода исследования я впоследствии оставил намерение посвятить принципу "субъективной ценности" (годного дестинатара) в гражданском праве вообще специальную монографию. Тем не менее в "Lehre v. Einkommen" находится много подтверждений гражданско-политического значения этого принципа (ср. L. v. Е. passim и II, стр. 525 прим). Что он может иметь плодотворное значение, показали и некоторые новейшие исследования других романистов. Особенное внимание обратил на него Leonhard как в своей критике "Fruchtvertheilung", так и в своем учебнике институций (Jnstitutionen des rom. Rechts), в особенности в отделе ? приобретении права собственности. В _ 74 учебника Леонард применяет принцип годного дестинатара в частности и к институту specificatio. Ta же мысль лежит в основании появившихся недавно: статьи Hofmann'a "Die Eigenheit der Sachen, ein Beitrag zur SpecificatioDslehre (Grttnhufs Zeitschr. B. 23, стр. 433 и сл.)? и прекрасной историко-юридической и вместе с тем цивильно-политической статьи Соколовского "Die Lehre von der Specificationu (Zeitschr. der Savigriy-Stiftung, B. XXVII, Rom. Abth., стр. 252 и сл.), представляющей между прочим наглядный пример важного значения выбора правильной общей точки зрения на задачи и приемы науки, а равно и на желательное направление работ-для успеха специальных исследований.

В виду того, что принцип годного дестинатара уже в известной степени получил право гражданства в нашей литературе, нет более необходимости поддерживать его путем специального собирания примеров его применения в гражданском праве. И без того, как нам кажется. можно в виде общего правила гражданско-политической методологии установить следующее положение:

Так как всякая норма имущественного права ведет к известному перемещению хоз. благ, то при оценке последствий каждой нормы имущественно-гражданского права следует обращать внимание. не оказывает ли она положительного или отрицательного влияния на народное благосостояние вследствие того, что перемещение блага является в то же время увеличением или уменьшением его ценности.

Конечно, применение этого общего положения, как руководящего правила для гражданско-политических исследований, далеко не всегда может иметь решающее и окончательное значение. Гораздо более существенное значение для методологии правовой политики вообще и в частности для политики гражданского права имеет другой принцип, пример применения которого представляет первая часть "Fruchtvertheilung" (исследование ? делении дотальных плодов, и "Lehre v. Einkommen I и II passim), a именно принцип "мотивации" и этического воздействия, который в виде методологического правила можно формулировать следующим образом:

"Так как люди применяют свое поведение к действующему праву и в частности в последнем находят мотивы для таких или иных поступков, то для оценки каждой позитивной или проектируемой нормы права следует обратить внимание на то, какие мотивы она создает, какое поведение (полезное или вредное в частности для народного хозяйства) она вызывает и как она при постоянном воздействии на народ отражается на его характере.

В виду этого принципа часто придется одобрять такую норму, которая при исключительном применении предыдущей точки зрения могла бы показаться вредною, или наоборот. В других случаях обе точки зрения ведут согласно к одному и тому же цивильно-политическому постулату.

Из того, что второе правило осложняет и модифицирует оценку нормы с первой точки зрения в том случае и постольку, поскольку лица, к которым норма относится, могут предвидеть ее применение к их отношениям, - логически вытекает, что первое правило получает особенно важное и самостоятельное значение в случаях bona fides. Поэтому для его иллюстрации мы именно выбрали область bonae fidei possessio.

 

Часть III. Права добросовестных владельцев на доходы с точки зрения современной цивильной политики и новых гражданских уложений

 

_ 24. A. Положительные цивильно-политические предложения

 

Настоящая, последняя часть нашего исследования может быть изложена сравнительно кратко, потому что все главные посылки для предлагаемых здесь выводов уже обоснованы и разъяснены в предыдущих частях изложения. Сказанным выше по поводу правил римского права можно mutatis mutandis воспользоваться для выработки и обоснования современных цивильно-политических постулатов и для цивильнополитической критики положений новых законодательств.

Нередко исследование цивильно-политической функции различных положений и институтов римского права приводит лишь к отрицательному выводу для современной политики гражданского права, а именно оно обнаруживает, что raison d'etre этих норм заключалась в какой-либо теперь несуществующей особенности римской культуры вообще или в частности экономического, правового etc. строя тогдашнего времени, так что новые законодательства, подражающие в этой области римскому праву, являются примером наивного и бессознательного кодирования древнего права вследствие отсутствия самостоятельного цивильно-политического понимания и знания вопроса*(123); напротив, рассмотрение и объяснение римских норм о fructus suos facere дало положительные результаты, годные и с точки зрения современной правовой политики, а не только интересные с исторической точки зрения, так что здес, напротив, отступления новых законодательств от положений римского права являются вредным последствием отсутствия цивильно-политического понимания вопроса.

В самом деде, не трудно убедиться, что те хозяйственно-политические соображения, которыми мы старались оправдать и объяснить римские правила о fructus suos facere, сохраняют свое значение и для современного общественного быта, так что, принимая их во внимание, сознательная современная цивильная политика приводит к требованию тех же юридических норм, которые путем бессознательного развития возникли в римском праве. В частности:

1. Что касается вредного экономического влияния внезапного и непредвиденного извлечения из хозяйства владельца суммы добросовестно извлеченных и потребленных доходов, то оно тем интенсивнее, чем развитее и сложнее экономический строй. Чем сложнее и деликатнее частно-хозяйственные "организмы" и чем теснее их зависимость друг от друга, тем усиленнее правовая политика должна заботиться о возможном устранении или смягчении неожиданных хозяйственных ударов и внезапных нарушений statu quo xоз. организмов и правильного отправления их функций. С другой стороны, увеличение трудности "борьбы за существование" и усугубление печальных общественных и этических последствий выхода из обычной житейской колеи главы хозяйства и семьи заставляют современную политику права тем более избегать таких норм права, которые бы могли повести к имущественному разорению "отцов семейств" и необходимости ликвидировать их прежнее хозяйство. Не даром развитие и осложнение экономического и общественного быта ведут к распространению всевозможных видов страхования, даже принудительного. Нельзя не намекнуть здесь и на культурновоспитательное влияние прочности и обеспеченности хозяйственного и личного быта и спокойной уверенности в успехе осуществления задуманного хозяйственного плана. Чем более в этой области исключены неожиданности, тем более в народных массах развивается энергия, предприимчивость и хозяйственная солидность, тем менее источников апатии, лени или поведения на авось.

Эти хозяйственные в тесном смысле, социальные и культурно-воспитательные соображения могут показаться несоответствующими тому маленькому уголку права, к которому мы их применяем, и нам уже пришлось слышать замечание критики о преувеличении и идеализировании. Но политика гражданского права только тогда достигнет надлежащей глубины и успеха, если мы приведем все ее части и вопросы в связь с общими и широкими задачами развития благосостояния и культуры и сообразно с общими великими идеями и задачами правовой политики осветим и устроим каждую часть и частицу правового механизма. Конечно, рациональное устройство нашего маленького института распределения доходов не уничтожит массы причин хозяйственных потрясений и случаев незаслуженного разорения и не устранит массы источников чувства необеспеченности, лени и апатии, но все-таки и оно в своей скромной области является вкладом для достижения этих целей, и если удачно провести те же идеи в прочих областях гражданского права, в административном, финансовом, уголовном праве etc., то уже является большая и серьезная экономическая и культурнопедагогическая сила.

И так, идея страхования от вреда, возникающего из непредвиденной необходимости выдачи fructus consurnpti, имеет полное право на серьезное внимание со стороны современной цивильной политики и требует своего осуществления теперь еще настоятельнее, нежели в римскую эпоху сравнительно менее развитого экономического быта.

Точно также не теряют для современной цивильной политики своего значения и те соображения, которые мы привели выше для оправдания права собственности на плоды, как лучшего технического средства для осуществления основной идеи института.

2. Несмотря на приведенные общие соображения и выбор юридической фигуры "dominium" для их осуществления (или точнее: именно вследствие указанного признания и обоснования права собственности владельца на плоды) и теперь следует защищать возвращение fructus extantes, как praestatio personalis при вещном иске.

Так как постановления новых гражданских кодексов о приобретении плодов основаны на непонимании смысла распределения плодов между собственником и добросовестным владельцем, смотря по тому, являются ли они fructus consumpti или extantes, и так как новые законодательства, подражая римскому праву в предоставлении владельцу права собственности на плоды, устраняют кажущуюся несообразность и непоследовательность римского права -restitutio fructuum extantium, то мы на этом пункте должны остановиться подробнее.-В пользу возвращения наличных плодов говорят следующие соображения:

a. Экономическое назначение института вовсе не требует lucrum fructuum extantium, точно также как закон о tignum iunctum имеет смысл только в случае iunctio и был бы излишним по отношению к tigna extantia, т.-е. к тем материалам, которые еще не соединены со зданием, разрушение коего должно быть предупреждено.

b. Но в таком случае предоставление fructus extantes является не только излишнею и так сказать неэлегантною с точки зрения цивильно-политической теории, но и просто вредною мерою.

Один из самых основных и существенных принципов современного частнохозяйственного строя и лежащей в его основании экономической политики состоит в гарантии собственнику доходов от предмета его собственности. Психическое воздействие этого именно принципа распределения ведет главным образом к тому, что, несмотря на свободу субъектов частных хозяйств распоряжаться как угодно (uti et abuti) частями народного капитала, являющимися их частным капиталом, несмотря на отсутствие общего предписанного и принудительного плана охранения и увеличения народного капитала и производства и распределения народного дохода,-все-таки происходят сбережение и накопление средств производства, продукция тех предметов удовлетворения потребностей, в которых нуждаeтся общество, и вообще все те полезные явления, которые ставятся в заслугу экономическому строю, основанному на праве частной собственности. Этот принцип имеет и глубокое культурно-воспитательное значение, приучая к трудолюбию, бережливости, энергии и т. п.

Как бы мы ни относились ко всей системе частно-правного строя, как таковой, гарантия собственнику доходов от его собственности представляет, пока и поскольку эта система действует, существенную и в высшей степени важную часть ее, и умалять и нарушать эту гарантию без особой необходимости - означало бы умалять и ослаблять полезное действие всей системы.

Предоставление плодов добросовестному владельцу представляет именно ограничение этой гарантии. Между тем как обыкновенно субъект 'права собственности может быть уверен, что его никто не может лишить доходов от его вещи, независимо от того, находится ли она в его владении или нет, соответствует ли фактическое положение вещи его праву или нет, в данном случае он лишается fructus rei вследствие случая, по которому вещь попала в чужое добросовестное владение. Для лишения его права на fructus consumpti есть на лицо "magna necessitas", и постольку здесь может быть оправдано ограничение принципа гарантии доходов собственнику. Что же касается fructus extautes, то предоставление их случайному нарушителю права собственности вместо действительного субъекта этого права было бы неосновательным и вредным умалением полезного действия общих принципов гражданского права.

с. Предоставление владельцу возможности при передаче имения собственнику забрать с собою fructus extantes, напр., копны скошенного на чужом лугу сена. вырубленные в чужом лесу дрова и т. п., оказывает вредное этическое влияние, а именно отрицательное влияние на тот весьма ценный элемент народной психики, который состоит в уважении к чужим правам и в частности к чужой собственности.

Что касается свободы владельца от возмещения ценности уже потребленных плодов, то она едва ли может влечь за собою какие-либо вредные последствия для народного правосознания. В. f. possessor по извинительному заблуждению был убежден в своем праве на извлечение и потребление доходов, и освобождение его от неожиданной и подчас весьма жестокой необходимости добыть и возместить. соответственную ценности потребленных плодов сумму денег не может оскорблять правосознания участников и публики: на нет суда нет. Иначе подействует на участников и сторонних наблюдателей забирание и вывоз из имения наличных плодов со стороны владельца. Между тем как потребление плодов было пользованием чужим имением по извинительной ошибке, собирание в свою пользу и вывоз из имения наличных плодов после обнаружения ошибки представляется уже сознательным извлечением выгоды на чужой счет, своего рода беззастенчивым триумфом правонарушения над правом собственника.

Едва ли порядочный человек, узнав, что имение ему не принадлежит, не сочтет наличный хлеб, сено, солому, дрова и т. п. "чужим добром" и едва ли он воспользуется правом забрать эти продукты чужого имения в свою пользу. И такое воззрение и поведение должно быть санкционируемо, а не подрываемо объективным правом, потому что оно есть проявление здорового правового и этического чувства уважения к чужим правам и нежелания извлекать пользу из правонарушения.

d. В силу этих соображений для обоснования нашего гражданско-политического постулата относительно наличных плодов нет необходимости прибегать к указанию на значение fructus extantes для дальнейшего хозяйства в имении. как необходимого оборотного капитала in natura, и на злоупотребления, могущие возникнут из того, что владелец в состоянии с успехом потребовать от собственника несоразмерно большого вознаграждения за непользование своим правом на fructus extantes. Если бы даже эти соображения не имели значения, если бы владелец по отношению к fructus extantes был столь же годным экономическим дестинатаром, как и собственник, мы 6ы все-таки требовали введения restitutio fructuum extantium.

Но, конечно, новые законодательства, милостиво предоставляющие владельцу все плоды, возбуждают против себя и тот упрек, что они наносят вред сельскому хозяйству, разъединяя продуктивные силы, имение и его естественный оборотный капитал, или создавая безнравственные мотивы для вымогательства или нанесения вреда другому просто по злобе и желанию причинить неприятности противнику, выигравшему процесс.

С другой стороны, если бы предыдущие соображения (а. Ь. с.) в пользу возвращения наличных плодов не существовали, мы бы все-таки ради не нарушения правильного хода сельско-хозяйственного производства должны были бы требовать установления по крайней мере нормы, предписывающей владельцу оставить собственнику те наличные продукты, которые необходимы для дальнейшего хозяйства в имении.

Впрочем, и при регулировании вопроса с этой только точки зрения, т.-е. при отсутствии полного и всестороннего понимания цивильно-политической функции нашего института, мог бы возникнуть вопрос, не лучше ли предоставит собственнику все fructus extantes. Дело в том, что, как мы указали выше, в преобладающей массе случаев fructus extantes именно и представляют продукты, оставленные для надобностей хозяйства, так что едва ли есть основание создавать повод для споров и процессов по поводу того, какие продукты in concreto должны быть предоставлены владельцу, как излишек сверх необходимого хозяйственного запаса, и какие должны остаться в пользу собственника... nam ad ea potius debet aptari ius, quae et frequenter et facile eveuiunt.

И так, основные характеристические черты нашего института: lucrum fructunm cousumptorura и restitutio fr. extantium, как цивильно политические постулаты, мы считаем вполне прочно обоснованными и переходим к решениго дальнейших вопросов:

3. То обстоятельство, что в римском праве наш институт развился первоначально (в силу естественно-исторических причин) только применительно к добросовестному владению в тесном смысле, т.-е. к владению в виде собственности, и что и позднейшие классические юристы обыкновенно употребляют традиционные выражения bonae fidei emptor, b. f. possessor, хотя в их время правила о fructus suos facere были уже распространены и на прочих путативных субъектов вещного права пользования (напр., на лиц. добросовестно приписывающих себе право узуфрукта etc.)-это так сказать чисто-историческое обстоятельство отразилось и на новых гражданских уложениях; и здесь применение института ограничивается обыкновенно только добросовестным владением (т.-е. владением в виде собственности).

Едва ли это ограничение можно объяснить иначе, как отсутствием науки цивильной политики и естественным вследствие этого бессознательным копированием действительных или мнимых положений римского права.

Что с гражданско-политической точки зрения это ограничение не имеет никакого рационального основания, не может быть никакого сомнения. Вред неожиданного долга суммы fructus consumpti одинаков, происходило ли пользование доходами вследствие ошибочного убеждения в праве собственности на имение или в праве пожизненного или временного usus fruetus, usus и т. д. С точки зрения хозяйственно-политической задачи нашего института существенным элементом является ошибка владельца не относительно ius proprietatis, а относительно ius fructuum percipiendorum.

Поэтому мы последовательно должны требовать полного освобождения предлагаемых правил распределения доходов от связи с добросовестным владением вещью (т.-е. с путативным ius proprietatis) и соединения их с путативным правом извлечения доходов. Соответственно этому мы бы в гражданском уложении не говориди о добросовестном владельце вещи, а предоставили приобретение плодов с обязанностью restitutio fr. extantium тому, кто (добросовестно) осуществляет мнимое право на вещь, дающее власть извлекать из нее доходы.

При такой формулировке к кругу этих лиц принадлежали бы не только b. f. possessores rei, но и, напр., с точки зрения русского права, лица, приписывающие себе пожизненное или временное отдельное владение, чиншевое право, право въезда в чужой лес, право рыбной ловли, члены сельского общества по извинительному заблуждению (bona ficle), пользующиеся частью поля, на которую им в самом деле не принадлежит право пользования etc.; с другой же стороны, сюда не принадлежали бы те добросовестные владельцы вещи (или даже действительные собственники), которые знают, что им не принадлежит право пользования ею, что, напр., другому лицу принадлежит на эту вещ право пожизненного владения, чиншевое право etc.

4. Точнее также из гражданско-политического смысла института вытекает и неосновательность разных ограничений с точки зрения титула владения капитальною вещью, или vitia rei, вообще несостоятельность перенесения условий condicio usucapiendi на наш институт и отождествления владения, годного для приобретения главной вещи по давности, с тою "possessio" которая требуется для fructus suos facere.

5. За то в другом отношении следует по сравнению с новыми законодательствами усилить строгость условий приобретения плодов, а именно следует выставить более строгие условия для признания наличности bona fides. Новые законодательства обыкновенно для опровержения добросовестности требуют доказательства знания владельца, что вещь не принадлежала ему. Между прочим. особенно усердно настаивает на этом наше гражданское законодательство; так, статья 530 1-ой части X т. гласит:

"Владение признается добросовестным дотоле, пока не будет доказано, что владельцу достоверно известна неправость его владения. Одно сомнение в законности владения не есть еще основание к признанию владельца недобросовестным. Однако ж, со дня формального ему чрез судебное место объявления о возникшем против его владения споре и о требовании возвращения имения, он хотя и продолжает пользоваться правами добросовестного в том имении владельца, но обязан ответственностью в сохранении как имения, так и доходов оного пред тем, кому оно будет присуждено окончательным решением суда. Истец может во всяком случае доказывать, что неправость владения была с достоверностью известна ответчику и прежде начатия спора".

Ср. также ст. 611 ("когда ему сделалось с достоверностью известно, что владение его есть неправое"), ст. 626...

По существу то же постановляют и другие новые законодательства, требуя для наличности недобросовестности знания и не видя в начале процесса основания для признания mala fides; настаивание Х-го тома на "достоверности" знания с юридической точки зрения является скорее излишним плеоназмом, ничего нового не привносящим.

И с своей точки зрения на недобросовестность, как на что-то безнравственное, бесчестное, эти законодательства правы, ибо нельзя владельца назвать "недобросовестным" в этом смысле, если он не возвращает имения, пока "достоверно" не убедится в правоте противника, Иное поведение было бы легкомысленным поощрением возбуждения неосновательных претензий.

Иначе придется определить недобросовестность с нашей цивильно-политической точки зрения и в частности с точки зрения хозяйственно-политической задачи нашего института.

Для нас важно, мог ли владелец предвидеть, что ему эвентуально придется возвратить сумму извлекаемых доходов, и сообразовать с этим свой хозяйственный план. Только в случае невозможности предвидеть это обстоятельство есть основание применить к нему нашу политику "страхования".

Поэтому, во-первых, совсем нерационально с цивильно-политической точки зрения применять меры страхования к владельцу после начала процесса, т.-е. после весьма серьезного указания ему на возможную опасность.

То же относится и до процесса к владельцу, сомневающемуся в своей правоте. Кто сомневается, т.-е. предполагает возможность опасности, тот не нуждается в мерах обеспечения против ошибки в хозяйственном плане. Если иной владелец, несмотря на dubitatio, не сохранит суммы доходов,, а издержит их и потом попадет вследствие этого в бедственное положение, то он действовал легкомысленно и на авось и новые законодательства, предоставляющие ему чужие доходы, потому что ему не было положительно известно чужое право, оказывают ему на чужой счет милость, вредную с культурно-воспитательной точки зрения. Право должно быть так устроено, чтобы приучать к серьезному и обдуманному поведению, а не поощрять легкомыслие, к тону же на чужой счет. Но обыкновенный bоnus pafer familias в случае dubitatio сообразует свое хозяйственное поведение с эвентуальною необходимостью возвращения суммы доходов действительному собственнику и таким владельцам новые законодательства дают без всякого рационального основания подарок из кармана собственника, нарушая этим легкомысленно принцип гарантии собственнику доходов от его вещи.

С точки зрения наших цивильно-политических предложений относительно распределения доходов между собственником и владельцем есть еще особое основание восставать против обычного в новых гражданских кодексах отношения к понятию добросовестности. А именно, приписывая плоды действительному или мнимому управомоченному, смотря по тому, относятся ли fructus к категории consumpti или extantes, и требуя для признания недобросовестности доказательства положительного знания, т.-е. относя случаи dubitatio к категории bona fides, мы бы создали для сомневающихся владельцев мотивы поскорее превращать или в случае приближения расчета с действительным управомоченным немедленно превратить fructus extantes в fructus consumpti, хотя бы' это было соединено не только с частнохозяйственными потерями, но и со вредом для народного хозяйства.

Обыкновенно в случае споров и процессов о праве собственности "достоверного знания" нет, а есть только сомнения и наличность больших или меньших шансов, что вещь будет признана собственностью невладеющего претендента или наоборот. Чем сильнее владелец (он же, может быт, и собственник) сомневается в благоприятном для него окончательном решении дела, тем сильнее для него искушение распродать fructus extantes. Таким образом неудачное понятие bona fides влечет за собою нравственный и экономический вред.

Совершенно аналогичную ошибку новые законодательства вводят обыкновенно в свои правила об исках о неосновательном обогащении, о возвращении наследства и т. п. И здесь они, исходя из своей точки зрения на честность и нечестность (добросовестность и недобросовестность), требуют для применения полной ответственности наличности знания, так что в случае сомнения имеет место ответственность, ограниченная наличным обогащением. Это равняется безнравственному совету, обращенному к владельцу наследства в случае сомнительности его прав и вероятности прав иных претендентов на наследство, к получателю mdebitum в случае сомнительности долга и т. п.-пожить весело и покутить на чужой счет. Кроме этического и народно-хозяйственного вреда и неосновательных потерь для другой стороны из такого отношения законодателя к вопросу, возникает часто и ловушка для самого сомневающегося. Может оказаться, что, постаравшись по совету закона об устранении обогащения или о превращении fructus extantes в сопsumpti, он сам же себе повредил, ибо оказалось по выяснении дела, что он был действительным управомоченным, а не его противник, как ему прежде казалось.

В обычном отношении новых законодательств к "добросовестности" кроется еще и другой с цивильно-политической точки зрения весьма существенный промах. Между тем как римское право для наличности bona fides требовало извинительности ошибочного убеждения владельца в своей правоте, т.-е. прав добросовестности не предоставляло владельцу в случае наличности culpa с его стороны. новые законодательства под влиянием ошибочного воззрения на "добросовестность" и "недобросовестность" не считают владельца недобросовестным, хотя бы его "незнание" основывалось на его собственной вине и небрежности.

И здесь следует указать на то, что право должно избегать обещания и предоставления премий на чужой счет за небрежность и легкомыслие.

Но, далее, следует принять во внимание и то обстоятельство, что в категорию "знающих" ("достоверно знающих", по терминологии Х-т тома) попадут на деле лишь весьма немногие из тех владельцев, которые внутри души убеждены и уверены в своей неправоте. Такие владельцы, действительно нечестно относящиеся к чужим правам, сами не сообщат о своем "достоверном знании" и будут до процесса и во время процесса действовать по мотивам, основанным на обыкновенно вполне правильном расчете, что по закону на них будет возложена только ответственность по правилам о добросовестных владельцах, потому что уличить их в положительном знании не удастся. Здесь кроется новый источник вреда для народного хозяйства и для деморализации. рассчитывая на применение к себе правил о bona fides, такие в действительности недобросовестные владельцы (чужого имения, наследства) или иные субъекты, которые обязаны по иным основаниям ,к возвращению находящегося у них имущества (напр., indebitum), могут свободно вести хищническое хозяйство, растрачивать и повреждать чужое имущество и т. д., зная, что за свое злостное или корыстное поведение они никакой ответственности подвергнуты быть не могут и что чем дальше продолжается их длительное правонарушение, тем больше можно нажиться на чужой счет. Создаются таким образом мотивы для совершения правонарушения (напр., достижения владения чужою вещью, требования и принятия недолжного, достижения неправильного владения чужим наследством etc.)? для возможного продления незаконно созданного положения я для небрежного или хищнического отношения к захваченному имуществу.

Следует, напротив, для признания прав bonae fidei требовать отсутствия не только scientia и dubitatio, но также и таких обстоятельств, на которые bonus et diligens pater familias счел бы нужным обратить свое внимание, как на резонные поводы для dubitatio или для устранения ignorantia. Точнее и короче: bona fides следует признавать только в случаях извинительного убеждения в правоте. Еще яснее с цивильно-политической точки зрения представляется существо рационального понятия bona fides и задач права по отношению к добросовестности, если мы ее определим, как prospicere noD posse, как извинительное непредвидение (угрожающего отнятия вещи, требования возвращения доходов etc).

При таком понятии устраняется расчет недобросовестных владельцев и т. п. на то, что их "знание" не будет доказано, ибо такого доказательства и не требуется, а для применения полной ответственности достаточно указать на обстоятельства (напр., приобретения вещи), игнорирование которых во всяком случае является неизвинительным (по обычному масштабу culpa, diligentia boni patris familias).

Ha основании вышеупомянутых соображений мы бы предложили следующие правила:

1. Кто по извинительному заблуждению осуществляет не принадлежащее ему право пользования вещью, будучи убежденным в принадлежности ему этого права, тот приобретает плоды в собственность, как если бы мнимое право на вещь ему действительно принадлежало*(124), до времени прекращения извинительного заблуждения или до объявления ему об иске со стороны действительного управомоченного.

2. Последний тем не менее может требовать выдачи и тех естественных плодов, которые во время прекращения извинительного заблуждения или начала процесса находятся у мнимого управомоченного в натуре.

В гражданском уложении эти правила могут быть формулированы еще короче, если (как это и следует сделать) в общей части уложения поместит статью о непризнании bona fides (извинительности заблуждения) со времени начала процесса.

В случае сохранения термина "добросовестность", в общей части кодекса должно быть помещено легальное определение этого понятия и указание на прекращение добросовестности началом процесса. Тогда предлагаемые нами правила гласили бы:

"Кто добросовестно осуществляет не принадлежащее ему право пользования вещью, приобретает до прекращения добросовестности*(125). плоды ее в собственность, как если бы мнимое право на вещь ему действительно принадлежало.

Тем не менее те естественные плоды, которые во время прекращения добросовестности у него есть на лицо, он обязан возвратит действительному управомоченному"*(126).

 

В. Критический очерк отношения новых законодательств к вопросу о правах добросовестного владельца на плоды

 

_ 25. 1. Общие замечания об отношении новых гражд. уложений к Римскому праву

 

Новые гражданские кодексы представляют продукт иных психических процессов, нежели римское право. Что естественной кристаллизацией бессознательной народной эмпирики их содержимого назвать нельзя, об этом излишне распространяться. Излишне также особо излагать, почему теперь гражданское право и не может развиваться таким же образом и под влиянием таких же факторов, как в римскую эпоху. Теперь назначаются комиссии и составляются отдельные законы или целые уложения и иначе быть не может; во всяком случае было бы нежелательно следовать здесь политике laissez faire и ждать успешного развития от обычного права в тесном смысле или судебной практики*(127).

При современном способе развития гражданского права (т.-е. путем составления уложений) следовало бы ожидать, что новые гражданские права составляют продукт сознательного, научного цивильно-политического мышления. В пользу этого говорит и современное состояние других областей знания. Но такое предположение оказалось бы ошибкою. Науки цивильной политики еще до сих пор нет и о постановке развития гражданского права на почву научной, систематической и методической разработки может быть речь лишь относительно будущего, а не прошедшего или настоящего времени.

Что же такое теперешние гражданские уложения, как они делаются, продуктом каких психических процессов они являются?

Главнейшая и весьма преобладающая масса юридического материала, заключающегося в новых гражданских уложениях, представляет продукт подражания, копирования и компилирования. но без изучения цивильно-политического значения оригинала. Основным оригиналом для копирования является римское право. Так было в начале появления новых кодификаций, когда для составления компиляций не было еще других пособий в виде сделанных уже раньше компиляций (гражданских кодексов), но то же повторяется и в новейшее время. Так, критики германского проекта очень удачно и верно охарактеризовали его кличкою "маленький Виндшейд", т.-е. назвали его учебником римского права, изложенным в виде статей.

Как уже видно из этого примера и естественно само по себе, материал для копирования берется из вторых рук. Компиляция происходит не по оригиналу, а по учебникам римского права.

Наука римского права, как бы она высоко ни стояла и как бы она глубоко ни изучала свой предмет, не была 6и в состоянии заменить и сделать излишнею самостоятельную и независимую науку цивильной политики, хотя бы уже потому, что в римском праве многие из вопросов современного гражданского законодательства вовсе не затрагиваются. Поэтому известная программа новых романистов: "durch das rOmische Recht uber dasselbe hinaus" (Jhering), вполне правильная для стран пандектного права с точки зрения практической юриспруденции позитивного права, никоим образом не может быть признана удовлетворительною с точки зрения задач гражданского законодательства. Впрочем, можно признать, что в известной части гражданского права романистическая наука действительно могла бы служить годным суррогатом отсутствующей самостоятельной науки цивильной политики, но только в том случае, если бы она занялась научным, критическим изучением цивильно-политического значения институтов и положений римского права, т.-е. их влияния на народную экономию и этику, вообще на культуру народа и ее элементы. Тогда комиссии, составляющие гражданские уложения, знали бы по крайней мере, что и как можно заимствовать из римского права, а, чего и как нельзя заимствовать в виду того, что известные положения или институты римского права вообще нерациональны или были рациональными только при современном их возникновению и действию состоянии культуры и ее элементов: этических данных, народной экономии, правового быта etc.

Такое изучение и такая критика римского права (независимо от своего значения до поры до времени в качестве частичного суррогата отсутствующей еще самостоятельной науки цивильной политики, независимой от римского или какого бы то ни было иного положительного гражданского права) могла бы оказать важную помощь и будущей науке политики гражданского права, доставляя ей в известных областях переработанный ценный эмпирический материал для опытной, продуктивной проверки ее дедукций*(128).

Но романистическая наука этой задачи не исполнила и об исследовании и критической оценке экономического и культурного значения институтов и положений римского права она не позаботилась.

Вследствие этого составители гражданских уложений не могут найти в учебнике Виндшейда, или иных компендиях римского права. руководства, дающего им возможность сознательно и критически относиться к положениям римского права дри кодификации. Современная наука римского права и в частности представители т. н. практического направления, как и представители "практических школ" прежних столетий, работают, так сказать, не для законодателя, а только для судьи и адвоката. Только в сравнительно редких случаях, а именно, когда известные положения или институты римского права кажутся новым юристам странными и требующими особого объяснения с точки зрения их законодательной ratio или когда вследствие существования контроверзы требуется определить, которое решение дает лучшие результаты, применяется обсуждение de lege ferenda. Ho и в таких случаях дело обыкновенно не идет дальше применения житейской практичности и знаний деловых и опытных, в особенности в денежных делах и интересах, людей, так что и здесь едва ли можно констатировать существенный прогресс по сравнению с знаниями и рассуждениями римских iuris prudentes. Вместо глубины понимания народно-хозяйственного и культурного значения исследуемого положения получается в лучшем случае поверхностное и с точки зрения гражданской политики еще вовсе не решающее указание на значение нормы для частных интересов той или другой из гражданских сторон (обыкновенно активной стороны: верителя, собственника и т. н., при чем обыкновенно игнорируется точка зрения противной стороны). Мы говорим "в лучшем случае", потому что в новейшее время в романистическую науку проникла особенно односторонняя и поверхностная точка зрения на гражданское право, как на защиту интересов граждан, и сообразно с точкою зрения "защиты" преобладающую роль получила процессуально-практическая точка зрения, так что даже интересы верителя, собственника, как таковых, подчас стушевываются, чтобы уступить место интересам истца, а житейская деловая мудрость сменяется процессуальною опытностью и деловитостью. Уж не говоря об исследовании функции и роли данной нормы в великой и сложной системе организации народного хозяйства и воспитания и развития народного характера, не достигается даже всестороннего изучения частно-хозяйственного ее значения, а дело ставится часто так, как будто гражданское право существует для процесса, как будто суть дела заключается в процессуальных удобствах и легкости "защиты", в доставлении легкой процессуальной победы собственнику, верителю и т. п. над неисправным должником etc. Примеров такого сужения и измельчания цивилистического кругозора можно было бы привести целые массы. Здесь мы только ограничимся намеком на учение Иеринга об институте владения (который, по его мнению, создан для облегчения собственнику процесса о его праве) и на его же теорию института юридического лица (который, по его мнению, существует для облегчения проведения исков заинтересованных физических лиц), каковые теории действительно весьма практичны и деловиты, но только они состоят в оставлении прежних более глубоких и широких точек зрения на эти знаменитые проблемы и в переведении вопроса на почву мелко-практических, процессуальных соображений, которые сделали бы честь ходатаю по делам, но едва ли будут отмечены будущими историками нашей науки в качестве признаков глубины настоящей цивилистической мысли.

Как бы то ни было, несомненно, что романистическая наука не исследовала римского права так, чтобы приготовить почву для сознательного и критического отношения законодателя к римским нормам, для различения того, что и как реципировать из Corpus iuris с точки зрения цивильной политики рационально, что и в каком направлении следует изменить. Конечно, комиссии для составления гражданских уложений не в состоянии вдруг, по заказу, исполнить эту непредусмотренную наукою задачу и часто поневоле попадают в рабскую зависимость от римского права, т.-е. от современной догматики римского права (выражаясь конкретно, от новейших авторитетных учебников догмы римского права).

В этом заключается причина и источник массы гражданско-политических промахов в новых гражданских уложениях. Вводятся прежде всего целыми массами анахронизмы, т.-е. такие положения, которые были рациональными в римскую эпоху, но потеряли цивильно-политический смысл или даже сделались положительно вредными при теперешнем состоянии народного хозяйства, правового быта etc.*(129)

В других случаях источником цивильно-политических промахов бывает стремление улучшить и упростить римское право при компилировании его в проект нового уложения, при чем вследствие недостатка цивильно-политического знания и понимания эти мнимые незначительные упрощения и улучшения на самом деле являются существенным искажением цивильно-политического смысла и порчею положений римского права. Так, напр., исходя из романистической теории bona fides, новые законодатели, по-видимому, только последовательнее и гуманнее формулируют это понятие, не признавая "недобросовестности", "нечестности" в случае сомнения в праве и в случае незнания вследствие culpa или culpa levis, a между тем этим путем с цивильнополитической точки зрения вся система особенного права, выработанная римским правом для случаев bona fides, существенно искажается и делается в значительной части вредною и нерациональною в новых кодексах.

Источником неудачных законов романистического происхождения является, наконец, и незнание подлинного содержания римского права. Реципируются и положения, цивильно-политически нерациональные и в то же время с точки зрения догмы римского права ошибочные, основанные на неправильном толковании римских фрагментов, на неправильном извлечении общих юридических положений из частных решений Corpus iuris etc. (cp. для примера выше об ограничении нашего ииститута владением в виде собственности. условием наличности титула etc.)· При существовании самостоятельной науки политики гражданского права такая зависимость от такого или иного понимания изречений римских юристов была бы естественно устранена, потому что тогда новый законодатель решал бы соответственные вопросы, не смотря по тому, какое толкование такого или иного fragmentum Papiuiani кажется правильным, а смотря по тому, какое решение рационально с цивильно-политической точки зрения.

Но в виду отсутствия науки цивильной политики нельзя не признать, что наука римского права в известных областях оказывала и оказывает развитию гражданского права великие услуги. Чем правильнее современная наука римского права констатирует действительное содержание римских норм, тем в лучшем виде переходит римское право сопоставив более старые и новейшие кодексы. Прогресс в уяснении действительного содержания римского права отражается тоже в смысле прогресса на новых гражданских уложениях. В этом смысле прав был Савильи, полагая, что для составления гражданского уложения прежде всего требуется точное изучение римского права. И это мнение не лишится значения, пока не возникнет самостоятельная наука цивильной политики, пока качество и содержание нового гражданского законодательства не освободятся от причинной зависимости от развития пандектной доктрины. Римское право и его изучение в этом смысле фактически являлось прежде и является еще теперь заменою отсутствующей науки цивильной политики и поэтому наука римского права имела и имеет весьма важное, более инстинктивно чувствуемое, нежели сознательно определяемое*(130) значение и для тех народов, среди которых оно не является действующим правом. В виду этого было бы в высшей степени легкомысленным пренебрежительно относиться к догматическим исследованиям по римскому праву, не думая в то же время об обосновании и развитии науки цивильной политики. Конечно, "практичнее" заниматься толкованием местного гражданского уложения для надобностей "практики", но нельзя забывать, что существует и другой вопрос, может быть, более насущный и важный, а именно необходимость под страхом существенного вреда для экономической жизни и культуры страны по возможности скорее освободиться от этого далеко не удовлетворительного уложения и всевозможных толкований и перетолковываний его положений.

Кроме римского права и его доктрины источником для компиляции новых гражданских уложений в известных более ограниченных размерах и специальных областях является и право германского происхождения. Так называемое германское право, составляющее предмет патриотического восторга и умиления ожесточенных врагов романизма и римского права - германистов, и признаваемое ими за истинное и драгоценное проявление национально духа, за сокровищницу правовых благ, которые должны вытеснить и заменить римское право и сделаться истинным основанием для дальнейшего развития гражданского права - это так называемое германское право на самом деле представляет довольно странное и объяснимое только исторически соединение крайне противоположных и несоединимых начал и при том довольно космополитического характера. Сюда входит главным образом, с одной стороны, крайне космополитическое торговое право, воплощающее улътра-меркантильные начала fin de siecle, a с другой стороны остатки примитивного и патриархального строя родовой, сословной зависимости, полного подчинения женщины и детей патриархальной власти etc., т.-е. вообще опять-таки воплощения довольно космополитических начал, свойственных не столько особому германскому национальному духу, сколько вообще народам, находящимся на известной более низкой ступени культуры. Сущность тенденций германизма состоит в основанной на отсутствии критики, но тем более воодушевленной вере в национальный характер обеих этих частей "германского права" и в стремлении доставить им торжество над романизмом, при чем игнорируется также крайне враждебный и противоположный друг другу характер различных частей этого германского права, рассматриваемого. как что-то единое и одинаково достойное послужить основанием для создания гражданского уложения и дальнейшего развития гражданского права. Вообще в области германизма отсутствие науки гражданской политики не менее дает себя чувствовать и ведет к не менее странным и вредным заблуждениям, как и в области романизма.

При таком положении дела хроническая вражда между германизмом и романизмом моментально переходит в острый и непримиримый конфликт, как только возникнет вопрос о кодификации вообще и о том в особенности, поскольку в основание нового уложения положить римское или германское право. Естественно также, что этот конфликт не может разрешиться выбором в каждом отдельном случае тех положений, независимо от их римского или германского первоначального происхождения, которые представляют лучшее решение с точки зрения цивильной политики, ибо для этого требовалась бы наличность того, что отсутствует и вдруг по заказу сделано быть не может; а именно для этого требовалась бы наличность научного цивильно-политического знания и сравнительной оценки всей массы различных, прежде так сказать друг друга не знавших, а теперь вдруг очутившихся лицом к лицу и смотрящих друг на друга с недоумевающее враждою положений германского права, с одной стороны, и римского права, с другой стороны. Вместо того, чтобы из этих двух враждебных масс образовалась единая мирная армия для борьбы за экономическое и этическое благоденствие и прогресс, составленная из лучших элементов той и другой массы, происходит борьба и резня между массами, как таковыми, а победа зависит от разных случайных обстоятельств, от тактики предводителей, от таких господствующих течений общественного мнения, которые бы не должны влиять на гражданское законодательство. напр., от популярности в данное время узко-националистических лозунгов etc.

И появление "маленького Виндшейдаа, т.-е. первого чтения проекта общегерманского уложения, вместе с воззванием канцлера Германской Империи, приглашающим к критике этого проекта, вызвало страшную бурю со стороны германистов, с патриотическим негодованием отвергавших предлагаемое "антинациональное" право и взывавших к общественному мнению о помощи для спасения от унижения и гибели дорогого сердцу всякого истинного патриота германского права.

Для наших целей здесь излишне входить в подробное объяснение причин, почему на этот раз германизму удалось одержать блестящую победу, и мы ограничиваемся констатированием факта, что романизм и в частности представители практическодогматичеекой школы были застигнуты вопросом кодификации, т.-е. несметною массою цивильнополитических вопросов, о которых они вовсе не думали, интересуясь лишь ближайшими и мелкими практическими вопросами толкования и применения права, в полном смысле слова врасплох. Несмотря на свою веру в мудрость и универсальное значение римского права, они не в состоянии были ни защитить это право вообще, ни путем сознательной и научной аргументации указать и доказать in eoncreto, почему такие-то институты или нормы римского права представляют действительно "ratio scripta", в чем заключается их цивильно-политическая мудрость и почему они заслуживают рецепции.

Положим, и германисты не были в состоянии путем научной цивильнополитической аргументации указать и доказать достоинства своего правового товара. И их приверженность к институтам и положениям германского права основывалась не на цивильно-политическом исследовании, знании и понимании этих институтов и норм, а на общей вере в необходимость и прекрасность национального права и на общей любви к остаткам идеализируемого феодального прошлого. Таким образом общая и неопределенная вера и догма стояли против такой же веры и догмы. Общему романистическому лозунгу: "durch das romische Recht" (Иерингъ) противостоял такой же по характеру и научной неисследованности, но противоположный по направлению лозунг: "durch das deutsche Kecht" (Gierke).

Ho те посторонние обстоятельства, общие лозунги и течения, которые, за отсутствием науки цивильной политики и цивильно-политической исследованности римского и германского права, играли решающую рол, оказались союзниками германистов и содействовали фиаско романизма. Весь период критики первого чтения проекта был триумфальным шествием германизма, особенно в лице самого замечательного и мощного интеллектуально и этически его представителя Оттона Гирке*(131). Романисты спешили заявить покорность его команде, при критике проекта являлись послушными исполнителями его лозунгов и спешили отречься от своей приверженности к романизму и принципам римского права.

Этим определилось направление деятельности второй комиссии, исправлявшей первый проект на основании указаний критики и выработавшей таким образом "второе чтение" проекта германского гражданского уложения, которое после еще некоторых сравнительно необширных поправок со стороны союзных правительств и рейхстага возведены в прошлом году в закон.

Стремление второй комиссии было направлено главным образом на то, чтобы по возможности заменить в проекте римское право национальным правом. Где можно было выбирать между римскими и германскими положениями, институтами и конструкциями, там предпочтение отдавалось национальному элементу и при том старались провести его возможно демонстративнее, рельефнее и последовательнее, а принципы римского права по возможности исключить или по крайней мере стушевать, ослабить или видоизменить в частностях.

Впрочем, не следует думать, что вследствие этого новое германское уложение является уже не "маленьким Виндшейдом", а "маленьким Гирке". Фактически, при всем желании и усердии избегнуть этого, главным и решительно преобладающим элементом в будущем гражданском уложении суждено было остаться римскому, а не германскому праву просто потому, что т. н. германское гражданское право не представляет полной и технически разработанной системы права, которая могла бы заменить систему римского права, а лишь агломерат отдельных сравнительно не особенно многочисленных правовых принципов и институтов, представляющих отчасти обломки и осколки средневековой старины, отчасти разрозненные продукты нового времени. И первый проект представлял, конечно, систему римского права не в чистом виде, а с разными вставками и заплатами из германистического материала и тем же является и новое уложение; только испещрение такими вставками и заплатами достигнуто в большем размере и им придана более яркая окраска.

Тем не менее для понимания характера всего уложения и происхождения различных его деталей весьма важно принимать во внимание, что оно образовалось под сильным давлением стремлений придать будущему уложению во что бы то ни стало германистическую окраску.

Для понимания процесса возникновения новых гражданских уложений, впрочем, необходимо далее принять во внимание, что компиляция составляется подчас вообще или отчасти не столько на основании первоисточников-римского и германского права, сколько по более или менее искаженным копиям этих первообразов, а именно по другим уже составленным раньше уложениям-компиляциям, отражающим отчасти более низкое состояние знания римского и германского права. Этим путем вводятся в новые уложения подчас и некоторые удачные отступления от римского права, но подчас и цивильнополитические промахи, попавшие в прежний кодекс только вследствие недоразумения, но при составлении последующего уложения имеющие уже в свою пользу авторитет того кодекса, где они находятся.

 

_ 26. 2. Постановления французского, итальянского, австрийского и прусского гражд. уложений

 

Предыдущие замечания не лишние для понимания смысла и происхождения положений новых кодексов вообще и их отношения к нашему институту в частности.

Приводим законы главнейших новых уложений о правах добросовестного владельца на плоды:

Code civil постановляет:

Art. 549. Le simple possesseur ne fait les fruits sieiis que dans le cas ou il possede de bonne foi; dans le cas contraire, il est teou de reiidre les produits avec la chose au proprietaire qui la revendique.

Art. 550. Le possesseur est de bonne foi quaud il possede comme proprietaire, en vertu d'im titre trauslatif de propriete dont il ignore les vices.-II cesse d'etre de bonne foi dn moment ou ces vices lui sont connus.

Эти законы представляют заимствование из римского права (даже с редакционной точки зрения; характерно в этом отношении выражение: fait les fruits siens-fructus suos facit) с устранением странной и непонятной restitutio fructuum extautiam. При том римское право, конечно, заимствовано в том виде, как его понимали современные догматрики-романисты, т.-е. в несколько искаженном виде. К таким ошибкам (с точки зрения заимствуемой догмы римского права и в то же время гражданской политики) относятся: 1) ограничение института владением в виде собственности (possede comme proprietaire), 2) требование титула приобретения главной вещи (en vertn d'un titre translatif de propriete); 3J что касается неправильного определения bona fides, cp. выше, стр. 235 и сл.

Codice civile per il regno d'Italia постановляет:

701. — possessore di bucma fede chi possede come proprietario in forza d'un titolo abile a transferire il dominio, del qual titolo ignorava i vizi.

702. La buona fede ± sempre presimta, e chi allega la mala fede deve darne la prova. Basta clie la buona fede vi sia stata al tempo dell 'acquisto.

703. II possessore di buona fede fa suoi i frutti, e non ± tenuto a restituire se non quelli che gli siano pervenuti dopo la domanda giudiziale.

Здесь к ошибкам французского кодекса прибавлено еще постановление о достаточности наличности bona fides в момент приобретения владения главною вещью, т.-е. применено правило римского права о condicio usucapiendi (m. f. superveniens non nocet) к институту приобретения плодов (ср. мнение Юлиана в 1. 25 _ 2 I). de usur. 22,1, выше стр. 24).

Австрийское гражданское уложение точнее и правильнее передает положения римского права и его правила поэтому соответственно лучше и с точки зрения цивильной политики. Так, оно признает наличность недобросовестности владения не только в случае знания владельца, что вещь не принадлежит ему, но также и в том случае, если владелец по обстоятельствам дела должен предполагать принадлежность вещи другому (ст. 326). Оно различает законных владельцев, как владельцев, снабженных титулом, от незаконных, указывает, что добросовестным может быть и "незаконный владелец" (ст. 326) и в ст. 330, предоставляющей добросовестному владельцу плоды вещи в собственность с момента отделения, не упоминает об условии законности владения*(132).

Впрочем, этот прогресс в Австрийском уложении не свидетельствует о прогрессе цивильно-политического понимания института приобретения плодов или понимания bona fides вообще, как это, напр., видно из устранения restitutio fructuum extantium или из признания наличности bona fides и во время процесса (ст. 338)*(133).

Более самостоятельное отношение к римскому праву и оригинальное отступление от него находим в области нашего института, как и по многим другим вопросам, в Прусском Земском Уложении. Главная особенность состоит в установлении особых правил пропорционального деления плодов между собственником и добросовестным (титулованным) владельцем вещи.

Чтобы понять происхождение и содержание этого нововведения, необходимо, впрочем, тоже обратиться к римскому праву, а именно к его институту деления доходов приданого между мужем и женою.

Этот институт, как мы старались доказать в Fruchtvertheilung (l-te Abhandl.)*(134), находился в теснейшей связи с римскою свободою разводов, т.-е. с возможностью для обоих супругов во всякое время путем одностороннего изъявления развода прекратить личные и имущественные брачные правоотношения. Последствием такого разводного права было то, что жена, объявив развод пред жатвами, могла бы присвоит себе весь валовой доход ,от приданого за последний год, что муж, женившись пред жатвами и объявив развод после сбора плодов, мог бы аналогично устроить выгодную спекуляцию насчет жены, и что во всяком случае для обоих супругов такой или иной выбор времени развода связан был бы с весьма важными имущественными последствиями в том смысле, что путем удачного выбора времени развода один супруг мог достигнуть крупного обогащения насчет другого. Таким образом принцип неограниченной свободы развода вместе с правилом, что доходы от дотального имения принадлежат мужу или жене, смотря по тому, собраны ли они во время брака или нет, скрывали в себе зловредный нравственный яд. примешивая к вопросу о продолжении брака или разводе, а равно и к вопросу о выборе времени развода, корыстные и бесчестные мотивы и создавая возможность грязных спекуляций на почве брачных отношений.

И вот цивильно-политическая функция института fructuum dotis divisio состояла в очищении римского брачного права от поводов и оснований для таких грязных мотивов и расчетов. Возникновение этого института устранило для жены денежный мотив объявить развод именно до жатв, а для мужа мотив спекулировать в противоположном направлении, потому что правила пропорционального деления доходов приданого наперед устраняли возможность непропорционального обогащения или потери для одного из супругов, смотря по моменту развода.

К этой, так сказать, нравственно-очистительной функции были приспособлены и отдельные положения института fructuuni divisio, в частности, напр., сообразно с этой задачей института деление доходов относилось только к так называемому последнему дотальному году, но не касалось первого, т.-е. подлежали делению только те жатвы, аппетит на которые мог влиять на поведение супругов и деморализировать их.

Во всех прочих многочисленных случаях перехода права на доходы от одного лица к другому, напр., в случае возникновения или прекращения узуфрукта, в случае приобретения легата или выдачи фидеикомисса etc. etc. римское право не знает подобного пропорционального деления, а решает просто, что предыдущему управомоченному, напр. наследнику, принадлежат плоды, собранные им до момента прекращения его права, последующему же управомоченному, напр., легатарию, узуфруктуару или приобревшему собственность или только право пользования по иному какому либо основанию принадлежат плоды, которые еще не были собраны при его предшественнике. В этих случаях прекращение права пользования зависит не от произвола стороны, желающей обогатиться на счет другого, и здесь во всяком случае применение специальных правил о fructus dotis, имеющих в виду именно возможность произвольных спекуляций, не имело бы цивильно-политического смысла.

Совсем иначе смотрела на эти вопросы наука римского права с эпохи глоссаторов вплоть до наших дней. Здесь традиционно господствовала следующая точка зрения.

Не обращая внимания на психическое воздействие норм гражданского права, на влияние их на мотивацию и поведение сторон, и следовательно на изменчивость species facti под психическим влиянием содержания действующего права, а, напротив, исходя из species facti (в данном случае состоящих в прекращении брака до или после жатв), как чего-то прочно, независимо от психического воздействия права, неизменно данного, романисты не замечали особого значения и основания римских правил о делении дотальных плодов, видели в них только воплощение принципа справедливого и равномерного деления плодов пропорционально продолжительности прав мужа на приданое и опега matrimonii и удивлялись, почему римское право не распространило таких же справедливых правил деления и на узуфрукт. При этом игнорировалось и то обстоятельство, что нельзя видеть в решающем значении момента perceptio при узуфрукте что-то особенное и исключительное, свойственное именно римскому узуфрукту, что тот же принцип действует во всей системе римского права, так что его отнюдь нельзя объяснять с точки зрения особенностей узуфрукта, и что, напротив, деление дотальных плодов представляет сингулярное и исключительное явление, единичное изъятие из общих принципов римского права,.

Эти недоразумения были причиною разных практическо-догматических промахов со стороны юриспруденции, а также и возникновения весьма неудачных законов в новых гражданских уложениях. Так, напр., романисты в виду мнимого тождества ratio iuris стремились распространить аналогично римские правила деления дотальных плодов на ленные отношения, семейные фидеикомиссы, usus fructus maritalis германского права etc. v Code civil ц Codice civile coдержат в данной области чисто внешнее и с точки зрения современной цивильной политики в высшей степени нерациональное подражание римскому праву ("Fruchtvertheiluaga, стр. 233 и сл.) etc. Что касается составителя прусского Landrecht, то он исходил из того, что отношение римского права к узуфрукту в области доходов несправедливо и поэтому он не ограничился установлением пропорционального деления для брачно-имущественных отношений, а распространил его и на узуфрукт и институты германского права: ленные отношения, семейные фидеикоммиссы, а также и на добросовестное владение. При этом деление относится только к последнему году названных отношений, как и в римском праве, хотя этот принцип римского права покоится на специальной vatio, тепер исчезнувшей в области семейственного права и не существующей в других случаях применения прусских правил деления*(135).

Входить в подробное рассмотрение самых весьма неудачных*(136) правил деления плодов прусского права здесь нет необходимости, а достаточно ограничиться указанием на неуместность распространения института пропорционального деления доходов на добросовестное владение.

С точки зрения сознательной и рациональной цивильной политики рецепция римских правил деления дотальных плодов даже с ограничением области их применения дотальным правом (как это, напр., сделали составители Code civil, art. 1571), конечно, должна быть отвергнута; тем не менее в пользу установления деления доходов вообще при перемене субъектов права пользования (или прав, содержащих в себе и право пользования, как-то права собственности) на других основаниях и не только в последнем году известных отношений можно привести веские цивильно-политические соображения, как с точки зрения распределения народного дохода (и капитала), так и с точки зрения производства. Главная сущность их сводится к следующему:

Предоставляя другим (напр., предоставляя в завещании узуфрукт своего имения своему родственнику) и приобретая права пользования на какие-то капитальные имущества, люди имеют в виду предоставить или приобрести соответственную продолжению права пользу, соответственный доход от капитала. Между тем принцип римского права, особенно рельефно формулированный в art. 585 Code civil ("Плоды, стоящие или висящие в момент открытия узуфруктаг принадлежат узуфруктуару; плоды, находящиеся в том же состоянии в момент прекращения узуфрукта, принадлежат собственнику без вознаграждения с той или другой стороны издержек на обработку поля и посевы) ведет в этой области к случайным неожиданностям, напр., к тому, что временный субъект права пользования, при существовании его права как раз в течение времени сбора плодов, в один месяц может случайно получить не только подготовленный другим чистый доход целого года, но и значительную (при теперешнем интенсивном хозяйстве весьма значительную) сумму чужого оборотного капитала, заключенного в валовом доходе, или, наоборот, при других обстоятельствах-к тому, что такой субъект вместо пользы от предоставленного ему права понесет только значительные потери в виде затрат на производство, продукты которого достаются вследствие наступления обстоятельств, прекращающих его право до жатв, другому. Этим нарушается правильный ход распределения народного дохода и капитала и желательная причинная связь этого распределения с законными намерениями и деятельностью субъектов частных хозяйств, а вместо этого вводятся случайные, экономически не мотивированные прыжки хозяйственных благ из одного частного хозяйства в другое, нарушающие нормальный statas quo этих хозяйств и оказывающие ненормальное этическое влияние, как на субъектов, случайно на чужой счет обогащающихся, так и на тех, которые столь же случайно несут потери и убытки. С точек зрения правильного и равномерного удовлетворения потребностей и производства, равно и с воспитательной точки зрения желательно вообще избегнуть этих аномалий.

Обращаясь затем к субъекту права пользования, которому предстоит вскоре прекратиться, следует еще принять во внимание, что в случае знания или предвидения с его стороны угрожающей опасности лишения подготовляемых жатв и потери оборотного капитала возникают для него мотивы. ведущие к излишней и вредной с точки зрения народного хозяйства бережливости и небрежности производства.

В виду этих соображений мы в другом месте для случаев перехода права пользования проектируем (в виде диспозитивной нормы) такое правило деления, которое устраняет указанную аномалию распределения и заинтересовывает субъекта подлежащего переходу права в успехе производства ("Fruchtvertheilung" стр. 252-268).

Но это правило и его цивильно-политическое основание относятся именно только к правам пользования, а не к пользованию, нарушающему право, хотя бы правонарушение покоилось на недоразумении (bona fides). В противном случае получилось бы не улучшение, а в сравнении с римскими правилами о fructus consumpti и extantes существенное ухудшение права.

a) Что касается издержек, потраченных добросовестным владельцем на жатву, достающуюся собственнику, то уже римское право предписывает возмещение их, и, конечно, они должны быть возмещены по общим правилам о вещных исках, так что вопрос здесь возникает только относительно судьбы чистого дохода от чужой вещи, а не относительно капитала владельца.

b) Предоставлять же добросовестному владельцу часть этого дохода ради того, чтобы заинтересовать его в успехе производства, было бы нелепо, так как по самому понятию bona fides добросовестный владелец не может знать о применении к нему этих правил, следовательно и не подлежит психическому воздействию с их стороны; да это с народно-хозяйственной точки зрения было бы и излишним, потому что добросовестный владелец и без того (считая себя собственникам или т. п.) заинтересован в успешности производства.

c) Остается только вопрос распределения дохода от чужого имения, постулат доставления добросовестному владельцу дохода, пропорционального продолжительности его добросовестного владения. Но о защите такого постулата по аналогии с соответственным постулатом, выставленным нами относительно права пользования, а именно с точки зрения правильного хода распределения народного дохода речи быть не может. Здесь была бы на лицо не аналогия, а противоречие. С точки зрения желательности гарантии и доставления всякому управомоченному пользы, пропорциональной продолжительности его права, следовало бы предоставить весь доход именно управомоченному, а не нарушителю его права. С этой точки зрения уже предоставление владельцу tructus consumpti есть аномалия, которая должна иметь и имеет особое указанное нами выше оправдание, а заботиться о том, чтобы владелец еще получил часть будущей жатвы, совсем не приходится (ср. выше стр. 230 и сл.).

В мотивах к правилам прусского уложения Suarez указывает между прочим, как на основание прав добросовестного владельца на плоды, на то обстоятельство, "что законы рассматривают его, как Dominuin temporarium, qui fructus percipiendo suos reddit cf. 1. 28 D. de usur.", и с этой точки зрения находит, что римское право поступает непоследовательно, предоставляя владельцу только fructus consumpti*(137). Конечно, с этой точки зрения римское право непоследовательно, и можно защищать предоставление владельцу не только всех собранных плодов, но даже и пропорционального участия в fructus staiites. Ho именно не следует видеть в добросовестном владельце "Dominum temporarium", потому что это противоположно истине и ведет к неудачным законам.

Такими в высшей степени неудачными законами являются правила Landrecht, распространяющие пропорциональное деление на последний год добросовестного владения. Не касаясь сложных и казуистических определений прусского права, регулирующих подробности вычисления делимого и деления, приведем только статьи, распространяющие эти правила на добросовестного владельца:

_ 197 (I. 7). Плоды и выгоды пользования ("Nutzungen") последнего года делятся между владельцем и собственником.

_ 198. Под последним разумеется тот год, в котором владение перестало быть добросовестным.

_ 199. Хозяйственный год считается с первого июля.

_ 200. Деление происходит смотря по продолжительности в этом году добросовестности или недобросовестности владения.

Эти правила, кроме принципиально неправильной идеи обсуждения владельца, как действительно управомоченного, и доставления ему соответственных выгод, страдают еще тем специальным недостатком, что нарушают принцип охранения хозяйства от неожиданных потрясений. Для пояснения достаточно воспользоваться примером, приведенным нами уже в "Fruchtvertheilung" стр. 240:

"Путем многолетней бережливости X. собрал 5000 марок и на эти средства открыл в наемном помещении скромный ресторан, доставляющий пропитание ему и его семейству. Его богатый дядя отказывает ему имение, приносящее годично 12000 арендной платы. X. приобрел легат 1-го июля, спустя некоторое время, напр., в сентябре получил 12000 арендной. платы и издержал часть этой суммы (напр., 5000) на более элегантное устройство своего городского предприятия, другую часть (напр., 5000) на путешествие с семьею по Италии. В конце октября в его кассе осталось 2000. И вот первого ноября он узнает, что отказанное имение в действительности принадлежит некоему У., который уже приступил к осуществлению своих прав. Теперь X., который таким образом попал первого ноября в mala fides, обдумывает свое юридическое и финансовое положение. Правда, по правилам Прусского уложения, он имеет право удержат за собою до 1-го июля следующего года управление имением*(138) и может по этому поводу причинить собственнику массу неприятностей и убытков; но от этого ему нет никакой пользы, даже в случае корыстолюбивого и недобросовестного поведения, потому что имение до 1-го июля не приносит никаких доходов. В этом отношении, стало быт, более благоприятное отношение прусского закона к добросовестному владельцу (состоящее в том, что владельцу в течение нескольких месяцев после наступления mala fides гарантируется управление и извлечение доходов в свою пользу из заведомо чужого имения)-нашему X не пойдет в прокъ*(139). Зато он принужден значительную часть уже собранных и издержанных доходов возвратить собственнику. А именно, его bona fides продолжалась в году деления 4 месяца (июль-октябрь), стало быт, из полученного дохода в 12000 он должен возвратить собственнику 8000; между тем в наличной кассе у него только 2000. Чтобы добыть недостающую сумму (6000), ему приходится ликвидировать свое городское предприятие. Мебель и прочая обстановка будет распродана за пол цены. Необходимость ликвидировать свое отношение по договору найма с собственником помещения поведет за собою для X новые потери. Вся ликвидация, может быть, доставит лишь требуемые 6000. Таким образом семейство X доведено "благоприятными для добросовестного владельца правилами" до полного разорения без всякой вины со стороны X, только в силу неудачного законодательства. Римское право не доставляет владельцу гарантии фактического хозяйничания и извлечения доходов из заведомо чужого имения, но за то оно устраняет опасные последствия добросовестного потребления доходов. Правила прусского земского уложения являются поучительным примером, как опасно реформировать известный институт права, не понимая его цивильно-политической функции".

 

_ 27. 3. Правила нового общегерманского гражданского уложения

 

Постановления нового германского уложения, получившего в прошлом году законодательную санкцию и долженствующего вступить в силу действующего закона 1го января 1900 г. и заменить собою действующие еще теперь в Германии так называемое общее (римское) и партикулярные гражданские права, заслуживают по многим причинам особого внимания.

Новое уложение составит несомненно важную эпоху во всемирной истории гражданского права и цивилистической науки.

Современная наука гражданского права развивается главным образом под предводительством и влиянием немецкой юриспруденции, которая в свою очередь опирается на продукт деятельности римской юриспруденции, на Corpus iuris. Естественно поэтому, что и новые лозунги. программы и направления в области цивилистики и даже отчасти науки права вообще в новое время создавались выдающимися германскими романистами (Пухта, Савиньи, Иерингъ). Впредь центром тяжести и фундаментом германской цивилистической юриспруденции сделается новое гражданское уложение.

С другой стороны вполне заслуженные пред цивилизованным человечеством уважение, авторитет и престиж, которыми пользуется германская юриспруденция. перейдут естественно и на ее детище, на новый германский кодекс, являющийся плодом многовековой деятельности германского юридического гения вообще и .с точки зрения последних стадий развития кодификационного дела, плодом замечательно напряженных, безгранично преданных делу дружных и воодушевленных усилий всей теперешней германской юриспруденции. Поэтому едва ли впред какой-либо гражданский законодатель культурного государства станет постановлять свои решения, не справившись прежде, как решены эти вопросы в германском уложении.

Новый германский кодекс составляет таким образом эпоху и перелом по отношению к прошлому гражданского права и его науки и будет в будущем оказывать сильное влияние на юриспруденцию и законодательство непосредственно, своим собственным авторитетом, и косвенно, чрез будущую германскую юриспруденцию.

Но и независимо от такого исторического значения по отношению к прошлому и будущему гражданского права и юриспруденции новое уложение и отдельные его постановления в теперешнее время представляют особый интерес, как воплощение "последнего слова науки". В другом месте мы посредством многочисленных специальных исследований и подробных общих соображений пытаемся обосновать ту мысль, что хотя новое уложение и является вообще последним словом науки, но оноплод не той науки, которая единственно призвана и в состоянии уготовить прочную почву для реформы гражданского права, вполне удовлетворяющей своей задаче (т.-е. науки гражданского законодательства, политики гражданского права), а другой науки, которая призвана и в состоянии только содействовать успешному практическому применению уже действующего позитивного права (цивилистической юриспруденции, науки практического, позитивного права). Мы видим таким образом в новом германском кодексе плод роковой ошибки и существенного заблуждения-и называем его в заключении нашей критики (Lehre v. Einkommen, 2-й том, стр. 628) плохим кодексом. Но, оставаясь при мнении. высказанном в названном сочинении и вовсе не впадая в противоречие с собою, мы здесь тем не менее считаем нужным во избежание недоразумений выразить следующее. По нашему убеждению, новое германское гражданское уложение является лучшим из существующих теперь гражданских кодексов; мало того, оно является вообще совершеннейшим и лучшим продуктом законодательной мысли и работы, какой только мог быть достигнут при современном состоянии науки; и если оно и не является продуктом той пока отсутствующей науки, на будущее развитие и процветание которой во имя прогресса человечества позволительно уповать (т.-е. самостоятельной науки политики права и ее ветви-цивильной политики), то во всяком случае оно является последним словом науки, какова она теперь существует, и последним словом законодательной мудрости, поскольку таковая при отсутствии специальной и самостоятельной науки, посвященной выработке этого рода мудрости и знаний, могла быть в распоряжении у авторов нового уложения, т.-е. германской юриспруденции*(140).

Но именно вследствие признания (при относительной и сравнительной оценке) высоких достоинств и авторитета нового немецкого гражданского кодекса последний является вообще самым подходящим предметом для критики, имеющей в, виду доказательство неудовлетворительного состояния теперешней законодательной мудрости и положительных знаний в области политики гражданского права, а с другой стороны его отдельные положения требуют тем более тщательной цивильнополитической критики, что они естественно приобщены к авторитету и престижу всего кодекса и в случае их цивильно-политической неправильности могут легко навести других законодателей или даже науку на ложный путь.

В виду этого мы считаем нужным положения нового кодекса о правах добросовестного владельца на плоды подвергнуть особенно подробному рассмотрению. Для критики и понимания их необходимо начать с положений первого чтения проекта и происхождения их исправлений и изменений, произведенных при ревизии проекта в комиссиях Союзного Совета и Рейхстага и возведенных потом в закон.

Первый проект содержал следующие постановления:

_ 900. "Кто владеет чужою вещью, тот приобретает на указанные в _ 792 N 1 плоды вещи*(141). право собственности с момента отделения их от главной вещи. Это правило не применяется:

1) Если владелец во время отделения знал (gewusst hat), что он не имеет права на владение вещью, или что другое лицо в силу вещного права управомочено к извлечению плодов;

2) если владелец приобрел владение вещью посредством деяния, подлежащего наказанию, хотя бы основанного только на неосторожности;

3) если отделение произведено другим лицом, не собственником, без запрещенного самоуправства в силу вещного права, содержащего правомочие извлечения плодов из вещи".

В дополняющих эти правила __-х первого проекта о геи vindicatio соответственно постановляется, что владелец обязан возвращать плоды собственнику в случае и с момента положительного знания (_ 931: "wenn der Besitzer weiss... die Kenntniss erlangt hat"), что он не имеет права на владение etc.

В цивильно-политической критике этих правил, помещенной в "Fruchtvertheilimg", стр. 248 и сл., я указал на следующие недостатки,

подлежавшие исправлению:

1. Ограничение применения института случаями владения в тесном смысле (т.-е. владения в виде собственности) лишено всякого основания.

2. Недостаточно мотивированы и вообще не выдерживают критики пункты 2-ой и 3ий _ 900-го.

3. Лишено основания и то правило, вытекающее из положений проекта, по второму приобретение плодов продолжается и после начала процесса.

4. "Практически особенно опасным является положение проекта о содержании недобросовестности ("Если, владелец во время отделения знал, что он на владение вещью не имеет права..."), Fruchtvertheilung, стр. 251. Понятие "знания" необходимо заменить понятием bona (resp. mala) fides в римском смысле, так чтобы я неизвинительное отсутствие знания и сомнение исключали приобретение плодов.

5. В критике проекта я особо не указал, но из предыдущего изложения вытекало само собою, что и отсутствие обязанности возвращения frnctus extantes принадлежит к недостаткам правил, принятых проектом.

Комиссия Союзного Совета для второго чтения проекта отчасти последовала этим указаниям*(142), отчасти же (и притом в самом интересном для меня с точки зрения идеи, проводимой в "Fruchtvertheilung", пункте, а именно относительно fructus extantes) оставила их без последствий.

В виду единства идеи и тесной логической связи как положительных предложений, так и критических замечаний в "Fruchtvertheilung", такое отношение может показаться непонятным. Для понимания его и постановлений о правах добросовестного владельца на плоды, принятых вторым чтением проекта и содержащихся в теперешнем уложении, следует принять во внимание отношение немецких рецензий моего исследования к содержащимся в нем цивильно-политическим предложениям*(143).

Несмотря на большой политическо-практический интерес к вопросам de lege ferenda, возбужденный появлением первого проекта, и к 1892-му году еще не угасший среди германской юриспруденции, собственно научные интересы немецких юристов и в частности романистов сохранили прежнее содержание и направление в том смысле, что исходною точкою цивилистических сочинений для квалификации их, как ученых исследований, должны были быть источники позитивного, преимущественно римского права и их толкование, и что научная критика и научный интерес ученых цивилистов, в особенности романистов, сосредоточивался по-прежнему на источниках, новых теориях в области их практическо-догматического толкования, исторической критики (в частности отыскивания интерполяций) etc, Сообразно с этим несмотря на сравнительно весьма большую критическую литературу, возбужденную появлением "Fruchtvertheilung", цивильно-политическая часть этого сочинения не подверглась достаточно внимательному обсуждению, чтобы выяснить и установить ее правильность или неправильность. Весь интерес ученой критики сосредоточился на исторической и догматической части сочинения и при том главным образом, почти исключительно, на содержащемся в первой части сочинения объяснении фрагмента Папиниана в 1. 7 _ 1D). s. m., считавшегося прежде загадочным и необъяснимым. Даже те критики, которые заинтересовались не исключительно этою частью сочинения, а обратили внимание и на цивильно-политические объяснения исследуемых в Fruchtvertheilung институтов римского права, оставили без рассмотрения собственно цивильно-политическую часть сочинения или ограничились по этому поводу краткими, общими и поверхностными замечаниями, не уясняющими дела настолько, чтобы дать твердую опору для правильного решения вопроса со стороны законодательной коммиссии.

Краткое замечание по поводу моего предложения реципировать римское деление плодов на extantes и consuinpti находим в рецензии Эндемана (lurist. Literaturblatt, 1892, N 40). И он посвящает главное внимание изложению моего "решения отчаянной проблемы", т.-е. объяснению 1. 7 _ 1 s. m., а по поводу теории прав добросовестного владельца на плоды он ограничивается общими одобрителъными замечаниями. повидимому показывающими, что он согласен в области римского права с моим объяснением, но к этому присовокупляет оговорку, что идею, лежащую в основании римского права, он особенно гениальною правовою мыслью не считает*(144), что я разрушительному действию неожиданного долга суммы fructus consumpti придаю слишком большое значение (zu stark pointirt) и что более удачное решение вопроса содержит французское право и германский проект, которые следуют принципу: en fait des ineubles la possession vaut titre и в области приобретения плодов выводят только вполне правильное и неизбежное последствие из этого принципа, предоставляя добросовестному владельцу все отделенные плоды*(145).

Далее, замечания по поводу моей критики _ 900 находим в решении Oertmann'a. Ho и эти замечания крайне лаконичны и неясны. Выше мы видели, что Эртман по поводу предложенного мною объяснения римских правил о bonae fidei possessio высказал несколько сбивчивые и противоречивые мнения. С одной стороны, он, по-видимому, весьма решительно отвергает мою теорию (в пользу принципа cultura et cura), a с другой стороны в разных местах делает в ее пользу такие уступки, которые мало согласуются с его же полемическими изречениями в частности он допускает, что несоответствие правил позднейшего римского права с защищаемою им трудовой теорией получилось от воздействия указанных мною точек зрения (стр. 584). В таком случае окончательная структура института представляет как бы наслоение двух принципов: воплощение первоначального принципа cultura et cura и переделку этого продукта сообразно с защищаемою мною точкою зрения. Такой же эклектизм проявляет он и в своих замечаниях по поводу моих предложений de lege ferenda. Судя по его приверженности к трудовой теории, можно было бы ожидать, что он будет и de lege ferenda рекомендовать ее рецепцию и последовательное проведение (напр., с его точки зрения естественно было бы признать различие плодов, произведенных трудом владельца, и fructus mere naturales или ab alio sati etc.); судя же по другим его замечаниям, можно было бы ожидать, что он предложит комбинацию принципа cultura et cura и указанных мною точек зрения и рецепцию правил Corpus iuris. Между тем не случилось ни того, ни другого. А именно, здесь (на стр. 585) критик выражает свое согласие с моим мнением о замечательной удачности правил нашего института, выработанных римскими юристами, но тут же лаконически заявляет, что тем не менее я напрасно и de lege ferenda защищаю restitutio fructus extautes, так как последнее "не соответствует современным правовоззрениям и потребностям оборота" (den modernen Rechtsanscbauungen so wenig wie den Verkehrsrucksichten entspricht). Какие правовоззрения и какие потребности оборота он здесь имеет в виду, он не сообщает, и едва ли бы кто это темное изречение разгадал, если не принять во внимание содержания рецензии Эндемана.

Из слов Эртмана самих по себе можно только заключить, что он de lege ferenda оставляет как свою, так и мою теорию, равно комбинацию их, воплощенную, по его мнению, в правилах Corpus iuris, но в какой третий лагерь он перебегает, не видно. Лишь в виду появившейся раньше рецензии Эндемана и в виду сильного и воодушевленного течения в пользу замены в германском проекте по возможности римских положений принципами германского права, дело разъясняется в том смысле, что критик намекает на свое согласие с Эндеманом по поводу принципа ограничения виндикации, и объясняется, почему он это делает*(146).

По поводу принципа "possession vaut titre" считаем необходимым заметить следующее: Эндеман видит в правилах проекта необходимое последствие этого начала; между тем составители проекта на самом деле стояли не на этой германистической почве, а исходили из начал римского права. Мотивы (т. Ш, стр. 364 и сл.) начинают с указания на изречение источников "bonae fidei possessor fructus suos facit" и на то обстоятельство, что из таких изречении в связи с некоторыми другими данными возникла теория, что владелец приобретает на плоды право собственности, каковая теория и воплотилась в соответственных постановлениях новых гражданских уложений и проектов. Далее мотивы, ссылаясь на авторитет Виндшейда, подвергают такое понимание источников сомнению и считают только достоверным, что b. f. possessor имеет право потреблять плоды и что для ограждения этого права потребления и устранения процессов, в случае отчуждения плодов владельцем. признаются соответственные ограничения исков собственника вещи. Тем не менее составители считают нужным сделать дальнейший шаг в ограждении прав владельца, соответствующий направлению новых законодательств, и признать за владельцем право собственности на плоды: "Сделав только небольшой шаг дальше, мы приходим к результату, выгодно отличающемуся своею простотой и состоящему в признании сразу (т.-е. без usucapio) за владельцем права собственности на плоды. Этот дальнейший шаг отвечает справедливости. Правомочия потребления и отчуждения владельца материально почти равняются собственности. Было бы несправедливым, если бы владельцу вредило случайное обстоятельство, что он не потребил и не отчудил. Результат, к которому приходит проект, может быть также характеризован в том смысле, что относительно главной вещи удерживается строгий принцип собственности, а относительно отделенных плодов владельцу предоставляется положение собственника, сходное с тем, какое относительно движимых вещей вообще создается французским правилом "possession vaut titre".

Из этой мотивировки явствует, что составители проекта, несмотря на упоминание принципа "possession vaut titre", этим положением предлагаемого закона вовсе не мотивировали и право собственности на плоды последствием его вовсе не считали. Дело идет только о констатировании сходства результатов этого принципа и правила, предлагаемого лроектом. Вообще в так наз. мотивах к _ 900 (как и в мотивах к большинству других параграфов, ср. L. V. Е. II, Anhang) действительных законодательных мотивов института, предоставления владельцу прав на плоды мы не находим. Составители начинают с догматического положения, найденного ими в учебнике Виндшейда, не указывая вовсе, в чем вообще состоит цивильно-политическая ratio предоставления владельцу каких бы то ни было прав на плоды; принимая на веру (в данном случае мнимые) положения римского права, они только делают "один шаг дальше" в смысле упрощенного проведения римских правовых идей.

В виду этого в "Fruchtvertheiluug" мы считали излишним входить в подробный разбор и критику мотивов к _ 900 проекта и в частности не касаемся вовсе положения "possession vaut titre" и его отношения к нашему институту.

Этот пропуск оказался весьма вредным для устройства института приобретения плодов в германском уложении по случайным причинам. То, что в мотивах к первому проекту играло роль невинного сравнения, возведено было Эндеманом в законодательное начало и при том начало неизбежное (так как проект в вопросе о приобретении права собственности на движимые вещи действительно иеходит из начала ограничения виндикации, "Hand wahre Hand"). Теории Эндемана последовала и коммиссия для второго чтения и сделала попытку последовательно осуществить ее в своих законодательных предложенияхъ*(147).

Этой теории и ее рецепции в новое германское уложение никоим образом нельзя одобрить.

Прежде всего по адресу названных рецензентов и составителей второго проекта следует заметит, что цивильнополитическими соображениями нельзя так легко распоряжаться, как юридическими конструкциями, и воображать, напр., что экономическая польза от предоставления fr. consumpti владельцу или экономический вред от предоставления ему fr. extantes и соответственные цивильно-политические указания лишаются своего значения, если зайдет разговор об иной юридической конструкции, воображать, напр., что эти указания имеют смысл по отношению к римскому праву для его объяснения и оценки, но теряют почву в области оценки или рецепции германского права, потому что здесь существует формула "Hand wahre Hand".

Цивильно-политические теории независимы от общих формул или казуистических постановлений того или иного позитивного права. Юридические теории и конструкции действительно зависят от случайностей того или иного позитивного права и могут быть подчас без всякого вреда заменены существенно отличными конструкциями даже в области одного и того же права, и фактически часто коренным образом изменяются в юриспруденции по самым мелким и случайным поводам.

Юристы-догматики меняют свои юридические теории и конструктивные формулы, смотря по тому, которая из них лучше и короче объединяет (напр., для памяти, для изложения) содержание известной совокупности конструируемых юридических положений. Несмотря на то, что содержание известной совокупности положений позитивного права остается одним и тем же, точно также, как и воздействие этих норм на народное хозяйство или народную этику, один юрист может предлагать для них одну конструктивную формулу, а другой другую, совсем на первую непохожую, или один и тот же юрист может абсолютно оставить первую формулу и перейти к противоположной по самой, по-видимому, незначительной причине, а именно, напр.. потому, что открыто известное мелкое казуистическое решение источников, которое при принятии первой формулы придется формулировать как исключение из regula, между тем как вторая формула может покрыть собою и это решение. Мы бы могли легко найти многие тысячи примеров, доказывающих и поясняющих нашу мысль. Как перчатки, менялись в истории цивилистики и меняются теперь такие формулы- и эти перемены производят подчас внешнее впечатление полных революций соответственных институтов, между тем как они на деле ничуть не изменяют не только существа, но даже и мельчайшей позитивной подробности соответственных областей права, как не изменяется содержимое банок в аптеке и лечебные свойства его от перемены желтых ярлыков на красные. Теория Раббентропа-Келлера, по-видимому, уничтожила массу обязательств, объявив, что так называемые корреальные обязательства не есть самостоятельные obligationes, a представляют вместе una obligatio. Какая пропасть "по самому существу" разверзлась вследствие этого между этими обязательствами и т. н. солидарными, а между тем эта революция произошла по случайному и мелкому поводу и, несмотря на эту противоположность по самому понятию, с точки зрения практического содержания позитивного права различия между этими двумя видами обязательств весьма мелки и даже сомнительно, удобно ли такое различие конструктивных "ярлыков"-и следует ли видеть в солидарных и корреальных обязательствах два различных типа соединения obligationes. В этом смысле цивилисты иногда одним мановением жезла производят массовые смертоубийства среди своего народонаселения, а потом с такою же легкостью опять оживляют громадное поле трупов. Что целая масса обязательств, сервитутов или т. п. так легко и бескровно может быть лишена жизни, не удивительно, ибо это безличные существа; но то же случается в цивилистике и с лицами. Уже не говоря о существах, еще не рожденных, а только зачатых (nasciturus), где можно только говорить об изгнании плода, как лица, из цивилистики, а не о смертоубийстве в собственном смысле, или тех, кому и без того пора умирать по старости лет (praesumtio mortis), вспомним, какую массу лиц произвели на свет те цивилисты, которые возвели, напр., и бумаги на предъявителя, участки, с которыми связаны сервитуты и тому под., в personae, и как беспощадно другие цивилисты уничтожили не только это цивилистическое народонаселение, но и целые легионы более жизнеспособных субъектов, напр., hereditates iacentes или даже всехюридических лиц вообще (Бринц, Jhering и т. п.). Еще чудеснее и волшебнее, нежели эти массовые избиения и вызовы обратно из царства теней целых легионов лиц, производящие впечатление скорее спиритических упражнений, не касающихся действительных организмов, кажется нам германистическая теория юридических лиц, которая заявила, что в эпоху римского права и у теперешних романистов дело идет о бестелесных и безжизненных тенях (Gierke) и, заявив это, одним мановением произвела на свет массу действительных "организмов", сообщив им в то же время жизнь, волю и т. п., между тем как наша прародительская пара, только два лица, Адам и Ева, были созданы лишь в несколько приемов, а произведение большого количества народонаселения было уже предоставлено времени и потребовало деятельного участия первой пары и их потомков. Много народа погибло во время потопа, но подобные катаклизмы пустяки в сравнении с теорией Брийца или Иеринга, от которых нет спасения ни одному юридическому лицу. Но и не обращаясь к таким величественным и роковым для народонаселения юридического мира событиям, а ограничиваясь нашим скромным институтом приобретения плодов, и здесь мы найдем достаточно подтверждений нашей мысли, вспомнив изложенные выше конструктивные теории, то возводящие владельца в бонитарного или фиктивного, или временного собственника. то лишающие его хотя и не жизни в качестве обыкновенного смертного, то все-таки этих важных чинов и даже отнимающие у него всякие права не только на вещ, но даже и на плоды. Каждая из этих теорий признает только само± себя, из себя выводит все частности института и отрицает по всем пунктам все другие теории, а действительным владельцам и народному хозяйству от этого ни тепло, ни холодно, потому что конструктивные ярлыки не изменяют положительных и материальных норм права и их судебного или внесудебного применения.

Но горе владельцам, собственникам... и народному хозяйству вообще, если подобные упражнения переносятся на почву издания новых законов.

Науки цивильной политики, а равно школы и подготовки к правильному цивильно -политическому мышлению нет; вместо специалистов по политике гражданского права по необходимости составляют проекты гражданских кодексов цивилисты-догматики. Последние обыкновенно обладают массою всяких теоретических и практических сведений, но только не тех, которые относятся к политике права, а лишь тех, которые относятся к истории, теории, догматике и практическому судебному применению того или иного из позитивных прав. Они обладают прекрасною школою и твердо сложившимся навыком методического мышления, но в том то и дело, что эта школа и эти навыки, прекрасные в области теории, догматики и практики позитивного права, мало помогают, а подчас даже вредят тому новому делу, которое поручено им за неимением специалистов по цивильной политикенауке не существующей. Одним из таких вредных навыков является перенесение на цивильно-политические соображения тех приемов обращения с ними, какие уместны и безвредны только в области юридической догматики. Это явление способствовало между прочим во многих случаях неудачной замене принципов римского права первого проекта вполне отличными принципами германского права, причем с легким сердцем жертвовалось и то, что казалось "с точки зрения римского права" рациональным. А между тем экономически или этически полезное или вредное влияние какой-либо нормы права или отсутствия ее не изменится оттого, что мы перейдем к новой конструкции. Так, если мы переведем наш институт на почву формулы "Hand wahre Hand", то вытекающее из применения этой формулы lucrum и наличных плодов не перестанет наносить вред сельскому хозяйству. С другой стороны, lucrum потребленных плодов будет и дальше охранять хозяйство от неожиданных потрясений. Следовательно, если видеть в нашей теории не юридическую конструкцию, а то, что она действительно представляет, т.-е. Цивильно-политическую теорию, то и нельзя думать, что она просто падает и устраняется тем, что законодатель реципирует какой-либо новый конструктивный принцип. Падают в таком случае только прежние юридические конструкции. Результаты же цивильнополитического исследования (если они правильны) стоят дальше незыблемо и независимо от того случайного обстоятельства, как решил дело автор какого либо позитивного законодательства. Поскольку законодатель, несмотря на новое изобретение в виде юридического основания института, установил какую-либо норму, согласную с требованиями политики гражданского права, эта норма и дальше находит одобрение и оправдание в цивильно-политическом учении. Поскольку же законодатель отступил от постулатов цивильно-политической теории, эта теория продолжает существовать дальше в виде порицания и упрека положительному праву. Устранить и лишить значения цивильно-политические данные и выводы можно только путем опровержения их, путем доказательства их ошибочности, но отнюдь не рецепцией какого бы то ни было юридического принципа, несогласного с ними.

Точно так же, как к юридическим конструкциям, относятся цивилисты и к т. н. "целям" гражданских институтов. Б случае кажущейся странности какоголибо института римского права романисты стараются придумать, какую цель имели в виду римские авторы этого института. Этой умственной операции нельзя смешивать с цивильно-политическим исследованием, и ее результаты действительно имеют лишь относительное значение (предполагая их правильность), а именно относятся лишь к конкретному историческому праву и к конкретному правосоздателю. Положение: римские юристы, решая вопрос так-то, имели в виду такую-то цель-ничуть не мешает другому законодателю руководствоваться иными соображениями и решать вопрос иначе. Напр., Иеринг, выставив свою теорию владения, объясняющую этот институт намерением создать облегчение доказательства права собственности в случае нарушения, оговорился, что он имеет в виду не институт защиты владения вообще, а только желает объяснить решения римских юристов. Иное значение имело бы цивильно-политическое исследование института защиты владения. Предполагая, что мы с достаточною научною глубиною и полнотою определили экономическое, культурное etc. значение защиты владения и разработали данные, определяющие рациональное устройство этого института, мы бы с этой точки зрения должны были одобрить римское право, если бы оказалось, что оно действительно представляет вполне удачное решение вопроса, хотя бы римские юристы имели в виду какую-либо цель, ничего общего с нашей теорией не имеющую, и достигли удачных результатов, не сознавая этого. Мы бы отчасти одобряли, отчасти порицали римское право, если бы оказалось, что некоторые нормы его удачны, некоторые цивильнополитически вредны, хотя бы наша цивильно-политическая теория таким образом не вполне подходила к римскому праву и не была в состоянии объяснить отдельных его положений, и нам бы указывали, что римские юристы преследовали такую то-иную-цел, и что эта цель прекрасно объясняет все частности римского института. Точно такое же отношение существовало бы между нашею цивильно-политическою теориею и всяким другим историческим, позитивным правом.- Отсюда видно, что сказанное нами выше об юридических конструкциях относится и к объяснениям цели, которою руководствовался известный исторический правосоздатель. Подобные целевые теории в действительности исполняют роль юридических конструкций там, где нельзя найти юридической конструкции в тесном смысле, и, как и юридические конструкции, они стоят и падают вместе с конкретными индивидуальными историческими фактами известного положительного права, не притязая вовсе и не будучи в состоянии по своему существу заявить притязание на более общее значение, на значение, независимое от положений конкретного позитивного права или его теории.

Конечно, мои рецензенты не смешивали моей теории с юридической конструкцией; вероятно, они увидели в ней целевую теорию в указанном выше смысле, это для нас безразлично. Они обошлись с нею, как можно и уместно обходиться с романистическими теориями в тесном смысле, но нельзя обходиться с цивильно-политическими теориями. Может быть, так рассуждали они, для римского права эта теория и годится, т.-е. римляне руководствовались такими то принципами, но составители Code civil и проекта германского уложения исходят из совсем других принципов, из которых вытекает, что fructus extantes не подлежат возвращению. Мы вполне согласны, что наша теория не соответствует положениям Code или проекта и не приписываем составителям их тех соображений или целей, которыми мы руководствуемся при наших цивильно-политических предложениях; в частности относительно fructus extantes мы указываем, что их невозвращение вредно для сельского хозяйства, а это указание не изменяется от того, что автор проекта следует принципу "Hand wahre Hand".

Но обратимся к этому принципу и посмотрим, уместно ли его применение к нашему вопросу.

Соглашаясь, что наша теория оказывается негодною для объяснения и оправдания положений Code и германского права, мы прежде всего должны заметит, что и теория "еп fait de meubles..." не годится для юридической конструкции и недостаточна для юридического оправдания положений проекта или Code о правах добросовестного владельца на плоды:

1. Суть нашего института, центр тяжести его, состоит вовсе не в приобретении добросовестным владельцем права собственности на некоторые составные части валового дохода в натуре, а в освобождении владельца от обязанности возвращения собственнику чистого дохода от его капитала. И недобросовестный владелец приобретает право собственности на многие составные части валового дохода, напр., на продукты охоты, рыбной ловли, на продукты фабрики или завода, находящихся в его незаконном владении, на деньги, получаемые от арендаторов, нанимателей etc. Поэтому объяснение и построение нашего института с точки зрения en fnit des meubles... является зданием на куриной ножке. Вместо соответствующего величине и значению института фундамента предлагается только частица такого фундамента.

2. Но и эта частица не годится. Ибо обоснование права собственности на некоторые плоды не объясняет не только невозвращения чистого дохода, но даже и невозвращения этих плодов. Нельзя смешивать вещных и обязательственных отношений. Как по римскому праву приобретение всех плодов не устраняло restitutio fructuum extautium или по германскому уложению приобретение (по specificatio собственного или чужого материала) продуктов фабрикации со стороны недобросовестного владельца фабрики не устраняет возвращения всего чистого дохода от чужого капитала собственнику этого капитала, так и обоснование права собственности добросовестного владельца на некоторые плоды принципом еn fait des meubles... вовсе не устраняло бы (если бы оно было правильно) вопроса о возвращении всего дохода или fructus extantes.

3. Но даже и это обоснование права собственности не может быть признано правильным. Конструкция Эндемана заключает в себе ту же ошибку, которую мы выше (стр. 53) заметили в теории нашего института, предложенной Виндшейдом. Добросовестный владелец приобретает право собственности на плоды с момента отделения. Требуется, стало быть объяснение и обоснование его права именно с этого момента, т.-е. раньше и независимо от овладения плодами, от наличности "possession". С этой точки зрения теория Эндемана является т. ск. горчицей после обеда. Она преподносит владельцу право собственности на плоды тогда, когда он уже может ответить: "благодарю покорно, уже есть"; а иногда она не может ему оказать даже этой излишней любезности; это бывает тогда, когда perceptio плодов совершена кем-либо другим, напр., вором, так что для владельца именно важно иметь право собственности, чтобы виндицировать плоды, у кого они окажутся. Так как в этом случае у владельца не было possession, которой ему именно желательно достигнут, то теория Эндемана должна здесь признаться не в опоздании, а в полном крушении.

Теория Эндемана таким образом с юридической точки зрения не выдерживает критики. Но для нас здесь важнее и интереснее цивильнополитическое значение принципа possessiou vaut titre и вопрос о цивильнополитической уместности применения его к нашему институту. Может быть, несмотря на свои ошибки с точки зрения юридической теории, Эндеман и составители теперешнего германского уложения правы в том отношении (о котором они, впрочем, не думали), что цивильно-политическая идея, лежащая в основании принципа en fait des meubles... или Hand wahre Hand, в то же время оправдывает и наш институт, который и должен быт устроен сообразно с требованиями и под руководством этой идеи.

Чтобы понять цивильно-политическую функцию принципа en fait des nieubles и найти область, где уместно его применение, мы должны оставить деревню и отправиться в город на базар, оставить сельско-хозяйственные имения и иные продуктивные хозяйства, а равно вопрос об их целости и ненарушимости их производительных функций, и обратиться к движению продуктов производства чрез руки разных посредников (торговцев) к их окончательному годному дестинатару - к потребителю (если продукт является готовым предметом потребления, напр., вино, молоко, фрукты) или к дальнейшему производителю (если продукт представляет орудие или материал дальнейшего производства, напр., шкуры животных, зерновой хлеб, швейные машины и т. п.)· Другими словами, принцип possession vaut titre следует обсуждать не с точки зрения производства, а с точки зрения обращения (circulatio) хозяйственных благ.

Здесь мы можем установить следующий цивильно-политический постулат: Поскольку продолжительность обращения, продолжительность движения продукта от производителя к годному дестинатару может зависеть от гражданского права, желательно устроить это право так, чтобы время обращения было по возможности сокращено.

Для уяснения и обоснования этого постулата необходимо принять во внимание, что время разъединения продукта с его годным дестинатаром (точнее, время, проходящее до соединения их) представляет потерю известного quantum полезности хозяйственного блага, представляет известный минус для народного хозяйства, благосостояния и прогресса. Это особенно легко доказать относительно тех продуктов, которые по окончании периода обращения и соединении со своим дестинатаром играют у него роль орудий производства. Период обращения таких благ (напр., рабочего скота, полевых машин, строевого материала) есть период их непроизводительности, задержки проявления их производительных сил. Как оставление плодородного участка на известное время втуне представляет потерю для народного хозяйства, точно также и странствование рабочего вола по ярмаркам, швейной машины по складам и магазинам означает изъятие известной производительной силы из производительного употребления в народной экономии. Но то же относится и к потребительным благам. Задержка проявления их потребительной полезности представляет потерю для народного благосостояния. Особенно ясно это по отношению к тем благам, которые usu non consumuntur. Напр., установление Сикстинекой Мадонны в галерее для публичного созерцания десятком лет раньше, нежели это произошло в действительности, доставило бы многим тысячам людей те эстетически и этически высокие и счастливые минуты, которые не достались на их долю. Но и предметы, которые уничтожаются при потреблении, вообще оказывают больше пользы, если раньше попадают в распоряжение потребителя. Если бы результат будущих жатв в Индии можно было передвинуть на настоящее время, то не было бы в этой стране голода и эпидемии. Более ранняя возможность полезного потребления и вообще распоряжения ценнее, нежели более поздняя такая возможность. Кроме того, можно указать еще и на то, что период обращения относительно огромной массы продуктов оказывает напрасное вредное влияние на продукт сам по себе (теряется свежесть его, требуются издержки на его хранение, продукт делается технически отсталым и вследствие этого подчас бесполезным: прошла мода, прошел сезон, появились более усовершенствованные продукты), а затем сокращение периода обращения важно и для народного производства, ибо тогда скорее возвращаются капиталы к производителям.

Высказанное здесь положение, впрочем, не есть специально-экономическая теорема, а общий и в высшей степени важный "закон" человеческого благосостояния и прогресса и даже мирового развития. Произведенное раньше полезное техническое изобретение (напр., паровой машины), произведенная раньше полезная реформа права, произведенное раньше открытие и распространение какой-либо великой научной истины-ceteris paribus ценнее и полезнее для человечества, чем эти же блага, если они пользуются или распространяются позже - вообще более ранняя полезность есть большая полезность*(148).

Постулат содействия скорейшему осуществлению полезности экономических благ имеет существенное значение во всех областях цивильной политики, но особенная важность его проявляется, конечно, в тех отделах гражданского права, которые специально влияют на обращение хозяйственных благ или, говоря юридическим языком, на отчуждение и приобретение вещей или иных объектов. Обращение хозяйственного блага с точки зрения права есть цепь юридических отчудительных и приобретательных сделок; облегчив и ускорив эти сделки, мы достигаем ускорения и облегчения пути хозяйственного блага к его дестинатару.

Охотнее и скорее заключаются сделки относительно какого либо товара, если этот товар, так сказать, сам ясно и достоверно показывает приобретателю свое достоинство, свою ценность, если не может быт подозрении в существовании скрытых пороков и т. п. Кроме технических пороков, товар (предполагаемая к заключению сделка) может обладать юридическими vitia. К таким юридическим vitia относится, напр., по римскому праву furtivitas, краденость вещи, или то обстоятельство, что продаваемый homo на самом деле есть свободный человек, так что его нельзя приобрести в собственность, или то обстоятельство, что продающее лицо по малолетству или другим причинам недееспособно или не имеет само права собственности на отчуждаемый предмет, ни законного полномочия от собственника на его отчуждение etc.

Признание со стороны права ничтожности сделки в случае наличности таких пороков действует на рынок и обращаемость хоз. благ сдерживающим образом, производит трение и является задерживающею силою в механизме обращения. С первым встречным, предлагающим Bfa forurn продать раба, римлянин не мог заключит сделки, потому что в виду возможности разных vitia не было гарантии, что сделка действительно будет иметь приобретательный эффект. Это ослабляет значение рынка, удержиживая обращение преимущественно в рамках личного знакомства и доверия, сообщая обращению патриархальный, соседский и приятельский характер и уменьшая свободу и быстроту движения товаров к годным дестинатарам.

Вообразим теперь, что право сняло с товаров (сделок обращения) все эти vitia и гарантировало всякому приобретателю приобретательный эффект, независимо от того, заключена ли сделка с действительным собственником или нет, добыта ли вещь кражей или разбоем, или честным путем, продает ли вещь здоровый и совершеннолетний человек или малолетний, сумасшедший и т. п.

С точки зрения исключительно политики обращения нельзя было бы такой меры не приветствовать. То психическое "трение", которое прежде состояло в разных страхах, сомнениях и подозрениях относительно успеха сделки и ограничивало спрос на товары и свободное рыночное обращение, теперь устранено.

Обмен скорее и легче оставляет узкие патриархальные рамки и переходит в рыночную толпу, среди которой теперь можно легче сбывать и спокойнее приобретать; цены вследствие расширения спроса и предложения регулируются экономически правильнее, хоз. блага быстрее мчатся и находят лучших дестинатаров, чем прежде. Особенно порадовала бы и обогатила такая мера класс торговцев.

Но нельзя не указать здесь и на то, что подобный торговый радикализм в других отношениях нанес бы тяжелый и серьезный вред народному хозяйству и народной этике. Такою мерою были бы нарушены основные принципы гражданского права, имеющие глубокое и благодетельное цивильно-политическое значение, в частности крайне опасною и зловредною была бы такая мера с точки зрения распределения. Здесь бы произошли хаос и замешательства. Можно было бы часто не только легко обобрать малолетних, сумасшедших, но и вообще дарить и продавать чужие вещи. Создана была бы почва и мотивы для безнравственных и опасных злоупотреблений и даже для безнравственного промысла. Явились бы специалисты по приобретению чужих вещей, краденых предметов etc. Распоряжение чужим добром в силу стачки продающего и приобретающего сделалось бы частым явлением. Для гражданского оборота были бы созданы масса хозяйственных опасностей и деморализующий яд.

К тому же и -с точки зрения политики обращения указанная мера заключала бы в себе много лишних и негодных элементов и подлежала бы соответственным ограничениям.

Прежде всего политика обращения и ее меры уместны только относительно сделок обращения. Всякого смысла лишена была бы такая политика гражданского права по отношению к дарственным сделкам и вообще безмездным способам приобретения. Безмездные сделки несомненно смягчают и благодетельно дополняют современную систему распределения. но точно также несомненно, что с точки зрения политики обращения они не имеют значения, а политика ускорения менового оборота уместна только в области меновых сделок. Только здесь затронуты вопросы рынка, образования цен. регулирования спроса и предложения etc. Лишена была бы всякого смысла упомянутая мера в области дарственных сделок, впрочем, уже в виду той обыденной психологической истины, что "даровому коню в зубы не смотрят". Нельзя опасаться, что люди неохотно будут принимать подарки в виду страха, что сделка вследствие возможных vitia не будет иметь приобретательного эффекта. Этот мотив воздержания, этот страх может иметь значение в меновых сделках, где жертвуется и, может быть, напрасно жертвуется эквивалент, но не в области безмездных сделок. К тому же даровые сделки заключаются не среди рыночной толпы, а между людьми, знающими друг друга и доверяющими друг другу. Поэтому распространение упомянутой меры на безмездные сделки или даже обсуждение вопроса о таком распространении путем соображений справедливости, состоящих во взвешивании интересов дарового приобретателя и интересов действительного собственника, мы должны признать доказательством отсутствия сознательного цивильно-политического отношения к делу, отсутствия цивильно-политического знания и понимания смысла подобных мер и вообще политики обращения в гражданском праве.

Второе ограничение указанной меры должно состоять в требовании со стороны приобретателя bona fides. Сделать возможным и облегчить заведомое приобретение вещей, принадлежащих третьему лицу, не уполномочившему продавца на отчуждение, не имеет смысла даже с исключительной и узкой точки зрения политики обращения, требующей только устранения скрытых опасностей. Если собственник не обнаружил воли отчуждения, то нет основания предполагать, что он не является экономически годным дестинатаром вещи, а таковым явится приобретатель; напротив, обыкновенно собственник есть годный дестинатар, а приобретатель заведомо чужой вещи просто плут, желающий поживиться на чужой счет. Стало быть, распространение вышеуказанной меры на недобросовестных приобретателей лишено было бы рационального смысла с точки зрения политики обращения и было бы исключительно мерою, создающею мотивы и возможность для безнравственных злоупотреблений и зловредных промыслов. Это положение, хотя и в более ограниченном смысле. относится и к тому случаю, если законодатель считает только нужным "защищать справедливые интересы добросовестного приобретателя", но дает такое легальное определение добросовестности, что всякий или почти всякий недобросовестный приобретатель не имеет поводов для воздержания от сделки на чужое добро, так как может рассчитывать, что по закону уличить его в недобросовестности не удастся. Mutatis mutandis здесь можно повторить то, что мы выше сказали по поводу содержания bona fides в институте деления доходов между собственником и добросовестным владельцем. Сознательная политика обращения требует только, чтобы представители спроса на товары не боялись скрытых подводных скал, но она отнюдь не должна вызывать к жизни подозрительные сделки. Напротив, не только с точки зрения этических задач права и с точки зрения охранения нормального распределения, но и с точки зрения политики обращения желательно по возможности очистить рынок от этой болезненной примеси. Из предыдущего видно существенное значение понятия bona fides для того отдела цивильной политики, который (будет) посвящен обращению хозяйственных благ. Но далее из предыдущего изложения видно, что для сознательной и рациональной политики гражданского права отнюдь недостаточно обычных теперь в цивилистике общих и неясных замечаний о том, что добросовестные субъекты заслуживают снисходительногоотношения к ним права, что интересы добросовестного приобретателя требуют особой защиты, что более мягкое отношение права к добросовестным субъектам соответствует справедливости etc. etc. Прежде всего точка зрения интересов добросовестных владельцев, приобретателей и т. п. есть точка зрения частнохозяйственная, а не цивильно-политическая по самому существу своему. На самом деле весь дуализм гражданского права, состоящий в различных системах норм на случаи bona fides и mala fldes имеет действительное и рациональное экономическое и культурное значение вовсе не потому. что от этого выигрывают частно-хозяйственные интересы добросовестных владельцев и т. п. или что для них устилается особенно безопасный и приятный путь в гражданском обороте. При применении таких точек зрения особые нормы на случаи bona fides оказались бы лишенными цивильно политической рациональности. То, что милостиво дается добросовестному владельцу в виду его примерной честности, берется из кармана действительного управомоченного, который по меньшей мере обыкновенно столь же честный человек, как и добросовестный приобретатель чужого наследства, чужой вещи etc. Если добросовестный приобретатель освобождается от опасности возвращения вещи собственнику, то эта безопасность есть опасность для действительного управомоченного. Следовательно и общая и неясная фраза о безопасности и прочности гражданского оборота ничего здесь не разъясняет и не оправдывает.

Обычные теперь общие и неопределенные изречения об отношении права к добросовестности не могут разъяснить дела уже потому, что на самом деле bona fides и нормы, сюда относящиеся. как видно из вышеизложенного, исполняют две совершенно различные функции, смотря по вопросам, для которых они имеют решающее значение. Следует различать:

1. Значение и роль bona fidesn особого права bоnае fidei в области распределения, а именно значение понятия добросовестности для политики обеспечения statu quo установившегося фактически (по недоразумению) распределения. Здесь bona fides означает невозможность предвидеть угрожающее перераспределение, она является хозяйственной неподготовленностью к внезапному изменению statu quo, a соответственные нормы права исполняют функцию смягчения неожиданного удара и предупреждают такое перераспределение, которое бы производило минус в народном благосостоянии.

2. Значение bona fides для политики обращения хозяйственных благ, для облегчения и ускорения движения полезностей и ценностей. Здесь особая система норм о bona fides облегчает сбыт и приобретение объектов, устраняя на стороне спроса сомнения относительно юридического успеха сделок.

Между тем как первая система норм bonae fidei оберегает здоровье хозяйственных организмов и домашнее благосостояние, тишину и спокойствие, вторая система действует на рынке, на ярмарках и базарах и усиливает здесь шум и деловое движение. Между тем как первая система оберегает хозяйственную статику, и мобилизирует и закрепляет фактический status quo, вторая система относится к хозяйственной динамике и имеет в виду мобилизацию хозяйственных благ.

Предоставление прав на плоды добросовестному владельцу относится к первой системе, германистический принцип "Hand wahre Hand" и соответствующее ему положение "еп fait des meubles la possession vaut titre" относятся ко второй системе, к системе мобилизации; смешение этих двух различных явлений может только свидетельствовать об отсутствии цивильно-политического понимания и знания функции положений "Hand wahre Hand" и "en fait de meubles"... a также вообще норм права, относящихся к bona fides*(149).

Отсутствие науки цивильной политики и в частности отсутствие научного цивильно - политического исследовании и познания принципа "Hand wahre НапсГ повело уже в первом немецком проекте к существенным промахам в устроении этого института. Придавая существенное значение согласию будущего гражданского уложения с постановлениями действующего германского торгового кодекса*(150), составитель первого проекта внес соответственные положения торгового права в проект, но при этом не ограничился возмездными сделками (которые исключительно имеются в виду в торговом уложении), а распространил принцип и на сделки безмездные. А именно, первый проект определял относительно всех договоров, направленных на перенесение собственности, что добросовестный приобретатель движимой вещи приобретает по traditio право собственности на вещ, хотя бы отчуждающий не имел на нее права собственности (_ 877 и сл. Изъятие постановлено относительно потерянных и украденных вещей).

Некоторые из критиков проекта вполне правильно предложили ограничить применение принципа "Hand wahre Hand" возмездными сделками. Так, Cosack (специалист по немецкому торговому праву) в своей авторитетной критике вещного права первого проекта*(151), хотя и приветствует рецепцию принципа германского права "Hand wahre Hand"*(152), но высказывается против распространения его на безмездные сделки. По этому поводу он замечает следующее:

"К недобросовестному приобретателю я приравниваю того, кто приобрел вещь безвозмездно, ибо несправедливо лишать собственника его вещи на том основании, что она дарственным путем перешла в руки третьего лица. В особенности это правильно относительно отказа вещи, не принадлежащей наследодателю. Иначе решает проект; правда, и он объявляет в _ 1848 отказ вещи, не принадлежащей законодателю, недействительным; но эта недействительность, если вещь передана наследником легатарию, касается только юридического основания передачи и ею может воспользоваться только наследник, а не бывший собственник вещи".

Хотя эти соображения не обнаруживают со стороны автора экономического и вообще цивильно-политического понимания вопроса, тем не менее его требование в конце концов следует одобрить.

Против распространения принципа "Hand wahre Hand" на безмездные сделки высказался также Riess*(153): "Если , замечает он по этому поводу, подарил и передал С. книгу, которую ему ссудил А., то несправедливо, чтобы В. вследствие этого лишался права собственности на книгу. Его право требовать возмещения убытка от дарителя не устраняет этой несправедливости".

"Если смотреть на _ 877, как на исключительное постановление в пользу добросовестного приобретателя, основанное на том, что по общему правилу в ошибке приобретателя относительно права собственности отчудителя в большей степени виновен собственник, нежели приобретатель, и что поэтому более соответствует справедливости возложить вредные последствия на первого (Мотивы, стр. 344), то эти соображения должны замолкнуть, если при применении _ 877 потерпевшему собственнику противостоит хотя и добросовестный, но безмездный приобретатель. Тогда справедливость говорит в пользу собственника".

Комиссия для второго чтения не последовала этому требованию, и по новому гражданскому уложению право собственности на незаконно отчужденную чужую вещь предоставлено и безмездному приобретателю. Отчасти только смягчено вредное значение этого принципа статьею 816 (находящеюся в титуле о неосновательном обогащении), из которой вытеЕает (содержание ее более общее), что против безмездного приобретателя возможен обязательственный иск о выдаче обогащения.

Но далее комиссия для второго чтения к прежним ошибкам в регулировании института "Hand wahre Hand" прибавила еще новые (ср. L. V. Е. стр. 555 пр.). Нас интересуют здесь только те из них, которые имеют отношение к вопросу о приобретении плодов добросовестным владельцем.

Между тем как составители первого проекта стояли здесь на почве римского права и только в виде сравнения указывали на принцип "en fait des meubles" ... комиссия для второго чтения оставила романистическую почву , чтобы заменить ее принципом германского права, "Hand wahre Hand". Из вышеизложенного уже видно, сколь неуместна такая постановка института. Между прочим, то что мы сказали выше о необходимости ограничить применение принципа "Hand wahre Hand" возмездными сделками, уже само по себе показывает несообразность применения этого положения к институту приобретения плодов. Если, как это мы старались показать выше, цивильно-политический смысл смысл института "Hand wahre Hand" состоит в ускорении движения хоз. благ к годному дистинатору путем устранения мотива, препятствующего быстроте и легкости этого движения, а именно опасения, что сделка не будет иметь приобретательского эффекта, и эквивалент (цена) может пропасть даром, то, очевидно, применение принципа "Hand wahre Hand" к приобретению плодов лишено всякого цивильно-политического смыслс и основания. Добрососвестное владение самим именем может быть приобретено путем возмездного или безвозмездного договора или основывается вообще не на договоре - это для нас безразлично, потому что здесь дело идет не о приобретении самого имения (где, впрочем, о принципах "en fait des meubles"... и "Hand wahre Hand", как относящихся только к недвижимостям, вообще не может быть речи), а о приобретении отдельных плодов имения. Но, каким бы путем владелец не достиг владением именем, за отдельные плоды его он никакого эквивалента никому не уплачивает, следовательно, не может быть и речи о том, чтобы устранять его опасения относительно риска эквивалента и поощрять его к спокойному собиранию и присвоению плодов. И здесь можно аналогично применить пословицу: дареному коню в зубы не смотрят. Было бы нелепо опасаться, что добросовестный владелц при отсутствии принципа "en fait des meubles" ... позволит яблокам гнить в саду и не решится присвоить себе этих даров природы, как мы бы не решились, пожалуй, купить у неизвестного человека дорогую лошадь вследствие опасения, что отчуждающий, может быть, не есть собственник продаваемого предмета, так что при отсутствии принципа "en fait des meubles" нам может угрожать виндикация купленной лошади. Поэтому, если мы вместе с составителями второго проекта перешли при обсуждении вопроса о приобретении плодов на почву принципа "Hand wahre Hand", то мы бы просто решили, что добросовестный владелец не должен иметь на плоды никаких прав. Мало того, мы бы пришли к такому результату даже без рассмотрения вопроса о том, уплачивает ли добросовестный владелец за собираемые им плоды какие либо эквиваленты. Для нас достаточно было бы констатировать prima facie, что мы, говоря об отношении добросовестного владельца к плодам, находимся не в области обращения хоз. благ, а в области добывающией и обрабатывающей промышленности. Если плоды попадут в обращение, тогда другой вопрос. Против применения принципа "Hand wahre Hand" к тем, которые приобретают плоды у владельца чужого имения, с изложенной выше точки зрения спорить нельзя было бы. Но распространение мер политики обращения на отношение владельца к добываемым им продуктам свидетельствует только о том, какой мрак еще теперь господствует в области политики гражданского права и сколь необходимо основание и развитие науки цивильной политики на ряду с науками догматики и истории гражданского права.

Мы выше указали, что "добросовестность" в цивильной политике является источником двух различных систем норм и различных "политик": 1) политики обращения и 2) политики обеспечения statu quo хоз. организмов против неожиданных потрясений. В данном случае, как и в множестве других, мы должны обвинять официальных составителей германского уложения и других (в том числе Эндемана) не только в смешении этих двух функций (динамической и статической) положений права о bona fides, но и в неуяснении себе их обеих.

Предыдущие замечания содержат, как нам кажется, достаточное историческое объяснение и основания для цивильно-политической оценки следующих, относящихся к нашему вопросу параграфов нового германского уложения:

_ 955. "Кто владеет вещью в виде собственности, тот приобретает право собственности на органические произведения и прочие части вещи, относящиеся к плодам, поскольку это не противоречит правилам __-ов 956 и 957, с момента отделения. Приобретение не имеет места, если владелец не управомочен на владение в виде собственности или другое лицо в силу вещного права управомочено к извлечению плодов, и владелец во время приобретения владения не был в состоянии добросовестности (nicht im guten Glauben ist) или до отделения узнал о наличности недостатка права (den Rechtsmangel erfuhrt).

К владельцу в виде собственности приравнивается тот, кто владеет вещью для осуществления какого либо вещного права пользования ею.

К владению в виде собственности и приравненному к нему владению соответственно применяется правило 2-ой части _ 940"*(154).

_ 988. "Если владелец, который владеет вещью в виде собственности или для осуществления не принадлежащего ему в действительности вещного права пользования, приобрел владение безвозмездно, то он обязан возвратить доходы за время до начала процесса собственнику по правилам ? выдаче незаконного обогащения".

Далее, __ 990 и 987 установляют более строгие правила ответственности за плоды (fructus percepti, percipiendi etc.) на время после начала процесса и на случаи отсутствия добросовестности или появления mala fides superveniens, причем эти понятия определены так же, как и в _ 955 ("bei dem Erwerbe des Besitzes nicht im guten Glauben... erftthrt der Besitzer spater...), a затем _ 993 постановляет следующее:

"Если нет на лицо предположений __-ов 987 - 992, то владелец должен извлеченные плоды, поскольку они по правилам доброго хозяйства не относятся к доходам вещи, возвратить по правилам незаконного обогащения*(155); свыше этого он не обязан ни к возвращению плодов, и к возмещению вреда.

На время, в течение которого доходы остаются владельцу, к нему применяются правила _ 101".

Эти положения по сравнению с положениями первого проекта представляют отчасти прогресс, отчасти ухудшение. Важное и существенное улучшение содержится главным образом в двух пунктах: 1) Вместо применения к одному специальному случаю путативного права извлечения доходов (к владению в виде собственности) институту нашему предоставлено в новом уложении подобающее ему общее значение для путативных прав пользования вещью. 2) Вместо прежнего условия, исключающего применение правил нашего института: "если владелец знал, что" и т. д. (gewusst hat, dass), теперь находим требование добросовестности (guter Glaube) по крайней мере для времени приобретения владения. Первый проект вообще избегал выражение guter Glaube (bona fides)y a вместо этого избрал понятие и термин "знание" (WisseD, Kenntniss, erfahren), следуя этой терминологии везде, где по римскому праву дело шло ? bona fides, a пандектные и иные современные юристы обыкновенно придерживаются терминов: "Redlichkeit", "Unredll hkeit", "boser, guter Glaube", "добросовестность, недобросовестность". Это, как уже замечено выше, вовсе не означало оставления теории "нравственного элемента" в понятии "добросовестность", а, напротив, являлось более последовательным отделением злых и нечестивых от добрых и честных людей. Недобросовестными правильнее признать лишь людей, заведомо пользующихся чужим имуществом. Вследствие такого "улучшения" и упрощения романистической теории и терминологии для первого проекта не требовалось и легального определения упраздненного термина и понятия "guter Glaube". Защищаемая нами теория "добросовестности" владения и соответственные упреки по адресу первого проекта встретили со стороны критики признание*(156) и соcтавители второго проекта, повидимому, тоже сочли нужным исправить или по крайней мере смягчит ошибку, допущенную первым чтением. Сообразно с этим вместо термина Wissen (знание) во втором чтении появился термин "guter Glaube". Если бы, в виду этого возвращения к понятию bona fides, в общей части уложения было помещено его легальное определение, соответствующее признанному теперь в цивилистике содержанию bona fldes, то этим несомненно было бы достигнуто весьма существенное улучшение второго проекта (и теперешнего уложения) по сравнению с первым чтением, особенно в виду того, что проект (и теперешний кодекс) определяет объект и содержание многих других исков, кроме rei vindicatio, путем ссылки на правила об иске собственника против владельца. Вместе с тем составители второго проекта изменили прежнюю терминологию и в области владения чужим наследством, так что и здесь вместо "знания" ("die Kenntniss, dass er nicht der Ertyeist", _ 2085 первого проекта) в новом уложении находим понятие "guter Glaube" ("ist der Erbschaftsbesitzer nicht im guten Glauben", _ 2024 уложения). Это же выражение появилось и в разделах о давностном владении (_ 937), ? приобретении движимых вещей посредством передачи (_ 932) и ? закладном праве (_ 1208).

Но второй проект и уложение общего определения понятия добросовестности не содержат. Впрочем, в новом уложении встречается вообще не мало таких общих юридических понятий без общего легального определения. Составители в таких случаях обыкновенно предполагали, что содержание этих понятий хорошо известно и бесспорно в cовременной юриспруденции, так что будущее уложение не нуждается в особом их определении. Так, напр., составители не поместили в проекте определений понятий издержек необходимых, полезных etc., указывая на то? что эти понятия "теперешней теории и практике хорошо известны и нет основания опасаться, что отсутствие легального определения поведет к неправильному пониманию тех предписаний, которые оперируют этим понятием" (Мотивы III, стр. 31).

Если применить соответственное толкование к понятию "guter Glaube" нового уложения, то результат, очевидно, получится такой же, как и в случае помещения легального определения этого понятия, соответствующего римскому понятию bona fides. Ho этому толкованию может помешать положение _ 932 о приобретении движимых вещей путем передачи со стороны несобственника, где говорится, что приобретатель не признается добросовестным, если ему известно или вследствие грубой неосторожности неизвестно, что вещь не принадлежит отчуждающему. Положим, это положение никоим образом не может иметь значения общего легального определения, годного и для других случаев, где в уложении встречается термин "guter Glaube". Против этого говорит прежде всего место этой нормы в кодексе. Оно является частью _ 932, говорящего о специальном случае приобретения. Далее, в приведенном положении нельзя видеть общего определения bоnа fides вследствие самого его содержания, которое ни к одному из других случаев применения понятия bona fides в кодексе не подходит. Знание или виновное незнание, что вещь не принадлежит отчуждающему, очевидно, не составляет содержания добросовестности в случае владения наследством. Но то же относится и к более близким и сходным случаям: к давностному владению вещью и к приобретению плодов. Давностное владение по германскому уложению обыкновенно в случае незнания приобретателя о том, что вещь не принадлежит отчуждающему, именно не имеет места. Если недостаток нормальных условий приобретения состоит в отсутствии права собственности на стороне отчуждающего, то применяется правило _ 932, а не правила о давностном владении. Что же касается правил о приобретении плодов, то и они имеют в виду совсем иное содержание bona fides, нежели _ 932. Прежде всего при приобретении плодов не происходит отчуждения этих объектов, вообще нет договора и не может быть речи о праве "отчуждающего", тем более, что на плоды, приобретаемые владельцем, вообще прежде никто не имел права собственности и владелец приобретает их сразу в свою собственность. Если же (неправильно) перенести определение _ 932 на отношение владельца к капитальной вещи, то получаются новые противоречия. Ведь по германскому кодексу для приобретения плодов не требуется владение в виде собственности, следовательно и содержание bona fides здесь не относится к вопросу о праве собственности. Но и в случае владения в виде собственности положение _ 932 не подходит к нашему случаю потому, что добросовестное владение, годное для приобретения плодов, возникает по различным и многим причинам, а не только вследствие отсутствия права собственности на стороне отчуждающего ("отчуждение" вовсе не требуется; в случае же отчуждения порок может заключаться во многих других обстоятельствах, кроме отсутствия права собственности на стороне отчуждающего).

И так _ 932 не содержит легального определения bona fides; он имеет в виду только специальный случай приобретения вещей и не допускает непосредственного применения к другим институтам. Несомненно по отношению к понятию bona fides следует констатировать пробел закона и возникает вопрос об его восполнении. Вот в этом смысле _ 932 может оказать свое вредное влияние и помешать такому же отношению юриспруденции к bona fides, какое следует ожидать относительно необходимых, полезных издержек, т.-е. применению общих цивилистических теорий. Вероятно, для определения понятия bona fides в наследственном праве? в институтах давностного владения, возмещения издержек, приобретения доходов etc. будущая немецкая юриспруденция воспользуется _ 932, как основанием для аналогии. Поскольку положение _ 932 содержит в себе элементы, не подходящие для аналогичного применения, они будут в других случаях исключены, поскольку же это положение может быть распространено я на другие случаи, будет применено аналогичное толкование. Особенно благоприятным поводом для этого может явиться то обстоятельство, что составители второго проекта сами видели в институте приобретения плодов особый случай применения принципа _ 932. Это мнение является недоразумением, как с цивильно-политической, так даже и с юридической точки зрения*(157), а при толковании законов следует обращать внимание на разумный смысл и самостоятельное значение их, а не на ошибочные представления членов комиссии, выработавших проект, но эта правильная и в теории общепризнанная точка зрения далеко не всегда соблюдается на практике.

Как бы то ни было, даже и в случае применения аналогии, следует констатировать в области прав владельца вещи и наследства на доходы, на возмещение издержек etc. большой прогресс вследствие замены понятия "знания" понятием "добросовестность", "guter Glaube". Хорошо уже и то, что "грубая небрежность" устраняет применение льготных правил, установленных на случай добросовестности. Для уличения в "грубой неосторожности" достаточно указать на такие обстоятельства приобретения, игнорировать которые было бы non intellegere quod omnes mtellegunt.

Ho это улучшение не коснулось mala fides superveniens. "Guter Glaube" требуется по уложению только для начала владения. Приобрев владение "добросовестно", дальше владелец может проявлять и "грубую неосторожность" и все-таки приобретает плоды. Для этого ему только следует заботиться, чтобы не приобресть положительного знания наличности чужого права. Как в области владения чужою вещью или осуществления чужого права извлечения плодов, так и в области владения чужим наследством на место римской mala fides superveniens германское уложение ставит приобретение положительного знания (как и первый проект), как условие усиления ответственности (ср. выше, стр. 235 и сл., ср. _ 2024, "Если владелец наследства узнает позже, что он не наследник, то он отвечает так же [как в случае отсутствия guter Glaube в начале владения] со времени приобретения знания").

Это различное отношение к вопросу о добросовестности в начале владения и в дальнейшем его течении имеет в виду то обстоятельство, что обыкновенно и естественно приобретатели только до приобретательного акта и во время его считают необходимыми известные предосторожности, справки etc., после же приобретения они более спокойно относятся к своему приобретению и несправедливо было бы от них требовать, чтобы они, приобрев вещь или наследство, повторяли периодически свои разведывания и справки.

Нельзя отказать этой мысли в признании ее справедливости. Тем не менее ее выражение в германском уложении, заключающееся в указанном различном решении вопросов о начальной bona fides и о mala fides superveniens? основано на недоразумении, а именно на ошибочном понимании значения понятия вины, небрежности, неосторожности. Совершенно верно, что нельзя требовать от владельца, чтобы он, приобрев владение корректно (bona fide), потом периодически подвергал свое право ревизии и наводил новые справки. Но ведь право, предписывая обязанность diligeutia, вовсе и не возлагает ни на кого таких курьезных обязанностей. Вообще понятие diligentia вовсе не содержит в себе обязанности к определенным и всегда одинаковым действиям. Если для признания прав на плоды etc. римское право требует diligentia как в начале? так и в продолжение владения, то это вовсе не значит, что владелец должен во все продолжение владения заниматься справками, как при приобретении вещи. Это значит только, что владелец должен всегда вести себя корректно, как bonus pater familias. Но bonus pater familias, собрав раз справки, без особого повода и основания для сомнения не будет их повторять. И при приобретении владения далеко не всегда bonus pater familias сочтет нужным заниматься собиранием особых справок и сведений. Покупая от знакомого и уважаемого соседа имение, унаследованное им от его отца, никто не станет заниматься исследованием юридической истории этого имения. Тем более нет надобности с точки зрения diligentia boni patris familias заниматься до конца владения репетициями такого юридического исследования. Дело совсем не в этом, а в том, чтобы владелец не игнорировал таких обстоятельств, которые, обнаружатся ли они в начале владения или потом, всякого дельного и порядочного человека должны навести на сомнения и побудить к заботе о разъяснении действительного юридического положения. При правильном разумении понятий: diligentia, culpa etc. нет никакого основания делать различие между началом и продолжением владения, потому что эти понятия по самому ,существу своему гибки и применяются к обстоятельствам.

На этом основании мы считаем введение в уложение различия предположений для первоначальной и последующей недобросовестности теоретическим ухудшением сравнительно с первым проектом, который в обоих случаях одинаково требовал для признания недобросовестности доказательства положительного знания со стороны владельца.

В практическом результате, конечно, ухудшения никакого не произошло, а, напротив, второе чтение и теперешнее уложение заключают в себе важное улучшение по сравнению с первым чтением в определении условий первоначальной недобросовестности. Условия же mala fides superveniens оставлены в прежнем виде, так что в общем получается цивильно-политический прогресс, к сожалению только не вполне достаточный и непоследовательно проведенный.

Весьма крупный и компрометирующий комиссию для второго чтения теоретический регресс заключается в том обстоятельстве, что она присоединилась к мнению, будто наш институт следует построить на почве германистического принципа "Hand wahre Hand".

Плодами этого недоразумения следует признать два явления в новом уложении:

1. Упущение введения restitutio fructuum extantium.

2. Введение в уложение нового _-а 988-го (ср. выше стр. 299), по которому добросовестный владелец, приобревший владение капитальною вещью безмездно, обязан к возвращению плодов в размере своего обогащения. Идея этого закона по мысли комиссии состоит в следующем:

Институт приобретения плодов в уложении является лишь необходимым следствием реципированного в уложении принципа германского права ограничения виндикации движимостей. Но, по второму проекту, кто безвозмездно приобретает право собственности по этому принципу, тот обязан выдать свое обогащение действительному управомоченному. Последовательность требует установления этого ограничения и в области приобретения плодов.

И здесь следует различать практические результаты от их теоретических основ. Что касается последних, то мы уже по поводу теории Эндемана доказали, что "последовательное" применение германского принципа приобретения движимостей к нашему институту ниже критики с точки зрения как юридической, так и цивильно-политической теории. Приведенные выше соображения требуют здесь лишь незначительных изменений и дополнений:

1. Новое германское уложение реципировало вообще ограничение виндикации движимостей в виде начала "Hand wahre Hand", а не "en fait des meubles la possession vaut titre"*(158). Ho так как существенным условием применения Hand wahre Hand является договор и передача движимости, а добросовестный владелец приобретает владение плодами не путем передачи, то составители уложения в области приобретения права собственности на плоды, конечно. могли иметь в виду только начало en fait des meubles..., но никоим образом не "Hand wahre Hand", так что о "последовательном" проведении принципа облегченного приобретения движимостей в других частях уложения и в нашем институте речи быть не может. С другой стороны. эта непоследовательность, как указано выше, не достигает цели юридического обоснования института, а) так как _ 955 уложения признает право собственности на плоды с момента отделения, а не с момента приобретения " possessionа, b) так как и в случае правильности обоснования права собственности на плоды, как на meubles, этою юр. конструкцией вещных отношений нисколько бы не решался вопрос о возвращении fructus ext., как praestatio personalis. c) так как и в случае отсутствия этих двух логических промахов, напрасно было бы полагать, что обосновано и объяснено основное существо института, состоящее в известном распределении чистого дохода, независимо от того, как приобретаются владельцем и обсуждаются правом разные части валового дохода in natura.

2. Свою теорию, по-видимому, производящую полную революцию существа института, Эндеман выставил только для того, чтобы обосновать невозвращение fructus extantes. Хотя юристы привыкли производить крупные юридические революции на словах, не дающие никаких или почти никаких результатов на деле, и переносить этот в догматике невинный прием в непривычную им область политики права, тем не менее составители уложения не пожелали ограничиться тем скромным результатом своей теории, который казался достаточным Эндеману и который состоял в (мнимом) опровержении цивильно - политических доводов в пользу restitutio fr. ext. конструктивными соображениями, а ввели в уложение правило _-а 998-го, как видимый результат и новое последствие их мудрой и вместе с тем национальной теории приобретения плодов в отличие от "романистического шаблона".

Но и в этом "последствии" их теории кроется существенное недоразумение. Оно состоит в смешении приобретения владения капитальною вещью с приобретением плодов. Различие возмездного и безмездного приобретения владения относится именно к капитальной вещи, а не к плодам, которые владелец приобретает вообще не посредством сделки. Если уж стать на точку зрения посылок составителей уложения, то следовало бы решить, что владелец всегда возвращает свое обогащение от плодов, потому что ни одного из них не приобретает по возмездной сделке.

Таким образом авторы уложения выводили последствия из своего принципа, сообразуя его то с особенностями приобретения плодов (где действительно идет речь о meubles. Но только не требуется и может не быть на лицо possession), то с условиями приобретения владения главною вещью (где дело не идет о meubles, напр., в случае сельско-хозяйственного имения, но зато есть possession, которая, впрочем, ne vaut pas titre). Ни то, ни другое не годится и одно другому противоречит.

С другой стороны, в виду отсутствия передачи плодов, составители, как сказано, могли обосновать их приобретение принципом ограничения> виндикации только во французской (особенно неудачной) его форме, игнорирующей необходимость сделки и а potiori различие между возмездными и безвозмездными сделками (_ 955 уложения), - возвращение же обогащения в случае безмездного приобретения составители могли обосновать только особенностями принципа Hand wahre Hand в отличие от possession vaut titre, потому что только тогда можно ввести различие между возмездными и безвозмездными сделками. И то, и другое не годится и одно другому противоречит.

Хотя таким образом о "последовательном" распространении германистического принципа ограничения виндикации на наш институт в германском уложении речи быть не может, тем не менее _ 988 есть своего рода ценный исторический монумент. Он будет впредь до реформы или пересмотра гражданского права в Германии представлять вещественное и наглядное доказательство той ignorantia и того мрака в области цивильной политики, которые господствовали среди самой выдающейся и играющей мировую руководящую роль юриспруденции в конце 19-го века. Ибо он воплощает в себе незнание и непонимание смысла того существенного дуализма, который проходит чрез всю систему гражданского права и состоит в различии норм права на случаи mala fides или вообще scientia и на случаи bona fides- извинительного заблуждения. Все (рациональные) нормы права на случаи извинительного заблуждения исполняют функцию увеличения для охранения народного благосостояния посредством осуществления принципа правильного экономического дестинатара, но среди них в свою очередь существует принципиальная двойственность, ибо одна категория этих норм иммобилизирует statu quo происшедшего фактически распределения, другая же действует в обратном направлении, в направлении мобилизации хоз. благ, ускорения обращения. Отсутствие сознания и понимания этих именно принципиальных дуализмов воплощает и увековечивает как нельзя лучше _ 988.

Одним словом, теоретические рассуждения комиссии по поводу нашего института, кроме комбинации удивительно большого числа недоразумений и ошибок специального свойства, содержат в себе и достаточно поводов для размышления на общую тему, ? необходимости науки цивильной политики для сознательного и рационального гражд. законодательства, об естественном фиаско и недостаточности программы практическодогматической школы Иеринга и других романистов (durch das Omische Recht) и национальной программы Gierke и других германистов (durch das deutsche Recht) etc.

В несравненно менее печальном и безобразном виде представляется дело с точки зрения окончательных практических результатов описанной выше теоретической путаницы.

Жалко, конечно, что в новое уложение в угоду германистической конструкции и ради вящшего торжества победоносного германизма над скомпрометированным и побитым романизмом не попало ни в чем неповинное, весьма разумное и полезное правило римского права о возвращении наличных плодов. Но, в сравнении с первым проектом, новым продуктом перечисления нашего института в число трофеев германизма является лишь одно такое постановление, которое с точки зрения его практических последствий едва ли может иметь важное и особенно вредное значение, несмотря на всю его уродливость с принципиальной точки зрения теории цивильной политики, а именно положение ? возврате обогащения в случае безмездного приобретения плодоносной вещи. Вред от этого постановления сравнительно невелик, потому что случаи безвозмездного приобретения добросовестного владения не играют большой роли в народном хозяйстве. При том закон этот, представляя, с одной стороны, ухудшение по сравнению с римским правом и прочими гражданскими законодательствами, оберегающими и хозяйства безмездных приобретателей от неожиданных и разрушительных требований, является, с другой стороны, в своей области применения цивильно-политическим remedium освобождения владельцев от возвращения fructus extantes. Ибо безмездные приобретатели в силу _-а 988 обязаны будут обыкновенно выдать собственнику fructus extantes, как свое обогащение. Требование возврата незаконного обогащения имеет своим непосредственным предметом те объекты, которые обогатили ответчика, т.-е. в данном случае fructus extantes; лишь в случае отсутствия этих объектов требование направляется на возмещение деньгами. Таким образом составители уложения, проводя такую юр. конструкцию института, которая, по указанию Эндемана, устраняет restitutio fr. ext., случайно и сами того не замечая ввели возвращение наличных плодов окольным путем именно в той области, где идея, защищаемая Эндеманом, единственно повела к новым и оригинальным результатам.

Полезное правило введено здесь т.-ск. контрабандою; составители проекта в нем неповинны, как неповинны они в том, что хозяйства возмездных приобретателей добросовестного владения будут, на основании нового уложения, как и по римскому праву, обеспечены от потрясения вследствие неожиданного долга fructus consumpti. Ибо они к этой цели вовсе не стремились, а желали только предоставить владельцам права, вытекающие из германского принципа Hand wahre Hand (что равнялось бы нулю, если бы не другие, указанные выше, ошибки составителей).

Но, к сожалению, законодательство на авось без привычки применения правильного цивильно - политического метода мышления и без света научно и методически разработанных цивильно-политических знаний не всегда ведет к неумышленно хорошим законам:

Правило _-а 988-го о возмещении обогащения в случае безмездного приобретения владения главною вещью, мы, как замечено выше, само по себе не считаем практически особенно вредным и рядом с вредом в одном направлении мы видим в нем пользу в другом направлении. В уложении, как вы видели выше, есть еще одно правило, возлагающее на добросовестного владельца обязанность выдачи обогащения. Это правило относится к тому случаю, когда владелец извлекает "плоды", по правильному понятию плодов относящиеся не к fructus, a к substantia rei, т.-е. когда он не ограничивается извлечением доходов, а частично уничтожает капитал и разоряет имение. Этому правилу самому по себе мы должны только радоваться, как признаку признания правильности защищаемой нами общей теории плодов- и вполне рациональному началу в специальной области своего применения.

К сожалению, оба эти правила ведут в практическом результате к зловредным экономическим и этическим явлениям по особым причинам, заключающимся не в них самих и, конечно, не могущих быть вмененными в вину авторам идей, в этих правилах воплощенных. Источником цивильно-политического яда, косвенным путем внесенного в названные правила, являются недостаточно удачные постановления уложения о bona fides, именно неудачное регулирование mala fides superveniens. Мы видели выше, что по уложению только появление положительного знания превращает добросовестного владельца в недобросовестного, так что даже грубая небрежность владельца не принимается во внимание. Далее, из вышеизложенного видно, что на основании такого правила недобросовестные владельцы, даже вполне уверенные в своей неправоте или во всяком случае питающие весьма мало надежды на удержание имения, могут спокойно рассчитывать на то, что к ним будут применены правила о добросовестных владельцах.

Но эти правила в случае безвозмездного приобретения владения (напр., имение приобретено по завещанию, которое законные наследники не без основания надеются оспорит, или имение не принадлежало завещателю и действительный собственник после попыток мирного улажения дела собирается предъявить иск) состоят в том, что владелец не обязан возвращать доходов, если своевременно растратит их, если он не сбережет обогащения. Конечно, те действительно недобросовестные владельцы ех causa lucrativa, которые по римскому праву вследствие наличности достаточного повода для dubitatio были бы причислены к malae fidei possessores, a по новому германскому уложению будут рассчитывать на невозможность уличения их в "знании" своей неправоты, поспешат до процесса приятно освободиться от обогащения, подлежащего в противном случае выдаче противнику. Такое же экономически и этически зловредное искушение создает и правило уложения ? вырубке всего леса, расточении минеральных богатств имения и т. п. опустошении самого капитала - вследствие того, что это правило распространяется и на m. f. possesores, qui prospicere potuerunt, т.-e. на тех добросовестных в смысле уложения владельцев, которые могут предвидеть применение правила об обогащении к себе. С таких владельцев лучше уже ничего не взыскивать, чем поставить им на вид только взыскание обогащения.

Наконец, еще один существенный цивильно-политический промах скрывается во второй части _-а 993-го, а именно в ссылке на _ 101, т.-е. в распространении правил пропорционального деления плодов при переходе пользования на отношения между собственником и- добросовестным владельцем. Мы уже указали выше, по поводу прусского права, что такое распространение является принципиальным промахом с точки зрения цивильной политики распределения. Здес, не входя в подробную критику самого _-а 101-го и распространения его правил на добросовестных владельцев, мы укажем только следующее:

_ 101 устанавливает деление арендных плат, процентов и вообще "правильно возвращающихся прибылей", кроме т.-н. естественных плодов, между предыдущим и последующим субъектом пользования пропорционально продолжительности их права пользования в периоде деления. Это правило доставит владельцу иногда большую и с цивильно-политической точки зрения весьма нерациональную прибыль насчет собственника;-например, если владелец отдал имение в аренду за 12,000 ежегодной арендной платы и его добросовестность прекращается в конце июля, а арендная плата подлежит платежу 1-го сентября, то в таком случае применение 101-го _-а дает владельцу 11,000 прибыли.

Между прочим, и здесь неправильное решение вопроса о добросовестности может повести к весьма болезненным осложнениям и без того неудачных правил. Для пояснения предположим такой случай: А. приобрел имение bona fide 1-го августа, а уже 5-го или б-го августа ему были сообщены такие факты, которые породили в нем сомнение в его праве собственности и возбудили опасения, что имение может быть, и даже вероятнобудет отсуждено в пользу В. Так как появление сомнения или грубо неосторожное игнорирование фактов, указывающих на необходимость справок и разъяснения действительного положения дела, по германскому уложению, не признается достаточным основанием для наличности mala fides superveniens, то А. вполне резонно рассчитывает на применение к нему правил о добросовестном владении и вовсе не спешит приобресть положительное "знание", а устраивает след. весьма прибыльную спекуляцию насчет собственника: собрав в августе fructus pendentes и продав плоды, напр., за 15,000, он тотчас же отдает имение в аренду и вследствие этой уловки приобретает в случае начала процесса, напр., 1-го августа след. года еще право на получение 11/12 арендной платы, напр., 11,000. Таким образом в один год он получит приблизительно два годовых дохода имения. Вообще правила 101-го _-а так устроены (вследствие деления арендной платы и неделения естественных плодов), что субъект пользования, предвидящий прекращение права извлечения доходов и умеющий пользоваться неудачными законами для корыстных целей, поспешит заключить арендный договор, чтобы распространить на себя деление доходов. От воздействия этого нравственного яда и экономически вредного искушения, заключающегося в неудачном 101-м _-е, по крайней мере владельцы были бы свободны, если бы новое немецкое право вполне правильно решило вопрос о bona fides; ибо не имеющий повода для сомнения в своем праве владелец не имеет и повода, и мотива спекулировать на основании правила 101-го _-а.

В других случаях применение 101-го _-а к нашему институту (в случае действительной bona fides, т.-е. prospicere non posse владельца) может повести к разорению владельца или во всяком случае к вредному потрясению его хозяйства вследствие непредвиденной необходимости возвратить собственнику известную сумму потребленных плодов. Для пояснения предположим, что А. во все время своего владения остается действительно (а не только в смысле нового германского уложения) добросовестным владельцем, что имение перешло к нему 1-го августа с арендатором, что он 1-го сентября получил от арендатора 12,000 и не продолжил арендного договора, а стал сам хозяйничать в имении. В случае возбуждения спора со стороны собственника 1-го августа следующего или 5-го, 6-го etc. года его владения он не приобретает по _ 101 никаких прав на несобранные еще плоды (fr. naturales) и должен еще возвратить собственнику 11,000, т.-е. 11/12 арендной платы, полученной им в первом году его владения и, может быть, давно издержанной.

Таким образом применение 101-го _-а к добросовестным владельцам не составляет для них действительного благодеяния, а, смотря по случайным обстоятельствам. то обогащает их насчет собственника без всякой цивильнополитической ratio, то разоряет вопреки цивильно-политическому постулату "ne aedificia diruantur, ne cultura turbetur"*(159).

Summa summaruin учение нового германского уложения о приобретении плодов представляет довольно богатую коллекцию цивильно - политических ошибок. Положим, эти ошибки, представляя с точки зрения теории цивильной пoлитики доказательство и продукт весьма крупных погрешностей против таких истин (напр., что нельзя возложит ответственности за чужое имущество в размере сохранившегося обогащения на субъектов, могущих предвидеть применение к себе такого правила; что принцип ограничен виндикации, "Hand wahre Hand", лишен своего полезного цивильнополитического смысла в области дарственных сделок или извлечения плодов и т. п.)? которые при существований науки цивильной политики, конечно, принадлежали бы к самым элементарным и азбучным положениям этой науки, тем не менее в окончательном результате для народного хозяйства и этики рассмотренные выше правила нового уложения представляют quautite negligeable и больших опустошений здесь они не произведут. Есть отделы в новом германском уложении, которые, не заключая в себе столь богатой коллекции элементарных цивильно-политических промахов и менее шокируя с точки зрения теории цивильной политики, способны нанести народному хозяйству и народной этике действительно весьма серьезный вред, которые своими законами, составленными на основании общих и неопределенных указаний на требования "справедливости", "потребности гражданского оборота", "практические потребности", "правосознание народа" и т. п. фраз, заменяющих пока действительное цивильно-политическое знание и понимание, или на основании мелких и поверхностных соображений относительно достойного защиты интереса одной из сторон, относительно удобств применения закона на "практике" (т.-е. в процессах) и т. п.,-способны, напр., значительно обострить разрушительное действие экономических кризисов, способствовать искусственно и без того слишком быстро подвигающемуся упадку ремесленной промышленности, подорвать солидность и честность менового оборота etc.*(160)

Тем не менее положения германского кодекса о правах добросовестного владельца на плоды представляют особенно яркий аргумент в пользу необходимости создания науки цивильной политики.

В истории выработки этих правил и в них самих обнаружилось с особенной ясностью, сколь случайный и хаотический характер приобретает выработка гражданских законов вследствие отсутствия науки, которая бы являлась прочным фундаментом и руководством для этого рода государственной деятельности.

В существе дела вся после-римская эпоха развития нашего института в отличие от римской носит случайный и хаотический характер.

Правила, заключающиеся в Corpus iuris, как мы пытались доказать выше, являются не случайным продуктом какого-либо индивидуального ума и индивидуального произвола, а кристаллизацией масс общ±ственных фактов, продуктом обширной эмпирики и воздействия большой массы участников в развитии. Выше мы видели, что и самый решительный защитник теории Чиляржа и его предшественников, самый авторитетный противник нашей полемики против этой теории-Пернис, не счел возможным поддерживать ее в том отношении. что она приписывает окончательное содержание института императорскому произволу. И Пернис implicite соглашается, что развитие нашего института всецело надо приписать судебной практике и юриспруденции, так что разногласие сводится лишь к хронологическому вопросу - о времени окончательной выработки нашего института в той форме, в какой он вошел в Corpus iuris. Если даже согласиться с мнением Перниса, то и в таком случае можно утверждать, что наш институт не случайное и произвольное измышление какой-либо отдельной личности, а плод массовых явлений; массовые же явления по самому существу своему ведут к нейтрализации случайного и произвольного.

Вторую стадию в истории института составила рецепция римского права. Эту рецепцию мы считаем не произвольным и случайным явлением, а тоже продуктом массового воздействия и естественным воплощением массовых культурных потребностей. Но это воззрение наше относится только к рецепции римского права, как такового, т.-е. как целого громадного комплекса норм. Что же касается отдельных институтов и положений римского права, то они могли быть реципированы и фактически были реципированы и в тех многочисленных случаях, когда они были не приспособлены к новой культурной почве, на которую их пересадила общая рецепция римского права in complexu. Поэтому a priori по отношению к отдельным институтам римского права, перенесенным на германскую почву, может существовать подозрение и сомнение, не представляют ли они на почве чужой культуры социально-патологическое явление, не было ли занесение их на эту почву вместе с complexus iuris rornani недоразумением и вредною историческою случайностью.

Для устранения такого сомнения необходимо цивильно-политическое исследование каждого института, т.-е. исследование его воздействия на народное материальное (экономическое) и нематериальное (этическое) благосостояние и развитие. Цивильнополитическое воздействие института есть функция двух величин, самого воздействующего фактора, т.-е. исследуемого института, и того объекта, на который он оказывает свое действие, т.-е. данной культурной почвы. В случае существенного для данного института изменения второй величины он может оказаться неспособным вызывать ту благоприятную реакцию, которую он вызывал, напр., на римской почве, или даже способным вести к общественно-патологической реакции, так что его следует вообще устранить или изменить в направлении приспособления к новой культурной почве. Поэтому для сознательного цивильно-политического отношения к реципированным институтам римского гражданского права требуется сравнительная оценка их воздействия и сравнение той культурной почвы, к которой они были приспособлены с новою почвою их действия.

Институт приобретения плодов, как и другие институты римского права, научному и методическому исследованию в этом смысле в течение тех многих столетий, которые прошли от кодификации Юстиниана до составления проекта новейшего (германского) уложения, подвергнут не был.

Держался он и переходил в разные новые кодификации силою авторитета римского права in complexu, т.-е. силою по отношению к отдельным институтам случайною и подозрительною. Регулирование его в отдельных новых кодексах зависело, во-первых, от того, какие теории толкования фрагментов римских юристов преобладали в данное время, как это замечается и в истории громадного большинства других гражданскоправовых институтов. Сколь благоприятная почва для самых мелких и странных случайностей! Одно неосторожное словечко или темное выражение в фрагменте какоголибо древнего Гая или Юлиана ведет к законодательным промахам по истечении многих столетий. Более ограниченную рол в других областях, но довольно значительную в нашей области играли соображения новых законодателей собственного производства. Производство этих соображений отличается довольно примитивным и ненаучным характером. Вместо оценки института и входящих в него понятий (напр., bona fides) и положений (напр., ? restitutio fr. extantes, o lucrum fr. consumptorum) с точки зрения народного экономического и этического блага, вместо преобразования институтов в силу хозяйственно-политических соображений etc. мы имеем дело с общими и неопределенными соображениями справедливости, с мелкими процессуальнопрактическими соображениями, с частно-хозяйственными суждениями об интересе одной из гражданских сторон etc. Являлось ли изменение римского права под влиянием таких соображений ухудшением или улучшением, зависело от случая, а именно от того, совпадали ли случайно законодательные продукты этих поверхностных и до цивильнополитической глубины никогда не доходивших соображений с тем, что рационально и с точки зрения цивильной политики. В нашем случае. как мы убедились выше, все продукты такой доморощенной и на методическом и научном исследовании не основанной гражданской политики представляли законодательные ухудшения. Введенные одним кодексом ухудшения уже с большою легкостью переходили в новые компиляции, составляемые на основании римского права и существующих уже компиляций, так что регресс подвигался с ускоряющеюся быстротою и положения первого проекта новейшего уложения представляли уже в очень значительной степени карикатуру того, чем был институт приобретения плодов по римскому праву и чем он должен быть с точки зрения цивильной политики.

Еще более случайный характер получила дальнейшая история выработки правил нашего института в германском уложении. Леонард, который, как мы видели выше, вполне присоединился к нашим цивильно-политическим предложениям и желал осуществления их в будущем уложении, тем не менее выразил сомнение в возможности этого успеха. Причина этого сомнения заключалась в том случайном обстоятельстве, что Fruchtvertheifung по отношению к законодательным работам, по мнению Леонарда, слишком запоздала, что она появилась лишь "в двенадцатом часу" работ комиссии (1. с. стр. 285); на самом деле главную роль сыграли другие, но тоже мелкие случайности. Краткое, едва ли даже с субъективной точки зрения серьезно обдуманное и взвешенное замечание Эндемана о принципе en fait des meubles... не только помешало восстановлению restitutio fr. ext, но и послужило причиною новых искажений института и нового законодательного хаоса. В свою очередь это недоразумение едва ли бы получило такое значение, если бы случайно не запоздали отзывы о restitutio fr. ext. столь авторитетных юристов, как Дернбург и Леонард.

Такие явления, странные и поразительные в столь серьезном деле, как гражданское законодательство, значение таких мелких случайностей в столь крупном деле, в известной степени типичны и естественны при теперешнем ходе развития гражданского права.

"Заказ" нового гражданского уложения, застигая юриспруденцию врасплох и вызывая для нее необходимость обсудить и решить многие тысячи таких вопросов, ? которых она прежде вовсе не думала, ведет естественно к хаосу и суматохе, к поспешным и случайным решениям, к массе таких недоразумений, которые подчас при возбуждении вопроса на несколько лет раньше не приобрели бы законодательного значения.

Так впредь не должно быть.

Гражданское законодательство должно быть зрелым продуктом продолжительного, спокойного и серьезного действия коллективного ума-науки цивильной политики. Теперь не может быть речи о том способе развития права, какой создал римское и другие права "массового эмпирического происхождения", т.-е. обычные права. Теперь требуется сознательное мышление и более или менее индивидуальное понимание и сознание со стороны законодателя. Коллективное, устраняющее случайные индивидуальные заблуждения, производство требуемых здесь знаний, правильная школа цивильно-политического мышления, разработка рационального и научного метода этого мышления и, наконец, появление достаточно образованных и дельных специалистов для выработки гражданских законов-все это важные и существенные для экономического и этического прогресса блага, которых можно ожидать лишь от развития будущей науки правовой политики и ее специальной ветви-цивильной политики.

 

_ 28. 4. Распределение доходов между собственником и добросовестным владельцем по 1 -ой части х-го тома свода законов

 

На основании предыдущего изложения можно выразить пожелание, чтобы работающая теперь "Редакционная комиссия по составлению гражданского уложения" не последовала примеру других новых кодексов, поскольку они определяют права добросовестного владельца на плоды иначе, нежели римское право.

В частности в будущем уложении мы надеемся увидеть правило ? возвращении наличных плодов, хотя прочие новые гражданские законодательства, в том числе и то, которое теперь является воплощением "последнего слова науки", при всем их разногласии в решении других вопросов нашего института, проявляют полное согласие в осуждении римского правила ? restitutio fructuum extantium.

Эту надежду усиливает еще тот факт, что по Своду Законов решающим общим условием для lucruni добросовестного владельца является не separatib или perceptio, аименно consumptio fructuu'm. Bonae fidei possessor fructus consumptos suos facit, т.-е. lucrum fructuum consumptorum-restitutio fr. extantium, a не тот принцип, которому будто бы следовало римское право до порчи его компиляторами и которому следуют дружно новые законодательства,-является тем общим правилом, к которому сводятся казуистические постановления 1 ч. X т.

Это утверждение может читателю prima facie показаться странным и невероятным, потому что наши цивилисты не замечают признания указанного принципа в 1 ч. X т. и выставляют противоположное начало, а именно правило, по которому решающим моментом для lucrum добросовестного владельца является perceptio (или separatio) fructuurn до процесса или mala fides superve Dieos. В пользу этого говорит. по-видимому, и общее положение статьи 626 1-ой ч. X т., ех professo посвященной нашему вопросу, а именно положение:

"Владевший каким-либо имуществом, хотя и не принадлежащим ему, но однако ж добросовестно, не зная о праве другого на оное, при возвращении сего имущества законному владельцу, не обязан возвращать ему доходов? с оного уже полученных, или законно ему следующих по день объявления ему установленным порядком об открытии спора против его владения, или же, если сие будет доказано, до того времени, когда неправость его владения сделалась ему с достоверностью известна".

Дальше та же статья к предметам, не подлежащим возвращению, относит "собранные до вышеозначенного времени плоды".

Но, несмотря на приведенные положения, prima facie подтверждающие господствующий взгляд, более внимательный анализ и переработка по правилам юридической методологии постановлений 1 ч. X т. приводят к совсем иному общему принципу.

Наша литература вообще посвящает, как нам кажется, весьма интересным и характерным положениям 1 ч. X т. ? распределении доходов между собственником и добросовестным владельцем слишком мало места и научного внимания. Так, напр., у Мейера мы находим лишь случайные краткие указания на свободу добросовестного владельца от возмещения извлеченной им из чужой вещи пользы (часть I _ 22, стр. 130 в 7-ом изд. Голъмстена) и на обязанность его возвращать доходы с момента извещения ? предъявленном собственником иске (I _ 39а, стр. 228).

У Победоносцева (первая часть _ 21, в изд. 1896 г. стр. 159) мы не находим теоретического обсуждения и сведения к принципам положений 1 ч. X т., а лишь сокращенную передачу содержания позитивных постановлений преимущественно словами закона.

Шершеневич (_ 16 в конце) указывает, что добросовестный владелец не обязан возвращать доходов, собранных им или законно ему следующих по день объявления ему установленным порядком об открытии спора против его владения, или же, если это будет доказано, до того времени, когда неправость его владения сделалась ему с достоверностью известна. Напротив, плоды до этого момента еще не собранные, напр., хлеб на корню, ему не принадлежат*(161). "Однако собственник имеет право вытребовать приплод животных, если со времени овладения последними не прошло более года".

Что решающим моментом для распределения плодов между собственником и добросовестным владельцем по 1 ч. X т. является не perceptio или separatio fructuum, видно уже из ст. 626. В полном виде статья эта гласит:

"Владевший каким-либо имуществом, хотя и не принадлежащим ему, но однако ж добросовестно, не зная ? праве другого на оное, при возвращении сего имущества законному владельцу, не обязан возвращать доходов, с оного уже полученных, или законно ему следующих по день объявления ему установленным порядком об открытии спора против его владения, или же, если сие будет доказано, до того времени, когда неправость его владения сделалась ему с достоверностью известна. Такими доходами признаются: поступившие уже до вышеозначенного времени или следующие за оное с имения оброк и другие сборы, а равно и собранные также до вышеозначенного времени плоды и убранные с полей и лугов хлеб, сено и проч. и проданные уже или переведенные в другое имение приплод от животных, шерсть, снятая с овец, молоко, масло, и т. п. материалы, выделанные в заведении сельского хозяйства и промышленности, добытые и обработанные металлы и минералы, а равно и деньги за отдававшуюся в наем землю, хотя бы оные и не были еще получены, ежели только следуют по закону к получению за истекшее уже время".

Здесь для различных категорий плодов установляются различные правила:

1. Говоря ? минеральных продуктах, ? продуктах горной промышленности, закон признает lucrum добросовестного владельца не с момента separatio или perceptio, a лишь с момента обработки этих продуктов добывающей промышленности (добытые и обработанные металлы и минералы). Что слово "обработанные" не случайный lapsus linguae, a имеет серьезное значение, видно еще из статьи 630 ("для извлечения из земли тех золотосодержащих песков, камней и других минералов и т. п., которые, будучи еще не очищены или не обработаны, на основании ст. 626 не должны быть за ним оставлены...").

2. Говоря ? продуктах скотоводства, закон признает lucrum добросовестного владельца с момента такого распоряжения ими со стороны владельца, вследствие которого они перестают находиться в имении на лицо (проданные уже или переведенные в другое имение приплод от животных. шерсть, снятая с овец, молоко, масло...).

То же правило следует, по-видимому, отнести и к продуктам лесного хозяйства. 0 лесе говорят сходными выражениями статья 615 по поводу недобросовестного и ст. 634 по поводу добросовестного владения. Статья 615 определяет просто и абсолютно:

"За лес, употребленный для передачи, подарка или продажи, а не для надобностей имения, владелец недобросовестный обязан также (как и в случае залога имения) заплатить хозяину при возвращении имущества".

Напротив, статья 634, относящаяся к добросовестному владельцу, различает, произведено ли владельцем "отделение от имения для передачи, подарка или продажи" таких предметов, которые относятся к капиталу имения, или же таких, которые составляют часть доходов с имущества, и в последнем случае освобождает добросовестного владельца от возмещения. "На сем основании, говорится дальше, он должен заплатить за употребленный им для передачи, подарка или продажи, а не для надобностей имения, лес по добровольному с настоящим владельцем соглашению, или же по надлежащей оценке". Далее закон вменяет суду в обязанность определить, "какое именно количество из проданного добросовестным владельцем леса должно быть признано собственно обыкновенным с имения доходом" и освободить в этих пределах владельца от денежного возмещения.

В обеих статьях законодатель не дает особых определений относительно тех срубленных деревьев, которые еще не "отделены от имения для передачи? подарка или продажи". Различие между правами добросовестного и недобросовестного владельца на срубленные деревья, которое здесь предусматривает законодатель, состоит не в том, чтобы добросовестный владелец мог при передаче имения вывезти из него наличные дрова или иные срубленные деревья, а в том, что добросовестный владелец не возмещает ценности тех fructus silvae, которых нет на лицо в имении. Как находящийся еще в имении приплод животных (по статьям 620 п. 3 и 626) и т. п. оба владельца при передаче имения собственнику оставляют последнему для дальнейшей утилизации, так что статья 626 имеет в виду лишь освободит владельца от возмещения за "проданные уже или переведенные в другое имение приплод от животных. шерсть" etc., так и наличные деревья или дрова закон молчаливо в обоих случаях приписывает собственнику и имеет в виду лишь освободить владельца от возмещения ценности вывезенного уже из имения леса. Впрочем, и при отсутствии постановления ст. 626 ? проданном уже приплоде животных непредубежденное толкование статьи 634 не могло бы дать иного результата, нежели тот, к которому мы выше пришли. Если бы воля закона состояла в распределении fructus silvae между собственником и добросовестным владельцем по моменту separatio или реrсерtio, то постановления статьи 634 об обязанностях владельца и содержании officium indicis были бы? так сказать, увечными, хромыми. Решение суда, состоявшееся по ст. 634, оказалось бы неудовлетворительным, если бы владелец мог после произведенного по этой статье денежного расчета продавать и вывозить сломанные бурею или срубленные топором деревья.

3. Самым благоприятным для господствующего мнения является то постановление 626 ет., которое относится к продуктам земледелия в тесном смысле (и садоводства). Владельцу предоставляются "собранные до вышеозначенного времени плоды и убранные с полей и лугов хлеб. сено и проч.". Но и здесь нельзя не отметить того обстоятельства, что даже на основании этого решения нельзя было бы признать решающим моментом для распределения плодов между владельцем и собственником момент separatio, так что собственнику доставались бы только fructus stantes, хлеб на корню, не скошенная еще трава и т. п. Мало того, таким моментом нельзя признать и perceptio fructuurn. Собранными плодами, fructus percepti, в научно-юридическом, техническом смысле называются? как известно, те плоды, на которые владелец, узуфруктуар, арендатор или т. п. приобрел владение. Для этого вовсе не требуется "уборки с полей и лугов хлеба, сена и проч." Трава или рожь в покосах, а тем более в копнах, есть fructus percepti (suppositis supponendis), но они еще не "убраны с полей и лугов" и по статье 626 не могут быть вывезены владельцем, а должны быть возвращены вместе с имением собственнику. По ст. 626 недостаточно perceptio и тем более separatio, a требуется, выражаясь языком римских юристов, сoactio, perfecta Colleetio*(162), требуется уборка плодов с места первоначального нахождения (стало быть, и с места separatio и pereeptio), как дальнейший акт хозяйственного усвоения.

4. Что касается т. н. гражданских плодов, то ст. 626 устанавливает такие же условия lucrum, как и римское право и следующие ему новые гражд. уложения,

5. Важное и весьма замечательное дополнение к этим правилам содержится в ст. 637:

"При возвращении имения он (добр. вл.) должен оставит в оном такое количество хлеба, сена и проч., которое на основании хозяйственных книг, или, буде таковых не ведется в имении, по соображению с другими какого-либо рода доказательствами, признано будет нужным для посева, корма скота и на удобрение полей; если же в имении состоят винокуренные и другие заводы или фабрики, то из наличных запасав, по взаимному с законным владельцем соглашению, необходимое количество для того, чтобы не прерывалось, по возможности, в первое после передачи имения время? производство на тех заведениях работ. Следующая за сие по оценке сумма вычитается из суммы доходов, которые он обязан возвратить законному владельцу".

Таковы казуистические правила закона ? правах добросовестного владельца на различные категории плодов.

Попытаемся подвергнуть эту казуистику научной объясняющей и обобщающей спецификации, т.-е. свести отдельные, рruа facie случайные и разнообразные, позитивные постановления на более общие идеи, вдохнут в них общую идейную жизнь.

А. Начинаем с цивильно-политической "конструкции". С этой точки зрения никоим образом нельзя видеть в казуистических правилах ст. 626 случайные, произвольные и разношерстные постановления, лишенные рационального смысла в отдельности и общей руководящей идеи в совокупности. Напротив, в обоих отношениях они, уступая римскому праву, весьма выгодно отличаются от законов новых кодексов, вводящих разные исправления и дополнения в римские начала. При этом общая идея, лежащая в основании найденных нами в 1-ой ч. X т. положений, заключается, как и в римском праве, в принципе правильного дестинатара с народно-хозяйственной точки зрения (?. В. и здесь идет речь не ? сознательном общем принципе, не об общей "цели", имевшейся в виду законодателем):

а. Распределение добытых минеральных продуктов между собственником и владельцем по ст. 626 (и 630) поставлено в зависимость от обработки их? между тем как по другим новым кодексам решающим моментом является извлечение (отделение) ископаемых из недр земли. Последнее весьма нерационально с цивильно-политической точки. По этим кодексам добросовестному владельцу при передаче участка собственнику предоставляется забрать с собою необработанную еще руду, "золотосодержащий песок", не превращенную еще в сосуды или кирпичи глину и т. п. сырые материалы, еще неприспособленные ни для личного пользования ими для каких-либо потребностей, ни для поступления на рынок. Очевидно годным органом народной экономии для хозяйственного распоряжения минеральными продуктами в такой примитивной стадии их экономической жизни является только тот, кто. получая участок, т.-е. вместе с тем и все приспособления, необходимые для обработки добытых ископаемых продуктов (завод, фабрику etc.), в состоянии довести до конца начатое производство и надлежащим образом утилизировать извлеченные из недр земли хоз. блага.

Напротив, после переработки владелец делается более годным дестинатаром. По окончании обработки продукты готовы для личного употребления или для поступления на рынок. Если владелец сделал из добытых ископаемых (напр.? мрамора, железной руды, глины) какие-либо предметы для своего личного употребления, то само собою разумеется, что он же является и особенно или единственно годным дестинатаром для них. Но и по отношению к прочим готовым продуктам принцип ст. 626 нельзя назвать неправильным. Часто эти продукты приспособлены к потребностям лиц или учреждений, заключивших с владельцем договоры относительно этих продуктов (заказы, поставки). Принцип распределения, принятый статьею 626, делает возможным - исполнение этих договоров и доставление продуктов тем, по чьему заказу они сделаны, т.-е. опять годному дестинатару (напр., заказчику кирпича, рельсов, чугунных котлов? глиняных труб известных размеров и формы и т. п.). Во всяком же случае, т.-е. и в случае производства для неопределенных потребителей совсем иной, несравненно более рациональный смысл имеет предоставление ископаемых владельцу по моменту обработки, нежели по моменту извлечения из недр земли.

Между прочим, следует здесь отметит, что положение ст. 626 по отношению к римскому праву не является чем то новым и несогласным с этим замечательным правом. В самом деле, ,вед по римскому праву переработка уничтожает прежнюю species и заменяет ее новою species. Переработка есть частный случай consumptio. Сырые материалы после переработки уже относятся не к res extantes, а к res coiisumptae. И по римскому праву кухонную посуду, сделанную добросовестным владельцем из добытой им из чужой земли глины, нельзя причислить к fructus extantes, т.-е. к тем объектам, которые подлежат возвращению собственнику.

b. Что положение, заключенное в словах "проданные уже или переведенные в другое имение приплод от животных, шерсть, снятая с овец" etc. мы должны приветствовать с точки зрения правильного экономического распределения, об этом после всего изложенного выше излишне распространяться. И здесь мы констатируем согласие с римским правилом ? restitutio fructuum extantium. В отличие от других новых законодательств и согласно с римским правом владелец по этому пункту статьи 626 возвращает то, что in natura находится на лицо. Особенностью является только упоминание ? "переведении в другое имение", вставленное, вероятно, специально ло адресу тех плодов, которые ходят, и которых "водят", т.-е. по адресу приплода животных. По римскому праву такая фактически absentia не устраняет юридической extantia плодов. С точки зрения гражданской политики этому мелкому и практически маловажному постановлению все-таки нельзя не приписать разумного смысла. Pecora non extantia в смысле ст. 626, т.-е. переведенные в другое имение животные, нашли уже годного дестинатара в лице "другого имения". Переведены они потому, что они в другом имении полезны и нужны, а в месте их рождения, в первом имении, лишние. Здесь нельзя не вспомнить указанного нами выше на стр. 164 принципа римского права, закрывающего глаза при отделении наследства от собственного имущества владельца hereditatis на юридическую генеалогию и распределяющего по экономической utilitas.

С точки зрения распространительного толкования законов в смысле распространения казуистических постановлений на species facti, где есть на лицо eadem legis ratio, нельзя не пожелать распространения рассмотренного выше принципа обработки и на продукты, ? продаже которых говорит ст. 626. В самом деле, а если эти продукты еще не проданы, но уже не существуют в прежнем виде в имении, потому что владелец подверг их переработке, напр.? если он из шерсти сделал сукно или даже платье для себя? Несомненно здесь имеется полная аналогия и тождество ratio legis с постановлением ? переработке минеральных продуктов. Такое толкование, несомненно, и следует применить. В существе дела оно соответствует не только смыслу закона (ratio legis), но и его букве. До сих пор мы для удобства и ясности изложения не обращали внимания на своеобразный с редакционной точки зрения переход в ст. 626 от принципа удаления продуктов из имения к принципу обработки: "проданные уже... приплод... шерсть, снятая с овец, молоко, масло, и т. п. материалы, выделанные в заведении сельского хозяйства и промышленности, добытые и обработанные металлы и минералы..." Редакция не отличается искусностью, но по смыслу и букве этого изречения очевидна тенденция редакции распространить (пользуясь "маслом" вместо логического "клея") принцип промышленной выделки, обработки, т. ск., на две стороны, на то, что упоминается ниже (металлы и минералы) и на то, ? чем шла речь непосредственно выше (продукты скотоводства).

Таким образом мы заключаем, что и для продуктов скотоводства не требуется непременно отчуждения, что и они, как и металлы и минералы, в случае переработки, напр., выделки материи или платья из шерсти, масла из молока, делаются lucrum добросовестного владельца уже вследствие' переработки, т.-е. что отчуждение ест не unica ratio lucri, a лишь субсидиарное, дополняющее условие невозвращения в случае отсутствия переработки.

С другой стороны, едва ли с точки зрения юридической герменевтики можно спорить и против отнесения принципа отчуждения и к металлам и минералам. Это распространительное толкование большого практического значения не имеет, потому что глина, металлическая руда и т. п. необработанные ископаемые в продажу в первобытном виде обыкновенно не поступают, Но принципиально это толкование следует признать правильным не только по аналогии, но и по правилу in majori minus или а fortiori.

с. Менее всего соответствует принципу правильного дестинатара положение, выраженное в словах: "собранные также до вышеозначенного времени плоды и убранные с полей и лугов хлеб, сено и проч.". Но и это постановление мы считаем более удачным с точки зрения распределения, нежели соответственное положение других кодексов, по которым достаточно separatio fructuum для предоставления их добросовестному владельцу. Так как с цивильно-политической точки зрения неуместно предоставлять fructus extantes добросовестному владельцу, то мы должны одобрить и это ограничение lucruui fr. ext. По ст. 626 наличные продукты хлебопашества, поскольку не кончена их уборка с полей, остаются в пользу собственника, хотя бы в момент m. f. superveniens они уже были fructus separati или даже percepti.

Далее, если т. f. superveniens состоит в том, что владельцу были представлены достаточные доказательства права собственности другого лица, то действительно добросовестный и честный b. f. possessor по возможности тотчас же и удовлетворит требование действительного управомоченного, т.-е. передаст имение действительному собственнику. который и будет продолжать хозяйство, между прочим и уборку хлеба, как это ' соответствует статье 626. Он только и может после сдачи имения довести это дело экономно и с успехом до конца, ибо в его распоряжении находятся все необходимые для уборки и чистки плодов постройки, молотилки и прочий инвентарь. По другим же кодексам получается с экономической точки зрения странный и болезненный результат, а именно, что в имении окажутся два хозяина, из которых один имеет в распоряжении орудия производства, т.-е. в данном случае средства для уборки, но отстраняется от производства (уборки), другой же лишен орудий производства, но по закону занимается уборкою хлеба с чужого имения. Это создает и почву для отрицательных явлений с этической точки зрения. Уж лучше владельцу в таком случае затянуть под каким-либо предлогом возвращение имения до окончания уборки, хотя бы право другой стороны на владение было очевидно и хотя бы при действии рациональных законов для обеих сторон и общего блага полезнее всего было бы тотчас ликвидировать отношение.

Положение ст. 626 об уборке таким образом само по себе в известной степени ближе к действительно рациональному решению вопроса и вместе с тем ближе к принципу римского права, нежели постановления других новых кодексов, совсем не выдерживающие цивильно-политической критики.

Но это положение сверх того дополняется, как мы видели выше, статьею 637. по которой владелец "при возвращении имения должен оставить в оном такое количество хлеба, сена и проч.", которое составляет необходимый натуральный оборотный капитал имения до следующих сборов. Здесь принцип правильного дестинатара воплощен в особенно простой и столь же ясной для всякого, как в институте tignum iunctum, форме*(163).

d. Принцип годного дестинатара осуществлен, наконец, внолне правильно в области гражданских плодов.

В. Юридическая конструкция. Задача наша здесь состоит в установлении такой юридической общей формулы, (regula iuris), которая бы возможно кратко и полно обнимала й точно выражала содержание частных позитивных постановлений закона (и тех дополнителъных соподчиненных положодий, которые присоединяются путем юр. герменевтики, в частности толкования по аналогии, по принципу in majore minus etc.)·

Весьма удобною и краткою формулою является обычно приписываемое 1-й ч. X т. положение, будто в пользу владельца остаются извлеченные до процесса или m. f. superveniens плоды, в пользу собственника-плоды до этого времени еще не собранные, а остающиеся на корню. Но мы уже ясно убедились, что эта regula iuris, соответствуя принципу, принятому новыми законодательствами, и ошибочно приписываемая также римскому классическому праву, на самом деле извлечена вовсе не из того ius, не из тех позитивных норм права, которые действительно содержатся в 1 ч. X т.

Что же касается этих позитивных норм права, то их к единому кратко формулированному юр. принципу свести невозможно. Тем не менее мы, конечно, должны постараться достигнуть возможно большей степени обобщения и объединения, требуемых и допускаемых правилами и постулатами юридической науки и приемов ее мышления.

Мы уже в начале изложения наперед выразили мнение, что "lucrum fructuum consumptorum" (а не perceptorum) является тем основным принципом, на который можно свести казуистические решения 1 ч. X т.; теперь проверим. какие отдельные положения можно обнять этим принципом и какие следует присоединить в виде изъятия из общего правила.

Понимая consumptio в том общем смысле, какой мы выше установили для римского права, мы нашею формулою обнимаем:

1. Правила ст, 626 ? fructus civiles. Эти плоды к fr. extantes (к наличным добытым продуктам in natura) не относятся.

2. Здесь для полноты изложения следует добавить и то оставленное нами выше в стороне, впрочем, несомненное (а fortiori) положение, по которому добросовестный владелец не возмещает ценности личного пользования вещью, напр., квартирою, которую он занимал в чужом, находившемся Б его владении доме. Такая обязанность признана в 1 ч. X т. (как и в римском праве) только для недобросовестного владельца (ст. 620: "те денежные суммы? которые следовали бы за помещения, которые занимал недобросовестный владелец"). Статья 643 сопоставляет обязанности недобросовестных и добросовестных владельцев движимых вещей и возлагает лишь на первых обязанность "заплатить за употребление оных".

3. Правила ? продаже и вообще отчуждении продуктов, как основании освобождения от restitutio: alienatio есть вид consumptio. Ст. 626 не упоминает ? безмездном отчуждении ("проданные уже... приплод от животных, шерсть, снятая с овец..."), но что безмездно отчужденные fructus ни в каком случае не подлежат возмещению, следует а fortiori из смысла статьи 626 и к тому же подтверждается статьею 634 ("что им отделено от имения для передачи. подарка или продажи, исключая лишь предметов, составляющих на основании статьи 620 часть доходов с имущества").

Ст. 626 сверх alieimtio знает еще "перевод в другое имение", как основание lucrum добросовестного владельца. Если мы эти слова отнесем исключительно к приплоду животных, то нам здесь ничего не остается, как констатировать, что к наличным, подлежащим возвращению продуктам закон не относит и приплода животных. не находящегося на лицо в имении. Если же соответственное выражение толковать в смысле общего положения (редакция закона двусмысленна), то тогда наша конструкция еще больше упрощается и обобщается. Только тогда следует под наличными плодами разуметь лишь плоды, наличные in natura в имении, т.-е. понятию fructus extantes следует противопоставить не fructus alienati, a вообще fructus absentes в смысле не находящихся в имении in natura плодов.

4. "Обработка" (ст. 626 и 630), "выделка в заведении сельского хозяйства и промышленности" (ст. 626) есть, как мы указали выше (стр. 336). тоже вид consumptio. Если мы вместо fructus consumpti изберем понятие fructus absentes, то переработанйые продукты, конечно, подойдут и под эту категорию, потому что в случае переработки pristina species non manet, extinguitur, стало быт, abest (cp. 1. 5 _ 1 D. de r. v. 6,1 etc.).

5. Мы еще не упоминали выше ? fructus consumpti в теснейшем, буквальном смысле. Сюда относятся плоды съеденные, выпитые (напр., молоко), сожженные (напр., дрова), а также продукты, уничтоженные или испорченные (по случайным причинам, напр., вследствие пожара или) по небрежности владельца (напр., позволившего им сгнить). Что эти fructus consumpti или absentes остаются lucrum добросовестного владельца или не подлежат возмещению, указывает ст. 634, говорящая ? "случайном" и "произвольном" истреблении и освобождающая владельца от возмещения в пределах понятия дохода, также как и в случае "отделения от имения для передачи, подарка или продажи".

Напротив, в области недобросовестного владения закон особо регулирует возмещение "денежных суммы, следующих за предметы, "не оказавшиеся на лицо", в частности за те, которые были "употреблены, проданы, или же переданы, или истреблены, или повреждены недобросовестным владельцем" (621, ср. 620).

Вообще при сопоставлении статей 1 ч. ? т. о недобросовестном и добросовестном владельце не только путем юр. диалектики, но и prima facie получается тот вывод, что центр тяжести различного отношения закона к этим субъектам состоит в возложении на недобросовестного владельца платежа разных денежных сумм, разных fr. consumpti, разных возмещений и "вознаграждений", между тем как добросовестный владелец в области доходов ничего не уплачивает и ничего не возмещает за то, что "отделено от имения для передачи" или по иным причинам "не оказывается на лицо". Эта разница интересует законодателя и проходит красною нитью чрез все относящиеся сюда отдельные законы. Симметрические и сходные по редакции, но противоположные по содержанию постановления ? расчете собственника с добр. и недобр. владельцами по поводу леса, где законодатель единственно и исключительно говорит ? fructus consumpti и установляет противоположные правила, смотря по тому, произошла ли consumptio bona или mala fide,являются только типическим выражением того факта, что по воззрению законодателя существо льготы, предоставленной добросовестному владельцу по сравнению с недобросовестным состоит в безответственности первого за consumptio, но вовсе не в том, чтобы добр. владелец мог при сдаче имения очищать поля, луга, рудники, лесные участки, скотные дворы... от тех продуктов, которые, хотя и в виде fructus separati или percepti, находятся там на лицо. По отношению к этим fructus оба владельца равны, оба не имеют на них никакого права и должны их оставить на прежнем месте, съезжая с имения. Если бы separatio или perceptio fructuum делала добросовестного владельца полным их хозяином, то не было 0ы никакого смысла говорить ? последствиях переработки, продажи, передачи, подарка и иного "отделения" от имения (что, конечно, не имеет ничего общего с separatio fructuum), ибо со своим добром владелец, конечно? волен делать, что ему угодно.

Следующие два принципа мы считаем несомненными и вместе с тем абсолютно общими, не допускающими никакого изъятия:

1. Separatio fructuura не имеет никакого значения для распределения плодов между добросовестным владельцем и собственником. В этом отношении между плодами на корню и отделенными, а равно между добросовестными и недобросовестными владельцами закон не устанавливает никакой разницы.

2. Fnictus consumpti никогда не подлежат возмещению со стороны добросовестного владельца и в этом состоит коренное различие между правами и обязанностями добросовестных и недобросовестных владельцев.

Такого абсолютного значения не имеет, но может быть выставлен в виде общего правила с оговоркою ? существовании изъятия следующий принцип:

3. Fructus extanteSj т.-е. извлеченные владельцем и находящиеся еще in natura в имении продукты, должны быть возвращены собственнику.

Из этого общего правила закон допускает одно позитивное изъятие, а именно по отношению к хлебу, сену и т. п., по отношению к продуктам пашней и лугов (и плодового сада) для lucrurn владельца не требуется consumptio ("употребление", переработка, отчуждение...) или absentia fructuum. а достаточно уборки, perfecta collectio, coactio- ступень хозяйственного усвоения, средняя между separatio или perceptio в техническом смысле и consumptio. И в этом пункте правило 1ч. X т. с точки зрения принципа правильного народно-хозяйственного дестинатара, как мы уже указали, выше соответственного правила новых законодательств, но оно не достигает цивильнополитической рациональности римского права.

Но здес нужно вспомнить статью 637 об "оставлении в имении такого количества хлеба, сена и проч., которое на основании хозяйственных книг..." etc. Эта статья еще более удаляет институт от правил новых законодательств, приближая его к правилам римского права и постулатам цивильной политики, и ослабляет значение того названного выше "изъятия", которое представляет диссонанс и шокирует не только с точки зрения правильного распределения хоз. благ, но и с точки зрения последовательного проведения юр. принципов.

Что касается прочих вопросов, требующих законодательного решения для полного и удовлетворительного регулирования нашего института, то здесь приходится констатировать ошибки и пробелы закона:

1. Весьма скверного свойства цивильно-политическая ошибка заключается в легальном определении понятия bona fides и mala fides superveniens.

2. Недостатком закона является то, что рассмотренные статьи имеют в виду только столкновение владения в тесном смысле и собственности, а не действительного и путативного права пользования вообще. Впрочем, этот недостаток без всякого затруднения можно устранит путем аналогии, а именно путем применения изложенных выше правил к тем субъектам, которые добросовестно приписывают себе пожизненное владение, чиншевое право etc.

3. Напротив. было бы непростительным для юриста, как такового, произволом, если бы мы и римское правило ? моменте приобретения права собственности на плоды (в отличие от подробно рассмотренных выше вопросов обязательственного права) захотели приписать 1-ой ч. X т.

С цивильно-политической точки зрения по основаниям, указанным выше на стр. 189 и сл., приятно было бы констатировать сходство правил 1 ч. X т. с римским правом не только в материальном содержании института распределения доходов между собственником и добросовестным владельцем, но и в формально-юридической структуре института, а именно в том отношении, что, независимо от принципа lucrum fructuum comsumptorum и restitutio fructuum extantium, наш закон право собственности на плоды приписывает владельцу с момента separatio.

К сожалению, позитивно-правовая действительность и цивильно-политическая желательность в данном случае не совпадают.

По ст. 425 ч. 1 X. т. собственнику "принадлежат все плоды, доходы, прибыли, приращения"... Мы бы произвольно нарушили этот основной и органический закон всего частноправного и экономического строя. если бы без законного же основания ввели ограничения этого принципа, а для признания права собственности владельца на плоды с момента separatio (или даже perceptio) нет в законах решительно никакого основания, ни даже повода.

И a priori невероятно, чтобы законодательство, воплощенное в 1 ч. X т.? предоставляя lucrum плодов добросовестному владельцу с более позднего момента, могло установить тонкое техническое различие между вещными и обязательственными отношениями и решить вопрос вещного. формального, и обязательственного, материального, усвоения различно. То, что в области тонкостей юридической техники естественно в Corpus iuris, было бы часто поразительным и удивительным явлением в 1ой ч. X т.7 которая, независимо от цивильно-политической удачности или неудачности отдельных законов, обнаруживает повсюду весьма низкий уровень юридической техники - юридической терминологии, редакции норм права, конструкции, умения оперировать тонкими юр. оттенками и различиями etc. Такие юр. тонкости, как, напр., положение римского права, по которому usucaрио продолжается и, завершается после litis contestatio, но принадлежащий на этом основании ответчику предмет делается объектом praestatio personalis и должен быть возвращен бывшему собственнику - естественны в tit. 6, 1 digestorum (1. 18 - 21), но были бы в высшей степени странны и невероятны в 1 ч. X т.

Различие и противоположное направление вещной и обязательственной структуры нашего института, введенное римским правом, представляет не менее тонкую юридическую distinctio и требует для своего уразумения, не говоря уже ? самостоятельном изобретении, довольно высокого развития юр. диалектики и владения юр. техникою. Мы выше видели примеры, показывающие, что даже талантливые современные юристы, воспитанные на почве римского права, не всегда избегали опасности не уразуметь или не свыкнуться с этою тонкостью римского права и просто смешивали вещные и обязательственные отношении нашего института или были сбиваемы на ложные пути вследствие следования более естественной и простой точке зрения, нежели точка зрения римских юристов, а именно вследствие воззрения, что предоставление владельцу права собственности на плоды (или освобождение их от pignoris vinculum) естественно должно вести и к lucrum этих плодов, к свободе от restitutio, и обратно. Мы бы глазам своим не верили, если бы нашли подобную замысловатую тонкость в 1 ч. X т. (sit venia verbo); во всяком случае предполагать ее без всякого повода со стороны закона было бы крайне ненаучно и произвольно.

Напротив, вполне естественно и даже психологически и логически необходимо именно в области Х-го тома предполагать, что законодатель и не думал, приписывая те или иные плоды собственнику или добросовестному владельцу, вводить различие и даже противоположность между вещными и обязательственными правоотношениями.

Для решения нашего вопроса сообразно воле и намерениям закона необходимо исходить из той простой и естественной точки зрения. которая довольно ясно, между прочим, выражена в ст. 431:

"Приплоды и приращения животных принадлежат их хозяину; но если самец и самка принадлежат разным хозяевам, то в сем случае кому принадлежит самка, тому принадлежит и приплод ее; в случае же спора ? животных, находящихся в чужом владении, приплод принадлежит законному владельцу тогда только, когда он подал жалобу в течение года со дня завладения теми животными".

Здесь очевидно, что законодатель вполне отождествляет вещные и обязательственные (обязанность возвращения по иску собственника) отношения к приплоду животных, точнее не думает ? возможности такого различия, считает само собою разумеющимся, что принадлежность приплода тому или другому из спорящих субъектов определяет и вопрос, кому в конце концов приплод должен достаться, и обратно.

И так как, между прочим, приведенный закон не .различает добросовестных и недобросовестных владельцев, а говорит вообще ? "споре ? животных, находящихся в чужом владении", то мы? по правилу ubi lex non distinguit etc., не питаем никакого сомнения, что на основании ст. 431 и при условии в ней указанном (но только при этом условии) следовало бы всякому владельцу (и добросовестному) отказать в праве собственности на отделенный приплод, resp. при обратном условии, указанном в ст. 431, приписать это же право всякому владельцу (и недобросовестному)*(164).

В виду вышеизложенных соображений мы должны решить, что право собственности на извлеченные владельцем металлы и минералы принадлежит собственнику участка, если его иск был объявлен добросовестному владельцу до обработки этих плодов (ст. 626, 630). Напротив, в случае и с момента обработки металлов и минералов до повестки или публикации об иске (и до ш. f. sup.) эти продукты перестают принадлежать собственнику и начинают принадлежать владельцу. Что "должно быть оставлено за ним" (владельцем, ст. 630), то ему и принадлежит, что "не должно быть за ним оставлено", то принадлежит законному владельцу (собственнику). "Убранные с полей и лугов хлеб, сено и проч." принадлежат владельцу. Напротив, эти продукты продолжают принадлежать собственнику после separatio и несмотря на pereeptio, если perfecta collectio (уборка с полей) не наступила до litis denuntiatio. Право собственности на приплод животных перестает принадлежать собственнику, между прочим, с момента перевода в другое имение. В таком юридическом явлении нет ничего поразительного, особенно если вспомним правила римского права и новых законодательств ? summissio, по которым вопрос ? праве собственности на приплод решается различно, смотря по тому, выделил ли субъект извлечения плодов приплод из стада, инвентаря и т. п. (напр., посредством "перевода в другое имение") или сделал противоположное хозяйственное распоряжение, включил в инвентарь, в стадо etc. Наконец, плоды перестают принадлежать собственнику имения (если не раньше, то) с момента отчуждения, с момента "отделения от имения для передачи, подарка или продажи". С точки зрения практического содержания позитивного права вопрос решается таким образом, что собственник не может отыскивать проданных уже приплода животных, шерсти etc., что эти предметы остаются за третьим приобретателем*(165), которому и принадлежит право собственности. С точки зрения юридической конструкции это явление можно формулировать так, что владелец, который не приобрел права собственности на плоды до их отчуждения (напр., переработкою, переводом в другое имение), приобретает это право и в то же время переносит его на третьего приобретателя в момент отчуждения. О такой юр. конструкции законодатель, конечно, не думал, но в области конструкции юриспруденция пользуется свободою, поскольку она этим не нарушает и не искажает содержания положительного, практического права.

Конечно, в случае потребления в собственном смысле дело ограничивается прекращением права собственности для собственника имения. На выпитое владельцем молоко ни собственник, ни владелец, ни кто-либо третий не могут иметь права собственности и в нем не нуждаются. Не может быть, конечно, разговора и ? праве собственности на т. н. гражданские плоды, поскольку они состоят в предметах, к которым вещное право собственности не может относиться, напр., в требованиях арендной, наемной платы. Что же касается тех денежных знаков или иных вещественных благ, которые на основании таких требований передаются владельцу, то здесь право собственности приобретается по общим, не относящимся к нашему институту правилам*(166). Одним словом, рассматриваемый нами вещный вопрос относится лишь к продуктам, извлекаемым путем отделения от капитальной вещи, и подлежит решению лишь постольку, поскольку он не упраздняется выходом этих продуктов из ряда res in commereio.- В этих пределах мы, обобщая сказанное выше, должны его решить так:

Право собственности на плоды переходит на владельца в момент, когда они превращаются из fructus extantes в fructus consumpti*(167). или (ср. выше, стр. 342) fr. absentes (переработка, отчуждение, перевод).

Соответственно изъятию, установленному нами выше (стр. 344) из правила b. f. p. fructus consuniptos suos facit, и здесь следует упомянуть, что в одном случае достаточно для приобретения собственности perfecta collectio (уборки с места отделения, но не separatio или perceptio).

Таким образом тем юридическим фактом, который играет существенную роль в нашем институте, как основание для отступления от обычного принципа распределения современного частно-хозяйственного строя (собственнику капитала-доход от него) является не только в области обязательственного, но и в области вещного права никоим образом не separatio и не perceptio fructuum, a по общему правилу их consumptio. И вещную связь между собственником и продуктами его капитала прерывает не separatio и не perceptio; a лишь cousumptio, a в одном случае - perfecta

 

ollectio.Если мы этот основной и общий результат нашей юридической переработки казуистических правил 1-й ч. X т. сопоставим теперь с общим изречением статьи 626, которая предоставляет добросовестному владельцу "доходы, с оного уже полученные", то, если под выражением "полученные доходы" разуметь fructus separati или percepti в техническом смысле (отделенные от капитальной вещи или попавшие во владение добр. вл.)7 в таком случае оказывается, что наше исследование привело к прямому и абсолютному отрицанию смысла этого общего изречения статьи 626. Общее начальное положение статьи 626 объявляет, что решающим моментом для lucrum добросовестного владельца является появление плодов, как самостоятельных объектов, в имении или в сфере possessio добр. владельца, а мы, наоборот, утверждаем, что не появление, а исчезновение продуктов в первоначальном их виде из имения или владения производит это последствие. Мы таким образом, по-видимому, исходя из отдельных казуистических решений? уничтожили общее правило закона.

Если это противоречие, которое priraa iacie кажется ясным и для всякого очевидным, действительно существует, то каков должен быть выход из него? На каком из двух противоположных или во всяком случае исключающих друг друга начал мы должны остановиться? Из нашего цивильно-политического исследования вытекает, несомненно, предпочтительность принципа cousumptio, a равно несостоятельность принципа separatio или perceptio, и если бы здесь дело шло ? советах и указаниях по адресу законодателя, то для нас не могло бы существовать никакого сомнения, что следует для окончательного материального распределения плодов в нашем институте остановиться на различии fructus extantes и consumpti, a не iam percepti и nondum percepti. Ho мы кроме цивильнополитической оценки постановлений 1 ч. ? т. предприняли и исследование их с точки зрения юриспруденции, науки позитивного права, и здесь мы ищем решения сказанного противоречия с юридической точки зрения. Было бы искажением юридического метода (юридической "логики") и смешением задач и существа юриспруденции и политики права, если бы мы "юридические" вопросы решали просто по "правно-политическим" соображениям. По этому поводу нельзя не заметить, что такое прегрешение по отношению к юридическому методу и законам 1 ч. ? т. ? правах добросовестного владельца на плоды было допущено со стороны юриспруденции. Ведь все юристы, которые читали статью 626 и в особенности ст. 630 (по которой необработанные золотосодержащие пески и т. п. "не должны быть за ним-добросовестным владельцем- оставлены"), а таких юристов, конечно. было весьма много, не могли не заметить, что здесь решает не separatio или perceptio fructuum. Ведь это сообщает закон expressissimis verbis. ? между тем communis ?????? doctorum, игнорирующая это и подобные другие постановления закона, насколько нам известно, до сих пор не подверглась даже спору и сомнению. Как это возможно? ? возможно и осуществилось на деле это столь поразительное с точки зрения юриспруденции, как таковой, явление, как нам кажется, только потому, что симпатии всех склоняются в пользу того же общего решения вопроса, которому следуют новые законодательства и которое кажется юриспруденции столь естественным и справедливым, что романисты насильно навязывают его мудрой классической римской юриспруденции, а иное решение, опирающееся на различие fructus consumpti и extantes сваливают, как и иные действительные или мнимые "безобразия" в Corpus iuris, на козлов отпущения науки римского права - злых компиляторов. Правда, интересующие нас положения X т. еще не были подвержены научной цивильно-политической оценке, в частности не была определена их ценность с точки зрения народного хозяйства, так что ? решении юридических вопросов по "цивильно-политическим" основаниям здесь собственно речи быть не может, если под цивильно - политическою оценкою разуметь научное исследование по тому методу и с той точки зрения, какие в данной области могут быть научно обоснованы и оправданы, как рациональные и научные приемы исследования, в частности, в области частно-правного строя народного хозяйства-исследование с научно-экономической точки зрения. Но каковы бы ни были свойство и происхождение тех мотивов или воззрений, которые вызвали отмеченное выше ненормальное явление, во всяком случае факт игнорирования очевидной воли положительного закона со стороны юриспруденции достаточно обосновывает высказанный нами упрек.

Мы констатировали, что не только положение статьи 630 ? минералах, но все отдельные положительные постановления 1 ч. ? т. ? хоз. продуктах основаны на совсем иных принципах, нежели то начало separatio или perceptio fructuum, которое, повидимому, выражено в первой половине статьи 626. Коллизия получила принципиальный характер и мы должны найти из нее принципиальный выход.

Дает ли наука права, содержит ли юридическая методология правило на случай подобных коллизий?

В дигестах на первом месте в титуле De diversis regulis iuris antiqui (50, 17) поставлено следующее положение:

Non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat. per regulam igitur brevis rerum narratio traditur, et, ut, ait Sabinus, quasi causae coniectio est, quae simul cum in aliquo vitiata est, perdit officium suum.

Этот методологический принцип освящен и дальнейшею после-римскою многовековою историей науки гражд. права. Его, насколько нам известно, со времен римских юристов до наших дней наука права никогда не колебала и не оспаривала, хотя отдельные нарушения его на деле всегда случались и теперь весьма часто происходят и даже являются весьма общею и существенною причиною ошибочных юр. теорий*(168).

Начало это, являющееся особенно важным руководящим правилом и при научной разработке той громадной массы законов, которые содержатся в Corpus iuris, должно быть аналогично применяемо и в области других гражданских прав.

Всегда следует осторожно относиться к общим правовым определениям, положениям и изречениям и проверять их правильность путем сопоставления с частными решениями и нормами. Если эти частные положения, логически по предмету регулирования подчиненные общей regula, на самом деле по содержанию ей противоречат, то не может быть сомнения в том, что не общее положение, определение и т. п. разрушает и уничтожает частные, а наоборот. За частными нормами следует признать полную силу, а общая regula соответственно "perdit officium suum", как выражается римский юрист.

И это вовсе не какое либо условное правило, выдуманное юристами для того, чтобы рассекать гордиевы узлы противоречий, а весьма разумное начало, вытекающее из существа, происхождения и задач права.

Особенно ясною и наглядною представляется разумность его по отношению к Corpus iuris, которое содержит в себе на ряду с громадною массою весьма частных и специальных решений и положений много и весьма общих, абстрактных положений, которые были достигнуты римскими юристами путем обобщения частных положений, применявшихся в их юридическом быту. С этой точки зрения мы можем в массе законов, составляющих Согpus iuris, различать два наслоения (впрочем, без резкой разграничительной черты): 1) с одной стороны, такие положения, которые являются более или менее непосредственными продуктами кристаллизации конкретной эмпирики, правила, выработавшиеся для решения более или менее специальных практических вопросов, не путем общих теоретических размышлений, а путем обычного, однообразного решения конкретных специальных дел; 2) с другой стороны, те общие юр. принципы, которые римские ученые юристы извлекали из этого сравнительно сырого и конкретного, но зато тем более близкого к эмпирике жизни юридического материала, применяемого и проверенного на практике. Чем больше при этом они удалялись в область теоретической абстракции, тем больше было на пути поводов для ошибок в разных стадиях обобщения, для производства неправильных по содержанию или слишком широких по объему общих правил, уже не соответствующих тем ценным кристаллам правовой эмпирики, которые на этом логическом пути были исходною точкою, но далеко остались назади. Многие из таких юр. обобщений*(169) в свою очередь впоследствии подверглись эмпирическому подтверждению и опытной санкции, другие были дискредитированы опытом и совсем отброшены или превращены в более узкие правила и т. д., так что и многие абстракции римских юристов не только получили полную юридическую санкцию позитивных обычных норм, но и эмпирическое освящение и подтверждение своей разумности. Впрочем, чем более общим характером отличается известное начало, принятое римскими юристами, тем меньше ceteris paribus шансов, что оно во всех своих специальных разветвлениях подверглось достаточной эмпирической проверке и оценке со стороны цивильно-политической рациональности и получило твердую обычноправовую санкцию. Во всяком же случае авторитет этих общих положений падает, если оказывается? что частные позитивные нормы права им противоречат. В этих случаях приходится констатировать наличность ошибки в процессе теоретического отвлечения и это при научной переработке Corpus iuris случается весьма часто.

Положения новых гражданских уложений, представляя в значительной части компиляцию римского права, точнее-современных руководств и учебников римского права, в значительной мере являются отражением различных продуктов намеченного выше процесса юридического развития Рима. Кроме того, в новые уложения реципировано было не мало и неправильных обобщений новых теоретиков на ряду с более специальными нормами, обнаруживающими их неправильность. Здесь mutatis mutandis можно повторить то, что сказано относительно римских отвлеченных правил, несогласных с более конкретным правом.

Но и в области тех общих законодательных положений нового или древнего происхождения, которые произошли не как regulae путем обобщения ius, a путем непосредственных законодательных соображений и постановлений, приведенное правило относительно коллизии общих и частных положений сохраняет свой разумный правно-политический смысл (независимо от своей юридической правильности), ибо законодатель вообще тем легче и яснее обозревает область применения и значения нормы, чем она конкретнее.

Если же мы имеем дело с законодательным сборником, столь слабым по своей юридической технике и редакции, как 1 ч. ? т., то необходимость осторожного отношения к общим определениям и положениям очевидна и по другим еще основаниям. Общие юридические regulae и definitiones для своей правильности требуют, как известно, особенно высокой степени развития абстрактного мышления и редакционного юридического или законодательного искусства. Здесь не только трудно обозреть и предусмотреть цивильно-политические последствия (влияние на народное хозяйство, народную этику...), но и не легко обнять в мысли всевозможные юридические consequentiae, т.-е. все частные юридические положения, которые скрываются в общей defiuitio или regula самой по себе или в комбинации ее с другими законами, и подчас существенно изменяются от незначительного изменения (напр.? иной расстановки слов, знаков препинания) в редакции общего положения. Omnis definitio periculosa est, но то же относится ко всем абстрактным положениям 1 ч. X т. в бесконечно большей степени, нежели, напр., к Corpus iuris или новому германскому уложению.

Применяя рассмотренный юридический принцши к вопросу ? правах добросовестного владельца на плоды, мы должны придти к заключению, что высказанное в 626 ст. общее положение ? предоставлении владельцу "полученных доходов" (если эти слова означают fructus separati или percepti) следует рассматривать как "regula", quae "perdit officium suurn" вследствие столкновения с "ius quod est".

Ho эти рассуждения мы поместили здесь так сказать лишь "на всякий случай", т.-е. на тот худший для нашей теории случай, если бы не признано было возможным толковать слова "полученные доходы" иначе, нежели в смысле fructus separati или percepti. По нашему же мнению эти слова не только можно, но -и должно толковать вовсе не в смысле fructus separati или percepti, a совсем иначе. Ближе и точнее всего был бы перевод этих слов термином "fructus consumpti". В таком случае упрек по адресу законодателя в противоречии с точки зрения предыдущего толкования означал бы только наше собственное непонимание.

Prima facie напге сопоставление: "полученные доходы" - "frucfus consumpti" может показаться странным парадоксом или даже непозволительною шуткою. "Получение" означает появление у меня, consumptio означает "исчезновение".

Естественно и можно было говорить ? значении consumptio fructus по 1 ч. ? т. раньше, при рассмотрении положений, говорящих ? "проданных уже" животных и т. п., но попытка насильно вложить понятие "consumptio" в общее выражение "полученные доходы" является, по-видимому, совершенно произвольным и даже смешным усердием в пользу теории fructus consumpti.

На самом деле это далеко не так. Прежде всего заметим, что с научноэкономической точки зрения понятие "полученный доход" никоим образом нельзя было бы отнести к fructus separati или percepti:

В таком отождествлении заключалось бы изрядное количество ошибок с точки зрения экономической теории.

Для "получения дохода" прежде всего нужно завершение производства со стороны хозяина, "получающего доход". Но separatio (или perceptio) есть лишь одна из средних стадий производства, вовсе еще не решающая окончательно, будет ли "получен доход" и каков будет его размер. Скошенная владельцем рожь есть fructus percepti, но не "полученный доход> с экономической точки зрения. Еще нужно связать рожь в снопы, сложить потом в копны, убрать ее с поля, вымолотить etc., и до окончания производства существуют такие опасности (напр., в дождливых местностях), которые могут совсем разрушить надежду хозяина на "получение дохода" или на значительный размер этого дохода. Кроме этих ошибок с точки зрения производства, в отождествлении fructus separati с "полученным доходом" скрываются и ошибки с точки зрения распределения. В разных стадиях частно-хозяйственного производства происходит распределение наперед народно-хозяйственного дохода, ожидаемого в результате производства, между различными субъектами, соприкосновенными с данным частным хозяйством, т.-е. происходит "получение дохода" (частно-хозяйственного) с точки зрения этих субъектов. При этом такое "получение дохода" (окончательное выделение доли, причитающейся субъекту из дохода в народнохозяйственном смысле) до завершения производства, напр., в сельскохозяйственном имении, в фабрике и т. п., имеет место со стороны многих лиц, но отнюдь не со стороны самого предпринимателя. Так, платеж 1000 рублей разным лицам, напр., крестьянам соседних деревень, за уборку хлеба с полей означает, что эти лица "получили" свой "доход", свою долю в народно-хозяйственном доходе, производимом в данном предприятии. Но свезенный хлеб в снопах вовсе не совпадает с тою частью народно-хоз. дохода, которая приходится на долю предпринимателя, напр., добросовестного владельца имения. В дальнейших стадиях производства, напр., во время молотьбы, будет продолжаться такое же распределение и опять придется разным лицам выделить их долю участия в результате производства*(170). Отсюда видно, что в разное время после separatio fructuum различные лица могут "получить доход" и уйти домой спокойно его потреблять, как "свой" доход, но предприниматель не может в этих стадиях считать продукт "своим доходом" с экономической точки зрения, несмотря на наличность права собственности.

И так, отождествление "полученного владельцем дохода" с fruetus separati (или percepti) несостоятельно с точки зрения как производства, так и распределения.

Мы бы с точки зрения экономической теории ограничились этими замечаниями, если бы говорили ? натуральном хозяйстве, не знающем менового денежного оборота, работающем не для сбыта, а для собственных потребностей. Но в эпоху денежноменового хозяйства для "получения дохода" необходимым условием является сбыт. Хотя бы производство в тесном смысле и то распределение, ? котором мы говорили, были вполне окончены, предприниматель еще не "получил" дохода и даже не знает, какой доход он от своего предприятия, напр., с имения, получит, пока он не совершил успешно последней стадии своей деятельности, направленной на получение дохода, а именно не сбыл достаточно выгодно своих продуктов, не отчудил их в обмен на деньги. В случае падения цен он может не получить никакого дохода с имения, несмотря на весьма успешное завершение производства в тесном смысле.

Отсюда видно, что с точки зрения предпринимателя, производящего исключительно для сбыта, отнюдь не fructus extantes и подавно не fructus separati представляются ^полученным уже доходом", а исключительно только "fructus Cfоnsumpti".

Вместе с тем из изложенного выше видно, что на различных ступенях экономического развития понятие дохода должно менять свое содержание. Для древнего pater familias в эпоху, когда он производил без помощи наемного труда и занятых капиталов и при том исключительно для собственных потребностей, а не для сбыта, указанные выше точки зрения социального распределения и сбыта не имели значения. "Полученным" уже и обеспеченным потребительным фондом, источником пропитания семьи были хлеб, виноград etc. Теперь таковым являются для сельскохозяйственных предприятий преимущественно, а для большинства других предприятий исключительно деньги. Древний домохозяин радовался и устраивал пир богам и друзьям, когда он собирал дары Цереры; теперешние предприниматели знают, что после сбора плодов еще рано ликовать; они продолжают волноваться, следят за рынком, за биржевыми бюллетенями и т. п. и успокаиваются лишь после сбыта. Прежде доходы с житейской точки зрения считались "уже полученными", когда они уже не были подвержены атмосферическим и прочим опасностям на полях, когда они уже находились под кровом хозяйственных построек, теперь они получены лишь тогда, когда исчезли из хоз. складов и попали в виде pecunia в кассу.

Указанные перемены экономических явлений естественно отражаются и на развитии народного и юридического языка, в частности на истории тех слов и понятий, которые служат для обозначения и определения того, что добрый хозяин может считать своим потребительным фондом до следующих сборов. Так, напр., история слов и понятий fructus и reditus представляет т. ск. маленькое зерцало экономического развития римского народа с древнейших времен до позднейшей императорской эпохи (ср. L. ?. ?. ? __ 16, 17). Здесь небезынтересно отметить лишь следующее явление. Слово fructus (потребительный фонд доброго хозяина, hominis frugi, frugalis) в эпоху примитивного патриархального натурального хозяйства означало dona Oereris in natura, как предметы питания в тесном смысле. Относились сюда fruc(g)tus в тесном, первоначальном и древнейшем смысле, т.-е. древесные плоды, ягоды etc., fru(g)menta, хлебные злаки, и fruges, стручковые растения и проч. Не относились сюда в эту эпоху деревья, металлы? камни и т. п. предметы, quibus homines non vescantur, non fruuntur, т.-е. предметы, не употребляемые в пищу. С развитием денежного, менового хозяйства и деревья, камни, металлы и т. п. включаются в понятие friictus, ибо в меновом хозяйстве и добытые металлы и т. п. питают домохозяина и его семью.

Вместе с тем развитие денежного хозяйства раздвояет значение слова fructus и делает его двусмысленным. С одной стороны слово fructus означает натуральные продукты, с другой стороны-доход в денежно-хозяйственном смысле. Впоследствии на помощь и на смену двусмысленного слева fructus в разговорном обиходе латинского языка появилось слово reditus, свободное от представления питания и означающее периодически возвращающуюся. (redire) денежную прибыль. Цицерон в своих сочинениях еще не употребляет этого слова, Юлиан уже знает его; в дигестах преобладает слово fructus, в кодексе reditus, при чем здесь встречается и выражение reditus purus (чистый доход). Новые языки реципировали слово fructus (fruits, фрукты и т, п.) в его самом тесном и примитивном смысле для обозначения древесных плодов, для обозначения же дохода они вполне рационально реципировали слово reditus (revenue, rendita, рента и т. п.). Напротив, новая и в частности романистическая юриспруденция обосновала свою терминологию учения ? доходах на почве более архаического смысла выражения fructus. От этого самого по себе неудачного выбора большой беды не было бы, если бы романисты сознательно отнеслись к экономическому смыслу и порядку развития понятия fructus. В Corpus iuris в этом отношении заключается как бы несколько геологических пластов, отражение нескольких эпох экономического и юридического развития и сообразно с этим слово frictus имеет там несколько исторически последовательных значений (четыре в области валового дохода, ср. L. v. Е. I, стр. 238, и пятое, чаще всего встречающееся, значение есть "чистый доход"). Новым романистам следовало бы отбросить устаревшие экономически и юридически значения и остановиться на последнем результате развития (дополнив его в некоторых направлениях в виду современного развития фабричной, заводской etc. промышленности, непредусмотренной римскими юристами, ср. L. V. Е. II, стр. 390 и сл.). Вместо этого романистическая юриспруденция реципировала такое понятие fructus, которое уже для права республиканской, а тем более императорской эпохи Рима было лишь филологическим переживанием и юридическим анахронизмом. При этом она еще смешала предметы питания "с органическими произведениями". Этим путем, между прочим, получилось и то несколько странное явление, что суррогатом необходимого для гражданского права современного понятия дохода в новейшем уложении (германском) является понятие, соответствующее весьма примитивной ступени экономического развития римского народа и при том не в разумной и правильной копии, а в карикатуре, лишенной всякого, даже архаического смысла. Не менее характерно и то явление, что и в русской цивилистической литературе и в частности в учебниках гражданского права мы находим искаженное эхо древнейшего периода римского экономического и юридического быта, несмотря на то, что 1-я ч. X т. вовсе не дает никакого повода для внесения в догматику этих допотопных изделий, а, напротив, дает полную возможность развить рациональную и современную теорию "fructus".

После этих предварительных замечаний возвращаемся к статьям об ответственности владельцев и к вопросу, что себе представлял законодатель, употребляя выражение "полученные уже доходы".

? priori нельзя предполагать, чтобы представления, понятия и речь зак