Электронные книги по юридическим наукам бесплатно.

Присоединяйтесь к нашей группе ВКонтакте.

 


 

 

к. и. скловский

СОБСТВЕННОСТЬ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ


Скловский К.И.

С 43  Собственность в гражданском праве: Учеб.-практ. пособие. – 2-е изд. – М-: Дело, 2000. – 512 с.

ISBN 5-7749-0141-6

В книге рассматриваются наиболее актуальные и важные в практическом отношении проблемы правособственности. Большое внимание уделено аспектам защиты законного и незаконного владения – вопросам, до сих пор почти не затронутым юридической литературой, но являющимся одними из самых острых в судебной практике. Охвачен широкий круг тем: от купли-продажи недвижимости и долевого участия в строительстве до превышений полномочии руководителями организаций. Приведена и проанализирована обширная арбитражная и судебная ппактика.


Оглавление

К читателю.................................................................................. 5

Введение .................–.....–..–............-..,...-.........–.....,,„.„........ 10

Глава I. Превратности метода .,................................-..-.....–.. 17

Глава 2. Право н рациональность.......................................... 30

Глава 3. Философия собственности ...................................... 44

Глава 4. Право собственности и дуализм \ ;

гражданского права........,................:......................... 54

Глава 5. Динамика собственности, или Собственность

и оборот..................................................................... 95

Глава 6. Грамматика собственности....................................... 113

Глава 7. Проблема триады ...................................................... 118

Глава 8. Cylb собственности ................................................... 132

Глава 9. Собс-шсшюсть и справедливость ............................ 145

Глава 10. Понятие собственности ............................................ 149

Глава 11. Формы собственности .............................................. 159

Глава 12. Общая собственность................................................ 167

Глава 13. Права учредителя при создании общества ............. 181

Глава 14. Переход права собственности и передача вещи ....205

Глава 15. Приобретательная давность......................................238

Глава 16. О понятии владения.................................................-272

Глава 17. Защита владения.................-.....................-...––......298

Глава 18. О правах владельца на плоды и доходы ..................340

Глава 19. Зашита владения от изъятия вещи

административным порядком .................................354

Глава 20. Вешный эффект купли-продажи.............................366

Глава 21. Правовые проблемы застройки ...............................397

Глава 22. Вещи и вещные права. .„.......–......-.........–..– ...„..-.428


К читателю

Византийский император Юстиниан стал знаменит двумя свершениями: кодификацией римского права и строительством собора Св. Софии. Наше Время также отмечено и своим Гражданским кодексом, и своим собором. Отличие, может быть, видится в том, что на наши творения наложена несомненная печать реставрации, они выполнены в духе культурной преемственности, восстановления некогда разрушенного, связи разорванного.

Именно об этом свидетельствует и возвращение в текущий юридический оборот книг, написанных знаменитыми юристами прошлого: Д.И. Мейером, Г.Ф. Шершеневнчем, В.М. Хвостовым, И.А, Покровским, М.Ф. Владимирским-Будановым.

Мы имеем возможность убедиться, что наша цивилистиче-ская мысль находилась на европейском классическом уровне, как в предыдущие годы уже убедились, что нашим предкам не был чужд "дух свободы – индивидуальной, политической и экономической, – который преобладал некогда в России"'.

Ожила и расцвела, насколько это возможно при наличных условиях, романистика, которая в состоянии не ожидать накопления достаточной литературы, имея возможность черпать не только из родных источников.

Но именно романистика определенно обозначила трудности нынешней ситуации: неусвоенность всей полноты духовных достижений цивилизации, влиятельность психологии отторжения сложных и культурно насыщенных решений не только в практической юриспруденции, заметный культурный отрыв, затрудняющий подключение нашего правоведения к сложному хору гуманитарных дисциплин, выходящих на лидирующие позиции в наступающем веке.

' Вернадский Г.В. История России. Киевская Русь. Тверь; М.: .Пеан. Аграф. 1996.С. 26.


Речь идет, кажется, не столько о тексте, который широко представлен на уровне учебников, комментариев и практических пособий, сколько о контексте, культурном слое, в котором коренится право. Это нужно специально подчеркнуть, потому что широкое внедрение компьютерных технологий в юриспруденцию, польза которых, конечно, не вызывает сомнений, породила известную иллюзию компьютерного всесилия. Однако компьютер строит лишь текст, но принципиально не способен создавать контекст (именно по этой причине ему недоступны ирония, сарказм, убежденность и иные формы культурных реакций, равно как и отбор по значимости, в результате чего компьютерные сети порождают необъятный массив Текстов, лишенный основанной на ценностях иерархии). Право же, подобно прочим гуманитарным феноменам, функционирует лишь в культуре, но оказывается совершенно беспомощным, если представить его как лежащую в логической плоскости систему непротиворечивых суждений. Именно культурный контекст права был в наибольшей степени утрачен, и именно его отсутствие вызывает основные трудности сегодня.

Одной из главных задач, которые стояли перед настоящей книгой, была как раз задача везде, где это оказывалось возможным, указывать связи, соединения с классической, гуманитарной тематикой. Потому такое большое место занимаете ней генезис, происхождение права.

Это, конечно, не означает устремления книги в прошлое, Напротив, в этом видится, если позволительно употребить такое выражение вне пародийных аллюзий, вызов времени.

Впрочем, обсуждение права оптимистично и полно жизни, благодаря своему предмету оно исключает обсуждение зла и потому, приходится признать, оказывается вне самой острой проблематики конца XX в. Но сумрачный фон прошедшего и непрошедшего времени, конечно, не может исчезнуть. Высказывания классиков звучат иначе, оказываются больше самих себя в этих условиях-

Приходится также учитывать нужды и особенности наличной ситуации.

В начале английского XVIII в., некоторое подобие которого мы сейчас переживаем, алдисон сравнивал, следуя Вергилию, современное ему судейское сословие со столь многочисленным воинством, что воины не могли из-за тесноты поднять свое оружие- Современное бурное половодье юридического образования привело к стремительному увеличению вширь корпуса юристов, живо напоминающему это сравнение. Этот поток натолкнулся на менее бурное, но более фатальное встречное движение пре


подавателей из сферы образования. Результатом стало несомненное падение профессионального уровня выпускников юридических заведений (особенно нетрадиционных) в последние годы.

Рожденный этой ситуацией спрос привел к заметному преобладанию учебной литературы, беспрецедентное количество которой не оставляет сомнений в точности уподобления Аодисона.

Теперь, когда вслед за перемещением армии юристов из вузов в практическую сферу наметилась диверсификация интересов, мы можем видеть появление на мощном фоне справочников и домашних энциклопедий работ, требующих от читателя продолжать образование и зарождающих у юных юристов ужасное подозрение, что учиться придется всю жизнь.

В свое время Цицерон иронически прошелся по поводу стремления римских юристов "книжечки составлять насчет падения капель дождя и общих стен". Сейчас нам его ирония почти непонятна, ведь о городских сервитутах, как раз и заставлявших терпеть отекание дождевой воды от соседа и некогда входивших в обязательную программу юридического образования, нынешний юрист едва ли слыхал. Да и "книжечек" той степени подробности и точности сегодня не так уж и много.

Но главным открытием становится -а^э, что прямой пользы от таких книжек, даже когда они будут написаны, окажется не много, если к тому времени нам не удастся вернуть общий фон, на котором они должны читаться.

Практически значимой задачей сегодня является как можно более скорое и полное восстановление теоретического уровня юриспруденции. Именно этой задаче всецело подчинена предлагаемая вашему вниманию книга.

Многолетний стаж практической цивилистики позволяет мне с полной уверенностью утверждать, что нет ни одной практически трудной, а тем более неразрешимой задачи, источник которой не уходил бы в теорию. И чем труднее дело, тем глубже в теории находится его решение.

Я не могу не привести при этом высказывание самого авторитетного отечественного цивилиста: "Именно отсутствие систематического научного образования создает в лицах, приобретших знание права путем механического заучивания отдельных законов, упорное недоброжелательство ко всякому новому закону"'.

Следуя этим убеждениям, я не мог не показать выводов самого прикладного, самого остроактуального значения при обсуждении самых общих аспектов темы.

1 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского право. М-, 1995. С. 16. Опыт наших дней показывает, что теми же качествами отличаются и юристы, избежавшие даже тех знаний, которые приобретаются механическим заучиванием законов.


Приведено столь большое число примеров, почерпнутых из современной судебной практики, что временами наложение становится буквально казуистическим (имея в виду< что казус – это судебное дело). Как представляется, найденные с помощью теоретических разысканий решения могут удовлетворить и практическим нуждам.

Такой подход имел своим следствием известное преобладание теоретического материала, особенно в первых главах книги. Если читатель находит его сложным или неинтересным, он может оставить эти главы на будущее- Позволю высказать надежду, что при серьезном углублении в гражданское право будут возникать моменты, заставляющие задуматься над теми или иными общими вопросами. Тогда, может быть, окажется полезным обращение к однажды прочитанному, просмотренному или просто оставленному в стороне.

По этим же причинам я по мере сил старался облегчать и разнообразить стиль изложения, а также оставил повторения, конечно не буквальные, и возвращения к уже обсуждавшимся темам в разных главах.

Непосредственным импульсом ко второму изданию книги', которое планировалось позже, стало обнаружившееся сначала в судебной практике обострение проблематики, связанной с развивающимися почти вне закона отношениями фактического, лишенного титула владения. Эти проблемы в первом издании практически не затрагивались.

Сразу давшая знать о себе стихийность, а иногда приблизительность принимаемых решений привела к не всегда даже осознаваемым трудностям и быстро умножающим проблемы следствиям. Можно уже отметить целый спектр практически и теоретически не разрешенных задач: природа и зашита владения без титула (незаконного владения), вещные последствия ничтожной сделки, защита владения, осуществляемого для приобретения по давности, защита владения от изъятия административным порядком, право владельца на плоды и доходы.

Каждой из этих проблем посвящена отдельная глава в книге.

В то же время, когда эти проблемы встали перед судами в полный рост (хотя они часто и не понимаются именно как проблемы владения), вышла работа Д. В. Доэкдева2, давшая импульс возрождению идеологии защиты владения.

' Первое издан не – Ставрополь, 1994. •

1 ДождевД.В, Основание зашиты владения в римском праве. М., 1996. Книга вызвала весьма острую полемику (см., напр.: Скрипилев Е- // "Журнал российского права". 1998-№6-С. 168–172).


На этом фоне и писалась книга. Конечно, предлагаемые решения ни в коей мере не претендуют на окончательную истину, если работа и может быть уличена в претензиях, то они скорее будут состоять в том, что некоторые темы трактуются как незаслуженно незамечаемые, а чаше – как незаслуженно забытые. Мне не хотелось бы выступить в роли новатора или ниспровергателя. И. Стравинский мудро заметил: "Каждый, создающий нечто новое, наносит вред чему-то старому". В согласии с этой мудростью наибольшая настойчивость проявляется в тех трудных вопросах (а их, к сожалению, очень много), которые требуют для своего разрешения обращения к классическому наследию.

Вступление к первому изданию завершалось перефразированным высказыванием М. Мамардашвили: когда мы размышляем о Боге, Бог не меняется, меняемся мы.

Изменение акцентов, которое сделано в настоящей книге, позволяет мне повторить эти прекрасные слова, и, может быть, именно стремление повторить их и оказалось той силой, которая заставила написать эту книгу.

\'

*  *  id

Работа над проблемами собственности начиналась при заинтересованном участии В, А. Рясенцева, но заканчивать книгу о собственности пришлось одному. Конечно, мне недоставало советов и поддержки этого замечательного человека и блестящего цивилиста. Не могу судить, насколько удалась эта книга, но если она будет иметь какой-то успех, то этому она будет обязана прежде всего В. А. Рясенцеву.

Я должен высказать также слова благодарности Е- А. Суханову. Обратив внимание на первое издание книги, Евгений Алексеевич сразу выделил нерешенные в ней проблемы и высказал ряд точных и глубоких замечаний. Пытаясь разобраться и них, я вынужден был решительно переработать весь текст, существенно изменить направление исследования. Результатом этой работы и стало настоящее издание.

Не могу не выразить признательности и Д. В. Дождеву. Его весьма дельные советы помогли лучше разобраться в ряде неясных вопросов из римского права, к которому нередко приходилось прибегать в поисках нужных решений.

Автор будет признателен за любые замечания и предложения, направленные по адресу: 355000, г. Ставрополь, ул. Ленина, д. 415, комн. 613 (тел.: (8652) 76-13-75).


Введение

Два равно очевидных фактора: дискредитация теоретизирования как такового и бурная экспансия прагматизма – привели вместе к бесспорному преобладанию феноменологических описаний над фундаментальными спекуляциями. Абстракции совершенно определенно уступили место эмпирии. Казалось бы, теперь следует ожидать в праве триумфа позитивизма- Но оказывается, что до этого еще далеко. Основой позитивизма может служить лишь разработанная юридическая база, хорошо прослеживаемые традиции и укоренившийся приоритет права в жизни. Только такая ситуация позволяет вполне утвердиться снисходительному отношению к юридической философии (спекуляции) и самодостаточности права, требующему Лишь догматической шлифовки. Не стоит, видимо, доказывать, что мы находимся довольно далеко от такого положения.

Напротив, следует, наверное, говорить об определенной растерянности, сменившей энтузиазм и сырые, хотя и горячие, конъюнктурные схемы. Непростой задачей сегодня стало Обоснование самого права на теоретическое исследование. Если с появлением возможности инициативного издания отпала необходимость чинного обоснования "актуальности" работы, то возникла обязанность доказать, что речь идет о вещах насущных, что ранее было бы воспринято как недопустимая наивность.

Особое, центральное место, занимаемое правом собственности, обычно подразумевается и, кажется, не требует доказательств. Но это интуитивное осознание, ощущение должно быть объяснено. При этом обнаруживается, что такое объяснение едва ли возможно без обращения к самой сути этого права. До недавнего времени ведущее значение права собственности выводилось обычно из основополагающего места экономических

10


отношений собственности, определяющих весь экономический строй (базис) общества.

Далее следовала посылка: раз право собственности регулирует самые главные экономические отношения, то оно, конечно, и будет самым главным среди прав.

Эта победительная логика таит в себе серьезную опасность:

если вдруг заколеблется и рухнет вся иерархия, то под ее обломками могут оказаться наиболее ценные юридические приобретения, создаваемые согласными усилиями несколько тысячелетий и совершенно не заслужившие такого отношения.

Впрочем, тотальность, всеохватность экономического детерминизма уже более не предопределяет конкретных подходов к решению собственно юридических задач, хотя в учебной литературе преобладают традиционные взгляды, признающие существование "экономических отношений собственности".

Воспроизведение этих взглядов в некоторых случаях можно было бы объяснить понятным нежеланием ученого менять однажды высказанную позицию, особенно если следование ей не влечет никаких опасных практических последствий, а увидеть сегодня реальные угрозы правоведению и тем более текущему законодательству из уважительного признания "базисных отношений собственности", надо сказать, нелегко.

Тем не менее вопрос заслуживает внимания, хотя его актуальность постоянно снижается'.

Обсуждая взгляды Маркса, которые, бесспорно, являются основой любой теории, признающей существование наряду с юридическими также экономических отношений собственности, мы не можем не заметить их близости философии права Гегеля2.

Общим для них является подчинение права иной системе ценностей, объяснение его внешними причинами, хотя и диаметрально различной природы. Понятно, что значение для правоведения такого подхода снижается всякий раз, как ставится под сомнение жесткий детерминизм, какую бы природу – материальную или идеальную – он ни имел.

Стало быть, практически примирение может быть найдено на почве признания самоценности права, его внутренней цельности, первичности для него собственных аксиом, уважения к

' Более подробно ст. первое издание книги.

' См., напр.; Пашуканчс Е.Б. Избранные произведения по обшей теории права и государства. М., 1980.

1]


его истории. Едва ли можно ожидать, что юристам будет трудно принять такие взгляды.

По-видимому, наметилось сближение именно на этих принципах. Десятилетие назад, когда проблема детерминизма была куда острее, я пытался искать компромисс на том, что даже если "собственность в экономическом смысле" – как самое глубокое и самое потаенное базисное отношение – и существует, то она никогда не является нам ни сама по себе, ни в юридическом обличье'. Следуя уже упомянутой и, конечно, заслуживающей уважения традиции придерживаться однажды высказанных взглядов, если только они не опровергаются очевидным для автора образом, я не вижу необходимости углубляться далее в этот предмет, тем более что такой компромиссный подход, остановленный на уровне явления, не грозит сам по себе понятиям, отнесенным к базису, а лишь оставляет их в стороне. Действительно, никому еще не удавалось указать на какой-либо экономический феномен или их комбинацию и опознать его как явление самой собственности. Даже если прибегнуть к помощи известных инфернальных сил, коим доступны все глубины, бездны и, уж конечно, недра базиса, то все равно не будет основания для заявления: "Остановись мгновение, вот явлена собственность (в экономическом, конечно, смысле)'"

В.П. Шкредов достаточно убедительно показал, что попытки экономистов обнаружить собственность саму по себе приводят лишь к тому, что юридические явления выдаются за экономические2.

Эти сомнения в существовании "собственности в экономическом смысле", конечно, никак не означают, что ставится под сомнение воздействие экономики на право. Напротив, ни одна серьезная юридическая проблема не может быть решена без учета и анализа нужд оборота – ближайшего к праву экономического явления. Можно, впрочем, заметить, что нередко влияние оборота воспринимается как искажение основ права и терпится в качестве "меньшего зла". Такой подход, широко представленный и в отечественной цивилистике, выдает уверенность в самоценности права, ведь, если считать право производным от экономики, придется признать его происхождение от зла, пусть и меньшего.

' См.: Правоведение- 1990- № I- С. 40–45.

1 См.: Шкредов В.11. Метод исследования собственности в "Капитале' Маркса. М„ 1973. С 59; Он же. Экономика и право. М-. 1990. С. 222 и ел.

12


Идеи экономического детерминизма в той или иной степени определяли работы цивилистов, развивших учение о собственности в русском гражданском праве'.

Это обстоятельство в известной мере усложняет безоговорочное применение любого высказывания, особенно общего плана, но конечно, не дает права ни отказываться от предшественников, ни тем более увлекаться их критикой-

Когда Диоген увидел, что сын гетеры бросает камни в толпу, он предостерег его: "Осторожней, ты можешь попасть в своего отца!" Конечно, энергичная критика в адрес старшего поколения цивилистов не может не напоминать поведение такого не помнящего родства отрока,

Еще менее удобна полемика с теми учеными, которые лишены возможности ответить.

К. Краковский, рассказывая историю принципиального спора между М.Ф. Владимирским-Будановым и Н.П. Павловым-Силь-ванским, замечает, что острая полемика была прервана первым, когда другой участник не смог уже ответить на критику2.

Но если мы можем и должны отказаться от апелляции к экономическому базису как обязательному зачину правового исследования, то первым результатом сразу после обнаружения того удобного факта, что собственность и право собственности можно теперь употреблять как синонимы3, получаем непривычное зияние в начале работы.

' Кроме ставших основополагающими трудоп А.В. Бенедиктова (Венедиктов А,В. Государственная социалистическая собственность. М.; Л., 1948, и др.) были написаны и другие книги, см.: Карасе А.В. Право государственной социалистической собственности. М., 1954; Толстой Ю.К. Содержание и гражданско-правовая зашита права собствен] юстив СССР. Л., 1955; Корнеев С.М. Право государственной социалистической собственности в СССР. М., 1964;

ГенкинД.М, Право личной собственности. М.,,1964. Состояние проблемы перед началом реформ представлено о сборнике: Право собственности в СССР. / Под ред. Ю.К. Толстого, В.Ф. Яковлева. М„ 1989.

SCм. предисловие к кн.; Владимирский-Буданов Af-Ф. Обзор истории русского права. Ростов н/Д: Феникс. 1995.

1 Если название книги лишено демонстративности, а продиктовано лишь нежеланием в обороте из четырех слов дважды употребить "право", то в дальнейшем они так и понимаются: нигде, кроме изложения в некоторых случаях чужих взглядов, собственность не понимается иначе, как феномен юридический- Это позволяет избежать неразрешимых трудностей, останавливающих многих исследователей. Например, А-Е- Черноморец, считающий, что "собственность есть социально-экономическое явление действительности", уличает текст раздела Гражданского кодекса РФ о собственности в неразрешенных проблемах "логико-лингвистического характера". По мнению автора, закон не дал определения собственности, которая не право, а "нечто иное", и потому и впал в "неадекватное обозначение" своего предмета (Черноморец А.Е. Некоторые теоретические проблемы права собственности в свете Гражданского кодекса РФ // Государство и право. 1996- № 1- С. 96–99). Легко представить,

13


Попробуем его восполнить некоторыми замечаниями общего порядка.

Прежде всего, конечно, нужно определиться с пониманием права.

Начало реформ было ознаменовано впечатляющими победами теории, отрицающей тождество права и закона. Хотя эта теория (главным образом в варианте естественного права) известна мировому праву, у нас она приобрела особое значение, и ряд лет играла роль одного из главных средств эмансипации права. Направленность такого подхода очевидна. В свое время А. Вышинский говорил, что право – это и есть советские законы. Тем самым исключались всякое обсуждение содержания и смысла законов, проверка их с точки зрения соответствия общеправовым ценностям и сами эти ценности. Между тем к тому времени было уже общепризнанным, что право не результат воли законодателя, а продукт развития общества, отражение и закрепление сложившихся отношений между людьми. Можно утвердить закон, вступающий в противоречие с основами права, со справедливостью, но тогда это будет уже не право, а произвол. Закон – это всегда более или менее точное, более или менее полное отражение права, и только суд при рассмотрении конкретного спора может дать оценку соответствия закона праву применительно к данному случаю. Наиболее последовательно идея права проводится в общем (англо-саксонском) праве, основанном на деятельности суда и судебном прецеден-

сколь путаным и двусмысленным оказалось бы любое "социально-экономическое" определение собственности в законе и сколько бы горя оно принесло судьям, пока бы они не догадались просто игнорировать его. Вспомним скепсис Г. Шсршсиевича по поводу дефиниций, употребляемых законодателем, и согласимся, что отсутствие в законе наряду с и без того сомнительным юридическим определением собственности еще и социально-экономического, безусловно, благая весть.

Не думаю, что опасность экономической дефиниции еще нависает над ст. 209 ГК по причине как исходящих от нее явных угроз практике, так и •– еще в большей степени – отсутствия сколько-нибудь общепризнанного мнения относительно содержания и форумы такой дефиниции.

Приводимые автором примеры неадекватности" норм Гражданского кодекса РФ в основном сводятся к тому, что в одном случае говорится о собственности как о праве, а в другом – как об имуществе. Я не вижу здесь проблем, еслк только не запутываться в тенетах схемы "собственности экономической и юридической". Выявленное А.Е. Черноморцем, не без триумфа, двойственное обозначение собственности – как права и как вещей – вообще свойственно русскому (и не только) языку и отражает фундаментальное качество этого явления, состоящее в том, что собственность, являясь правом, в то же время выступает главным условием и способом существования лица и в этом качестве переносится на все его имущество, "coumly". Обозначая вещи как собственность, мы тем самым вырываем его из косной материальности и вводим в юридическую, идеальную сферу. показываем его способность быть присвоенным по праву.

14


те. Здесь считается, что каждый договор, каждое дело имеет "свое право"' и задача суда – отыскать это право-

Но и правовые системы, не основанные на прецеденте, не отказываются от общего понятия права, не совпадающего с законом, как критерия и в законодательной деятельности, и в правоприменительной2. В частности, на идее права базируется применение норм по аналогии и оценочных норм, критериев "разумного хозяина" и других весьма распространенных и эффективных механизмов.

Противопоставление права неразумным и произвольным законам становится главным мотивом пересмотра законодательства в переходные эпохи3. Неудивительно, что в период реформирования идея о несовпадении права и закона сохраняет большой потенциал.

Впрочем, опыт последних лет дал интересный материал в этой части. Хотя конкретных исследований, кажется, не проводилось, эмпирически можно все же заметить распределение предпочтений в соответствии с принадлежностью юристов к той или иной ветви власти. Если судьи и ориентированные на суд практики и теоретики чаще склоняются к приоритету права как высшей ценности и.вытекающеЙ^из этого способности права противостоять нормативному акту, то среди законодателей и особенно исполнителей права отступление от позитивного права нередко воспринимается как в принципе недопустимый способ правоприменения'1.

' В английской практике суд отыскивает "закон, свойственный данному договорному обязательству (the proper law of the contract)" (Луни, Л.А. Денежное обязательство н гражданском и коллизионном праве капиталистических стран. М., 1948. С. 135).

2 Знаменательны возникшие па почве отправления правосудия и питаемые, как указывает сам судья, представлениями о "справедливости" присутствующих в зале сомнения в совпадении права и закона: право никак не уловить, "а закон – на виду", хотя многие нормы закона "вошли в явное противоречие с объективной действительностью" (Анисимов Д. Законно? Да. А справедливо ли?// Рос, юстиция. 1994. № 6. С. 1).

Очень важно и закономерно, что проблема вполне адекватно осознается именно как проблема правосудия, именно здесь обнаруживается несовпадение права и закона, причем это несовпадение всегда носит частный характер, оно всегда обнаруживается применительно к конкретному случаю и потому не может быть разрешено раз и навсегда в обшсм виде.

J При спокойном течении дел стимулом к ревизии законов служат частные нужды и отдельные противоречия внутри сложившемся системы права.

4 А. Эрделевский отмечает параллельные различия в "судейском менталитете" в разных системах- Если английские и американские судьи далеки от категоричности, склонны к сомнениям, колебаниям, о которых они прямо пишут в своих решениях, носящих характер рассуждения, то у германских, а также и российских их коллег "подобное не наблюдается" (Э{м)елевский А. Моральный вред в прапе Франции // Хозяйство и право. 1948. № 5. С. 107).

15


Мне, конечно, ближе понимание права как предшествующего закону явления, его причины, а не следствия-

Прн известной потаенности, "мистериозности" собственности, скупости ее определений законом иной подход в изучении собственности едва ли мог бы достичь каких-либо серьезных результатов.

В вопросах генезиса собственности мне придется касаться некоторых теорий ее происхождения. Таких теорий можно было бы найти, учитывая оттенки, немало, но эта задача в книге не ставилась. Впрочем, следуя Цицерону, полагавшему, что собственность может возникнуть не по природе, а из оккупации, или победы, или по договору, или жребию, получаем все же тройственный вариант генезиса, полагая за оккупацией смысл трудового освоения, за победой – насильственный захват, а за договором – производные, "меновые" основания. (Жребий был применим в общей собственности, уже, следовательно, возникшей.)

Действительно, в обоснование своего права на вещь, в конечном счете, можно привести либо приобретение вещи от другого лица, либо ее изготовление собственным трудом, либо, наконец, захват силой. Другие известные основания (находка, оккупация и пр.) по своему смыслу тяготеют к: одному из указанных, оставаясь вместе с тем преимущественно случайными, поэтому они не могут дать надежной почвы для понимания сути собственности.

В дальнейшем будут чаще всего упоминаться, впрочем без деталей, трудовая теория, идущая от Дж. Локка, и меновая в интерпретации Гегеля. Генезису собственности из захвата посвящена отдельная глава-Происхождение права собственности непосредственно или даже опосредованно из базиса по изложенным причинам обсуждаться не будет.


Глава 1

Превратности метода

Отказ от доктрины отмирания права, всегда ставившей наше правоведение в двусмысленное положение, не привел, как выяснилось, к полному торжеству права и правового менталитета. Пренебрежение правом (правовой нигилизм), культ насилия нисколько не ослабли, а, утратив свою идеологию отмирания, несущественности права в "преобразовании общества" и сосредоточившись в подсознании, психолсегии, даже укрепились, став недоступными критике, основанной на логических аргументах'.

Поэтому любое правовое исследование вынуждено вступать в неявную обычно полемику о ценности самого права, В условиях бесспорно существующего у нас глобального раскола сознания право2, конечно, ассоциируется с тем началом, которое представлено как рациональность, активность, ответственность, приобретательство, универсальность, аб-

' Приведем наблюдения социолога: "Здешняя колхозно-хозяйственная жизнь замешана на нерациональности, на лукавстве, на ненормальной трудовой отваге, которая на поверку лишь средство для веселен казачьей пи-•рушки или каких-то "левых" льгот. Хозяйственная жизнь на Кубани –• только ли здесь?! – основана на причудливой морально-аморальной экономике, на комбинации совести и бессовестности, Крестьянин чужой всему: рациональности. демократии, рынку, писаной законности, 'правилам среднестатистической цивилизованности" (Виногродский В.Г. Колхоз и крестьянский двор//Знание-сила, 1996. № 10. С. 17).

2 В этом смысле право не может отождествляться с юриспруденцией и тем более с юристами. Само собой разумеется, что идеология и практика, обслуживавшие неправовос законодательство и представленные соответствующими специалистами, часто достаточно квалифицированными, приводят к возникновению антипраиовой позиции и среди юристов. Иными словами, раскол проходит не только через сердце поэта, но и через юридический корпус.

17


страктность и индивидуализм' и противостоит иррациональному, праздному, безответственному, расточительному, конкретному и неформальному, коллективному, консервативному началу2.

Свой пафос это второе начало черпает прежде всего в весьма мифологизированном манихейском3 представлении о товарности-Дискуссии о содержании и перспективах рынка, или, при идеологическом обострении, капитализма, сегодня совершенно бессмысленны как в связи с обнаружившейся неопределенностью этого понятия, так и потому, что эти дискуссии обычно бывают бесплодными из-за отказа от логики одной, а иногда и обеих сторон.

Но дело не в этом. Право отнюдь не синоним и даже не порождение капитализма. Достаточно напомнить, что классическое право – продукт римской (античной) цивилизации, гораздо более архаичной, чем даже большинство современных традиционалистских обществ.

Причем такая характерная черта права, как его рационализм, скорее была ослаблена капитализмом. "Рационализация частного права, например, если понимать под этим упрощение юридических понятий и расчленение юридического материала, дос^-тигла своей высшей формы в римском праве поздней античности и была наименее развитой в ряде достигших высшей экономической рационализации стран, в частности в Англии'4.

* Ср.: "Мощный дух легальности, Трезвости и уверенности в своей правоте, который был свойствен мирской аскезе протестантизма" (Вебер М. Протестантская этика и дух капитализма // Избранные произведения. М.: Прогресс, 1990.. С. 192). В своей знаменитой работе М. Вебер выводит дух аскетического энергичного капитализма из протестантского сознания, противопоставляя ему "традиционное" (архаичное), в том числе католическое, сознание.

Н.А. Бердяев отмечает, что "в протестантском восстании личности и утверждении свободы зачался новый человек, человек новой истории" (при том, что "протестантизм в начале своем был мистичен") (Бердяев Н.А. Философия свободы. Смысл творчества. *М., 1989. С. J66).

' Хотя с этими качествами и свойствами связаны устойчивые ассоциации, и о них постоянно ведется полемика, в этом контексте им не дается никакой этической оценки, тем более что оба начала, хотя и в разных соотношениях, присуши сознанию каждого из нас.

} Манихейскому сознанию свойственно делить весь мир на добро и зло и вести непримиримую вечную войну с "нечистым и злым".

4 Вебер А/. Протестантская этика и дух капитализма. С- 95. Эту общеизвестную, в принципе, истину можно усилить. Ряй совершенно необходимых современной экономике правовых институтов, прежде всего юридическое лицо, был создан именно за счет строгой логики, путем придания силы эмпирии (сложившимся фактам), т.е. за счет известной утраты рациональности.

18


Тот факт, что на право переносится "основанная на традиционализме, большей частью довольно смутно осознаваемая неприязнь к захватывающей все более широкие сферы безличной и, следовательно, малодоступной этическому воздействию мощи капитала"1, не дает никаких оснований считать свойствами самого права такие уже знакомые нам явления, как, например, "защита "желающих работать" от классовой морали рабочих и враждебных властям профсоюзов"2 или поощрение "капиталистического приобретательства",

Что касается последнего (весьма популярного) мотива, то следует отметить, что "безудержное, свободное от каких бы то ни было норм приобретательство существовало на протяжении всего исторического развития... свободная торговля, не связанная какими-либо нормами по отношению к людям вне данного племени и рода, не встречает никаких препятствий.

Aim sacra fames ("К злату проклятая страсть" – Вергилий) неаполитанского извозчика или лодочника, а также азиатского представителя сходных профессий, равно как и любовь к деньгам южноевропейского или азиатского ремесленника, несравненно более ярко выражена и прежде всего значительно более беззастенчива, нежели, например, жадность англичанина в аналогичном положении"3.

Даже такие характерные, казалось бы, качества, как рациональность, ответственность, универсальность – это не собственные черты права. Скорее, это свойства товарного обмена, который возник задолго до капитализма4 и, вероятно, переживет его.

Поэтому праву нет нужды возражать против идущего из глубин первобытного сознания неприятия, направленного по существу против товарного обмена5. Но есть качества, присущие исключительно праву и относящиеся к его сути. Среди них на первом месте, конечно, свобода лица, которая, бесспорно, является фундаментом права.

' Вебер М. Указ- соч. С. 121.

2 Там же. С. 194.

3 Там же. С. 78–79. Примеры из некапиталистических стран читатель может найти и в своем опыте.

4 "Генетически многие... компоненты современного капиталистического духа уходят в средневековье" (Вебер М. Протеста некая этика и дух капитализма. С. 197).

' Неравнодушие многих юристов к этой тематике, однако, легко объяснить тем, что без товарности не может быть и права и защита товарности одновременно служит защите права.

19


В рамках самого права свобода является аксиомой' и едва ли может быть объяснена. Для ее понимания нужно выйти, следовательно, за пределы права.

Ближайшим образом свобода –- это свобода выбора поведения. Очевидно, что это индивидуальная свобода, свобода индивида (лица^. Достаточно сложным и спорным остается вопрос о свободе общества в целом, но мы избавлены от необходимости его обсуждать, поскольку правовая свобода – это исключительно свобода лица, единичная, частная свобода. О ней и пойдет речь.

Свобода или случайность обычно противопоставлялись необходимости (закономерности). Это противоречие считалось Трудноразрешимым и попало в разряд проклятых вопросов. Наи^ более популярным способом снятия противоположности считалось, как известно, познание необходимости, позволяющей принимать хотя и свободные, но необходимые решения2.

Шеллинг довел известные всем рассуждения до конца и заметил, что совершенная свобода, которой обладает Бог, исключает выбор3. Этот парадокс, который можно (и так будет правильно) понимать в том смысле, что человеческая (небожественная) свобода несовершенна и потому всегда предполагает выбор, таит в себе и иное толкование: любой субъект, узурпировавший божественность (например, тоталитарное государство), может запретить лицу выбор по тем основаниям, что единственные и необходимые решения уже найдены.

Практическая несостоятельность тоталитаризма совпала с нарастающей критикой классического детерминизма, о чем имеет смысл подумать, поскольку тоталитаризм всегда крайне враждебно относится к частной свободе, оправданно считая ее своим антиподом, а нам особенно потому, что им именно на этой почве были совершены титанические усилия по искоренению обмена и рынка.

' "...Удобнее считать, что свобода дана как факт сознания и что в -нее надо верить" (Гегель Г.В.Ф. Философия права. М.: Мысль, 1990. С. 67).

' Но при этом единичное поведение все равно оказывается в стороне, ведь оно всегда случайно; в противном случае придется признать справедливость крайнего детерминизма, согласно которому любое частное событие (например, то, что вы читаете эту книгу) было предопределено в момент возникновения мира.

3 Шеллинг Ф.В.Й. Соч. В 2 т. Т. 2. М.. 1989. С. 142. Аргументация кажется вполне корректной: если Бог совершенен, он не может ошибаться, каждое его решение совершенно. Но выбор предполагает несколько решений, из них одни будут менее, а другие более правильны. Однако Бог не может принимать хоть сколько-нибудь несовершенных решений; следовательно, свобода Бога лишена выбора.

20


Прежде всего вспомним, почему вообще ранее господство-вашее мировоззрение пыталось элиминировать рынок и право, Эта идеология, имеющая ясно прослеживаемые основания в духе просвещения, достигла высшей точки развития в середине прошлого века, на гребле впечатляющих успехов классических естественных наук, основанных на Ньютоновой механике, рисовавших картину мира, в которой любое событие однозначно определяется исходными условиями, в которой всюду царствуют "железная необходимость" и всеобщие бесспорные законы, когда при достаточной полноте знаний можно предсказать любое событие будущего'. И на самом деле, естествознание предсказывало – и предсказания сбывались. Трудно было в этих условиях не поверить, что можно исчислить, предугадать, рассчитать абсолютно все.

Обществоведение не имело никаких средств долго противостоять триумфу естествознания и занялось выработкой "естественно-научных методов" постижения человека и общества, отринув "противоестественные представления о какой-то противоположности между духом и материей, человеком и природой, душой и телом"2,      sl

Но как только обществоведение восприняло уверенность механистического естествознания в своих выводах, исполнилось пафосом научности, в новом качестве возродились древние утопии справедливого переустройства общества централизованной волей.

В основание новой утопии была помещена, как известно, точная схема будущего общества, что возможно лишь при уверенности в том, что вообще могут существовать точные расчеты и предсказания.

"Научность", кроме того, дала право настаивать на применении насилия к несогласным. Действительно, если заранее известно все, что произойдет, то любое сопротивление бес-осмысленно и вредно, а его подавление оправдано наукой.

1 Неошибающийся Бог Шеллинга – точное отражение этой картины мира. В известном смысле это и Бог Эйнштейна, не играющий в кости (т.е. не ставящий свои решения в зависимость от случая).

2 Маркс К., Энгельс. Ф. Соч. Т- 20. С. 4%. Никак нельзя винить в этом основателей марксизма, если до сих пор "подавляющее большинство социальных наук, в особенности экономика, все еще находятся во власти механистической парадигмы". (См. предисловие О, Тоффлера к кн.: Лрчгожын И., Стен-герс Э. Порядок из хпоса. Новый диалог человека с природой. М., 1986. С- 16.) Только в начале XX века, после открытии Больиманн и Гиббса, с термодинамикой стали считаться; только тогда исчезла почва для претензий на абсолютное знание будущего, а тоталитарные утопии продолжали существовать лишь по инерции, правда оказавшейся очень сильной.

21


В вычисленной картине будущего особое значение придавалось прекращению товарного обмена. Главным аргументом здесь было то, что товарный обмен – опосредованный, а лучше вести непосредственный, "прозрачный" обмен деятельностью. Можно, однако, предположить, что товарный обмен раздражал не только досадным отсутствием прозрачности, но и своим очевидно стихийным, "хаотичным", непредсказуемым характером. Было очевидным, что при наличии этой стихии устроить общество по "железным законам" затруднительно. Гигантские усилия были затрачены на то, чтобы обнаружить в товарном обмене пороки, в конце концов он был уличен в несправедливости как способ присвоения прибавочной стоимости'. Сама по себе аргументация была все же не так уж и важна. В любом случае устройство общества по придуманным законам обязательно потребовало бы прежде всего устранения рынка. Поэтому мы должны сейчас не разбирать доводы против товарности (в конце концов, жизнью уже доказана несостоятельность запретов рынка), а попытаться понять, правомерно ли строительство общества по заранее заданным схемам и правилам, ведь при этом первой жертвой всегда становится право.

Как уже отмечалось, уверенность в праве научно предсказать, точно рассчитать будущее общества коренилась в Ньюто-новом естествознании с его расчетом движения планет на миллионы лет вперед и неизменными законами, действующими вечно. Все погрешности и ошибки, возникающие при этом, были только следствиями недостатка исходных данных и неточностей в расчетах, т.е. в принципе были устранимы. Причинность понималась так, что при определенном воздействии на любой известный объект последует точно известный результат. Триумф науки как раз и состоял в том, что эти следствия все более и более точно рассчитывались и предсказывались. (Эта картина мира и была воспроизведена в марксистском "естественно-научном" понимании человека и общества.)

1 Сразу отметим, что отношение к товару не было свободно от эмоций, питавшихся архаичным, дотоварным отталкиванием от рынка. (Немарксистские формы тоталитаризма (фашизм и др.) не скрывают это подсознательное неприятие рынка и цивилизации и даже не стараются его осознать, вполне удовлетворяясь возбужденными эмоциями. В этом главным образом и состоит их отличие от марксизма, как и связь с ним.)

На самом деле обмен товарами, совершаемый свободными лицами, всегда случаен, живо откликается на любые внешние Д»акторы, ему свойственны спонтанные реакции, стихийные возмущения, он ведет себя в точности, как явление природы, а природа лишена справедливости (по словам Платона, "справедливого вовсе нет по природе"; ему вторит Гегель: "Природа,- не может быть ни справедливой, ни несправедливой" {Гегель Г.В.Ф. Философия права. С- 107.).

22


Но с развитием термодинамики в течение всего нескольких десятилетий нашего века представления о природе и живом мире как части природы' кардинально изменились, что еще не всеми осознано. Выяснилось, что любая упорядоченность всегда сопровождается усилением хаоса, энтропии (т.е. необратимым рассеянием энергии в пространстве) в другой части Вселенной2. Тем самым было поставлено под сомнение представление о равномерно действующем в линейном направлении, т.е. устремленном вперед, прогрессе3. Кроме того, оказалось, что лишь в некоторых, исключительных случаях отдельные объекты природы могут действовать как механизмы.

Это – замкнутые системы, не обменивающиеся с окружающим миром веществом и энергией. Только для этих систем можно составить точный сценарий их жизни и заранее предсказать все происходящие в них события. Время в этих системах обратимо, процессы могут идти в обратном направлении (движение маятника и т.п.). Но таких систем ничтожно мало в природе.

Большинство же объектов, в том числе все явления живой природы и, без сомнения, социальные системы относятся к открытым, т.е. обменивающимся вещеотром, энергией, информацией с окружающей средой. А это значит, что "любая попытка понять их в рамках механистической модели заведомо обречена на провал"4.

Далее, установлено, что любая закрытая система не способна к развитию, она постепенно приходит в состояние полного внутреннего равновесия, энергия в ней распределяется равномерно, всякое изменение прекращается, а если в ней берут

' А тем самым и о человеке, ведь уже общепризнано, что "в системе человек – природа первичное начало представлено природой" (Вейнберг ff-П. Человек в культуре древнего Ближнего Востока. М., 1986. С, 20). Традиция объяснения социального из природы идет от древности до наших дней (вспомним, напр., Л. Гумилева).

2 Порядок "создается локально за счет возникновения неупорядочен посети где-то в ином месте" (Эткынс П. Порядок и беспорядок в природе, М.;

Мир, 1987. С. 126. В книге имеется отечественная библиография по проблемам термодинамики и синергетики на момент издания).

3 Это представление, хорошо известное нам из марксизма, как и других теорий, па самом деле лежит в основе христианства- В свою очередь, христианство заимствовало его из первобытного мышления, "представляюшего округлое время и округлое пространство в виде обратно-симметричной гармонии. Эта гармония достигается встречей и борьбой двух противоположных сил; катастрофа и гибель заканчиваются обратным переходом в возрождение" (Фрей-денберг О.М. Поэтика сюжета и жанра. М., 1997. С. 163–164). Как видим, при переходе от цикличности к линейности (прогрессу) замены обратной симметрии не нашлось, но именно здесь сплелись все противоречия как познавательного и мировоззренческого плана, так и лично эмоциональные.

* См-предисловие О. Тоффпераккн.: Пригожим И., СтенгерсЭ. Указ-соч. С-17.

23


вверх инерциальные связи, то она переходит в режим функционирования, ведущий к гибели'.

В то же время открытая система развивается, меняется. Она находится в отличие от закрытой в состоянии неравновесия, что ведет к постоянному движению, изменению этой системы, в том числе к ее упорядочению. Все процессы в ней необратимы (представьте себе процесс жизни – самое яркое явление открытой системы), но именно необратимые процессы – источник порядка2.

Наконец, одно из важнейших открытий И. Пригожина состоит в выявлении особой причинности, особой связи в живых, открытых системах. Он обнаружил, что элементы системы, функционируя в обычном режиме и подчиняясь обычной причинности, постепенно накапливают в себе отклонения, возмущения и переходят в режим флуктуации (колебания). Вся система, колеблясь, оказывается в так называемой точке бифуркации, откуда она должна начать новое движение, решительно изменяясь. Так вот, в этой точке бифуркации даже незначительное внешнее воздействие вызывает неожиданно мощный ответ всей, системы, но совершенно в непредсказуемом направлении, наступает результат, абсолютно неадекватный внешнему воздействию3. Это означает, что система, попав в точку бифуркации (а эту точку каждая система проходит многократно), ведет себя принципиально случайно, не подчиняясь известным образом причинности (детерминизму). Когда же энтропия достигает максимума, объекты ведут себя всецело случайным образом4.

Между точками бифуркации (пока система не накопила возмущений и не колеблется) действует обычная причин-

' См.: Пригожим П.. Стенгерс Э. Порядок из хаоса. С. 270.

2 См. там же. С. 24–25.

3 Это позволяет понять, почему, например, в нашей прежней экономике, попавшей в ситуацию колебания (кризиса), крупные инвестиции (в_ частности, в сельское хозяйство) давали ничтожно малый результат или не давали его вовсе. Общество, оказавшись в точке перелома (бифуркации), уже не может адекватно отвечать на любые воздействия. По этой же причине попытки постепенных преобразований "малыми шагами" вызывали бурные спонтанные реакции (медленные реформы, видимо, уже невозможны в системе, достигшей точки бифуркации).

* Следуя философской традиции, нужно было бы сказать, что эти взгляды диаметрально противоположны строгому детерминизму, основателем которого считается Декарт. Но не все так однозначно и у Декарта. М. Мамарда-швили в "Картезианских размышлениях" особо выделял дискретность, прерывистость времени у Декарта именно в связи с причинностью. В нашем контексте эти мысли приобретают особое значение.

24


ность. Но как замечает И. Пригожий, невозможно знать точно, достигнута в данный момент точка бифуркации или нет'.

Принципиальное признание случайности как фундаментального принципа живой и неживой развивающейся природы3 (случайности нет лишь в не имеющих развития закрытых системах) коренным образом меняет взаимоотношения с наукой. Теперь уже никто не может претендовать на сколько-нибудь точное, достоверное знание о будущем, формулировать непреложные законы, в том числе "общественного развития"; можно говорить лишь о вероятности.

Случайность оказывается не помехой "грандиозным планам", которую нужно во что бы то ни стало искоренять, а естественным способом существования всякой жизни, спутником всякого развития и, главное, способом упорядочения любой системы.

Представлению об обществе как живой, саморазвивающейся системе в наибольшей степени отвечает опора его на рынок, товарный обмен3, который в этом отношении выступает и как живая, природная стихия, несомненно,подверженная случайностям. Через это множество случайностей система обменивается энергией с окружающим миром, именно эти локальные взаимодействия обеспечивают устойчивость системы, а не-ее | функциональная иерархия4. Теперь понятно, почему случайность – необходимый, существенный признак права5. Самый главный акт товарного обмена – договор – результат случай-

I Пригожин И,, Стенгерс Э. Указ. соч. С. 218–228, 346. 1 Примечательно, что Э- Борыашенко, оспаривая некоторые мысли И. Прн-гожина о времени, отмечает все же, что "случай присущ мироустройству, а не является причиной нашего незнания начальных условий" (см.: Бурмашенко Э. Век в поисках времени // Знание–сила. 1994. № 4. С. 100).

' Тем самым речь идет и о праве. Сила и мошь права состоят, как известно, не в стоящем за ним принуждении, а в точном отражении им жизни, А поскольку речь идет о гражданском праве – в точности отражения товарного обмена.

4 Пригожий И., Стенгерс Э. Указ. соч. С. 268. Для понимания роли товарного обмена к сути права очень существенно, что локальные взаимодействия имеют большее значение, чем иерархия системы.

Поскольку "товарный оборот требует персонифицированного владельца" (Венедиктов А.В. Правовая природа государственных предприятий. Л., 1928. С. 41), то конкретно проблема выступает как случайность, представленная в свободе единичного (локального) субъекта, чье свободное поведение оказывается решающим для устойчивости системы.

5 Гегель отмечал "случайность и произвол права" (Гегель Г.В.Ф. Феноменология духа // Соч. Т- 4. М., 1959. С. 259). В другом месте он говорил, что в беконе "справедливость обретает характер случайности" (Гегель Г.В.Ф. Философия религии: В 2 т. Т. 1. М.. 1976. С. 121).

25


ности, произвола обменивающихся сторон. Как только договор пытаются навязать принудительно, право гибнет'.

Случайность в этом смысле, как легко убедиться, – (^юрма проявления частной свободы, свободы лица. Именно его право делать выбор, т.е. свобода и есть способ существования случайности. Следовательно, свобода лица обеспечивает связь всего общества как открытой, развивающейся системы с окружающей средой2, опосредует обмен энергией по законам природы, наконец, свобода лица в акте товарного обмена (локальное взаимодействие) – способ обретения устойчивости системы, ее упорядочения.

Найденное в самом естествознании подтверждение бедности и поверхностности детерминизма позволяет понять многократно описанное крушение права, как только оно практически, а не в речах идеолога или пророка подчиняется иного рода внешней необходимости, становится из самоценности средством.

Предоставим место одному из таких описаний рассматриваемого нами процесса; "...союз естественного права" и религии прогресса пошатнулся тотчас, как последняя приняла жесткие историцистские формы, провозгласив свои "закономерные стадии", "диалектические отрицания", а главное – "неумолимую

Самьш очевидным образом случайность воплощена, конечно, в жребии. Но если вспомнить замечание Монтсня о том, что переход к республиканской форме правления увеличивает роль жребия, мы можем заметить связь между формальным равенством (по этому признаку республика противостоит монархии. поскольку речь идет об эпохе Монтеня), а значит, и усилением правового начала, и официальным признанием случая в принятии решений.

1 Например, известная по 60–80-м годам так называемая хозяйственно-правовая концепция, исходящая не только из принудительности самого акта обмена посредством "плановых предпосылок"– фондов, лимитов и т.п., но и из принудительного определения содержания договора, влекла резкое ограничение сферы действия гражданского, основанного на свободе- права (в свое время в соответствующей дискуссии участвовали все видные юристы). Очень характерно, что хозяйственно-правовая концепция исходила из понимания экономики как единого и, главное, замкнутого механизма, все действия участи иков*кйторого наперед известны и рассчитаны (иначе план утрачивал смысл). У.-Е. Хойер совершенно верно говорил о "замкнутой регулирующей системе, как это обосновывается в теории хозяйственного права" (см.; Хойер У.-Е. Право к управление экономикой при социализме. М., 1988. С. 163).

Очевидно, что переход к замкнутой системе влечет отмену права (и случайности) и позволяет приступить к единому жесткому централизованному регулированию. Но теперь также ясно, что замкнутая система неизбежно деградирует и обречена на гибель.

2 В обшестве каждый акт обмена между людьми – одновременно обмен с природой, как и наоборот – каждый акт обмена с природой означает обмен с людьми.

26


историческую необходимость", которая нуждается в крупных издержках и требует правового оформления этих издержек. Подчиняясь этим новым формам прогрессисте кого мышления, правоведение покатилось под откос юридического позитивизма, а затем и правового нигилизма. Обнаружилась изначальная духовная неродственность "естественного права " и религии прогресса. Стало очевидным, что нельзя признавать безусловную значимость базисных прав и в то же время исповедовать историцизм, основное юридическое кредо которого гласит: раз это необходимо (для прогресса), значит, и правомерно.

Но не следует ли отсюда, что развитое правосознание вообще не может искать поддержки ни у какой теории исторического процесса? Нет, ему созвучна версия открытой истории, которая была впервые обозначена А. де Токвилем, А. Кавуром, А.И. Герценом и получила серьезное обоснование в современной эпистемологии истории.

Будущее, утверждает эта эпистемология, "неустранимо неопределенно и многовариантно, чтобы мы могли следовать какому-либо единственному, теоретически постигнутому повелению истории"'.         \i

Только игнорирование "неустранимой неопределенности и многовариантности будущего" позволяет допустить аннулирование свободы, а этот шаг, чем бы он ни мотивировался, быстро приведет к деградации и гибели общества либо путем самораспада, либо в результате внешних воздействий, но в любом случае это будет гибель от пренебрежения природой.

К катастрофе ведут поэтому любые попытки отгородиться от природы, избежать ее суровых требований, например снять с себя бремя выбора, риск ошибки.

Если считать бремя выбора (ответственность2) самым тяжелым бременем, централизованная административная экономика кажется избавлением от риска, хотя свои непосредствен-

1 Соловьев Э. Чтобы мир до времени не превратился в ад: Религия прогресса и идеал правового государства// Знание–сила. 1995. № 7. С. 20. В названии статьи содержится отсылка к известным высказываниям о праве в "Оправдании добра" Вл. Соловьева.

1 Невиновную ответственность, присущую предпринимательству, можно, по-видимому, рассматривать именно как ответственность за принятое решение, за выбор (ошибку при выборе). Последующее виновное ненадлежащее осуществление этого выбора поэтому может только усугубить ответственность, хотя для самой ответственности достаточно ошибки при принятии решения, доказательством чего служит сам факт причинения убытков. В таком случае предпринимательство потому является сферой повышенной ответственности, что представляет собой деятельность по принятию свободных (случайных) решений, сопряженных с риском.

27


ные мотивы она находит в том взгляде, вообще присущем архаичному сознанию и психологии присваивающего хозяйства, что если один обогатился, то другой обязательно столько же утратил. С этих позиций кажется, что после обобщения имущества и отмены частной собственности не только никто не сможет обогатиться, но никто и не сможет потерять. Тем самым, как кажется, навсегда изгоняется риск принятия решения. Это обстоятельство, пожалуй, еще более, чем зависть, обеспечивает широкую поддержку любого эгалитарного движения. Однако централизованная экономика безответственности очень быстро начинает терять, и не только из-за нового расслоения', что само по себе не потеря, а некое распределение, а главное, терять в целом, уступая природе.

Все начинают утрачивать, но никто не обогащается в размере, хотя бы близко сопоставимом с колоссальными потеря-

' Социалистическое расслоение оказалось одновременно и неэффективным, и несправедливым. Но даже при этом следует отметить, что вообще без различий, разделения общество, как и любая система, существовать не может. Любая социальная структура – эта та или иная иерархия, неравенство» а общество всегда структурировано и этим отличается от толпы. Абсолютное равенство – это, естественно, тепловая смерть, потеря движения (претен^ зки на одинаковое право и одинаковую, свободу должны привести всех в состояние рабов или наемников, говорил Фсргюссон). Даже самая, простая, самая формальная иерархия (например, армейская или чиновничья) становится мощным источником саморазвития за счет стремления одних подняться, других – удержаться и т.д.                   !. •

Замечательно наблюдение Ф. Броделя: "Все откровенно иерархизирова-ны... любое общество – это разнообразие, множественность; оно делится наперекор самому себе, и это разделение есть, вероятно, самое его существо" (Бродель Ф. Игры обмена. Материальная цивилизация, экономика и капитализм; XV–XVIII вв. Т. 2. М., 1988. С. 4б4,466), Н.Бердяев более категоричен; "Неравенство есть условие всякого творческого процесса, всякой созидательной инициативы, всякого подбора элементов, более годных для производства..."; "Хозяйство есть организм разнокачествснного, иерархического строения, а не коллектив однокачественного, механически уравненного строения... С принципом органической иерархичности в хозяйственной жизни неразрывно связан принцип частной собственности" (Бердяев Н.А. Философия неравенства: Письма к; недругам по социальной философии // Русская философия собственности. СПб., 1993. С. 292. 302).

Социальное расслоение пронизывает общество во всех направлениях линиями напряжения, которые и организуют все движение общества.

Теперь понятно, что предназначение формального (юридического) равенства – не устроение всеобщей уравнительности (это прописная истина), а снятие всяких ограничений на передвижение любого человека в рамках сложившейся структуры, т.е. иерархии, с целью усиления жизнеспособности этой иерархии.

Соответственно и административное сопротивление фактически сложившейся неодинаковости людей, почти всегда лицемерное, создает лишь систему кривых зеркал, жизнеспособность которой обеспечивается в той мере, в какой содержание не соответствует форме.

28


ми, несмотря на энергичный розыск и охватывающие все об-1 щество мифы о спрятанных богатствах.         ..,.••

Оказывается, что избавление от рисков оборачивается потрясающими всю систему невосполнимыми потерями прежде всего во взаимодействии с природой, продолжающей жить по законам случайности, а следовательно, и перебора вариантов, т.е. риска. Конкретные проявления природных потерь хорошо известны – утрата невосполнимых природных ресурсов, безумная растрата энергии (что тесно связано с отказом от соизмеримости, т.е. товарности), экологические катастрофы и т.д.

Присущие плановой экономике поиски универсальных организационных рецептов (вроде, например, АСУ и т.п.), постоянные тотальные реорганизации, напоминающие погоню за философским камнем, – это лишь внешние проявления не ( всегда даже осознаваемого мифа жизни без риска» без выбора.

Нежелание рисковать, боязнь частного поражения (взамен которого может быть только поражение общее), пожалуй, главный источник сопротивления рынку.

Чтобы вновь не впасть в утопию, нужно ясно осознавать, что природа готовит гибель любой системе, избегающей риска, выбора, частной свободы,

С позиций современного естествознания товарный обмея как подверженная частным случайностям стихия при всех его недостатках оказывается не досадным этапом истории, который нужно как можно скорее, если понадобится, то и силой, прекратить, а наиболее соответствующей задачам взаимодействия с природой формой социального бытия.


Глава 2

Право и рациональность

Освобождение права от экономического детерминизма, равно как от идеологии прогресса, и предоставление самому себе, собственным ценностям, превращение права из средства в цель заставляют переоценить роль основного инструмента, используемого на правах заимствования, – логики и соответственно заново взглянуть на рациональность права-

По самым распространенным представлениям, разделяемым И юристами, право – воплощение рациональности. Это убеждение редко ставится под сомнение и еще реже подвергается проверке, возможные методы которой, впрочем, сами по себе в этом случае неясны.

Мы, конечно, можем заметить, что право претерпело заметное упрощение и деградацию, наступившие одновременно с торжеством не знающего границ детерминизма, хотя это пока чисто эмпирическое наблюдение. Вместе с юридическим возрождением, начатым с отказом от идеи неизбежного отмирания права, усиливается восприятие его как сложного и, главное, живого организма. Но современные представления о жизни далеки от механистических взглядов, позволяющих допускать полное подчинение организма внешней программе, некоему руководящему демиургу. Живой организм и право особенно оказываются подвластными всей своей истории, которая при ближайшем рассмотрении постоянно обнаруживает неизведанные пласты, уводящие все дальше от простой причинности. Уже хотя бы поэтому мы должны задуматься о содержании той рациональности, в ореоле которой предстает нам право, тем более что, как нетрудно заметить, само это понятие достаточно изменчиво и во всяком случае синтетично, т.е. несводимо к одному компоненту. Но попытки найти приемлемое понятие рационального наталкиваются вместо ожидаемых "чеканных"

30


у. формулировок на нечто достаточно неопределенное, и это само по себе вызывает изумление.

Например, К. Хюбнер, известный исследователь науки, поставив перед собой задачу выяснить более точное значение понятия "рациональность", начинает с того, что "интуитивно" (!) с ней связаны представления о познаваемости, обос-новываемости и др. Свои рассуждения он завершает решительным заявлением: "Формы рациональности соответствуют лишь имеющимся интуитивным представлениям, и претензии на точные дефиниции в данном случае не могут быть выдвинуты"'. Эта ошеломляющая интуитивность рациональности, кажется, все же не относится к формальной логике. Впрочем, право (как и любая другая система взглядов, в том числе и миф, что показано и Хюбнером, подчеркивавшим, что "не существует формального различия между мифической и научной моделью объяснения")2 опирается на логику с тем предполагаемым 'условием, что при этом логика остается внешним для права. Следует здесь отметить, что в тот момент, когда мы пытаемся отделить рациональность от права, оно должно пониматься в виде некоторых, следуя выра^рниюДворкина, "предустановленных принципов, покоящихся в недрах права". Р. Паунд говорит о "неизменной части общей совокупности правовых норм". Наконец, Самонд формулирует эту идею так:

"необходимо, чтобы право исходило из одной или нескольких главных предпосылок, которые рассматриваются как окончательные и авторитетные сами по себе. Иными словами, в каждой правовой системе надо отыскать некие устойчивые принципы, из которых вытекают все другие, но которые сами не нуждаются в обосновании"3. Это понимание права может показаться странным лишь на первый взгляд. Любому, кто, не •колеблясь, захочет "в двух словах" исчерпать "суть" права, придется скоро оставить свои попытки, убедившись, что он попал в ту, как говорит М. Фуко, пограничную, маргинальную ббласть "глубоко архаичных очертаний", где "слова беспрестанно обретают свою странную силу и возможность оспаривания"4.

Возможно, архетипом права должно быть названо правило do ut des ("даю, чтобы ты дал"), заметное в простейших право-

' Хюбнер К. Истина мифа. М.: Республика, 1996. С- 220, 222

-'Там же. С. 245.

* Излагаемые здесь и далее взгляды английских юристов приводятся по изданию: Кросс Р. Прецедент в англииском праве- М.: Юридическая литература, 1985. С. 50, 167,205.

4 Фуко М. Слова и вещи. СПб.: A-cad, 1994. С. 84.

31


вых отношениях. Но по замечанию М. Вебера, этим именно правилом определяется "повседневная и массовая религиозность всех времен и народов"', что заставляет усомниться в оригинальной юридической принадлежности этого норматива. Можно, далее, привести слова римского классика Ульпиана;

" Предписания права таковы: жить честно, не вредить другому, предоставлять каждому свое". Его, впрочем, можно считать и иным изложением ветхозаветных заповедей (если последние перевести из отрицательной в позитивную форму, хотя с технической точки зрения изложение нормы в виде запрета, а не предписания, как известно, означает более высокую степень свободы и цивилизованности; например, "не убий" можно понимать как суверенность личности, "не укради" – неприкосновенность собственности и т.д.).

Однако все эти, без сомнения, основополагающие истины, очевидно, ускользают от окончательных определений на манер столь ценимой любителями энциклопедических словарей исчерпывающей классификации (сама идея энциклопедии, т.е. круга (цикла), отражая амбиции века просвещения, оказывается неприемлемой, когда истина предстает нам не в форме обозримой окружности, в центре которой помещен энциклопедист, но скорее в виде растущего дерева, листва и особенно корни которого постоянно уклоняются от грубого инструмента пришельца, способного захватить их, лишь умертвив) и постоянно видоизменяются, теряясь в том сумраке, который надежно хранит от нас и иные тайны бытия, Р. Кросс говорит о "сердцевине, обнаруживаемой в каждом деле, но она так затенена, что процесс рассеивания полумрака сопровождается неизбежными сомнениями"2. Мучительное ощущение такого блуждания в недрах права знакомо каждому просвещенному юристу, и потому так отдает варварством от нетерпеливого энтузиаста, которому "все ясно". Нам остается понимать суть права как некоторую бесспорную данность, в целом не определяемую, но, безусловно, ощущаемую.

Что касается попыток ее определить, то они, по замечанию К. Хюбнера, как и вообще "попытки получить разумно абсолютно достоверные и1 следовательно, конечные истины, не более ценны, чем удар кулаком по столу".

Заметное место, которое занимает в бытие права ощущение, чувство, даже страсть, -– это и свидетельство его подлин-

' Вебер М. Социология религии (типы религиозных сообществ) // Избранное. Обрад общества- М-: Юрист, 1994. С. 98.

2 Представители американской школы реализма говорят об интуитивном судебном отборе, который они считают "истинной сутью зрелой науки о праве" (Кросс Р. Указ. соч. С. 157, 178).

32


ности, естественности, природиости, ведь именно природа является источником чувства. Именно "антропоморфные шлаки", от которых, как утверждал известный математик начала века Д. Гильберт, должна быть очищена любая теория, претендующая на научность, оказываются едва ли не более важными, чем логика, для решения наиболее сложных задач.

Без сомнения, есть веские основания прислушаться к словам М. Мамардашвили, сказанным по поводу кантовской философии о "независимости нравственности от знания, автономии нравственности", о том, что "в слове "свобода" мы принимаем нечто, чего, в смысле знания, мы не знаем"'. Учитывая, что и нравственность, и свобода лежат в основе права, мы получаем основания для допущения такой же автономии права,

Формальная логика тем не менее остается необходимым условием и стороной правоприменения2, поскольку "применение закона представляет собой силлогизм, в котором большую посылку составляет юридическая норма, а малою посылкой является данный случай"3. Отсюда можно, однако, заметить внешнее бытие логики по отношению к норме. Это отношение лучше понимается, если обратиться к возникшему в средние века учению об эманации Света; "Когда'же школы Оксфорда стали соперничать с парижскими, основавший их епископ Роберт Гроссетест, подобно Сюжеру, провозгласил, что Христос есть Свет, рожденный от Света, что мир есть результат светоносного излучения и что все человеческое знание есть не что иное, как излияние этого несотворенного Света"4. В этих пред-

' Мамардашвили М. Кантианские вариации. М., 1997- С. 55, 58. >2 Высказав суждение о независимости нравственности от знания, М, Мамардашвили сразу замечает, что "в мире причинных связей есть и им не противоречит автономная сфера нравственности" (Мамардашвили М, С. 55). Логика, стало быть, может оперировать правом, но не может его создать.

3 Шермечевич Г.Ф, Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 48. Д. И. Менср приводит высказывание Савиньи, назвавшего деятельность юриста "счетом понятиями" (Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 1- М., 1997. С. 62). Здесь совмещены два начала: логическое (счет) и правовое (юридические понятия). Спустя несколько десятилетий эту метафору подхватил . И. А. Покровский: "Суд не есть простой счетный или логический механизм, он также имеет свой разум и свои убеждения о справедливом и должном" {Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права / Вступ. ст. А. Л. Маковского. М., 1998. С. 90).

* Дюби Ж. Европа в средние века. Смоленск: Полиграмма, 1994. С. 192. •"В соответствии с этим принципом внимание исследователе ii сосредоточилось на оптике... Возникла строго обоснованная оптическая геометрия", – отмечает автор. Более подробно эта увлекательная проблема изложена в ра-fcre: Эджертон С. Линейная перспектива и западное сознание: истоки объ-'-вктивного изображения предметного мира в искусстве и науке // Культуры. ЮНЕСКО 1983. № 4. С, 104-142.

^–3191                              33


ставлениях удалось достичь сочетания ряда, казалось бы, несовместимых целей. Во-первых, божественная истина оказалась доступной применению к ней определенных логических процедур. Во-вторых, преклонение перед этой истиной и почтение к ней предопределило ограничение допустимого обращения с ней, т.е. рассуждения, прямой светоподобной системой аргументов. В-третьих, сама истина при этом оставалась нетронутой, неизреченной, целокупной, поскольку, по существовавшим представлениям, источник света, излучая, ничего не утрачивал, так как свет считался нематериальным,

Конечно, идея изречения как света, излучения имеет дохристианское происхождение. Уже в архаичном мире "акт произношения слов осмыслялся как новое сияние света и преодоление мрака, позднее смерти. "Говорить" значило "светить"'.

Этот подход вполне прослеживается и в истории права. Как заметил Ю- Лотман, закон, поскольку его "ценность определяется не реальным языковым сообщением, а текстовым надсо-обшением, должен быть непонятным и подлежать истолкованию". а "природа толкователя (пифия, жрец и т.д.) такова, что исключает возможность "каждому" им сделаться"2. "Слово не просто произносится, а изрекается, вещается; оно полно высокого значения и доступно не всем, а только владыкам жизни, царям-врачам-ведунам"3.

Это наблюдение, эмпирически, конечно, верное и подтвержденное всей историей права, может быть, нуждается в обсуждении того, почему праву непременно придавалась форма особого текста, значимость которого сохранялась и после отделения права от религии. Вероятно, вытеснение прямого насилия, которое всегда остается смыслом и целью права и которое было особенно актуально в архаичную эпоху, не могло не при-в&сти к естественному в то время приданию правовому тексту дополнительной силы, эквивалентной вытесняемому насилию

' Фреыденберг ОМ. Поэтика сюжета и жанра- М., 1997. С, 124.

В развитие изложенного в предыдущей главе заметим, что вообще в физическом смысле излучение возможно только в неравновесной среде; луч переносит энергию туда, где ее меньше. Замечательно, что архаичное сознание смогло уверенно связать излучение с жизнью, а его отсутствие, тепловое равновесие – со смертью.

) Лотман Ю.М. Текст и функция- Текст как семиотическая проблема // Избранные статьи: В Зт. Т, I. Таллин, 1992. С. 136–137. Отмечено, например, что употребление необыденной лексики древнего иска могло парализовать волю ответчика к возражениям, воздействуя на его подсознание (ДождевД.В. Римское частное право. М., 1996. С. 91).

' Фрейденберг О. А/. Указ. соч. С. 122.

34


заставляющей подчиняться себе без особых внешних мер (право никогда не может существовать благодаря систематическому принуждению вопреки распространенным у нас взглядам на функции и возможности строгих "законов"), которая должна была предстать именно в текстовом "надсообщении". Хотя это само по себе не объясняет той невозможности исчерпывающей определенности, известной невыразимости основ права, о которой мы говорим, трудно сомневаться, что здесь – один из источников именно такой формы права.

Это отношение права как истины и логики как способа ее развертывания вполне авторитетно и достаточно крепко утверждено. Можно, например, сослаться на известные правила, согласно которым формальные противоречия между нормами права разной силы означают уничтожение нормы более слабой; а такие же противоречия между нормами одинаковой силы должны квалифицироваться как пробел, т.е. отсутствие нормы. Однако примиренные здесь начала продолжают оставаться в весьма напряженных отношениях, постоянно вступая в противоборство, победа в котором отнюдь не всегда остается за предполагаемым носителем истины и ценностей – правом. В те неизбежные моменты, когда ценности должны смениться иными, обнаруживается весь разрушительный потенциал логики, которая, получив заказ на сокрушение, в присущем ей ореоле юной дерзости и уверенности на удивление легко справляется с прежней системой ценностей. Начинается ее сплошная рациональная критика, причем обнаруженные противоречия вызывают у части аудитории энтузиазм, который служит основанием репутации молодых ниспровергателей'.

В то же время весьма популярной становится идея создания нового правового (или бесправового) устройства на принципах разума. Известны попытки сконструировать строго логичную систему права, которые обычно предпринимались в рамках утопий. Но ни одна из них не оказалась способной к жизни, и сами они при всех различиях имеют общее качество мертвенности. Первая масштабная утопия, сформулированная Платоном, возможно, имела одним из источников представление о

' Оригинальные таланты, поддерживаемые выходящим на сцену юным поколением, наряду с апокрифической "непризнанностью" часто демонстрируют обусловленный превалированием логики схематический монизм и соответственно одноцветность. Если со временем такая одноцветность не сменяется культурно насыщенной многокрасочностыо, детализацией и частностями, с успехом посрамляющими логику, возникает почва для непримирн-, мых догматических схваток, выражающих нередко м столько разные подходы к праву, сколько столкновение юридической культуры и ее антиподов.

35


сотворен ности, искусственности права, которое можно заметить хотя бы в греческом обычае ежегодно ставить на народном собрании вопрос о том, какие законы следует отменить' (нужно заметить, что римскому юридическому гению был присущ противоположный подход; вместе с записью первоначального Закона XII таблиц, оставшегося навсегда единственным Законом, была принята поправка, запрещающая что либо исключать из него. Вероятно, этим можно объяснить и отсутствие у римлян склонности к утопиям).

Искусственность строго рационального права – вещь, очевидно, небезобидная. Напор и победи тел ьн ость логического подхода с первых же шагов обнаруживают себя в допущении насилия, а затем и в опоре на силу как единственный метод. Это, вообще говоря, представляет парадокс: почему истина, доказанная с непреложностью арифметического правила и претендующая, стало быть, на очевидность2, никого не убеждает и почти без промедления вынуждена прибегать к насилию? При этом исчезает главное качество права – преодоление первобытного насилия и естественным образом возникает идея ненужности права, правового нигилизма и проч.

Эта опасность все время очень остро ощущается правом по той причине, видимо, что мы еще недалеко ушли от пропасти первобытности, а рецидивы тотального насилия продолжают подступать. Поэтому в отношениях права и рациональности наряду с чисто техническимиг-ороблемамздяосаюянно присутствует заметное напряжение, исходящее от^ивйацвния этой близко лежащей грани. Соответственно и среди юристов проходит достаточно заметное разделение в зависимости от готовности перейти эту грань.

М. Вебер заметил, что прецедентное право вообще имеет своей основой мифологические представления, основанные на "форме уподобления"3. Среди основ прецедентного права действительно можно найти определенные черты мифического сознания, например отказ обсуждать причины и уместность самого прецедента. Применительно к прецедентному праву мы можем, однако, отметить, что наряду с отмеченным М. Вебе-ром "эмпиризмом" другой его стороной стало подчеркивание,

' Здесь же. по-видимому, источник саркастического совета Лнтнс<.1)сна, адресованного афинянам, принять специальное постановление и ^чит.пг. ослов конями.

} В этой точке обнаруживается несовпадение логики со здраиым смыслом, главная черта которого – в очевидности, общепризнанности членами данного сообщества некоторых истин, не требующих доказательств (доказы-вание заменяет отсылка к здравому смыслу).

г Вебер М. Социология религии. С. 84.

36


уыделение рациональности, некая, следуя терминологии Ю.Лотмана, гилеррациональность, которая со временем приобрела, однако, совершенно особое содержание, далеко не всегда сводимое к логике, выступая, впрочем, под именами здравого смысла, разумности, ^справедливости. Значительное место в прецедентном праве приобрели поэтому рассуждения судей о разумности, справедливости той или иной нормы. Напротив, в системе права, сознательно установленного законодателем, такие рассуждения, очевидно, неуместны, так как суд, подвергая проверке закон, в действительности должен говорить о разумности законодателя, поэтому например, во французском кассационном суде "решения обосновываются чрезвычайно лаконично, а разного рода общие рассуждения запрещены, во всяком случае для всех гражданских судов"'. Это, однако, не означает, что любой судья и любой юрист смогут принять конкретное решение, не воссоздав всю цепь рассуждений, начиная от самых глубин права, а чтобы сделать рассуждения убедительными, им нужно придать внешне рациональную форму.

Поэтому, хотя прецедентное право дает нам больше наглядного материала, сам процесс рационального обоснования не может иметь принципиальных отличий в разных системах права. Интересно, однако, что именно на базе "эмпирического" права, заставляющего открыто обсуждать свою разумность, стал более заметным важнейший процесс утраты правом строгой логичности, что позволило Гегелю сказать о римском праве: "Именно непоследовательность римских юристов и преторов следует считать одним из их величайших достоинств" (через сто лет после Гегеля крупнейший немецкий романист М. Казер говорил даже об отсутствии у римских юристов "упорядоченной системы, основанной на понятиях11), а М. Веберу отметить неразвитость "рационализации" в праве Англии2.

Осторожность, если не скептицизм, относительно увлечения логически последовательной аргументацией заметна ввы-сказывании немецкого юриста Кобана: "Не всякая последовательность должна быть путеводной звездой. Крайние точки зрения, несмотря на свою последовательность, остаются обычно в области "чистой" теории и не получают отражения а действующем праве"3.

' Кросс Р. Указ. соч. С. 65.

г Вебер А/. Протестантская этика и дух капитализма // Избранные произведения. М.: Прогресс, 1990. С, 95.

3 Цит. по: Черепахии Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждатсля // Уч. зап. Сш;рд-ло1!ского юрид. нн-та. Т. 2. Свердловск, 1947. С. 80.

37


Р. Кросс начинает изложение главы о судебной аргументации со знаменательного утверждения: метод дедукции и индукции "сам по себе не настолько важен, насколько часто говорят об этом", поскольку с одной стороны, "нередко полное соответствие решений доктрине и несомненное мастерство в учете социальных последствий достигаются интуитивно", а с другой – "существует трудность проверки правильности силлогизма, основанного на применении правовой нормы", а сам "силлогизм строится не только после выяснения фактов дела, но и после разрешения правовых проблем, относящихся к области применения правовой нормы"', что, по-видимому, весьма снижает эффективность чисто логических приемов. Завершает эти свои рассуждения автор ссылкой на суждение лорда Хэл-сбери: трудно принять способ аргументации, предполагающий, что "будто бы право является не чем иным, как сводом логических норм, а между тем каждому юристу хорошо известно, что право вообще не всегда отвечает требованиям логики"2. Это последнее заявление следовало бы выделить, но ни воля его автора, ни контекст не позволяют его абсолютизировать, поскольку там же далее отмечается, что логика праву, несмотря на сказанное, не чужда.

Итак, наиболее стабильная из известных новейшей истории правовых систем, которая даже внешне имеет вид могучего, полного сил организма, очень мало зависимого от воли людей, по-видимому, не позволяет рациональности слишком глубоко внедряться в свои основы, в то же время весьма интенсивно используя ее для подсобных целей. На самом деле, как сейчас уже признано, между современным прецедентным и статутным правом нет столь глубоких различий, как это может показаться. Поэтому и нет оснований полагать, что созданное законодателем право в противоположность прецедентному – царство рациональности, вполне исчерпываемое некоторым, пусть даже большим, количеством логических операций.

Право, как и любая система, существует обязательно в виде некоей иерархии смыслов, истин, норм. По мере движения к основным, базовым нормам их смысл все менее может быть исчерпан, в них все более обнаруживаются архаичные, утратившие непосредственную содержательность, но "просвечивающие" пласты, их содержание может быть выражено все меньшим количеством слов. "Самые обобщенные понятия, относя-

' Кросс Р. Прецедент в английском праве- С. 175–178. 2 Там же. С. 188-


щиеся поэтому к наиболее простому ряду, даются без эквивалентных выражений, на которые могли бы эти понятия разложить"'.

А что касается самых главных понятий, то собственных слов уже не находится (может быть, они были только в том первом точном языке, который был утрачен после вавилонского смешения), а множество определений (вспоминаю университетского преподавателя, который представлял себя как человека, знающего 300 дефиниций права) лишь подчеркивают отсутствие одного, и усилия определить недостающее единственное приводит, по выражению Р. Кросса, к "неуклюжему и скучному многословию"2 (подобно тому, как многословие героев Достоевского подчеркивает невозможность высказать то, что они переживают). Поэтому есть основания присоединиться к скептицизму Шершеневича относительно ценности дефиниций. В любом случае в дефиниции, пожалуй, важна не она сама, а лишь ведущие к ней пути.

Дефиниция, однако, создает комфортную иллюзию завершенности, конечности, противостоя открывающейся на путях, ведущих к сокровенным истинам, бездне, к краю которой практикующие юристы обычно не осмеливаются приближаться без помощи комментария. "...Задача комментария, – говорит М. Фуко, – по существу никогда не может быть выполнена до конца, И все-таки комментарий целиком обращен к загадочной, неясно выраженной части, скрывающейся в комментируемой речи: под существующей речью он открывает другую речь, более глубокую и как бы более "изначальную"; именно ее-то комментарий и должен восстановить. Комментарий возникает лишь как стремление выявить за читаемым и истолковываемым языком глубочайшее значение исходного текста"3. Замечательное свойство живого права состоит в том, что это чарующее движение к истокам нужно совершать постоянно, разбираясь в любом сколько-нибудь сложном конфликте (если только не применяется метод стереотипа, т.е. механического повторения чужого маршрута, возможности чего весьма невелики в силу естественного разнообразия жизненных коллизий). Только достижение основ позволяет каждый раз выверить соответствие принимаемого решения тому, что не всегда формулируется и упоминается. Собственно, применение права сво-лится к тому, чтобы сделать явным сам процесс этого движе-

' Кросс Р. Указ. соч. С. 24.

3 Там же.

3 Фуко Af. Слова и вещи. С. 77.

W


ния или то, что хотят представить как такой процесс (при этом не показываются отброшенные направления, хотя в них нередко имеется много поучительного). Для этого и привлекаются рациональные методы, суть которых в "доказательности", т.е. способности показать, сделать очевидным, явным, в де-монстративности', обнаруживаемой в непосредственном "доказательном" общении, диалогичности. Пожалуй, верно, что "окончательное решение принимается еще до того, как рассуждениям придается форма силлогизма"2, причем, выражаясь "кантовскими словами, мнение обычно возникает гораздо более простым путем, чем то, как оно излагается"3. Задача, стало быть, становится еше более ясной: не прийти к решению,-не найти его, а показать, доказать его, сделать внешне устойчивым, обосновать, придать ему качество тождества тому, что было предварительно признано как право (этот довод подчеркивает общее и прецедентному, и статутному праву).

Тем самым предполагается, что решение уже найдено, имеется4, но сам его поиск, происходящий в уже упомянутом полумраке неясных ощущений, ускользания истины и сомнений, не может быть ни рассказан, ни показан.

Хюбнер говорит об "итерсубъективности" рациональности, ограничивая тем самым ее роль коммуникацией (сообщением) и верификацией (проверкой истинности).

Одна из главных проблем сводится к тому, что невыразимость наиболее важных понятий затрудняет строение силлогизма, в основе которого должно лежать, как известно, тождество (нетождество), что технически чаще всего имеет форму спора об ином названии того же, а в условиях изначальной неопределенности основных понятий это обычно неочевидно

' "Первая аналитика" – о "доказывающей науке", "демонстративной науке" (Микеладзе Э. Основоположения лотки Аристотеля // Аристотель. Соч.: В 4 т. Т, 2. М., Мысль, 1978. С. 8). Конечно, не случайно кодекс логики "Органон" стал венцом греческой цивилизации, стержнем которой всегда был публичный диспут, диалог, доказывание (показывание), а не основанная на тайном, скрытом знании власть.

1 Кросс Р. Указ. соч. С. 178.

} Момардашвыяи М. Указ- соч. С. 39.

4 Есть повод привести здесь наблюдение И. Стравинского: "Это должно быть удивительно, но если произведение не закончено мною прежде, чем я начинаю его сочинять, то я испытываю глубочайшие муки" (См.: И. Стравинский–публицист и собеседник/Рел.-сост. В. Варунц. М„ 1988. С. 411). Известны аналогичные высказывания Моцарта и А. Шнитке. Сходство с нашей ситуацией может быть истолковано и вполне тривиально, в том смысле, что применение права – субъективный творческий процесс, и это, конечно, верно. Но остается задача объективации, и тогда возникает вопрос; что объективируется: процесс творчества или его результат и какая между ними разница?

40


к приводит к мукам отождествления', когда "жестокий закон тождеств и различий бесконечно издевается над знаками и подобиями"2; эти несовпадения в большинстве случаев и составляют истинный источник юридических трудностей.

Существует также проблема выражения правовых доводов в речи, которой, вероятно, не было бы, если бы правовая аргументация полностью исчерпывалась рациональным образом:

"Однако, когда они уже думали, что с помощью своих доводов им удалось отменить этот обычай.. их речь смешалась и то, что они утверждали, обратилось против них", – пишет с торжеством средневековый автор3.    ,

Все это позволяет понять, что Банальная ситуация юридических разногласий – не плод недоразумений, но форма бытия юриспруденции.

Однако право не только по своей социальной функция, но и по своей сути не допускает двух решений одного спора, или, что то же самое, ни одного решения. Именно поэтому поиски не могут завершиться обнаружением противоречия, неясности, но должны достигнуть единственного решения. Должен быть также устранен иногда обнаруживаемый в обыденном (вообще, скорее, антиправовом) сознании скрытый или явный упрек в заинтересованности юристов в бесконечном затягивании тяжбы. Лорд Хэл-сбери сказал по этому поводу, что "публичные интересы требуют, чтобы когда-то наступил конец тяжбе, а этого никогда не произойдет, если по каждому делу будет возможность настаивать на повторном обсуждении на том лишь основании, что это не "обычное дело", что бы данное утверждение ни значило"4. Есть определенные правила процесса, которые действительно противодействуют чрезмерному разрастанию дела. Таким образом, право исходит из того, что решение не только всегда есть, но и всегда может быть обнаружено в данном месте и в данное время.

Эффективность, внешний характер действия права (в отличие. например, от религии) требуют, чтобы единственность, правильность решения не только ощущались, но и были рационально продемонстрированы, что возможно лишь внешне логическим образом, поэтому оппозиция правового-логического в этот момент явно не проявляется, но снимается самим ходом

' Эти страдания знакомы всем; полем, на котором они разворачиваются, янляется собственное сознание, "так как елипственноП категорией сознания является тождество" (Фрейденберг О.М. Указ. соч. С. 96).

1 Фуко М. У каз.соч.С.бЗ.

} Дюби Ж. Европа в средние века. С- 32. О том же говорит и лорд Райт:

"Слова, разумные и справедливые в одно время, могут стать неверными и вредными вдругое" (Цнт- по: Кросс Р. Указ. соч. С. 38).

1 Кросс Р. Указ. соч. С. 11.

41


рассуждения, в процессе которого предпочтения, в конечном счете предопределяемые культурно1, в выборе того или иного способа аргументации, сравнений, сопоставлений и проч. и оказываются частным способом примирения данной потенциально разрушительной оппозиции, хотя нарастание проблем при применении таких частных рассуждений, являясь, следовательно, проявлением глубокого культурного кризиса, может приводить к чувству "несправедливости" права. Если этот кризис не имеет структурного характера, примирение достигается за счет осторожно находимого смешения рациональности2, с которой увязывается понятие справедливости.

Так, римские юристы, не отступая от строгого права (что, как уже говорилось, было и невозможно), ввели в дополнение к нему понятие справедливости, под которой со временем стали понимать наряду с естественным равенством (aequitas) и защиту воли собственника, и передачу имущества в прекарное пользование3, и недопустимость получения выгоды посредст-

' "Показатели, по которым устанавливаются в пределах какой-либо группы текстов отношения аналогии или эквивалентности, определяются типом культуры. Сходство и несходство, эквивалентность и неэквивалентность, сопоставимость и несопоставимость, восприятие каких-либо двух объектов как не поддающихся сближению или тождественных зависят от типа культурного контекста" (Лопшан Ю.М. Указ. соч. С. 176). К. Хюбнер уточняет: "Процесс обоснования всегда необходимым образом заканчивается в исторически данном фоне. каковой, в свою очередь, подобным же образом ранее образовался из другой фоновой глубиньГ^Дтобнф К. Указ. соч. С. 233).

2 Например, по древнему римскому договору личного займа nexum должник обязывался лично и в случае невозврата займа выдавался в цепях кредитору, а если кредиторов было несколько, они имели право разделить его между собой путем физического расчленения. Это строго логическое решение было уже на довольно ранней стадии преодолено. Естественно, более правовое решение, не допускающее деления должника, оказалось менее логичным.

Впрочем, имеются сомнения относительно буквального смысла этой знаменитой нормы XII таблиц, которые, конечно, не могут изменить самого факта вытеснения логики иным – правовым – началом,

Д. Дождев, присоединяясь к тем, кто скептически воспринимает реальную нсполняемость правила о расчленении должника на части, полагает нужным использовать идею 0-М. Фрсйденберг, "которая представила функционирование мифологического сознания в практическом плане как нескончаемое (в поисках самоидентификации) повторение во всех сферах жизни акта рад-рываиия, дележа и съедания зверя-тотема" {Дождев Д.В. Основания зашиты владения в римском праве. С. 101). Так мы неожиданно вновь возвращаемся к уже обозначенной К. Хюбнером идее страстного мифа и бесстрастной логики, от которой ускользает истина.

1 Передача без строгого основания имущества в пользование до востребования, предполагающая возвращение его с минимальными трудностями, позволяла получать наибольшую пользу от вещи, которая в ином случае осталась бы без применения.

42


вом обмана, и предоставление защиты договору, хотя и не включенному в установленную систему исков, но заключенному с расчетом на добросовестность другой стороны'.

Именно в этом процессе осмотрительного изменения содержания при сохранений-форм2 прежде всего обнаруживается необходимость в профессиональной деятельности юристов, иначе предстающая как таинственно жреческая, позволяющей не допустить перехода конфликта в антикультурное русло. История цивилизации показывает, что основы права не меняются ни в случае смещения представлений о справедливости или здравом смысле, ни даже при крушении социума. Важнейший урок истории состоит в том, что право одно и оно всегда остается.

Римское частное право / Под ред. И. Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М-. 1948. С. 25.

2 Поэтому борьба с формализмом, особенно среди юристов, – свидетельство наступившей культурной деградации.


Глава 3

Философия собственности

Хотя право, безусловно, подчинено рациональному началу, исключая из числа своих оснований откровение (чудо), оно, нужно особо заметить, не может быть представлено в виде системы силлогизмов, строго вытекающих один из другого, как многим представляется. Логика, конечно, остается основой юридического мышления, но при этом она берет за исходные и принимаемые без доказательств ценности (аксиомы), которые лежат в основе всей юридической иерархии понятий. Логические связи'выступают как способ развертывания, конкретизации основ права и в этом смысле незаменимы.

Можно было бы даже представить право как развернутую на основе базовых ценностей (констант) строгую формальнологическую систему (такие попытки, изобличающие комплекс математической неполноценности, предпринимаются), если бы сами константы не приходили постоянно в столкновение друг с другом. Выход из таких противоречий достигается главным образом с помощью опять же оценки (усмотрения).

Причем чем ближе к эмпирии, фактам мы приближаемся, тем чаще и глубже эти столкновения, заставляющие постоянно поступаться одним принципом в угоду другому.

Поэтому при высокой степени развития права, устойчивых юридических традициях роль рациональности и особенно философии права существенно снижается. Отшлифованная бесконечным повторением дел практика своим многовековым весом не позволяет колебаться лежащим в основе "краеугольным камням", сомневаться в которых становится равносильным попыткам обрушить громадное здание. И наоборот – неразвитое право, не уверенное в себе и своих основах, вынуждено апеллировать к разуму, выходить за свои неустоявшиеся пределы, чтобы убедиться в собственной состоятель-

44


ности. Но за пределами права его ценности утрачивают свое значение и нуждаются в рациональном доказывании, в философии права.

Современная ситуация предопределяет значение философии права, которая еще некоторое время будет необходимой при рассмотрении многих проблем. По этим причинам мы вынуждены обратиться и к философии собственности.

Признание универсальной роли товарного обмена в становлении цивилизации позволяет обратиться к взглядам Гегеля на право собственности, не сопровождая их дежурными выпадами антитоварного характера.

Если стоять на позициях товарности, изложенная в "Философии права" и других работах' концепция Гегеля остается во многих отношениях непревзойденной по стройности и связности.

Поскольку "понятие права по своему становлению трактуется вне науки права"2, будем исходить из подтвержденной самой природой,.как мы могли уже убедиться, естественной свободы лица, не отыскивая иного содержания права в сфере правоведения. Полученное нами понятие согласуется с высказыванием Гегеля о том, что "исходной точкой права является воля, которая свободна; так что свобода составляет ее субстанцию и определение и система права есть царство осуществленной свободы"3, это вполне позволяет и в дальнейшем опирать^ ся на рассуждения этого философа.

"Чтобы не остаться абстрактной, свободная воля должна прежде всего дать себе наличное бытие, и первым чувственным материалом этого наличного бытия суть вещи, другими словами, внешние предметы. Этот первый вид свободы есть тот, который мы узнаем как собственность^.

Итак, у Гегеля собственность возникает первой по той простой причине, что она связана с внешними предметами, внешним, неодушевленным миром, противостоящим воле (субъекту) и ближайшим к нему. Собственность есть в этом смысле "помещение воли в вещь"5, и тем самым лицо дает себе "внешнюю сферу своей свободы^. До такого "помещения" "внешнее

' Например, можно указать на раннюю работу Гегеля "Система нравственности", в которой он уже доказывал, что "собственность выступает в реальности через множество состоящих в обмене лнц как взаимно признающих друг друга" {Гегель Г.В.Ф. Политические произведения. М-. 1978. С. 300).

' Гегель Г.В.Ф- Философия права. М-, 1990- С- 60.

3 Там же. С. 67.

' Там же. С. 94

3 Там же. С. 103.

"Там же. С. 101.

45


вообше – веи^ь, несвободное, безличное и бесправное"', т.е. находящееся вне разумной деятельности человека, вне права.

Далее Гегель разграничивает владение и собственность. Владение рассматривается как внешний акт, необходимый для реализации собственности (помещении своей воли в вещь). За-владение предполагает, что вещь была бесхозной, что означает "предвосхищаемое отношение к другим"2.

В этом отношении взгляды на завладение отличны от обычных для XVII–XVIII вв. робинзонад, хотя уступка английским мыслителям, выводящим владение и собственность из обработки (труда), и усматривается в замечании Гегеля о том, что "придание формы есть наиболее соответствующее идее вступ-' ления во владение"3.

Связь с другими лицами в задладении еще и в том, что субъективность "достигает объективности"4, воля становится выявленной для других.

"Пользование вещью при непосредственном ее захвате есть для себя единичное вступление во владение"5. Таким образом, пользование и владение также вступают в отношения взаимосвязи и перехода, которые, правда, не ведут к получению принципиально новых взглядов,

В пользовании обнаруживаются свойства веши, в том числе стоимость (у Гегеля ~ ценность). "Вещь в потреблении единична, определена по качеству и количеству и соотносится со специфической потребностью. Но ее специфическая годность, определенная количественно, одновременно сравнима с другими вещами той же годности... Эта всеобщность вещи... есть ценность вещи"6.

Если до сих пор изложение Гегеля не слишком отклонялось от традиционных теорий, то переход от собственности к договору весьма важен и характерен.

Суть подхода Гегеля в том, что договор – "опосредованная форма" собственности7, "Лицо, отличая себя от себя, относится к другому лицу, и оба обладают друг для друга наличным бытием только как собственники. Их в себе сущее тождество получает существование посредством перехода собственности

' Гег&иь Г.В.Ф. Философия права. С. 101.

1 Там же. С. 109.

3 Там же. С. 112.

^амже.С. 109.

д Там же. С. 116

* Там же. С- 118-119

7 Там же. С. 94.

46


одного в собственность другого при наличии общей воли и сохранении их права – в договоре'''.

Собственность "есть лишь для воли другого лица... Это опо-средование, заключающееся в том, что я обладаю собственностью уже не только посредством вещи и моей субъективной воли, а также посредством другой воли и, следовательно, в некоей общей воле, составляет сферу договора".

"Договор предполагает, что вступающие в него признают друг друга лицами и собственниками... момент признания в нем уже содержится и предполагается"2.

Итак, если "захват и внешнее владение всегда оказываются бесконечным образом более или "менее неопределенными и несовершенными"3, непрочными и неполными, то в договоре собственность обнаруживается как полная, бесспорная и совершенная, становится собственностью для всех, правом собственности, так что договор – это форма собственности.

Этот взгляд решительно отличается от ставшего обыденным и исходящего из позитивного законодательства представления, согласно которому право собственности вполне полноценно и без участия воли других лиц, без договора.

В этом отношении можно привести воззрения автора классической трудовой теории Дж. Локка, который считал, что по "закону разума" "разрешается, чтобы вещи принадлежали тому, кто затратил на них свой труд, хотя до этого все обладали на них правом собственности"4. В результате этого посредством

' Гегель Г.В.Ф. Указ. соч. С. 99. Ср.: "Претензия на роль я то же время означает се признание, наполнение этой роли социальным содержанием – утверждение индивидуального интереса хозяина веши. Это признание предполагает установление личной связи между контрагентами, в которой они реализуют собственную индивидуальность. Обмен социально значимыми ролями между такими лицами является результатом взаимного признания, со-апторства в создании срцинлыю значимого лица друг друга" {Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском прайс. С. 160).

2 Гегель Г.В.Ф. Указ. соч. С. 128–129. Это абстрактное утверждение нашло неожиданное подтверждение самой прозаической эмпирией. Когда судом рассматривался спор между продавцом и покупателем, возникший потому, что покупатель отказался от оплаты купленной вещи, пока продавец не докажет, что был ее собственником, покупатель задал свой главный вопрос продавцу:

"Чем вы можете подтвердить свое право собственности?" Продавец, едва ли имея в виду "Философию прана", отчстил, однако, точно по Гегелю: "Тем, что вы обратились с предложением продать эту вещь именно ко мне".

3 Гегель Г.В.Ф. Указ. соч. С. 110.

^ЛоккД. Соч.: В Зт. Т. 3. М„ 1988. С. 278.

И. Кант оспаривает это суждение. Считая также, что "все люди до всякого юридического акта обладают правовым владением землей, т.е. имеют право быть там, куда природа к случаи их поместили", он, однако, считает, что юридический акт приобретения есть заилааение, occupalio. При этом труд для приобретения земли "не нужен, так как специальные формы труда только случайны, они не создпют непосредственного владения" (Кант //..Метафизика нравов. Метафи-чнческпс начала учения о праве. СПб.: Изд-во П. Сойкина- 1903. С. 43).

47


труда человек "как бы отгораживает" свою собственность, прежде всего земельный участок, "от общего достояния"'. Однако со временем из-за тесноты и недостатка земли люди стали устанавливать границы, отгораживаться и, "таким образом, путем договора и соглашения утвердили собственность"2.

Так же считал и П. Лавров: "Пока вещей немного, а нас мало, мы не спорим"3.

Очевидно, впрочем, что такие взгляды, не всегда подтверждаемые исторически, да и логически, сталкиваются с непреодолимыми трудностями, как только выходят за рамки земельных отношений, причем на стадии распада общины.

Возможно, именно эти трудности, очевидное отсутствие универсальности трудовой теории, призванной объяснить универсальное понятие собственности, и стали одним из импульсов к созданию меновой теории.

Собственность у Локка – естественное состояние, предшествующее взаимодействию людей, а само это взаимодействие происходит лишь в результате тесноты, так что следует скорее вести речь не о взаимодействии, а об отгораживании, предполагающем лишь случайные, чисто внешние столкновения собственников. Договор в этом случае действительно факт сугубо произвольный и ничего не добавляющий к содержанию самой собственности4.

Отличие гегелевской концепции в том, что договор, взаимодействие воли противоположных субъектов, создает право собственности, которое до этого взаимодействия двух (по крайней мере) лиц еще не развернулось, не существует.

Следствия из теории Гегеля очевидны: собственность увязывается исключительно с обменом. Идея очень продуктивная,

'Локк Д. Соч. Т. З.С. 279.

1 Там же. С. 288.

В том же плане высказывается и Г.В. Вернадский, полагавший, что, "когда количество земли становится ограниченным; на нее устанавливается частная собственность" (Вернадский Г.В. Киевская Русь. С. 120). Но в любом случае сама по себе земельная теснота едва ли может считаться первоисточником собственности хотя бы потому, что сначала возникла собственность в отношении движимых вещей, а затем по уже существуюшей аналогии возникла собственность на недвижимость.

3 Лавров П.Л. Очерки вопросов практической философии // Русская философия собственности. СПб.. 1993. С. 85.

4 В своих рассуждениях Дж. Локк опирался на доводы умозрительно-исторического характера. Поскольку нам волей истории пришлось пережить появление рынка в реальности, мы можем заметить, что в действительной истории независимо от субъект» ыюго отношения к ней именно возрождение юридической собственности приводит к бурному строительству оград и заборов, а не наоборот.

48


она имеет множество подтверждений в эмпирическом материале и еще больше фактов позволяет понять. (Например, хорошо объясняется специфика восточного общества, в котором неразвитый товарный обмен сочетается с переходными, "нечеткими" формами собственности.)

В конце концов, постоянно выполняемое всеми юристами обязательное упражнение на проверку соответствия принятого конкретного решения нуждам оборота в своей основе опирается именно на глубоко усвоенную прочную связь права с товарным обменом.

. Позитивное право также сориентировано главным образом на меновое происхождение собственности, ведь наиболее совершенным доказательством собственности остается именно ненарушенная цепь сделок по приобретению вещи, а не производство ее, которое имеет факультативное значение для обоснования титула и обычно требует усиления договором'.

Возражения против концепции "право собственности– договор" со стороны юристов могут последовать в принципе с довольно банальных позиций "преувеличения роли договора". Ведь реализация собственности именно в качестве абсолютного права происходит и при завещании, других односторонних действиях2 и, наконец, при уничтожении вещи. Здесь уровень аргументации, конечно, снижается, и только поэтому можно было бы ее проигнорировать, ведь общетеоретическое, философское обоснование собственности исходит из кардинальных свойств предмета, допуская привлечение периферийных уже

' Захват веши после распространения правосубъектностк на всех людей, в том числе чужеземцев, вовсе утратил значение актуального основания собственности и отзывается только при углублении в основы прапа, в генезис собственности.

] Здесь, ьюжет быть, парадоксальным образом возникает вопрос: связан ли договор с обменом? Ответ, конечно, очевиден. Тем не менее следует отметить всегда заметный особый статус односторонних договоров в праве. Особенно очевидной проблема представляете в в английском праве, где длительное сохранение древней формы "договора за печатью" (specialty, deed) объяснялось тем, что договор без "встречного предоставления" (valuable consideration), сам по себе сомнителен и нуждается в дополнительном подкреплении, каким и служит форма "за псчатью".

Д.В. Дождсв замечает, что "чем эквивалентное отношение по поводу веши, чем больше взаимность, тем прочнее этот режим совместной принадлежности. Степень соответствия принципам boni ct aequi, fides и amicilia определяет неактуальность познтивно-правояого регулирования таких отношений" {До-ждев Д.В. Основание зашиты владения в римском праве. С. 174.) Попутно отметив, что под "режимом совместной принадлежности" можно понимать эмбрион, из которого развивалась собственность-договор, мы обнаруживаем месь и то несовпадение позитивного и естественного права, которое весьма существенно для философии права Гегеля и пообще для философии права.

49


по аналогии. Действительно, завещание (односторонняя сделка) предполагает вступление в наследство (вторая односторонняя сделка), а две односторонние сделки можно уже рассматривать как своего рода договор. (Кстати, проблема стипуляции, в которой подчеркнута пассивность одной из сторон, занимала Гегеля как раз в связи с его взглядами на собственность-договор.) Что касается уничтожения вещи, то во многих случаях это право ограниченно и т.д. Но дело в другом – трудность выявления сути собственности состоит в том, что в реальном законодательстве она везде выступает сама по себе, без связи с договором, наследованием и т.д. Да и договор у Гегеля – это не конкретный гражданский договор, а вообще волевое отно-, шение всех субъектов рынка друг к другу, – отношение, сутью которого является взаимное признание другого абсолютным собственником его имущества как предпосылка вступления с ним в отношения обмена (ведь невозможно же меняться с тем, кого я не считаю собственником).

Поэтому и критика Гегеля с позиций закона достаточно бесплодна и всегда будет приводить лишь к воспроизведению существующей структуры позитивного законодательства без углубления в суть права.

Может быть, напротив, Гегель заслуживает упрека в слишком буквальном следовании вполне позитивистской триаде собственности.

Действительно, начинает он с владения, затем упоминает пользование и заканчивает распоряжением, заменив его, правда, договором (то, что договор здесь взят как распоряжение, безусловно, не вызывает сомнений). Конечно, для юриспруденции договор только один из возможных способов распоряжения, и заслуга Гегеля в том, что он произвел эту замену, сразу перевернув всю конструкцию и сделав возможным отождествление собственности и договора.

Естественно после этого, что лежащее в основе гражданского права деление на вещные и личные права Гегель называет "нелепостью и бессмысленностью'4. Там же, правда, он

' Гегель Г. В. Ф. Философия права. С. 100.

Этот выпад Гегеля направлен не столько против позитивного права, сколько против Канта с его делением прав на вещные, личные и всщно-личпые (к последним он относил право "владения предметом как пещью и пользования им как личностью", что вызывало особенно резкие возражения (подробнее см.:

Баскин Ю.Я. Кант. М., 1984. С. 27; Кант И. Метафизика нравов. С. 42 и ел.).

Тройственного деления придерживался в соответствии с юридическими реальностями времени и Д. И. Мейер (Русское гражданское право- Ч. 1.С. 139,225 и ел.), хотя обнаруживал заметные колебания в части выделения "пряв на лица".

50


делает вполне тривиальное замечание, что "только личность имеет право на вещи, и поэтому личное право есть по существу вещное право... объективно право, основанное на договоре, есть право не на лицо, а лишь на нечто ему внешнее или право на нечто отчуждаемое от него – всегда право на вещь"'. Проблема дуализма гражданского права, тесно связанная с сущностью права собственности, поэтому только обозначена, но не решена.

Признанию за концепцией Гегеля качеств универсальности мешает не только игнорирование ею дуализма права (причем одной оговоркой о случайном" историческом возникновении дуализма здесь нельзя ограничиться как потому, что сильно чувствуется глубинная онтологическая основа этой дихотомии, так и потому, что вообще Гегель достаточно чуток к фактам истории, т.е. реального развития), но и, может быть, еще в большей степени то, что Гегель исходит из равномерно атомистического общества, которое скорее идеальный конечный продукт юридического развития, но, конечно, не действительное состояние, в котором происходил генезис права.

Интересно, что Ницше, в общем находясь на той же позиции договорного отношения как "рассадника мира моральных понятий'^, заметно углубляет, и, конечно, эмоционально усиливает аргументацию Гегеля: "Чувство вины, личной обязанности проистекало, как мы видели, из древнейших и изначальных личных отношений, из отношения между покупателем и продавцом, заимодавцем и должником; здесь впервые личность выступила против личности, здесь впервые личность стала тягаться с личностью. Еще не найдена столь низкая ступень цивилизации, на которой не были бы заметны хоть какие-либо следы этого отношения,

Устанавливать цены, измерять ценности, измышлять эквиваленты, заниматься обменом – это в такой степени предвосхищало начальное мышление человека, что в известном смысле и было самим мышлением... Купля и продажа, со всем их психологическим инвентарем, превосходят по возрасту даже зачатки каких-либо общественных форм организации и связей: из наиболее рудиментарной формы личного права зачаточное чувство обмена, договора, долга, права, обязанности, уплаты было перенесено впервые на самые грубые и изначальные комплексы общины"3.

'Гегель 1.В.Ф. Философия права. С. 100.

1 Ницше Ф. К генеалогии морали. Соч.: В 2 т. Т. 2. М.. 1990. С. 445.

3 Там же. С. 449-450.


Но эти высказывания Ф. Ницше не только повторение Гегеля, В них обнаруживается и попытка устранить одну из гегелевских трудностей – выпадение первичных общинных связей из генезиса собственности и договора. Ницше переносит договор на самую раннюю стадию становления человека, который становится в соответствии с этой логикой "оценивающим животным"'• Но ведь это само по себе не значит, что община не участвовала в этих договорах, тем более что из них она формировала и свои "изначальные комплексы" воздаяния и справедливости.

Возможно, поэтому Ницше не рассматривает договор как продукт свободной воли, а, напротив, подчеркивает, что "материальное понятие "долги" предшествует вине (моральному "долгу"), а возникшее из договора возмездие (как эквивалент) никак не связано со свободой воли2.

В такой интерпретации, внешне повторяющей подходы Гегеля (это, конечно, не случайно), открывается возможность устранения детерминистских крайностей "Философии права", в том числе и в части важнейшего для системы права дуализма гражданских прав.

При сколько-нибудь внимательном прочтении в рассуждениях Ницше обнаруживается больше исторической правды. Ведь если архаичный договор предшествовал всякой дифференциации сознания, был только носителем материальной возмездно-сти, то его становится непросто нагружать сложным волевым содержанием» той развитой рефлексией, которая приводит– через взаимность – к признанию собственности. Соответственно и сами эти идеальные продукты договора становится возможным перенести на позднюю ступень, как это и вытекает из конкретного исторического материала, остающегося главным арсеналом аргументов, размывающих гегелевскую теорию.

Дихотомию, по-видимому, нужно увязывать с той пропускаемой Гегелем сферой, в которой сосредоточено сопротивление становящемуся праву архаичных форм социально-вещной общности, "независимых сакральных и потестарных центров", границы между которыми размывались, взламывались, когда "чужая вещь, прежде недоступная из-за сакральной определенности ее бытия"3, вовлекалась в обменную сделку.

Приведем, например, наблюдение Д.В. Дождева о фидуциарных, дружеских контрактах, которое интересно как тем, что в

' Ницше Ф. К. генеалогии морали. С. 450.

2 Там же. С. 443 и ел.

3 Дождев Д.В. Основание зашиты владения в римском праве. С. 160.


силу своего резюмирующего характера приобретает общее значение, так и тем, что по конструкции перекликается с формулировками из "Философии права": "Цивильная форма, в которой устанавливается обязательство, в древности представляла собой ритуал социально значимого обмена ролями в связи с вещью. Проявление интереса к вещи служит средством введения ее в сферу гражданского интереса; внимание к распорядительным способностям ее хозяина конституирует властные полномочия собственника, в этом контексте претензия на роль распорядителя понимается как подчинение, готовность признать значение воли другого, отказ от самого себя. Согласование воль по поводу веши ведет к взаимной утрате независимости по отношению к веши. Переход держания из рук в руки внутри такого союза оказывается иррелевантным для социума"'.

Здесь хорошо видно, как в условиях нераспавшихся форм общности тот же процесс взаимного обмена ролями, который рождает и собственность, и договор у Гегеля, приводит к совсем другому результату – установлению иной зависимости, поглощающей в значительной мере и вещный эффект.

В еще меньшей степени в гегелевские конструкции вписываются вещные взаимоотношения с чужаками, которые по самой своей сути не могли иметь ни юридической, ни тем более предшествовавшей ей сакральной оболочки.

Отсюда неизбежно возникает предположение, что и дуализм права, по-видимому, коренится в этих первичных, архаичных отношениях, тогда как в абсолютно атомистическом обществе (остающемся идеальной моделью конституций и кодексов, но не точным отражением какой-либо из известных реальностей) могло бы осуществиться и показанное Гегелем тождество собственности и договора.

Дождев Д. Я. Основание защты владения в римском пранс. С- 174.


Глава 4

Право собственности и дуализм гражданского права

Может быть, ни одна другая проблема не важна так для понимания собственности и права в целом, как проблема дуализма гражданского права, т.е. деления его на вещные и обязательственные права и институты'.

Суть дуализма – в его непреклонной строгости, в невозможности любого наличного права быть одновременно и тем и другим. Судьба каждого права, каждого спора изначально зависит от того, какое это право – вещное или обязательственное. Нередко предпринимаемые с частными целями попытки примирения этих прав, устранения их дискретности приводят к трудностям, не сопоставимым с получаемым эффектом.

' Вещное право, как принято считать, предоставляет непосредствен кое господство над вещью, т.е. дает возможность воздействовать на вещь и (или) исключать чужое воздействие.

Обязательственное же право направлено на конкретное лицо, это право требования, право на исполнение, на удовлетворение имущественного интереса. Хотя часто обязательство имеет в виду есть, но непосредственно на вещь оно не направлено, это всегда требование к лниу.

Недавно мне пришлось возражать против иска "о признании обязательственных прав на имущество общества", которое к моменту предъявления иска уже не существовало; впрочем, имелось правопреемство. Истец, не желая обсуждать обязательства существующего правопреемника, настаивал на своей формулировке, несмотря на то что имущество в отсутствие лица никак не может совершать действий, как то требуется понятием обязательства (ст. 307 ГК РФ). Иск был, конечно, судом отклонен, а дело может служить хорошим пособием для усвоения того, что с исчезновением лица обязательство также исчезает, а слова "личный характер обязательства" нужно понимать буквально.

54


Разделение гражданского права прослеживается во всех правовых системах, начиная с римского права с его делением на права (иски) in rem и in personam'.

Но для всякого права, и эяесь common Jaw не исключение2, остается незыблемым положение, что на одну вещь имеется только одно тождественное право, тогда как к лицу одинаковых прав можно предъявлять сколь угодно много. Является ли это, кажется, предпосланное праву различие следствием неисчерпаемости человека в пространстве и времени (по крайней мере, право воспринимает человека без ограничений, как кос-

моо), либо оно носит также исторический характер, но оно, безусловно, фундаментально.

Я. Шапл сопровождает утверждение о том, что "данное различие, существующее более 2000 лет, выполняет очень важную упорядочивающую функцию в разрешении конфликтов", ссылкой на суждение М. Казера: "Противопоставление actio in

rem u actio in personam следует рассматривать как естественное состояние"3.

Онтологически4 дихотомию можно, по-видимому, вывести из принципиального несовпадения, нетождества человека и вещи (это отражено в одном из наиболее универсальных юридических определений вещи как всего, что не является челове-

' В английском праве дуализм выражен слабее, как и вообще слабее определена система права. В. Ансон в своем классическом "Договорном праве" цитирует высказывание Блекстона о том, что договорное право скорее часть права собственности, которое едва ли говорит в пользу признания

дуализма, если только таковым не считать само различение договора и собственности.

Но слабоартикулированная система английского права и соответствующая ей теория, избегающая обобщений в силу свойственного протестантизму эмпиризма, позволяют обходить эту проблему в целом. Если, однако, когда-то окажется, что возможно выстроить обобщенную систему common law (обшсго права), то тогда едва ли удастся избежать ее двойственного расчленения, равно как и дихотомии отдельных прав, если выводить их из такой системы.

2 См., напр.. гл. IV части VII "Договорного права" В. Ансона, названную "Вещные средства зашиты"(А/соя В. Договорное право. М-, 1984).

) Шопп Я. Основы гражданского права Германии. М., 1996, С. 42.

4 Именно онтологически объясняет "деление гражданских прав на вещные и обязательственные" А.И. Бибиков, полагая их основанием "материально-вещественное ограничение права собственности" миром вещей. (См. Принципы, пределы, основания ограничения прав и свобод человека по

российскому законодательству и международному праву: Материалы круглого стола // Государство и право- 1998. № 8, С. 59).

55


ком, хотя перевернуть это определение, надо заметить, не удается)'.

Тогда отсутствие дуализма будет предполагать либо персо-нализацию вещи, либо овеществление личности – процесс, действительно наблюдаемый в истории и в общем совпадающий с периодом нерасчлененности прав.

Давление фактических, онтологических различий не может, однако, полностью объяснить специфику реально сложившихся форм и тем самым вытеснить заложенные в генезисе архетипы, оставаясь лишь последним доводом, восполняющим пробелы в фактическом материале.

Историческая сторона проблемы нередко приобретает форму обсуждения приоритета или субординации вещных и обязательственных прав, причем как исходное часто принимается утверждение, что "право собственности – право первостепенное, господствующее над всеми другими имущественными правами"2. Общепринятый взгляд на приоритет, пожалуй, высказан Г.Ф. Шершеневичем: "Момент появления в истории права обязательственных правоотношений представляется значительно позднейшим в сравнении с моментом возникновения вещных правоотношений".

И действительно, обращение к системе права позволяет предположить, что вещные права предшествуют обязательственным (личным). Однако трудно понять, является ли это обстоятельство случайным, повторяя лишь не вполне, впрочем, строгий порядок изложения, принятый некогда в преторском эдикте (и предопределивший систему его комментариев классическими юристами)3, или просто удобным для понимания (но ведь удобство означает уже имеющуюся, возникшую вне права логику развертывания понятий).

' Действительно, нельзя сказать, что человек – это все, что не является вещью. Такая необратимость по видимости симметричного высказывания объясняется тем, что в первом случае указанием на вешь определение относится к миру вещей и тогда человек выступает телесным образом (отсюда проистекает известная юридическая проблема права собственности на тело и органы, находящаяся под понятным в данном контексте подозрением в бесчеловечности), а во втором, когда высказывание имеет посылкой не вещь, а человека, обнаруживается, что раз сущностью человека не является его телесность, то и все определение должно разворачиваться в мире идеального, т.е. по определению невешного. Такое несовмещение сфер бытия веши и лица – не только постоянная логическая трудность, но и отражение, проявление указанной дихотомии.

lMeйepД.И. Русское гражданское право. Ч. 1.С.76.

3 Но при этом придется отвечать на вопрос, в какой мере случайна сама эта система, имея в виду, что эдикт следовал обычаям преторской практики, которая находилась, в свою очередь, под влиянием юридической мысли.

56


Согласно с этой субординацией отмечается также тенденция усиления обязательственных начал за счет вещных прав, что еще более столетия назад позволило Д. Мейеру сказать; "Быть может, нынешние наши вешные права заменятся впоследст-нин правами на действия"'..

Приведя это высказывание, Г. Шершеневич заметил, что "это может быть верно для прав на чужие веши, но не для права собственности, которое все же останется основой договорных отношений. Право собственности не может быть заменено, как правовой институт, обязательствами, но в отдельных случаях, действительно, та ;же цель станет достижима посредством договора вместо права собственности"2.

Впрочем, Д. Мейер не был категоричен, сразу оговорившись, что "вещные права все-таки будут существовать всегда", но "грани, отделяющие один вид прав от другого, не занимают постоянно одного и того же места, а зависят от ступени юридического быта"3. Трудно сказать, к сожалению, в какой мере эта интересная мысль относится к динамике взаимоотношений прав вещных и обязательственных. Ведь в контексте упоминается и третий вид прав – на личность, относительно которых автор не мог не испытывать сомнений.

Исторический приоритет вещных прав можно видеть и в том, что обязательственные права в известных случаях пользуются фикцией вещи, конструируя бестелесные вещи и создавая на этой почве "право на право". А фикция, скорее, заимствуется у предшествующего явления.

Известны взгляды, по существу направленные на смягчение разделения прав на вещные и обязательственные.

С этой целью, например, вещное право иногда представляют как отношение типа обязательства между одним активным (управомоченным) лицом и множеством пассивных субъектов, обязанных воздерживаться от нарушения вещного права. При всей очевидной искусственности этой конструкции она и не вполне корректна с формально-юридической точки зрения, так как при заведомой неопределенности круга обязанных лиц обязательство не может быть установлено. Л. Эннекцерус но этому поводу замечает: "Подобно тому как фактическое подчинение своему господству направлено прямо на вещь, которая подвергается использованию, изменениям и т.п., точно так же к мысли-

' МетрД.П. Указ. соч. Ч. 1. С. 227.

2 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С- 266, 271, 308.

' МеиерД.И. Указ. соч. С. 272.

57


мая и угодная правопорядку правовая власть представляется как прямоохватывающая вещь; и это ясное, единое и богатое по своим выводам понятие не может быть, без значительного ущерба, заменено необозримой массой единичных правомочий, направленных против всех существующих на свете лиц"'. Действительно, при перемещении вещного права в сферу отношений с некими обязанными воздерживаться от посягательств на вещь третьими лицами богатство, насыщенность права исчезает и остается (по правилу точного соответствия права и обязанности) лишь эта тусклая и невыразительная тень права. Кажется, мало обращают внимания и на то, что вещное право, сконструированное как связь, суть которой состоит в обязанности всех прочих лиц воздержаться от нарушения, и соответствующего этой обязанности права, не выходит за рамки позиции владельца (пос-сессора), которая как раз и описывается таким образом. Но ведь известно, что даже защищенное владение часто считается не правом, а фактом, а если и правом, то крайне бедного содержания. Получается, что теоретические попытки, предпринятые с самыми благими целями присвоить собственности приличные праву признаки, привели к частичной или даже полной утрате ею правового содержания.

Предложенный Д.И. Мейером компромисс считать обязательство не препятствовать субъекту права в его осуществлении "только сопутствующим вещному праву, а не составляющим его содержания"2, на самом деле скорее подтверждает правоту Л. Эннекцеруса: ведь тогда мы вновь приходим к тому, что суть собственности вне этрй малосодержательной "сопутствующей" связи со "всеми прочими обязанными" лицами. Более точным кажется высказывание И.А. Покровского: обязанности воздерживаться от нарушения права на вещь "лишь отражение права на вещь, его дополнение и посредственный результат"3.

' Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 1. М., 1949. С. 258–259. В том же плане высказывается и Д-М- Генкин: "...Основным для субъективного права собственности является поведение самого носителя права собственности ...Определение субъективного права собственности как элемента правоотношений собственника со всяким и каждым, устанавливающих для всякого и каждого пассивную обязанность воздержания от нарушения правомочия собственника, представляется искусственной конструкцией оторванной от реальных явлений жизни" (Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М,, 1961. С. 37. Там же приведен обзор точек зрения на эту проблему).

Ю.К. Толстой отмечает, что "ныне все чаще раздаются голоса в пользу признания права собственности таким субъективным правом, которое существует вне правоотношения" (Право собственности в СССР / Под ред. Ю.К. Толстого, В.Ф.Якоагтева.С.!?).

2 Мейер Д. И. Указ. соч. Ч. 1. С. 226.

1 Покровский И,А. Основные проблемы гражданского права / вступ. ст. А.Л. Маковского. М„ 1998. С. 236.

58


Однако, когда права требования рассматриваются как объекты права (res incorporates)', становится возможным применять к этим правам, считая их за вещи, режим вещного права. Иногда этот прием оказывается весьма эффективным, не утрачивая при этом прикладного, только технического характера и не устраняя дуализма в целом, а скорее усиливая его. Трудно поэтому согласиться с высказанным в свое время И.А. Покровским, но вообще почти стихийно установившимся обоснованием приобретения обязательственными правами некоторых черт вещных как следствия вытеснения личного характера обязательств безличным, имущественным2. Личный характер права состоит, конечно, не в том, что лицо само является предметом или объектом права, это реликтовое свойство архаичного права, изживаемое по мере вытеснения сословного социального устройства формальным равенством.

Личный характер права обнаруживается в том, что помимо иного определенного лица (должника) право не может быть реализовано, что между правом и вещью стоит автономная воля должника, его поведение, от которого ставится в зависимость состояние самого права. Поэтому попытки трактовать личное право как вещное не могут не приводить к вторжению в автономную сферу должника в той или иной форме.

В.К. Райхер, критикуя понимание вещного права как "непосредственного господства над телесными вещами, юридически невидимой связью между вещью и субъектом", ссылается на замечание Л. Петражицкого, считавшего это воззрение "наивным реализмом" – следствием "фетишизации вещи", и завер-

' Даже при исключении бестелесных вещей из системы права законодатель не отказывается от использования тех технических удобств, которые дает обеспечиваемая вещным правом универсальная защита, распространяя их и на обязательственные права, объединенные с вещными под понятием, например, "имущества" в комплексных правоотношениях (подробнее см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М., 1997. С. 232 и ел.; см. также: Брагинский М.И. К вопросу о соотношении вешных и обязательственных правоотношений // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский. М., 199.8. С. 113–130). Вообще такое распространение способа защиты не должно восприниматься в качестве устранения дуализма системы права как потому, что суть всшных прав не может быть сведена только к способу их защиты, так и потому, что нарушение обязательственных прав не должником, а третьими лицами (именно так обычно защищается имущество как комплекс) обнаруживает ту же обшеправовую ситуацию зашиты права и лица, которая снимает специфику обязательства и объединяет все виды прав.

См. также: Ефимова Л.Г. О соотношении вещных и обязательственных прав // Государство и право. 1998. № 10. С- 35 и ел.

1 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 231.

59


шает свою известную работу выводом о том, что "понятие вещного права не может претендовать на научное значение"'.

Тем самым, как и у Гегеля, вещные права оказываются простым недоразумением. Интересно, однако, что именно это деление прав постоянно оказывается предметом внимания философов, остающихся равнодушными ко многим другим разделениям и классификациям прав, занимающих почетное место и в правоведении, и в арсенале юридической техники.

Хотя вещным правам чаще всего отказывают в месте среди фундаментальных понятий философии права, для начала попробуем все же на самом известном примере соотношения владельческого (вещного) и обязательственного (личного) иска оценить возможные практические альтернативы дуализму.

В индикационны и иск в том виде, в каком он дощел до нашего права, является вещным, а это значит, что условие его предъявления – отсутствие личной, обязательственной, т.е. прежде всего договорной, связи между собственником и владельцем, а значит, право истца – только на вещь. Например, если арендодатель передал в аренду имущество, то он не вправе затем истребовать вещь по виндикационному иску, а должен исходить только из условий передачи и возврата имущества, оговоренных в договоре аренды. Виндикационный иск допустим только тогда, когда между лицом, имеющим собственность или иное право, дающим владение, с одной стороны, и фактическим владельцем, с другой стороны, нет никакой иной юридической связи, кроме^самой вещи. Практический смысл этого правила очевиден: если собственнику предоставить возможность на свой выбор истребовать вещь у любого лица как по договору, по которому он ее передавал, так и посредством виндика-ционного иска, т.е. допустить одновременное существование обязательственного и вещного иска, то собственник получит настолько очевидные преимущества, а гражданские отношения так запутаются, что любые условные передачи вещей станут невозможными и весь гражданский оборот сведется только к простейшим сделкам купли-продажи,

Д.М. Генкин, обсуждая конкуренцию вещного или обязательственного исков, пишет, что если к должнику по договору,

' Райхер В.К. Абсолютные и относительные права (К проблеме деления хозяйственных прав) // Известия экономического факультета Ленинградского политехнического института. Вып. 1 (XXV). Л„ 1928. С. 273, 274, 302.

Ю.К. Толстой отмечает, что позиция В-К- Райхера и О.С. Иоффе, отрицательно оценивавших возможность включения в советское гражданское право вещных прав, оказала влияние на законодателя при кодификации 60-х гг. (Гражданское право/Под ред. Ю.К. Тсястого,А.П.Сергеева. Ч. 1.СП6., 1996. С. 285).

60


i шпример к арендатору, предъявлено требование о возврате вещи в связи с прекращением договора, то ответчик "может заявить, что спорное имущество находится у него на законном основании в силу договора с собственником", а это значит, что истцу "все равно придется вскрыть действительную сущность своих правовых отношений с ответчиком и строить свой иск на основании договора"'. Практически так же высказывается Марциан:

"Какую пользу принес бы вещный иск, когда и путем предъявления личного иска можно было бы достичь того же"2.

Может показаться, эти аргументы не идут дальше простого здравого смысла, но ведь и его бывает порой достаточно для возникновения самых серьезных следствий.

Трудно проследить, где исчезает это деление прав, если оно имеет только технический характер. Углубление в фундамент права, всегда ведущее к усилению правового чувства за счет логики, только укрепляет ощущение, что дуализм гражданских прав кажется все же укорененным в самих этих основах права, а его следы утрачиваются там же, где и само право еще не определилось. Поэтому одного только признания технической эффективности и практической незаменимости оказывается недостаточно для его понимания.

Нужно, видимо, вернуться назад, к первым явственным явлениям дихотомии. Вот как излагает ее суть Fad: "Правильнее всего принять два рода исков: вещные и личные. Личным будет тот иск, который мы возбуждаем против того, кто ответствует или по договору, или из преступления (ex contractu uel ex delicto), т.е, личный иск бывает тогда, когда мы формулируем исковое прошение таким образом, что ответчик должен или передать, или сделать, или предоставить что-нибудь (dare, fac-ere, praestare oportere).

Вещный иск имеет место тогда, когда мы заявляем и утверждаем, что физическая вещь – наша...

При таком делении исков мы, очевидно, не можем требовать нашу вещь от другого таким образом: "если окажется, что он должен дать (dare oportere)", так как нам не может быть дано то, что наше: конечно, нам дается то что дается с той целью, чтобы оно сделалось нашим; между тем вещь, которая уже наша, не может во второй раз сделаться нашей"3.

' ГеикинД.М. Правй собственности вСССР. С- 197.

д Дигесты Юстиниана/В пер. И.С. Псретсрского. XX. 1.16. М„ 1984. С. 331. (Далее: Дигесты. В дальнейшем ссылки на "Дигесты" даются по этому изданию).

) Гаи. Институции / Пер- Ф- Дадынского; Под рея- ЛЛ. Кофанова, ВА Савель-епа. М-, 1997- С- 255- Далее ссылки на "Институции" даются по этому изданию.

61


Данное Гаем объяснение опирается на следуемое из самой природы прав различие; если вещь уже нам принадлежит, мы не можем требовать снова ее передачи в собственность (dare). Значит, защита должна носить иной характер.

Такое объяснение, конечно, не может считаться исчерпывающим, и мы должны пойти дальше, особенно отметив, что происхождение, возникновение дихотомии пока не затронуты, и, возможно, именно там будут видны более глубокие ее причины.

Известной истиной социального а значит, и правового развития является первоначальная нерасчлененность, гомогенность впоследствии разделившихся форм'.

Г.Ф. Шершеневич отмечал, что "в начальную пору обязательственные правоотношения еще мало отличаются от вещных. Отличие права на действие от права на вещь тем менее сознается, что не существует ясного представления о свободе личности и у большинства нет имущественной обеспеченности. Для верителя, за отсутствием у должника имущества, единственной гарантией исполнения является лицо обязавшегося".

Кунце полагал, что первым этапом в становлении обязательства было "господство над должником, подобное праву собственности", и только впоследствии оно возвысилось "на степень идеальной власти"3.

Если есть основания считать, что архаичное право трактует юридическую связь как личную, то тем самым возникает необходимость обсудить, хотя бы как умозрительную, конструкцию, согласно котброй вещные права – это отклонение от первоначальной парадигмы.

Но ближайшее рассмотрение заставляет прийти к выводам иного свойства. В раннем римском обществе "все обязательства покоились на fides, т.е. клятве, приносимой богам, согласно которой поклявшийся обязан был что-либо дать или сделать... Невыполнение обязательства вело к посвящению должника и его имущества богам, либо требовало немалых искупительных жертвоприношений", ведь невыполнение клятвенного обещания (vota nuncupata), в том числе и обещания дать "названные деньги" (nuncupata pecunia), влекло угрозу божественного гнева. "Договорные обязательства между частными лицами также имели в архаический период чисто сакральную форму"3.

' Идее синкретизма противостоит концепция архаичного параллелизма, многократных уподоблений. Не обсуждая всех сторон этой концепции, отметим, что она никак не противоречит идее дихотомии, а только усиливает ее.

2 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 271.

3 Кофанов Л.Л. Обязательственное право в архаическом Риме. М., 1994. С. 63-65.

62


К. Хюбнер также отмечает: "Боги принимали участие в качестве свидетелей во всех правовых ситуациях, будь то на суде или в экономических отношениях товаров, денег и земельного владения. Любая ссуда, любой договор о купле-продаже, который не предполагает немедленного введения в действие, требовал клятвы"'.

Очевидно, что налицо сплетение, синкретизм архаичных правовых отношений: на первом плане – религиозный, имеющий общее (публичное) значение элемент, которому полностью подчинены и личные, и вещные связи, если их удается заметить2. Соответственно трудно обнаружить саму возможность их конкуренции. Индивид слит с социальной общностью – семьей, родом, племенем, причем в эту общность включены и вещи3, приобретающие тем самым личные качества, передаваемые вместе с их движением.

Посмотрим, как эти черты проявлялись при заключении цивильных сделок per aes et ИЬгат (посредством меди и весов), воплощавших наиболее характерные черты архаичного права. Имеются в виду манципация (продажа) и пехшп (заем), хотя относительно их соотношения полной ясности нет. Л. Кофанов показывает, например, что nexum можно понимать и как куплю-продажу, по которой приобретаются важные для покупателя (должника) вещи (земля и др.) –resmancipi, но оплата им сразу не осуществляется, а устанавливается обязательство. Автор полагает, что mancipium – "обязательственный договор между гражданской общиной в целом и отдельными ее группами, будь то род, племя, коллегия или соседская община"4, а nexum – отношение только между частными лицами в форме купли-продажи (условного отчуждения) основных средств производства (res mancipi)5.

' Хюбнер К. Истина мифа. С- 117.

Конечно, обращает на себя внимание подтверждение приведенного далее взгляда Л. Кофанова на nexum как сделку с обязательственным эффектом, суть которого в перенесении действия на будущее.

2 Д. Дождев отмечает как общее явление "синкретизм вещноправовьгх и обязательственных субъективных юридических ситуаций в древности" (Дож-деаД.В. Римское частное право. М., 1996. С. 464.).

} Более подробно об "изначальном представлении о некоем нерасчлепен-"ом единстве лиц и вещей" на материале familia см.: Смирин В.М. Патриара-хальные представления и их роль в общественном сознании римлян // Культу-рл Древнего Рима: В 2 т. Т. 2 /Отв. ред. Е.С. Голубцова. М., 1985. С. 72 и ел.

4 Такой подход согласуется с утверждением Е.М. Штаерман о том, что процедура манципаиии показывает, что переход имущества "от.одного гражданина к другому был поставлен под контроль" общины. (Штаермач Е.М. Римская собственность на землю//Древние цивилизации. Древний Рим. Вестник древней истории. М., 1997. С. 339.)

5 Кофанов Л. Обязательственное право в архаическом Риме. С. 100, 186,

63


Не обсуждая тонкостей вопроса, принадлежащего романистике, отметим, что "коллективные" черты манципации, конечно, мало способствуют формированию в ее рамках абсолютного права индивида.

Обшим для манципации, а также виндикации и производной от нее формы in iure cessio – а эта общность весьма важна, раз мы говорим об общих чертах возникающего из этих актов права на вещь – было наложение руки на вещь (тпапи сареге). В этом жесте демонстрировалось "отсутствие границ между собой и вещью", а его результатом становилось "единство persona контрагентов". "Акт гпапи сареге устанавливает непосредственный контакт виндиканта с вещью так, что предшественник остается связанным с нею в общественном восприятии"'.

Но наложение руки являлось следствием либральной сделки, по которой, как известно, с соблюдением строгого ритуала передается "чужая медь" (aes alienum), которая становится средством установления той или иной формы личной зависимости. Об этом пишет Д. Дождев: "Долг (в том числе и присужденный на основе damnatio) служит лишь контекстом <либ-ральной> сделки, а ее предметом, которому в символическом плане соответствует aes, является личность должника.

С этой точки зрения получает объяснение и такая гипотеза manus iniectio (и последующей личной расправы), как неисполненное судебное определение – iudicatio. Sacramentum, которым связывают себя тяжущиеся, – это не pecunia, a aes... Предоставление praedem sacramenti в процессе legis actio sacra-mento in rem2, очевидно, тоже связано с утратой субъектом собственного социально релевантного лица в том объеме, который символизирует aes".

Передача aes была связана с утратой собственной субъект-ности, а акт nexum соответственно не Приводил к переносу частной собственности, а означал утрату "новым (со)хозяином"

' Дождев Д. Основание зашиты владения в римском праве. С. 93, 94. 95-96.

1 Л. Кофанов приводит толкование вытекающего из manus iniectio (наложения руки) умерщвления посвященного в жертву богам (sacratum) как проявление "права собственности <mancipium) богов" (Кофанов Л.Указ.соч.С- 72). Тогда применение sacramenlum, смысл которого состоял в искупительном жертвоприношении, позволяло избежать принесения нарушителя клятвы в жертву богам, в чем выразилась общая тенденция смягчения раннернмского права (там же. С. 76). Отмечу, что эта идея о праве собственности богов оказывается ключевой и для обоснования собственности в классический и особенно постклассический период, когда боги уже не нуждаются в вещах и не участвуют в их присвоении и потреблении.

64


личности, так как ассоциировался социумом с тем лицом, которое прежде выступало в обороте в связи с этой вещью.

Эти юридические формы автор вводит в более широкий контекст и заключает, что установление на почве либральной сделки связи usus auctoritas – "особого отношения... сразу двум господам" означает возникновение "не вещного права, но права личного и относительного"', что не мешает его защите.

Установление личной связи, ведущей к утрате приобретателем собственной субъектности, результат не активности или даже присутствия другой стороны сделки, а именно получения имущества, подпадания под его силу. Это видно, например, из того,- что владелец чужого наследства (pro herede), "овладевая чужой familia и действуя в качестве ее главы, утрачивает в отношении внешнего мира свое собственное лицо (во всяком случае насколько это касается захваченной familia), приобретая роль покойного домовладыки"2.

Основой установления такого рода связи можно, по-видимому, признать содержащуюся в вещах силу, переносимую вместе с вещью на приобретателя. Эти представления, а точнее, основанные на них формы социальных отношений имели, конечно, повсеместное распространение, что позволяет конкретный тип связи, возникающей в силу архаичной манципации – usus auctoritas, – считать одним из их проявлений и следствий (потому существующие оттенки в оценках auctoritas не должны влечь пересмотра тех общих выводов об установлении личной связи из древней продажи, которые сделаны Д. Дождевым, считающим auctoritas "нематериальным аспектом принадлежности")3.

Например, К. Хюбнер пишет о данном Зевсом Телемаху даре – kydos, причем "кидос Телемаха находится не только в нем, а также в его имении, в его подданных, в его роде". Родственна кидосу и тиме, она также "действует в имуществе, родственниках и подданных". Тиме не просто сила, а сама суть человека (царя)4.

' Дождев Д.В. Основание зашиты владения в римском праве. С. 125, 126– 127, 134.

2 Там же. С, 90.

1 Там же. С. ]30.

Auctoritas образуется от auctor –. лицо, производящее отчуждение, в нашем праве мы можем так обозначить то лицо, от которого приобретается получателем (successor) право в правопреемстве {Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996. С. 140); может быть, эта модернизация позволит увереннее оперировать этим понятием, хотя общая направленность наших рассуждений нисколько не изменится, если даже окажется, что приведенное эдссь понимание auctoritas далеко от общепринятого в романистике.

" Хюбнер К. Истина мифа. С. 106–107.

Тиме находится и в царском скипетре, который не подлежит обмену.

3-3191                             65


Таким образом получает объяснение тот известный из мифа факт, что важно не только взять жизнь у врага, но и захватить его имущество, а "похищение оружия героя является похищением его сущности"'. По мнению Гомера, "не тот теряет достоинство, кто грабит, а тот, кто ограбил"; "субстанция тиме находится и в подарке". Можно лишить достоинства, взяв подарок (вместе с тиме), но "можно дать кому-нибудь тиме через подарок и этим даже привязать его к себе"2.

Еще более отчетливо проявляется вещественно-личная связь в понятии "семья" (хорошо известном и по римской familia). "Семейство – это постоянная мифическая субстанция, которая однажды перелилась от божественного существа в человека и теперь передается из поколения в поколение. К поколению, по мнению греков, принадлежат не только родственники и их владения3, но нередко и все то, что стоит в тесной связи с ними, особенно через обмен подарками ...Владение семьи защищается как жизнь, потому что члены семьи идентифицируются с ним. Так неразрывно были связаны друг с другом имущество и человек, так сильно жила в обоих одна и та же мифическая субстанция, что их даже хоронили вместе... Тесная, почти родственная связь возникает через обмен подарками и собственностью"4.

А-Я. Гуревич отмечает, что "термин eigen (в современных германских языках – корень слова "собственность". – К.С.) первоначально обозначал не собственность на предметы, но принадлежность человека к коллективу". Касаясь семейного владения, он отмечает: 'Щодобно тому как человек владеет усадьбой, так и она им "владеет""3.

"Не иметь рода... значит вообще не иметь собственного лица... а род живет в доме и собственности, как и в принад-

' Хюбнер К. Истина мифа. С. 239.

2 Цит. по: Хюбнер К. Указ. соч. С. 107.

Можно привести пример, знакомый самому широкому современному читателю. Вспомним, как мудрые герои толкиновской трилогии (а "Властелин колец" вдохновлен, как известно, представлениями, свойственными кругу северных саг) опасались пользоваться кольцом Врага, полагая, что тем самым попадут в зависимость и утратят свою личность.

3 Применительно к Египту Э. Матье пишет, что "оба египетских термина, которыми обозначалась семья, имеют обшие корни со словами, так или иначе относящимися к скоту или владению им" (Матье М.Э. Из истории семьи и рода в Древнем Египте // Древние цивилизации- От Египта до Китая. Вестник древней истории/Сост. А.И. Павловская и др. М., 1997. С. 75). Ср. со стихом Гесиода: "Дом прежде всего и супруга, и бык-землепашец". Аристотель приводит его для обозначения понятия "семья" (Аристотель. Политика// Соч.:

В 4т. Т. 4. М., 1983. С. 377).

< Хюбнер К. Указ. соч. С. 108.

5 Гуревич А.Я. Категории средневековой культуры. М., 1984. С. 60, 62.

бб


лежащих к нему людях'". Не только первобытный австралийский абориген, оторванный от "своей земли", "перестает быть личностью"2, но и человек европейского средневековья находится со своим вешным окружением, прежде всего – землей, двором, домом, в "еще не расчлененном единстве понятий, характеризующих наследственные признаки лица и его происхождение, принадлежность к роду и поземельные отношения"3.

Именно эти причины предопределяют подчеркнутую Д. До->кдевым "принципиальную неотчуждаемость familia", которая является главной идейной основой ^го подробно изложенного выше вывода об установлении одной лишь личной связи в результате либральной сделки. Ведь отчуждение самого себя, передача части себя другому может привести только к усвоению, присвоению другого, и ни к чему иному.

Понятно, что и присужденное в силу сделки имущество, т.е. долг, лишь следует за изменениями положения должника, тогда как именно его личная зависимость ~ непосредственный продукт сделки, а передаваемая "медь" – aes – не эквивалент имущества, а способ установления этой зависимости, в основе которой лежат сакральные отношения и представления, в частности установление взаимной связи, родства путем преломления или передачи металлического прута, жезда\ Важно также то, что, как отмечает автор, sacramentum, совершение ко-

' Хюбнер К, Указ. соч. С. 109-110.

2 Артемьева О.Ю. Личность и социальные нормы в раннепервобытной общине. М., 1987. С. 38.

3 Гуревич A.SL Категории средневековой культуры. С- 60, Историческая длительность явления – свидетельство его колоссальной устойчивости, а это заставляет заново оценить мошь римского права, нашедшего силы противостоять этой инерции; впрочем, с позиций консервативной критики катоновского толка эта мощь оказалась фатальной.

4 Д. Дождев ссылается на соответствующие выводы О. Фрейденберг, Леви-Брюля и др. (Основание зашиты владения в римском праве. С. 123). Ср. также с сообщением И.М. Дьяконова о том, что в Вавилонии жезл был символом власти на землю и передавался при передаче земли в другие руки. На это сообщение опирается М. Матьс, понимая поя жезлом в египетских надписях "право, силу" (А/атье М.Э, Указ. соч. С. 76).

В другой работе Д. Дождев пишет: "Sacramentum" означает "священная клятва"; в древности она сопровождалась выдачей символической сущности лица – медного бруска (sacramentum aes).– что означало утрату свободы личности и определяло полную психологическую зависимость от авторитета храма. Сходную функцию aes играл в актах per aes et Ubram" (см.: Дождев Д. В, Омское частное право. С. 173).

Л. Кофанов отмечает особую роль царского жезла в совершении правосудия (см.: Кофанов Л.Л. Роль коллегии авгуров в разработке римского архаического права//Древнее право. 1997. № 1 (2). С. 19–20).

67


торого требуется в первом известном процессе о веши (винди-кационном) – legis actio sacramento m rem (l.a.s-i-г.), – также выступает как aes, а следовательно, основа присуждения в этом архетипе вещного процесса та же, что и в процессе о долге- На этом этапе мы можем, следовательно, заметить единство оснований вещного и личного (обязательственного) исков, хотя само различие исков говорит о начавшейся дифференциации. Еще более важный вывод состоит в,том, что главные цивильные юридические средства – либральные сделки – создают различные формы личной зависимости и не дают оснований для возникновения прав исключительного, абсолютного значения. В этом плане следует указать также на проводимые Е.М. Штаерман с большой настойчивостью взгляды о меньшей, чем это было принято считать, "связи собственности с правом отчуждения", в том числе и путем манципаций'.

Нет смысла обсуждать предположение, что процесс l.a.s.i.r. использовал форму sacramentum искусственно и она, следовательно, не отражала его сути. Ведь это означает, что спор о вещи не имел собственных юридических форм (такое суждение, в частности, может вытекать из замечания Гая, что сакраментальная форма применялась для тех дел, относительно которых закон не определял специальной исковой формулы)2, что само по себе уже достаточно содержательное суждение в нашем контексте, означающее, что вещные права и иски не могли предшествовать архаичным сакральным формам права.

' Штаерман Е.М. Римская собственность на землю. С. 343. Автор противопоставляет праву, возникающему из сделки, право собственности, основанное на обработке земли, как более сильное. Такой подход, продиктованный, конечно, самим предметом статьи, не может быть универсальным уже из-за ограничения темы только землей, вовлеченной в оборот, как известно, в последнюю очередь и потому не всегда удобной при обсуждении проблем раннего генезиса. Однако те идеи Е-М- Штаерман, которые связаны с критикой представлений о происхождении права собственности исключительно из обмена, конечно, заслуживают внимания и поддержки. При этом нужно иметь в виду, что в строгом проведении в трудовой теории заложен сокрушительный потенциал, который в состоянии не только поколебать взгляды на веду-•щую роль обмена в становлении собственности, но и практически разрушить весь оборот: ведь если единственным оправданием права на вещь становится труд, то продажа и приобретение по сделке утрачивают основания и становятся вне права, восходящего к труду. На самом деле такие ригористические взгляды, объявлявшие полученное путем торговли, откупов и другими подобными путями имущество бесчестным, позорным, не доходили, однако, до того, чтобы считать его полученным не по праву. Историки любят отмечать, что самый знаменитый пропагандист отеческой простоты и преимуществ аграрного труда Катон был известным скрягой, накопителем денежного богатства и сутягой.

2 Гай. Институции- С. 259.

68


Однако процесс l.a.s.i.r. уже имеет свое лицо, ему присущ собственный ритуал, символика которого позволяет обнаружить своеобразие спорного права, его несомненные отличия от обязательственных прав, возникших из манципаций (или nexum). Хотя сохранение l.a.s.i.r. как. относительно сильного (что характерно для личных прав) элемента и позволило М- Казеру выделить "относительную собственность" *. Не обсуждая обоснованности этой широко известной среди романистов теорий, отметим этот пункт как период начавшегося разделения прав при сохранении ими еще черт единства.

Если это так, то дальнейшее разделение прав на вещные и обязательственные должно было разворачиваться на следующем этапе, для которого характерно ослабление архаичных форм общности и отказ от идеи обращения силы права на само лицо.

Перед нами стоят Проблемы обнаружения источника таких понятий, как вещное право, с его характерными качествами, а также владение, выделение которого в отдельный институт не могло не повлиять на институт вещных прав.

Но сначала придется вновь вернуться к процессу La.s.i.r.2 Согласно описанию, стороны, делая торжественные заявления о принадлежности им вещи, возлагали на нее древко (прут, фестуку), которое "употребляли вместо копья, как символ законного доминия, так как полагали, что самая бесспорная

' Как это обычно подчеркивается (см., напр.: Diosdi С. Ownership in ancient and preclassical Roman law. Budapest, 1970), сам процесс о вещи в условиях небольшой соседской общины проходил в условиях тесных личных связей и непосредственной публичности, а это не позволяет считать, что уже в это время он мог приобрести те вещные черты, суть которых в исключении личного момента из сути этого права.

Аналогичные выводы могут быть сделаны н из известного "Русской Правде" правила о закличи как предварительном условии свода. Придание отысканию веши посредством публичного акта закличи (после которого незаконный владелец веши, отказавшись выдать вешь, становился уже нарушителем'ц частного права, и публичного порядка, как и ори нарушении клятвы) в известной мере личного характера также не позволяет говорить применительно к этой процедуре о чисто вещном, бездичном характере права.

2 Такая его черта, как спор через пари, была известна и русскому праву (заклад) {Влвдимирский^Буданов М.Ф. Указ. соч. С. 587 и др.), имеются и некоторые другие обшие признаки, что позволяет допустить достаточно широкий контекст проблемы.

В.М- Хвостов отмечает такое свойство процессов с применением жребия (в классическом праве жребием устанавливался истец в иске о разделе), как одинаковость положения сторон (judicium duplex). (Хвостов В. M. Система римского права. С. 72.)

И. Хейзинга связывает жребий с идеей состязания равных соперников, в которое может вмешаться и высшая сила (см. Хейзинга И. Нолю Ludens- Статьи по истории культуры/Пер. исост.Д.В. Сильвестров. M., 1997. С-90 н ел.).

69


собственность та, которую захватили у врага"'. Л. Кофанов, комментируя это место у Гая и ссылаясь на Цицерона, отмечает, что "военная Сила всегда признавалась римлянами основным источником приобретения собственности"2.

Это объяснение, на наш взгляд, имеет ключевое значение для всей проблемы вещных прав. Устранение личного, относительного элемента из права на приобретенную вещь, явленного в непременном участии предшественника (например, через форму usus auctoritas) в процессе о вещи, полученной посредством манципаций, оказалось возможным только указанием на получение вещи военной силой (таким образом обозначена и снята оппозиция "получение у своего, не приводящее к "бес-спорному" праву, – получение у чужого"). Приобретенная у врага собственность действительно "самая бесспорная" уже хотя бы потому, что юридический спор с врагом невозможен. Возникает абсолютная сила права, его независимость от всех других прав и лиц.

' /об. Институции. С. 261. Значение тахого начала спора возрастает, если учесть присущую римскому праву (не утраченную вполне и современным правом) симметрию правовых формул. Согласно такой логике (демонстрируемой в установлений власти (макцн нации) и освобождении от власти (эман-ципации). в установлении обязательства (стнпуляция) и освобождении от обязательства (акцептиляция) и-др.), качества спорного права, продемонстрированные в начале процесса, должны оказаться теми же и в его результате. То же вытекает и из соображений тождественности предмета спора.

См. также замечание Дцождева о "свойственном римскому праву принципе зеркальности акта установления и акта прекращения" (Основание защиты владения в римском праве; С. 102.)-

1 Кофанов Л. Обязательственное право в архаическом Риме. С. 88.

Л. Кофанов уточняет, что возложение Юпья означало "ритуальное убиение жертвы", что позволяло установить манпипий (там же. С. 106 и др.).

Д. Дождев замечает, что "схватывание веши связано с древними сакральными обрядами, выражающими установление личной связи, непосредственного контакта с объектом. Захват (или господство) – это... частное и производное значение жеста". (Основание зашиты владения в римском праве. С. 98). Можно заметить, >по такое объяснение противоречит предыдущему истолкованию.

Обращаясь к работе О.М. Фрейденберг, мы видим, что "орудием разрезания служит копье, и священник "пронзает" ии "тело" хлеба*', имитируя "разрывание, расчленение, разкятис по частям с целью вкушения тотемного бога-животного" (см.: Фрейдеяберг О.М. Поэтика сюжета и жанра. С. 59). Убиение тем самым предстает не только в естественном (впрочем, остается вопрос, когда установилась эта "естественность") значении борьбы "на смерть" и отчуждения, но н & значении усвоения, присвоения, особенно если учесть, что вкушение жертвы понималось как установление личной связи с тотемом, а "рука служила главным производственным орудием", что выражено в обряде "совокупного разрывания" тела жертвы (там же. С. 60).

Хорошо заметная здесь двойственность значений, даже если они возникли не одновременно, исключает, очевидно, абсолютизацию любой из версий генезиса.

70


Выпадение из права новейшего времени такого способа приобретения' несколько затрудняет восприятие этого обстоятельства, но среди идейных оснований архаичного права, в том числе и римского, оно занимало одно из ведущих мест.

Чужие (hostes)2 воспринимались за пределами права (вне закона)3 и, следовательно, не могли считаться ни стороной в договоре, ни вообще субъектом, лицом (или иным аналогом этого понятия), а были равны предмету природы, т.е. подлежали захвату, как и охватываемое ими их вещное окружение4.

И еще "в средние века, – отмечает Г. Шершеневич, – положение иностранцев в Западной Европе было почти бесправное. Иностранец, как дикий, мог быть обращен в рабство"5.

Захват врагов в качестве добычи можно считать известным прогрессом по сравнению с предшествовавшей эпохой, когда допускалось только их уничтожение. Вспомним библейское предание о том, как израильтяне, победив мидианитян, перебили воинов, но оставили себе женщин и детей. Узнав об этом, Моисей велел убить также мальчиков и женщин, оставив только деаушек. Объяснение этого распоряжения видится в том, что "превращать врага из объекта мести в ценность, в товар казалось безнравственным"6. При сомнительной исторической достоверности события здесь, по-видимому, передана рефлексия на переход от уничтожения врагов к их пленению.

Захват, охота – это внешне направленная деятельность, которая не имела правового характера, однако рассматривалась

* В новое время оно редуцировалось до права военной добычи, которое, как справедливо отмечает Д. И. Мейср, принципиально отличается от военного захвата в античности, поскольку, по современным представлениям, иностранцы являются субъектами права.

2 Л. Кофанов приводит толкование hostis Цицероном: " Ведь прежде этим словом называли Перегрина, который пользовался своими законами, теперь же так называют того, кого раньше звали perduellis (воюющий враг)" (См.:

Кофанов Л.Л. Обязательственное право в архаическом Риме. С. 55).

3 "В отношении чужеплеменников никакие законы не действовали" (См-История первобытного общества. Эпоха первобытной родовой обшины. М.;

Наука, 1986, С. 475 (автор главы – В-А- Шнирсльман).

По замечанию М- Моитеня, чужеземец для человека иного племени не является человеком (Монтень М. Опыты. Т. 1. М.: Наука, 1981. С. 36),

* Характерно, что "имение, иметь – значит владеть по праву захвата". И мение в этом смысле противопоставлялось собственности (собине) как тому, что возникло в силу принадлежности к общности, к роду, причем очень ваэкно. что имение первым начало выделяться в смысле собственности (См.:

Колосов В.В. Мир человека в слове Древней Руси. Л.: Иад-во ЛГУ, 1986. С- 106).

5 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского граэкоанского права. С. 78.

6 Дьяконов И.М,, Янковская Н.Б.. Ардзинба В.Г. Страны Восточного Средиземноморья в IV–11 тысячелетиях до н.э. // История Древнего Востока- Часть нторая. Передняя Азия, Египет/Отв. ред. Б.Б. Пиотровский. М., 1988. С- 276-

7]


как имеющая несомненный вещный результат: охоту и войну "можно рассматривать до известной степени как естественное средство для приобретения собственности"'.

В развитие этих взглядов можно привести также наблюдение В. Колесова, отмечающего в "Русской Правде" и текстах других жанров использование слова "чужой" применительно только к имуществу: "русская форма слова "чужой" выражает обычно имущественные отношения"2. Хотя смысл высказываний и не сводится к поощрению захвата чужого, но появление на первом плане имущества, а не самих чужаков не только как субъектов права, но даже и просто людей, сколько-нибудь дифференцированных, выделенных из тайного, кромешного мира, подтверждает универсальность архаичной парадигмы, в рамках которой присвоение чужого имущества в неправовых формах определенно предшествует установлению любого неантагонистического общения с внешним миром.

Развитие оборота привело к дифференциации этого отношения. Наряду с сохранением любого не включенного в правовую среду чужаком положения врага, подлежащего захвату, что не только продолжало оставаться одной из материальных основ римского могущества, но и питало правовое сознание в указанном выше смысле, появились чужеземцы-медиаторы, прежде всего торговцы, вокруг которых возникло мощное эмоциональное, религиозное, а также и юридическое напряжение. Одним из ранних проявлений этого напряжения было возникновение ius commerciurn^ позже оно юридически разрешилось в распространении римбкого гражданства на всех подданных империи Каракаллой. Разделяющий эти этапы многовековой период может рассматриваться как срок преодоления кардинального отчуждения, срок, почти равный всему времени существования римской цивилизации. Но даже и для завершающего периода характерны идеи, аналогичные высказанной Адрианом по частному поводу, связанному с попытками обойти интересы фиска и кредиторов путем расширения площади могильников, изъятых из оборота: "В отношении римлян ничто не бывает неотчуждаемым"3.

' Аристотель. Ст.: В 4т. Т. 4. М.: Мысль. 1983. С. 389.

"Артхашастра" также устанавливает: "То, что добыто из чужого (вражеского) имущества собственной доблестью, добывший получает а свое пользование". (Артхашастра или наука политики / Под ред. В.И. Кальянова, М.;

Наука. 1993. С. 207.).

2 Колесос В.В. Мир человека в слове Древней Руси. С. 68.

) РановичА. Гномон идеолога//Древние цивилизации. Древний Рим. Вестник древней истории- М., 1997. С- 74.

72


Поскольку враги не могли не оставаться вне реакции права, мы можем судить об отношении к ним лишь косвенно, оценивая статус прежних, адаптированных врагов – гостей. Связь здесь, конечно, не вызывает сомнений и видна хотя бы из известной общности слов hostis (враг) и hospes (от этого корня производятся слова, обозначающие гостеприимство).

Объединение под покровительством Гермеса (Меркурия) таких видов деятельности, как странствия, торговля, воровство, обнаруживает единство в их противостоянии оседлой, единой и сплоченной общине, которую они разрушали как идейно – через признание чужих (гостей) людьми, так и материально – через вовлечение прежнего лично-имущественного единства в обмен', требующий разобщения. Это противостояние, конечно, вызывало энергичный отпор, подтверждением которого стало распространение на странников божественной защиты2, а это означало, что в такой защите была острая необходимость, как и вообще степень гостеприимства подразумевает ту же степень ксе-нофобии.

Сила этой реакции должна, конечно, многократно возрастать при насильственном столкновении с врагом, достигая абсолютных значений. Эта абсолютность и оказалась впечатанной в понятие собственности, тяготевшее изначально, как мы б№-дим, к присвоению захваченного.

С таким подходом согласуется и суждение Ф. Ницше, полагавшего, что "именно война (включая и воинственный культ жертвоприношений) дала все те формы, в которых наказание выступает в истории"3. Хотя автор говорит об уголовном праве, в описываемую эпоху разделение на отрасли еще не про-

' Если говорить о возможной конкуренции между обменом внутри общины и внешней торговлей – что в нашем контексте, конечно, немаловажно, – то до тех пор, пока действуют различные табу для членов соообщеет-на, всегда выступавшего прежде всего как религиозное единство, сохраняются серьезные препятствия к внутреннему обмену, дававшие преимущества внешней торговле; известны фикции, с помощью которых облегчался обмен внутри общности: М. Вебер приводит пример индийского кастового табу "рука ремесленника всегда чиста" (Вебер М. Социология религии. Типы религиозных сообществ // Избранное. Образ общества. М., 1994- С. 108).

2 "Странники находятся под покровительством Зевса", – считали греки. Отметим не только божественное покровительство, но и привлечение главного божества пантеона, что может служить свидетельством как сравнительно позднего происхождения явления, современного молодому поколению богов, так и его значимости, но и уязвимости, требующих усиленной защиты.

3 Ницше Ф. К генеалогии морали // Соч.; В 2 т. Т. 2. М., J990. С. 451. Здесь вновь, хотя и без акцентирования автором, звучит важная тема связи архетипов права с участием богов в имущественном распределении, поскольку жертвоприношения первоначально имели, конечно, и такую функцию.

73


изошло" (там же подробно разбирается знаменитая норма Двенадцати таблиц, которая позволяла кредиторам расчленить должника на части, соответствующие долгу). Война – это нормальная форма отношений с чужими, т.е. с врагами.

Захват военной силой, не являясь, конечно, правом, становится им в силу признания такого захвата обществом. Следующим, а для нас ключевым вопросом является тот, каким образом приобретенные в захвате черты возникшего права, и прежде всего его абсолютный и исключительный характер, проникли в оборот между своими, ориентированный потому на относительные связи, и привели к созданию единого, универсального права собственности.

Иного, кажется, не могло быть уже в силу универсальности оборота. Но умозрительность этого суждения, равно как и отсутствие в римском праве единого юридического понятия собственности (хотя различия носят преимущественно стадиальный или ситуационный характер, не отрицая в принципе оппозиции "мое–чужое по праву")2, заставляет более детально рассмотреть и этот вопрос. Примером, в котором по необходимости должны совпасть права на захваченное у врага и приобретенное по ius civile имущество, могут быть распродажи "под копьем" отбитого у врага, включающего в том числе и награбленное врагом у римских граждан. Здесь купленное имущество не может иметь различный статус в зависимости от прежнего обладателя. Для это^о аукцион носил форму не продажи, а судебного разбирательства под руководством консула, а собственность приобреталась через виндикационную формулу meum esse ex iure Quiritium aio3 ("утверждаю, что вещь моя по праву квиритов"),

Но Наиболее серьезным доводом служит, конечно, тот, что само по себе правомерно отчужденное имущество не должно различаться в обороте. Здесь нас, однако, поджидает еще один серьезный вопрос. Ведь если захваченное у врага будет отчуж-

' Ведь не будем же мы говорить, что разделение до того синкретичного права началось с того, что гражданское стало использовать для своего генезиса исключительно формы отношений внутри общины, а уголовное – с чужаками, тем более что мы уже убедились, что общинные связи в целом сопротивлялись становлению права.

д В. Савельев, например, отмечает, что Гай отдавал предпочтение притяжательным местоимениям – "вещь "моя"–"твоя", либо указаниям на хозяина (dominus) для обозначения права собственности (Савельев В.А. Власть и собственность: юридические аспекты собственности в праве классического периода//Древнее право. 1996.№ 1.С- 114).

J Кофаное Л. Обязательственное право в архаическом Риме. С. 89.

74


дено по манципации, полученное право приобретает форму usus auctoritas, т.е. скорее относительную.

Остановимся в этой точке и вспомним, что источником правовых понятий служат прежде всего применяемые сторонами в судебном процессе формы защиты.

Можно чисто умозрительно представить, что приобретатель вещи имел альтернативу между утверждением "вещь моя", которое, как видно, опирается на представление о насильственном', т.е. первичном и "бесспорном", ее приобретении, и утверждением "вещь получена с применением меди и весов", что также дает прочное право, однако^едва ли вещное. Если бы это предположение было верным, мы бы получили два типа процесса о вещи и два права принадлежности2, одно из которых, по крайней мере, было бы уж точно вещным. Но в реальности сложился, как известно, один тип, причем его единство оказалось само по себе важнейшим обстоятельством. Именно поэтому многократно подчеркивалось, что "единая форма виндикации внесла громадный вклад в формирование классического понятия собственности"3.

Если ранняя форма виндикации – legis actio sacramenio in rem – использовала идею захвата, то непосредственно вырос^ шая из нее и имитирующая ее форма in iure cessio (уступка вещи в форме инсценированного виндикационного процесса) обнаруживает уже идею, вполне применимую к договору: "перед магистратом... тот, кому вещь переуступается, держа ее,

1 М- Казер отмечает, что сама формула виндикации (meum esse – это мое) указывает на насилие (Diosdi G. Op. cit. P.68).

А.П. Сергеев в согласии с традиционными взглядами указывает на то, что и vim dicere означает "объявлять о применении силы" (Гражданское право. Ч. 1.2-е изд. /Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М„ 1997. С. 444).

2 Учитывая казуистический способ рассуждения римских юристов, исключить такой вариант, может быть, и нельзя. Ведь говорил же Цицерон, доказывая, что по природе вещь не может оказаться в частной собственности: все становится частным либо вследствие древней оккупации, либо если кто пришел на пустующие места, либо вследствие победы, либо по условию, договору, закону, жребию. Здесь мы к двум нашим формам – вследствие победы и по договору – получаем еще и третью – по оккупации. Тем более замечательно, что победило единое понятие собственности, а различия оснований были перенесены в способы приобретения этого единого права.

Интересно, что более позднее обобшенис способов приобретения доми-ния, данное Д. Ульпианом: "Dominium на отдельные веши приобретается нами путем манцнпации, традиции, давности, in iure cessio, присуждения, закона" {Юлий Павел. Пять книг сентенций к сыну: Фрагменты Домииия Ульпиана/Отв.рсд.Л.Кофанов.М., 1998. С. 190–191), уважительно повторяя эмпирически находимый монизм собственности Цицероном, в то же время "оказывает безусловное вытеснение внеоборотных способов получения собственности оборотными.

\ Diosdi ff.Op.cit. P. 104.

75


произносит: "Я утверждаю, что этот человек мой по праву квиритов". Затем, после того как он заявил такую виндикацию, претор спрашивает отчуждающего, не имеет ли он какой-нибудь претензии? Когда этот последний говорит, что нет, или молчит, тогда претор присуждает предмет в индицирующему (приобретающему); эта форма, которую можно совершать также в провинциях перед наместником» называется legis actio"'.

Хорошо видно, как договор поглощен формой виндикации, а это значит, что результат договора не может формально отличаться от результата виндикационного процесса.

Можно заметить, как представляется, и то, что право принадлежности, возникающее из договора, следует за правом, устанавливаемым захватом. Такое не только хронологическое (можно вслед за Д. Дождевым говорить и о развертывании института в иной сфере) отставание объясняется прежде всего, конечно, тем,; что, пока непоколебима позиция familia, существует "принципиальная неотчуждаемость семейного имущества"2, идеологические основания и конкретные юридические следствия которой обсуждались выше. И только по мере распада фамилии, равно как и других форм архаичной общности, и установления автономии лица слабеют и препятствия к отчуждаемости имущества. Важнейшим обстоятельством, связанным, кажется, именно с таким отставанием, оказывается то, что порождаемое договором (в том числе и главным образом – купли-продажи) право на вещь не всегда оказывалось безупречно абсолютным, а первоначально и вовсе "перенос собственности не является нормальным эффектом передачи вещи (будь то посредством манци-пации или traditio) на основании договора купля-продажи"3, причем – и это самое важное – оборот обнаружил достаточную пластичность и вполне приспособился к возможным несовершенствам полученного из договора права.

То, что виндикация и вытекающая из нее идея собственности сложилась именно по модели, опирающейся на насильственный захват, можно объяснить по-разному: и слабым разви-

' Гай. Институции. С. 91.

1 ДождевД.В. Основание зашиты владения в римском праве. С. 50.

'Там же. С. 110.

Автор пишет не об отставании, а. пожалуй, еще более решительно, о том, что купля-продажа "(стегс) оказывается вне плана собственности и сделок с реальным эффектом".

Эга идея пребывания купли-продажи в иной плоскости, чем собственность. позволяет удачно объяснить некоторые не вполне логически согласованные нормы современного права, например обязательность права собственности на стороне продавца при полагаемой в то же время вполне допустимой возможности отсуждення вещи у покупателя (ст. 461 ГК РФ).

76


тием обмена как источника оспоримого имущества сравнительно с захватом (особенно поскольку речь идет о рабах, которые обычно фигурируют в упоминаемых классиками формулах), и тем, что сама манципация, возможно, опиралась на ситуацию овладения силой (такие взгляды высказывались как на базе самой манципации, так и в силу ее близости виндикации), и наконец, тем, что в публичной сфере, которой охватывалась и военная служба» индивидуализация, становление личности начались раньше, чем в familia, и потому именно отсюда проникали первые правовые импульсы, противостоящие имущественным .формам общности, в том чисде'собственность1.

Решающим обстоятельством, видимо, стало то^ что полученная из столкновения с врагами идея полного, исключительного господства над приобретенным, исключающим всякую возможность соучастия, оказалась в наибольшей степени отвечающей тенденции высвобождения личности из архаичного лично-вещного единства, тенденции, имеющей, конечно, не одно имущественное, но и гуманистическое содержание. Личность освобождалась не только от поглощения семьей, но и от подчинения вещам, их мистическим свойствам2. Чужие, вражеские вещи, конечно, тоже не были лишены' этой силы, зачастую вредоносной3, но она не была прямо .направлена на связь, а тем более на подчинение, как в обряде манципации (да и сами механизмы подчинения или любого типа зависимости, конечно, не могли существовать, как не могли сложиться никакие иные формы юридического общения с врагами).

Противопоставление цивильного оборота насильственным отношениям с чужими содержало в себе и другой конфликт, уже внутреннего-происхождения, ведь насилие в имущественной сфере имело место и внутри общества. И это повлекло вы-

1 Если стоять на позиции глубокой сакрализации имущественных отношений, то поглощение вещей familia, выступающей прежде всего как сакральное единство, исключает абсолютность всякого всшнбго права, пока вещи принадлежат богам (в том числе и обожествленным предкам) млн также и богам. Тогда захват вещей, ранее принадлежавших чужим богам, повседневная зависимость-связь с которыми невозможна, создает принципиально

иную ситуацию.

1 Как тут не вспомнить замечание Н. Бердяева, что собственность не

лишена мистериоаности.

3 Отметим обычай прислуживания господ своим рабам во время Сатурналии, "чтобы на самом деле не попасть в рабство врагам из-за того, что случится что-либо, что может принести им вред" (Кофанов Л. Указ. соч. С. 156).

А женскому соответствию Сатурна – Дуа "посвящалось оружие убитых врагов, возможно, для искупления пролитой крови и для отвращения ее вредоносного влияния на посевы" (Мифологический словарь / Гл. ред. Е.М. Ме-летннский. М., 1990. С. 479).

77


деление специфических отношений, оказавшихся также в оппозиции обороту в цивильных формах.

Всякая вещь, полученная от собственника помимо его воли, считалась опороченной как ворованная. (Если продолжать следовать логике двучленных классификаций, то признание собственности из захвата у чужих должно быть ясно отграничено от захвата у своих – воровства).

Такая вещь не могла быть приобретена в квиритскую собственность через приобретательную давность. Закон Атиния гласил: "Что будет украдено, если не вернется во власть того, у кого было украдено, пусть контроль над этими вещами будет вечным (aetema auctoritas)".

Прежде всего обращает на себя внимание чрезмерно, на современный взгляд, широкое понимание воровства, определяемое как "захват чужой вещи вопреки воле ее господина"' – понятие по сути частноправовое.

Согласно Гаю, "воровство бывает не только тогда, когда кто-либо уносит чужую вещь, но вообще, когда кто присваивает себе чужую вещь вопреки воле хозяина". Примером воровства (furtum) Гай считает даже пользование (не присвоение) вещью, отданной на хранение.

Возможен и'furtum собственной вещи – изъятие ее у залогодержателя или похищение у добросовестного владельца2.

Надо полагать, что это воззрение возникло не без влияния идей Платона, заявлявшего в "Законах": "Никто не должен похищать ничего из чужого имущества, ни пользоваться чем бы то ни было из того, что принадлежит соседям^ без разрешения на то со стороны владельца"3.

Там же установленное основное правило в деловых взаимоотношениях людей ("Пусть никто по мере возможности не касается моего имущества и не нарушает моей собственности, даже самым незначительным образом, раз нет на то всякий раз моего особого разрешения. И я буду точно так же относиться к чужой собственности"4), представляя собой убедительное обоснование виндикации как и владельческой защиты, исходит из того же понимания хищения.

Диошди, опираясь на Гая и других авторов, говорит о "широком понимании кражи (furtum), охватывающем любое соз-

' Смирим В.М. Римская familia и представления римлян о собственности // Быт и история в античности. М.: Наука, 1988- С. 32. г Гай. Институции. С. 3, 195, 196, 200. 243, 245. 3 Платон. Соч.: В 3 т. Т. 3. Ч. 2. М., 1972. С. 375. * Там же-С-410.

78


нательное распоряжение чужой вещью без согласия владельца"'.

Такое определение воровства, прямо увязывавшее его с участием (или, точнее, неучастием) воли владельца, хотя и приводило, как отмечал не только Диошди, но и, например Штурм, к "широкому пониманию воровства" в классическом праве2, в то же время означало помещение всей ситуации в глубину социума и тем самым несовпадение ее с происходящим на границе общества завладением чужими вещами: если захват веши был наиболее естественным способом приобретения, и потому вещь без препятствий вводилась в оборот, то украденная вешь, оставаясь внутри общества, становилась сама по себе препятствием к нормальному отчуждению (продавец, зная о пороке вещи, сам приравнивался к вору) и служила средством разделения имущества, давая повод к судебному преследованию вещи.

Расширение сферы понятия кражи едва ли можно объяснить несовершенством понятийного юридического аппарата, ведь внутри furtum были достаточно разработанные разграничения (укажем, например, на открытое похищение – funum manifestum, влекующее повышенную штрафную ответственность). Возможно, здесь есть определенная связь с начавшейся социальной дифференциацией и вытеснением прежних форм имущественных отношений из быта, что могло бы повлечь чрезмерное усиление реакции, в том числе и путем отнесения к краже иных, прежде обычных и правомерных, форм реализации принадлежности, известных, например, из этнографии и истории права3:

' Diosdi G. Op. cit. Р. 146-

2 Ibid. P. 159.

3 "Чем ближе были взаимоотношения между инпейцами-кубео, -•- пишет, например, В. Шнирельман, – тем проще им было брать и использовать вещи родственников, причем случавшаяся при этом утрата веши никого особенно не огорчала н не вызывала каких-либо ссор. То же самое зафиксировано у африканских тонга и некоторых других народов. Интересно, что при этом понятие "кража" было у кубео уже известно. Но это понятие связывалось только с использованием пищи с чужого огорода, что сурово наказывалось" (История первобытного общества: Эпоха первобытной родовой общины / Под ред. Ю.В. Бромлей. М.: Наука, 1986, С. 351). Ср. с отмеченным М.В. Ду-ховским строгим сравнительно с другими нарушениями осуждением кражи русской общиной: "вору мира нет" {Егоров С. А. Пионер уголовной политики (О взглядах известного русского юриста М.В. Духовского) //Журнал российского права. 1998. № 7. С. 146).

Можно также заметить, что "в старом Китае сын, укравший имущество отца. не признавался вором" {Кычаиоа Е.И. Основы средневекового китайского права (VI1-XIII вв.). М.: Наука, 1986. С. 195).

Павел отмечал, что по "природе вещей" невозможен иск из воровства к сьшу и иному подвластному {Дождев Д. Основание защиты владения. С. 88),

79


Как отмечал еще Фрейд, усиленная защита нужна против того, к чему имеется наибольшая склонность.

Однако при расширении понятия кражи защита в целом оставалась частноправовой (возможно, что именно последующее перемещение ее в публичное право и вызвало ограниче-ние, а также изменение предмета защиты, причем можно заметить, что понятия своего и чужого имущества не вполне тождественны в частном и публичном праве, поэтому говорить о согласовании этих процессов нет достаточных оснований).

Сохранение furtum в сфере частного права, конечно, не могло не сыграть важнейшей роли в становлении и собственности, и владения.

Диошди обращает внимание на то, что "в Древнем Риме – как и в других неразвитых правовых системах – средства защиты собственности были тесно связаны с преследованием за кражу"'.

О том, что виндикации предшествовало судебное преследование за воровство, упоминают многие романисты2.

В этом случае виндикация, особенно ранняя, в которой "не столько право истца на вещь, сколько деликт ответчика служит основанием иска"3, оказывается процессом истребования краденой веши, поскольку ответчик не может сослаться на приобретение вещи от истца: ведь если вещь получена им помимо воли владельца, налицо кража (в ее классическом римском понимании). Понятно, что если в основу процесса ставится получение вещи помимо воли истца и тем самым ссылки на эту волю исключены, то предоставляемая в рамках такого процесса защита, а значит, и защищаемое право не могут приобретать каких-либо форм относительности, если иметь в виду взаимоотношения сторон. Ведь если возможность повторения процесса l.a.s.i.r. (что исключается после петиторного иска) могла бы еще рассматриваться как свидетельство неокончательности, неполноты защищенного права, то против другой стороны в деле присуждение носит окончательный, абсолютный

' Diosdi G. Ор. ей. Р. 103.

2 См. высказывания М. Казера, Диошди в кн.: Современные исследования римского права: Реферативный сборник / Под ред. B.C. Нерсесянца и др-М.: ИНИОН АН СССР, 1987. С. 104,98. Ср. также: "Насильственное присвоение недвижимости влечет за собою наказание, как за воровство" по "Артха-шастрс" (Артхашастра или наука политики. С, 182).

По "Русской Правде" свод – отыскание ответчика при обнаружении утраченной веши – завершается признанием ответчика вором, а если свод прерван по известным основаниям, то последующие поиски вора все же предполагаются как завершение свода, который "кончается открытием преступника" {Владимирский-Буданов М.Ф. Указ. соч. С. 588–589).

3 Покровский И.А. История римского права. С. 248.

80


характер (эту особенность подчеркивают критики теории относительной собственности М. Казера). Эта абсолютность сама по себе еще не означает приобретения защищенным правом уешного характера, но то обстоятельство, что предполагаемым вором, а значит, и ответчиком может оказаться любое лицо, причем заведомо не связанное с истцом взаимоотношениями по поводу вещи (еще раз напомним понимание кражи как приобретения вещи без разрешения собственника), и придает этому праву те определяющие черты, которые превращают его в право вещное. Такому праву в наибольшей степени соответствует .право, получаемое на вещь, наоильственно захваченную у врага, что и воплощено, надо полагать, в ритуале возложения фестуки на спорную вещь',        i

Таким образом, можно предположить, что источник вещного права коренится в идее насильственного захвата вражеского имущества и получает собственные юридические формы в виндикационном процессе, сначала ориентированном на исключающее личные имущественные отношения истребование краденой вещи. Тогда та радикальная грань, которая отделяет относительные права.от прав вещных, – это та же грань, которая первоначально отделяла обмен взаимно признающих друг друга лиц как систему волевых актов от захвата вещей помимо и вопреки воле собственника2.

Совмещение в вещном праве взаимоотношений с чужими и ворами косвенно подтверждается не только тем, что они "просвечивают" в виндикационном процессе: предполагаемый враг как объект захвата и Предполагаемый вор как ответчик, но и тем, что и против чужого, и против вора (впоследствии украденной вещи) равно действует "вечная власть" правопредше-ственника – aeterna auctoritas3; auctoritas, возникающую из ман-ципации, можно в данном контексте понимать как способ

' Сила ритуала требовала и материального присутствия этой вещи, поэтому предмет спора в его натуральном виде доставлялся в суд (если спор шел о земельном участке, приносились комья земли). Эти факты не позволяют недооценивать первоначальную значимость самого ритуала.

1 Здесь правомерно возникает вопрос о возможности систематического обмена насильственным образом, который исторически возникает лишь между сообществами, а не,лицами и чаще всего принимает формы разбоя, грабежей, пиратства, хищнических набегов. Эти явления в силу их неправо-ього характера не могут повлиять на складывание права, пока они не поглощаются купеческим промыслом, с которым на ранних стадиях нередко чередуются и сочетаются.   /

д В классическом праве auctoritas означала невозможность приобретения вещи по давности {Бартошек М. Римское право: Понятия, термины, определения, М., 1989. С. 36.). Л. Кофанов даст иные значения auctoritas {КофамсмЛ. Обязательственное право в архаическом Риме. С. 54). См. также гл. 15.

81


пребывания в сфере сделок, оборота, волевых отношений в их цивильных (т.е. отвечающих требованиям ius civile) формах, а aetema auctoritas тогда свидетельствовала о выпадении из цивильного оборота. Это совершенно естественно, ведь первейшим антиподом права выступает всегда насилие, и, поскольку право как феномен идеальный становится через волевые отношения людей, постольку материальное насилие оказывается противопоставленным праву (применительно к воровству эта идея выражена через негативное определение – приобретение против воли).

Здесь проблема приобретает более глубокий характер: каким образом насилие или связь против и помимо воли, т.е. явления по определению неправоиые, привели к образованию права, хотя бы (здесь кажется уместной и даже содержательной эта уступительная формула) и вещного? Именно в этой точке нас оставляет Гегель, объявивший вещные права недоразумением, но именно здесь его логика становится в наибольшей мере ясна. Ведь если право выступает как волевое, идеальное отношение (разворачивание его в обмене лишь конкретная форма его бытия, дающая ему непосредственное содержание), то за пределами воли права быть не может.

Настала, видимо, пора вспомнить о том онтологическом противоречии, явственное ощущение которого никогда не покидает юриста при решении эмпирической задачи определения вещной или обязательственной природы конкретного права.   Е'.

Всякое имущественное право так или иначе связано с вещью, но вещь обладает собственным бытием, которое с момента отделения мира вещей от мира людей (а это другая сторона ухода Бога в чисто идеальную сферу) оказывается внешним, только материальным, лишенным всякого идеального, а значит, и правового содержания. Следовательно, поскольку воздействие на это внешнее, материальное бытие остается таким же внешним, неправовым, механическим, постольку оно лишено положительного правового содержания. В то же время, когда материальная деятельность осуществляется в силу сложившейся волевой связи, она наполняется идеальным содержанием и становится правовой, а материальные предметы, вещи вполне поглощаются этой деятельностью, оставаясь, однако, по-прежнему уязвимыми для внешних воздействий, лишенных идеальной санкции. Это кардинальное размежевание возможной природы любого воздействия на волевое, идеальное, внутреннее, дозволенное, и внешнее, механическое, нсдозволен-

82


ное, не может быть устранено, пока не устранена сама материальность вещи, ее собственное бытие вне права.

Соответственно этому кардинальному качественному разделению способов воздействия на вещь возникают и качест-иенно различные ситуации «х юридического выражения, фиксируемого в ключевом юридическом феномене права. Если воздействие происходит в рамках волевой, идеальной связи (а содержательная идеальная связь возможна лишь с конкретным лицом), право обращено к лицу, и это – личное право. Если вещь испытывает воздействие внешнее, не имеющее волевого основания, право обнаруживает себя как лишенноелич-ной Силы, как право вещное1.

Наконец, нужно ответить на вопрос, почему воздействия неправового и прежде всего насильственного характера не могут быть защищены такими же неправовыми, насильственными средствами (в этом случае нужды в праве не возникает).

Во-первых, в принципе ^ и особенно на первых порах – такая защита не исключена, ей придана форма, имеющая вторичное, последующее, надо полагать, обоснование в юридической форме самозащиты (особенно в сфере владения)2.

1 Вытекающую отсюда возможность снабжения обязательственных прав в известных случаях зашитой вещного типа невозможно объяснить, оставаясь только в рамках правам ведь сама ситуация возникает вне права, и йк справедливо замечает Л. Ефимова, если "в конечном счете законодательство тяе" ст дело только с правом", то зашита обязательственных прав с помощью абсолютных исков поставлена в "зависимость от конкретных обстоятельств и потребностей" (См.: Ефимова Д.Г, О соотношении вещкых и обязательственных прав. С. 38.) При этом попытки найти для этого феномена определенные юридические основания сталкиваются с едва, ли разрешимыми трудностями.

2 "Того, кто овладел моим имуществом насильственно, тайно или пре-карпо от меня, я безнаказанно изгоняю (могу лишить владения)", – пишет Гай (Институции, С. 319).

Не случайно В.П.Грибаноа полагал, что самозащита гражданских прав охватывает личность гражданина и собственность (а также иные вещные права). т.е. разворачивается вне относительных правовых связей (Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 1970. С. t86–187). Оспаривая это суждение как недостаточно широкое, Г. Свсрдлык и Э- Страунинг приводят примеры самозашиты обязательственных прав: удержание, одностороннее вселение взыскателя в свое помещение (Свердлык Г.А., Страунинг Э.Л. Понятие и юридическая природа самозащиты гражданских прав // Государство и право. 1998. № 5. С, 18–21). Авторы, вообще больше уделившие внимание теории вопроса, чем его историческому аспекту, кажется, не замечают, что приведенные ими примеры скорее высвечивают неурегулированные, фактические стороны владения, в генезисе которого и коренятся, как нам представляется, истоки самозашиты.

Далее я постараюсь показать, что проблемы удержания, равно как и исполнения, судебных решений – это прежде всего проблемы владения (см. гл. 16, 19).

83


Здесь проявляется то,-что "возникшая государственная власть вынуждена была не отменить, а лишь ограничить остатки правовой самодеятельности населения и на первых порах поддержать их своим авторитетом"'.

Не случайно, кстати,. самозащита свойственна именно вещным правам, а когда таким образом защищаются иные права (арендатора и др.), то предметом защиты являются содержащиеся в них вещные качества (сфера соотнесенной с вещью самодеятельности лица). Чисто личные, лишенные вещных качеств права (например, право из займа) едва ли могут быть предметом самозащиты.

Во-вторых, нерегулируемое насилие в имущественной сфере в рамках архаичной общности, особенно в тот период, когда разграничение "моего" и "чужого" не завершено и достигло кульминации, конечно», грозит самим основам бытия этого общества и настоятельно требует ввести процесс имущественной дифференциации в ненасильственное, т.е. юридическое, русло. С этих позиций можно объяснить также и вызывающее недоумение современного читателя предоставление владельческой (т.е. исключающей признание права на вещь) защиты ворам и грабителям. Но расширение понятия воровства означает вместе с перемещением этого отношения в сферу частного права предоставление самому вору защиты до тех пор, пока не поставлен вопрос о санкции собственника на его владение, ведь воля собственника, равно как и ее отсутствие, не может быть, по определению, очевидна для всех. Апо понятиям частного права это само по себе требует невмешательства и соответствующей защиты предварительного характера, гарантирующей такое невмешательство до появления собственника.

Здесь уместно привести обобщение, сделанное Д. Дождевым: "Защита владеющего несобственника против частных лиц (в пользу вмешательства публичной власти в спорных случаях) – это не неизбежное зло, как полагал Йеринг2, а, говоря словами И.А. Покровского, кульминационный пункт идеи личности"3.

• ' История первобытного общества. Эпоха классообразования / Под ред. Ю.В. Бромлея. М-: Наука, 1988. С. 519- (Автор главы – А.И- Першиц.)

2 "– Нужно различать между сознательными целями института и его неизбежными, хотя и нежелательными последствиями", – считал Йеринг (Цит. по: Черепахин Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя // Уч. зап. Свердловского юркд- ин-та. Т. 2. Свердловск, 1947. С. 76).

1 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С.228.

84


Если иметь в виду, что владельческая защита противостояла насилию независимо от права на вещь, то ее широта должна пониматься как признание приоритета неприкосновенности личности перед неприкосновенностью имущества1, поскольку такое столкновение правовых" ценностей фактически неизбежно,

В-третьих, защищенность права, сама по себе важная при захвате и распределении, оказывается недостаточной в процессе дальнейшего усложнения материальной и духовной жизни индивида, для которого вещное окружение становится сферой и условием его существования и развития, выступая и способом коммуникации с социумом, и это содержательное наполнение приводит к соответствующим изменениям вещной связи, приобретающей положительное содержание, выходящее за пределы одной только защиты от внешних посягательств. Именно этим, по-видимому, объясняется то, что публично-правовые средства (в конечном счете тяготеющие к насилию) оказываются всегда недостаточными для юридического бытия вещного права.

Эта логика усложнения развития, можно заметить, отражена в тех взглядах, согласно которым первичными являются деликты и нормы уголовного права. Например, Р. Кросс полагает, что "нормы уголовного и деликтного права главным образом первичные"2.

Независимо от того, в какой мере этот взгляд обоснован конкретным историческим материалом, он отражает идею развития и усложнения права от публичных форм к частным вслед за развитием личности, а этот процесс, безусловно, имел для права формообразующее значение.

Оценивая динамику вытеснения публичного Права частным и наоборот, нужно иметь в виду, что вообще в архаике отмечаются два этапа: на раннем публичная юридическая реакция (главным образом религиозно мотивированная и оформленная) выражает нерасчлененность индивида и общности и затем, по мере имущественной и личной дифференциации, заменяется в значительной мере системой частных прав. Например, в ассирийском праве этот процесс описан так: пока в архаичном Ашщуре "внутриобщинные связи были еще очень сильны, многие правонарушения (особенно в области земельных отношений и отношений, задевающих честь и достоинство сво-

' "Если дело идет о насилии и о владении, то божественный Адриан... указал, что вопрос о насилии должен быть разобран раньше, чем вопрос о собственности (pruprietas)" (Дигесты. 5.1.37. С, 113).

г Кросс Р. Прецедент в английском праве, С. 207.

85


бодных граждан)' рассматривались как затрагивающие интересы всей общины, а не только потерпевшего. "Публичность" здесь– проявление общинной солидарности. По мере развития частнособственнических отношений и вытеснения общинного принципа административным ощущение солидарности утрачивалось; оно возникло вновь тысячелетия спустя, уже на совершенно другой исторической основе"2.

Развитие и углубление содержания частного права приводят к выделению из него некоторых отношений, в которые вмешивается не совпадающая более с обществом публичная власть. Это, стало быть, уже вторичное публичное право, противостоящее частному.

При этом между публичным и частным правом не существует, как уже отмечалось, точной корреляции. Например, при расщеплении владения и собственности, когда каждая из этих позиций имеет частную защиту, в значительной мере утрачивается публично-правовой смысл понятия "посягательство на чужое имущество". Для сравнения предложим квалифицировать средствами уголовного права насильственный захват собственником вещи у добросовестного приобретателя от неуправомоченного лица (чтобы избежать ничего не решающего обращения к самоуправству, представим, что имеется решение суда об отказе в виндикационном иске собственнику). Интересно, кстати, что именно этот институт Германского Гражданского Уложения был подвергнут резкой критике известным криминалистом Биндингом, изложение взглядов которого Б.^ Черепахин сопроводил не лишенными иронии замечаниями3.

Впрочем, такая по форме и по сути преимущественно публично-правовая, внешняя, механическая защита, почти лишенная правового содержания, получила самостоятельное существование в виде посессорной (владельческой) защиты интердикт-ными (административными) средствами4. Ее соотношение с виндикационной зашитой собственности, наиболее емкая характеристика которой обозначена знаменитым высказыванием

' Ср. с применением смертной казни среди небольшого числа преступлений за сочинение и исполнение лесни, содержащей клевету или опозорение другого, по Законам XII таблиц (Vlj), 16).

2 Дьяконов И.М., Янковская Н.Б.. Ардзинба В. Г. Северная периферия Ниж-немесопотамской цивилизации // История древнего Востока- Часть вторая:

Передняя Азия. Египет/Отв. ред. Б.Б, Пиотровский. М., 1988. С. III.

' См.: Черепахин Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя. С. 74.

4 Можно заметить, что выпады Гегеля, а также иных мыслителей против всшных прав как лишенных разумных оснований, гораздо с большей степенью основательности могут быть направлены против владения, поскольку за ним признаются качества права. Например, если учесть, что для владения

86


Ульпиана "между собственностью и владением нет ничего общего"', позволяет убедиться, что к моменту провозглашения этого различия между владением и собственностью развитие идеального содержания вещного права прошло уже немалый путь с того времени, когда оно моею сводиться к простой защите от грубого насилия. Тот факт, что превращение посессорной защиты в достаточно эффективный инструмент противодействия внешнему насилию2 в сфере вещных отношений не только не замедлило, но и углубило развитие собственности и иных вещных прав, не позволяет более сводить собственность лишь к особенному способу защиты (т.е. только к вещному иску)3. Дейст-___,___          1 •

необходимо "установление непосредственной <телесной> связи, квалифицирующей владение как режим принадлежности" (Дождев Д.В. Основание защиты владения» римском праве. С. 20), то это условие, известное как corpus владения, конечно, мало согласуется с идеальной природой права.

Подходя к проблеме с этой стороны, следует ожидать, что смысл собст-ненности как вещного права должен обнаружиться в ее противопоставлении владению, как праву (владение» взятое как состояние фактической принадлежности вещи, вообше не соотносится с правом, в том числе и с правом собственности, находясь в иной системе отношений).

' Это изречение по поводу владельческого интердикта в целом обосновывает право истца, имеющего домнний и начавшего виндикацию, иметь также н владельческую защиту, поскольку между владением и собственностью (proprielas) "нет ничего общего". В.А. Савельев подчеркивает частный смысл высказывания, тем более что proprietas не имеет смысла "собственности вообще" (с несколько большим основанием в этом качестве можно употреблять dominium, но универсального термина, и понятия, как известно, не было). (Савельев В.А. Власть и собственность: юридические аспекты собственности в праве классического периода //Древнее 'право- 1996. № 1.С. 119–120).

Но даже с учетом этих замечаний, лишающих высказывание Ульпиаиа значения широкого обобщения, разграничение между разными формами права и владением как фактической принадлежностью проводилось вполне последовательно.

2 Ограничение целей посессорной защиты исключительно, "заботой :об общественном порядке" нередко считается "поверхностным взглядом" (Дождев Д.В. Основание защиты владения. С. 5), которым логика позднейшего развития (и вообще логика) подчиняет себе не столь однозначный исторический материал. Например, такому пониманию противоречит, как указывает там же ДДождев, непризнание классическим римским правом владельцами некоторых категорий держателей.

3 В.М. Хвостов, возражая против отнесения залога к вещным правам, замечает, что "главной опорой этого воззрения является то обстоятельство, что залоговое право, подобно другим вещным правам, пользуется абсолютной зашитой, Более внимательное рассмотрение вопроса возбуждает, однако, сомнения в правильности такого воззрения на залог. Вещные права имеют еще и другие, общие им свойства, которых мы не находим в залоге. И собственность, и сервитута, и другие им подобные jura in re aliena предоставляют своему субъекту возможность длительного господства над вещью... возможность продолжительного непосредственного (т.е. без посредства какого-либо иного лица) воздействия на вещь... <А> залог, так же как и обязательство, исчерпывается иском" (См.: Хвостов В.М. Система римского права. С. 329–330). Не обсуждая любимого цивилистами вопроса о вещной или обязательственной природе залога, отметим главное в аргументации:

способ защиты оказывается недостаточным для определения природы права, суть которого – в "длительном господстве над вешью".

87


вительно, если природа владения представляет собой объективную, фактическую, материальную связь лица с вещью и "нарушение такой связи неминуемо сопровождается физическим воздействием на один из полюсов отношения: либо на предмет, либо на держателя", а "непосредственность связи с вещью в материальном плане обспечивает абсолютный действующий против всех>, erga omnes характер отношения**', значит, собственность (dominium, proprietas и др.) не сводится лишь к этим чертам и не может не иметь иной природы, раз она способна к собственному интенсивному развитию в действующем праве.

В рассмотрение вводится другая сфера бытия вещи – ее ненарушаемое пребывание во власти собственника. Если отождествлять область права с гражданским оборотом, то эта ситуация оказывается лишенной юридического содержания (здесь еще один источник гегелевского игнорирования вещных прав) как внеоборотная. Однако предметная деятельность, осуществляемая вне оборота, также не лишена правового наполнения. Во-первых, именно здесь данная в праве свобода переживается наиболее непосредственным образом. Аристотелем хорошо описана полнота этого переживания нераздельной, исключительной принадлежности вещи:

"Трудно выразить словами, сколько наслаждения в сознании того, что нечто принадлежит тебе, ведь свойственное каждому чувство лкЙ>ви к самому себе не случайно, но внедрено в нас самой природой"2.

Ценность, важность свободного соединения личности с вещью, а значит, и рамки этой свободы, положенные в вещи, не могут быть несущественны для субъекта, а поскольку речь идет о рамках, о границе, по другую сторону которой свобода ограничена другими, – то и для общества. Е.М. Штаерман отмечает: "В древности собственность, в первую очередь земельная, обеспечивала бытие гражданина как члена общины и са-

' Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. С. 30. 2 Аристотель. Соч.: В 4 т. Т, 4. М.: Мысль, 1983. С. 410. Ср. с более прозаическим, но сходным по сути суждением Д.И. Мейера; "Господство человека над вещью необходимо для удовлетворения его потребностей, а желание удовлетворять им до того свойственно человеку, что он в высшей степени дорожит служащими к тому средствами" (Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. М., 1997. С. 3).

Впрочем, и Аристотель мог выражаться столь же прозаично: "Собственность оказывается своего рода орудием для существования... орудием деятельности активной" (Аристотель. Указ. соч. С. 381).


мой общины как основы существующих отношений"', охватывая сразу две черты собственности – и то, что суть ее–в обеспечении бытия лица, в соединении его с вещью, и то, что это соединение существенно важно для общины, а значит, должно иметь форму права (причем в этих отношениях оборот по видимости не участвует). Стало быть, сама область свободы и ее границы становятся правом.

То же у И.А. Ильина: "Человеку необходимо вкладывать свою жизнь в жизнь вещей: это неизбежно от природы и драгоценно в духовном отношении. Поэтому это есть естественное право человека, которое и должно ограждаться законами, правопорядком и государственною властью. Именно в этом состоит право частной собственности"2.

Во-вторых, все содержание этой деятельности обусловлено социумом, оно заведомо направлено на коммуникацию, а значит, и сам процесс отношения к вещи лишь часть обмена деятельностью, причем эта часть не может быть выделена и противопоставлена собственно акту обмена.

Если содержание собственности – в реализации творческих потенций свободного человека в вещном мире, то мы можем отождествить этот процесс (суть которого никак не в статичности) с тем наслаждением собственностью, которое, как заметил Аристотель, – проявление заложенной в природе человека любви к себе. Но значительной своей частью это наслаждение состоит в предвосхищении возможностей, заключенных в вещах, а эти возможности могут быть чаще всего развернуты через обмен (это бесспорно, когда речь идет о деньгах), но даже наименее корыстные формы переживания радости обладания, например, предметами искусства не могут быть полными без сопереживания, соучастия, которое уже – некий обмен (по крайней мере, оценками), а значит, и социальность.

' Штаерман £.M. Указ. соч. С. 363. Нужно, впрочем, предостеречь от буквального понимания "обеспечения" в смысле источника пропитания. Об этом лорошо сказал С. Франк: "Защищенная правом сфера материальных благ или "х источников, поставленная в форме "вещного права" или "владения" в непосредственную связь с человеческой личностью и предоставленная его нестесненному пользованию и распоряжению, есть единственное условие реальной свободы личности... Суть дела не в том, что собственность материально обеспечивает человека и тем его освобождает... Суть дела состоит в том, чти право частной собственности, создавая вокруг человека сферу материального мира, ему принадлежащего, с ним непосредственно связанного, тем самым ограждает его свободную личность" (Франк С.Л. Собственность и социализм // Русская философия собственности- СПб., 1993. С. 317–318).

2 Ильин И.А. О частной собственности // Русская философия собственности. СПб., 1993. С. 126.

89


Конечно, наполнение отношения лица и вещи идеальным, правовым содержанием не без оснований может быть представлено как следствие обратного проникновения рожденного. в обмене права на первоначально неправовую ситуацию. Но. изъятие права из сплошной энтелехии, лишение его телеологии, его самодостаточность и дискретность, недопустимые в рамках тотального детерминизма (в том числе и в гегелевской' философии саморазвития Духа), создают условия для таких обратных воздействий и возвратных движений.

Стало быть, то правовое наполнение связи лица с вещью, в котором сплетены как собственные творческие усилия лица, требующие свободного выражения в вещной, материальной суб-j станции, так и обусловленные социумом отрефлектиро ванные возможности, реализуемые в обмене, нет нужды разделять и;

соотносить, пока вещь не переходит в оборот, где возможно;

столкновение двух сторон собственности – покоящейся и ди-' намической, как об этом будет сказано ниже'. Напротив, ис-i ходя из самоценности права, мы должны признать и его то-1 тальность в собственной сфере. Только тогда мы возвращаемся к тому незыблемому для здравого смысла положению, что лю-J бая вещь может не только быть введена в оборот по воле лишь] одного лица, но и принадлежать всегда только тому лицу, ко-1 торое, следовательно, наряду с выполнением роли обменивающегося индивида выполняет и функцию восстановления. порядка в мире вещей, движение которых, вопреки мнению| философа, далеко А"е всегда и не во всем совершается как товарный обмен и только по его правилам. Случайные (т.е. помимо воли обладателя) перемещения вещей, их спонтанные изменения могут быть представлены как быстро нарастающая энтропия, угрожающая упорядоченному обмену, обороту. И даже просто для его защиты собственнику должна быть дана возможность отобрать вещь у ее случайных приобретателей. Такому преодолению случайности посредством собственности вполне созвучно высказывание Л. Петражицкого: "Право собственности именно для того и существует, чтобы сохранять собственнику его имущество, несмотря на возможные случайности. Иначе это было бы не право собственности, а владение"2. Хочется добавить: которое по отношению к собственности само – случайность.

' См. гл. 5.

2 Летражыцкий Л.И. Права добросовестного владельца на доходы с точки,' зрения догмы и политики гражданского права. СПб., 1902. С. 113.

90


Таким образом, чисто правовая невозможность помыслить мир, где нет разделения на мое и чужое, т.е. мир без вещных прав, смыкается и с невозможностью установления оборота, не защищенного от внешнего насилия и случайного изменения вещей.

В противном случае нам придется поставить на место оборота обмен отобранными вещами взаимно грабящих .друг друга лиц – картина не только абсурдная, но и катастрофическая.

Именно здесь сила вещного права сказывается не просто как отрицательная (негаторная), а как спасительная, противодействующая стихии рассеяния и хаосу, постоянно угрожающим беспокойному по самой своей природе обороту. Вещное право как бы догоняет, настигает вещи", ушедшие из оборота, оказавшиеся вне договора или иного обязательства, "утраченные, похищенные и растраченные", по словам Биндинга2, и, возвращая их, так противодействует распаду вещного мира, его инфильтрации в иную сферу, недоступную человеку.

А если собственник не Справляется с этой подразумеваемой своей задачей, то вводятся дополнительные, страхующие механизмы, лишающие собственника его права3, но обеспечивающие возврат вещи в узаконенный оборот – приобретатель-ная давность, ограничение виндикации и приобретение соб"

' Интересно, что вещный иск об истребовании веши в английском праве справедливости называется tracing (Ансон В. Договорное право. М-, 1984. С. 406), а основные значения tracing связаны с выслеживанием, следованием*. Такое словоупотребление, объединяемое понятием "преследование веши", вообще применимо к вещным искам (у Ансона это прямо указано далее, см. с. 424 и ел.).

2 Цит. по: Черепахич Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности отнеуггравомоченного.отчуждателя. С. 75.

1 Поскольку в этот момент контакт лица с вещью утрачен, такое отобрание собственности не может иметь черт насилия над личностью, материального вторжения в его интимную сферу и поэтому имеет мало оснований быть трактованным как антиправовое.

Имеется, впрочем, теория вины собственника как основания утраты им права. Вина может выражаться либо в ошибочном выборе лица, которому вверена вещь, либо в неосмотрительности, приведшей к утрате (см., напр.:

Черепахин Б, Б. Юридическля природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждатеяя. С- 78).

Д.И. Мейер, излагая основания другого "смежного" института с теми же задачами – приобрстательноЯ давности (предполагаемое отречение лица от вещи; устранение неопределенности прав; уважение продолжительности факта владения), наиболее сочувственно, как кажется, указывает именно на вину:

"если лицо не заботится об осуществлении своего права, если предоставляет Другому пользоваться его выгодами, то лицо заслуживает лишения этого права" (^ейерД.И. Русское гражданское право. Ч. I. С. 282).

И. Унгер считал, что, когда вещь выбывает из владения собственника по ^о воле, он несет риск собственной деятельности, но к бездеятельности понятие такого риска малоприложимо (можно приравнять к depositum miser-•ibile). (См.: Черепахи» Б.Б. Указ. соч. С. 95.)

9t


ственности добросовестным приобретателем от неправомочен -ного отчуждателя.

Завершая эту главу, -которая сама собой оказалась, кажется, центральной, я должен вновь вернуться к той задаче, которая возникает, как только берешься за проблему дуализма гражданского права: задаче соединения индивида и социума в генезисе права.

Д. Дождев говорит, что "собственность логически предшествует самому гражданскому обороту"; негативное определение собственности (отсутствие ограничений, кроме закона) не способствует пониманию ямстатута, поскольку "остается в рамках оборотной трактовки", тогда как собственность "является предпосылкой самой правовой регуляции"'.

Такое суждение, впрочем, уже в момент высказывания сталкивается с давно выдвинутым обвинением, адресованным "традиционному пониманию частной собственности", согласно которому "безграничное право частной собственности и столь же безграничная свобода договорных отношений представляются "естественными", онтологически первичными, доправовыми состояниями, которые лишь упорядочиваются в праве", причем "вс&это понимание ложно в корне". Дальнейшие рассуждения С. Франка об ошмбочйости выделения и противопоставления индивида "выенадйу злостному единству"^, однако, достаточно тривиальны и, гйавнде, односторонни, чтобы оправдать ожидания по^преодолению тех трудностей, которые всегда сопровождают пбцытки проследить происхождение собст-/яшкности и которые, возможно, заставили Д. Дождева вывести;

истоки собственности за пределы права.

Предложенное нами .выше объяснение генезиса собственности, кажется, позволяет наконец смягчить эти трудности.,

С одной стороны, если мы выводим источник идеи абсо- i лютной и исключительной собственности прежде всего из за-. хвата вражеского имущества, то явственно видим, что она логически и генетически предшествует праву, рожденному в' обороте из воли обменивающихся и взаимно признающих друг i

' Дождев Д.В. Римское частное право. С. 341–342.

1 Франк С.Л. Собственность и социализм // Русская философия собственности. Спб., 1993. С. 320–322. Нужно все же подчеркнуть расхождение между логически первичным у Д. Дождева и онтологически первичный – у С. Франка. Это • различие приобретает принципиальное значение в рамках философии свободы Н. Бердяева, полагавшего свободу до бытия (и до Бога, которому подвластно бытие, но не свобода). Если же понимать право как воплощение свободы, то его онтология связывается через это его главное качество с предсушествованмем и тем самым вырывается за пределы всякого бытия и всякой онтологии.

92


друга лиц, ведь именно с врагами такие отношения не могут быть установлены-

С другой стороны, хотя враги, чужаки, обитатели кромешного мира выступают как нерасчлененное, незнаемое, неразличаемое целое, имплицитнр в отношениях с ними наличествует социальность, и все развитие, в том числе и прогресс права, вполне подтверждает это. Значит, наше понимание собственности не заслуживает упрека в абсолютном отрыве индивида от социума, особенно в тех его космических значениях, которые придаются обществу в теориях, отличающихся особенным пафосом осуждения индивидуализма'.

• * *

Д.В. Дождев решительно не согласился с вв»одом о возникновении собственности из захвата, и саимм слабым из его замечаний было то, что этот вывод Стйгтйвается весьма бедным по сравнению с.содержательнОйтйНУ мете^йала, который привлечен для его обоснования. Я ожидаю, что подобная оценка не будет единичной, и потому должен заметить, что главным образом т захвата возникло, как мне кажется. только качество абсолютности собственности, которое не могло в то время найти себе почву в обороте, ведь купля-продажа устанавливала связь с вещью относительного типа, это все еще была и связь с лицом. Поэтому, если опираться исключительно на обмен, мы должны будем перескакивать сразу к сильно атомизированной и довольно абстрактной модели общества, как это и делает Гегель в "Философии права". Я пытался показать, что последовательные попытки преодолеть те трудности, которые коренятся в гегелевском понимании собственности, в том числе в игнорировании дуализма частного права, приводят к необходимости обратиться также к иным, кроме обмена, источникам собственности, причем эти источники никогда не приобретали полно-

' Что касается напряжения, связанного с постоянно присутствующим противопоставлением захвата и обмена как источников собственности, ти оно может быть в некоторой степени снято в обшей религиозной основе. Если захват в конечном счете является благом и религиозно санкционируется как присвоение чужих, лишенных благословения вещей не только себе, но и своим богам, то;и "обмен словами и вещами", сконцентрированный в торговом пространстве агоры, ратушной плошали, рынка (Дюби Ж. Европа в средние века. С. 206), первоначально связан именно с сакральным пространством м выступает как сакральное действо. К. Хюбнер также отмечал "тесную снн-м. рынка и храма" (Хюбнер К. Указ. соч. С. 117), как и Л. Кофанов-

93


стью определяющего собственность значения, играя роль дополняющих импульсов.

Если впоследствии будет показано, что архаичный обмен действительно приводит к абсолютному, исключительному праву на вещь, как, без сомнения, это происходит в современном товарном обороте, то, надо признать, оснований отстаивать роль войны и захвата в генезисе собственности будет куда меньше, чем сейчас. Тогда и знаменитое высказывание Гераклита: "Война – создатель всех вещей"' – придется лишить универсальности.

Если же говорить о связи собственности и права, то собственность возникла не до права, как полагает Д Дождев, а ско-. рее до оборота. М. Фуко верно пишет "Обмен и сообщаемость – это позитивные фигуры, которые играют свою роль внутри сложных систем ограничения и, несомненно, не могли бы функционировать независимо от последних"2.

Стало быть, обмен нуждается в защитных границах, а происходящий на границах сообщества захват вещей не только предшествует обмену, но и является условием его существования.

' Конечно, распространение этого космогонического тезиса на юридическую сферу не может быть вполне свободным от известной доли иронии, но такова опасность, подстерегающая любое высказывание, претендующее на абсолютное значение; а именно такие претензии всегда имел желчный эфесец. Впрочем, иронии, пожалуй, и недостает наследию великого хулителя, отдававшего заметное предпочтение патетике перед юмором.

1 Фуко М. Воля к истине / Ред. А- Лузырея. М., 1996. С. 70,


Глава 5

Динамика собственности, или Собственность и оборот

Разговор о дуализме нельзя завершить, не коснувшись отдельно вопроса о "статике и динамике" в праве – абстракции весьма у потребительной,'Но остающейся не очень строгой, особенно если учесть заметные различия в ее понимании разными авторами.

Дуализм гражданских прав иногда представляется как такая "статика и динамика", где статика отождествляется с собственностью, а под динамикой понимается обмен, оборот, т.е. договоры и вообще обязательства. Здесь только по видимости проблема находит разрешение, содержащее апелляцию к экономическим отношениям, хотя и не достигающую степени простой кальки с базиса, силы которой, впрочем, недостаточно для решения проблемы не только по причине малого потенциала экономического детерминизма в правоведении, но и потому, что в экономике "статику" обнаружить не удается.

Другое значение этого термина, обязанное, пожалуй, далекому созвучию, выражающему зависимость юридического статуса лица от собственности (особенно земельной), обладает ценностью при описании сословного устройства древних и средневековых социальных систем, а применительно к новейшему времени, скорее, свидетельствует о неразвитости юридического инструментария.

Специально для этой темы выражение через понятие статики роли лица в праве (а не самого права) можно отметить и у Д. Дождева, который широко пользуется этим термином, описывая архаичные отношения с участием как отдельных лиц, так, в большей степени, и социальных общностей, прежде всего familia. В результате такого усложнения функций участников оборота приходится выделять случаи, когда в "сфере оборота находится как вещь, так и ее распорядитель", действующий на основании auctoritas.

95


Этой ситуации противостоит "вывод веши из оборота, восстановление статичной принадлежности веши автономному социальному организму"'. Здесь статика означает социальное единство, охватывающее и членов familia, и поглощенные ею вещи и противостоящее обороту не как своему другому, а как чуждой силе, разлагающей это единство, вырывающей из нее сначала вещи (для этого их приходится обезличить), а затем и индивида. Заметно, что такое понимание статики без динамики утрачивает для обычного использования этого понятия смысл, поскольку речь не идет о выступлении в праве единых социально-имущественных организмов.

Отождествление дихотомии гражданских прав со "статикой и динамикой" в экономике нельзя признать сколько-нибудь удовлетворительным, если только не сводить смысл этой механистической терминологий лишь к идее противопоставления. Несовершенство определения собственности как статики состоит и в том, что при этом она предполагается лишенной движения, содержания, наполнения, возможностей и предстает оживающей только вовлечением в товарный обмен, оборот. В этом случае личность, как это вообще свойственно механике, оказывается исключенной из понятия.

Кроме того, представление собственности как статики лишено достоверности. Если предполагается неподвижность, статичность вещи (ведь относительно лица такая абстракция заведомо лишена смысла, тем более если учесть, что лицо одновременно имеет и вещные, и обязательственные права), то такое представление, конечно, ошибочно: и механически вещь перемещается, транспортируется, изменяется любым образом, находясь в это время у кого-либо в собственности, и юридически вещь оказывается, не выбывая из собственности одного лица, на разных правах (аренды, залога, подряда и др.). Следователь-;

но, пребывание вещи в собственности не исключает ни юриди-;

ческих, ни механических ее изменений, т.е. динамики.

Наконец, такое противопоставление, дублирующее разгра- i ничение прав на вещные и обязательственные (и потому ино-\, гда используемое для ухода от проблемы), исключает приме- \ пение этих же понятий для описания самой собственности.;

как это делалось, например, Л. Петражицким и другими авто-i рами при рассмотрении классической проблемы столкновения. интересов собственника в рамках отношений собственности в | обороте и вне его.

' ДождевД.В. Основание защиты владения в римском праве. С. 93.


Так, Эренберг отмечал, что "правопорядок почти никогда не проводит последовательно интересы обеспеченности права... Наоборот, правопорядок очень часто выдвигает на первый план интересы обеспеченности оборота. Это находит себе объяснение и оправдание даже перед судом строгого tipaaa в том, что,..косвенно и правообладатель заинтересован в подъеме обеспеченности оборота"'. Б. Черепахин комментирует эти взгляды как противопоставление обеспеченности права собственности (в статике) и обеспеченности его в обороте (в динамике). Там же он приводит и суждения Р. Демога о "безопасности статической и безопасности динамической^, причем сталкиваются правообладатели и правоприобретатели". Понятно, что и правообладатель, и правоприобретатель – равно собственники и столкновение статики и динамики происходит в рамках собственности. "Безысходность" столкновения интересов, как выражается Р. Демог, и становится такой, потому что сталкиваются интересы одного и того же.

И виндикация, и ограничение виндикации – это две стороны защиты собственности2– одного права.

"Большинство субъективных частных прав можно себе именно представить в двояком положении – покоящимися и движущимися", – замечает Эренберг по поводу собственности, причем обеспеченность права собственности и обеспеченность оборота являются "до известной степени противоположностями. Одна часто бывает достижима за счет другой. Там, где они сталкиваются друг с другом, законодатель становится перед трудной проблемой...". "Обеспеченность права... состоит в том, чтобы неблагоприятное изменение наличного состояния (положения) имущественно-правовых отношений лица не наступало без его воли. Обеспеченность оборота состоит в том, чтобы намеченное благоприятное изменение наличного состояния (положения) имущественно-правовых отношений лица не могло быть сорвано через обстоятельства, ему неизвестные"3.

В таких конфликтных ситуациях, как лриобретательная давность или приобретение собственности добросовестным приобретателем от неуправомоченного отчуждателя, возникает именно описанное здесь противоречие внутри собственности, обозначаемое многими цивилистами как острое противоречие

' Цит- по: Череаахин Б. Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя // Уч. зап. Свердловского юрид. ин-та. Т. 2. Свердловск, 1947. С- 82.

1 Там же. С, 83.

3 Там же. С. 81-82.

4–3191                             97


между ее статикой и динамикой, которое способно достигнуть высокой степени напряжения. Например, Л. Петражицкий, воз^ ражая против оснований приобретения собственности добросовестным приобретателем, писал: "Все эти и тому подобные искусственные меры политики обращения сопряжены с более или менее тяжелыми жертвами с точки зрения экономически и этически здорового распределения. Все они влекут за собой опасность случайного лишения имущества для ни в чем не повинных граждан и создают почву и мотивы для случайного обогащения и корыстных и бесчестных злоупотреблений". По тому же юридическому поводу немецкий философ П. Соколовский в стиле пророков восклицает: "Во имя свободы и несвязанности товарообмена не останавливаются перед прямым нарушением самих жизненных интересов собственности. Сознательное или небрежное приобретение похищенных имуществ получает неслыханным образом покровительство. Все покрывает мраком водоворот оборота, и над пострадавшим лишь смеются, что его надули вор и его умышленные или небрежные укрыватели... Это предательство Иуды, которое это законодательство совершает по отношению к устойчивости наших правовых понятий",

А. Менгер, обсуждая те нормы ГГУ, которые защищают добросовестного приобретателя, замечает, что они "наносят сильный удар праву собственности" и "вносят в существующий имущественный строй зародыши противоречий и разложения", так как "заключают в себе непрерывную и достигающую обширных размеров конфискацию частной собственности ради обеспечения свободного перехода права собственности", это "победа торгового права над вещным правом"'.

Обычное примирение этого противоречия с помощью паллиатива "меньшего зла."2, означая его "безысходность", логическую неразрешимость, свидетельствует, надо полагать, о на-3 личии здесь весьма глубоких причин, касающихся самой сути вещных прав в обороте.

В обычно предлагаемых обоснованиях указанных институ--тов, лишающих собственника его права (теория видимости,^ защита предполагаемого собственника, наказание небрежного!

' Цит, по: Черепахин Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя. С. 72–73,

2 Такое объяснение вслед за Йерннгом даст и Б.Б. Черепахин, и оно не чуждо отечественной цивилистике в целом- Например, С.М. Корнеев считает "весьма удачным суждение" о выборе варианта "наименьшего зла" (Советское гражданское право / Под ред. В.П. Грибанова и С.М. Корнеева. Т. I. М., 1979. С. 308.) В поддержку конструкции "наименьшего зла" высказывается к А.П. Сергеев. (Гражданское право. Ч. I / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого, 2-е изд. М., 1997. С. 450).

98


собственника и др.), нетрудно увидеть общую почву для возникновения коллизии: возможность отрыва владения от собственности в обороте. Ведь в упомянутых ситуациях незаконное владение так или иначе получает приоритет перед правом собственности. Следовательно» появляется основание заметить, что и противопоставление статики и динамики, если употреблять эти понятия правильно, в известной мере отражает противоположности, заключенные во владении и собственности. Суть этих противоположностей ясна: право собственности, как и всякое право, является известным идеальным феноменом, который по своему качеству может лищь проявляться в видимых формах, но никак не тождествен материальности, вещности и видимости. А владение всегда материально, видимо, явлено. Эта нетождественность и лежит в основе описанной коллизии.

Такое противоречие рождено, конечно, не оборотом, который лишь обостряет его, но самой природой права, способом его связи с вещным миром. Его важно выделить специально и постоянно иметь в виду. потому что без понимания этой основной оппозиции невозможно разобраться не только в генезисе вещных прав, но и в прикладных, повседневных вопросах, возникающих на почве владения и собственности, а, как всем известно, едва ли не каждый спор затрагивает именно владение и собственность.

Участники оборота не могут всегда видеть истинных прав, особенно когда оборот приобрел уже безличные формы. Они, следовательно, постоянно находятся в опасности, поверив видимому положению, явленному во владении, во внешней, фактической ситуации, ошибиться относительно действительных прав, по своей природе невидимых. Проблема имеет три возможных крайних решения: возложить все риски, связанные с возможной ошибкой, на собственника, Возложить все риски на покупателя и, наконец, устранить все риски, сделав с помощью системы регистрации и учета все права явными и проверяемыми. Понятно, что увлечение любым из таких крайних решений чревато параличом оборота.

Способ, избранный римским правом для устранения описанного конфликта, состоял, как известно/в запрещении к обороту вещей, выбывших из владения помимо воли собственника, которые расценивались как похищенные. В этом случае все коллизии между собственником и владельцем, который не мог сослаться на волю собственника в оправдание своего владения, решались в пользу собственника. Этот подход достаточно последователен и справедлив, но и весьма неудобен и сопряжен с временным или постоянным выпадением из оборота

99


большого количества предметов, обнаруживая этим свое тяготение к логике натурального хозяйства'.

На эту коллизию постоянно обращают внимание цивилисты, и она остается одной из важнейших и труднейших проблем гражданского права, причем в отличие от многих других проблем по-разному решается национальными системами законодательства.

Л. Петражицкий сформулировал в этой связи две функции доброй совести (Ьопа fides) – в области распределения и в области обращения.

1. Одна (в области распределения) .выполняет "функции смягчения неожидан ного^удара и предупреждает такое перераспределение, которое производило бы минус в народном благосостоянии". Она "оберегает здоровье хозяйственных организмов и домашнее благосостояние, тишину и спокойствие", сохраняет status quo.

2. Другая в обороте "устраняет на стороне спроса сомнения относительно юридического успеха сделок". Она "действует на рынке, на ярмарках и базарах и усиливает шум и деловое движение"2.

Проблему создает, конечно, не введение в право доброй совести, которая сама по себе, означая в самом широком понимании лишь разумное, осмотрительное (но, кстати, не обремененное чрезмерным любопытством, влекущим опасность повышенной осведомленности и, значит, недобросовестности) поведение рачительного хозяина, была скорее юридической реакцией на изживание ритуал изированных форм юридических актов, которые имели, эффект независимо от действительного отношения лица к смыслу совершаемого. Ведь если ритуал сам по себе исключаетобсуждение любых характеристик поведения участвующих в нем лиц, кроме чисто внешнего соответствия строгой модели, то переход к менее формализованному поведению сразу остро ставит вопрос об эффекте совершенных актов, который обеспечивается теперь перемещением требуемого стан" дарта из внешней сферы во внутреннюю, волевую. Это ожидаемое, стандартное поведение и составляет содержание Ьопа fides.

' Не в римском праве, а в средневековом возник принцип "Hand muss Hand wahren", который означал, что "собственних, вверивший свою вещь другому лицу в пользование, на хранение или для другой цели, не имел права истребовать эту вещь от третьего приобретателя. Ему давалось право требования лишь против лица, нарушившего его доверие". Дня объяснения этого правила первоначально считали, что ссудополучатель приобретал и;

собственность, которую должен был потом вернуть – тогда объяснялась не-, допустимость виндикации (См.: Черепахин Б.Б. Указ, соч. С. 95).

' См.: Петражицкий Л.И.' Права добросовестного владельца на доходы точки зрения догмы и политики гражданского права. СПб., 1902. С. 306.

100


Как пишет М- Фуко, "век спустя... пришел день, когда истина переместилась из акта высказывания – ритуал изованно-го, действенного и справедливого – к тому, что собственно высказывается: к его смыслу и форме, его объекту,.."1.

Такому пониманию проблемы вполне соответствует подчеркнутая С.В. Сарбашем недоступность "внутренней воли" для восприятия как одна из главных причин движения в гражданском праве от индивидуализма к "созданию идеального субъекта, отвечающего современному общественному пониманию разумного, обычного человека"2.

Строгое проведение принципа неотчуждаемости собственности иначе как по воле собственника возможно лишь при слабом развитии товарного обмена. Ускорение оборота, наращивание его обезличивающей динамики быстро приводит к столкновению с ригоризмом исключительных Прав. Эта коллизия давно известна, и юристы могут оценивать все уступки обороту только как вынужденные, не имеющие сами в себе никакого справедливого основания и потому недопустимые без прямой санкции позитивного права.

Если теперь вернуться к уже приведенному в предыдущей главе суждению Д. Дождева о собственности как о внеоборотном или ''логически предшествующем обороту" феномене, то

не Является ли воздействие оборота на самом деле чуждым возмущением идеала3?

Оценивая конфликт с позиций проблемы дуализма, мы можем лишь.отметить, что собственность не только воспринимает здесь нужды оборота как чуждые и дерзкие, но и сохраняет не лишенную аристократизма и сознания своей изначальности позу хранителя главных ценностей права, даже когда уступает им.

. Впрочем, наряду с общепринятой концепцией предпочтения "меньшего зла" может быть дано и иное объяснение, исходящее из углубления в само понятие доброй совести.

Понятно, что добрая совесть, как и ритуал (их параллельность несомненна, что и позволяет объяснить, почему поначалу они сосуществовали), сама по себе означает подтверждение общности, взаимное признание. Акцентирование именно этого смысла bona fides (эта идея впервые, насколько мне извест-

' Фуко М. Воля к истине / Ред. А. Пузырея. М., 1996. С. 55–56. 1 Сарбаш С.В. Некоторые тенденции развития института толкования договора в гражданском праве // Государство и право. 1997. № 2. С. 44.

3 0 том же, пожалуй, высказывание английских юристов: трудные дела портят право. Известно, что трудные дела возникают, когда нужды оборота оказываются в остром конфликте с гармонией права и заставляют нарушить ее.

101


но, высказана Д.В. Дождевым') позволяет обнаружить скрытый за ним рационально постигаемый механизм, тогда как обычное понимание добросовестности как извинительного незнания фактов решительно сопротивляется идее возникновения на этой почве права, ведь невозможно объяснить, каким образом незнание ведет к приобретению.

А вот если понимать bona fides так, что получатель признает в лице, отчуждающем ему вещь, наличие всех прав на эту вещь, мы находим куда более прочную почву и для возникновения права в лице признающего. Акт такого взаимного2 признания, как об этом говорил Гегель в "Философии права", уже сам по себе есть собственность для обеих сторон, а значит, и для всего сообщества, причем требуемая для собственности как права с всеобщим действием всеобщность признания акта обществом выражена именно в наличии bona fides. Взаимное признание, пришедшее на смену usus auctoritas, в форме bona fides сохраняет в своей основе общность обеих сторон акта обмена. Отсюда легко объясняется и aeterna auctoritas, действующая против чужаков, ведь установление общности с чужаком по определению невозможно; для этого требуется не bona fides, а адаптация.

Уже после завершения этой главы появился повод придать ей, выражаясь в понятиях конъюнктуры, актуальность.

В фундаментальной'работе М. Брагинского и В. Витрянского о теории договорного права затронут вопрос, до того уже довольно остро поставленный судебной практикой3 – о последствиях недействительной сделки для собственника неправомерно отчужденной вещи. Нет сомнения, что этот вопрос самым не-

' Поскольку до сих пор не имеется публикация с ее изложением, попробуем сформулировать рассуждения Д.В. Дождсва, как мы их понимаем (и разделяем): приобретатель, находясь в доброй совести, т.е. полагая отчуж-дателя собственником, своей волей порождает на своей стороне соответствующее право или, по крайней мере, возможность возникновения права при

известных условиях,

Впрочем, аутентичное изложение этой идеи автором может оказаться Более или менее отличным от данного.

г Может показаться, что здесь нет взаимности, ведь отчуждающее лицо вполне может быть осведомлено о пороках своей позиции, но, говоря о взаимности. мы имеем в виду отношение отчуждающего вешь лица к праву приобретателя на отдаваемое взамен имущество – деньги или иной эквивалент.

3 См., напр.: Слловский К., Ширвис Ю. Зашита владения // Закон. 1997. №12. С-104-107.

102


посредственным образом относится к предмету настоящей главы: возможности утраты собственности в обороте (или статической и динамической обеспеченности собственности).

По мнению авторов, "то обстоятельство, что покупатель может оказаться в роли добросовестного приобретателя, в отношении которого закон не допускает виндикации, не должен служить препятствием для предпринятия собственником иска о последствиях недействительности ничтожной сделки'4.

Понятно, что рассмотрению этой позиции должен предшествовать хотя бы краткий обзор значения добросовестности применительно к недействительности сделок.

Мы можем легко заметить, что основание ничтожности сделки, предусмотренное ст. 168 ГК РФ, – несоответствие сделки требованиям закона иди иных правовых актов – на самом деле включает в себя, впрочем, без формальных разграничений, составы, имеющие весьма различную природу.

Во-первых, сюда относятся Прямые легальные запреты на совершение тех или иных сделок (например, купля-продажа государственного имущества помимо порядка, предусмотренного законодательством о приватизации).

Во-вторых, под действие ст. 168 ГК приходится отнести и ненормативные публичные запреты (арест, наложенный судом, и т.п.).

В-третьих, наконец, по основаниям ст. ]б8 ГК являются ничтожными сделки по отчуждению чужого имущества, поскольку Гражданский кодекс РФ не допускает возникновения собственности от неуправомоченного отчуждателя.

Говоря о сделках, запрещенных законом, Л. Эннекцерус подчеркивает, что, "поскольку сделка ничтожна, она не может стать действительной и впоследствии (не может избавиться от порока); добросовестное приобретение на основании такого (ничтожного) распоряжения не пользуется защитой"2.

Такой подход не чужд и нашей практике, даже с учетом разницы в гражданском законодательстве двух стран.

Во-первых» нарушение запрета, установленного законом, всегда исключает добросовестность любой из сторон сделки, ведь добросовестность касается лишь незнания фактов, а не закона.

' Брагинский At.И.. Вимряиский В.К. Договорное право. С. 654; см. также:

Витрянский В.В. Недействительность сделок в арбитражно-судебной практике // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяш С.А. Хохлова-/ Ore. ред. АЛ. Маковский. М„ 1998. С. 131–153.

} Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 2. М., 1950. С. 102.

103


Во-вторых, говоря о об утрате защиты приобретателя, Л.Эн-некцерус имеет в виду те положения германского права, которые предоставляют право собственности добросовестному приобретателю от неуправомоченного продавца (§ 932 ГГУ),

Не имея такой формы обеспечения оборота, мы можем тем более вполне уверенно исключить и добросовестность приобретателя, и его защиту вещноправовыми средствами в случае совершения сделки, запрещенной законом.

Иная ситуация возникает, когда сделка нарушает наложенный арест на имущество. Здесь в принципе не исключена добросовестность приобретателя, если он не имел сведений об аресте по причинам, исключающим его небрежность или неосмотрительность.

Еще меньше оснований ожидать недобросовестности приобретателя в случае получения им по сделке имущества, не принадлежащего отчуждателю. Хотя эта сделка подпадает под действие ст. 168 ГК РФ (при этом законом, которому не соответствует сделка, обычно оказывается ст. 454 ГК РФ в части условия о передаче товара в собственность покупателя), прямо она не направлена на нарушение этого закона. Действительно, мы едва ли можем говорить, что покупатель, приобретая вещь, не принадлежащую продавцу, намерен сознательно поступить вопреки требованию закона о том, что по купле-продаже вещь должна передаваться не иначе как в собственность. Обычной является иная ситуация: если покупатель узнает о пороке'права на вещь у продавца, он отказывается от сделки. Следовательно, причиной совершения покупателем незаконной (в понятиях Гражданского кодекса РФ) сделки в этом случае оказывается незнание фактов', которое при изви-нительности означает его добросовестность.

Такая добросовестность дает защиту от вещноправовых притязаний действительного собственника (ст. 302 ГК РФ).

Однако недействительность сделки порождает и совсем другие отношения, не имеющие вещного характера. Суть их, как известно, в том, что стороны должны быть приведены в первоначальное положение в первую очередь и независимо от наличия или отсутствия титула (прав) на имущество, перешед-

' Поэтому, видимо, после некоторых колебаний, была признана возможность обращения в суд с кскОм о признании сделки ничтожной и тем самым признана возможность спора (конечно, о фактах, так как спор о законе невозможен), ведь только суд может дать оценку фактическим обстоятельствам и добросовестности, которая является вопросом факта. В то же время сами эти колебания – следствия неоднородности состава вт. 168 ГК.

104


шее по сделке. При этом, как справедливо замечает В.В. Вит-рянский, добросовестность не имеет значения.

В соответствии со ст. 167 ГК приобретатель не защищен от требования из реституции, но это требование*.конечно, может состоять только в возврате имущества другой стороне сделки, и никому другому. Поэтому нужно поддержать А.П. Сергеева в его возражениях против делаемого В.В. Витрянским допущения иска собственника к приобретателю вещи по ничтожной сделке. Отвергая возможность истребования вещи от добросовестного приобретателя по основанию ничтожности сделки, он обоснованно указывает, что это "сводит на нет правила ст. 302 ГК"'.

Эти доводы, впрочем, так же как и аргументы В.В. Витрян-ского, содержат,однако, предположение о существовании двух требований и двух правоотношений – из реституции и о праве на вещь – в одной плоскости, что и предопределяет их прямое столкновение2.

Между тем требование из реституции не имеет вещного характера, оно строго личное, относительное, т.е. относится только к сторонам недействительной сделки и не исчезает при утрате (в том числе при переходе к третьим лицам) вещи, не следует за вещью, как это пристало вещному праву, а просто преобразуется в требование о денежной компенсации (п. 2 ст. 167 ГК). Значит, во всяком случае это требование как личное должно быть рассмотрено прежде вещного иска в силу известного правила о том, что личные иски исключают вещг ные3.    .              ,.

Тогда на почве ст. 167 ГК проблема конкуренции исчезает. Поскольку в нашей гипотезе вещь отчуждена лицом, не имеющем права на отчуждение, постольку отчуждатель – не собственник. Соответственно нет прямой конкуренции исков о защите собственности (виндикационного) и о возврате переданного по недействительной сделке из реституции.

Но теперь мы получаем действительную проблему, которую можно, кажется, изложить так: имеет ли собственник право на иск из недействительности сделки, если он сам в этой сделке не участвовал?

Мы уже обращали внимание на своеобразие ст. 168 ГК, да и норма ст. 167 ГК не имеет прямых аналогов, поэтому поиски

' Гражданское право. 4.1.2-е изо. / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М-, 1997. С. 451.

2 М. Брагинский и В. Внтрянскнй прямо пишуто "конкуренции способов защиты нарушенного права" (Договорное право. С. 654).

3 Подробнее см.: ГеикинД.М. Право собственности в СССР. С. 196–197.

105


решения не могут ограничиться использованием известных ев ропейскому праву моделей.

В силу п. 2 ст. 166 ГК РФ требование о применении послед ствий недействительности ничтожной сделки может быть предъ явлено любым заинтересованным лицом. Суд вправе приме нить такие последствия по собственной инициативе.

Здесь обращают на себя внимание сразу два момента. Во-первых, речь идет о "применении последствий недействительности сделки". Эта формулировка носит, конечно, отсылочный характер и сама по себе конкретного притязания не создает Но безусловно, имеется в виду такой способ защиты, как "восстановление положения", существовавшего до совершения сделки'. Во-вторых, упоминание "заинтересованных" лиц заставляет также предположить, что норма п. 2 ст. 166 ГК, дающая возможность любым лицам поставить перед судом вопрос < применении последствий ничтожной сделки, непосредственно направлена на защиту интереса, а не права. Примеры такого рода интереса легко указать: это может быть арендодатель, требующий возврата вещи арендатору, или залогодержатель, требующий вернуть вещь хранителю.

Если же взять нормы о последствиях ничтожной сделки, прежде всего норму ст. 167 ГК РФ, то легко заметить, что здес! "любые лица" исчезают и субъектами присуждения, лицами, имеющими право на возврат "всего полученного по сделке", остаются только стороны сделки, и никто другой; никаких прав не дается, в том числе собственнику вещи, если он не был стороной ничтожной сделки. Чтобы все же дать возможность собственнику заявить иск в своем праве на возврат имущества на имя собственника, а не стороны в сделке, нужно, значит, решительно выйти из рамок ст. 167 ГК РФ.        I

Этот подход и демонстрируют М.И. Брагинский и В.В. Вит-рянский, приводя в его обоснование следующие аргументы: i

1. Недействительная сделка "не порождает никаких правовых последствий, а стало быть, и титула собственника у доброч совестного приобретателя";               :

2. Применение реституции само по себе не ущемляет интересов приобретателя, так как имеет двусторонний характер; ,

3. "Гражданское право не ограничивает собственника в выч боре способа защиты нарушенного права и не ставит исполь-з зование общих способов защиты гражданских прав в зависит

' Подробнее см.: Гражданское право. Ч. 1. / Под ред.. А.П. Сергеева и Ю-К- Толстого. С. 274 и др.

106


мость от наличия возможности использовать специальные вещ-но-правовые способы защиты";

4. Выбор средства защиты зависит от усмотрения самого собственника';

5. ^Фигура добросовестного приобретателя" появляется лишь в связи с виндикационным иском и не имеет отношения к механизму реституции3.

Рассмотрим эти доводы.        '. Во-первых, неверно, что недействительная сделка не порождает "никаких правовых последствий". Она, по крайней мере, устанавливает правоотношения' tf связи с реституцией, которые далеко не просты, что видно уже хотя бы из содержания возникшей на почве права на реституцию дискуссии.

Добросовестный приобретатель действительно не становится собственником3, но это отнюдь не значит, что он не имеет зашиты, ведь он начинает владеть для давности и с этого момента располагает определенной и уважаемой законом позицией.

Верно, что "фигура добросовестного приобретателя" известна вещному праву, но она, как уже отмечалось, продукт не столько вещного права, сколько оборота. Что касается заключения сделок, то и здесь по соображениям оборота •добросовестность (вне связи с приобретением) имеет юридическое значение4, как и в представительстве. Нельзя, впрочем, не согласиться с М. Брагинским и В. Витрянским в том, что механизм реституции безразличен к добросовестности как таковой.

' Ср. с совершенно противоположным суждением Д.М.Генкина по тому же поводу: "Нельзя допустить, чтобы истец по своему произволу изменял последствия различных правовых отношений, установленные законом" (Ген-кип Д.М. Право собственности в СССР- С. 197).

В этом же плане высказывается н Е.А. Суханов; "Наше законодательство в этом отношении не дает собственнику возможности выбора вида иска... при наличии между участниками спора договорных или иных обязательственных отношений нельзя предъявлять вешно-правовые требования в защиту своих

прав" (Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. 1995. С. 314).

г Брагинский М., Витряиский В, Договорное право. С. 654. ' Трудно согласиться поэтому с А.П. Сергеевым в той части, что "приобретатель становится собственником веши" (Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К- Толстого. С. 451). Если это так, то непонятно, в чем разница между действительной и недействительной сделками.

Непонятно также, зачем введена к приобретательная давность, если добросовестный приобретатель и без истечения указанных в законе сроков становится сразу собственником.

4 См., напр., о значении добросовестности стороны, совершающей сделку с юридическим лицом, применительно к ст. 174 ГК (Брагинский М.. Витрян-скиб В. Договорное право- С. 659.)

107


Третий и четвертый аргументы – о праве лица самостоятельно избирать средства защиты его права, не считаясь с из1-вестной еще римскому праву субординацией исков', – нет смысла обсуждать, пока не доказано главное: собственник вообще вправе вмешаться в правоотношения по реституции и перевести возврат вещи в порядке ст. 167 ГК на себя.

Перейдем пока к другой проблеме, которая обозначена ав^ торами рассматриваемой концепции второй по порядку и сводятся к тому, что интересы приобретателя вещи в двусторонней реституции пострадать никак не могут.

С этим невозможно согласиться. Нужно достичь самой крайней степени отчуждения от реального положения дел, чтобы допустить, что приобретатель, отдавая вещь собственнику, не страдает, если имеет иск из реституции к другой стороне в сделке. Ведь и собственник имеет иск к отчуждателю вещи, нарушившему самим актом отчуждения чужого имущества его право (обычно это договорный иск, реже кондикция). Но если собственник предпочитает иск не к нарушителю его права, отвечающему как в сумме стоимости вещи, так и в размере убытков, а к лицу невиновному, значит, он понимает, что нарушитель не в состоянии возместить его потери. Но это означает, что еще меньше надежд остается у приобретателя искать у того же лица компенсации.

Особенно трудно понять справедливость конструкции, когда предъявлять иск к нарушителю предлагается не тому лицуу чье право нарушено, а'тому, которое оказалось последним об-я ладателем вещи (требуются большие усилия, чтобы избежать здесь слова "крайний").

Но ведь мы уже затрагивали эти же проблемы, и именно в связи со справедливостью, при обсуждении "статической и динамической" обеспеченности собственности в обороте.

Действительно, мы оказались в знакомой ситуации столкновения в обороте двух заслуживающих защиты позиций. Эта коллизия не обсуждалась цивилистами, представленными!

' Можно привести весьма резкую оценку такого подхода, данную А.П. Сергеевым: "К сожалению, в последние годы под судебную практику, допускающую смешение элементарных понятии, в частности разрешающую свободную замену договорного требования виндикационным иском, пере-* ход от в индикационного притязания к иску о признании сделки недействительной и т.д., пытаются подвести теоретическую базу в виде рассуждений о свободном выборе истцом предусмотренных законом средств зашиты. Данный подход носит ненаучный характер и ни к чему, кроме негативных последствий, в конечном счете привести не может" (Гражданское право. Ч- I. С-445).

108


Б. Б. Черепахиным^ лишь в силу специфики нормы ст. 167 ГК рф. Это впрочем, не должно означать, что к нашей проблеме неприменимы общие подходы, выработанные правом для разрешения коллизии "статики и динамики" собственности.

Известно, что в такой ситуации аргументация в пользу каждой из сторон – и собственника "в покое", и собственника "в обороте" – имеет практически тождественные основания. Поэтому выбор между ними и называется, выбором "меньшего зла"'.

Попробуем определить, какой же выбор сделан законодателем в нашем случае.

Буквальный смысл ст. 167 ГК, который остается, когда ясно осознана исключающая совершенный, идеальный выбор ситуация, .единственной почвой для умозаключений, не позволяет увязать право на возврат вещи с какими-либо иными лицами, кроме сторон в сделке. Это вытекает как из того, что возврат имущества следует "каждой из сторон" в сделке, и никому иному, так и из того, что при этом ни слова не говорится о наличии какого-либо права на это имущество как об условии, позволяющем требовать его возврата.

На этом прямой анализ нормы ввиду ее ясности завершается. Попробуем продолжить его, идя от обратного.

Представим, что собственник потребовал, как это указано в ст. 166 ГК, применить последствия ничтожной сделки, понимая это так, что вещь нужно передать ему. Но ведь в том же процессе обязательно участвует и лицо, отчуждавшее ту же вещь. Оно также, ссылаясь на ст. 167 ГК, потребует Передать вещь ему. Очевидно, что эти два требования исключают одно другое. Причем требование отчуждателя о возврате емувсего полученного другой стороной по сделке, буквально совпадающее с содержанием нормы, никак не может быть отклонено.

Если вей же суд'вопреки прямому смыслу закона присудит вещь собственнику, а отчуждателя заставит выплатить компенсацию приобретателю, то такое присуждение, без сомнения, невозможно назвать двусторонней реституцией, как потому, что оно не восстанавливает первоначальное положение (ведь первоначально, до сделки, вещь была у отчуждателя), так и

' Напомню, что одно из рациональных объяснений ограничения виндикации как наименьшее зла состоит в том, что остается возможность возмещения за счет лица, которому вверено имущество (Черепахи» Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от кеупра-вомоченного отчуждателя. С. 96). При этом большинство цивилистов указывают также либо на то, что здесь собственник- отвечает за выбор лица, которому вверено имущество, либо на то, что собственник имеет больше возможностей предупредить незаконное отчуждение вещи, чем третье лиио – узнать о незаконности сделки.

109


потому, что это присуждение лишено встречности, характерной для двусторонней реституции. Возникает и процессуально немыслимая карусель лио, участвующих в деле: собственник --только истец^ отчуждатель – только ответчик, а приобретатель здесь сразу и истец (к отчуждателю), и ответчик (перед собственником). Кроме того. суд вынужден применять два разных материальных закона: собственника защищать на основании его титула собственника, а приобретателя – на основании его позиции (или титула) стороны ничтожной сделки. Невозможно не заметить в таком течении процесса недопустимых противоречий, порой доходящих до абсурда.

Для смягчения очевидных трудностей и понимая "опасения, вызываемые широким применением собственником такого способа зашиты,как признание всех совершенных сделок по отчуждению его имущества недействительными", М. Брагинский и В. Витрянский предлагают ограничить требование собственника о возврате незаконно отчужденной вещи от добросовестного приобретателя только "одной сделкой", не затрагивая "второй, третьей, четвертой и тд." сделок'. Конеч-

' Брагинский М.. Витрянский В. Указ. соч. С. 654–655,

М. Воронин, давая консультацию о пределах защиты добросовестного лри-обретателя по ст. 302 ГК, также признал "конкуренцию способов защиты нарушенного права собственника*' и заявил, что если в споре о продаже здания арендатором, не имеющим полномочий от собственника на отчуждение, "будут выявлены основания недействительности первой и всех последующих сделок по отчуждению зданиД то собственник в порядке двустороцней реституции получит здание обратнб в свое владение" (ЭЖ-Юрист. 1998. № 27. С. 3). Автор, правда, не объясняет, как механизм двусторонней реституции может сработать не в одной, а "во всех последующих сделках", где сторон, очевидно, больше двух. Впрочем, эту трудность М. Воронин предлагает преодолеть путем "прерывания цепочки" сделок, признаваемых недействительными, для чего следует включитьНовые нормы в Гражданский кодекс РФ. С этим предложением невозможно согласиться по двум причинам: во-первых, нигде в праве нельзя найти критерий "прерывания" цепочки сделок, с тем чтобы часть из них признавать недействительными, а другую –'не признавать, не говоря уже о том, что ничтожные сделки недействительны сами по себе, без возникновения спора; во-вторых, нет нужды во "включении соответствующих правовых норм в ГК", потому что правильное применение ст. 167 и 302 ГК снимает все надуманные проблемы с конкуренцией исков и прерыванием цепочки сделок.

Возможно, жанр консультации предопределил то, что М. Воронин излагает не столько свой личный, сколько официальный взгляд (таким он, впрочем, мог считаться лишь до опубликования постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 8 от 25 февраля 1998 г. "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с зашитой права собственности и других вещных прав"), по крайней мере. в изложении заметны определенные сомнения в верности изложенных подходов.

См. также: Скворцов О. Ю- Система вещно-правовых способов защиты права // Юридический бюллетень предпринимателя. 1998. № 5. С. 3–32; Он же. Вещные иски в судсбно-арбитражной практике. М., 1998. С. 57 и ел.

110


но, изяществом такая конструкция не отличается. В ней, кроме того, заметен изъян, который не может не добавить сомнений в продуманности всей концепции! Видно, что авторы говорят об иске собственника "о признании сделки недействительной", предлагая ограничить действие этого иска только "первой" сделкой. Но ведь продажа чужой вещи в нашем праве (в отличие от права других европейских стран) – ничтожная сделка, и она недействительна без оспариваний. Значит, независимо от намерений собственника второй, третий и т.д. приобретатели оказываются в том же положении, что и первый. Но в этом случае трудно понять, почему им дается уакое преимущество, как иммунитет от изъятия добросовестно приобретенной вещи по требованию собственника.

Больше оснований для другого предположения, и именно такие примеры иногда дает практика: собственник на основании ст. 166 ГК требует привести стороны в первоначальное положение и вернуть его имущество отчуждателю. Например, арендодатель, узнав, что арендованное имущество продано, но покупатель действовал добросовестно, требует передать имущество продавцу, т.е. арендатору. Понятно, что в этом случае интерес собственника достаточно защищается, ведь он имеет против арендатора полноценное обязательственное требование о выдаче вещи при прекращении аренды.

Если процесс приобретает такое содержание, то едва ли можно найти аргументы, запрещающие суду вынести решение о возвращении сторон в первоначальное положение, тем более, что суд может это сделать и по своей инициативе.

Остается, впрочем, проблема исполнения решения. Ведь независимо от того, кем поставлен вопрос о применении реституции, истцом, обладающим требованием возврата вещи, все равно остается отчуждатель. Соответственно на стадии исполнения он превращается во взыскателя. Здесь уже инициатива иных лиц исключена. Практически возможны и в известных случаях даже ожидаемы ситуации, в которых такой взыскатель откажется от взыскания. Именно с учетом такого варианта развития событий суд и принимает решение о реституции, когда об этом не просят сами стороны- ничтожной сделки. Только здесь в полной мере становится ясным и правило п. 2 ст. 166 ГК:

хотя любое заинтересованное лицо может требовать применения механизма реституции, окончательное решение о том, применять ли реституцию, остается в этом случае за судом.

Становится ясным и другое обстоятельство: российским законодательством в отличие, например, от германского в ко-

111


тором нет общей нормы о реституции, аналогичной ст. 167 ГК, не проведена последовательная защита добросовестного приобретателя' в обороте. Если он и защншен. согласно авторитетной юридической традиции, от винднкационного иска собственника, то в рамках реституции истребование вещи, но, конечно, в пользу не собственника, а другой стороны в сделке, не исключено.

Это обстоятельство придает защите владения в нашем праве ряд существенных особенностей, на которых мы остановимся позже.

' Это относится не только к покупателям. Например, два хозяйства договорились о взаимной передаче друг другу в аренду автомобилей. Позже выяснилось, что один из них – КамАЗ-5320 – принадлежит третьему лицу как "фактическому собственнику", которое и изъяло этот автомобиль у арендатора, вероятно, посредством виндикации. После этого арендатор потребовал от арендодателя возмещения упущенной выгоды (Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. № I. С. 39–40»- Примененные в этом деле подходы (впрочем, весьма распространенные), конечно, вызывают сомнения. Если сделка ничтожна, то в любом случае реституция только должна привести стороны в первоначальное положение, т.е. вернуть КамАЗ ненадлежащему арендодателю, в отношении которого собственник может уже предъявить свои требования. А если сделка действительна (это приходится предположить, ведь суды всех инстанций рассматривали иск в рамках договорной ответственности, подтверждая тем самым действительность арендного договора), то никаких оснований для изъятия имущества нет. Более того, даже и при ничтожности сделки иск собственника, если автомобиль был им передан по возмездной сделке, может быть удовлетворен лишь при недобросовестности арендатора, а об этом в приведенных судебных решениях ничего не говорится.


Глава 6

Грамматика собственности

Возвращаясь к высказыванию Гегеля о том, что разделение прав на вещные и обязательственные – это нелепость', мы уже можем, кажется, противопоставить ему некоторый исторический материал,

Но кроме того, такой взгляд (а за ним стоят не только философы, но и юристы) наталкивается на сильное интуитивное сопротивление, а, как говорил Л. Витгенщтейн, "голос инстинкта всегда некоторым образом прав, но он еще не обучен выражать себя точно"2.

Попробуем найти оправдание этой интуиции не только в истории права.

Обладание вообще хорошо понимается всеми. Древняя формула meum esse (это мое) со всей своей многозначностью и полнотой удовлетворяет любые нужды, пока речь не идет о вычленении из нее собственности. Тогда юристы то впадают в косноязычие, определяя собственность как "состояние присво-ениости"3 (сразу вспоминается замечание Гегеля о том, что "состояние" – варварское выражение), то прибегают к механическим метафорам, говоря о "статике имущественных отношений" (о чем мы уже имели возможность поговорить в предыдущей главе). При всей расплывчатости и уязвимости этих формулировок сама суть собственности, однако, не утрачивается и продолжает ощущаться.

' В любом случае не может быть и речи об отказе от института вещных "P-iu. поскольку вся система права выстроена именно на сочетаниях прав нецщых и обязательственных и любые попытки упразднить любой из этмх элементов приведут к крушению сложившейся правовой системы.

1 Людвиг Витгенштейн: человек и мыслитель/ Сост. В.П. Руднев. М,: Изд. 'РУппа "Прогресс"–"Культура", 1993. С- 29J.

) Трудно согласиться с О.С. Иоффе в том, что "фактически достигнутая "рисвоенность" – "меткое наименование" (см.: Иоффе О.С. Развитие циви--ч^ическоймыслнвСССР-Ч.И.Л.: Изд-воЛГУ, 1978. С. 11).

113


Может быть, в совершенных определениях и нет нужды поскольку речь идет о понятном каждому.

Но любое правовое явление должно быть адекватно высказано', чтобы существовать. То, что не может быть точно высказано, не может быть юридическим образом осуществлено. В этом суть права, хотя и не только права.

При этом обнаруживается очень характерное обстоятельство. Любое выражение в сфере права может быть представлено как высказывание либо о собственности, либо об обязательстве, либо о том и другом одновременно. Это, пожалуй, банальность. Не много новизны и в том факте, что для обозначения собственности всегда необходимым членом высказывания оказывается существительное2, а для обязательства – глагол.

Кажется, однако, важным, что избежать этой грамматической закономерности, причем имея в виду не только русский язык, но всеобщую грамматику, невозможно3. А "грамматика – зеркало реальности"4.

М. Фуко обратил внимание на эти же обстоятельства, анализируя стоимость, обмен и происхождение богатства, и высказался почти прямо по нашей проблеме: "Анализ богатства подчиняется той же самой конфигурации, что и естественная история и всеобщая грамматика"5.

"Глагол... скрываясь за всеми словами, соотносит их между собой; глагол, полагая все слова языка возможными исходя из их пропозициональной связи, соответствует обмену", а корень, "первый крм^, порождающий слова даже до рождения самого языка, соответствует непосредственному образованию стоимости"6.

' Высказывание может быть, как известно, и невербальпым, что неважно, поскольку любое правовое высказывание может быть прсобразоиано в вербальное (но не наоборот). С учетом этого мы и рассматриваем здесь юридическое высказывание как вербальное, подчиненное грамматическим правилам.

2 А также и "каладое из слов, которое явно или скрыто обладает именноЯ функцией" (см.: Фуко М. Слова и веши. СПб.: A-cad, 1994, С. 229).

3 Не будем здесь рассматривать проблему лингвистических ухищрений, преследующих единственную цель – избежать существительных (и иных сло1 с именной функцией) или глаголов. Нетрудно доказать, что такие иносказания не имеют самостоятельной ценности и могут быть всегда преобразованы в высказывания с прямым словоупотреблением (иносказание – иное сказание, следовательно, оно отталкивается не от факта (реальности), а от другого высказывания; иносказание, таким образом, всегда вторично).

Практической задачей права и юристов является наиболее правильное, точное юридическое высказывание, избегающее неясности и двусмысленности (поэтому юридическое высказывание не терпит метафор, перенесения смысла), и при этом наиболее краткое. Именно об этих высказываниях мы и говорим.

* Людвиг Витгенштсмн: человек и мыслитель С. 282.

5 ФукоМ. Слова и вещи. С. 229-

6 Там же. С, 218.

114


В нашем контексте можно сказать – собственности (вещи), поскольку, рассуждая о стоимости (конечно, это более сложная материя), автор имеет в виду вещь или, точнее, свойства веши, обнаруживаемые в обмене, а тем самым и свойства обмена (ход рассуждений весьма близок к пониманию собственности у Гегеля).

Лежащее на поверхности объяснение, состоящее в том, что собственность всегда связана с вещами, а обязательства – с действиями и, следовательно, собственность будет выражаться существительными, а обязательства – глаголами, ничего в существе вопроса не объясняет1, а лишь переводит разговор из плоскости филологической в плоскость феноменологическую (т.е. в мир явлений), где вновь повторяется то же противоположение; получаем лишь еще одно подтверждение коренной противоположности двух явлений, что никак не опровергает предположения о фундаментальном характере дуализма драва. В этом смысле важна не столько связь собственности^ существительным, а обязательства с глаголом, сколько сам факт их взаимоисключающего выражения в языке.

Обнаруженное здесь противоположение ближайшим образом носит функциональный характер. Но если учесть, что и собственность, и обязательства обслуживают товарный обмен, то разницу в их функциях обнаружить не удается (это и зафиксировано Гегелем, отрицающим разумность дуализма права).                ' " '

Остается предположить, что в отношении обмена оба этих феномена выполняют разные функции. Но для такого предположения не видно аргументов, хотя поиски и могут привести к неожиданным результатам.

Например, если согласиться сА.А. Потебней в том, что развитие языка характеризуется ростом предикативности, т.е. "категория процесса, динамики становится все более характерной для мысли при движении от древности к современности"2, то мы должны предположить, что вещное право с точки зрения его выражения имеет более архаичную природу, что.

' По существу, действие совершается в имущественной, т.е. вещественной. сфере, веши стоят в начале, как условия деятельности, и в конце действия, как его цель и результат (мы здесь повторяем по тому же повалу аргумент Гегеля против "абсурдности" дуализма права, что не.делает его менее тривиальным).

1 Байбурин А. А.А. Потебня: философия языка и мифа (вступительная статья) // Потебня А.А. Слово и миф- М., 1989, С. б.

115


может быть, и объясняет те его черты малоподвижности (но и устойчивости), противопоставляемые динамизму и активности безусловно предикативного обязательства, которые отмечались применительно к проблеме дуализма.

Но эта связь субъекта и предиката позволяет пойти и дальше, заметив, с одной стороны, их нераздельность, так как предикат, даже употребляемый автономно, предполагает субъекта, а с другой стороны – естественная для языка ведущая роль субъекта дает новые основания для подкрепления того положения, как рационально обосновываемого, так и инстинктивно подкрепляемого, согласно которому собственность играет ведущую роль в системе права.

Нельзя также не отметить и такое, по-видимому, грамматическое обстоятельство, что собственность актуально выра-;

жается только в прошедшем и настоящем времени, тогда как обязательство, напротив, только в будущем (ср. с замечанием Ницше о человеке как животном, приученном обещать). Правда, здесь разворачивается тема, в конечном счете приводящая;

нас снова к форме бытия свободы: обещание (стипуляция) ведь возможно, поскольку человек – владелец своего будущего, а это допустимо только у свободного.

Впрочем, несвободный лишен не только будущего, но и:

прошедшего (и тем самым собственности!), именно поэтому, он и не хозяин настоящего.               ^

Ю.М. Лотман запретил, что для "первых деяний", которые, \ "совершившись единожды, уже не могут исчезнуть, поскольку играют особую роль в мироустройстве и пребывают в нем веч- . но", незначимо понятие времени. "Основным организующим принципом является признак бытийности"1.        i

По-видимому, мы здесь обнаруживаем грамматическое подтверждение того данного интуитивно представления, что соб-:

ственность лежит в основе права как его "вечная" основа.

Едва ли можно сомневаться, что радикальное разделение ;

прав вещных и обязательственных по грамматическому време- , ни носит также фундаментальное и во всяком случае весьма ;

древнее происхождение, чем, по-видимому, можно объяснить как с трудом рационально улавливаемый, так и в то же время ! интуитивно подразумеваемый, бесспорный характер этого де-

' См.: Лотман Ю.М. Устная речь в историко-культурной перспективе. Текст как семиотическая проблема // Избранные статьи: В 3 т. Т. 1. Таллин, 1992-С. 188.

116


ления. Если "архаические структуры мышления в современном сознании утратили содержательность и в этом отношении вполне могут быть сопоставлены с грамматическими категориями языка"', то и утрата непосредственного содержания грамматическими категориями затрудняет прямое выведение юридических или иных содержательных понятий из обнаруженного устойчивого соотношения таких категорий, но взамен этого дает подтверждение древнего и тем самым естественного, не случайного их происхождения.

' Лотмоп Ю.М. Происхождение сюжета в типологическом освещении // Избранные статьи. С. 233. В том же смысле можно, видимо, понимать и замечание А.А. Потебии, что грамматика и вообще язык не объясняются с пози-Uini логики (см.: Потебня А.А. Слово и миф. С. 37–38).


Глава 7

Проблема триады

В нашей литературе проблема триады имеет чрезвычайно большое значение. Она воспроизводится практически во всех легальных дефинициях собственности*. Многие ученые ищут в ней смысл собственности. Часто цитируется и высказывание А.В. Бенедиктова: традиционный перечень правомочий собственника по владению, пользованию и распоряжению его имуществом представляет выражение того общего, что свойственно праву собственности... во всех формациях3.

Между тем следует согласиться с А.А. Рубановым в том, что "этот перечень не имеет универсального значения"3, что если бы "рассматриваемый компонент полностью отсутствовал, нарушений в сфере потребления и обращения не наступило бы"4.    t\

Хотя последний довод несколько страдает излишним экономическим детерминизмом, А.А. Рубанов компенсирует егс достаточно убедительными аргументами исторического поряд-

' Под триадой понимаются правомочия владения, пользования, распоряжения. Право владения (ius possidendi) означает возможность фактического обладания вещью, удержания ее в своей власти; право пользования вещыо и извлечения из нее полезных свойств (ius utendi el ius fruendi) – это возможность эксплуатации вещи и получения от нее плодов и доходов; право распоряжения вешью (ius disponendi) – это возможность собственника по своему усмотрению совершать действия, определяющие юридическую судьбу веши: продавать, закладывать и др. Право распоряжения включает и npaed уничтожения вещи (ius abutendi).

2 См.: Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность;

М.; Л., 1948. С. 17.

1 Рубанов А.А. Проблемы совершенствования теоретической модели npai собственности // Развитие советского гражданского права на современно этапе / Отв. ред В.П. Мозолин. М.: Наука, 1986. С- 105-

* Там же. С. ЮО. Е.А. Суханов также указывает на "недостаточность" триады для характеристики содержания права собственности (Гражданское правой Т. 1.М.: ВЕК, 1994. С. 203).

118


ка. Коротко суть его рассуждений можно изложить так: в Гражданском кодексе Наполеона с целью преодоления средневекового дробления права собственности было одновременно употреблено и указание на правомочия собственника, и на абсолютный характер самого права с упором, конечно, на последнее- В дальнейшем М. Сперанский, желая позаимствовать либеральную модель французского Гражданского кодекса, воспроизвел ее, для маскировки подчеркнув правомочия собственника (триаду)'.

Рассуждения А.А. Рубанова позволяют сделать вывод о случайном в значительной мере появлении триады в нашем законодательстве. В принципе это недалеко от истины. Однако нельзя отбросить те вопросы, которые обязательно встают перед каждым, кто желает покуситься на авторитетную традицию. Во-первых, она не имеет исключительно русского характера и не коренится только в средневековье. Еще Гегель, как отмечалось, опирался на логику триады (владение–пользование–договор), раскрывая суть собственности вполне в антифеодальном духе. Нужно быть очень большим оригиналом, чтобы не возразить, что Гегель любую проблему раскрывает только через триаду, но такой аргумент сам по себе явно недостаточен, а гегелевская концепция остается, как уже говорилось, одной из наиболее универсальных. Во-вторых, по мнению многих юристов, триада имеет и доктринальную, и практическую незаменимость.

Требуется самая изощренная и тем не менее всегда более или менее уязвимая аргументация, чтобы доказать возможность включения в право собственности правомочия, не отождествляемого с одним из элементов триады; такие же проблемы характерны и для попыток доказать возможность наличия права собственности помимо триады (вспомним хотя бы начатый А.В. Бенедиктовым знаменитый спор о том, в чем суть оставшегося после ареста вещи права собственности, когда все три правомочия утрачены)2.

Рубанов А.А. Указ. соч. С. 105.

2 Подробнее см.: Иоффе О.С. Развитие цивилисти ческой мысли в СССР. 4 П.Л.:Изд-воЛГУ, 1978. С-8-9.

Употребляемый О.С. Иоффе, как и другими цивилистами, оборот: "ло-^че утраты всей триады остается некий "сгусток" права собственности" кро-м^ не самых приятных химико-физиологических ассоциаций не вызывает ^мпатии и потому, что сохраняется инерция восприятия права собственно-1:т" как набора, связки правомочий, которые можно если не вычерпать, то ^отя бы вычислить.

119


Однако здесь, кажется, юриспруденция попадает в собст-^ венную ловушку. На протяжении веков любое проявление соб- 'J ственности юристами – практиками и теоретиками ~ обламывалось, подстраивалось под одно из известных правомочий, к которому оно было ближе. Система права оказывала энергия- i ное воздействие на реальные отношения, так что ни одно из них не сохранило своей природной формы под страхом отказа? в правовой защите. Одновременно, конечно, расширялись, иногда утрачивая четкость очертаний, сами понятия владения, пользования, распоряжения. После этого поиски реальных прав,, не совпадающих с предписанными признаками, действитель-! но весьма затруднительны.

Таким образом, проблема триады – проблема прежде всего истории права, и А.А. Рубанов совершенно справедливо указывает на средневековье как источник возникновения триады".

Есть смысл несколько подробнее остановиться на этом. Вообще говоря, в римском праве мы найдем указания на отдельные полномочия, связанные с собственностью: uti, frui, habere, possidere и др.2 Постепенно вырабатывались и понятия, под которыми понималось в том или ином контексте право, соотносимое с собственностью, обозначаемое KaKdominium, рго-prietas, plena in re potestas. Кроме того, возникла уже и конструкция "голого права собственности" (nudum ius Quiritium), которая может казаться логически близкой к идее строения. права как набора правомочий3.

В связи с этим дойгое время бытовал взгляд, что римскому праву были известны определения собственности как uti frui habere possidere или ius utendi fruendi et abutendi, т.е. составлен-

1 He случайно при принятии ГГУ, что единодушно воспринималось как. решительное избавление от юридических пережитков средневековья, было сформулировано категорическое заявление: "... собственность не является сум-' мой отдельных полномочий". Цит. по: Савельев В.А. Германское гражданское уложение. М.: Изд-во ВЮЗИ. 1983. С. 42.

2 См.: Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 194ii-С. 190.

* Если при этом правомочия одно за другим будут переданы, то останется одно "голое право", как пустая обойма. Однако знакомство с контекстом, в котором возникло nudum ius. заставляет отказаться от каких-либо ассоциаций с идеей триады или иного перечня. Речь идет о противопоставлении бонмтарной и квмритской собственности, причем возникновение бонитар– ной хотя формально и не аннулирует квирнтскую, но фактически сводит ее к пустой, о чем и говорится в фрагменте (Римское частное право. С. 199; см. также: Смирин В.М. Римская famitia и представления римлян о собственности / Быт и античность в истории. М., 1998. С. 26). Как известно, Юстиниан при кодификации просто упразднил квиритскую собственность по этим причинам (как излишнюю).

120


^bie по принципу исчерпывающего перечня. Сейчас этот взгляд поставлен под сомнение'.

Действительно, римские юристы употребляли эти термины, а также другие: mancipium, possessio usufructus, usufructus, (jominium, proprietas в разные часто не совпадающих и взаимоисключающих значениях для различных ситуаций. Под этими терминами понимались: владение; владение, соединенное с пользованием; собственность; неполная собственность; заведомо ограниченное право и др.3 При этом, например, владение (possessio) определялось как "некое пользование" (quidam usus)3, что при ортодоксальном понимании триады просто бессмысленно (какой смысл в перечне, если его элементы не разграничены даже друг от друга?).

Еще труднее будет совладать с другим выражением из Ди-гест; habere possidere (в отрыве от контекста получаем "обладать и владеть"), причем, если обсуждать фактическую и юридическую стороны владения, "habere ближе к констатации факта, чем possidere"4.

Показательно, что мнение Павла, согласно которому право пользования и извлечения плодов (usufructus) составляет часть собственности (pars dominii), было отвергнуто тогда же Ульпианом, считавшим недопустимым "всякие попытки частных перечислений состава собственности"5. С учетом этого мнения Ульпиана следует оценивать в изобилии встречающиеся в историко-юридической литературе сентенции типа: "Римские юристы разработали основные правомочия собственника. Они говорили, что собственнику принадлежит право пользования вещью, право получения плодов, право распоряжения вещью"6. Лишено каких-либо сомнений и такое уверенное суждение:

"Основные элементы права собственности: владение, пользование и распоряжение, обоснованные еще в римском праве,

' Смирин В.М, РиНккая fairulia и представления римлян о собственности. С. 25.

2 Там же. С. 25-28.

3 Там же. С. 30.

"ДождевД. В. Основания защиты владения в римском праве. С. 183. Ворипи-ч;1лыюм тексте имеется противопоставление держания и владения, чем в первую очередь и вызвано такое словоупотребление, но для нас здесь важно отсутствие даже намека на то строгое разграничение правомочий, которое неизбежно возникает при введении логики триады или любого иного линейного расщепления собственности.

-' Римское частное право. С-192.

" Медведев С.И. Вестготское законодательство V–V1 веков. Ставрополь, 1992,С. 84.

121


остаются принципиальной основой современного законодатель ства"'.

Однако детальное исследование источников приводи В.М. Смирика к хорошо им обоснованному выводу, что pnh ляне не только не выработали единого понятия собственж сти, четкой юридической терминологии в сфере права cooci венности, но и не стремились к этому. При этом он приводи действительно великолепную сентенцию Яволена: "Всякая д< финиция в гражданском праве опасна, ибо мало такого, что н могло бы быть опровергнуто"2.

Нельзя считать простым совпадением, что и в упомянуто| работе Гегеля в связи с теми же проблемами точно так же ци тировался Яволен.

С заключением В.М. Смирина вполне согласуется и замена ние В.А. Савельева, исследовавшего тот же предмет: "Римско му праву не присуще понимание права собственности посред ством перечисления его основных правомочий"3.

Е.М. Штаерман указывает, что, "как известно, римские юри сты не дали однозначной дефиниции собственности и наибо;

лее близкого к собственности права на вещь – владения, дол гое время от собственности не отделявшегося". Следуя это| логике, Е.М. Штаерман далее сопоставляет и противолостад| ляет dominium и possessio, хотя и вынуждена отметить неясЗ ность и неопределенность "у современных исследователей" по? нятия dominium4.                    |

Более глубокой1проработке эти и иные юридические форз мы, соотносимые с собственностью, в римском праве в ад развитии подверг Д.В. Дождев, который отмечает, что "кон струкция dominium ex jure Quiruitum является результатом ин дивидуализации семейного имущества, когда potestas... стал! мыслиться как функция главы семьи, и сохраняет поэтом;

потестарные характеристики групповой формы принадлежно сти". Dominium – "власть-собственность", выражающая по зицию в семье и гражданском коллективе, а не "право само] ценного индивида".

В архаическую эпоху была выработана сравнительно пестро гая и ограниченная законом во времени форма принадлежно

' Алехина Л.П.. Черевичко Т.В. Некоторые аспекты правовых рисков в о* кошениях собственности//Правоведение. 1998.№ 1.С. 152. 1 Цит. по: Смирин В.М. Указ. соч. С. 30–31. 1 Савельев ВА. Власть и собственность: юридические аспекты собственносп

в праве классического периода//Древнее право. 1996.№ 1-С- t20–|21.

4 См.: Штаерман Е.М. Римская собственность на землю- С. 331, 348 и с

122


сти вещи в коммерческом обороте, основанная на взаимном признании сторон, – usus auctoritas. "С оформлением института владения позиция одной из сторон (приобретателя) получила признание административной власти и стала отличаяъея исключительностью на уровне факта". Более высокая степень индивидуализации привела к образованию абсолютной связи лица с вещью, дающей возможность распоряжения в обороте, – in bonis. Отсюда возникает и бонитарная собственность, защищенная actio Pubbciana и actio Serviana (для залогового кредитора), ориентированная на собственность римских граждан (поскольку только им доступна usucanio) и тем самым соотнесенная' с dominium ex ште Quiruitunr.

Что же касается известной формулировки lexagraria lllr. до н.э., упоминающего habere possidere frui, как будто следующей триаде, то описываемое ею право, равно как и mi frui habere possidere ,"не означая Квиритскую собственность, тождественно фактическому пользованию"2.

Можно, следовательно, сказать, что римское право не передало средневековью ни понятия собственности как набора правомочий, ни тем более (как частный случай) идеи триады. Это всецело продукт европейской средневековойюриспруденции. Говоря об истоках этого феномена, можно указать как социальные, так и формальные культурные причины интерпретации собственности как перечня-правомочий. Средневековье считается "эпохой всеобъемлющего формализма и ритуала", страдающей "страстью к классификации"1. Даже неполное и недостоверное знание обязательно разбивалось на детально разграниченные, иерархически выстроенные части, рубрика, разделы, определения.

"В период господства теологической мысли осознание социальных отношений могло означать только одно: изображение их в соответствии с априорно заданными мифологемами", при этом весьма популярна идея "тройственного расчленения"4:

(Сам прием уходит глубоко в архаику, хорошо известно "обычное утроение, при помощи которого первобытный человек воспринимает единичность"5.)

' См.: Дождев Д.В. Римское частное право. М„ 1996. С. 397–399. 2 Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. С. 206–207-* Гуревчч А.Я. Категории средневековой культуры. М.: Искусство, 1984. С. 185.217.

f fypeew А.Я. Средневековый мир: культура безмолвствующего большинства М.: Искусство, 1990. С. 27, 30.

а Фрейденберг О.ЬЛ. Поэтика сюжета и жанра. С. 140.

123


- В этом смысле-обработка римского права и вообще сущесп вонание юридической мысли не мопздобойтиоь.без градаций;. классификаций, дефиниций и разделений- При. этом абсолют тизнроаались высказывания по частным :случаям классических юристов, им придавалось общее значение, а возникающие в результате этого противоречия, которые классиков, как было показано, нисколько не смущали, были устранены путем казуистики и прекрасно разработанной схоластики. Именно так и возникли пресловутые ^владение, пользование, раепоряже^ ние" (триада) как содержание права собственности,    i

• Другая причина идет не от схоластйц^ а имеет социальны* корни. И римское, и варварское общество; поскольку речышга о лицах (субъектах права),'имело в виду равных и свободных, понятие свободы было однозначным (фактическое имущест* венное неравенство никак не сказывалось на содержании свободы гражданина). ЭтаСвобода "заключается в полноправии и поэтому может быть обозначена как позитивная свобода", позитивная свобода является "однозначной"'. Развитие феодализма, как известно, происходило путем дробления статусов свободы. "Средневековое общество – общество, знающее широкий диапазон градаций'свободы и зависимости. Для него не характерно единое и ясно .определенное понятие свободы. Эти понятия относительны, нет ни полной свободы, ни полной несвободы"2. Поскольку в праве собственности в наибольшей', концентрированной форме выражены свойства лица, то совершенно естественно и неизбежно вместе с аналогичным:^ изменениями свободы происходило изменение от "позитивного",, "однозначного" права',собственности, одинакового для всех^ к дробному с множеством градаций и различий, к такому праву, которое "всегда относительно", когда "нет ни полной" собственности, ни подной несобственности. Это бесспорное влияние изменений свободы на содержание собственности технически осуществлялось как предоставление отдельных правомочий (также, как на место однозначной и полной свободы пришли предоставляемые сеньором, сувереном многочислен^-ные "свободы"); чем больше было этих правомочий^ тем "пол^ нее" получалась собственность.    .

А.П. Куницын писал: "Когда право владения, право насущность и право пользования принадлежат одному лицу, то пра-

' См.: История крестьянства в Европе. Эпоха феодализма. Т. 1: Формиро^ вание феодально-зависимого хрсстьянства / Под ред. З.В. Удальцовой и др. М.: Наука, 1985, С. 148, 149 (автор главы -^ А.И. Нсусыхнн).

1 ГуревичА.Я. Категории средневековой культуры. С. 206.

124


во собственности называется совершенным, когда же оное принадлежит разным лицам, то право собственности называется несовершенным"'.

По всей видимости, с этой градацией перекликается и разделение Д.И. Мейером права собственности на "полное и неполное"2.

Но Д.И. Мейер сразу'корректирует это понятие законодательства, определяя "неполное" право как скорее вещное, аде вид собственности. В том, что не только и даже не столько оперирование триадой правомочий, сколько употребление "совершенного" и "несовершенного" модуса (а именно их имплицитно содержит и концепция триацы, всегда сопровождаемая главными, к которым относится обычно распоряжение, и второстепенными правами) всецело принадлежит средневековой системе знания, невозможно усомниться даже при самом поверхностном знакомстве со схоластикой.

В действительности, конечно, сколько бы ни было дано правомочий собственнику,, его право никогда не будет полным. поскольку всегда могут быть измышлены и обоснованы права и возможности, в "перечень" не вошедшие, а реализация собственником своей власти над вещью с тех же позиций всегда может быть квалифицирована как выходящая за рамки перечня и потому неправомерная. Поэтому само определение собственности посредством любого перечня – это знак ограничения права, прямое обнаружение потенциальной, а чаще актуальной ущербности этого права. Тогда именно крушением идеи собственности можно объяснить торжество концепции триады по правилу, великолепно сформулированному Лао Цзы:

"Когда целое распалось– осколки требуют имен". Не случайно критика этой концепции стала заметно нарастать именно на почве возрождения собственности.

А.В. Венедиктов-приводит мнение Пухты, который возражал против перечисления правомочий собственника, поскольку о правомочиях можно говорить лишь постольку, "поскольку собственность подлежит... ограничениям, благодаря которым от нее отделяются известные правомочия". Здесь же приводится и высказывание Вольфа: только ограниченное вещное право "можно описать. Для собственности же нельзя исчерпать перечислениями полноту возможного господства"3,

' Куницын А.П. Право естественное // Русская философия собственности.

СПб.. 1993. С. 69.

) См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. I. С. 76. 3 Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. С. 270,

272.

125


Характерно, что в рассуждениях русских юристов, обсуждавших проект Гражданского уложения, проблематика право-1-мочий и их соотношения с полнотой права собственности вы* ходила на первый план именно в контексте ограничений, имеющих наибольшее значение, как известно, применительно к земельной собственности. При этом, впрочем, подчеркивалось, что "ограничения права собственности ни могут состоять в изъятии из его содержания тех или иных правомочий". Такой подход, конечно, был шагом вперед от прослеживавшегося в Собрании законов Российской империи (т. X) "неполного права собственности, когда некоторые правомочия из него исключались", органически связанного с пониманием собственности "как наиболее полного вещного права**'.

Пожалуй, уместно привести суждение С.Н. Братуся: "Право собственности нельзя отождествлять с суммой правомочий владения, пользования и даже распоряжения"2.

С технической же точки зрения важно то, что исчерпывающего перечня быть не может в принципе3, а когда он все же указан, масса энергии будет тратиться на совершенно бессмысленную борьбу с перечнем, когда конкретные явления жизни по требованиям оборота нужно будет то "подводить" к триаде, то "выводить" из нее или иного перечня. Тем более нет никакого смысла Искать в триаде или другой, более подробной описи правомочий, если такая появится, сущность собственности:

' См.: Кудрявцева Т.Ю. Ограничения права собственности на землю в России // Правоведение. 1997. № 3. С. 58–59.

1 Право собственности в СССР. С. 58.

' В.А. Кикрть излагает взгляды на собственность A.M. Онорс, который выделяет одиннадцать правомочий в составе собственности: право владения (в том числе бестелесной вешью); право пользования; право управления, т.е. решения, как и кем вещь может быть использована; право на доход, те на блага, идущие от предшествующего личного пользования вещью и от разрешения другим лицам пользоваться ею; право на отчуждение, потребление, проматывание, изменение или уничтожение веши; право на безопасность, т.е, иммунитет от экспроприации; право передавать вещь; бессрочность; запрещение вредного использования, т.е. обязанность предотвратить использование веши вредным для других способом; ответственность в виде взыскания, т.е. возможность отобрания веши в уплату долга; остаточный характер, т.е. существование правил, обеспечивающих восстановление нарушенного правомочия (а не права собственности в целом). Л. Беккер, согласный в целом с концепцией А.М. Оноре, приводит подсчеты, которые позволяют указать 1500 вариантов правомочий собственника; (Кикс1ть В.А. Об основных тенденциях развития учения о праве собственности при государственно-монополистическом капитализме // Лазар Я. Собственность в буржуазной правовой теории. М., 1985. С. 20–21. См. также: Советское и иностранное гражданское право (проблемы взаимодействия и развития) / Отв. ред. В.П. Мозолин. М.: Наука, 1989. С. 218-219.)

126


Наибольшим пороком методологии, согласно которой сущность собственности предполагается скрытой,в триаде правомочий, является, пожалуй, тот, что на почвс;"прав владения, пользования, распоряжения" возникает устойчивое впечатление о тождественности этих "прав", где бы они ни обнаруживались. В результате и в нашей теории права, и в практике весьма редко можно, напридхер, встретить понимание того., что владение, осуществляемое собственником, совсем не то, что у арендатора или хранителя, что это совсем разное отношенте-к вещи, совсем разная мотивация и поведение. Если собственник вполне свободен, беспечен, увлечен^вещыо самой по себе, связывает с ней свое будущее, то арендатор стремится извлечь из вещи максимум сиюминутной выгоды, отягощен ответственностью за ухудшение вещи сверх нормального износа, и все улучшения вещи не для него, а для другого; владение же хранителя и вовсе лишено всякого чувства общности, и на первом плане у него постоянно ощущаемая чуждость отданной на хранение вещи, которая сама по себе не содержит для него никакого блага и служит лишь источником тревоги. Между тем с позиций триады здесь везде одно и то же "право владения". Понятно, что истинное постижение права невозможно, пока не станет ясной нетождественность позиций владения (или пользования и т.д.) в разных юридических ситуациях, различающихся степенью близости к вещи, ведь если, как принято считать с позиций теории триады собственник отдает при аренде "право владения", то у арендатора, конечно, возникает совсем не то право, какое было у собственника. С. Франк очень тонко заметил: "Именно потому, что веши и вообще средства существования совсем не только механические средства, безразличные, заменимые части внешнего мира, с которым мы случайно и равнодушно соприкасаемся, а любимые индивидуальности и части или продолжения нашей собственной личности, – именно поэтому нормальное наше отношение к ним не пользование, а "обладание", "владение" – то отношение, при котором вещи поставлены в интимную, внутреннюю, неотъемлемую связь с нашей личностью и подчинены нашей свободной воле"'.

Очевидно, то "владение", "обладание", о котором пишет философ, недоступно никому, кроме собственника, ведь они выражают отношение к вещи как к себе, к "части себя", по

' Франк С.Л. Собственность и социализм // Русская философия собственности. С.319.

127


словам Аристотеля. Конечно, такое отношение возможно только к своему и не может быть передано в принципе.

Не может быть сомнений, что деятельность собственника в принадлежащем ему вещном окружении, какими бы понятиями она ни описывалась, пусть даже это будет владение или пользование, всегда будет качественно, принципиально иной, чем поведение в чужой вещной среде всех прочих лиц. Абсурдом является само предположение, что права, переданные собственником иным лицам, – это те же права, которыми обладал и сам собственник.

Однако весь смысл триады состоит в том- что входящие в эту кассету элементы – "правомочия" – представляются качественно равными себе и не претерпевающими никаких изменений при передаче; соответственно все богатство реальных правоотношений сводится к разным вариантам незатейливой мозаики из трех одинаковых камешков, а гибкость и многозначность жизни подменяется неодушевленными схемами. Но как только, следуя жизни и истине права, мы обнаруживаем нетождественность, пестроту разных владений и пользовании у разных лиц в зависимости от степени присвоения ими вещи, вся ценность триады, конечно, в тот же момент рассылается сама собой и остаются лишь связанные с нею затруднения и неудобства.

* * *

По-видимому, все же нельзя закончить эту главу, если не обратиться вновь к наиболее известной из всей проблематики триады задаче о сохранении собственности при отпадении всех трех элементов: владения, пользования, распоряжения в результате ареста и изъятия вещи.

Во-первых, нужно отметить, что утрата собственником возможности владеть, пользоваться и распоряжаться вещью в этом случае не означает возникновения этих прав у иных лиц; вопрос может возникнуть лишь относительно распоряжения, но он легко устраняется: право продажи вещи с торгов вытекает. конечно, не из ареста, а из судебного решения (или иного акта с исполнительной силой).

Во-вторых, и теперь понятно почему, у органа власти, осуществляющего арест и изъятие вещи, имеются относительно этой вещи полномочия только административного характера, но никак не частные (гражданские) права.

Иными словами, утрата собственником указанных возможностей в полном составе триады не означает приобретения их

128


иными лицами, а это в значительной мере лишает, как уже говорилось, ценности всю концепцию триады, которая, по строгой логике, должна сохранять существование, пока сохраняется и право собственности.

Но мы должны все же решить давно поставленную задачу:

что происходит с собственностью после ареста вещи. Различные ее решения обычно исходили из того, что собственность бралась в отрыве от собственника, сама по себе. Но если мы считаем собственность продолжением личности, рефлексом собственника в материальном мире, то обязаны следовать этой сути собственности и при решении всех-частных задач.

Для права арест вещи, т.е. административное вмешательство, осуществляемое на различных стадиях отправления правосудия, является официальной реакцией публичной власти на предосудительное поведение ответчика, а затем должника.

В римском праве принудительное исполнение судебного решения (bonorum venditio), внешне выступающее как сделка продажи имущества должника в форме публичного аукциона "под копьем", выражало "факт гражданской смерти продавца"'.

Bonorum emptor, выигравший этот аукцион, "становился универсальным правопреемником должника". Это означает, что номинальным собственником считался не должник, a bonorum emptor, соответственно и иски кредиторов предъявлялись ему. Римское право "последовательно воплощало принцип, по которому bonorum emptor замещает в гражданском обороте лицо (persona) экспроприированного"3.

Известные архаичным системам права, не связанные прямо с публичным вмешательством, формы судебного поручительства, основанные в значительной мере на инерции коллективной ответственности, также несли в себе идею замещения, вытеснения личности должника, если в конечном счете отвечал поручитель, вплоть до утраты должником свободы.

Можно указать и на нормы ст. 34 Новгородской Судной грамоты, ст. 203, 204, 206 Соборного уложения 1649 г. (обобщившего право предыдущего периода в этой части), согласно которым должник с помощью власти выдавался головой "до искупу"3.

' ДождевД.В. Римское частное право. С. 218–219.

'Там же. С, 219.

) Российское законодательство Х–ХХ веков: В 9 т. Т. 1: Законодательство Древней Руси / Отв. ред. ВЛ. Янин. М„ 1984. С. 307; Соборное уложение 1649 г. / Ред.кол.:О.И.Вугановидр.Л., 1987. С. 54.

5–3191                           129


Во всех этих формах достаточно отчетливо видны архетипы права, согласно которым «"оковы", "сеть", "узы" – это метафоры смерти»'. Возникающее из архаичной обязательственной связанности рабство также устойчиво связано со смертью: "Раб – смерть; поэтому в Риме каждый приговоренный к смерти зачислялся в рабы, и только одних рабов можно было предавать смерти. Но суть в том, что "рабом" первоначально и был умерший – тот, кого убивали в схватке с врагами; раб – это враг"2.

Наконец, и архаичный суд "вовсе не связан с, правом", это поединок, тяжба3, либо дающие жизнь, либо обрекающие на смерть, причем, что важно для нашей т^мы, уже "акт обвинения – тот же акт убийства"4.

Эти архетипы, положенные в основу права, позволяют понять источник и основание устранения на известной стадии – при отказе от защиты (неявке в суд), побеге от судебного преследования и пр. и во всяком случае на этапе принудительного исполнения решения – личности ответчика, вплоть до лишения его всех или основных качеств полноправного члена общества. Хотя современное право, конечно, отказалось от идеи ограничения статусных качеств лица вместе с отказом от идеи различных статусов в целом, суть публичной реакции на нарушение права по-прежнему в значительной мере состоит в лишении нарушителя определенных базовых юридических возможностей, причем формы этой реакции, естественно, сохранили известное сходство со своими архетипами.

Но ведь мы считаем собственность отражением личности собственника. Не может быть, чтобы лишение личности ее основных юридических качеств не сказалось на ее способности влияния, воплощения в принадлежащем ей вещном мире, на ее вещной власти, т.е. на праве собственности. Конечно, в этом случае само право утрачивает свое наполнение, сворачивается

•' Фрейденберг О.М. Поэтика сюжета и жанра. С, S3. Эти представления – традиционный материал для анализа древних законов/Они уже упоминались в связи с работой Л. Кофанова.

] Фрейденберг О.М. Указ. соч. С. 85.

Конечно, нельзя не заметить, что мы с другой стороны коснулись проблемы , подробно рассмотренной применительно к дуализму права; здесь крайность дуального противопоставления врагам выражена через оппозицию жизнь–смерть.

3 В известных этимологиях это слово связано только с понятиями силы (тяги, натягивания), но не имеет никаких значений, затрагивающих право, правду (Фасмер М. Этимологический словарь русского языка. Т. IV. М., 1987. С- 139–140; Черных П,Я, Историке-этимологический словарь современного русского языка. Т. 2- М.. 1994. С. 278).

* Фрейденберг О.М. Указ. соч. С. 89-91.

130


в ожидании возвращения его обладателю утраченных личных качеств.

Именно это и происходит в ситуации ареста. Арест, как и вообще административное вмешательство, направлен, конечно, не против вещи, а против лица, он парализует именно его юридически значимую волю – его главное правовое качество, обрекает его на пассивность в течение всего времени вмешательства и в целом игнорирует волю лица в отношении его имущества, по общему правилу не придавая ей никакого значения – хотя орган власти и не игнорирует интересы должника, только присваивая себе их соблюден*^.

Следовательно, юридическая суть ареста имущества – игнорирование публичной властью, а значит, и обществом основных юридических качеств должника, и прежде всего возможности, пользуясь выражением Гегеля, "помещения своей воли в вещь" или возможности волеизъявления себя в своих вещах, что несколько ближе языку позитивного права. Лицо не может быть лишено воли, это не в силах власти. Но игнорировать эту волю, не замечать ее, лишить ее возможности реализации публичный правопорядок, конечно, может. Именно в эту точку и направляется административное вмешательство, подкрепляемое силой лишь постольку, поскольку должник пытается придать своей воле материальное воплощение собственными действиями.

Итак, разрешая одну из ключевых в теории триады задач – арест вещи, мы приходим к выводу, что при аресте имущества собственник лишается не трех или иного числа возможностей воздействия на вещь. Происходит качественное изменение в его отношениях к вещи, в каких бы количественных показателях эти отношения ни выражались'. С момента ареста воля собственника в отношении вещи игнорируется обществом, лишается всякого эффекта. Поэтому прекращается и реализация собственника в вещи, а возможная реализация веши на торгах – это уже не его реализация3.

До этого момента его связь с вещью не рвется лишь постольку, поскольку в ней еще воплощена его личность, его прежняя деятельность, которая никем иным не может быть заменена, пока вешь не отчуждена.

' Вопрос, стало быть, должен быть поставлен иначе: не что происходит с собственностью при аресте веши, а что происходит с собственником.

1 Поэтому те концепции, которые рассматривают должника как продавца при продаже имущества с торгов, не могут избежать условностей и фикций.


Глава 8

Суть собственности

Если нет смысла искать сущности собственности в правомочиях собственника (триаде), то, значит, следует обратиться к чему-то другому.

Эта ее истинная субстанция должна, по крайней мере, содержать те качества, которые отличают собственность от всех других юридических феноменов, а это, как известно, исключительность. абсолютность, полнота и др.

Подумаем, какой из исходных факторов собственности может иметь эти качества.

Едва ли мы обнаружим их в вещи, ведь она по определению не может быть абсолютно свободной, автономной (в противном случае она не может попасть во владение). И коль скоро наши сегодняшние представления не позволяют говорить о единстве лица и вещи, остается эти качества искать в противостоящем вещи факторе – лице. Именно лицо "помещает свою волю в вещь" и тем самым присваивает ее, превращает в свою собственность. Лицо есть "бесконечное, всеобщее и свободное"1. "Свобода есть основной внутренний признак каждого общества, сотворенного по образу и подобию Божьему"2. Не вижу, по каким причинам можно оспорить это суждение, если, конечно, не иметь в виду, что в историческом плане оно не всегда адекватно описывает состояние человека (на это, однако, можно возразить, что не всегда человеку доводится стать лицом). Поэтому будем исходить из этого суждения. И тогда обнаруживаем, что свойства лица – это и черты собственности.

Собственность, как и личность, "которая везде выступает как вечно деятельная"3, имеет свойства бесконечности во време-

' Гегель Г.В.Ф. Философия qpara. С. 97.

1 Бердяев Н.А. Философия свободы. Смысл творчества. М., 1989. С-138. } Чичерин Б.Н. Собственность и государство // Русская философия собственности. Спб., 1993. С. 114.

132


ни' (несмотря на конечность, уничтожимость вещи) и пространстве.

Впрочем» в этом отношении замечательны именно те моменты, когда обнаруживается временная собственность. Римской архаике была известна продажа на время, что вполне согласуется с показанными выше личными чертами права из древней купли-продажи; впоследствии у классиков возникали на этой почве трудности в разграничении аренды и купли-продажи.

А.Я. Гуревич отмечает, что, несмотря на провозглашение прав, прежде всего на землю, "навечно" (ad perpetuum), на самом деле они "имели силу только в течение ограниченного срока, не превышавшего длительности человеческой жизни" и требовали "все нового и нового подтверждения" "при каждой смене" сеньора или государя2. Здесь хорошо видно, что ограниченность во времени – прямое следствие личного характера возникшего права; превращение права в вещное делает уже ненужным его "подтверждение" сеньором, поскольку из вещного права, по определению, устраняется всякий след личной зависимости.

Собственность всеобща (абсолютна) и свободна3. "Начало собственности связано с бессмертием человеческого лица, с правами его над материальной природой и после его смерти"4.

Среди явлений права именно в собственности выражены качества личности, "собственность, строго говоря, есть некоторое свойство самой личности"5. Поэтому, надо полагать, она и занимает центральное место среди других правовых категорий.

Сущность собственности – проявление в ней лица, "собственность есть Идеальное продолжение личности в вещах, или ее перенесение на вещи"6, "основание и назначение собственности лежит в отдельной личности"7.

Это не только умозрительное понятие, но и реально наблюдающаяся связь.

) С точки зрения Права, существование собственника не ограничено во времени, или. как говорил Л. Блум в"Уяиссе", "домовладелец бессмертен". 2 См.; Гуревич А.Я. Категории средневековой культуры. С.. 154–155.

* "Свобода и собственность в прошлом – слова одного корня" (Колесов В.В. Мир человека в слове Древней Руси. Л.: Изд-воЛГУ,19»6- С. 106).

/ Бердяев Н.А. Философия неравенства: Письма к недругам по социальной философии// Русская философия собственности. С. 304.

* Алексеев Н.Н. Собственность и социализм // Русская философия собственности. С. 354.

* Соловьев B.C. Оправдание добра / Соч.: В 2 т. Т.!. М., 1988. С- 432. v Чичери^ Б. Н, Собственность и государство // Русская философия собственности. С. 114.

133


По первобытным и не знавшим исключения представлениям, все вещественное окружение человека было продолжением его личности, им самим (по известному выражению, "продолжением его субъективности")'. Например, египтяне обозначали собственность ("дт", "джт") буквально как отнесенное к "плоти", "самости" лица: "дом его плоти", "быки, скот, ослы его плоти" и т.д.2

Замечательно буквальное совпадение в определениях: "Осмысление... объекта владения как личного свойства субъекта, его "плоти", было в определенной степени закономерным, так как отражало реальный факт – владение.я.рлялось важнейшим условием становления (обособления) личности"3.

Папуасы сианс считали, что личная собственность (амфон-ка) так же неразрывно связана с человеком, как его тень4.

"В глазах древневосточного человека веши героя служат прямым продолжением его "я"... В древневосточной модели мира вещь предстает связанной, соединенной с человеком"5.

Подобные представления можно проследить и в других случаях. Очень характерно, например, что материальное возмещение ущерба личности вместо расправы – вергельд – воспринималось как персонификация личности. По "Саксонскому зерцалу" (ст. 65. § 2), "кто жизнь или руку выкупает, если он был приговорен к этому, тот становится лишенным всех прав" (по "Русской Правде", рабы, являвшиеся несвободными, т.е. лишенными юридической личности, не имели вергельда)6. Здесь хорошо видна взаимозаменяемость личности и вещи (вергельда).

' М. Вебер, обсуждая уходящий "своими корнями в самые отдаленные времена" обычай накопления большого богатства для продолжения "дела", отмечает, что речь идет о "как бы расширенной личности" (Вебер А/. Избранные произведения. М.: Прогресс, 1990. С. 265).

1 Лерепелкин Ю.Я. Древний Египет // История Древнего Востока. Часть вторая: Передняя Азия, Египет/Отв. ред. Б.Б. Пиотровский. М., 1988. С. 341. Более подробно понятие "собственность" ("джт") изложено в монографии:

Перепелкин Ю.Я. Хозяйство староегипетских вельмож. М.. Наука. 1988. С. 8 и ел.

' Романов В.Н. Древнеиндийские представления о царе и царстве // Вестник древней истории. 1978. № 4. С. 32. Щит. по: Смирин В.М. Римская familia и представления римлян о собственности. С. 23).

* История первобытного общества- Эпоха первобытной родовой общины. С.350.

* Вейнберг И.П. Человек в культуре древнего Ближнего Востока. М.: Наука. 1986. С. 76, 83. Там же И. Всйнбсрг отмечает, что а основе очень важного в древности обычая обмена дарами (товарному хозяйству предшествовала, как считают, "экономика даров") "лежит представление, также обусловленное слитным восприятием человека и веши, что при обмене дарами частица сущности дарителя переходит к получающему дары" (с. 80).

*' Вернадский Г. Киевская Русь. С. 150.

134


Широко известен всеобщий обычай погребения вместе с человеком его личных вещей, невзирая на их ценность. Этот обычай прослеживается и без связи с представлениями о по' тусторонних потребностях (когда, например, вещи уничтожаются после смерти их хозяина, как это было сделано с мечом короля Артура, брошенным в море в момент см&рти хозяина, хотя, и это показательно, сподвижник короля и верный его рыцарь уже испытывал колебания, пленясь рукоятью в драгоценных камнях, и дважды прятал меч "в траве под деревом", пока умирающий король не заставил его похоронить меч в пучине)'.             

Обычай уничтожения личного имущества со смертью его владельца "имел своей основой глубоко укоренившуюся в сознании людей веру в тесную, до определенной степени сверхъестественную связь владельца со своими вещами"2.

На материале греческой мифологии о том же пишет К. Хюб-нер: "Принадлежащее отдельной личности называлось "ктема" или "ктерия", в то время как имущество клана обозначалось как "патроя". Умершего сопровождала в загробный мир лишь его личная собственность, ктерия, поскольку она непосредственно принадлежала к его прошлому бытию, к самотождественности его истории, к его протекшей жизни,,. Поэтому у Гомера мы находим стереотипный оборот "kterea ktereizein" (возжигать погребальный огонь), что с тем же успехом означает "погребать имущество умершего". Мертвые, лишенные своего имущества, вызывали ужас3. Они не могли по-настоящему умереть до тех пор, пока их частица остается при жизни, и беспокойно блуждали вокруг, досаждая живущим, пока те наконец не отпускали их в подземный мир со всем их имуществом, то есть со всем их прошлым бытием"4.

Обращает на себя внимание как активность имущества (в этом качестве оно не отличается от фамильного), так и очевидные затруднения для введения его в оборот в архаическую

' По дреянеримским обычаям, личные вещи уничтожались со смертью хозяина (см.: Bow П, Очерк истории римского наследственного права с древнейших времен до эпохи Северов // Современные исследоиании римского права: Реферативный сборник / Под ред. B.C. Нерсесянца и др. М-: ИНИОН АН СССР. 1987- С. 123) (реферат О.В. Смыка).

1 История первобытного общества. Эпоха первобытной родовой общины. С. 352.

* Может быть, в этом страхе более, чем в гуманизме (само понятие которого едва ли сочетается с войной), коренится и военный обычай предоставлять противнику возможность захоронения павших.

4 Хюбнер К. Истина мифа. М., 1996. С. 212.

135


эпоху на каком-либо абсолютном, независимом от прежнего обладателя праве, что уже отмечалось.

Очевидно, что устойчивость этих традиций могла бы представлять серьезную угрозу бедному материальными ресурсами обществу, особенно по мере обособления личности и возрастания личного имущества сравнительно с родовым. М. Вебер отмечает, что "из многообразных видов магической практики, связанной с захоронениями, наиболее значительные последствия имело представление, что все личное имущество умершего должно быть погребено вместе с ним. Постепенно это представление сменялось требованием н^ касаться. По крайней мере некоторое время после смерти человека, его имущества. а иногда требованием по возможности сократить пользование и своим достоянием, чтобы не возбуждать зависти умершего". Дальнейшее перемещение общения с умершими в бесплотный мир духов позволило перейти к символам, замещающим веши, например "древнейшие бумажные деньги служили средством платежа не для живых, а для мертвых". Эта практика оказалась и более рациональной'.

А.Я, Гуревич пишет, что "вещи вообще могли воплощать качества их обладателей, это касается не одной лишь земли, но и мечей, коней, кораблей, украшении"2.

Уже после возникновения права представления о единстве лица с вещами3 сохраняли свою силу и оказали несомненное воздействие на основные правовые понятия.

Существенно, что первоначальная функция посредников, которыми были только чужие (гости), – "де персонализировать" вещь, подлежащую продаже4. В самом понятии вещи, которая, в свою очередь воспринималась "как личность в древних и вообще архаичных культурах"5 и понятии лица невозможно разобраться, если не учитывать их изначального единства и только последующего разделения.

На этой стадии рассуждений пора уже привлечь и этимологию, хотя ее непосредственно содержательное значение с того

' См.: Вебер М. Социология религии // Избранное. Образ общества. М., 1994- С. 82-83.

2 Гуреяич А.Я. Категории средневековой культуры. М., 1984. С. 60. ) Это единство следует понимать в отношении не только одного человека, ко и обшины, поскольку она имела юридическую личность. Об этом свидетельствуют, например, очень древние нормы о священности оград и межи (как выражение нспрмкосновенности"тсла" общины). 4 Оссовская А/. Рыцарь и буржуа. М.: Прогресс, 1987. С. 353. 1 Смырин В.М. Патриархальные представления и их роль в общественном сознании римлян // Культура Древнего Рима. Т. II / Отв. ред. Е.С. Голубцова. М.: Наука, 1985. С. 21.

136


момента, когда, по замечанию М. Фуко, "глубокая сопричастность языка и мира оказалась разрушенной", а "вещи и слова – разделены"', в значительной мере оказалось утрачено, некоторые, особенно архаичные, смыслы этим путем все же удается заметить, правда в неявном, "просвечивающем" виде. Следует поэтому согласиться с замечанием Клемента Александрийского: "Ибо всегда следует постигать не слова, а то, что они обозначают", понимая, что доводы от этимологии могут лишь помочь объяснению, но не объяснить.

Если лицо (persona) происходит от маски (личины), то мы вправе за этой маской усмотреть не только некое экзистенциальное "Я" (едва ли известное тому времени не только как проблема, но и как факт), но и прикрываемые маской и получающие от нее имя и существование, вещественное продолжение, вещественные свойства (слово "свой", кстати, однокоренное словам "собственный", "собственность") лица.

По разным данным, этимология "вещи" восходит к греческому "слово", латинскому "голос" (vox) либо "бодрствую", "сила", "бодрый", "живой" (лат., древнеинд. и др.)2.

Обращает на себя внимание, что все этимологии подчеркивают не косность, неподвижность, неодушевленность "вещи", как мы ее знаем сегодня (неодушевленность – главный признак "вещи" как у В. Даля, так и вообще в современном и в обозримом прошлом словоупотреблении), а, напротив, ее динамичный, живой характер, что лишний раз подтверждает изначальное единство действующего субъекта (лица) и его вещей.

Кстати, одно из значений res – "дело". Не только лицо проявлялось в веши, но и вещь в лице.

Может быть, и некоторые юридические (скажем так) качества вещей оказали воздействие на человека? Например, распоряжение собой, выделение себя из общности не следствие ли возможности распоряжения вещами и выделения вещей? И вообще: мог ли отделиться человек раньше, чем это стало происходить с вещами? И могло ли это отделение иметь силу прецедента, силу примера, если бы до этого лицо не было едино с вещами?

Сущность собственности обнаруживает только одну свою сторону, если ограничивать субъект-объектное отношение, возникающее в результате эмансипации человека из архаичной общ-

' Фуко М. Слова и веши. С. 79.

1 Фвсмер М. Этимологический словарь русского языка. М.; Прогресс, 1986. Т. 1.С. 309-310.

137


ности, только задачами и функциями материального производства, как это чаще всего делается. На этой почве может закономерно возникнуть лишь трудовое обоснование собственности, как это было сделано Локком, оказавшим наибольшее влияние на юридическое сознание нового и новейшего времени'.

При этом Локк вынужден помещать свое обоснование собственности, опираясь на то, что человек – "господин, владелец своей собственной личности, ее действий и ее труда" и именно поэтому "труд вначале давал право на собственность... труд вначале послужил источником права собственности"2, в рамки уже сложившегося права, откуда только он и мог позаимствовать саму идею, предполагающую уже наличие высокоразвитого права и изощренной юридической техники, позволяющей во "владении своей личностью" увидеть главное основание собственности на то, что этой личностью произведено, по известному правилу: "Плоды, приносимые вещью, принадлежат собственнику вещи" (хотя и гуманистический ее смысл не вызывает сомнений, но и гуманизм, опирающийся на юридический арсенал, конечно, нуждается в прочной идейной традиции, идущей от классической юриспруденции).

Стало быть. если даже труд был "в начале" права собственности, то трудовая теория не может претендовать на роль первоначального идейного источника права.

Это обоснование, как можно видеть из всего изложения, наряду с весьма характерным осуждением разлагающей роли денег апеллирующее и к видимости владения, благодаря чему споры были исключены, так как "всегда было видно, какой кусок человек себе отрезал"3, черпало свой пафос прежде всего в земельной собственности. Между тем, во-первых, земельные отношения, обладая громадной инерцией, не могут быть модельными для собственности, а во-вторых, уже на самом раннем этапе стремление к накоплению вещей не имело одной только цели увеличения производственных возможностей лица (а часто эта цель была едва ли не последней. Как говорил Анти-сфен, "богатство не относится к числу необходимых вещей"). Например, для первобытных обществ накопление было, как широко известно, "средством повышения репутации"4.

' Подробнее см.: Соловьев Э.Ю. Прошлое толкует нас: Очерки по истории философии и культуры. М., 1991. С. 151 и ел.

э ЛоккДж. Соч.: В 3 т. Т. 3. М„ 1988. С. 288, 290.

'Там же, С. 290-291.

* Артемьева О.Ю. Личность и социальные нормы в раннепервоБытной общине. М., 1987. С. 178.

138


И напротив, когда мы понимаем под собственностью любые формы и способы опредмечивания личности, ее внешнего, материального бытия, то трудовая деятельность, являясь, конечно, одной из наиболее существенных таких форм, оказывается все же не единственной. Тем самым снимаются те трудности, которые, когда абсолютизируется трудовая теория собственности, возникают при попытках обосновать право лица иметь больше собственности, чем он может физически переработать или усвоить иным материальным способом, а сама личность получает правовое признание не только как работник физического труда – в совокупности сворх материальных, физических возможностей, – но и как субъект идеальных отношений и носитель идеальных качеств (в том числе, конечно, творческих, но также и иных социально обусловленных свойств, например уже упомянутого тщеславия', престижа, религиозно или иным образом мотивированной филантропии2 и пр.), которые тоже нуждаются в вещной субстанции. Собственность, выступая частью лица, "немыслимой без него", по выражению Аристотеля, конечно, приобретает и свойства человека. Поэтому мы должны согласиться с тем, что собственность по природе своей есть начало духовное, а не материальное3.

Вл. Соловьев с полным основанием отмечает, что понятие собственности "само по себе более принадлежит к области права, нравственности и психологии, нежели к области отношений хозяйственных... Неотъемлемое основание собственности, как справедливо признают все серьезные философы новых времен, заключается в самом существе человеческой личности"4.

Присвоение предметов внешнего мира ближайшим образом приводило к реализации человека, если мы вспомним, что корень res, образующий слово "реализация", дает ему и значение облечения чего-то идеального в вещную форму. Эта по видимости внешняя, поверхностная экспансия – совершенно не^ обходимый этап формирования рефлексии, ведь нельзя

' Именно отсутствием гордыни объясняли равнодушие "простодушных дикарей" к предметам роскоши.

1 Аристотель указывает на щедрость как достаточное основание для собственности: "При общности имущества для благородной шедрости, очевидно, не будет места, и никто не будет в состоянии проявить ее на деле, так как щедрость сказывается именно при возможности распоряжаться своим добром" (Аристотель. Соч.: В 4 т. Т. 4. С. 411).

) Бердяев Н.Л. Философия неравенства: Письма к недругам по социальной философии // Русская философия собственности. СПб., 1993. С- 304-

< Соловьев В. С. Оправдание добра /Соч.: В2т.Т. 1. С. 429–430..

139


научиться смотреть на себя, если нет возможности увидеть себя в окружающих вещах (понятно, что речь,идет не об оптике). А рефлексия 4- первое условие осознания человеком самого себя, самосознания, причем без самосознания не может быть никаких иных форм сознания. Зависимость человека от своих вещей остается с ним навсегда, определяя возможность (или невозможность) его постоянной, переживаемой каждое мгновение самоидентификации, нахождения себя в мире.

Античному и особенно средневековому сознанию было свойственно ощущение "антропоморфной природы и космического человека... Человек обладал чувствоиСЯналогии, более того, родства структуры космоса и своей собственной структуры "'.

Переживание себя как космоса, т.е. части и отражения всеобщей гармонии и порядка, означало отсутствие границы между личностью и окружающим вещным миром, давало ощущение права на пребывание в этом мире как своем, и хотя его присвоение имело преимущественно чисто спиритуальные формы (праведники и святые держали & руках сферу или посвященный им собор), отчуждение от тварного мира либо ограничение сообщения с ним исключительно целями производства, без сомнения, были бы восприняты как посягательства не только на личность, но и на весь космос, на Божественную гармонию, а главное – как лишение возможности узреть истину; ведь "дух человеческий, утверждали богословы, не в состоянии схватить истину иначе как при посредстве материала ных вещей и изображений"2.

Стремление человека увидеть себя (для средневекового человека это означало узреть в себе Божье подобие) в вещном мире (ведь другого поля зрения нет) непременно приводит к преобразованию этого мира, изменению его по своему подобию, что и является главным основанием и целью его присвоения. Реализация себя в вещном мире – право не только человека, но и самой материи, способ приобщения ее к мировому порядку: "Материя имеет право на свое одухотворение"3.

"Материя имеет право на свое одухотворение ". Давайте остановимся и подумаем над этими словами, полными глубочайшего смысла.

Архаичное сознание было всецело подчинено той пронизывающей все бытие идее, что Бог или боги имеют те же по-

' /уревичА.Я. Категории средневековой культуры. С- 73.

2 Там же. С. 77.

3 Соловьев B.C. Соч. Т. 1, С. 413.


требности, нто и люди, "что нужно человеку, то нужно и Богу"'. Эта идея наиболее наглядным образом проявлена в обычае жертвоприношения – наиболее универсальном и властное обычае, известном человечеству, согласно которому боги и- люди совместно, за одним столом делят добычу н^ всех. Соответственно все вещи, весь материальный мир принадлежали богам.

Известен довольно плоский, на современный вкус, софизм времен эллинизма; все вещи принадлежат богам; философы – друзья богов; у друзей все общее; значит, все вещи принадлежат философам. Для нас здесь интересно, что боги еще мыслятся нуждающимися в вещах, хотя нуж^а эта уже кажется не столь острой, иначе боги бы не допустили такого вывода сил" логизма, в котором они незаметно оказываются лишенными "всех вещей".

Но в то время, когда киники придумали это доказательство, уже появилась религия, в которой Бог мыслился нематериально (строгий запрет на изображение можно понимать как реакцию на инерцию воспринимать Его материально, – реакцию, острота которой свидетельствует о решительности духовного переворота и силе инерционного сопротивления ему). Такой Бог, в конечном счете представший в одной из ипостасей как Дух, конечно, в вещах уже не нуждался. Бог покинул материальный мир2. Вещи остались без связи, смысла, души. Теперь только человек может одухотворить творение, присвоив вещи. Здесь и заключена высшая санкция собственности. Здесь же имеется и источник социального обременения собственности, противостояния ее брутальной материальности.

Видимо, не случайно обострение всей проблематики, связанной с собственностью, идет от эпохи, когда боги ушли из материального мира.

По той же причине, надо полагать, собственность постоянно сопровождается экзистенциальным напряжением, всегда чреватым кровопролитием, которое самым непосредст-

' Фреиденберг О.М. Поэтика сюжета и жанра. С. 58. В этой классической работе имеется обширный материал по теме.

1 Позволю привести слова поэта хотя бы ради явно слышной в них тоски и безысходности: "Он покинул этот дом. Покинул".

А еще прежде он пытался обозначить ту же драму покидания своих ве-шсй тем, "кто внес сюда шкафы и стол и думал,/ что больше не покинет этих стен;/ но должен был уйти... /Ничем уж их нельзя соединить:/ чертой лица, характером, надломом./ Но между ними существует нить,/ обычно именуемая домом".

Это та же. нить, что связывала у Гесиола ц Аристотеля хозяина, жену и быка-землепашца в дом, и та же нить, душа, в которой нуждается материя для обретения смысла.

141


венным образом доказывает тождество человека и его собственности.

По словам Э. Фромма, "вещи могут быть теми же самыми или различными. Однако когда мы говорим о тождественности, мы говорим о качестве, принадлежащем не веши, а человеку". Следует различать Я и ego, говорит далее Фромм. «Переживание моего ego – это переживание себя как вещи, переживание собственного тела, памяти и всего того, что имеется у меня:

деньги, дом, общественное положение, власть, дети. проблемы. Я смотрю на себя как на вещь, а моя социальная роль – еще один атрибут вещности. Разница (Я и ego) основательна и легкоразличима. Переживание ego и чувства тождественности ему основано на представлении об обладании. – Я обладаю "собой" подобно тому, как владею другими вещами. Тождественность "Я", или самотождественность, отсылает нас к категории "быть", а не "иметь"»'. Если Фромм обращает внимание на противоречие лица и личности (противопоставление сверхнапряженного экзистенциального "Я" и едва бодрствующего ego, которое только и в состоянии, что "заниматься бизнесом"2, вполне позволяет нам отождествить это ego с лицом, поскольку "занятие бизнесом" – бесспорный синоним и право-, и дееспособности лица), то в наших целях интереснее подчеркнуть фиксируемое психологией отождествление лица с его вещным окружением, нераздельность лица и вещей, синкре-тичность вещественного человека. Причем устойчивость, воспроизводимость этого состояния – бесспорное доказательство его древности, изначальности3.

Для своей реализации человек нуждается не просто в определенном материальном пространстве, которое – всегда – некоторые вещи, но, главное, в том, чтобы эта вещная сфера была вполне свободна, была своя, ведь стать собой можно только в своем, но не в чужом, "для действительности и полноты бытия недостаточно "себя", а необходимо иметь "свое""4.

Эти положения развивают высказанную Аристотелем мысль:

«"Собственность" нужно понимать в том же смысле, что и "часть". Часть же есть не только часть чего-либо другого, но

' Фромм Э. Психоанализ и этика. М.: Республика, 1993. С. 282.

2 Там же, С. 282

] В данном случае, хотя это и выходит за пределы предмета исследования, как утрата тождественности, по-видимому, переживается обнаружившаяся унифицированность вещественного окружения, вошедшая в противоречие с неповторимостью личности, но не утрата самой вещественности.

4 Соловье» S. С. Указ. соч. С- 430.

142


она вообще немыслима без этого другого»'. Но если собственность – немыслимая без собственника его часть, то собственник только мыслим, но реально (вспомним корень этого слова) невозможен без собственности, без своего,

Именно поэтому все отношение приобретает юридическое напряжение, приводящее к установлению собственности, определяющей как свои те вещи, в которых личность может свободно реализоваться.

Лежащее в основе первичных правовых представлений тождество вещи и личности, оказав свое влияние на сложение фундаментальных правовых понятий, однако, со становлением цивилизации и усложнением самой личности стало преодолеваться, Очевидно, что, по мере того как идея анимизма развилась до возможности абстракции лица как основного субъекта межличностных, в том числе и в первую очередь религиозных, отношений, возникла и идея противопоставления собственно человека, "голого человека" (в пластике классической Греции гармоническая нагота пляшущих, соревнующихся, покоящихся, но всегда обособленных индивидов, не имеющих иного имущества, кроме завороживших Китса тимпанов и флейт, приобретает полемический характер, бросая вызов как идеям нерасчлененного сообщества, так и представлениям о могуществе – в форме вещного богатства, – которые стали с тех пор отождествляться с "восточной дикостью" и "варварской пышностью") его вещному окружению. Эта идея оказалась в центре мировоззрения, открывшего возможность собственного, идеального бытия человека в единстве со всем миром – христианства, но платой стала печать несовершенства и обреченности, наложенная на тленное, куда попали все вещи, даже непотребляемые.

Возможно, если видеть истоки собственности, как мы говорили, в насильственном захвате, то эсхатологическое осуждение ее оправданно.

Но в сознании самого архаичного собственника едва ли мы найдем чувство вины или греха, дающее почву для таких переживаний.

Известно, что для первобытного человека весь окружающий мир таит опасности и заведомо враждебен, это мир чу"

дищ, людей с песьими головами.

А.Я. Гуревич отмечает, что для всех германских народов мир людей – Мидгард (срединная усадьба), а за его пределами – Утгард (то, что за оградой) – хаос, место, где живут "враждебные людям чудовища и великаны"3. Вспомним деление мира

' Аристотель. Соч. Т. 4. С. 381–382. 2 Гуревич А.Я. Категории средневековой культуры. С. 60–61.


на людей и варваров у греков и римлян, на "Срединное царство, Поднебесную", окруженную дикарями, "запахивающими халат на другую сторону", у китайцев и пр.

Для человека1, живущего в таком мире, захват и присвоение вещей из враждебного внешнего окружения, перенесение их по эту сторону ограды – это благое деяние, упорядочивание мира, уменьшение в нем сил хаоса.

Получаемая таким образом собственность не только бесспорная и абсолютная, но и благословенная, богоугодная'. Отталкивание от нее в это время лишено оснований, и действительно, нигде мы не видим такой жадной тяги к вещам, как у народов, разделяющих мир на своих и чужих и не готовых к восприятию слов: "нет больше иудея и эллина, но все едины".

Характерно, что первая резкая рефлексия на это вещное упоение все еще тяготеет к понятиям разделения мира. Например, Плутарх, следуя стоикам, писал, что "начало вражды йе да^табладании своим, а в присвоении чужого и в превращении общего в свое". Если вражда мыслится как основание, а враги – как объекты присвоения, то, конечно, и присвоение, совершенное в отношении "общего", приводит к вражде; отчуждение, с которым научилась справляться, иногда тяготясь им, цивилизация, еще не кажется нормальным и его более естественно заменить понятной враждой, за которой уже чувствуется горячее дыхание "системы ценностей, целиком основанной на стремлении отбирать и раздавать, на насилии и соперничестве"2. Дальнейшее становление собственности находится под постоянным подозрением в разобщении мира – от космоса до крестьянской общины, которая тоже, как известно, мир. Но напряженные поиски другого способа развертывания личности в пространстве, другой формы ее становления и развития, другого поля приложения ее потенциала, другого пути сообщения, коммуникации с людьми закончились, как очень хорошо известно, крахом.

Признание несовершенства мира означает смирение с его материальностью, оно также означает, что собственность на вещи – единственное и главное условие существования человека в этом мире.

' Захват вещей из кромешного мира, мира чужих богов и усвоение их, подчинение своему богу не только уже содержит в себе свою санкцию и создает наиболее прочную почву для права, с которой по силе не сравнится ни труд, ни обмен, но и подготавливает переход уже в условиях другой парадигмы – когда Бог оставил материальный мир – к частному присвоению вещей по их праву быть одухотворенными.

2 Дюби Ж. Европа в средние века- С. 22.


Глава 9

Собственность и справедливость

Собственность стоит в ряду таких ранее возникших понятий, как имущество (имение), богатство (живот), как бы просвечи-ваюших через собственность, и хотя в современном, в том числе юридическом, словоупотреблении они используются нередко как синонимы, архаичные значения более древних понятий сказываются на собственности, и это влияние на ее восприятие особенно важно, поскольку в нем преобладают предрассудки, ощущения, т.е. нерациональные, а значит, и ускользающие от анализа черты.

Исторически первый пласт наиболее важных понятий, которые мы можем отнести к имуществу, связан с распределением и участием в распределении, каковы, например, счастье, доля, подчеркивающие близость к распределяющему источнику.

Распределяющая функция была, безусловно, важнейшей, сохраняющей жизнь, "Славянское Богъ легко может быть выведено из того же значения корня bhag, именно из значения делить"'.

«"Bhaga имеет двойное значение ~ "распределенного благосостояния" и "бога, который его распределяет"»2. Связь слов "счастье", "доля" со значением участия в распределении, конечно, не вызывает сомнений, как там же указано.

Следующие значения, прежде всего "богатство" (с корнем "бог"), мы поэтому не можем отделить от удачного участия в распределении, а источник богатства, следовательно, не в обмене, а именно в хорошей доле (во всех смыслах этого слова), хотя несомненно, что богатство в известных нам этических

Потебия А.А. Слово и миф, М„ 1989. С. 473. Вернадский Г.В. Киевская Русь. С. 59.


оценках воспринимается как нарушение правильных, справедливых механизмов.

Наиболее серьезным основанием восприятия собственности как источника несправедливости оставалась многие века именно угроза физической гибели социума, существующего на пределе исчерпания жизненных ресурсов, допустившего неравномерное распределение жизненных благ; соответственно и идеология справедливости наиболее комфортно чувствовала себя в^фере распределения.

Но как только богатство вышло за пределы предметов первейшей необходимости, стало выступать, по словам средневекового автора, в совокупности "орудий суетного тщеславия – золота, серебра, чистокровных скакунов, бобрового или куньего меха, тяга к которым доводит нас до безумия"', осуждение собственности утратило свой непосредственно спасительный смысл и стало все чаще отождествляться с идеологией не столько имущественного, сколько социального, юридического равенства, которая в конечном счете привела к внешне парадоксальному выводу равенства (юридического) в неравенстве (имущественном),

На самом деле, конечно, движение идей не было столь однонаправленным. В эпохи кризисов, потрясений мощные атавизмы принудительного распределения всегда неизбежно оживают и без особых усилий сметают хрупкую ограду собственности.

При этом столь же сокрушительный удар (точнее – тот же самый удар) наносится по товарному обороту, в бесстрастном равенстве которого в спокойные времена собственность находила нередко укрытие и оправдание.

Еще меньше от этого удара может защитить отсылка к самоценности и неприкосновенности личности.

Перед лицом натиска, черпающего свой эсхатологический пафос в торжестве разрушения, остаются лишь доводы крайнего, последнего смысла. Русской философией, никогда не чуждой отечественной эсхатологической традиции, они изложены так; "Процесс развития мучительно медленный, и в нем неизбежны стороны, обидные своей прозаичностью и мелочностью", но "должен до конца совершиться нейтральный прогресс очеловечения человечества, элементарного освобожде-

' Дюби Ж. Европа в средние века. С. 35. В известной нам истории богатство чаше всего и выступает как излишества.


ния человеческих сил"; "задача истории – в творческой победе над источником зла, а не в благополучии. Для свободы выбора человечество должно: 1) стать на ноги, укрепить свою человеческую стихию и 2) увидеть царство правды и царство лжи, конечную форму обетовании добра и обетовании зла. Первое условие достигается нейтральным гуманистическим прогрессом, элементарным освобождением человечества"',

Соответственно и "задача права вовсе не в том, чтобы лежащий во зле мир обратился в Царство Божие, а только в том, чтобы он до времени не превратился в ад"2.

Только на этой почве "нейтрального гуманистического прогресса и элементарного освобождения человечества" мы можем уверенно утверждать, что собственность не зло, а если и не конечное добро, то во всяком случае путь к добру и иного пути не найдено.

Нейтральность собственности, играющей, конечно, одну из центральных ролей в становлении человечества на ноги, делает излишним и, пожалуй, неверным всякий пафос при изложении основ ее возникновения и' бытия, но такой пафос становится оправданным, когда речь идет о противостоянии попыткам упразднения собственности и права, значит, попыткам не допустить "элементарного освобождения" человека.

Установленная так самоценность собственности позволяет вернуться к справедливости уже в этих рамках. Многозначность и многофункциональность справедливости, без сомнения, требуют таких уточнений.

Повышенная нагрузка на категорию справедливости собственности возникает на почве неполной урегулированности средствами позитивного права, отягощенной, конечно, и правовым нигилизмом, стремящимся противопоставить справедливость праву даже в собственно юридических рамках. Но если собственность – понятие юридическое, причем самоценное, ' как право, то справедливой будет любая собственность, полученная по праву.

Конструктивность категории "справедливость" применительно к собственности может обнаружиться, следовательно, лишь на почве неурегулированности.

' Бердяев Н.А. Философия свободы. Смысл творчества. М., 1989. С. 175–176. Этому подходу очень созвучно высказанное М- Мамардашвили предположение. что, по мысли Канта, в мире вообще не было никогда истинно

морального действия,

2 Соловьев В. С. Оправдание добра. С. 454.

147


В нашем законодательстве о собственности обнаруживается несколько таких не вполне определенных позитивным правом областей, которым и посвящены отдельные главы этой

книги.

Если попытаться обобщить действие проявления справедливости, то можно заметить, например, что является несправедливым отобрание вещи у собственника помимо его воли иначе как по суду; справедливо, что доходы, приносимые вещью, поступают собственнику. Более детальное рассмотрение механизма действия принципа справедливости собственности затрагивает уже суть самой проблемы, оставленной без достаточного внимания позитивным правом.


Глава 10

Понятие собственности

"Теологическая любовь кдефинициям", по выражению Ф. Бро-деля, которой вовсе не чужды и юристы, отводит самое уважаемое место в исследовании определению (дефиниции) понятия. Поискам этого определения нередко предшествуют подразумеваемые упреки или даже прямые сетования в адрес позитивного права, не озаботившегося достаточно исчерпывающими легальными дефинициями. ^

Г.Ф. Шершеневич по этому поводу замечал: "Наш законодатель определяет право собственности", хотя "такие определения бесполезны в законодательстве"'. Трудно, однако, сказать, насколько полезны дефиниции и в науке, во всяком случае, как можно заметить, Г.Ф. Шершеневич ими не увлекался.

В попытках определить собственность через "состояние при-своенности", неявно включающее лицо (через морфему "сво"), можно почувствовать трудное пробивание к идее персонификации этого понятия, которое было бы, вероятно, облегчено, если бы эта постановка была осознана хотя бы путем ссылки на архаичный синкретизм, как это делалось, например, романистами.

Взгляды Гегеля на собственность и договор позволяют говорить об их связи, о взаимопереходе, в известном смысле, следовательно, о тождестве (впрочем, начинает Гегель все же с собственности), однако требования построения системы права заставляют назвать первое право, каким и является собственность хотя бы с точки зрения порядка перечисления.

Но главенство собственности состоит не в том, что это право первое или даже первенствующее, а в том, что именно соб-

' Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Спярк, 1995. С. 16.

149


ственность, как это показано выше, является наиболее полным воплощением личности в вещи.

Качества главного, основного в системе права предопределяют подходы к его пониманию.

Неизбежно при этом обнаружение некоторой простоты определений собственности, даже бедности. Нужно отметить, что такая простота совершенно неизбежна, поскольку речь идет о главной, центральной категории права, от которой так или иначе производятся другие правовые отношения. Если, следуя Аристотелю, принять собственность за некоторую сущность, то "сущность по природе первичнее отношения, последнее походит на отросток, на вторичное свойство

сущего".

Отделить все эти иные отношения – значит определить их, ограничить. Всякое определение – это ограничение. (Определить – значит положить предел, границу, т.е. ограничить, точно так же латинский синоним дефиниция (defmitio) буквально переводится как ограничение, установление границ.) О собственности поэтому можно сказать лишь то, что это наиболее полное, неограниченное право, право вообще. Тогда все другие права образуются ограничением права собственности'. Но если ограничение достигается определениями, то наиболее неограниченное право наименее определено. Его сила именно в отсутствии определений, в возможностях, в способности в качестве правового первоначала развернуться в любом направлении и наполниться любым содержанием.

То, что самое сильное право имеет самые малые определения, не должно, следовательно, нас пугать. Напротив, когда собственность определяют чересчур многословно, то это скорее всего означает попытки ее ограничения.

Знаменитая дефиниция французского Гражданского кодекса уже упоминалась: "Собственность есть право пользоваться и

' С технической (но не с исторической) точки зрения буквально так образуются лишь вешкые права (права на чужие веши). А обязательственные права в силу дуализма гражданского права, о котором уже говорилось, могут рассматриваться как производные от собственности только опосредованно.

В то же время "в странах англосаксонской системы права традиционно преобладает другая точка зрения, согласно которой и вещные, и обязательственные права рассматриваются как разновидности права собственности или как различные права собственности, даже если это принадлежащие разным лицам частичные права на один объект. В последние годы эта точка зрения получает широкое распространение и в странах континентальной системы права (в ФРГ, Франции, Италии и др.)" (Лазар Я. Собстнеиность в буржуазной правовой теории. М.. 1985. С- 37).

150


распоряжаться вещами наиболее абсолютным образом, с тем чтобы пользование не являлось таким, которое запрещено законами или регламентами" (ст. 544 ФГК). Если согласиться с А.А, Рубановым в том, что указание на пользование и распоряжение отражало лишь политическую конъюнктуру, а не суть собственности, остается только определение собственности как наиболее абсолютного права на вещь.

Германское гражданское уложение гласит: "Собственник веши может, насколько тому не препятствует закон или права третьих лиц, обращаться с вещью по своему усмотрению и исключать других от всякого воздействия на нее" (§ 903 ГГУ)'.

Японская доктрина определяет право собственности как полное господство над вещью2.

Везде в развитом праве мы найдем весьма простые легальные понятия собственности3- Но это, повторюсь, никак не означает неразвитости, слабости самого права собственности, Видимо, в понятие собственности следует включить и ряд ее свойств4,

Исключительность означает, что никакое иное лицо не может иметь на ту же вещь того же права – права собственно-

' Известны дебаты в рейхстаге по поводу собственности при принятии ГГУ. Если представитель католического центра протестовал против "ложного, негерманского" понимания собственности, утверждая, что "мы не знаем в германском праве подобного абсолютного понятия собственности: оно привнесено из римского права... Юридическое понятие собственности следует формулировать уже... Тот, кому дана собственность, не может распоряжаться ею по своему произволу или усмотрению", то авторы проекта, известные юристы, заявляли:

"Это не римское изобретение, но то понятие собственности, которое лежит в основе всякого права... никакое другое понятие собственности вообще невозможно,.. Свобода собственности необходима для всех нас... Вся наша общественная и нравственная свобода, которой мы обладаем как индивиды, самое драгоценное благо, которое мы все имеем, становится дня нас единственно возможным благодаря праву свободной частной собственности". (Цит. по: Савельев ВА. Германское гражданское уложение. М.: Изд-во ВЮЗИ, 1983. С. 42–43.)

2 Сакаэ Вагаиума, Тору Ариидзуми. Гражданское право Японии: В 2 кн. Книга первая. М-: Прогресс, 1983. С. 163.

3 Что касается наших традиций, то есть смысл напомнить, что Д. И. МеЙ-ер определял право собственности как "полнейшее, сравнительно с другими правами, господство лица над вещью" (Русское гражданское право. Ч. 2. М., 1997. С. 5).

А.В, Венедиктов определял право собственности как право "использовать вещь своей властью и в своем интересе".

У А.В. Бенедиктова мы найдем и определение собственности как "права всеобъемлющего, высшего, наиболее полного, абсолютного, неограниченного, исключительного господства над вещью1', в котором эмпирическое перечисление свойств перерастает уже в обобщение.

А Эти свойства характеризуют также и другие вещные права, поскольку это не входит в противоречие с их смыслом.

151


сти. Собственник всегда исключает всех других от собственности на данную вещь'.

Исключительность характеризует самую суть собственности. Легче всего понять это фундаментальное качество, если вспомнить, что право собственности, как мы уже говорили, раскрывается через договор, в договоре стороны взаимно признают друг друга собственниками, причем это признание наперед в нем содержится. Лицо должно сначала признать другое лицо собственником, чтобы затем присвоить путем обмена его вещь. Если потом окажется, что это другое лицо было не вполне собственником, т.е. имелись и другие собственники на ту же вещь (что означает отсутствие исключительности)2, то, значит, и у приобретателя не возникло полного права на вещь, оно неокончательно, неполноценно. Тогда, очевидно, исключается следующий акт товарного обмена. Но при таких условиях невозможен нормальный оборот. Поэтому в интересах оборота – установление безусловной исключительности, избавляющей стороны от сомнений по поводу полноты и окончательности возникающих у них прав на вещи.

Имея в виду исключительность, следует ожидать, что известная неопределенность понятия собственности в римском праве должна была привести к соответствующим последствиям и в праве договорном.

Действительно, применительно к основному обменному договору – купле-продаже было "достаточным, чтобы вещь перешла в состав имущества покупателя. Нет необходимости устанавливать какое-либо право на купленную вещь, необходимо только предоставление пользования правом". Оспаривая уместность в современном законодательстве этого положения римского права, отстаиваемого Виндшейдом, Г.Ф. Шершене-вич критикует его именно с позиций интересов оборота, подчеркивая, что "обмен допустим при условии, что каждая сторона предоставляет другой возможность полного распоряжения вещами"3.        , i

' А.В. Венедиктов приводит мнение Шлоссмана, считавшего, что исключительность проявляется как неограниченность определенной целью (Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. С. 299).

1 Здесь, конечно, не имеется в виду ситуация обшей собственности, когда применительно к обмену предполагается общее (солидарное) волеизъявление.

1 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского градкданского права. С. 318.

Действующий Гражданский кодекс РФ вполне согласуется с этими взглядами Г.Ф. Шершеневича. Тем не менее окончательно истребить следы первородной относительности в передаваемом по купле-продаже праве на вещь все же, на наш взгляд, не удалось.

152


Происхождение исключительности из оборота позволяет понять, почему кризисы исключительности (расщепленная собственность, право оперативного управления в административно-распределительной системе и др.) всегда связаны с ограничениями товарности.

Абсолютный характер права собственности означает, что это право защищается в отношении всех иных лиц, которые должны воздерживаться отлюбых нарушений этого права'. Как мы уже говорили, это качество производно от древней самозащиты владения и в данной формулировке в большей степени относится именно к владению.

Если говорить о собственности (в отличие от владения), то, скорее, следует понимать под абсолютностью признание всеми иными лицами данного лица в качестве собственника и соответственно возможность предъявления к каждому такого требе* вания. В этом понимании собственность очень близко соприкасается с некоторыми неимущественными правами, наибольшая ценность которых состоит именно во всеобщем их признании (авторство и т.п.). На этой почве возникла концепция так называемой интеллектуальной собственности^

Здесь часто различают негативный и позитивный аспекты. Негативный означает устранение всех прочих лиц от вещи и соответственно защиту ее от всех этих лиц, а позитивный – возможность реализации прав на вещь без участия всех иных лиц.

Очевидна связь исключительности с абсолютностью, так что их можно рассматривать как две стороны одного качества.

Проявлениями этих качеств для вещных прав вообще называют права следования и преимущества. Право следования означает, что вещное право следует за вещью при всех ее переходах от одного лица к другому- Право преимущества состоит в том, что при коллизии вещных и обязательственных прав преимущество отдается вещным правам (поэтому в первую очередь право собственности может называться сильным правом). Право преимущества наглядно обнаруживается, например, в ситуации банкротства.

Полнота господства собственника над вещью означает возможность совершать с вещью любые действия. Полнота (plena in re potestas – полное право на вещь) в наибольшей степени

' Возможность зашиты вещного права от любого третьего лица означает и обратное – способность быть нарушенным всяким третьим лицом, отмечает В.К- Paiixep {Райхер В.К. Абсолютные и относительные права. С- 275).

153


отражает свободу собственности, как и свободу собственника, Классическое право собственности простирается вплоть до ius abutendi, до права уничтожения вещи собственником. Как Гегель для характеристики свободы воли постоянно ссылается на свободу самоубийства как доказательство свободы существования, так и возможность уничтожения веши служит доказательством (конечно, при этом никто не говорит о хозяйственной практике) свободы, полноты собственности.

Вводимые из соображений публичного интереса ограничения собственности не означают уменьшения полного господства, охватывающего вещь целиком'.

Полнота собственности означает, что ее содержание, в отличие от других вещных прав, не может быть исчерпанным перечислением возможных правомочий или их "сгустков", о чем уже говорилось применительно к проблеме триады.

Полнота также вводит презумпцию всех правомочий в лице

собственника2.

• Эластичность собственности (ius recadentiae) означает восстановление права собственности в полном объеме после отпадения любых ограничений собственности (залога, ареста и др.)3.

Здесь проявляются верховенство собственности перед любым другим правом, неспособность какого бы то ни было права поглотить право собственности окончательно и навсегда.

Можно также указать на бессрочность собственности, отличающую это право от большинства других. Бессрочность, конечно, никак не связана с вещами, а отражает именно качества лица. Внешним признаком свободы лица является отсутствие преград и во времени, и в пространстве. Лицо признается свободным, суверенным повсеместно и всегда. Поэтому и во-

' Салькоескый К. Основы системы и истории римского гражданского права. Киев, 1910- С. 210. Аналогично замечание А.В. Бенедиктова по поводу пользования (usufructus): "Ограничение у праве распоряжения имуществом вообще не является формальным препятствием к признанию за управомоченным права собственности" (Венедиктов А.В. Правовая природа государственных предприятий. С. 99).

2 Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. С- 273

* Д-М. Генкин замечал по этому поводу, что эластичность присуща всякому праву (Генкин Д.М. Право собственности в СССР- С. 49–50). Правда, большого распространения этот взгляд не получил.

По этому поводу следует также заметить, что вообще обнаруживаемые иными (невещнымнД правами ослабленные черты сходства с собственностью можно ведь объяснить тем фактом (более признаваемым в англо-американском праве), что все прочие права гак или иначе проиэводны от собственности.

154


^ площенная в вещи свобода лица, т.е. собственность, действует

\ без границ во времени и в пространстве'.

\  С прекращением лица, с егосмертью прекращается и право собственности, В то же время, когда, как мы верим, опреде-

гляется будущее души человека, его имущество пребывает в

^смутном состоянии наследственной массы, которую с полным основанием можно сравнить с аристотелевской косной и бесформенной, неодушевленной материей. Возникновение права собственности у правопреемников здесь происходит сначала с вложением в имущество воли новых собственников, выраженной в акте вступления в наследство.

'  Ограничением бессрочности нельзя считать ни истечение исковой давности, ни завладение по давности, поскольку эти сроки текут после оставления вещи собственником, а сам срок права собственности никак не может быть ограничен,

Весьма характерным для всех вещных прав качеством является то, что в отличие от обязательственных вещными правами признаются только те, которые прямо признаны законом (замкнутый круг вещных прав, numerus clausus). Это обстоятельство можно понять.           \3

Вообще говоря, причиной разомкнутости круга обязательств, как и причиной возможности появления не указанных в законе сделок, является не просто свобода воли, а именно свобода самообременения собственной волей. Иными словами, если сторона в договоре готова ограничить, обязать себя определенным образом, то такое ограничение имеет силу, поскольку не затрагивает публичный порядок. Напротив, любое обременение других лиц, если они не изъявили на то воли, будет заведомо ничтожным.

Вещные права имеют абсолютное действие, т.е. известным образом ограничивают всех прочих лиц. Поэтому они не могут быть установлены по соглашению двух, трех или иного определенного числа сторон. Лишь все общество в целом, выступая как законодатель, может создавать ограничения для себя. Следовательно, вещное право как особый вид прав может с формальной точки зрения устанавливаться лишь законом.

' Отказ в защите права по причинам процессуального или политического характера не означает пресечения самого права собственности, а различного рода конфискации, национализации, иные массовые "экспроприации" являются произволом, лежат за пределами права и поэтому также не могут быть способами прекращения права собственности как неправовые, даже если они будут узаконены. В правовом смысле такого рода изъятия можно приравнять к хищению (furtum), а это означает неисправимую порочность основания приобретения и отсутствие полноценного права собственности у новых обладателей.

155


Нельзя не отметить и своеобразный способ развития вещных прав. При том, что они не демонстрируют заметной динамики и характеризуются несомненным консерватизмом, что можно в целом объяснить их архаикой, вовлечение новых отношений в сферу вещных прав происходит посредством изменения самого понятия вещи. Нужно отметить, что этот способ достаточно архаичен и известен из римского права.

Именно этим можно объяснить то, что для определения веши как предмета собственности обычно избегают слишком точных выражений.

Наше понимание собственности позволяет считать вещью, следуя римскому определению, все, что не является лицом (собственником), или все, что способно к обороту (что при достаточном развитии оборота одно и то же).

Но даже такое предельно широкое понимание вещи кладет пределы возможной экспансии вещных прав.

Например, результаты творчества не могут быть, с одной стороны» вполне отделены от личности творца, а с другой – (отчасти и поэтому) окончательно отчуждены, т.е. не способны к обороту в его обычном виде. Отсюда возникает проблема "интеллектуальной собственности", не имеющая удовлетворительного решения в рамках вещных прав".

Хотя свое содержание собственность приобретает за пределами права, из свойств лица и потребностей оборота, по соображениям правопорядка она так или иначе ограничивается.

Иногда возможность ограничений собственности прямо упоминается в легальных дефинициях собственности. Такое указание необходимо, так как собственность является по существу правом неограниченным, полным.

Всякие ограничения права собственности неизбежно порождают .весьма острые коллизии. Не может быть ограничений без нежелательных последствий в принципе, ибо ограничение собственности – это ограничение свободы, автономии, самодеятельности лица, которые сами по себе – единственный, источник благосостояния человека. Поэтому проблема ограничения собственности – это проблема выбора наименее худшего, выбора из двух зол. Обоснованием ограничения не может быть

' См.: Суханм Е.А. Лекции о праве собственности- М., 1991. С. 28–29. Эннекцерус считает, что права на нематериальные блага – произведения творчества не являются вещами (Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом I. С. 268). Практически все другие "пограничные" проблемы собственности также связаны с интерпретацией объектов прав как вешей.

156


простое указание на противоречие права собственности иному '•• праву или интересу. Такое противоречие можно обнаружить всегда, Обычно собственность как частное право ограничивают именно из публичных интересов. Публичный интерес при этом не лучше, не "прогрессивнее" частного, как это было принято утверждать, а обычно более важен чисто количественно, как сумма частных.

В принципе возможны несколько способов ограничения права собственности.

Техническое ограничение – это прямое изъятие из права собственности конкретных возможностей, ущемление полноты права собственности (мы уже отмечали, что при этом другие свойства собственности – абсолютность, исключительность, бессрочность и др. – не затрагиваются). Раньше, например, право собственности на жилой дом ограничивалось сразу по ряду параметров: ограничивалось количество домов в собственности лица, их размер, право на отчуждение. Что касается других объектов недвижимости, то они вообще не могли стать предметами собственности в силу таких же прямых запретов.

Общегосударственные, режимные ограничения предполагают ограничение прав лица, его свободы, например запрет на судебную (исковую) защиту многих прав, ограничение свободы передвижения и т.д. Несвободное лицо не может иметь полноценного права собственности.

Экономические ограничения приводят к свертыванию товарного обмена, переходу к различным формам прямого принуждения в сфере производства. Это всегда влечет размывание, ослабление собственности, ее редукцию, возрождение примитивных форм (например, захват, массовые хищения, с одной стороны, и "наделение", одаривание – с другой, как главный способ приобретения вещей), т.е. по существу утрату собственности.

В нашем недавнем прошлом все три способа ограничения собственности имели самое широкое распространение.

Сегодня проблема состоит в овладении исключительно техническими способамиограничения собственности. Основные сферы здесь – земельная собственность, производство, жилищная сфера, т.е. по существу все важнейшие отношения.

Выше упоминалась сентенция Яволена:" Всякая дефиниция в гражданском праве опасна, ибо мало такого, что не могло бы быть опровергнуто".

Германские юристы "единодушно подчеркивают, что выработка определений -~ дело, опасное для законодателя. Ведь

157


"определения часто бывают неверными вследствие трудности найти подходящее выражение"'.

Английские юристы выражаются еще сильнее: "История права – это не логика, а опыт"2 и подчеркивают стремление "избегать обобщений*'3.

В конце концов, такое лапидарное определение, как отношение к вещи как к своей, при всей кажущейся ненаучности оказывается довольно глубоким, если учесть, что "своей" можно считать вещь, если понимать ее как пространственное расширение личности, ее потенциала. Именно это качество принмципиально отсутствует у обладателей всех других прав на вещь: они ни в каком случае не относятся к чужой вещи как к атрибуту, продолжению собственной личности. Именно здесь главным образом и заключена причина того удручающего сторонников триады обстоятельства, что внешним образом владение и пользование собственника и несобственника ничем не отличаются, а внутренних отличий у этих правомочий быть не может в силу их сугубо внешней, материальной сути. Остается тогда только апеллировать к "решающему" значению распоряжения, сводя тем самым все богатство собственности лишь к меновой, торговой функции.

Поэтому здесь не ставится задача дать универсальное определение собственности. Все, что написано выше, преследовало одну цель: помочь читателю самостоятельно сориентироваться, чтобы он, если не избавился от "теологической любви к дефинициям", мог сформулировать собственную.

В конце концов, наша задача состоит в том, чтобы насущные проблемы собственности решались лучше, чем это было до сих пор, а для этого нужно больше думать, больше сомневаться. Отсутствие легальной дефиниции или ее краткость как раз к способствуют этому.

' Савельев S.A. Германское гражданское уложение. С. 20. 1 Порт Ч. Международное частное право. М,; Прогресс, 1982, С. 331. i Дженкс Э. Свод английского гражданского права. Общая часть: Обязательственное право. М-: Юрнздат. 1940- С. 6. Это характерное качество английской юриспруденции "избегать обобщении" следует, видимо, отнести насчет общего установления, вытекающего из протестантского сознания и состоящего в том, что "посредством эмпирического исследования установленных Богом законов природы можно приблизиться к пониманию смысла мироздания, а философская спекуляция уводит от него" (Вебер Af. Протестантская этика и дух капитализма // Избранные произведения. М.. 1990. С. 239). Такой подход исключал общие юридические определения (т.е. юридическую спекуляцию), а отдавал приоритет сугубо эмпирическим наблюдениям, так что обобщение, даже основанное на одних фактах, воспринималось в английском праве с настороженностью. При возникновении иных ассоциаций следует иметь в виду, что "спекулятивная философия есть попытка создать связную, логичную и необходимую систему общих идей" (Уашяхед А.Н. Избранные работы по философии. М.: Прогресс. 1990. С- 272).


Глава 11

Формы собственности

Формулировка ч. 1 ст. 212 ГК РФ; "В Российской Федерации • признаются частная, государственная, муниципальная и иные [ формы собственности" – породила проблему форм собствен-' ности, само существование которых далеко не очевидно. Хотя законодательный источник здесь коренится, безусловно» в ст. 8 Конституции РФ, в свою очередь находящейся в сложной Связи притяжения-отталкивания с содержанием ст. 10 прежней Конституции, решение мы обязаны искать тем не менее в пре-\ делах современного гражданского права.

i  Вместе с конституционной традицией замены правовых ' понятий социально-экономическими, которая здесь, как можно ^ видеть, сохранена, от прежнего законодательства перешла и t прежняя проблематика, заметно, впрочем, утратившая остроту со времен перестроечных дискуссий.

'  Тогда уже приходилось анализировать связь экономического и юридического понятий собственности". Результатом этого анализа стало выяснение того обстоятельства, что этой связи нет или, в смягченном варианте, что право собственности непосредственно не отражает экономических отношений собственности, даже если последние и существуют. С этих позиций искать суть формы собственности в глубинах "базиса" – заведомо бесплодное занятие.

Этот подход, однако, далеко не общепринят, и не следует ожидать, что многолетняя инерция внедрения в законы не облеченных в правовые формы более или менее абстрактных экономических конструкций остановится сама по себе- Именно этим и можно объяснить как феномен ч. 1 ст. 212 ГК РФ (хотя при сопоставлении сакрального в известный период деления на обще-

Склоескии К. К проблеме права собственности // Правоведение. 1990. № 1.С. 40–45.

159


народную, колхозно-кооперативную и личную собственность с нынешними формами собственности нельзя не заметить перемещение с "базисных" на достаточно поверхностные "уровни", компромисс, по-видимому, как обычно, не устраивает полностью ни одну сторону), так и другие малоудачные попытки скрещения экономических и юридических категорий в законе, все еще предпринимаемые и современным законодателем.

Предложенное Е.А. Сухановым объяснение законодательного феномена "форм собственности" как экономического понятия, не влекущего, однако, различий в содержании права собственности и потому юридически незначимого', подчеркивает именно этот аспект.

Это верное по сути замечание не исчерпывает, к сожалению, возникшей проблемы.

Во-первых, множественность форм собственности можно обнаружить в истории права, что само по себе является темой для обсуждения, хотя бы исторического характера.

Во-вторых, коль скоро норма возникла (а в силу конституционного происхождения ее бытие никак не может ставиться под сомнение), она начинает взаимодействовать с другими нормами и институтами, причем иногда самым неожиданным образом. Поэтому разумнее поставить ей сразу пределы, и прежде всего в доктрине (поскольку первые угрозы, насколько можно судить, исходят отсюда), чем в дальнейшем сталкиваться с непредсказуемыми последствиями.

Ведь уже налицо настойчивые попытки развернуть на базе ч. J ст. 212 ГК РФ едва ли не новые отрасли права, оперирующие главным образом с "коллективной формой собственности", причем отсутствие собственно юридического содержания у понятия формы собственности позволяет создавать сколь новаторские, столь (что гораздо чаще) и вполне изжитые правовые конструкции2, а это способно исказить всю систему законодательства еще до того. как она сложилась3.

' Комментарий части первой гражданского кодекса Российской Федерации. М-: Спарк, 1995. С. 273 и др.

1 Обычно используемый при этом путь рассуждений – закон не запретил коллективную форму собственности, разумея ее под "иными", а потому и тем самым се благословил, – в рамках гражданского права лишен смысла:

поскольку никаким лицам (кроме некоторых, созданных самим собственником) не запрещено быть собственниками, то и ч- 1 ст. 212 ГК ни в какой трактовке не может толковаться в смысле запрета, ограничения, либо исчерпывающего перечня.          ,

* Например, предлагаемая В.Ивановым конструкция коллективной общинной собственности, реализуемой через генеральную доверенность, поскольку она, будучи признана субъектом права, "и не нуждается в юридической личности" (Иванов А Коллективная собственность обшины // Закон. 1996.

160


Поэтому, если коллектив имеет статус субъекта гражданского права, нет никаких преград ему быть собственником, а если при этом собственность подпадает под признаки собственности граждан и юридических лиц (ст. 213 ГК РФ), т.е. (опять-таки следуя прежним воззрениям и терминам) частной, это не может считаться пороком, пока не возобновлен процесс борьбы с частной собственностью (а именно в этом зачастую скрывается истинный пафос всей аргументации). Если же правосубъектность коллектива никак не складывается, очевидно, что проблема не в собственности, а именно в субъектности (что чаще всего и бывает), Наконец, если речь идет все же об "иной" собственности, то при широких, по наконец-то воспринятой классической традиции, пределах прав собственника по ст. 209 ГК инакость не может не означать сужение этого права, что трудно понять при том, что коллективная собственность всегда интерпретируется ее создателями исключительно апологетически.

Проблема, очевидно, сводится к следующему: каково соотношение собственности и формы собственности, или, иными словами, имеет ли последняя свое, собственное содержание, которое может быть противопоставлено или хотя бы сопоставлено с правом собственности по ст, 209 ГК РФ.

№ 5. С. 119), будучи близкой высказанному одним из дореволюционных юристов взгляду, что община как субъект права не юридическое лицо, а "отвлеченная идея" (Шершеневич Г.Ф, Учебник русского гражданского права. С. 221), очевидно, не может быть принята системой законодательства иначе как путем ее предварительного разрушения, неизбежного после дополнения подраздела 2 раздела 1 ГК наряду с лицами физическими и юридическими, еше и "идеальными" субъектами, выступающими в обороте через генеральную доверенность, возникающую непосредственно из самой идеи.

Эта концепция В. Иванова заслужила резко отрицательную оценку Е.А. Суханова, язвительно заметившего, что если община "не нуждается в юридической личности", то ей и не удастся выступить в качестве представляемого по генеральной доверенности, как это кажется допустимым В. Иванову, ведь "невозможно н и выдать доверенность, в том числе генеральную, филиалу или представительству юридического лица, домашнему животному или "неправосубь-екпюй общине", ни получить доверенность от них" (Суханов Е.А. Проблемы правового регулирования отношений публичной собственности и новый Гражданский кодекс / Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория- Практика:

Сборник памяти С.А.Хохлова/Отв. ред. АЛ. Маковский. М., 1998. С. 208).

Кроме того, предлагается также создать форму "приватизированной собственности", потому что "путем приватизации частная собственность возникнуть не может". Не уточнив своего радикального заявления, автор, как и В. Иванов, полагает, что предложенная им новая форма собственности поможет восстановить "утраченное моральное единство народа" (см. выступление В.И. Крусса в "круглом столе"; Принципы, пределы, основания ограничения прав и свобод человека по российскому законодательству и международному праву // Государство и право. 1998- № 8. С. 62). Можно заметить общую сторонникам различных форм собственности убежденность в противопока-занности нашему обществу частной собственности.


Говоря о сути собственности, мы имеем в виду, конечно, только форму бытия свободы лица.

Понимая право вообще и право собственности как основное, как следствие таких неотъемлемых качеств лица, как свобода и свободная воля, которые в свою очередь присущи всем и, более того, именно эта их всеобщность и была главным завоеванием цивилизации в сфере права, то в буквальном смысле слова варварством (если считать, что варварство предшествует цивилизации) оказывается иное допущение – о различном масштабе этих прав у разных людей и, следовательно, о возможности разных форм прав, в том числе форм собственности. Действительно, только в тех случаях, когда общество строилось на сословных началах, по принципу формального неравенства, и возникали разные формы собственности.

С технической точки зрения формы собственности, стало быть, это наследие средневекового партикуляризма, который был настоящим расцветом разных форм собственности'. При ближайшем рассмотрении нетрудно убедиться, что суть формы сводилась тогда к тому или иному ограничению или наделению льготами и привилегиями по сравнению с известной (в перспективе) идеальной моделью полной собственности, так что в отношении средневековья может лишь оставаться вопрос, имелась ли эта модель в идее, если бы не было уже признано, что такой модели ни в римском праве, ни в средневековье не имелось. Реально разные формы собственности сопоставлялись одна с другой, а не с эталоном, который стал известен лишь в результате изживания феодализма.

Из средневекового, в том числе русского, права нам известны различия в собственности городской и феодальной, вотчинной, поместной, общинной, церковной и т.д.

Приведем характерный пример посессионного права – вечного владения имениями, отведенными казной лицам, не имеющим право владеть ими, с условием постоянной поддержки фабрик и заводов. По прекращении деятельности таких казенных заводов или даже уменьшении производства на них разрушались и права владения имениями2. В этом примере наблюдаются такие характерные черты, как ограничение полного права

' Интересно, что в средневековом китайском праве выделялись знакомые нам по ст. 212 ГК три формы собственности: частная, казенная (государственная) и общественная {Кычачое E~lf. Основы средневекового китайского права (V11–X111 вв.). М.: Наука, 1986. С. 190). Если учесть, что община имела некоторые публичные функции, сопоставимые с нынешними муниципалитетами, то аналогии, конечно, трудно избежать.

1 Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. Ростов н/Д, 1995. С. 552-553.

162


собственности независимо от того, насколько это полное право было в общем виде известно современному этим формам законодательству, и известная искусственность, сотворенность формы собственности. Обе эти черты всегда присущи этим формам и, естественно, следуют за ними при попытках переноса их в другие правовые системы.

Очевидно, что проблемы формы собственности не в самой собственности, а в субъекте. Тем самым и ограничения и привилегии – это отражение особенностей правового положения субъектов, а точнее, установление юридической иерархии субъектов гражданского права. Естественно поэтому, что пестрота субъектов, присущая сословному устройству, не могла обходиться без множества форм собственности.

С устранением по мере преодоления феодализма и сословности, в недрах которого и начался "естественный рост начал свободы"', прирожденных различий статуса, с утверждением ключевого понятия свободного лица и наделением его чертами всеобщности проблема форм собственности применительно к физическим лицам исчезла, сменив скучноватым единообразием полноты права прежнюю красочное», ограничений, запретов и льгот (НА. Бердяев говорит о том, как " обуржуазивай ие мира" "стерло краски индивидуальности" феодального строя)2.

Иногда кажется, что ее еще можно обнаружить у лиц юридических, что объясняется тем, что сами эти субъекты изначально несут на себе отпечаток известной ограниченности и искусственности, которые не могут не влечь в известных случаях некоторое снижение правоспособности – путем установления их либо учредителем, либо законодателем – для специальных целей (которые сами по себе – ограничение). Но технически такие ограничения не могут достигаться теперь учреждением отдельной формы (или, используя понятие, восходящее к практике ограни ч ительности, – режима) собственности, а устанавливаются гораздо более цивилизованным путем – через специ-'альное вещное право (оперативное управление, хозяйственное ведение), которое после придания ему законодателем определенного содержания уже не может быть допускающим всякий произвол суррогатом собственности, как это было раньше. В результате нет нужды затрагивать содержание самого права собственности.

Следовательно, при бесспорной недопустимости различий в праве собственности физических лиц и отпадении предпосы-

' Владимирский-Буданов А/.ф. Указ. соч.С. 617. 2 См.: Бердяев Н.А. Философия свободы. Смысл творчества. М., 1989. С. 163.

163


лок таких различий в отношении лиц юридических толкование формы собственности в смысле наличия различий в содержании права собственности в рамках системы права содержит в себе очевидную опасность расстройства этой системы.

Другая потенциальная опасность, таящаяся в данном понятии, состоит в возможности найти в нем основание для ограничения полного права собственности лица с позиций режима (формы) собственности, которые не могут не корениться в конечном счете в средневековых юридических представлениях о праве-привилегии, т.е. о том, что право даруется сувереном, а не довлеет над ним. 06 этом приходится говорить потому, что на нашей почве принцип дарования, а следовательно, и произвольного лишения прав до сих пор является не только всеобщим предрассудком, но и повсеместной идеологией. Именно поэтому и возникшее в результате не вполне аккуратной законодательной работы понятие формы собственности может стать в известных обстоятельствах угрозой такой основе права, какой всегда является право собственности.

Однако коль скоро формы собственности все же стали фактом нашего законодательства, нужно четко ограничить сферу их существования и рассматривать исключительно как способ определения принадлежности имущества тому или иному виду субъектов, действительная разница (но никак не неравенство', конечно) между которыми никем не оспаривается, тем более что законодатель озаглавил ст. 212 ГК РФ именно таким образом, максимально затруднив тем самым поиски в формах собственности иного содержания2.

' В этом отношении можно привести следующий пример. Комитет по управлению имуществом Республики Комн.дал поручительство в обеспечение кредитного договора, которое было оспорено в суде по тем основаниям, что Комитет действовал за пределами своей специальной правоспособности, Однако суд отклонил этот довод и указал, что субъекты Российской Федерации в соответствии со ст. 124 ГК РФ выступают в гражданских отношениях на равных началах с иными лицами (Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. №10. С. 105).      . ^ t

1 Нельзя не согласиться с высказанным Л.В. Щенниковой в этой связи суждением: "С позиций гражданского права нет форм собственности, а есть различные субъекты этого права" (Щенникова Л.В. Вещные права в гражданском праве России. М., 1996. С. 24).

Там же Л.В. Щенникова предлагает законодателю отказаться от понятия ^частная собственность" как излишне обремененного политическим содержанием. С этим, конечно, нужно согласиться, но лишь с одновременным устранением понятия формы собственности вообще. В противном случае аннулирование понятия частной-собственности при сохранении государственной и иных будет непременно истолковано в смысле поощрения экспроприаторских или, по крайней мере, уравнительных тенденций. Вероятно, все же понятийный аппарат не может слишком опережать общее правовое развитие.

164


В этом качестве это правовое понятие может иметь свое применение, например с помощью указания на принадлежность имущества (форму собственности) регулируются отношения по приватизации.

Приведем такое дело. Между муниципальным Железновод-ским городским предприятием по эксплуатации газового хозяйства и ИЧП "Юпитер" (г. Железноводск) был заключен договор, по условиям которого стороны возводили новое производственное строение, причем предприятие газового хозяйства передавало для последующей перестройки ветхое производственное здание, а ИЧП "Юпитер" вело основные строительные работы. До того как договор был исполнен, между сторонами возник спор, ставший предметом судебного разбирательства. Ставропольский арбитражный суд расценил заключенный договор как договор совместной деятельности (простого товарищества), но одновременно признал его ничтожным. Суд указал, что в результате спорного договора Железноводское ГПЭГХ произвело отчуждение части своего имущества в ином порядке, чем это предусмотрено законом о приватизации.

Следуя содержанию ст. 124 Основ гражданского законодательства (ст. 1043 ГК РФ), суд пришел к выводу, что "с момента передачи здания" оно стало "общей собственностью", потому что договор о совместной деятельности (простого товарищества) направлен на создание общей собственности, и именно эти действия и стали незаконным отчуждением имущества.

Ответчик оспаривал это решение, ссылаясь на то, что любое имущество, возникшее в силу договора о совместной деятельности (простого товарищества), не переходит в иную форму собственности (соответственно – частную или государственную (муниципальную)), поскольку участники совместной деятельности сохраняют свой статус, не создавая нового лица.

Не обсуждая деталей этого, бесспорно, непростого дела', окажем на характерный подход к трактовке понятия формы гобственности, который здесь обнаружился и который, на наш взгляд, должен быть признан единственно допустимым и обоснованным.

' Источник трудностей этого дела, кроме главного вопроса: является ли ^создание общей собственности отчуждением, видится также в том, что суд вмещал режим имущества, принадлежавшего сторонам, и нмушества, пере-JnaBaeMoro в качестве вклада и создаваемого в процессе совместной деятельности. Есть смысл напомнить слова Юлиана: "В силу заключения товаришест-«а никто не перестает быть собственником своей вещи" (Дигесты. Указ. изд. С- 326). Передача здания для перестройки едвали может рассматриваться как Вклад в совместную деятельность.

165


Поскольку применительно к законодательству о приватизации переход собственности из государственной в частную является ключевым понятием, принадлежность конкретного имущества тому или иному субъекту должна быть четко установлена на всех этапах заключения и исполнения договора. Одним из технических терминов здесь может стать и форма собственности, соответственно частная или государственная, причем очевидно, что при этом и сам термин, и охватываемое им понятие в любой момент выступают как синонимы принадлежности имущества определенному лицу. В то же время не появляется никаких оснований допускать какую-либо возможность толкования формы собственности в смысле изменения содержания самого права собственности.

Таким образом, по моему глубокому убеждению, намеченный законодателем в названии ст. 212 ГК- РФ и практикой путь отождествления формы собственности с принадлежностью имущества одному из видов субъектов, указанных в законе, следовало бы воспринять и в теории гражданского права как единственно допустимый, а любые попытки ревизовать с позиций формы собственности те или иные аспекты единой модели права собственности – лишенными оснований.


Глава 12

Общая собственность

Так же, как и юридическое лицо, общая собственность кажется совершенно очевидной, а попытки обнаружить здесь проблему вызывают раздражение как неуместное теоретизирование. Но так же, как сущность юридического лица осталась до конца неизведанной, так и общая собственность, достаточно успешно обслуживая практические нужды, упорно сопротивляется простым объяснениям и по мере углубления становится все менее очевидной.

Не случайно Г.Ф. Шершеневич отметил, что "общая собственность, явление весьма частое, представляет значительные трудности для уяснения се юридической природы"'.

В Дигестах говорится; "Противно природе, чтобы, если я держу какую-либо вещь, и ты рассматривался бы как держащий ее" (D. 41.2.3.5.).

Хотя речь идет, очевидно, о владении, но природе противна именно собственность нескольких лиц на вещь, С таким положением, когда дом или участок находится во владении не одного лица, здравый смысл совладать еще сможет, но вот когда сразу несколько лиц объявляют себя хозяевами этого дома или участка, то тогда на самом деле правопорядок возмущается.

Во всяком случае нуждам оборота, без сомнения, противен тот случай, когда у вещи нет полного господина, исключающегоВсех других и решающего судьбу вещи.

Повседневная жизнь, однако, постоянно приводит к ситуациям, когда общая собственность возникает случайно или по необходимости, например в результате смешения, обезличивания при хранении на одном складе вещей совместного наследования, определяемых родовыми признаками. Характерно, что в

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 214.


реальности невозможно обнаружить продиктованный практическими нуждами договор, имеющий единственной (а не факультативной) целью возникновение обшей собственности.

Римским юристам пришлось признать такую собственность посредством хорошо разработанного приема: расширением понятия вещи. Классик Кв. Муций Сцевола выдвинул идею собственности многих лиц на одну вещь в идеальных долях – pars pro indivisio. "Цельз-сын говорит, что не может существовать собственности или владения двух лиц в целом: и никто не является собственником части всего предмета, но имеет собственность на часть всего нераздельного целого"'.

Эти доли (практики их так и называют – идеальными)2 хорошо известны всем юристам, но привычность, обыденность ситуации не сделала ее более естественной. Действительно, налицо весьма сложная идеальная конструкция, предлагающая считать, что при юридической неделимости вещи право на нее состоит из многих долей (частей). Только при таком предположении, принимаемом всеми без возражений3, можно согласиться с тем, что у одной вещи есть несколько собственников. Тот факт, что понятие идеальной доли практически в неизменном виде перешло в современное право, подтверждает, что общая собственность так и осталась в значительной мере чужеродным образованием и не смогла бесследно ассимилироваться.

Взаимоотношения общих собственников и тогда, когда они не были основаны ;на договоре, характеризовались римским правом "как отношения лиц, как бы взаимно связанных между

I Римское частное право. М., 1948. С. 194.

г Это широко распространенное словоупотребление неточно, ибо предполагает, что есть еще и реальные доли. Сторонник такого подхода А.А- Еро-шенко понимал под "реальной долей" установление права пользования на часть вещи (здания), что "не влечет прекращения права обшей собственности на вещь" (Ерошенко А.А. Личная собственность в гражданском праве. М., 1973. С. 54–55). Этот взгляд не получил широкого признания. Между тем придумавшие доли римские юристы подчеркивали при этом "нераздельность целого" (indivisio – неделимое).

э Впрочем, не всеми. А.Е. Черноморец, надо думать, не без оснований заявляет, что конструкция "доля в праве" – "теоретическое нагромождение, которое трудно уразуметь даже профессиональному юристу". Ведь "право всегда цельно и неделимо по частям" (Черноморец А.Е. Некоторые теоретические проблемы права собственности в свете Гражданского кодекса РФ // Государ-ствоиправо. 1996. № 1.С-100). Если не касаться того, что цельность и неделимость права только проявление тех же качеств лица, его воли, мы не можем не заметить, что А.Е. Черноморец вернулся в тот исходный пункт, из которого два тысячелетия назад начали движение римские юристы, причем автор почему-то полагает, что найденные классиками решения, допускающие указанные фикции, – это пороки нашего ГК, допущенные, видимо, по недосмотру составителей.

168


собой соглашением". Эта общность, поскольку она не вытекала из товарищества, называлась communio in quam incidimus– общность, в которую мы впадаем, т.е. случайная; отсюда название communio incidens"'.

Сама по себе общая "собственность привлекала внимание античных мыслителей. Известно, что в утопиях Платона (как и во всех позднейших утопиях) важнейшее место отводилось общей собственности (связь этой идеи с идеализированным первобытным укладом не вызывает сомнений). Превознесение "насильственного братства людей" (по гегелевскому выражению), основанного на общности имущества, встретило, однако, энергичный отпор со стороны Аристотеля. Наряду с аргументами о естественности ("внедрено в нас природой") частной собственности Аристотель замечает, что "те, которые чем-либо владеют и пользуются сообща, ссорятся друг с другом гораздо больше тех, которые имеют частную собственность"2.

Гегель с заметным удовольствием приводит слова Эпикура, который отсоветовал друзьям создать союз, основанный на общности имущества, "именно по той причине, что это доказывает отсутствие взаимного доверия, а те, кто не доверяет друг другу, не могут быть друзьями"3.

В этих, пожалуй, бесспорных доводах знаменитых философов содержится указание на весьма существенное обстоятельство: общие собственники не только (и не столько) объединяют имущество, но и разъединяют4 его посредством общей собственности. Если с содержательной точки зрения общая собственность выступает как препона обороту, то с формальной она существенно ограничивает свободу и автономию участников5. Поэтому "впадение" в общую собственность никак нельзя считать нормой, и ее постоянно сопровождает более или менее заметная аномалия, искажение общих правовых установлений.

' Римское частное право. С. 194–195.

2 Аристотель. Соч.: В 4 т. Т. 4. С. 411.

3 Гегель Г.В.Ф. Философия права. С. 105.

4 Ср.: "Все юридическое по существу своему более разделяет, чем соединяет" (Кавелин К. Что есть гражданское право? И где его пределы? Спб., 1864-С. 121. Цит. по: Антокольская M.S. Место семейного права в системе отраслей частного права // Государство и право. 1995. № 6. С, 38).

5 В этом плане весьма показательны споры о мере принудительности, допустимой в отношениях обшей собственности в кондоминиуме. См.; постановление Конституционного Суда РФ от 3 апреля 1998 г. по делу о проверке конституционности пунктов 1, 3 и 4 ст. 32 и пунктов 2 и 3 ст. 49 Федерального закона от 15 июня 1996 г. "О товариществах собственников жилья" и Особое мнение судьи Конституционного Суда РФ Б.С. Эбзесва // Рос- газета. 1998. 15 апр. С. 6.

169


Поскольку, однако, с общей собственностью связаны многие весьма распространенные отношения (например, совместная деятельность), то ее особенные черты, граничащие, по гегелевскому выражению, с "неправом"', постоянно напоминают о себе. Имеется в виду ограничение общей собственности, например, необходимостью достижения собственниками общего согласия под страхом прекращения общности в случае конфликта.

Эта принудительность никак не может быть совмещена со свободой лица и является поэтому непреодолимым пределом развития общей собственности, которая почти всегда влечет за собой возмущения в классических цивилистических установлениях.

С точки зрения защиты право общей собственности выпадает из обычной системы вещных средств, включающей нега-торный и виндикационный иски, и непосредственно дает только иск о разделе (виндикация против третьих лиц возможна, но предполагается заявленной в общих интересах).

Это обстоятельство оказывается весьма существенным при возникновении споров на почве совместного строительства, Участие в совместной деятельности (товариществе) не дает не только обязательственных исков по отношению к результату этой деятельности (хотя такие попытки часто приходится наблюдать), но и права на виндикационный иск к другим участникам, пока не произведен раздел.

Некоторые практические проблемы, связанные с общей собственностью, можно показать на таком примере.

Между участниками застройки возник характерный для текущей хозяйственной ситуации спор, достаточно определенно обозначивший практические трудности, на первый взгляд присущие только отношениям, возникающим в сфере строительства, но на самом деле, захватывающие едва ли не любую ситуацию совместного владения.

Приведем суть спора. Фирма "Александр" заключила договор с обществом "Коопстрой", по условиям которого общество, осуществляющее застройку жилого дома со встроенными помещениями на правах заказчика, обязалось предоставить

' Гегель Г.В.Ф. Философия права. С. 105. Там же Гегель упоминает в той же связи о собственности морального лица.

170


фирме "Александр" нежилое помещение (офис, по терминологии контракта) площадью 64 кв. м в собственность, а фирма "Александр" обязалась оплатить приобретаемое помещение, исходя из ставки 700 тыс. руб. за 1 кв. м, причем, если платежи вносились не сразу, а частями, стоимость одного квадратного метра увеличивалась на коэффициент инфляции, установлен-ныи-в официальном порядке. Учитывая, что квалификация данного договора как договора долевого участия сама по себе ввиду известной неясности этого широко употребляемого понятия мало помогает делу, и принимая во внимание такие характерные черты ситуации, как^есомненная принадлежность всего объекта исключительно заказчику – "Коолстрою", ограничение обязательств инвестора (дольщика) только внесением платежа, мы имеем основания рассматривать договор как договор о приобретении имущества, который имеет все признаки купли-продажи, кроме только недостаточно точного указания предмета договора. Впрочем, при заключении договора примерное расположение приобретаемого помещения указывалось на имеющемся проекте, однако стороны не включили эти указания в договор и не придали им юридической силы, что, конечно, нельзя считать случайностью. Избегая дальнейших уточнений, которые могут только лишить эту ситуацию типичности – а моя оценка ее состоит как раз в обратном, – будем называть фирму "Александр" приобретателем, а "Коопстрой" – заказчиком (застройщиком).

К моменту завершения строительства и сдачи дома в эксплуатацию приобретатель полностью оплатил все 64 кв. м площади. Однако фактически предоставленное ему помещение оказалось равно 51 кв. м. Приобретатель счел, что заказчик нарушил его права, и предъявил иск о возврате излишне выплаченной суммы 50 млн. руб. (спора о порядке расчета не было, поэтому не стану на нем останавливаться).

Ответчик иска не признал и привел ряд доводов, основанных на обстоятельствах строительства: в частности, указывалось, что в процессе строительных работ по требованию городских властей пришлось изменить проект, что привело к удорожанию объекта, кроме того, часть жилых помещений в доме безвозмездно отдана в муниципальную собственность, и это сделано за счет заказчика. Наконец, заказчик сослался на то, что кроме полученных приобретателем помещений площадью 51 кв. м ему переданы в пользование также иные площади –- коридор и помещение охраны, которыми он будет пользоваться совместно с четырьмя другими организациями,

171


получившими помещения в той же части здания, причем приобретатель никак не может получить доступ к своему офису, не воспользовавшись коридором.

Суд вполне обоснованно не придал юридического значения доводам об удорожании строительства: ведь если данный договор является встречным возмездным договором типа купли-продажи, то все риски, связанные с судьбой предмета договора до его передачи приобретателю, конечно, лежат на собственнике, т.е. на заказчике. А то искажение этого подхода, которое связано с известными судебными рекомендациями, позволяющими снижать размер получаемой площади после окончания строительства' исходя из фактически сложившейся стоимости, в данном случае не имело места, так как при любой методике подсчета себестоимость предоставляемого помещения была ниже фактически полученных от приобретателя средств.

А вот что касается доводов о предоставлении подсобных помещений в общее пользование, то здесь суд поддержал ответчика, и это решение суда, без сомнения, имеет далеко идущие последствия и требует самой тщательной оценки.

Суд указал, что при заключении договора стороны не могли не понимать, что пользоваться предоставленным помещением невозможно, если одновременно оно не будет снабжено коридором или иными подсобными помещениями аналогичного назначения, которые находятся и в пользовании прочих совладельцев. Суд рассчитал размер той части таких подсобных помещений, которая полагается истцу, и, учитывая, что всего имеются четыре владельца, а размер коридоров более 44 кв, м, определил дополнительно предоставленную истцу площадь в 11 кв. м- При этом, учитывая заявление истца о том, что он не намерен пользоваться охраной, стоимость какой-либо части помещения для охраны на истца отнесена не была.

Исходя из такого расчета суд взыскал с ответчика 10 млн. руб. как излишне полученных по договору, в остальной части иска было отказано.

Можно заметить, что, если взять решение само по себе, оно достаточно легко может быть поставлено под сомнение.

Во-первых, по буквальному смыслу договора приобретатель получает площадь в собственность, а об общей собственности либо иных титулах, отличных от собственности, в договоре не говорится. Поэтому выход суда за пределы текста


договора неоправдан. Тот довод, что стороны не могли не понимать необходимость подсобных помещений для пользования • предметом договора', гораздо легче обратить против продавца (здесь – застройщика, заказчика): ведь именно на нем лежит обязанность предостав ять-предмет в состоянии, пригодном для использования, соответственно и все связанные с этим и прямо не оговоренные издержки лежат на нем.

Во-вторых, едва ли можно согласиться с тем, что получаемая в собственность площадь оплачивается по той же ставке, что и иные права, дающие гораздо меньше удобств и возможностей, а в договоре имеется лишь одна ставка оплаты, и суд был вынужден применить именно ее.

Наконец, общая собственность состоит всегда только в некоторой доле в праве, выражаемой в дроби, проценте, но ни коем случае не в виде натуральных показателей^ как, например, квадратные метры площади или тонны.

Каждого из этих аргументов по отдельности, не говоря уж об их кумулятивном действии, вполне достаточно, чтобы весьма основательно поколебать судебное решение. Но есть иные причины, мешающие двинуться дальше.

Действительно, представим, что застройщик специально оговаривает, что вместе с приобретаемым помещением предоставляется и право общей собственности на подсобные объекты, которые при этом перечисляются в соглашении. Кажется, все пороки нашего договора тем самым устранены. Но тогда на первый план выходят гораздо более серьезные .вопросы, и только здесь мы сталкиваемся с самыми настоящими проблемами, уходящими в глубину права.      .

Как быть с тем обстоятельством, что установленная договором общая собственность возникает не иначе как по согласию всех ее участников?

Как расценить, далее, то, что общая собственность в нашем случае утрачивает вообще свойственную имущественным правам способность .к передаче и не может быть отчуждена?

И наконец, главная проблема сегодняшней застройки: как быть, если окажется, что получаемая общая собственность – главным образом или даже только обременение, но никак не благо?

Попробуем разобраться в этих вопросах, постоянно имея в виду, конечно, нашу ситуацию.

' Если следовать этой логике, то в договоре должны находить отражение также условия пользования крышей, чердачными и подвальными помещениями, лифтом и пр. Это простое соображение, кажется, легче всего позволяет убедиться в сомнительности критикуемого подхода.

173


1. Общая собственность, как уже говорилось, тем резко отличается от частной, что если конечной целью едва ли не любого договора об имуществе является установление частной собственности на вещь, то общая собственность, напротив, никогда не является единственной целью соглашения, а когда и предполагается, считается скорее средством достижения желаемой цели, чем самой этой целью. Главным договором о создании общей собственности выступает, конечно, совместная деятельность, но ведь и она преследует не объединение имущества, которое само по себе нового блага не создает, а достижение известного полезного результата как плода общих усилий. Именно такими чертами обладает и совместная деятельность в строительстве. Стороны, объединяя свои усилия и средства, получают право общей собственности на объект строительства, хотя их главной целью являются, конечно, полезные свойства самого объекта, а отнюдь не то обстоятельство, что владение и пользование им придется осуществлять совместно с товарищами, а яе самостоятельно.

Нередко общая собственность возникает нечаянно, без специального намерения участников. Так происходит, как уже отмечалось, если смешиваются в одном хранилище вещ^, определенные родовыми признаками (зерно, нефть), или если несколько лиц оказываются наследниками одной неделимой вещи. Такая общая собственность, в которую совладельцы "впадают", пожалуй, в большей степени отражает наиболее существенные черты этого явления.

Но и тогда, когда общая собственность возникает из договора, непременным условием остается то, что стороны этого договора и есть участники общей собственности. Иными словами, одно лицо, не являясь участником общей собственности, не может создать путем соглашения общую собственность для другого лица'.

Это нетрудно понять: ведь если лицо, отчуждающее вещь, имеет право частной собственности на нее, приобретатель вполне удовлетворен, получив такое же право, и в любом случае не будет стремиться приобрести ту же вещь на гораздо менее удобном праве общей собственности, а если отчуждающее вещь лицо вовсе не собственник, то даже и такое сравнительно узкое и

' Не будем здесь обсуждать обязательственные права на вещь с несколькими лицами на той или иной стороне, ведь понятно, что при этом общая ;'| собственность – это результат не того соглашения, в котором имеется множественность на приобретающей стороне, а того договора или иного факта, в силу которого возникла эта множественность.

174


слабое право, как общая собственность, он тем не менее передать все же не может.

Еще более очевидны препятствия технического характера:

невозможно договариваться об общей собственности, если к такому договору не привлечены все ее участники.

Итак, есть все основания для вывода о том, что договор о передаче выстроенного помещения из собственности застройщика в собственность приобретателя сам по себе общей собственности на помещения и приспособления, технически предназначенные для общего пользования, не создает.

. В правильности этого вывода можно убедиться, если усложнить модель, заставив ее обнаружить свои пределы. Представим, например, что часть помещений продана, а часть – нет, причем конечное число приобретателей заведомо неизвестно. В этом случае невозможно сказать, какова приобретенная доля в общей площади, что лишает это понятие той определенности, которая необходима, чтобы считаться правом.

Практически предсказуем и такой вариант: часть помещения, предназначенного для пользования только застройщиком, изъята у него и продана вопреки его возражениям на торгах1, Понятно, что у покупателя возникают определенные вещные права на помещения служебного назначения независимо от воли на то собственника.

Число примеров такого рода можно увеличить.

Ведь кроме продажи недвижимого имущества С торгов в хозяйственной практике широко распространены различного рода сделки новации или отступного, перепродажи прав долевого участия, принудительных и добровольных разделов помещений, перепланировки, перестройки и многие другие действия, результатом которых оказывается не входившее в намерения сторон возникновение ситуаций общего владения и пользования теми или иными помещениями, не всегда специально служебного назначения, и общим для всех этих ситуаций оказывается как раз то, что совладельцы "впадают" в них помимо или даже вопреки своей воле.

Согласившись с этим, мы имеем основания сказать, что независимо от условий сделки с собственником, распорядившимся частью объекта строительства либо – и здесь мы выводим проблему в более широкий контекст оборота недвижимости

' Продавец на торгах, если он не является собственником, вправе только распорядиться уже существующим правом, но не вправе создавать новые

права.

175


вообще – уже выстроенного здания, как объектом недвижимости, вместе с ним переходят определенные права, обеспечивающие законную полноту полученного права, поскольку иное не вытекает из отношений прежнего собственника с третьими лицами.

2. Продолжая разбираться с поставленными вопросами, мы можем заметить, что не всегда эти права отвечают признакам права общей собственности, а главное – не в этом их основное содержание.

Прежде всего легко убедиться в отсутствии такого непременного свойства права общей собственности, как возможность распоряжения. Не обсуждая даже тех особенностей упомянутого судебного решения, в силу которых это право выражена в квадратных метрах вместо полагающейся дроби, мы видим, что в любом случае, конечно, само по себе это право не отчуждается никоим образом, но зато, без сомнения, переходит вместе с вещью.

Невозможно допустить существование преимущественного права покупки у других совладельцев относительно доли в праве на подсобные помещения независимо от того, продается только эта доля (что можно вообразить лишь при посредстве абстракции самой крайней степени), или доля вместе с помещением на праве частной собственности. По этому поводу можно заметить, что если никто из совладельцев ни в каком случае не будет платить за пользование подсобными помещениями и оборудованием при отчуждении своего объекта одним из них, то на каком основанииможет возникнуть обязательство по такого рода оплате у покупателей – третьих лиц, остается неясным и имеются серьезные сомнения в том, что существует сам предмет, подлежащий оплате, а значит, и предмет договора об отчуждении такого рода имущества.

Весьма решительно это понимание права на подсобные части здания проведено в п. 2 ст. 290 ГК и в ст. 8 Закона РФ от 15 июня 1996 г. "О товариществах собственников жилья", но нет сомнений, что и в отношении иных объектов недвижимости недопустимы иные подходы, поскольку речь идет о возникновении права собственности на отдельные помещения в одном здании у разных лиц-Формулировки этих норм закона не только исключают возможность отдельного распоряжения долей в обшей собственности, не затрагивая, однако, всех ее особенностей, но и подчеркивают отсутствие у совладельцев даже тени преимущественного права покупки.

Что же остается обладателю доли в служебных помещениях?

176


Очевидно, что распорядиться этой долей он никак не может, нет и преимущественного права покупки.

Наконец, совладелец не может и покончить с этой странной общей собственностью путем раздела в натуре.

Кажется, что остается только пользование, но и оно при ближайшем рассмотрении мало походит на пользование собственностью: ведь в отличие от полноты собственности, ограниченной только законом, это пользование ограничено целями, вытекающими из назначения принадлежащего лицу объекта недвижимости, и осуществляется лишь постольку, поскольку это необходимо для реализации'права на объект недвижимости (жилое помещение в кондоминиуме и т.п.).

После этого трудно считать долю в подсобных помещениях и оборудовании только правом, даже если это право выступает главным образом как известное обременение в общих интересах, и именно такой подход имеет несомненный приоритет и в законодательстве, и в судебной практике.

3. Обсуждение наиболее сложных сторон нашей темы, которая сама обязана спору, возникшему из договора, позволяет предположить, что и обобщающие решения следует искать скорее на почве оборота или, точнее, на скрещении с ним вещного права. Одним из таких институтов, сформированных под непосредственным воздействием воззрений оборота, является понятие вещи: известно, что вещь получает свои юридические свойства не столько из вещного права, в котором все вещи подобны одна к другой как предмет собственности, сколько из оборота, обнаруживающего их различия в момент перехода.

Когда мы интерпретируем проблему в этой системе понятий, то сразу же приходим к известному выделению среди вещей составных частей (вещей), поскольку речь идет о вещах сложных (ст. 134 ГК), к которым, без сомнения, относится здание. Есть смысл воспользоваться известным определением составных частей (вещей) как тех, которые "не способны быть предметом самостоятельного права, отдельного от права на самую вещь"', как "не имеющих в юридическом смысле самостоятельного существования'*2. Нет сомнения, что части здания могут находиться на положении составной части.

' Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т- 1. Полутом 2. М., 1950. С. 29, 34; см. также: Шершенеаич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 103 и ел.

' Хвостов В.М. Система римского права- С. 127.

177


Главная трудность, конечно, в том, может ли право общей собственности, которое не выступает как телесная, материальная субстанция, рассматриваться в качестве составной вещи.

Поскольку содержание ст. 134 ГК не позволяет уверенно ответить на этот вопрос, обратимся вновь к труду Л. Эннекце-руса: "Составными частями недвижимости должны считаться также... те права, которые связаны с собственностью на недвижимость, например предиальные сервитуты, затем право преимущественной покупки и реальные обременения, если они установлены в пользу того, кто в настоящее время собственник земельного участка", причем вопрос о возможности их отдельного существования не может быть определен раз и навсегда законом, а "здесь решает природа каждого отдельного права"*.

Далее автор, говоря уже о принадлежности, приводит пример, когда "продажа одного из имений в случае сомнения охватывает и соответствующую долю участия в пользовании молотилкой, и соглашение о передаче собственности влечет за собой передачу этой доли"2.

Хотя автор ссылается на нормы ГГУ3, я не вижу препятствий в нашем позитивном праве достаточно широко толковать понятие составной части вещи, понимая под ним не только присоединенные к ней материальные предметы, но и непосредственно вытекающие из нее вещные права, поскольку они не могут иметь самостоятельного юридического бытия вне связи с главной (сложной) вещью. Ведь вещь – понятие не физическое, а юридическое. Вспомним, что Д.И. Мейер начинал изложение понятия вещей, в том числе и составных, с того, что объединял материальные объекты и права в общем понятии имущества, подчеркивая, что это слово «гораздо счастливее слова "вещь"»4.

Здесь, пожалуй, уместны аргументы от здравого смысла:

представим, что речь идет о сервитуте, обслуживающем участок. Ясно, что отделить это вещное право от самой недвижимости никак невозможно, и в обороте оно существует только вместе с

' Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. С. 37.

1 Там же. С. 39.

? Например, в силу § 96 ГГУ права, связанные с правом собственности на земельный участок, признаются составными частями последнего. Но, как видно из приведенных суждений, логика автора не ограничивается только правами, возникающими из обладания землей.

4 Мейер Д. И. Русское гражданское право. Ч. 1. С. 139.

178


ней. А при этом разве можно определить его более точно, чем как составную часть той веши, которую оно обслуживает?

Во всяком случае, на мой взгляд, только на этой почве весьма сложная проблема распоряжения частями здания может получить сколько-нибудь связное и практически удовлетворительное решение.

Понимая возникающее в силу собственности на помещение в здании право общей собственности на служебные помещения, крышу, перекрытия и другие части здания' составной частью самого помещения, мы можем дальше достаточно уверенно решить большинство возникающих проблем.

С одной стороны, в любом договоре о распоряжении помещением не требуется оговаривать, что вместе с ним переходят соответствующие права на коридоры, подъезд, крышу, перекрытия, системы отопления или вентиляции, и, конечно, эти права не должны оплачиваться дополнительно.

С другой стороны, от этих прав невозможно и отказаться ни при заключении договора об отчуждении недвижимости, ни в какой другой момент, а значит, нет и не может быть юридической почвы для уклонения от бремени, вытекающего из прав, неотделимых от самой недвижимости.

Конечно, предлагаемое решение может встретить возражения, основанные главным образом на том, что оно требует известных корректировок позитивного права иди, по крайней мере, расширительного толкования ряда норм.

Но не начался ли уже этот процесс изменения законодательства?

Вернемся к известным нормам п. 2 ст. 290 ГК РФ и п. 3 ст. 8 Закона РФ "О товариществах собственников жилья", в соответствии с которыми общее имущество в кондоминиуме не подлежит отчуждению отдельно от права собственности домовладельцев на помещения в кондоминиуме. На первый взгляд эти нормы можно понимать как допускаемое ограничение права собственности законом, хотя и обращает на себя внимание то, что ст. 209 ГК все же не говорит о легальном запрете распоряжения как способе установить пределы собственности. Но дело не в этом. Установленный законом запрет на самом деле ниче-

' Здесь появляется соблазн считать принадлежностью не право общей собственности ("идеальную долю"), а сами эти части в их материальном выражении – такое понимание, вполне извинительное уже потому, что позволяет совладать сразу со многими практическими трудностями, в известной мере и неизбежно при узком толковании ст. 134 ГК, но ему, кажется, недостает юридической культуры.

179


го не запрещает по той причине, что, как мы уже убедились, общее имущество, как оно определено в законе (межквартирные лестничные клетки, лестницы, лифты, лифтовые и иные шахты, коридоры, крыши, технические этажи и подвалы, ограждающие несущие и ненесущие конструкции, а также механическое, электрическое, сантехническое и иное оборудование, находящееся за пределами или внутри помещений и обслуживающее более одного помещения, прилегающие земельные участки в установленных границах сэлементами озеленения и благоустройства, а также иные объекты, предназначенные для-обслуживания единого комплекса недвижимого имущества кондоминиума и служащие его использованию), не может быть отчуждено, не имеет самостоятельной ценности и потому не в состоянии выступить отдельным предметом договора, пока оно сохраняет свое функциональное назначение. На первый взгляд запрещено то, что и без того невозможно'.

Но это отнюдь не значит, что нормы п. 2 ст. 290 ГК РФ и п. 3 ст. 8 Закона РФ "О товариществах собственников жилья" вовсе не имеют смысла. Их юридическое содержание – не установление запрета, который на самом деле был бы здесь излишним, ei придание всем тем частям здания, которые перечислены в; ст. 7 Закона как предмет общей собственности, юридического режима составных частей здания и тем самым – исключение возможности отдельного распоряжения ими.

Именно поэтому е^ь основания придать нормам п. 2 ст. 290 ГК РФ и п. 3 ст. 8 названного Закона значение, в некотором смысле аналогичное § 96 ГГУ, и рассматривать их как легальный способ закрепления за правами общей собственности, возникающими в силу собственности на помещения в едином объекте недвижимости, режима составной части недвижимости.

' Возникающие как способ преодоления этого положения умозрительные конструкции юридического или даже фактического выделения обороте-способных объектов среди предметов общего пользования непременно связаны с обнаружением возможности обособленного пользования объектом как условия его отчуждения, но тем самым только подтверждается, что в своем истинном качестве объекта общего пользования он неотчуждаем.


Глава 13

Права учредителя при создании общества

Эта проблема соприкасается с теорией юридического лица, поскольку речь идет о хозяйственном обществе, поэтому нужно хотя бы кратко коснуться данного вопроса.

Как известно, есть несколько теорий, объясняющих этот феномен. В нашей литературе были распространены взгляды, рассматривающие юридическое лицо как способ организации деятельности людей (теория коллектива)'. Эта теория, подобно учению о праве оперативного управления, базировалась на эмпирическом описании фактически сложившегося положения, когда предприятие было не только единственной сферой организации производственной деятельности людей, но и основной формой их внепроизводственного существования, проникало в сферу потребления, быта, политики и моральности2.

Теория коллектива не в состоянии, однако, охватить все стороны сущности юридических лиц, не может, например, объяснить "компании одного человека^, одновременного участия одного лица в нескольких юридических лицах, возникновение

' Само название, может быть, и свободно от идеологических аллюзий, поскольку еще во Франции в XVII в. возникали товарищества с "коллективным именем" (et nom collectif) как прообраз юридического лица.

2 Теория коллектива не была лишена при этом и определенной доли популизма, известным образом искажая реальное положение дел. В условиях государственного патернализма скрывались принудительность коллективизма и его фактическое бессилие. ,

Только в годы перестройки были предприняты романтические попытки воплотить теорию коллектива в действующем законодательстве, сндчала путем внедрения выборности администрации, а потом (уже в российском законодательстве) путем наделения трудовых коллективов широкими полномочиями в вопросах ликвидации и реорганизации государственных (муниципальных) предприятий. Однако оказалось, что коллективизм на деле нисколько не укрепляет собственность и не способствует развитию предприятий. Поэтому довольно быстро эти нормы были отменены, что можно, по-видимому, считать завершением короткого периода легализации теории коллектива.

181


юридического лица из выделенного капитала, а не личной деятельности', а также многие имущественные аспекты юридического лица.

Более верным представляется поэтому подход, выводящий юридическое лицо из потребностей оборота, заставляющих ограничивать ответственность его участников специально выделенными имущественными активами. При этом суть юридического лица – отделение части имущества собственника, которая определяет пределы его риска и пределы ответственности в обязательствах от имени такого обособленного имущества (юридического лица)2. Это понятие и будет главным образом использовано в дальнейшем изложении-

Есть основания считать его плодом не теоретических ухищрений, а исторического развития. Уже в XVI в. Медичи (как и другие крупные купцы) шли на создание филиалов с целью сократить риск от банкротства для всего предприятия.

Форма первых юридических лиц, претерпевшая эволюцию от обычных товариществ к коммандитным, а затем к акционерным обществам, предполагала объединение, но сразу подчеркивались и условия участия: участник (в данном случае – коммандитист) "ни в коем случае и ни под каким предлогом не может считаться ответственным за долги и обязательства сказанного товарищества сверх тех средств, кои он в него вложит".

_____    h

' Личная деятельность может рассматриваться и как вклад (капитал), но теория коллектива имеет в виду не такого капиталиста, а работника (коллектив работников), участвующего в деятельности предприятия на основе трудового договора. Следует также отметить, что вклад личным участием считается второстепенным и нежелательным именно по соображениям зашиты прав кредиторов. При прочих рапных условиях такой вклад всегда дает наименьшие права.

Например, по французскому праву такой вклад (он называется интеллектуальным в отличие от имущественного в виде денежного, вещевого, передачи прав собственности или пользования) не допускается ни в обществе с ограниченной ответственностью, ни в акционерном обществе, а возможен только в полном товариществе, но и в этом случае права по такому вкладу ограниченны {Жамен С., ЛакурЛ. Торговое право. М-; Международные отношения. 1993. С. 65 и ел.)

Аналогичны положения немецкого права (напр., § 27, п. 2 Закона ФРГ об акционерных обществах от б сентября 1965 г. гласит: "Имущественный взнос или приобретение имущества могут быть лишь имущественным объектом. цена которого установлена; обязательства, связанные с услугами, не могут быть ни имущественным взносом, ни приобретением имущества").

1 Ср.: "...Юридически участником соответствующих правоотношений становится именно данное обособленное имущество как некий особый субъект права" (Суханов Е.А. Гражданский кодекс РФ о коммерческих организациях // Экономика и жизнь. 1994. № 45. С; 10 приложения "Ваш партнер").

182


Все товарищества с коллективным именем "мучались с трудным разграничением ответственности – быть ей полной или ограниченной"'.

Решение этой проблемы на пути к акционерному обществу, т.е. в пользу ограниченной ответственности, позволяет сказать, что, в конечном счете, юридическое лицо – это не столько объединение лиц, сколько отграничение капиталов.

Здесь не место вступать в полемику по поводу понятия юридического лица, но для целей дальнейшего изложения необходимо остановиться на какой-либо концепции. В этом смысле вполне удовлетворительной представляется теория фикции2.

Признание искусственности, фиктивности юридического лица, не являясь сколько-нибудь оригинальным, избавляет, по крайней мере, от необходимости искать глубинное, в том числе и экономическое содержание этого юридического явления.

Экономический детерминизм, отводивший праву исключительно форму отражения, не мог не породить отрицания самой возможности фикции, чем в первую очередь и следует объяснить столь упорные поиски сугубо экономического или хотя бы "социально-экономического" содержания юридического лица, и любое ее признание, даже частичное, не могло не сопровождаться ощущением неполноценности самой категории, запятнанной фиктивностью.

Однако фикция, порожденная известными причинами, прежде всего коренящимися в целостности и самостоятельности права, является одним из признанных и эффективных юридических приемов3, и потому стремление избавиться от фикции не более осмысленно, чем попытки избегнуть эффективного правового регулирования вновь возникающих отношений ради сохранения исторически неизменной системы права либо, напротив (что, кажется, нам ближе), разрушить систему права

' См.: Бродель Ф. Материальная цивилизация, экономика и капитализм. XV-XV1H вв. Т. 2: Игры обмена. М.: Прогресс, 1988. С. 139, 438-439-

I Юридическое лицо – "воображаемое лицо", "субъект фиктивный";

"юридическое лицо есть только юридическое средство, которым действуют физические лица" (Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 г). М,:Спарк, 1994. С. 162; Он же: Учебник русского гражданского права. С. 89-90).

А. Эрделевский говорит о "правовой природе юридического лица как искусственно созданного субъекта права" (О компенсации морального вреда юридическим лицам // Хозяйство и право. 1996. N? 11. С. 106).

1 ^Усматривать или не усматривать фикцию (или даже множество фикций) – это совершенно безразлично. Фикции представляют собой лишь известного рода ссылку, и ничего больше" (Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. I. Полутом 1. С, 352),

183


ради включения в нее новых фактов (что технически возможно лишь в форме благих пожеланий либо вторжения в юридическую ткань буквально экономических категорий, лишенных юридической субстанции).

Установление фикции само по себе означает не более чем признание того факта, что новые, требующие регулирования отношения возникли позже сложения системы права (либо хотя и возникли в то же время, но признаны заслуживающими правовой квалификации позже) и потому могут занять в ней место не иначе как путем прямого публичного допущения их на иное, чужое место или, иными словами, при столкновении двух признанных потребностей – вовлечения в юридическую сферу определенных жизненных отношений и сохранения целостности права – достигнут компромисс, при котором целостность, системность права сохранена. Из этого вытекают, по крайней мере, два следствия: во-первых, коль скоро определенная правовая конструкция присвоена новому факту, она присвоена полностью, поскольку иное не вытекает из прямо изъявленной воли законодателя, а во-вторых, фактические отношения, урегулированные путем фикции, не могут служить материалом для объяснения сути той юридической формы, которая привлечена для удовлетворения нужды в правовом регулировании.

Фиктивность юридического лица состоит не в том, что, как говорится в классическом решении Верховного Суда США, "корпорация – это искусственное образование, невидимое, неосязаемое и существующее только с точки зрения закона"1. В этом смысле и обязательство, и собственность, и другие юридические явления должны быть охарактеризованы как неосязаемые2. Суть фикции состоит в том, что юридическое лицо ^ рассматривается как квазифизическое лицо, квазиперсона,. причем и последнее также неосязаемо, несмотря на упомина– ние физичности, хотя, безусловно, первично, имеет реальной;

юридическое бытие (в противоположность искусственности' фикции). Путем этой фикции, с одной стороны, известные из J хозяйственной практики отношения разом вводятся в юридическую сферу, а с другой ~ возникает целый шлейф не всегда предсказуемых последствий, связанный с автоматическим распространением признаков лица (которое с этого момента приоб-

' См.: Платонова И. О правовом положении предпринимательской корпорации в США // Хозяйство и право. 1997. № 1. С. 134.

д Именно этот аспект подчеркивает И. Покровский, отмечая, что "понятие субъекта прав есть вообшс некоторое техническое, условное понятие,


ретает также новое значение "лица вообще") на вновь появившееся "лицо юридическое".

Нужно подчеркнуть, однако, что обнаружение фикции отнюдь не означает, что соответствующая юридическая форма позволяет не считаться с собой. Применительно к юридическому лицу это следует понимать и в том смысле, что оно полностью вытесняет и заменяет собой всех стоящих за ним иных лиц.

Кажется, например, что этому противоречит утверждение Г. Шершеневича о том, что "акционеры являются предпринимателями, действующими в обороте именем юридического лица"'. Но в действительности этим подчеркивается именно то, что в акционерных обществах "личному элементу мало места"2, т.е. участие сводится к функции персонификации капитала. Если перенести эту проблему в иное русло, можно отметить проводимое современной судебной практикой разграничение участия физических лиц в обороте с потребительскими и иными целями, причем иные цели – это прежде всего получение прибыли. Например, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ указала, что договор, по которому истец вкладывал деньги в игру с целью получения дохода в виде выигрыша, не является потребительским3,

При этом, как можно видеть, речь не идет о приобретении статуса предпринимателя, а значит, и определение акционеров как предпринимателей не следует толковать в специально юридическом смысле,

Любое общество переживает обязательный начальный момент, момент своего рождения, который состоит в наделении его тем или иным имуществом4, хотя формально оно возникает с его регистрацией.

Наделение имуществом в какой-либо форме (пусть не в виде вещей) – обязательное условие. Например, при рассмотрении одного из дел Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что "предприятие не может быть признано юридическим лицом без наличия у него обособленного имущества"5.

Шершеиееич Г.Ф. Учебник торгового права. С. 162-