Электронные книги по юридическим наукам бесплатно.

Присоединяйтесь к нашей группе ВКонтакте.

 


 

 

Московский государственный университет имени М.В Ломоносова Центр общественных наук

И. Б. Новицкий

РИМСКОЕ ПРАВО

Ассоциация «Гуманитарное знание» «ТЕИС» Москва

2002


ББК67

Ответственный редактор — проф. Е.А. Суханов

Рекомендовано

Ученым советом юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова

Новицкий И.Б. Римское право.— Изд. 7-е стереотип­ное. - М., 2002. - 310 с.

Работа представляет собой элементарный учебник римского частного (гражданского) права, подготовленный в соответствии с программой курса римского права для студентов юридических вузов. Рекомендован к опубликованию Ученым советом юридиче­ского факультета МГУ имени М.В. Ломоносова.

ISBN 5-86409-002-6 ISBN 5-7218-0025-9

© Ассоциация «Гуманитарное знание», 2002 ' Издательство «ГЕИС», оригинал-макет, 2002

предисловие

Настоящая работа представляет собой элементарный учебник основ римского гражданского права, подготов­ленный с учетом потребностей высшего юридического образования. Его автор — один из крупнейших ученых в области гражданского и римского права, профессор Мо­сковского университета Иван Борисович Новицкий, скончался в 1958 г., успев подготовить первое издание данного учебника (1956 г.). После его смерти учебник вышел еще двумя изданиями (1960 г. и 1972 г.), подго­товленными к печати профессором МГУ Анной Михай­ловной Беляковой (скончалась в 1990 г.), которая про­должала читать курс лекций по римскому праву на юри­дическом факультете после проф. И.Б. Новицкого. Ка­федра гражданского права юридического факультета МГУ считает своим долгом продолжить издание учебни­ка по основам римского гражданского права, рассматри­вая его как дань памяти своим выдающимся учителям.

Данное, четвертое, издание учебника является сте­реотипным и не содержит переработки и дополнений текста, принадлежащего перу И.Б. Новицкого. Однако ценность учебника от этого не уменьшается. Содержание учебника вполне отражает высокий уровень научной раз­работки вопросов римского гражданского права И.Б. Но­вицким, являвшимся одним из виднейших ученых-романистов. Вместе с тем он свидетельствует о педагоги­ческом таланте автора, сумевшего кратко, четко и доход­чиво изложить суть основных цивилистических катего­рий и конструкций, возникших и развившихся в рим­ском праве и заимствованных (рецепированных) впо­следствии правопорядками большинства развитых стран.

Автор весьма убедительно показывает процесс эво­люции римского частного права, обосновывает необхо­димость и целесообразность его последующего использо­вания в законодательстве многих, в том числе и совре­менных, государств и тем самым — значение его изуче-


ния будущими юристами. К этому остается лишь доба­вить, что реформирование гражданского законодательст­ва, вызванное переходом к рыночной экономике, вновь подтвердило как значение многих фундаментальных по­нятий и принципов правового регулирования, тщательно разработанных и опробованных еще в римском праве, так и необходимость их использования в законотворче­ской и право применительной практике.

Вновь стала очевидной невозможность подготовки квалифицированных юристов без глубокого изучения хотя бы основ римского гражданского права, давно ставших, по сути, языком общения юристов разных стран, позволяющим воспринимать и профессионально оценивать конкретные законодательные решения раз­личных правовых систем.

Поэтому потребность в такого рода учебной литера­туре сейчас особенно велика. Данный учебник может быть рекомендован как основное пособие по курсу рим­ского права и как вспомогательный учебный материал по курсу гражданского права, изучаемым в юридических вузах. Он полностью соответствует и программе курса римского права, разработанной ранее проф. A.M. Беля­ковой. Высокий научный уровень данной работы, пре­красно сочетающийся с четкостью и простотой изложе­ния, делает ее образцом вузовского учебника, сохранив­шим и сохраняющим свою актуальность еще для многих поколений студентов-юристов.

В заключение необходимо упомянуть о дополни­тельной литературе по курсу римского права, которая может быть использована для более глубокого изучения этой дисциплины. Здесь прежде всего следует назвать фундаментальный учебник «Римское частное право» кол­лектива авторов в составе В.А. Краснокутского, И. Б. Но­вицкого, И.С. Перетерского, И.С. Розенталя и Е.А. Флейшиц, под общей редакцией И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского (М., 1948). Профессор Московского уни­верситета Иван Сергеевич Перетерский обогатил рома­нистику своими переводами Дигест Юстиниана', пред­ставляющими собой свод извлечений из сочинений юри­стов периода наивысшего развития римского права и яв­лявшиеся основным предметом его последующей рецеп­ции. В последние годы была переведена на русский язык интересная книга чешского историка М.Бартошека2, представляющая собой своеобразную краткую энцикло­педию римского права, а также вышли в свет новые ра­боты историков государства и права, посвященные рим­скому праву3.

Огромная литература по римскому праву имеется за рубежом, где насчитываются десятки и сотни как науч­ных, так и учебных изданий по этой дисциплине. Однако из-за ограниченных возможностей наших библиотек оте­чественный читатель в большинстве случаев не сможет прибегнуть к их помощи. Среди этих работ И.Б. Новиц­кий и A.M. Белякова называли следующие:

Girard. Manuel elementaire de droit remain. 8-е изд. (пе­ресмотренное Senn), 1929.

Giffard. Precis de droit remain, 1938.

Momier. Manuel elementaire de droit remain, I—II, 1944—1945.

Cuq. Manuel des institutionisjuridiques des remains, 1928.

Albertino. Ildiritto romano. Milano, 1940.

Biondi. Instituzioni di diritto Romano, Milano, 1944.

Mitteis. Romisches Privatrecht bis aufdie Zeit Diokletians,

1908.

lors-Kunkel. Romisches Privatrecht (Dritte Auflage). Ber­lin, 1949.

Buckland. Text of Roman law from Augustus to Justinian.

2-е изд., 1932.

' Перетерский И.С. Дигесты Юстиниана. М., 1956; Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями И.С. Перетерского / Отв. редактор Е.А. Скрипилев. М., 1984.

2 Бартошек М. Римское право (понятия, термины, определения).

М.,1984.

3 Косарев А.И. Римское право. М., 1986; Черншовский З.М. Лекции по римскому частному праву. М., 1991.


Jolowicz. Historical introduction to the Study of Roman law. Cambridge, 1939.

Schulz. Classical Roman law. Oxford, 1951.

Kahana Kayan. Tree Systems of jurisprudence. London 1955.

Watson A. The law of obligations in the later Roman re­public. Oxford, 1965.

Андреев М.Н. .Римско частно право. София, 1971.

Bartosek M. Rimske pravo a socialisticka spolecnost. Praha, 1966.

Hanga V., JacotaM. Drept privat roman, Bucuresti, 1964. WilinskiA. Das romische Recht. Leipzig, 1966. Taubenszlag. Rzymskie prawo prywatne. Warszawa, 1969. Taubenszlag. Rzymskie prawo prywatne na tie praw an-tycznyeh. Warszawa, 1955. 363 p.

Gyorgy Diosdi. Ownership in ancient and preclassical Ro­man law. Budapest, 1970.

BajarskiW. Emfiteuza wedlug prawa rzymskiego. Torun, 1970.

Stojcevic D. Rimsco privatno pravo. Beograd, 1973. Большая литература по римскому праву имелась в до­революционной России. Некоторые из этих книг сохра­нились в библиотеках и могут быть использованы совре­менными юристами. В их числе И.Б. Новицкий называл:

Покровский И.А. История римского права, 1917. Хвостов В.М. История римского права, 1919. Его же. Система римского права, 3 выпуска, 1904— 1908.

Сальковский. Институции римского права (рус. пер.), 1910.

Дернбург. Пандекты (рус. пер.). Зом. Институции римского права (рус. пер.), 1916. Введение к данному учебнику принадлежит перу И.Б. Новицкого.

Ответственный редактор проф. Е.А. Суханов

ведение

§ 1. Предмет «Основ римского гражданского права». § 2. Роль римского права в истории права. Его значение для современного юриста

§ 1. ПРЕДМЕТ «ОСНОВ РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА»

1. Термином «римское право» обозначается право античного Рима, право Римского государства рабовла­дельческой формации. История развития этого государ­ства и всей системы римского права в целом .изучается в составе курса истории государства и права зарубежных

стран.

Предметом изучения «Основ римского гражданского права» являются важнейшие институты имущественного права (а в связи с ними также семейного права) периода так называемого принципата (первые три века н.э. — пе­риод классического римского права), а также периода абсолютной монархии (с конца III в. до середины VI в. н.э. включительно).

Термином «гражданское право» в современных сис­темах права обозначают в основном ту область права, которая регулирует имущественные отношения в данном

обществе.

В латинском языке слову «гражданский» соответст­вует, вообще говоря, слово civilis. Однако ius civile в рим­ском праве по своему содержанию не соответствует со­временному термину «гражданское право». Ius civile в римском праве имеет различное значение. Этим терми­ном обозначается прежде всего исконное национальное древнеримское право, распространяющее свое действие исключительно на римских граждан — квиритов; поэто­му оно и именуется также квиритским правом. В этом смысле ius civile противопоставляется «праву народов» (ius gentium), действие которого распространялось на все


римское население (включая так называемых перегри-нов). Поскольку ius gentium регулировало имуществен­ные отношения, возникавшие и между перегринами, и между римскими гражданами, и между теми и другими, оно представляло собой разновидность римского граж­данского права. Надо заметить, что тем же термином ius gentium римские юристы обозначали и представлявшую­ся им более широкой философскую категорию — право общее для всех народов; полагая, что сюда входят прави­ла, подсказываемые самой природой человека, они упот­ребляли для обозначения этой категории также выраже­ние ius naturale, естественное право.

Ius civile в других случаях противопоставляется той системе права, которая сложилась в практике преторов (и некоторых других магистратов) и именуется преторским правом (см. ниже, разд. I, § 3). В этом противопоставлении ius civile обозначает нормы права, исходящие от народного Собрания, позднее — сената (см. ниже, разд. I, § 2).

Таким образом, гражданскому праву (в современном смысле) в Риме более или менее соответствовала сово­купность всех трех названных систем — цивильного пра­ва, права народов и права преторского. В качестве еди­ного термина для всей этой совокупности наиболее под­ходящим является ius privatum, частное право.

2. Частное право противопоставляется праву публич­ному (ius publicum). Один из римских юристов классиче­ского периода Ульпиан проводит разграничение этих двух областей права следующим образом. «Публичное право, — говорит Ульпиан1, — это то право, которое «ad statum rei Romanae spectat» (буквально: обращено, отно­сится к статусу, к состоянию Римского государства. — И.Н.), а частное право — то, которое относится к «ad sin-gulorum utilitatem» (т.е. имеет в виду выгоды, интересы отдельных лиц. — И.Н.). Таким образом, критерием раз­личия областей частного права и публичного права, по мнению Ульпиана, служит характер интересов, защи-

' D.I.1.2 (См.: «Объяснение сокращений» в конце учебника.)

щаемых правом: к области публичного права принадле­жат нормы права, ограждающие интересы государства, к области частного права — нормы, ограждающие интере­сы отдельных лиц.

Проводившееся римскими юристами деление права на публичное и частное было воспринято и многими со­временными правовыми системами. В некоторых стра­нах, например во Франции и Германии, гражданское право (Burgerliches Recht, droit civil) представляет собой раздел права, регулирующий имущественные отношения субъектов оборота, за исключением отношений торгового характера, регулируемых торговым правом. Гражданское право в совокупности с торговым правом составляет ча­стное право: но этот последний термин Privatrecht упот­ребляется в качестве синонима гражданского права.

3. В соответствии с указанным выше противопостав­лением интересов публичных и интересов частных облас­ти права публичного и частного (или гражданского в указанном в конце п. 1 широком смысле) различались и по характеру (методу) регулирования отдельных общест­венных отношений.

Для публичного права характерным был принцип: ius publicum privatorum pactis mutari non potest (D. 2. 14. 38), т.е. нормы публичного права не могут изменяться согла­шениями отдельных лиц. Изменять норму права отдель­ные лица вообще не могут; но в приведенном положении выражается та мысль, что действие нормы публичного права не может быть исключительно в конкретном слу­чае посредством заключения сторонами соглашения ино­го содержания. Такие нормы права в современной тео­рии принято называть императивными, повелительными, безусловно обязательными.

Императивные нормы встречаются и в области част­ного (гражданского) права; например, институт опеки в Риме является институтом частного (гражданского) пра­ва, однако некоторые вопросы, относящиеся к этому ин­ституту (например, отчуждение опекуном имущества по­допечного), регулировались императивными нормами.


Но не они характерны для частного (гражданского) пра ва. В этой области права преобладают, с одной стороны, такие нормы, которые предоставляют заинтересованным лицам самим определять складывающиеся отношения (так называемые уполномочивающие нормы); например, в законах XII таблиц содержалась норма, предоставлявшая сторонам, заключавшим договор займа, самим опреде­лить эти отношения: «... как они договорятся, так пусть и будет, «ita ius esto», это соглашение пусть будет как бы законом». С другой стороны, в чистом (гражданском) праве много таких норм, которые применяются в отдель­ном, конкретном случае лишь тогда, когда заинтересо­ванные лица, которым было предоставлено (уполномо­чивающей нормой) право самим определить отношение, не воспользовались этим правом (нормы восполнитель-ные, условно-обязательные, диапозитивные1; например, римскому гражданину было предоставлено уполномочи­вающей нормой право составить завещание и указать в нем, кого он хочет иметь своим наследником, но если данный гражданин этим правом не воспользовался, дис-позитивная норма указывает, кто призывается к наследо­ванию). Уполномочивающий характер нормы означает во всяком случае, что данное конкретное отношение урегу­лировано не императивной нормой права, а определено сторонами.

4. Сфера действия гражданского (в широком смысле) или частного права в Риме была весьма широка. Граж­данско-правовыми считались и некоторые из отношений, признаваемых в других правопорядках публично-право­выми; например, кража рассматривалась в римском пра­ве как delictum privatum, частное правонарушение, тогда как во всех позднейших формациях кража признается уголовным преступлением, т.е. относится к публичному праву.

По словам юриста Ульпиана (D. 1.1.1.2), к публич­ному праву относились sacra (вопросы религиозного

' Впрочем, термин «диапозитивная норма» употребляется в современной теории иногда и для обозначения уполномочивающей нормы.

10

культа), sacerdotes (вопросы, касающиеся правового по­ложения жрецов), magistratus (определение прав и обя­занностей магистратов). Этот перечень нельзя признать исчерпывающим.

Основные институты римского гражданского (частно­го) права следующие: право собственности; другие, более ограниченные, права на вещи; договоры и иные обязатель­ства; семейные правоотношения; наследование. К римскому гражданскому (частному) праву относятся и вопросы защиты частных прав, в особенности учение об исках (имевших в римском праве исключительно важное значение).

5. Говорить о римском гражданском (частном) праве как единой системе права было бы исторически неверно, а следовательно, и ненаучно. В республиканский период римской истории римское гражданское (частное) право развивалось в виде параллельных (упоминавшихся выше) систем ius civile и ius gentium, тогда же стала складывать­ся получившая окончательное развитие в эпоху принци­пата система преторского права. С течением времени ius civile и ius gentium стали сближаться. Обе эти системы при практическом применении находились в постоянном взаимодействии; наблюдалось взаимное влияние одной системы на другую. Более значительным было влияние ius gentium на ius civile ввиду того, что первой системе, впитывавшей в себя нормы более развитых народностей, не был в такой степени свойствен формализм, характер­ный для исконного цивильного права, и она больше от­вечала потребностям хозяйственной жизни страны. Одним из каналов, по которым осуществлялось влияние ius gen­tium, служили преторские эдикты (см. ниже, разд. 1, § 3);

нередко начала ius gentium (например, признание юри­дической силы за некоторыми неформальными догово­рами и т.п.) проникали в цивильное право.

Имело место и обратное влияние: некоторые нормы цивильного права проникали в систему ius gentium (на­пример, по законам XII таблиц нормы о краже не рас­пространялись на перегринов; в практике эти нормы стали применяться и к перегринам).

11


В классический период различие ius civile и ius gen­tium все же сохраняло некоторое значение, хотя и утра­тило остроту, в особенности после издания эдикта Кара-каллы (212 г. н.э.), по которому провинциалы получили права римского гражданства. При Юстиниане (середина VI в. н.э.) ius civile и ius gentium составили единую сис­тему права, в которой преобладало ius gentium как право более развитое.

Наряду с этим с I в. н.э. заметно проявляются мест­ные особенности права отдельных провинций, главным образом восточных (египетское, греческое право и пр.). При самом завоевании городов греческой культуры за ними редко признавали некоторые национальные свое­образия частного права (например, сохранялись прежние суды для разрешения мелких споров между гражданами данной civitas — городской общины и т.п.). Тенденции императорского режима к централизации привели к по­пыткам вытеснения права отдельных покоренных народ­ностей общеимперским законодательством. Однако вы­теснить местное право полностью не удавалось; оно со­храняло значение по крайней мере субсидиарного (вспо­могательного) права. Больше того, греческое и восточное право оказали влияние и на само общеимперское рим­ское право. Можно назвать ряд гражданско-правовых институтов греческого или вообще восточного происхож­дения: такова, например, ипотека — одна из форм зало­гового права (см. ниже, разд. V, гл. IV, § 7, п. 2—3), син-графы и хирографы — долговые расписки (см. ниже, разд. VII, гл. II, п. 2) и др. В этом было одно из проявле­ний общего влияния греческой культуры на римскую'.

Местные особенности римского права раскрываются главным образом при изучении папирусов, надписей и т.п. (см. ниже, разд. I, § 1, п. 4). Рамки курса «Основы римского гражданского права» не позволяют остановить-

' Влияние греческой философии на римских юристов исследуется в кни­ге проф. Московского университета П.Э. Соколовского, написанной на немецком языке. (Die Philosophic im Privatrecht. I—II. Halle, 1902).

12

ся на этих местных особенностях права отдельных облас­тей Римской империи.

6. Система изложения в учебнике принята в основ-^ном та, по которой строились элементарные учебники римских юристов, так называемые Институции (особой популярностью пользовались Институции юриста II в. Гая, см. ниже, разд. I, §4, п. 4). Институции состояли из трех основных частей: personae (учение о лицах, субъек­тах права), res (учение о вещах, правах на вещи, обяза­тельствах), actiones (учение об исках). В данном учебнике после «Введения» дается раздел «Источники права», так как без ознакомления с источниками невозможно изуче­ние предмета. Далее излагается (в разд. II) учение об ис­ках, так как в силу особенностей римского гражданского процесса без ознакомления с учением об исках нельзя понять целого ряда римских гражданско-правовых ин­ститутов. После этого (в соответствии с системой Инсти­туций) излагается учение о лицах и в связи с ним семей-но-правовые отношения (разд. III и IV), вещные права (разд. V), обязательственное право (разделы VI — VII). Последним разделом (VIII) дается наследственное право, так как оно предполагает знакомство со всеми видами имущественных прав.

§ 2. РОЛЬ РИМСКОГО ПРАВА В ИСТОРИИ ПРАВА. ЕГО ЗНАЧЕНИЕ ДЛЯ СОВРЕМЕННОГО ЮРИСТА

1. Когда-то римское право называли «писаным разу­мом» (ratio scripta). Разумеется, современное частное право ушло далеко вперед в регламентации сложнейшей сферы имущественных отношений, особенно торгового (коммерческого) оборота. Однако и многие новейшие юридические конструкции, как из кирпичиков, склады­ваются из основных, элементарных понятий и категорий, разработанных именно в римском праве. С этой точки зрения римское частное право продолжает оставаться основой для изучения гражданского и торгового законо­дательства и базой для подготовки квалифицированных юристов.

13


2. Значение римского права определяется его огром­ным влиянием не только на последующее развитие права, но и на развитие культуры в целом.

Римское право характеризуется непревзойденной по точности разработкой всех существенных правовых отно­шений простых товаровладельцев (покупатель и продавец, кредитор и должник, договор, обязательство и т.д.).

Ф.Энгельс говорил даже, что «римское право являет­ся настолько классическим юридическим выражением жизненных условий и конфликтов общества, в котором господствует чистая частная собственность, что все позд­нейшие законодательства не могли внести в него ника­ких существенных улучшений»'.

Эти особенности римского права способствовали тому, что, когда развивающаяся промышленность и тор­говля средневековой Европы потребовали более совер­шенной правовой надстройки, когда феодальные нормы обычного права перестали удовлетворять требованиям жизни, произошел интереснейший процесс — рецепция римского права.

Войдя через рецепцию в практику средневековых го­сударств, римское право пропитало собой затем и после­дующие кодификации гражданского права.

3. Соками римского права пропитана и теория граж­данского права. Поэтому изучить достаточно глубоко гражданское право, не зная права римского, невозможно. Ряд терминов и понятий, укоренившихся в юридической теории и практике (например, реституция, виндикация, универсальное преемство, наследственная трансмиссия и т.д.), могут быть наилучшим образом усвоены лишь при изучении их у самого истока образования. Конечно, в ряде случаев современное гражданское право успешно обходится без заимствования терминов, возникших в римском праве (например, в Гражданском кодексе Рос­сийской Федерации вместо римского термина «цессия права» употреблен без всякого ущерба для дела термин «уступка права»). Но во многих правовых системах рим-

' Маркс К.. Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 21. С. 412. 14

ские термины и понятия сохраняются, и потому юристу необходимо отчетливо понимать их смысл.

4. Далее, римское право, отличающееся четкостью определений, вообще хорошей юридической техникой, может помочь современному юристу в приобретении на­выков четко отграничивать и формулировать юридиче­ские категории.

Овладение же юридической техникой необходимо и для законотворческой работы, и для правильного приме­нения закона. Законы должны излагаться не только по­нятным для всякого языком, но, кроме того, так, чтобы редакция закона, его текст вполне соответствовали тому, что законодатель хотел выразить. Необходимо, чтобы формулировки закона охватили все те отношения, кото­рые законодатель желал урегулировать, но в то же время, чтобы редакция закона не давала повода применять его к таким отношениям, на которые законодатель не имел в виду распространять его действие. Закон есть общая норма, а общее должно охватить все богатство отдельно­го. Реализация всех этих требований, предъявляемых за­конодателю, предполагает владение высокой юридиче­ской техникой.

Равным образом и применяющий закон, делающий из общих норм выводы для отдельных конкретных случа­ев жизни, также должен обладать развитой юридической техникой. Юристу, применяющему закон, необходимо уметь проанализировать и общую норму закона, и фак­тический состав конкретного жизненного случая и в ко­нечном итоге сделать правильный вывод.

Римское право, отличающееся точностью и чеканно­стью формулировок, представляет собой блестящий об­разец такого подхода.

15


РАЗДЕЛ I ИСТОЧНИКИ РИМСКОГО ПРАВА

§ 1. Понятие и виды источников права. § 2. Обычное право и закон. § 3. Эдикты магистратов. § 4. Деятельность юристов. § 5. Кодификация римского права

§ 1. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА

1. Римский историк Тит Ливии назвал законы XII таблиц «fons omnis publici pnvatique iuris» источником всего публичного и частного права. Слово «источник» в этой фразе употреблено в смысле корня, из которого вы­росло могучее дерево римского права; Ливии хотел тер­мином «источник» обозначить начало, от которого идет развитие римского права.

В юридической литературе различных народов по римскому праву, накопившейся за две тысячи лет (а равно в литературе по современному праву), выражение «источ­ник права» употребляется в различных смыслах: 1) как источник содержания правовых норм; 2) как способ, форма образования (возникновения) норм права; 3) как источник познания права.

2. Конечным источником содержания права являют­ся материальные условия жизни общества.

Это обстоятельство необходимо иметь в виду, в ча­стности, и при изучении права рабовладельческого обще­ства. В соответствии с состоянием производительных сил основой производственных отношений при рабовладель­ческом строе является собственность рабовладельца на средства производства и на работников производства (раба). И в этих условиях жизни римского рабовладель­ческого общества — источник содержания норм римско­го права.

3. Другое значение, в котором употребляется в юри­дической литературе выражение «источники права», от­вечает на вопрос, какими путями, по каким каналам возникает, образуется та или иная норма права.

16

Во избежание путаницы с первым значением терми­на «источники права» в данном случае правильнее гово­рить о формах образования права или о формах правооб-разования (или о формах выражения права). В римском праве на протяжении его истории формами правообразо-вания служили:

1) обычное право; 2) закон (в республиканский пери­од — постановления народного собрания; в эпоху прин­ципата — сенату сконсульты, постановления сената, кото­рыми вуалировалась воля принцепса; в период абсолют­ной монархии — императорские конституции); 3) эдикты магистратов; 4) деятельность юристов (юриспруденция). О каждой из этих четырех форм см. ниже, § 2—4.

4. Выражение «источники римского права» употреб­ляется также в смысле источников познания римского права. Сюда относятся юридические памятники, напри­мер кодификация императора Юстиниана (см. ниже, § 5, п. 4—9); произведения римских юристов и т.д.; в особен­ности произведения римских историков: Тита Ливия (конец I в. до н.э. — начало I в. н.э.), Тацита (1—11 вв. н.э.), Авла Геллия (вторая половина II в.н.э.), Аммиана Марцеллина (IV в. н.э.); римских антикваров («грамма­тиков»); Варрона (11—1 вв. до н.э.), Феста (I в. н.э.)';

римских ораторов (в особенности Цицерона, I в. до н.э.);

римских писателей: Плавта и Теренция, в комедиях ко­торых немало указаний на состояние права; лириков и сатириков (Катулла, Горация, Ювенала и др.); философа Сенеки и др.

Важным источником познания римского права яв­ляются дошедшие до нас надписи на дереве, камне, бронзе (например, «Гераклейская таблица», бронзовая доска, на которой был изложен закон о муниципальном устройстве), на стенах построек (например, надписи, найденные при раскопках г. Помпеи, засыпанного лавой при извержении Везувия в 79 г. н.э.) и т.д. В новое время

' Во II в. н.э. жил другой грамматик, носивший также имя Фест, но менее известный.

17

2-6506


(начиная со второй половины XIX в.) надписи стали опубликовывать в специальном издании Corpus inscrip-tionum latinarum (Свод латинских надписей); над этим изданием особенно много поработали историки Мом-мзен, Дессау, Гюбнер, Гиршфельд и др. Наиболее важные с правовой стороны надписи даются в 7 изд. (1909 г.) кни­ги Брунса «Источники римского права» (Bruns. Fontes iuris romani). Изучению надписей посвящена специаль­ная отрасль исторической науки — эпиграфика.

Ценным источником познания римского права яв­ляются папирусы, изучению которых посвящена специ­альная отрасль исторической науки — папирология. Для римского гражданского (частного) права папирусы важ­ны, во-первых, тем, что они позволяют судить о том, как нормы права преломлялись в действительной жизни (по­скольку в папирусах мы имеем изложение различных до­говоров не в качестве общих типов, а конкретных дого­воров между определенными лицами, а также иных юри­дических актов и т.д.); во-вторых, папирусы содержат богатый материал для познания местных особенностей в праве отдельных провинций Римского государства. Есть папирусы, содержащие и документы общеимперского значения; например, на папирусе сохранился эдикт Ан­тонина Каракаллы (212 г. н.э., так называемая Constitutio Antonina) о предоставлении прав римского гражданства провинциалам. Для ознакомления с папирусами ценны издания: L.Mitteis und U.Wilcken. Grundzuge und Chres-tomathie der Papyruskunde (4 тома). Leipzig, 1912; P.M. Meyer. Juristische Papyri, Erklarung von Urkunden zur Ein-flihiung in die Juristische Papyruskunde, Berlin, 1920. На русском языке — Фрезе. О греко-египетских папирусах (1908 г.); его же. Греко-египетские частноправовые до­кументы (1911 г.).

Для определения хронологии имеет большое значе­ние нумизматика (изучение монет и т.п.).              |

18

§ 2. ОБЫЧНОЕ ПРАВО И ЗАКОН

1. В Институциях Юстиниана (см. ниже § 5, п. 5) проводится различие между правом писаным (ius scrip-turn) и неписаным (ius поп scriptum). Писаное право — это закон и другие нормы, исходящие от органов власти и зафиксированные ими в определенной редакции. Не-\ писаное право — это нормы, складывающиеся в самой | практике. Если такие сложившиеся в практике правила | поведения людей не получают признания и защиты от | государственной власти, они остаются простыми обы-| чаями (так называемыми бытовыми); если обычаи при-' знаются и защищаются государством, они становятся юридическими обычаями, составляют обычное право, а иногда даже воспринимаются государственной властью, придающей им форму закона.

2. В каких именно формах объективируется право ? каждой определенной эпохи, не является делом истори­ческой случайности. Как содержание правовой части надстройки определяется ее базисом, производственны­ми отношениями, так и формы права зависят от соци­ально-экономических условий времени и места, вообще от всех конкретных условий, определяющих политику государства.

Само формирование обычаев является результатом их неоднократного применения, при котором правило приобретает типический характер, и если оно признано государством, то превращается в норму, обязательную | для применения и на будущее время.

Правила поведения, складывающиеся в практике, I имеются уже в догосударственной жизни, но тогда, они, естественно, еще не имеют характера правовых.

3. Обычное право представляет собой древнейшую форму образования римского права. Нормы обычного В права обозначаются в римском праве терминами: mores I maiorum (обычаи предков), usus (обычная практика); сю-Й да же надо отнести: commentarii pontificum (обычаи, сло-" жившиеся в практике жрецов); commentarii magistratuum (обычаи, сложившиеся в практике магистратов) и пр., в

• 19


императорский период применяется термин consuetude

(обычай).

В течение долгого времени писаных законов почти не было: при простоте хозяйственного строя и всей об­щественной и государственной жизни, при неразвитости оборота в законах не было необходимости, можно было обходиться обычным правом (к тому же на первых этапах развития издание закона как общей нормы представляло большие трудности). Предание, будто еще в царский (до-республиканский) период издавались leges regiae — цар­ские законы (в частности, легендарному царю Сервию Туллию приписывается 50 законов о договорах и делик­тах), недостоверно. Даже исторический памятник — зако­ны XII таблиц (V в. до н.э.) — по существу представлял собой, по-видимому, преимущественно кодификацию обычаев (с некоторыми позаимствованиями из греческо­го права).

По мере укрепления и расширения государства не­писаное обычное право становится неудовлетворитель­ной формой ввиду неопределенности, медлительности образования и вообще затруднительности регулировать в этой правовой форме возрастающий оборот. Обычное право уступает дорогу закону и другим формам правооб-разования. В императорский период обычное право встречает недружелюбное отношение еще и потому, что образование единого обычного права на огромной терри­тории немыслимо, а местное обычное право не соответ­ствовало нейтралистским устремлениям императорской власти. Фактически, тем не менее, местное обычное пра­во имело немалое значение. «Какая разница, — пишет юрист', — выражает ли народ свою волю голосованием или же делами и фактами?» Но императоры вели реши­тельную борьбу с обычаями, устранявшими действие за­кона, когда говорили, что закон in desuetudinem abiit (пе­рестал применяться); примером такой desuetude является

•"""? факт утраты значения нормы XII таблиц о штрафе за,

личную обиду (iniuria).

Авторитет обычая в силу его долговременного при­менения (говорится в одном императорском законе, С.8.52.2) значителен, но он не должен быть сильнее за­кона.

4. В республиканский период законы проходили че­рез народное собрание и назывались leges. Развитие жиз­ни выдвигало этот источник права на первое место. Не-| обходимо вместе с тем подчеркнуть, что законов в рес­публиканском Риме все-таки издавалось не так много;

получили огромное распространение специфические римские формы правообразования: эдикты судебных ма­гистратов и деятельность юристов (юриспруденция), см. ниже, § 3 и 4. Консерватизму, характеризующему рим­ское право, эти последние формы правообразования со­ответствовали гораздо более, чем издание новых законов. Кроме законов XII таблиц' важное значение для граждан­ского права имеют: lex Poetelia (Пэтелиев закон), IV в. до н.э., отменивший продажу в рабство и убийство должни­ка, не уплатившего долга; lex Aquilia (Аквилиев закон), примерно III в. до н.э., об ответственности за уничтоже­ние и повреждение чужих вещей; lex Falcidia (Фальциди-ев закон), I в. до н.э., об ограничении завещательных отказов (см. ниже, разд. VIII, гл. V, § 4) и др.

В период принципата народные собрания не соот­ветствовали новому строю и потому должны были, есте­ственно, утратить значение. Но так как в это время (пер- , вые три века н.э.) императорская власть еще была склонна прикрываться республиканскими формами, соз­давалось впечатление, что законы издавались сенатом (сенатусконсулъты). По существу же это были распоря­жения принцепсов, действовавшие «legis vice», так как сенат раболепно принимал их предложения, содержав­шиеся в особых речах, произносившихся принцепсами,

'Д.1.3.32.§1. 20

' Сведения об их издании даются в курсе истории государства и права зарубежных стран.


orationes ad senatum (см. D.2.15.8 и др.). В качестве при­меров сенатусконсультов можно назвать senatusconsultum Macedonianum (I в. н.э.), лишивший исковой защиты договоры займа подвластного сына; senatusconsultum Velleianum (I в. н.э.), объявивший недействительными всякого рода вступления женщины в чужой долг, и др.

Окончательное укрепление императорской власти привело к тому, что единоличное распоряжение импера­тора стало признаваться законом: «что угодно императо­ру, то имеет силу закона», а сам император «законами не связан» (legibus solutus est, D.I,3,31). Императорские рас­поряжения, носившие общее наименование «конститу­ций», существовали четырех видов: а) эдикты — общие распоряжения, обращенные к населению (термин, уце­левший от республиканских времен, когда он имел со­всем другое значение, см. ниже § 3); б) рескрипты — распоряжения по отдельным делам (ответы на возбуж­давшиеся перед императором ходатайства); в) мандаты — инструкции, дававшиеся императорами чиновникам;

г) декреты — решения по поступавшим на рассмотрение императора спорным делам. В период абсолютной мо­нархии императорские законы стали именоваться leges;

встречаются и новые термины: leges generates, sanctio pragmatica и др.

§ 3. ЭДИКТЫ МАГИСТРАТОВ

1. Одной из форм правообразования, специфичной именно для римского права, являются эдикты магистратов.

Термин «эдикт» происходит от слова dico (говорю) и в соответствии с этим первоначально обозначал устное объявление магистрата по тому или иному вопросу. С течением времени эдикт получил специальное значение программного объявления, какое по установившейся практике делали (уже в письменной форме) республи­канские магистры при вступлении в должность. Юрист Гай' писал, что особенно важное значение имели эдик-

' Институции, 1-я книга, § 6. 22

ты: 1) преторов (как городского, ведавшего гражданской юрисдикцией в отношениях между римскими граждана­ми, так и перегринского, ведавшего гражданской юрис­дикцией по спорам между Перегринами, а также между римскими гражданами и Перегринами) и (соответственно в провинциях) правителей провинций, а также 2) куруль­ных эдилов, ведавших гражданской юрисдикцией по тор­говым делам (в провинциях — соответственно квесторов).

В своих эдиктах, обязательных для издававших их магистратов, эти последние объявляли, какие правила будут лежать в основе их деятельности, в каких случаях будут даваться иски, в каких нет и т.д. Эдикт, содержав­ший подобного рода годовую программу деятельности магистрата, называли постоянным в отличие от разовых объявлений по отдельным случайным поводам.

Формально эдикт был обязателен только для того магистрата, которым он был издан, и, следовательно, только на тот год, в течение которого магистрат находил­ся у власти (отсюда принадлежащее Цицерону' название эдикта lex annua, закон на год). Однако фактически те пункты эдикта, которые оказывались удачным выраже­нием интересов господствующего класса, повторялись и в эдикте вновь избранного магистрата и приобретали ус­тойчивое значение (часть эдикта данного магистрата, пе­реходившая в эдикты его преемников, называется edic-tum tralaticium).

2. Примерно с III в. до н.э. в Риме получила доволь­но заметное развитие торговля с другими италийскими общинами; затем стали развиваться торговые связи и с внеиталийскими странами. В то же время шел процесс сосредоточения земельной собственности в руках круп­ных землевладельцев, интересы которых оказывались иногда в противоречии с интересами рабовладельцев-коммерсантов, хотя при этом и землевладельцы и купцы были одинаково заинтересованы в сохранении рабовла­дельческого строя.

' In Verrem 2,1, 42,109. Фест (27) называет эдикт Lex annuaria.

23


Общественные отношения, таким образом, значи­тельно усложнились, вследствие чего старые неподвижные и весьма ограниченные количественно нормы цивильного права перестали удовлетворять запросам жизни. Новые потребности стали получать удовлетворение, в частности, при помощи эдиктов магистратов, в особенности претор-ского эдикта. Осуществляя руководство гражданским про­цессом, претор стал отказывать в иске при таких обстоя­тельствах, когда по букве цивильного права должна была бы быть предоставлена защита, и, наоборот, давать иск в случаях, не предусмотренных в цивильном праве. Таким путем преодолевались трудности, возникавшие вследствие несоответствия старых норм цивильного права новому укладу общественных отношений. Праву придавался про­грессивный характер, хотя формально не отменялись ис­конные нормы, к которым консервативные римляне отно­сились с особым почтением.

Ни претор, ни другие магистраты, издававшие эдик­ты, не были компетентны отменять или изменять зако­ны, издавать новые законы и т.п.; praetor ius facere non potest (претор) не может творить право; например, Гай (3.32) говорит, что претор не может дать кому-нибудь право наследования. Однако в качестве руководителя су­дебной деятельности претор мог придать норме цивили­зованного права практическое значение или, наоборот, лишить силы то или иное положение цивильного права. Например, претор мог при известных условиях защитить несобственника как собственника (и тем самым оставить без защиты того, кто был собственником по цивильному праву), но он не мог несобственника превратить в собст­венника. Источник и объяснение этого противоречивого положения надо искать в особенностях римского госу­дарственного права: закон не может исходить от магист­рата, закон выражает волю народа; магистрат же в силу принадлежащей ему особой власти, именуемой imperium, руководит деятельностью суда и в этом порядке дает су­дебную защиту новым общественным отношениям, нуж­давшимся в защите и заслуживавшим ее.

24

|     3. Подобного рода правотворческая деятельность су-| дебных магистратов развивалась постепенно. Сначала пре­тор не посягал на авторитет и силу цивильного права и только помогал их осуществлению, подкрепляя общест­венные отношения, урегулированные цивильным правом, также и своими исками. По выражению юриста Папиниа-на, претор в этих случаях действовал iuris civilis adiuvandi gratia, помогал применению цивильного права. Например, лицу, которое признавалось по цивильному праву бли­жайшим законным наследником после другого лица, пре­тор стал давать еще свои предусмотренные эдиктом сред­ства защиты права этого цивильного наследника, причем преторское средство защиты фактически было более дей­ственным, чем защита по цивильному праву. Далее претор сделал следующий шаг: с помощью своего эдикта он за­полнял пробелы цивильного права (действовал iuris civilis supplendi gratia). Например, на случай, если у лица не бу­дет ни одного из наследников, признаваемых цивильным правом, претор в своем эдикте обещает иск для защиты права на наследование некоторым другим лицам и, таким образом, создает новую категорию наследников. Наконец, эдикт претора стал включать такие пункты, которые были направлены на изменение и исправление цивильного пра­ва (iuris civilis corrigendi gratia). Например, когда старое родство, основанное на подчинении власти одного и того же главы семьи (так называемое агнатское родство, см. ниже, разд. IV, § 1, п. 3), стало терять свое значение, ус­тупая место кровному родству, претор объявил в эдикте, что в известных случаях наследство фактически будет за­креплено не за цивильным наследником, а за другим ли­цом. Претор не имел права отменять нормы цивильного права и не делал этого. Цивильный наследник не объяв-, лялся утратившим свое право; он оставался номинально | наследником, но так как преторский эдикт обеспечивал | защиту другому лицу («преторскому» наследнику), у ци-! вильного наследника оставалось только одно имя наслед­ника (Gai, 3,32), nudum ius, голое право, в том смысле го­лое, что оно не было снабжено, покрыто исковой защитой.

25

L


Таким образом, преторский эдикт, не отменяя фор­мально норм цивильного права, указывал пути для при­знания новых отношений и этим становился формой правообразования. Давая средства защиты вопреки ци­вильному праву (или хотя бы в дополнение цивильного права), преторский эдикт создавал новые нормы права.

Юрист Марциан (D.I.1.8) называет преторское право живым голосом цивильного права именно в том смысле, что преторский эдикт быстро откликался на новые за­просы жизни и их удовлетворял.

4. В результате такой правотворческой деятельности преторов, курульных эдилов, правителей провинций сложилась наряду с ius civile, исконным гражданским правом, новая система норм, получившая название ius honorarium (от слова honores, почетные должности, т.е. право магистратское) или ius praetorium — преторское право, так как наибольшее значение в этой правотворче­ской деятельности имел именно преторский эдикт.

5. Та особенность правотворчества преторов (и дру­гих названных выше магистратов), что они, не имея за­конодательной власти, тем не менее создавали в порядке руководства судебной деятельностью новые нормы и ин­ституты права, вытеснявшие старые цивильные нормы и институты, получила яркое выражение в терминологии римских юристов.

Применительно к институтам цивильного права употреблялся термин legitimus (законный), не употреб­лявшийся в отношении институтов преторского права, а иногда даже противопоставлявшийся им; например, 1е-gitima hereditas, наследование по цивильному праву, в противоположность наследованию по преторскому эдик­ту (bonorum possessio, см. ниже, разд. VIII); iudicium le-gitimum — судебное разбирательство на основе цивиль­ного права, в противоположность гражданскому процессу на основе власти (imperium) претора; actus legitimi — ак­ты цивильного права и т.д. Применительно к отношени­ям, регулируемым преторским эдиктом, употребляли, например, выражение iustae causae (справедливые, доста­точные основания) , но никогда не встречается выраже­ние legitimae causae и т.д. Классические юристы терми­ном ius обозначали только законы и древние обычаи. Лишь в период абсолютной монархии термин legitimus приобрел значение родового понятия, в связи с чем при кодификации Юстиниана была произведена в текстах классических юристов подстановка этого термина (так называемая интерполяция, см. ниже, § 5, п. 6) там, где сами классические юристы употребляли другие выраже­ния; так, независимо от происхождения института (ци­вильный или преторский) употребляли термины legiti-mum tempus (законный срок — для приобретения права собственности по давности владения, см. ниже, разд. V, гл. III, § 3, п. 4; для получения in integrum restitutio, вос­становления прежнего состояния, см. ниже, разд. II, § 5, п. 3), legitimae usurae (законные проценты) и т.д.

6. Нормы преторского права, переходившие из эдик­та в эдикт, получали значение обычного права и воспри­нимались цивильным правом (так, ответственность до-мовладыки по договорам подвластных, заключенным на основании iusus, распоряжения домовладыки, была вве­дена преторским эдиктом, а затем стала признаваться цивильным правом и пр.).

7. Эдикты правителей провинций в значительной мере заимствовали содержание из преторского эдикта. Цицерон в письме к своему другу Аттику' рассказывает, как он, будучи (в 51 г. до н.э.) правителем провинции Киликии, издавал эдикт. Он разработал его, еще нахо­дясь в Риме, причем в качестве образца взял эдикт сво­его учителя — известного юриста Квинта Муция Сцево-лы. В первой части эдикта он определил финансовые во­просы; во второй — указал средства защиты, основанные на его imperium, и т.д.

8. Правотворчество претора и других судебных маги­стратов не могло сохранить своего былого значения по мере того, как усиливалась власть императоров, которые

Cicero. M Atticum, VI. 1.15.

26

27


стремились наложить свою руку и на деятельность су­дебных органов. К тому же основные категории исков, необходимые для практики, были установлены.

Во II в. н.э. император Адриан возложил на юриста Юлиана кодификацию отдельных постановлений, содер­жавшихся в преторских эдиктах. Выработанная Юлианом окончательная редакция «постоянного эдикта» (edictum perpetuum) была одобрена императором и объявлена по­становлением сената неизменной; однако император ос­тавил за собой право делать дополнения к эдикту.

С этого времени правотворческая деятельность прето­ра (и других магистратов) прекратилась и противополож­ность цивильного и преторского права стала утрачивать значение. Это сближение (говорится в Институциях — 2.10.3) происходило и путем обычая, практики и посред­ством издания соответствующих императорских распо­ряжений. Формально различие двух систем — цивильно­го и преторского права — просуществовало вплоть до Юстиниана (VI в. н.э.).

«Постоянный эдикт» в редакции Юлиана не дошел до нас, но сохранились фрагменты комментариев рим­ских юристов к этому эдикту. С помощью названных комментариев в новое время сделаны попытки реконст­рукции эдикта'.

§ 4. ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ ЮРИСТОВ

1. В произведениях Цицерона формы деятельности римских юристов характеризуются терминами respondere, cavere, agere, а также scribere. Термином respondere обозна­чается консультационная работа римских юристов — дача гражданам, обращавшимся к юристам, советов по возбуж­давшим сомнение вопросам: cavere — ограждение интере­сов данного гражданина при совершении сделок также пу­тем совета не включать какое-либо невыгодное условие и

' См. работу: Lenel О. Edictum perpetuum, 1883; французское издание (в 2 т.), L'edit perpetuel, 1901—1903 (в дальнейшем эта работа переизда­валась на немецком языке).

28

т.п., для этой цели юрист часто составлял формуляр дого­вора, писал другие деловые документы (эта форма деятель­ности обозначалась и термином scribere — писать); нако­нец, agere обозначало руководить процессуальными дейст­виями сторон (но не вести дело в качестве адвоката).

2. Юристами в древнейшую эпоху были жрецы (пон-тифы), составлявшие как бы особую касту, представители которой толковали закон (interpretatio), причем не посвя­щали массы в свои юридические тайны. По преданию, некий Флавий (писец демократического реформатора Ап-пия Клавдия) похитил и обнародовал собрание формуля­ров или трафаретов исковых производств (legis actiones), a также календарь, содержавший указание, в какие дни можно вести судебные дела. Предание говорит об издании Флавием даже отдельного юридического сборника, полу­чившего (по его имени) название ius Ravianum. Критики-историки ставят под сомнение существование этого сбор­ника (во всяком случае, до нас он не дошел). На полсто-летие позже первый консул из плебеев — Тиберий Корун-каний сделал свои консультации публичными. Юриспру­денция перестала составлять монополию и тайну жрецов и оказалась доступной и светским лицам. Большинство римских юристов принадлежали к господствующему клас­су общества. Юристы занимали (в прошлом или в на­стоящем) высокое служебное положение. Римские юристы благодаря как этому внешнему обстоятельству, так и вы­дающемуся качеству их консультаций имели большой ав­торитет и влияние. Не имея, разумеется, законодательной власти, римские юристы тем не менее своей консультаци­онной практикой непосредственно влияли на развитие права авторитетом своих научно-практических заключе­ний (auctoritas iurisprudentium, авторитет юристов). Прида­вая своими толкованиями закона определенный смысл отдельным нормам, юристы в своей практике фактически создавали нормы, приобретавшие затем авторитетность, граничившую с обязательностью.

Деятельность юристов, по существу имевшая назна­чение помогать применению действующих норм права,

29


фактически получила значение самостоятельной формы правообразования.

3. Правотворческий характер деятельности юристов получил в эпоху принципата (первые три века н.э.) и формальное признание. Надо заметить, что в этот период римская юриспруденция достигла особого расцвета (это эпоха классических юристов, классического права).

Несмотря на переход к монархии (в форме так назы­ваемого принципата), юриспруденция не только не утра­чивает своего противоречивого характера, но деятель­ность некоторых юристов приобретает даже еще большее значение. Господствующий класс и его представитель — принцепс — хотят иметь в юристах, принадлежавших, как правило, к тому же классу, свою опору. Они ждут и действительно получают от юристов помощь в укрепле­нии путем применения права существующего рабовла­дельческого строя, в разрешении повседневно возникав­ших трудных коллизий ввиду все обострявшихся классо­вых противоречий, в выработке новых правовых форм, которые соответствовали бы потребностям развивавшей­ся экономической жизни.

Принцепсы были заинтересованы в сохранении ис­конного авторитета юристов, так как юристы в большин­стве случаев проводили их политику. Желая сделать юри­ста непосредственным орудием своей политики, прин-цепсы, начиная с Августа, стали предоставлять наиболее выдающимся юристам особое право давать официальные консультации (ius publice respondendi). Заключения юри­стов, наделенных этим правом, приобрели на практике обязательное значение для судьи: эти заключения стали опираться на авторитет принцепса, предоставившего ius respondendi (давалось ex auctoritate principis). Правотвор-чество юристов получило, таким образом, официальное признание.

Сила римских юристов, творчество которых сохра­нило свое значение в течение многих веков, заключалось в неразрывной связи науки и практики. Они творили право на почве разрешения конкретных жизненных казу­сов, с которыми приходили к ним и граждане, и пред­ставители государственной власти. Свои юридические конструкции римские юристы строили в соответствии с запросами жизни.

Для характеристики деятельности римских юристов показательны,   например,   следующие   афоризмы:

D.50.17.1, Paulus: non ex regula ius sumatur sed ex iure quod est regula fiat (не следует, исходя из общего, отвлеченного правила, черпать, создавать конкретное право; наоборот, нужно, основываясь на существующем, живом праве, строить общую форму); D.I.3.24, Celsus: incivile est nisi tota lege perspecta una aliqua particula eius proposita iudicare vel respondere (неправильно давать ответы, консультации или решать дело, не имея в виду всего закона, а прини­мая во внимание только какую-нибудь его часть).

Также в тесной связи с практикой римские юристы обучали молодых людей, желавших посвятить себя юри­дической деятельности. Молодые юристы, с одной сто­роны, слушали теоретический курс права (эта форма обучения обозначалась словом instituere, почему учебни­ки права назывались Институциями), а с другой сторо­ны, присутствовали при консультациях, даваемых их учителями (это называлось instruere).

4. Из числа республиканских юристов следует на­звать: Секста Элия Пэта Ката (II в. до н.э.), которому принадлежит сборник, охватывавший законы, толкова­ние их и описание форм процесса, Марка Манилия, Юния Брута и Публия Муция Сцеволу, о которых юрист Помпоний говорит, что они ius civile fundaverunt, основа­ли гражданское право (D.I.2.2.39), Квинта Муция Сцево­лу (I в. до н.э.), Аквилия Галла, Цицерона.

К началу классического периода относится деятель­ность двух таких выдающихся юристов, как бы связы­вающих республиканскую юриспруденцию с классиче­ским периодом, как Лабеон и Капитон. От них ведут свое начало две школы юристов: прокульянская (назван­ная по имени Прокула, ученика Лабеона) и сабиньянская (по имени Сабина, ученика Капитона).

30

31


Кроме названных классических юристов, нужно вы­делить следующих: двух Цельзов (Цельза-отца и Цельза-сына; последний отличался смелыми юридическими кон­струкциями); Юлиана (редактора Edictum perpetuum. см. выше, § 3, п. 8); Помпония (от которого до нас дошли сведения по истории римской юриспруденции); Гая — автора элементарного учебника римского права — Ин­ституций. Наиболее знаменитые классические юристы (конца II—III в. н.э.) — Папиниан, Павел, Ульпиан.

Существует твердо укоренившийся традиционный взгляд, что с переходом к абсолютной монархии развитие римской юриспруденции утрачивает творческий характер.

Новейшие исследования в области источниковедения дают основания для более осторожного суждения о со­стоянии юридической литературы с конца III в. и до V в. Конечно, такого высокого творчества, каким отличались работы Папиниана, Павла, Ульпиана, римские юристы этого времени не проявляли; однако при Диоклециане и Константине, например, появился ряд ценных работ, с успехом приспосабливавших высказывания классиков к новым социально-экономическим условиям, удовлетво­рявшим новые потребности. Но эти работы были или анонимными, или ввиду исключительного авторитета классических юристов приписывались последним. Так, уже давно поставлена под сомнение принадлежность «Сентенций» Павла этому классическому юристу; в на­стоящее время можно считать установленным, что это произведение представляло собой позднейшую перера­ботку сочинений нескольких классических юристов, в том числе и Павла. Равным образом так называемая Epitome Ульпиана представляет, по всей вероятности, сокращение и переработку некоторых положений Гая, Ульпиана и Модестина, произведенную в IV в. н.э.

Несомненно, однако, что начиная с IV в. имели ме­сто известный упадок деятельности юристов и снижение ее творческого характера. Юристов используют уже не в качестве творцов права, а на должностях императорских чиновников. Показателем упадка является, между про­чим, закон (первой половины V в.) о цитировании юри-

32

стов: вместо былого творческого решения возникающих в жизни вопросов теперь применяют механические ссыл­ки на выдающихся юристов, мнения которых признаны по этому закону обязательными. К ним относились Гай, Папиниан, Павел, Ульпиан и Модестин, а также те юристы, на которых ссылались эти пять юристов (при расхождении мнений названных юристов предписыва­лось руководствоваться мнением большинства из них, а при равенстве голосов — придерживаться мнения Па­пиниана).

5. Научно-литературные произведения римских юри­стов (дошедшие до нас лишь в незначительной части, и то в копиях) можно разделить на следующие категории.

Во-первых, произведения, посвященные разработке ци­вильного права (в противоположность преторскому). Так как в этих произведениях юристы обыкновенно придержи­ваются плана, принятого Сабином в его сочинении «О граж­данском праве», то эта первая группа произведений юристов носит название «libri ad Sabinum» (такого рода произведения принадлежали Помпонию, Павлу, Ульпиану и др.).

Вторую группу сочинений составляют комментарии к преторскому эдикту (libri ad edictum), написанные Ла-беоном, Гаем, Павлом, Ульпианом и др.

В третью группу можно отнести дигесты, объеди­нявшие цивильное и преторское право, этим объясняется название «дигесты», т.е. собранное (дигесты римских юристов не следует смешивать с Дигестами — одной из частей Юстиниановой кодификации, см. § 5, п. 4).

Четвертую группу составляют учебники. Это — ин­ституции; из них наибольшей популярностью пользова­лись Институции Гая (дошедшие до нас почти полностью, хотя в копии, составленной примерно на 300 лет позже написания этого произведения); далее, сборники правил (regulae), мнений (sententiae); наиболее известные — при­писываемые Павлу.

Пятую группу образуют сборники казусов под загла­вием «Вопросы» (Цельза, Помпония и др.), «Ответы» (Папиниана) и пр. Наконец, римскими юристами было написано много монографий по специальным вопросам.

3-6506

33


§ 5. КОДИФИКАЦИЯ РИМСКОГО ПРАВА

1. Первые попытки кодификации, императорский период

1. Изобилие и разнохарактерность нормативного ма­териала предопределили в императорский период по­требность в объединении и систематизации накопивше­гося материала.

Первые кодификационные попытки были предпри­няты частными лицами, составлявшими сборники импе­раторских конституций. Так, известны два сборника им­ператорских конституций, составленные в конце III в. — начале IV в. н.э.: Codex Gregorianus, объединивший кон­ституции от Адриана (II в. н.э.) до конца III в. н.э. и Co­dex Hermogenianus, дополнивший первый сборник по­следующими конституциями, до Константина (начало IV в. н.э.).

2. В первой половине V в. н.э. была осуществлена пер­вая официальная кодификация: император Феодосии II издал Codex Theodosianus (Феодосиев кодекс), в котором были собраны и систематизированы императорские кон­ституции, начиная с Константина. Кодекс делился на 16 книг, книги — на титулы, внутри которых отдельные конституции расположены в хронологическом порядке. Конституции, появившиеся после издания кодекса, по­лучили название Феодосиевых Новелл.

3. После разделения (в V в. н.э.) Римской империи на две части (восточную и западную) западная половина ока­залась под властью германских завоевателей. На ее терри­тории образовались королевства: Вестготское, Остготское, Бургундское. В этих королевствах продолжало действовать римское право, причем короли издавали в помощь судам сборники, включающие извлечения из названных выше кодексов — leges, а также из сочинений наиболее извест­ных юристов — ius (Гая, Павла, Папиниана). Таковы сбор­ники: Lex Romana Wisigothorum (для Вестготского королев­ства), Edictum Theodorici (для Остготского королевства), Lex Romana Burgundionum (для Бургундского королевства).

I     Следует назвать также некоторые частные сборники, содержащие компиляцию leges и ius. Таковы: Fragmenta Vaticana, сборник, названный по месту открытия (в на­чале XIX в.) в Ватиканской библиотеке, относящийся к концу IV или началу V в. н.э. и содержащий отрывки из Папиниана, Павла, Ульпиана, в сопоставлении с импера­торскими конституциями; Collatio legum Romanarum et Mosaicarum — также начала V в. н.э., сопоставление тек­стов Гая, Папиниана, Павла, Ульпиана, Модестина и императорских конституций с Моисеевым законода­тельством и др.

2. Кодификация Юстиниана

;     4. Неизмеримо большее значение по сравнению с г кодификацией Феодосия II имеет кодификационная ра­бота, проведенная в первой половине VI в. н.э. при Юс­тиниане. В это время зарождаются планы воссоединения восточной части империи с западной, находившейся то­гда в руках варваров. Кроме того, интересы государства требовали единства права, определенности и ясности его содержания. Господствующий класс был заинтересован в том, чтобы явно устаревшие нормы были отменены и право было обновлено.

В соответствии с этим Юстиниан поставил перед со­бой задачу собрать накопившийся огромный материал, притом не только leges (императорские законы, как было при предыдущих кодификационных работах до Феодосия II включительно), но также и ius (сочинения классиков). Весь материал имелось в виду привести в соответствие с потребностями эпохи, устранить противоречия, отбро­сить все устаревшее. Руководящими началами, естест­венно, должны были служить укрепление императорской власти и обеспечение эксплуатации рабов (рабство на Востоке сохранилось дольше, чем на Западе).

5. Для выполнения кодификации назначались осо­бые комиссии. Активное участие в кодификации прини­мали выдающиеся юристы того времени — Трибониан (начальник императорской канцелярии и заведующий

34

35


редактированием законов) и Феофил (профессор Кон­стантинопольской школы права).

Работа началась с собрания императорских законов. Комиссия, образованная для этой цели в 528 году, соста­вила уже в 529 году так называемый Кодекс первого из­дания (не дошедший до нас).

В 530 году была образована комиссия для кодифика­ции ius, сочинений классиков. В 533 году был составлен и обнародован сборник извлечений из сочинений клас­сических юристов под названием Digesta (собранное) или Pandectae (все вмещающее). Этот сборник, получивший обязательную силу, состоял из 50 книг, разделенных на

титулы и фрагменты.

В том же 533 году был обнародован элементарный

учебник римского права — Институции, получивший вместе с тем силу закона. Институции Юстиниана со­стояли из четырех книг, разделенных на титулы; в основу их содержания были положены Институции Гая.

Параллельно с этими кодификационными работами Юстиниан разрешил в законодательном порядке ряд наиболее спорных вопросов гражданского права. Эти за­коны, известные под названием «50 решений», были ис­пользованы в целях пересмотра только что изданного кодекса. В результате этого пересмотра в 534 году поя­вился кодекс нового издания (сохранившийся), состояв­ший из 12 книг, разделенных на титулы.

б. При составлении Дигест и отчасти кодекса коди­фикационные комиссии допускали изменения подлинно­го текста классических произведений и делали вставки. Такие изменения комиссия по составлению Дигест про­изводила, основываясь на предоставленном ей праве уст­ранять все ненужное и устаревшее. Внесенные комисси­ей изменения и вставки носят наименование «интерпо­ляции». Например, поскольку к VI в. н.э. многие обряды, термины, даже целые институты устарели, кодификаторы

заменяли их современными.

Так, в древнейшем римском праве, для того чтобы передать в собственность другому лицу земельный уча-

36

сток, раба, рабочий скот, совершали торжественный об­ряд так называемой манципации (см. ниже, разд. V, гл. III, § 1, п. 4). Ко времени Юстиниана этот обряд дав­но вышел из употребления, и для того чтобы передать какую-либо вещь в собственность другому, эту вещь про­сто передавали в фактическое владение приобретателя. Поэтому кодификаторы, встречая термин mancipatio, не­редко заменяли его термином traditio. Иногда интерпо­ляции были более сложными.

Было потрачено немало труда, чтобы восстановить подлинный текст классиков. Эта работа имеет особенно важное значение для науки истории права. Необходимо знать, принадлежит ли данное место источников тому юристу, которому он приписан в надписи соответствую­щего фрагмента и который жил, быть может, во II или III вв., или же дошедший до нас текст принадлежит ко­дификаторам VI в.: социально-экономические условия II и VI вв. существенно различны, а потому для правильно­го понимания нормы необходимо знать, к какому време­ни она относится. Кроме того, раскрытие интерполяций помогает установить содержание римского права класси­ческого периода.

В новейшей литературе римского права (различных стран) подвергаются внимательному исследованию изме­нения классических текстов еще до кодификации Юсти­ниана; ставится трудная, но важная задача очистить до­шедшие до нас фрагменты классического римского права от позднейших наслоений, изменений и т.п.

Для того чтобы пояснить, каким образом источнико-веды догадываются о наличии в том или ином тексте ин­терполяции, можно привести следующий простейший пример. В Дигестах есть фрагмент (1.7.2), имеющий над­пись, свидетельствующую о том, что это — извлечение из 1-й книги Институций Гая. В этом фрагменте сказано, что одним из способов усыновления является усыновле­ние principis auctoritate — распоряжением принцепса. Но Институции Гая дошли до нас и непосредственно, и там (1,98) говорится, что усыновление совершается populi

37


auctoritate, волей народа. Нетрудно догадаться, почему 1| составители Дигест заменили слово «народа» словом | «принцепса»: в VI в. о власти народного собрания давно | забыли; власть была в руках императора, и, чтобы при- f, вести текст в соответствие с современным положением, И кодификаторы прибегли к интерполяции.

Применялись и другие, более сложные приемы

раскрытия интерполяции.

В науке римского источниковедения встречаются и необоснованные указания на интерполяции: исследова­тель иной раз «ищет» интерполяцию там, где для этого нет объективных оснований, но в целом работа по рас­крытию интерполяции дала ценные результаты.

7. Собранный в Дигестах материал состоял из трех больших групп: а) из сочинений классиков, относящихся к цивильному праву (так называемые libri ad Sabinum;

такое название дано потому, что Сабину принадлежал комментарий к цивильному праву); б) из сочинений классиков, посвященных преторскому эдикту (libri ad edictum); в) из сочинений Папиниана и некоторых дру­гих, не попавших в две первые категории.

8. Составление Институций, Дигест, Кодекса не могло, разумеется, остановить дальнейшее развитие жиз­ни и устранить потребность в издании новых законов. Юстинианом был издан (после окончания кодификаци­онных работ) ряд законов, которые известны под назва­нием Новелл (т.е. новых законов). Новеллы объединены в сборник уже не Юстинианом, а позднее (до нас дошли некоторые частные собрания).

В средние века Институции, Дигесты, Кодекс и Но­веллы получили в своей совокупности название Corpus

iuris civilis (Свод гражданского права).

В Восточной империи в течение примерно пяти ве­ков после кодификации Юстиниана составленные им сборники служили базой научной и практической рабо­ты. По мере изменений в социально-экономической жизни и возникновения новых потребностей вносились поправки и производилась переработка отдельных частей

38

Юстиниановой кодификации, например Базилики импе­ратора Льва Мудрого, конец IX — начало Х в., и др.

На Западе в раннее средневековье имела применение не Юстинианова кодификация, а названные выше сбор­ники отдельных королевств (особенно lex Romana Wisi-gothorum). Только в Италии после уничтожения Остгот­ского королевства применялись Институции, Кодекс, Но­веллы. Дигесты до середины XI в. на Западе не были из­вестны. Около середины XI в. нашли рукопись Дигест (VI или VII в. н.э.), названную позднее флорентийской. Эта находка дала толчок для оживления римского права (преж­де всего в Болонье с ее знаменитой юридической школой).

9. Сборники, составившие в средние века Corpus iuris civilis, цитируются в настоящее время следующим образом. Название сборника обозначается начальной за­главной буквой: I. (Институции), D. (Дигесты), С. (Ко­декс), N. (Новеллы). Затем (при цитировании трех пер­вых сборников) ставятся два числа, из которых первое обозначает номер книги (на которые делятся эти сбор­ники), а второе — номер титула (на которые делятся книги). После этого при цитировании Дигест и Кодекса ставится номер фрагмента (в Дигестах) или закона (в Ко­дексе), из которых составлен данный титул. В современ­ных изданиях отдельные фрагменты разделены на пара­графы, причем первому параграфу обычно предшествует вводная часть, principium; поэтому после номера фрагмен­та ставят номер параграфа или рг. (т.е. principium, начало). Так, получается, например: D.4.8.9.2 — Дигесты, 4-я кни­га, 8-й титул, 9-й фрагмент, § 2. Иногда номер фрагмен­та выносится вперед с буквой I. (т.е. lex) или fr., (т.е. fragmentum), и получается: I. 9. § 2. D. 4. 8.

Институции не имеют внутри титула фрагментов, но разделены (в современных изданиях) на параграфы. По­этому Институции цитируются следующим образом:

1.2.22.1 — Институции, 2-я книга, 22-й титул, § 1.

Новеллы цитируются посредством указания номера новеллы, номера главы и параграфа: № 28, с. 4, § 2 — 28-я Новелла, 4-я глава (caput), § 2.

39


РАЗДЕЛИ ИСКИ

§ 1. Возникновение государственного суда. § 2. Деление гражданского процесса на ins и iudiciuni. § 3. Общее понятие о легисакционном, формулярном и экстраординарном процессах. § 4. Понятие и виды исков. § 5. Особые средства преторской защиты. § 6. Исковая давность

§ 1. ВОЗНИКНОВЕНИЕ ГОСУДАРСТВЕННОГО СУДА

1. Римский народ подобно многим другим народам до образования государственного суда пережил эпоху ча­стной расправы с нарушителями права. Каждый, счи­тавший неправомерно нарушенным свое право, расправ­лялся с обидчиком собственными силами и силами своей семьи (саморасправа). По мере развития общества такая форма борьбы с нарушением прав стала нетерпимой.

Переход от частной саморасправы к государственно­му суду происходил постепенно; посредствующими эта­пами явились: система регламентации частной расправы путем установления определенного порядка применения насилия к обидчику; далее, система выкупов (доброволь­ных, а затем обязательных); наконец, передача дела за­щиты прав органам государства.

2. Однако в развитом римском праве еще сохрани­лись некоторые следы первоначальной эпохи саморас­правы.

Самозащита, т.е. самоуправное отражение насилия,

угрожающего нарушением права, являлась дозволенной:

«Vim vi repellere licet», «насилие дозволяется отражать силой» (D. 43. 16. 1. 27) и, таким образом, предупреждать нарушение права. При нарушении права запрещается применять силу для его восстановления, другими слова­ми, самоуправно восстанавливать нарушенное право за­прещалось (самопомощь допускалась за редкими исклю-

40

чениями, например, если непринятие немедленно необ­ходимых мер могло повести к значительным потерям;

или если должник пытался сбежать от кредитора, креди­тору дозволялось его догнать и силой заставить уплатить долг (D.42.8.10.16). За недозволенное самоуправство при­менялись неблагоприятные последствия: по декрету Мар­ка Аврелия кредитор, захвативший вещи должника для удовлетворения своего права требования, должен эти ве­щи вернуть; вместе с тем он утрачивает свое право тре­бования (D.4.2.13). Другим законом (конца IV в. н.э.) установлено, что лицо, насильственно захватившее свою вещь у фактического владельца, лишается права собст­венности на эту вещь и должно ее вернуть тому, у кого она находилась во владении, а если выяснится, что в действительности захватчик и не имел на данную вещь права собственности, он должен был не только вернуть вещь, но и уплатить ее стоимость лицу, у которого вещь была захвачена (С.8.4.7).

За исключением указанных чрезвычайных случаев са­мозащиты, защита прав от нарушений передается специ­альным (судебным) органам государства. Суд становится орудием классового принуждения и проведения в жизнь интересов господствующего класса.

В соответствии с различием публичного и частного права различались iudicia publica (суд по делам, непо­средственно нарушающим интересы государства) и iudi­cia privata (гражданские суды по делам о частных правах граждан).

§ 2. ДЕЛЕНИЕ ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССА НА IUS И IUDICIUM

1. Характерной особенностью римского гражданско­го процесса в течение республиканского периода и перио­да принципата было деление процесса на две стадии производства, из которых первая называлась ius, вторая — iudicium. Производство в этих двух стадиях не имеет ни­чего общего с современным различием судебных инстан­ций. Дело в том, что современный суд первой инстанции

41


рассматривает дело от начала до конца и выносит реше­ние по делу. Если это решение не обжаловано в течение установленного срока, оно вступает в законную силу и приводится в исполнение. В случае обжалования суд вто­рой инстанции пересматривает состоявшееся решение. Римская же первая стадия процесса приводила к оконча­нию дела только в случае признания иска ответчиком (а такой вопрос, как видно из открытых в 1933 году новых фрагментов Институций Гая, прямо ставился истцом:

требую, чтобы ты сказал «да» или «нет»). По общему же правилу in hire спорное дело только подготовлялось к решению, а проверка обстоятельств дела и вынесение решения происходили во второй стадии (in iudicio). Та­ким образом, ius и iudicium не две инстанции, а два эта­па одного и того же производства; только прохождение дела через оба эти этапа, по общему правилу, приводило к его решению. Какими потребностями было вызвано деление римского процесса на две стадии и какие цели оно преследовало, наукою истории римского права не

установлено.

2. Такая организация процесса существовала в тече­ние ряда веков, была нормальным порядком (ordo iudi-

ciorum privatorum).

Поэтому, когда в период абсолютной монархии де­ление процесса на ius и iudicium отпало, процесс получил название чрезвычайного, экстраординарного (extra, ordi-

nem).

§ 3. ОБЩЕЕ ПОНЯТИЕ О ЛЕГИСАКЦИОННОМ, ФОРМУЛЯРНОМ И ЭКСТРАОРДИНАРНОМ ПРОЦЕССАХ

1. Гражданский процесс республиканского Рима но­сил название легисакционного (per legis actiones).

В Институциях Гая выражение lege agere, legisactio объясняются двояко: или (по словам Гая) такие выраже­ния происходят оттого, что эти формы процесса были созданы законами, или же оттого, что претензии сторон в легисакционном процессе должны быть выражены сло-

42

вами соответствующего закона (и следовательно, только при условии, если данная претензия подходит под текст какого-нибудь закона и можно было ее осуществить).

Однако приведенное объяснение вызвало справедли­вое сомнение И.А. Покровского: в те отдаленные време­на, когда появился легисакционный процесс, законов было еще очень немного. Может быть, lege agere означа­ло: действовать законным образом, т.е. не прибегая к не­дозволенному насилию.

2. Стороны являлись в первой стадии (in iure) к су­дебному магистрату и здесь выполняли требуемые по ри­туалу обряды и произносили установленные фразы, в которых истец выражал свою претензию, а ответчик — свои возражения. Магистрат активного участия в процес­се не принимал, хотя также давал отдельные реплики по установленному ритуалу. Совокупность всех этих обрядов и фраз и носила название legis actio.

Для иллюстрации этой формы процесса можно из­ложить legis actio sacramento in rem (спор относительно вещи посредством пари). Эта процедура описана в Ин­ституциях Гая следующим образом. Стороны являлись к магистрату (in ius) и приносили с собой вещь, состав­лявшую предмет спора (если спор шел о недвижимости, приносили кусок земли, черепицы и т.п.). Истец, держа в руке festuca или vindicta (палку), налагал ее на вещь и произносил слова: hanc ego rem ex iure Quiritium meam esse aio; sicut dixi, ecce tibi vindictam imposui, т.е. я утвер­ждаю, что этот раб по квиритскому праву принадлежит мне; как я сказал, так вот я наложил перед тобой Vin­dicta. Если ответчик молчал или положительно соглашал­ся с этим заявлением, то иск считался признанным (соп-fessio in iure, судебное Признание); дело этим заканчива­лось, и истец уносил или уводил с собой спорную вещь. Если же ответчик спорил, то он говорил и делал то же самое, что и истец, и, таким образом, на виндикацию истца отвечал контравиндикацией. Тогда магистрат, как бы разнимая спорящих, говорил: mittite ambo rem, т.е. оставьте оба вещь. После этого истец задает новый во-

43


прос: «postulo anne dicas qua ex causa vindicaveris?», «тре­бую от тебя ответа, на каком основании ты заявляешь притязание» (на данную вещь)? На это ответчик заявля­ет: «ius feci sicut vindictam imposui», т.е., «наложив вин-дикту» (выразив притязание на вещь), я поступил по праву. На это истец отвечал: «quando tu iniuria vindicavisti, quinquaginta (или в зависимости от цены спорной вещи) quingenti aeris sacramento te provoco», поскольку ты пре­тендуешь на вещь вопреки праву, я вызываю тебя уста­новить залог в сумме 50 (или 500). Ответчик делал вза­имный вызов: «et ego te» (и я тебя). Магистрат после это­го определял, у кого из спорящих должна была оставать­ся спорная вещь до окончания процесса; та сторона, у которой она оставалась до решения спора, должна была выставить поручителей в обеспечение того, что, если вещь будет присуждена другой стороне, она (со всеми плодами от нее) будет выдана этой второй стороне. На том производство in iure заканчивалось, и претор назна­чал присяжного судью для решения спора.

Заключительный акт производства in iure назывался litis contestatio, засвидетельствование спора. Стороны об­ращались к заранее приглашенным свидетелям: «testes estote», «будьте свидетелями происшедшего». С этим мо­ментом связывалось погашение иска, т.е. после того как закончилось производство in iure, истец уже не мог зая­вить вторично то же самое притязание против того же ответчика, хотя бы дело и не было потом рассмотрено во второй стадии (in iudicio) и фактически удовлетворения

по иску не наступило.

3. Кроме описанного обряда legis actio sacramento,

были еще следующие основные виды legis actiones: по­средством наложения руки, путем взятия залога, в форме истребования назначения судьи, путем приглашения от­ветчика на суд.

Когда весь ритуал производства in iure был выпол­нен, дело переходило во вторую стадию, indicium. В этой второй стадии назначенный магистратом по согласова­нию со сторонами присяжный судья (а по некоторым

44

делам, например о наследстве, — судебная коллегия) Проверял доказательства и выносил решение по делу.

4. В последние годы республики происходят серьез­ные изменения в хозяйственной жизни Рима. Вместо земледельческой общины с полунатуральным хозяйством вырастает огромное государство, ведущее широкую внут­реннюю и внешнюю торговлю. Понятно, что легисакци-онный процесс, чрезвычайно сложный с обрядовой сто­роны и не открывавший возможности дать судебное при­знание вновь складывающимся отношениям (поскольку они не подходили под букву закона), оказался несоответ­ствующим новым социально-экономическим условиям. Жизнь требовала, чтобы судопроизводству была придана иная, более гибкая форма. Такой упрощенный порядок гражданского процесса появился сначала в практике пере-гринского претора, так как к перегринам применять ци­вильные leges actiones было нельзя.

С течением времени и городской претор стал прак­тиковать этот упрощенный порядок, который состоял в следующем. Претензия истца и возражения ответчика заявлялись без каких-либо обрядностей, и все это не­формальное производство in iure заканчивалось вручени­ем истцу записки, адресованной судье, в которой указы­вались те предположения или условия, при наличии ко­торых судье предписывалось удовлетворить иск, а при отсутствии этих условий — отказать в иске. Эта записка, содержащая условный приказ судье, называлась форму­лой. Отсюда новый процесс, сложившийся в последние годы республики и допущенный (законом Эбуция) к применению по желанию тяжущихся наряду с легисак-ционным, а затем двумя законами Августа (duae leges Juliae), окончательно установленный вместо легисакци-онного, получил название формулярного (производство per leges заменено производством per formulas).

5. Отличие формулярного процесса от легисак-ционного не исчерпывается упрощением судебной про­цедуры. Самое основное заключалось в том, что теперь претор, давая исковую защиту, не был связан старым


правилом об изложении иска в точных словах закона. Пользуясь своим imperium, претор получил возможность признавать новые отношения развивавшейся жизни или, наоборот, оставлять порой без защиты отношения, фор­мально отвечающие закону, но по существу отмирающие вместе с этим законом, отказывая в подобного рода слу­чаях в выдаче истцу формулы иска (см. выше, разд.1, § 3). В своем эдикте претор заранее объявлял, в каких случаях он будет давать исковую защиту, в каких нет;

при этом он объявлял и формулы исков. Таким образом, получалось, что судебная исковая защита стала не просто средством признания и охраны материальных граждан­ских прав, а основным моментом, по которому только и можно было судить о наличии материального граждан­ского права. Поэтому принято характеризовать римское

частное право как систему исков.

6. Составные части формулы. Формула начиналась с назначения судьи (Octavius iudex esto, пусть будет судьей

Октавий).

Затем шла важнейшая часть формулы — интенция, в

которой определялось содержание претензии истца; тем самым из интенции было видно, какой вопрос ставился на рассмотрение суда. Претензия истца могла быть осно­вана на нормах цивильного права; тогда она называлась intentio in ius concepta, а иск назывался actio civilis. На­пример, формула виндикационного иска собственника содержала следующую интенцию: «если окажется, что вещь, относительно которой идет спор, принадлежит по квиритскому праву Авлу Агерию (условное обозначение

истца), то ты, судья...» и т.д.

Если требование истца нельзя было обосновать нор­мами цивильного права, а претор все же считал справед­ливым защитить это требование, то в интенции описыва­лись те факты, на которых истец основывает свою пре­тензию и при наличии которых следует иск удовлетво­рить. Например, лицо договорилось со своим должни­ком, оспаривавшим долг, что, если первое присягнет в существовании долга, второй без суда уплатит требуемую

46

сумму; это лицо присягнуло, однако должник все-таки не платит; тогда претор давал истцу формулу, в интенции которой указывался факт присяги; такая интенция назы­валась in factum concepta, а иск — actio praetoria.

Если истец указывал в интенции большую сумму, чем ему следует, то такое преувеличение требования (pluspetitio) приводило не только к отказу в удовлетворе­нии иска в полной сумме, но и к полному освобождению ответчика ввиду погашающего действия литисконтеста-ции (см. выше, п. 2), сохранившегося и при формуляр­ном процессе.

Pluspetitio могла выразиться не только в превышении суммы иска, но также в преждевременности иска, в предъявлении не в надлежащем месте и т.п., причем и в этих случаях pluspetitio сопровождалась теми же послед­ствиями.

Другая основная часть формулы называется кондем-нацией: в ней судье предлагалось удовлетворить иск, ес­ли интенция подтвердится, и отказать в иске в против­ном случае: «если окажется, что.., то присуди Нумерия Негидия (условное обозначение ответчика)', а если этого не окажется, оправдай».

Если по характеру интенции судье трудно было су­дить, о каком отношении идет спор, перед интенцией в формуле описывалось это отношение, для чего включа­лась в формулу особая часть — демонстрация; например:

«если Авл Агерий вел дела Нумерия Негидия и при этом...» и т.д.

По некоторым судебным делам (например, по искам о разделе общей собственности) судья иногда был вынуж­ден (например, ввиду неделимости вещи) присудить вещь одной из сторон, а другую сторону компенсировать уста­новлением какого-нибудь нового права за счет первой стороны (например, права на денежные выплаты и пр.).

' Условные обозначения истца и ответчика употреблялись в объявляе­мых в эдикте типах исков; в конкретном деле, разумеется, формула со­держала действительные имена истца и ответчика.

47


Полномочие поступить таким образом судье давалось в специальной части формулы, называвшейся adiudicatio.

Перечисленные части формулы называются основ­ными (хотя demonstratio и adiudicatio включались далеко

не во всякую формулу).

В формуле могли быть также второстепенные части:

а) эксцепция, б) прескрипция.

Эксцепция буквально значит изъятие, исключение. В

случае включения •эксцепции в формулу судья, установив правильность интенции, должен удовлетворить иск, «за исключением того случая, если...». Таким образом, в форме эксцепции ответчик выдвигал свои возражения || против иска. Однако не всякое возражение ответчика называлось эксцепцией. Если, например, в интенции го- и ворится, что ответчик должен истцу 100 сестерциев, а X ответчик заявляет, что он ничего не должен, это — отри­цание иска, а не эксцепция. Если же ответчик подтвер­ждает, что он действительно принял на себя обязательст­во уплатить 100 сестерциев (т.е. интенция им не отрица­ется), но заявляет, что это произошло вследствие приме» ненного со стороны истца насилия (так что кондемна-ция, несмотря на подтверждение интенции, не должна иметь места), то такая ссылка называлась эксцепцией. В приведенном примере эксцепция могла быть заявлена, когда бы истец ни предъявил иск. Такая эксцепция на­зывается погашающей или уничтожающей. В отличие от таких эксцепции возможны эксцепции отсрочивающие. Например, против иска истца ответчик ссылается на состоявшееся между сторонами соглашение не взыски­вать долга в течение двух лет; эксцепция имеет тогда применение лишь в том случае, если иск предъявлен

ранее этого срока.

Наконец, прескрипцией (буквально — надписание)

называлась часть формулы, которая следовала непосред­ственно за назначением судьи. Нередко такая надпись делалась для того, чтобы отметить, что в данном случае истец ищет не все, что ему причитается, а только часть. Такая оговорка была нужна ввиду указанной выше (п. 2)

48

особенности римского процесса; однажды предъявлен­ный из какого-либо правоотношения иск уже не мог быть повторен; включением прескрипции истец преду­преждал погашающее действие литисконтестации и обеспечивал себе возможность в дальнейшем довзыскать остальную часть причитающейся суммы.

7. Как в легисакционном, так и в формулярном про­цессе судебное решение обжалованию не подлежало'.

Оно сразу вступало в законную силу и признавалось за истину (в отношении сторон по данному процессу); res hidicata pro veritate accipitw (D.50.17.207). Разрешенный су­дом вопрос не может быть вторично предметом спора меж­ду теми же сторонами. Если вопреки этому снова предъяв­ляется иск, против него дается exceptio rei iudicatae, т.е. возражение, что дело уже было разрешено судом.

Особенностью формулярного процесса было, между прочим, то, что кондемнация в иске определялась в денежной форме. Исполнение судебного решения в случае удовлетворения иска производилось так, что первоначальное притязание истца заменялось новым обязательством, вытекающим из самого судебного решения и снабженным особым иском (actio iudicati), соответствующим современному исполнительному листу. Если ответчик оспаривал существование законного решения по делу и возражал против actio iudicati, a между тем подтвердить свои возражения не мог, он отвечал в двойном размере.

Если добровольного платежа по actio iudicati не по­ступало, производилось принудительное взыскание. Ма­гистрат мог арестовать должника до уплаты долга (лич­ное взыскание) или же обратить взыскание на его иму­щество. В последнем случае кредиторы вводились во владение имуществом должника, которое продавалось с публичных торгов.

' Однако за принцепсом признавалось право вытребовать любое дело и осуществить надзор за правосудностью решений (см.: Aymard A. et Au-boyer J. Rome et son empire. Paris, 1954, p. 294 (Histoire generate des civili­sations, II).

49

4-6506


8. Экстраординарный процесс. Еще в классическую эпоху наряду с нормальным гражданским процессом, дет-лившимся на две стадии — ius и iudicium, стали встречать­ся случаи, когда спорные дела граждан разбирались маги­стратом без передачи решения дела присяжному судье (см. ниже, § 5). Такой особый, чрезвычайный (extra ordinem) порядок рассмотрения понемногу стал применяться и по таким делам, где раньше давалась формула. К концу III в. н.э., т.е. при переходе к абсолютной монархии, этот экст­раординарный (extra ordinem) процесс, не делившийся на ius и iudicium, совершенно вытеснил собой формулярный процесс. Императорская власть не доверяла выборным судьям (хотя их «выборность» и в период принципата бы­ла больше на словах, чем на деле); императоры стали вес­ти борьбу с нарушениями права (а тем самым и рабовла­дельческого строя) непосредственно сами или через своих

чиновников.

В экстраординарном процессе судебные функции ;

осуществляются административными органами: в Риме и Константинополе (в связи с разделением империи на Западную и Восточную) — praefectus urbi (начальником городской полиции), в провинциях — правителем про­винции, а по менее важным делам — муниципальными магистратами. Однако нередко императоры принимали судебные дела и к своему личному рассмотрению.

Рассмотрение дел утратило публичный характер и происходило в присутствии лишь сторон и особо почет­ных лиц, которые имели право присутствовать при этом. Если истец не являлся к слушанию дела, оно прекраща­лось; при неявке ответчика дело рассматривалось заочно.

В противоположность процессу классического пе­риода в экстраординарном процессе было допущено апелляционное обжалование вынесенного решения в следующую, высшую инстанцию. Таким образом, на ре­шение praefectus urbi можно было приносить жалобы им­ператору, на решение правителя провинции — praefectus praetorio (начальнику императорской гвардии), а на его решения — императору.

50

Судебное решение в экстраординарном процессе приводилось в исполнение органами государственной власти по просьбе истца. В случае присуждения ответчи­ка к выдаче определенной вещи она отбиралась принуди­тельно (manu militari), если в течение двух месяцев от­ветчик не передавал ее добровольно.

Если присуждалась денежная сумма, судебные ис­полнители отбирали у ответчика соответствующую сумму или какую-нибудь вещь, которую продавали для удовле­творения претензии истца. Обращение взыскания на все имущество должника имело место лишь в том случае, если заявлены претензии несколькими кредиторами не­состоятельного должника, причем он не передает добро­вольно имущества для их удовлетворения.

Правило республиканского процесса об окончатель­ном погашении однажды предъявленного иска (хотя бы по нему и не состоялось решение) в экстраординарном процессе не применяется. Значение res iudicata — судеб­ного решения, вступившего в законную силу (см. выше, п. 7), остается непоколебимым.

§ 4. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ИСКОВ

1. Судебные магистраты (главным образом преторы) имели в силу своего imperium право отказать в судебной защите отношения, хотя бы оно и подходило под нормы цивильного права, и наоборот, дать судебную защиту в случае, не предусмотренном нормами цивильного права.

Поэтому практически первостепенное значение имел вопрос, дает ли претор в данном случае иск (actio). Ответ на этот вопрос можно было найти в преторском эдикте. Смысл термина actio в эпоху легисакционного процесса сводился к определенной деятельности лица, выражав­шейся в выполнении установленного ритуала. В класси­ческом римском праве actio есть предусмотренное эдик­том судебного магистрата средство добиться путем су­дебного процесса решения, соответствующего интересам данного лица.

51


Постепенно формулы исков в практике претора ти­пизируются, т.е. вырабатываются типические формулы

для отдельных категорий исков.

2. Среди многочисленных различных исков необхо­димо выделить следующие важнейшие виды: actio in rem (вещный иск) и actio in personam (личный иск). Юрист Павел противопоставляет' право собственности на вещь, с одной стороны, и право требовать от другого лица что-либо сделать или чего-либо не делать (воздержаться от определенного действия), с другой стороны; право собст­венности (как и некоторые другие права) может быть на­рушено любым третьим лицом, причем заранее неиз­вестно, кто именно является возможным нарушителем права. Поэтому принято говорить, что для защиты такого права иск дается против любого третьего лица, которое будет нарушать право данного лица; иск в этом случае называется actio in rem — вещный иск. Термин actio in rem показывает, что отвечает по иску тот, у кого нахо­дится вещь, или вообще тот, кто посягает на данную вещь. По современной терминологии это называется аб­солютной защитой.

В противоположность actio in rem иск, именуемый ac­tio in personam, дается для защиты провоотношения лич­ного характера между двумя или несколькими определен­ными лицами. Например, А. обязался что-то сделать для В.; В. имеет право требовать совершения этого действия именно от А. и ни от кого другого. Следовательно, нару­шить право В. в данном случае может только А., ибо ни­кто другой не принимал на себя обязательства совершить для В. данное действие. Таким образом, возможный на­рушитель такого рода права известен заранее и иск воз­можен только против этого лица. Поэтому иск в этом слу­чае носит название actio in personam (личный иск). По современной терминологии это относительная защита.

3. Другое важное различие исков actio stricti iuris — иск строгого права и actio bonae fidei — иск, построен-

' Д. 44.7.3. 52

ный на принципе добросовестности. Основное значение этого различия заключается в том, что при рассмотрении исков строгого права судья связан буквой договора, из которого вытекает иск, при рассмотрении исков bonae fidei положение судьи свободнее, он имеет право прини­мать во внимание возражения ответчика, основанные на требованиях справедливости, хотя бы в формулу иска и не было включено особой эксцепции (например, при ac­tio bonae fidei судья учитывает ссылку ответчика на dolus со стороны истца, т.е. на то, что истец допустил обман, даже если в формулу иска не включено специальной эксцепции по этому поводу).

4. Одним из средств для осуществления правотвор-чества без изменения буквы закона служила actio utilis, т.е. иск по аналогии. Эту разновидность исков можно пояснить на следующем примере. Если одно лицо непра­вомерно уничтожает или повреждает чужое имущество, то по Аквилиеву закону (республиканского периода, приблизительно III в. до н.э.) причинитель вреда отвеча­ет лишь при условии, если вред причинен согроге corpori, т.е. телесным воздействием на телесную вещь. С помощью иска (из Аквилиева закона) в форме utilis пре­тор распространил защиту потерпевшего вред и на те случаи, когда вред причинен виновным образом, но без непосредственного телесного воздействия на вещь (на­пример, лицо виновным образом уморило чужое живот­ное голодом).

5. Actio ficticia (иск с фикцией). В тех случаях, когда претор признавал необходимым распространить преду­смотренную законом защиту на какое-то новое, не пре­дусмотренное в законе отношение, он иногда предлагал (в формуле) судье допустить существование некоторых фактов, которых в действительности не было, и с помо­щью такой фикции подвести новое отношение под один из существующих исков. В формуле этот прием выражал­ся следующим образом: если окажется то-то и то-то, в таком случае, если бы было то-то, ты, судья, присуди, и т.д. Например, когда назрела потребность допустить пе-

53


редачу требования от одного лица к другому, то для за­щиты нового лица претор стал давать иск, в котором су­дье предлагалось предположить (допустить фикцию), что новое лицо (которому передано право требования) явля­ется наследником первого лица (а на наследника перехо­дили права и обязанности) (см. ниже, разд. VIII). Тем самым лицо, которому передано право требования, полу­чало исковую защиту.

6. Различались иски штрафные и иски об удовлетво­рении, или о восстановлении нарушенного состояния иму­щественных прав (так называемые реиперсекуторные, ас-tiones rei persecutoriae). Иногда из одного и того же факта вытекали одновременно и штрафной и реиперсекутор-ный иски; например, потерпевший от кражи мог предъя­вить и иск о возврате похищенного (реиперсекуторный иск), и иск о взыскании штрафа (штрафной иск).

7. Специальную категорию составляли кондикции (condictione). В чем состояло отличие кондикции от ас-tiones, спорно. Можно определить кондикции как иски, основанные на цивильном праве, в которых не указыва­лось, из какого основания они возникали (абстрактные иски). Например, истец мог потребовать с помощью кондикции платежа известной суммы, причем в формуле иска не указывалось (и это было безразлично), обязан ли ответчик уплатить эту сумму по договору займа или на основании специального письменного договора и т.п., лишь бы долг в этой сумме существовал.

§ 5. ОСОБЫЕ СРЕДСТВА ПРЕТОРСКОЙ ЗАЩИТЫ

1. Помимо предоставления исков, преторы, пользу­ясь принадлежащей им властью (так называемым im-perium), оказывали иногда защиту особыми средствами, своими безусловными (в противоположность формуле иска) непосредственными распоряжениями (хотя с тече­нием времени и здесь преторы в некоторых случаях пе­решли на путь условных распоряжений)"

2. Интердикты (запрещения). Так назывались распо­ряжения претора о немедленном прекращении каких-то

54

действий, нарушающих общественный порядок и инте­ресы граждан. Первоначально претор давал интердикты после расследования фактов, на которые ссылалось об­ращающееся к нему лицо (например, приходил гражда­нин с жалобой на то, что другой гражданин самовольно прогнал его с земельного участка, находящегося во вла­дении жалобщика; претор проверял, действительно ли первый владел участком земли, а второй насильно про­гнал его с этого участка, и после этой проверки предос­тавлял защиту). Поскольку в этом случае фактические обстоятельства дела проверялись до предоставления ин­тердикта просителю, интердикт был категорическим и безусловным распоряжением. С течением времени, по ме­ре увеличения числа дел, претор стал давать интердикты без проверки фактов, в виде условного распоряжения («если подтвердятся факты, на которые ссылается заяви­тель»), и тогда интердикты с процессуальной стороны ста­ли похожи на иски. Важнейшая категория интердиктов — владельческие интердикты (см. ниже, разд. V, гл. II, § 3).

3. Restitutio in integrum (восстановление в первона­чальное положение). В особо уважительных случаях пре­тор позволял уничтожить наступившие юридические по­следствия (например, расторгнуть заключенный договор) ввиду того, что он признавал несправедливым примене­ние в подобного рода случаях общих норм права. Поста­новление о таком восстановлении прежнего положения или о реституции претор выносил после предварительно­го выяснения обстоятельств дела (causa cognita). Так, на­пример, лицо в возрасте до 25 лет, заключившее невы­годную для себя сделку (хотя формально законную), мог­ло получить от претора разрешение не считаться с этой сделкой (такую льготу претор давал, принимая во внима­ние неопытность лица). Равным образом лицо, которое терпит значительный ущерб от сделки, заключенной под влиянием угроз или обмана и пр., также могло получить от претора реституцию и т.д.

55


§ б. ИСКОВАЯ ДАВНОСТЬ

1. Лицо, частное право которого нарушено, имеет в своем распоряжении исковую защиту. Воспользоваться ею или нет, т.е. предъявить иск или не предъявлять, все­цело зависит от управомоченного лица. Однако государ­ство не может предоставить управомоченному на предъ­явление иска решать вопрос, предъявлять иск или нет, без всякого ограничения во времени. Состояние неопре­деленности, которое создается ввиду непредъявления ис­ка в течение продолжительного времени после того, как возник повод для его предъявления, создает вредную с хозяйственной точки зрения неуверенность, неустойчи­вость отношений. Для предупреждения таких неблаго­приятных последствий устанавливается известный мак­симальный срок (давностный срок), в течение которого управомоченное лицо может требовать рассмотрения его иска. Такой срок называется теперь исковой давностью.

2. Классическое римское право знало только нечто подобное тому, что теперь называют исковой давностью. Ему были известны законные сроки предъявления исков. Отличие законного срока от исковой давности заключа­ется в следующем. Законный срок сам по себе (незави­симо от активности или бездействия управомоченного) прекращает право на иск; исковая давность оказывает действие ввиду бездеятельности истца. Поэтому, если отпадает повод для немедленного предъявления иска, например вследствие того, что ответчик подтвердил свой долг, течение давностного срока прерывается и начина­ется течение исковой давности заново; течение же за­конного срока не прерывается, хотя бы управомоченное лицо получило от должника подтверждение долга, и т.п.

3. Только в V в. н.э. в римском праве появилась и исковая давность (в указанном выше смысле). Срок ис­ковой давности был установлен в 30 лет. Начало течения этого срока определяется моментом возникновения ис­кового притязания. Например, по иску собственника те­чение давностного срока начинается с того момента, ко­гда вещь собственника неправомерно удерживается дру-

56

гим лицом или собственник вообще встретил препятст­вия к осуществлению своего права; по обязательству из займа — с того дня, когда лицо, давшее взаймы, получает право требовать возврата данной взаймы суммы, и т.д. Течение давности может приостанавливаться на то вре­мя, когда существуют препятствия для предъявления ис­ка, признаваемые правом уважительными; например, от­сутствие по государственному делу; после отпадения та­кого препятствия течение давности продолжается.

Течение давности может быть (как указано выше) прервано (признанием требования со стороны обязанно­го лица; предъявлением иска). В этом случае истекшее (до перерыва) время в расчет не принимается; может на­чаться только течение новой давности, например, если после признания долга платежа не последовало.


РАЗДЕЛ III ЛИЦА

Понятие «лица» и правоспособности. § 2. Правовое положение римских граждан. § 3. Правовое положение латинов и перегринов. § 4. Правовое положение рабов. § 5. Правовое положение вольноотпущенников. § 6. Правовое положение колонов. § 7. Юридические лица

§ 1. ПОНЯТИЕ «ЛИЦА» И ПРАВОСПОСОБНОСТИ

1. Рабовладельческое общество признавало лицом (persona), т.е. существом, способным иметь права, не ка­ждого человека. Это общество было особенно наглядным свидетельством того, что правоспособность (способность быть субъектом, носителем прав) не есть прирожденное свойство человека, а представляет, как и само государство и право, надстроечное явление на базисе экономических отношений общества. Другими словами, правоспособ­ность коренится в социально-экономическом строе дан­ного общества в данный период его развития.

В Риме существовал многочисленный класс людей — рабы, которые были не субъектами, а объектами прав. Варрон (I в. до н.э.) делит орудия на немые (например, повозки); издающие нечленораздельные звуки (скот) и одаренные речью (рабы). Раб называется instrumentum

vocale, говорящим орудием.

С другой стороны, современное различие лиц физи­ческих (т.е. людей) и юридических (т.е. различного рода организаций, наделенных правоспособностью) в Риме разработано не было, хотя и было известно в практике

(см. § 7 данного раздела).

2. Тому, что теперь называется правоспособностью, в Риме соответствовал термин caput. Полная правоспособ­ность слагалась из трех основных элементов или состоя­ний (status):

1) status libertatis — состояние свободы,

58

2) status civitatis — состояние гражданства,

3) status familiae — семейное состояние.

С точки зрения status libertatis1 различались свобод- ^! ные и рабы; с точки зрения status civitatis — римские граждане и другие свободные лица (латины, перегрины);

с точки зрения status familiae — самостоятельные (sui iuris) отцы семейств (patres familias) и подвластные како­го-либо paterfamilias (лица alieni iuris, «чужого права»). Таким образом, полная правоспособность предполагала:

свободное состояние, римское гражданство и самостоя­тельное положение в семье.

Изменение в каком-либо из статусов носило назва­ние capitis deminutio. Изменение в status libertatis называ­лось capitis deminutio maxima (наивысшее, наиболее су­щественное); изменение status civitatis называлось capitis deminutio media (среднее); изменение status familiae обо­значалось как capitis deminutio minima (наименьшее).

3. Разумеется, регламентация правоспособности не была одинаковой во все периоды римской истории. Вме­сте с развитием экономических отношений шло развитие и правоспособности свободных людей. По мере превра­щения Рима из небольшой сельскохозяйственной общи­ны в огромное государство с развитой внешней торгов­лей пестрые различия в правоспособности отдельных групп свободного населения (римских граждан, латинов, перегринов) стали сглаживаться, пропасть же между сво­бодным и рабом по-прежнему оставалась. В конце концов был достигнут крупный для того времени результат — формальное равенство свободных людей в области част­ного права (конституция Каракаллы 212 г.).

4. Обладание тем или иным статусом могло быть предметом спора. На этой почве появились специальные средства защиты правоспособности — так называемые статутные иски (например, иск о признании лица воль­ноотпущенником, предъявляемый против того, кто за­держивает этого человека как раба, и т.п.).

' См.: Hanga V., Jacota M. Drept privat roman. BucureSt, 1964, s. 108.

59


§ 2. ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ РИМСКИХ ГРАЖДАН

1. Римское гражданство приобреталось прежде всего путем рождения (в законном браке) от римских граждан, затем — путем отпущения на свободу из рабства, а также посредством дарования римского гражданства иностранцу.

Прекращалось римское гражданство или смертью, или в результате capitis deminutio maxima. Эта последняя (после различных исторических изменений) в эпоху Юс­тиниана наступала в случае присуждения к наиболее тя­желым уголовным наказаниям и пр., в случаях захвата римского гражданина во власть врагов или по крайней мере недружественного народа (впрочем, в случае после­дующего возвращения на римскую территорию такое ли­цо восстанавливалось во всех правах; это называлось ius postliminii).

2. Правоспособность римского гражданства в облас­ти частного права слагалась из двух основных элементов:

ius conubii, т.е. права вступать в законный брак, при ко­тором дети получали права римского гражданства, а отцу принадлежала власть над детьми (см. ниже, разд. IV, § 4), и ius commercii — по определению Ульпиана (Regulae 19,3) emendi vendendique invicem ius, т.е. право торговать, совершать сделки, а следовательно, приобретать и отчуж­дать имущество.

Существенное значение имело деление римских гра­ждан на свободнорожденных и вольноотпущенников (lib-ertini); последние не только находились в зависимости от своих патронов (т.е. отпустивших их на свободу), но не­редко и эксплуатировались ими.

В III в. н.э. формально было провозглашено равен­ство в правоспособности. В действительности полного уравнения не произошло. В частности, неравенство вы­зывалось образованием в период империи сословий, кото­рое сопровождалось прикреплением к профессиям. Раз­личались следующие сословия: сенаторы', всадники, во-

Примерно с Августа в состав сенаторов стала входить кроме родовой знати служилая знать (нобилитет), т е потомки лиц, занимавших ку­рульные должности

60

енное сословие, городские декурионы или куриалы, тор­говцы, ремесленники, крестьяне.

Сословные и иные социальные различия особенно сильно давали себя знать в области налогового обложе­ния и вообще в публичном праве; но они сказывались и в области частного права, например не допускался брак между сенатором и вольноотпущенницей и пр.

3. В современном праве различают правоспособность и дееспособность (т.е. способность совершать действия с соответствующими юридическими последствиями). Рим­ское право не знало соответствующих категорий, однако и в Риме не за каждым лицом признавалась способность совершать действия с юридическими последствиями.

Дееспособность человека всегда и везде зависит прежде всего от возраста, так как понимание смысла со­вершаемых действий и способность владеть собой и трез­во принимать то или иное решение приходит лишь с го­дами. В Римском праве различались: infantes (до 7 лет) — вполне недееспособные; impuberes (мальчики от 7 до 14 лет, девочки от 7 до 12 лет).

Impuberes признавались способными самостоятельно совершать такие сделки, которые ведут к одному лишь приобретению для несовершеннолетнего (без каких-либо потерь или установления обязанностей). Для совершения действий, которые могут привести к прекращению права несовершеннолетнего или к установлению его обязанно­сти, требовалось разрешение опекуна (auctoritas tutons), которое должно было даваться непременно при самом совершении сделки (не раньше и не позже). Опекуном был обычно ближайший родственник по указанию отца несовершеннолетнего, сделанному в его завещании, или по назначению магистрата. Опекун обязан был заботить­ся о личности и имуществе несовершеннолетнего. Отчу­ждать имущество несовершеннолетнего опекун не имел права, за исключением случаев, когда это было безуслов­но необходимо.

Если несовершеннолетний совершал сделку без раз­решения опекуна, она юридически обязывала его только в пределах полученного от нее обогащения.

61


Следующую ступень возраста составлял период с 14 (для женщин с 12) до 25 лет- В этом возрасте лицо было дееспособно. Но по просьбе таких лиц претор (в послед­ние годы республики) стал давать им возможность отка­заться от заключенной сделки и восстановить то имуще­ственное положение, какое было до совершения сделки (так называемая реституция, restitutio in integmm, см. выше, разд. II, § 5, п. 3). Со II в. н.э. за лицами, не дос­тигшими 25 лет, стали признавать право испросить себе куратора (попечителя). Источники римского права дают материал для того, чтобы определить, чем попечительст­во отличается от опеки. Исторически эти два института сложились так, что опека назначалась над несовершен­нолетними, а также (вплоть до классического периода) над женщинами независимо от возраста; попечительство же устанавливалось в отношении совершеннолетних, не достигших 25 лет, а также в отношении душевнобольных.

Если совершеннолетний, не достигший 25 лет, ис­прашивал назначения попечителя, он становился огра­ниченным в своей дееспособности в том смысле, что для действительности совершаемых им сделок, с кото­рыми связано уменьшение имущества, требовалось со­гласие (consensus) попечителя, которое могло быть дано в любое время (заранее или при совершении сделки, или в виде последующего одобрения). Молодые люди в возрасте 14 (12) — 25 лет могли без согласия попечителя совершать завещание, а также вступать в брак.

На дееспособность физического лица влияли также всякого рода душевные болезни. Душевнобольные и сла­боумные признавались недееспособными и находились под попечительством. Телесные недостатки влияли толь­ко в соответствующей сфере деятельности; например, так как договор стипуляции совершался в форме устного во­проса и ответа, то его не могли совершать ни немые, ни глухие и т.п.

Ограничивались в дееспособности также расточите­ли, т.е. лица слабовольные, не способные соблюдать не­обходимую меру в расходовании имущества и потому так

62

расточающие его, что создавалась угроза полного разоре­ния. Расточителю назначали попечителя, после чего рас­точитель мог самостоятельно совершать только такие сделки, которые направлены лишь на приобретение;

кроме того, расточитель признавался ответственным за деликты (правонарушения). Сделки, связанные с умень­шением имущества или установлением обязательства, расточитель мог совершать только с согласия попечителя. Составлять завещание расточитель не мог.

В течение ряда веков существовали серьезные огра­ничения правоспособности и дееспособности для жен­щин. В республиканском римском праве женщины нахо­дились под вечной опекой домовладыки, мужа, ближай­шего родственника. В конце классического периода было признано, что взрослая женщина, не состоящая под вла­стью ни отца, ни мужа, самостоятельна в управлении и распоряжении своим имуществом, но не вправе прини­мать на себя в той или иной форме ответственность по чужим долгам. В праве Юстиниановой эпохи ограниче­ния правоспособности и дееспособности женщины были ослаблены, но равноправия полов все-таки не было и тогда (D. 1.5.9, Папиниан: «...по многим постановлениям нашего права женщины находятся в худшем положении, чем мужчины»),

4. В качестве обстоятельства, отражавшегося на пра­вовом положении римского гражданина, следует упомя­нуть еще умаление чести. Одной из самых серьезных форм умаления чести была infamia, бесчестье. Infamia наступала: а) как следствие осуждения за уголовное пре­ступление или за особо порочащее частное правонару­шение. в результате присуждения по искам из таких от­ношений, где предполагается особая честность (напри­мер, из договора поручения, товарищества, хранения, см. ниже, разд. VII), из отношения по поводу опеки и т.п.; б) непосредственно в силу нарушения некоторых правовых норм, касающихся брака (считалась за infamis вдова, вступившая в новый брак до истечения года после смерти первого мужа), или ввиду занятия позорной про-

63


фессией (например, сводничеством и т.п.). В классиче­ском праве ограничения, связанные с infamia, были до­вольно значительны. Personae infames не могли представ­лять других в процессе, а также назначить процессуаль­ного представителя себе; таким лицам не разрешалось вступать в законный брак с лицом свободнорожденным, они были ограничены в области наследственного права.

От personae infames отличались personae turpes — это лица, которые признавались общественным мнением бесчестными по общему характеру своего поведения. Наиболее существенным ограничением personae turpes было ограничение в области наследования.

Имела немаловажное значение и такая форма бесче­стья, как intestabilitas. Еще в законах XII таблиц было постановление, что лицо, участвовавшее в сделке в каче­стве свидетеля и отказавшееся потом дать на суде пока­зание по поводу этой сделки, признается intestabilis, т.е. неспособным так или иначе участвовать (ни в качестве стороны, ни в качестве свидетеля) в совершении сделок, требующих участия свидетелей (например, не способно составить завещание).

§ 3. ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ ЛАТИНОВ И ПЕРЕГРИНОВ

1. Латинами первоначально назывались жители Ла-циума, получившие латинское гражданство до середины III в. н.э. (это latini veteres, древние латины). Затем также стали называть членов колоний, образованных Латин­ским Союзом, и колоний, устроенных Римом на завое­ванных территориях (latini coloniarii). После союзниче­ской войны (90—89 гг. до н.э.) ius latini право латинского гражданства стали понимать как технический термин, обозначавший определенную категорию правоспособно­сти. Такая последовательность предоставлялась («жалова­лась») отдельным лицам и целым областям.

Правовое положение latini veteres не отличалось (в области имущественного права) от положения римских граждан; ius conubii они имели только в тех случаях, ко-

64

гда это право было специально предоставлено. С 268 г. до н.э. права латинского гражданства в этом виде уже не предоставлялись. Latini coloniarii не имели ius conubii (см. выше, § 2, п. 2); ius commercii, а также способность вести гражданский процесс (ius legisactionis) эта категория ла-тинов в большинстве случаев имела, но составлять заве­щание latini coloniarii не имели права.

Латинам была открыта возможность легко приобре­тать права римского гражданства. Первоначально для этого было достаточно переселиться в Рим. Но так как подобные переселения сильно сокращали население ла­тинских городов, то с начала II в. до н.э. было установ­лено требование, чтобы при такого рода переселении ла-тин оставлял в родном городе мужское потомство. После союзнической войны в I в. до н.э. все латины, жившие в Италии, получили права римского гражданства.

Latini coloniarii получали права римского гражданст­ва разными способами; в частности, римское гражданст­во получали также латины, исполнявшие обязанности декуриона (члена муниципального сената).

2. Перегринами назывались чужеземцы как не состо­явшие в подданстве Рима, так и римские подданные, но не получившие ни римской, ни латинской правоспособ­ности. Такие «чужаки» в древнейшую эпоху считались бесправными. С развитием хозяйственной жизни это бесправие стало нетерпимым и перегрины были призна­ны правоспособными по системе ius gentium (см. выше, Введение, § 1, п. 5).

В начале III в. Каракалла предоставил права римско­го гражданства всем подданным Римского государства.

§ 4. ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ РАБОВ

1. С самых древних времен, к которым относятся наши сведения о Римском государстве, и вплоть до кон­ца его существования римское общество было рабовла­дельческим.

Социальное положение рабов было неодинаковым на разных этапах римской истории. В древнейшую эпоху

65

5-6506


рабы в каждой отдельной семье были немногочисленны;

они жили и работали совместно со своим хозяином и его подвластными и по бытовым условиям не очень резко отличались от них. По мере завоеваний число рабов сильно увеличилось и рабство оставалось основой всего производства. Они стали жить отдельно от своих господ:

не только исчезла прежняя патриархальность отношений, но осуществлялась беспощадная эксплуатация рабов. Раб исполняет огромную изнурительную работу, а содержит­ся в самых тяжелых условиях; несколько сноснее были условия жизни рабов, принадлежащих самому государст­ву. Произвол и эксплуатация со стороны рабовладельцев толкали рабов на восстания.

2. Правовое положение рабов определялось тем, что раб — не субъект права; он — одна из категорий наибо­лее необходимых в хозяйстве вещей, так называемых res mancipi, наряду со скотом или как привесок к земле.

Власть рабовладельца над рабом беспредельна; она является полным произволом; господин может раба про­дать, даже убить. Раб не может вступить в брак, призна­ваемый законом; союз раба и рабыни (contubemium) — отношение чисто фактическое.

3. Пекулий. Если тем не менее кое-какие проблески признания личности раба имели место, то это происхо­дило в интересах самого рабовладельца, имело целью расширить и углубить эксплуатацию рабов.

На этой почве сложился институт рабского пекулия. Термином «пекулий», происходящим, вероятно, от слова pecus, скот, называлось имущество, выделяемое из обще­го имущества рабовладельца в управление раба (этот ин­ститут практиковался и в отношении подвластных детей, см. ниже, разд. IV, § 4).

Управлять имуществом невозможно без совершения различных сделок (купли-продажи, найма и др.). Поэто­му, не признавая раба правоспособным лицом, признали, однако, юридическую силу за совершаемыми им сделка­ми, разумеется, в таких пределах, какие соответствовали положению пекулия как формы эксплуатации. Именно

66

рабы, имеющие пекулий, признавались способными обя­зываться, но приобретать для себя права не могли; все их приобретения автоматически поступали в имущество гос­подина. Впрочем, раб мог приобрести право требования, но без права на иск, «натурально» (см. ниже, разд. VI, гл. I, § 2). Реализация такого права была возможна толь­ко в случае отпущения раба на свободу: si manumisso sol-vam, liberor, т.е., если я уплачу рабу после его освобож­дения, это законный платеж.

Таким образом, предоставление рабу пекулия и при­знание в известной мере юридической силы за действия­ми раба позволяли рабовладельцу шире эксплуатировать раба не только для выполнения различных физических работ, но и для совершения через его посредство юриди­ческих действий, а это было важно для рабовладельцев по мере развития рабовладельческого способа производ­ства и роста товарно-денежных отношений.

Разумеется, такое примитивное построение — по сделкам раба права приобретаются господином, а обя­занности ложатся на раба (с которого ввиду его неправо­способности получить нельзя) — не могло сохраниться с развитием торговли и с усложнением хозяйственной жизни. Желающих вступать в сделки с рабами при пол­ной безответственности по этим сделкам самого рабовла­дельца нашлось бы немного. Правильно понятый инте­рес рабовладельца требовал, чтобы третьи лица, с кото­рыми вступал в деловые отношения раб, могли рассчи­тывать на возможность осуществления своих прав по сделкам с рабами. Поэтому претор ввел ряд исков, кото­рые давались как дополнительные (к неснабженному ис­ком обязательству самого раба), против рабовладельца.

Факты выделения имущества в самостоятельное управление раба стали с развитием хозяйственной жизни расценивать как согласие домовладыки нести в пределах пекулия ответственность по обязательствам, которые принимались рабом в связи с пекулием. Таким образом, если сделка совершена рабом на почве управления выде­ленным ему пекулием, рабовладелец отвечал перед

67


контрагентом раба по actio de peculio, в пределах пекулия (если раб, имея пекулий в сумме 500, купил что-то на 700, к его господину продавец мог предъявить этот иск только в сумме 500). Впрочем, если господин получил по сделке раба увеличение имущества, так называемое обо­гащение, в большей сумме, он отвечал в пределах обога­щения (но уже по другому иску: actio de in rem verso, бу­квально — иск о поступившем в имущество).

Если господин назначил раба приказчиком (institor) в своем торговом предприятии или вообще приставил его к такому делу, с которым неизбежно связано совершение сделок, рабовладелец отвечает по сделкам, относящимся согласно общепринятым взглядам к кругу деятельности данного приказчика, и т.п. Например, если раб-приказ­чик закупил товар для предприятия и не расплатился за него, господин несет ответственность по actio institoria в размере стоимости товара; но если раб по просьбе поку­пателя принял от него вещи на хранение, господин по этой сделке, как не относящейся к сфере полномочий приказчика, не отвечает (если раб был поставлен шкипе­ром на корабле, иск назывался actio exercitoria).

Наконец, если господин просто уполномочил раба на совершение той или иной сделки (т.е. дал распоряже­ние, iussus), контрагент раба получал против господина ac­tio quod iussu. Если раб совершит правонарушение (напри­мер, уничтожит или повредит чужие вещи), к рабовладель­цу потерпевший мог предъявить actio noxalis (noxa — вред). В этом случае рабовладелец был обязан или возместить причиненный вред, или выдать виновного раба потер­певшему для отработки суммы причиненного вреда.

4. Рабство устанавливалось следующими способами:

1) рождением от матери-рабыни (хотя бы отцом ре­бенка было свободное лицо; наоборот, если отец — раб, а мать — свободная, ребенок признавался свободным);

2) взятием в плен или просто захватом лица, не при­надлежащего к государству, связанному с Римом догово­ром;

3) продажей в рабство (в древнейшую эпоху);

68

4) лишением свободы в связи с присуждением к смертной казни или к работам в рудниках (присужден­ный к смертной казни рассматривался как раб).

Прекращалось рабство манумиссией (отпущением на свободу).

В некоторых случаях раб, отпущенный на свободу, возвращался обратно в состояние рабства (например, вследствие проявления грубой неблагодарности в отно­шении лица, отпустившего его на свободу).

§ 5. ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ ВОЛЬНООТПУЩЕННИКОВ

1. В классическом римском праве правовое положе­ние вольноотпущенника определялось в зависимости от прав лица, отпускавшего на волю: например, раб, отпу­щенный на свободу квиритским собственником, приоб­ретал права римского гражданина, а отпущенный на сво­боду лицом, право собственности которого опиралось не на цивильное право, а на преторский эдикт (см. ниже, разд. V. гл. III, § 1, п. 5), приобретал только латинское гражданство. При Юстиниане эти различия были сгла­жены: если манумиссия выполнена в соответствии с за­коном, вольноотпущенник становился римским гражда­нином.

2. Однако, даже приобретая римское гражданство, вольноотпущенник (или либертин) по своему правовому положению не вполне приравнивался к свободнорож­денному (ingenuus).

В области частного права существовали, во-первых, некоторые специальные ограничения правоспособности вольноотпущенника; например, до Августа вольноотпу­щеннику запрещалось вступать в брак с лицом свободно­рожденным; запрещение брака вольноотпущенника с ли­цом сенаторского звания сохранялось вплоть до Юсти­ниана. Во-вторых, либертин находился в зависимости от своего бывшего господина (именовавшегося его патро­ном).

69


3. Так, патрон имел право: а) на obsequium, почти­тельность либертина в отношении патрона; это имело, например, практическое значение в том отношении, что вольноотпущенник не мог вызвать патрона на суд и, следо­вательно, был беззащитен против произвола патрона; б) на орегае, выполнение услуг для патрона (это, по существу, моральная обязанность, но она обыкновенно подкрепля­лась договором и превращалась в юридическую). Обязан­ность либертина выполнять орегае приводила к такой эксплуатации, что претор был вынужден все-таки высту­пать с некоторыми ограничительными мерами; в) на bona, т.е. патрону в известной мере принадлежало право на на­следование после вольноотпущенника, а также право на алименты со стороны вольноотпущенника. Такое право принадлежало в случае нужды не только самому патрону, но и его детям и родителям.

§ 6. ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ КОЛОНОВ

1. Под именем колона в классическую эпоху подра­зумевали арендатора земли (мелкого фермера), формаль­но свободного, хотя экономически зависимого от земле­владельца. Распространение мелкой земельной аренды было вызвано экономическим положением Римского го­сударства. С прекращением завоевательных войн, давав­ших Риму огромные массы рабов, прилив рабской силы приостановился, а невыносимые условия, в которых со­держались рабы, приводили к тому, что их смертность значительно превышала рождаемость. Рабской силы пе­рестало хватать для обработки земли. Процветавшее в последние годы республики плантаторское хозяйство с рабским трудом перестало быть выгодным; римские зем­левладельцы стали предпочитать сдавать землю в аренду мелкими участками, нередко даже не за денежное возна­граждение, а за известную долю урожая (арендаторы-дольщики, coloni partiarij) и с возложением на арендатора также обязанности обрабатывать и землю собственника («барщина»). Эти мелкие арендаторы по маломощности своих хозяйств в большинстве случаев были вынуждены

70

прибегать к займам у своих хозяев и оказывались в дол­говой от них зависимости. В период абсолютной монар­хии положение колонов осложнилось еще в связи с на­логовой политикой императоров. Колоны были обложе­ны натуральной податью, причем в налоговых докумен­тах они приписывались к соответствующим земельным участкам.

2. Эти обстоятельства приводили к тому, что, с од­ной стороны, землевладелец зорко следил за тем, чтобы его неоплатный должник-арендатор не уходил с участка, а, с другой стороны, и государство было озабочено тем, чтобы земли не оставались без обработки и чтобы налоги с земли и подати с самого колона поступали исправно. На этой почве фактическое бесправие колонов стало превращаться в юридическое путем издания соответст­вующих постановлений. В IV в. н.э. закон запретил сво­бодным арендаторам, сидящим на чужих землях, остав­лять арендуемые участки, а землевладельцам было за­прещено отчуждать свои земли отдельно от колонов, си­дящих на них. В результате колоны из свободных (хотя бы формально-юридически) людей превращаются в кре­постных, в «рабов земли». Колонат в этом смысле был зародышем феодализма.

На положение крепостных переводились иногда по­коренные народы, переселявшиеся на римскую террито­рию. В некоторых провинциях (например, в Египте) по­добного рода отношения были известны еще до завоева­ния этих провинций Римом. В колонат перерастало ино­гда также и пользование пекулием со стороны рабов, ко­торые прикреплялись в этих случаях к земельным участ­кам. Последнее обстоятельство еще более стирало разли­чия между рабом и крепостным колоном. Колон стано­вится лицом хотя и свободным, но очень близким по со­циальному и юридическому положению к рабу. Колон становится связанным с землей, которую он сам по сво­ей воле не может оставить и от которой не может быть оторван против своей воли. Колон имеет право вступать в брак, иметь собственное имущество. Но он прикреплен

71


к земле, притом не только лично: дети его также стано­вятся колонами. Подобно рабам колоны могли в отдель­ных случаях отпускаться на свободу, но это освобожде­ние означало для них и «освобождение» от земельного участка, которым они кормились.

§ 7. ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА

1. Римские юристы не разработали понятия юриди­ческого лица как особого субъекта, противопоставляемо- . го лицу физическому, ввиду того, что отношения, на | почве которых возникают юридические лица, в римской | жизни не были достаточно развиты. Тем не менее уже в законах XII таблиц упоминались различные частные корпорации религиозного характера (collegia sodalicia), профессиональные объединения ремесленников и т.п. С течением времени количество корпораций (как публич­ного характера, так и частного) росло.

В древнереспубликанском праве еще не было иму­щества корпорации, это была общая собственность чле­нов корпорации, но только неделимая, пока существова­ла корпорация. В случае прекращения корпорации иму- ;

щество делилось между последним составом ее членов. \ Корпорация, как таковая, не могла выступать и в граж­данском процессе.

Вместе с тем римские юристы стали обращать вни-мание на то, что в некоторых случаях имущество не при­надлежит отдельным гражданам, а закрепляется за ка­ким-то объединением в целом и отдельные его члены оказываются в отношении имущественных прав обособ­ленными. Так, римский юрист Марциан замечает, что театры, ристалища и тому подобное имущество принад­лежат самой общине как некоему целому, а не отдель­ным ее членам, и если община имеет раба, то это не зна­чит, что отдельные граждане (члены городской общины) имеют какую-то долю права на этого раба'. Другой

' D.1.8.6.1.

72

юрист (Алфен)1 приводил следующее сравнение. Время от времени на корабле приходится сменять то одну часть, то другую, и может наступить момент, когда все состав­ные части корабля сменятся, а корабль будет все тот же. Так, утверждал Алфен, и в легионе одни выбывают, дру­гие вновь вступают, а легион остается все тем же. Нако­нец, третий юрист (Ульпиан)2 говорил, что в корпора­тивном объединении (universitas) не имеет значения для бытия объединения, остаются ли в нем все время одни и те же члены, или только часть прежних, или все замене­ны новыми; долги объединения не являются долгами от­дельных его членов, и права объединения ни в какой ме­ре не принадлежат отдельным его членам.

2. Таким образом, римские юристы отмечали тот факт, что в некоторых случаях права и обязанности при­надлежат не отдельным лицам и не простым группам фи­зических лиц (как это имеет место при договоре товари­щества), а целой организации, имеющей самостоятельное существование, независимо от составляющих ее физиче­ских лиц. Это последнее положение наглядно выражает­ся при сравнении universitas или collegium (корпорации) с товариществом (societas). Смерть одного из участников товарищества или его выход из состава товарищества влечет прекращение товарищества; если даже оставшиеся товарищи будут продолжать то дело, для которого обра­зовалось товарищество, это рассматривается юридически как молчаливое заключение нового товарищеского дого­вора в ином составе. Напротив, смерть одного из членов universitas или выход из universitas никакого влияния на существование universitas не оказывает (разве лишь убыль членов будет так велика, что не окажется необходимого по закону минимального числа членов). Равным образом вступление новых членов в universitas нисколько не из­меняет этого объединения, тогда как присоединение к членам товарищества нового лица означает образование нового товарищества.

' D.5.1.76. 2D.3.4.7.1—2.

73


Еще одно различие: в товариществе у каждого из членов есть определенная доля в имуществе, которая при его выбытии выделяется ему; напротив, в universitas все имущество принадлежит самому объединению, и потому выбывающий член не имеет права требовать выделения какой-либо доли этого имущества.

3. Название «юридическое лицо» римскому праву не было известно; новейшие исследования' показали, что в латинском языке даже не было специального термина для обозначения учреждения2. Римскими юристами была разработана и сущность этого явления. Они ограничива­ются лишь признанием факта принадлежности прав раз­личным организациям. Они сравнивали эти организации с человеком, с лицом физическим, и говорили, что орга­низация действует personae vice (вместо лица, в качестве лица), private rum loco (вместо отдельных лиц, на поло­жении отдельных лиц). В этом можно видеть зародыш «теории фикции юридического лица», появившейся в средние века и получившей распространение в зарубеж­ной теории права.

Отдельные примеры такого рода субъектов, встре­чающиеся в источниках: казна (республиканская — аег-arium, императорская — fiscus), муниципии, различные союзы лиц одной профессии (булочников, мясников, ре­месленников и т.д., decuriae apparitorum (союз низших государственных служащих), благотворительные учреж­дения и др.

4. Возникновение юридических лиц. По законам XII таблиц допускалась почти полная свобода образования коллегий, ассоциаций и т.п. Члены подобного рода объе­динений были вольны принять для своей деятельности любое положение (устав), лишь бы в нем не было ничего нарушающего публичные законы3. Этот порядок свобод-

' См Eberhard F Bruck,U eber rowmisches Recht itn Rahmen der Kultur-geschichte Berlin, 1954, S 70

2 «Учреждения» появляются после принятия христианства под названи­ем piae causae (благотворительные заведения)

3 D 47 22 4

74

ного образования коллегий, заимствованный, по словам Гая, из законодательства Солона, т.е. из греческого пра­ва, просуществовал до конца республики. С переходом к монархии свободное образование коллегий стало возбуж­дать подозрение со стороны принцепсов и оказалось по­литически неприемлемым. Еще Юлий Цезарь, восполь­зовавшись в качестве повода некоторыми злоупотребле­ниями, имевшими место на почве свободного образова­ния коллегий, запустил все корпорации, кроме возник­ших в древнейшую эпоху. После этого Август издал спе­циальный закон, по которому ни одна корпорация (кро­ме религиозных и некоторых привилегированных, на­пример похоронных товариществ) не могла возникнуть (с юридическим ее признанием) без предварительного разрешения сената и санкции императора (так называе­мая разрешительная система).

5. Прекращалось юридическое лицо с достижением цели его деятельности, распадением личного состава (классические юристы признавали в качестве минималь­ного числа членов — три), а также если деятельность ор­ганизации принимала противозаконный характер.

6. Правоспособность юридических лиц в Риме по­нималась несколько своеобразно по сравнению с совре­менным ее пониманием. Например, юридическое лицо признавалось способным иметь права патроната, носив­шие почти семейный характер, и не считалось (за немно­гими исключениями) способным получать имущество по наследству и т.п.

Дела юридического лица вели избиравшиеся для этой цели (на основании устава) физические лица (по современной терминологии — органы юридического ли­ца), например, в благотворительных учреждениях — oeconomus, в городах-общинах — actor (D.3.3.74) и т.д.


РАЗДЕЛ IV СЕМЕЙНО-ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ

§ 1. Римская семья. Агнатское и когнатское родство. § 2. Брак. § 3. Личные и имущественные отношения между супругами. § 4. Отцовская власть

§ 1. РИМСКАЯ СЕМЬЯ. АГНАТСКОЕ И КОГНАТСКОЕ РОДСТВО

1. Семья в древнейший известный нам период рим­ской истории представляет тип промежуточной, патриар­хальной семьи, объединявшей под властью главы семьи, pateriamilias, жену, детей, других родственников, кабаль­ных, а также рабов. Термином familia обозначались пер­воначально рабы в данном хозяйстве, а потом все отно­сящиеся к составу домашнего хозяйства: и имущество, и рабочая сила (жена, подвластные дети, рабы). Глава се­мьи и властелин древнейшей семьи — домовладыка, единственный полноправный гражданин, квирит (тер­мин, производимый многими исследователями от грече­ского kueros, власть, т.е. имеющий власть).

2. Строй древнейшей семьи, равно как и институт права собственности, в ту пору еще несет на себе черты первой, догосударственной, формации — первобытнооб­щинного строя, характеризующегося общественной соб­ственностью на средства производства и продукты про­изводства. В догосударственную пору такой общиной в Риме являлся род, gens.

С образованием государства внутри рода происходит имущественная дифференциация; власть внутри рода по­падает в руки наиболее богатых семей, во главе каждой из которых стоял домовладыка.

Домовладыка первоначально имел одинаковую власть (manus) над женой, детьми, рабами, вещами; всех их—и жену, и детей и имущество — домовладыка мог истребо­вать с помощью одинакового (так называемого виндика-

76

ционного) иска. Лишь постепенно эта власть дифферен­цировалась и получила разные наименования: manus mariti (над женой), patria potestas (над детьми) и т.д.

3. Подчинением власти одного и того же paterfamilias определялось и первоначальное родство, так называемое агнатское родство. Поэтому дочь, выходившая замуж и поступавшая под власть нового домовладыки, перестава­ла быть агнатской родственницей своего отца, братьев и т.д.; и наоборот, постороннее лицо, усыновленное домо-владыкой, становилось его агнатом.

4. В древнейшее время власть домовладыки была безгранична и потому сопровождалась полным бесправи­ем подвластных. Постепенно, однако, эта власть стала принимать более определенные границы; одновременно личность подвластных стала постепенно получать при­знание в частном праве. Ослабление власти домовладыки явилось следствием изменения производственных отно­шений, разложения патриархальной семьи, развития тор­говли, предполагавших известную самостоятельность взрослых членов семьи.

По мере развития хозяйства и ослабления патриар­хальных устоев получало все большее значение родство по крови, так называемое когнатское родство, в конце концов полностью вытеснившее агнатское родство.

§ 2. БРАК

1. Понятие брака. Семья образуется посредством брака. Брак определяется римским юристом Модестином как «союз мужа и жены, соединение всей жизни, общность бо­жественного и человеческого права» (D.23. 2.1.). Это идеа­листическое определение брака не соответствовало дейст­вительному положению: даже в классическую эпоху, когда римское право достигло наивысшего развития, женщина далеко не была равноправным товарищем своего мужа.

Римское право различало (вплоть до Юстиниана) matrimonium iustum, или matrimonium iuris civilis, закон­ный римский брак (между лицами, имевшими ius conubii, см. выше, разд. Ill, § 2, п. 2), и matrimonium iuris

77


gentium (брак между лицами, не имевшими ius conubii). От брака отличается конкубинат, дозволенное законом постоянное (а не случайное) сожительство мужчины и женщины, однако не отвечающее требованиям законного брака. Конкубина не разделяла социального состояния мужа, дети от конкубины не подлежали отцовской вла­сти. Несмотря на моногамный характер римской семьи, для мужчины в республиканскую эпоху считалось допус­тимым наряду с matnmonium с одной женщиной состо­ять в конкубинате с другой (напротив, всякое сожитель­ство женщины с другим мужчиной, кроме мужа, давало в древнереспубликанском праве мужу убить жену).

В доюстиниановом праве различали брак cum manu mariti, т.е. брак с мужней властью, в силу которой жена поступала под власть мужа (или домовладыки, если муж сам был подвластным лицом), и брак sine manu, при ко­тором жена оставалась подвластной прежнему домовла-дыке либо была самостоятельным лицом. Брак sine manu по внешности был похож на конкубинат, но отличался от него специальной affectio maritalis, намерением осно­вать римскую семью, иметь и воспитывать детей (libero-rum quaerendorum causa).

2. Условия вступления в брак. (1) Необходимо было согласие жениха и невесты, а если они находились под властью домовладыки, то также согласие домовладыки (впрочем, если домовладыка отказывал в согласии без достаточного основания, его можно было принудить че­рез магистрат).

(2) Требовалось достижение брачного совершенноле­тия (14 лет — для мужчин, 12 лет — для женщин).

(3) Не допускался брак лица, состоявшего в (непре­кращенном) браке.

(4) Необходимо было, чтобы вступающие в брак ли­ца имели ius conubii (см. выше, разд. III, § 2, п. 2). До Юстиниана на этом основании не могли заключить за­конного римского брака некоторые категории чужезем­цев (брак между римским гражданином и чужеземкой считался недопустимым по политическим соображениям;

78

целью этого запрещения было помешать чужеземке пу­тем вступления в связи с браком в семью римского граж­данина получить права римского гражданства).

По законодательству Юстиниана, когда права рим­ского гражданства имели почти все подданные Римского государства, отсутствие conubium могло быть следствием близкого родства илц свойства (свойством называется отношение между одним из супругов и родственниками другого супруга).

3. Родство определяется по линиям и степеням. Ли­ца, происходящие одно от другого (например, отец и дочь, внук и бабка), называются родственниками по прямой линии. Родственники по прямой линии, проис­ходящие от данного лица, называются его нисходящими (сын, внук, правнук); наоборот, прямые родственники, от которых произошло данное лицо, называются его вос­ходящими (отец, дед, прадед). Лица, происходящие не одно от другого, а от общего предка, называются родст­венниками по боковой линии: например, братья, дядя и племянник и т.д. Степень родства определяется числом рождений, устанавливающих родство двух данных лиц;

например, дед и внук — родственники второй степени, двоюродные братья — четвертой степени (их общий ко­рень — дед, от которого произошли, допустим, А и В, а от них — С и Д, всего четыре рождения).

4. Брак признавался ничтожным: между родственни­ками по прямой линии, а также между теми боковыми родственниками, из которых хотя бы один стоит к обще­му предку в первой степени родства (так, недопустим брак между братом и сестрой, между теткой и племянни­ком и т.п.). Аналогичные правила применялись и к свой­ственникам; так, не допускался брак между одним из братьев и женой другого брата (умершего) и т.п.

5. Помимо изложенных условий законности брака предъявлялись еще некоторые специфические римские требования: например, провинциальный магистрат не мог вступать в брак с гражданкой данной провинции (этим запретом имелось в виду, с одной стороны, преду -

79


предить возможное давление на волю вступающих в брак, а с другой стороны, препятствовать усилению влияния магистрата посредством семейных связей).

6. Заключение брака. Брак в Риме заключался не­формально: достаточно было выражения согласия всту­пающих в брак (конечно, в предположении, что все ус­ловия законного брака налицо) и отведения невесты в дом жениха. Если брак заключался cum manu mariti (с мужней властью), то для установления власти мужа тре­бовалось совершение определенных формальных актов.

7. Брачный союз прекращался: а) смертью одного из супругов, б) утратой свободы одним из супругов, в) раз­водом.

Развод в классическую эпоху был свободным и до­пускался как по обоюдному согласию супругов (divor-tium), так и по одностороннему заявлению отказа от брачной жизни (repudium). В период абсолютной монар­хии были установлены существенные ограничения разво­да. Развод по обоюдному согласию супругов был запре­щен Юстинианом. Односторонние заявления о разводе были допущены в случае, если другой супруг нарушил верность, покушался на жизнь первого супруга или до­пустил какое-то другое виновное действие. Допускался развод и без вины другого супруга, но по уважительной причине (например, неспособность к половой жизни;

желание поступить в монастырь, в чем сказалось влияние церкви). Односторонний развод без уважительной при­чины сопровождался наложением штрафа (но брак все же считался прекращенным).

§ 3. ЛИЧНЫЕ И ИМУЩЕСТВЕННЫЕ ОТНОШЕНИЯ МЕЖДУ СУПРУГАМИ

1. При браке cum manu mariti жена поступала под власть мужа на одинаковых основаниях с его детьми; она была filiae loco (на положении дочери). Первоначально власть мужа была неограниченной, но по мере развития хозяйственной жизни и на ее основе общего культурного развития власть мужа была введена в известные рамки,

80

например, отпало право убить жену, продать в кабалу и т.д. Но принцип главенства мужа и подчинения жены проводился последовательно в течение всего того време­ни, пока существовала практика браков cum manu.

При браке sine manu жена остается под властью сво­его отца, т.е. остается в составе прежней семьи, а если до брака жена была самостоятельна (personasui iuris), то она сохраняла самостоятельность и по вступлении в брак. Тем не менее главенство мужа сказывалось и при браке sine manu. Жена получала имя и сословное положение мужа; местожительство мужа было обязательным место­жительством и для жены; муж мог исковым порядком истребовать жену от всякого третьего лица, у которого она находилась, и т.п. Оба супруга были обязаны относиться друг к другу с уважением; поэтому, если один из супругов имел основание предъявить к другому иск, связанный для ответчика с бесчестьем, этот иск заменялся другим, и т.п. Нарушение супружеской верности давало оскорбленному супругу основание для развода, что приводило к решению в его пользу вопроса о возврате приданого (см. ниже, п. 3) и пр., при этом последствия нарушения верности были гораздо тяжелее для жены, чем для мужа.

2. Имущественные отношения. При браке cum manu все имущество жены поступало в полную собственность мужа, сливаясь нераздельно с имуществом, принадле­жавшим ему до брака. Даже в случае прекращения брака имущество, принесенное женой, не возвращалось ей; она получала лишь известную долю в порядке наследования в случае смерти мужа.

При браке sine manu имущество супругов оставалось раздельным. Даже простое управление имуществом жены принадлежало мужу при браке sine manu только тогда, когда жена сама передаст ему имущество для этой цели;

в таком случае отношения между супругами определя­лись на основаниях договора поручения.

Приобретения жены во время состояния в браке (sine manu) также поступают в ее имущество; впрочем, если относительно каких-либо вещей возникал спор ме-

81

6-6506


жду супругами по вопросу о праве собственности, то применялась презумпция, что каждая вещь принадлежит мужу, пока жена не докажет, что право собственности на данную вещь принадлежит ей.

3. Приданое. Этим термином обозначаются вещи или иные части имущества, предоставляемые мужу женой, ее домовладыкой или третьим лицом ad onera matrimonii ferenda, для облегчения материальных затруднений се­мейной жизни.

В древнереспубликанский период, когда браки почти всегда были cum manu, специальной регламентации пра­вового положения приданого не было. Поэтому, если не было особого соглашения по этому вопросу, то приданое не выделялось из всего остального имущества, приноси­мого женой, приданое полностью поступало в собствен­ность мужа.

Когда вошли в практику браки sine manu, для при­даного как имущества, передававшегося мужу, был уста­новлен особый правовой режим. Приблизительно за два века до н.э. стало входить в правило заключать при уста­новлении приданого устное соглашение с мужем (так называемую cautio rei uxoriae), по которому муж прини­мал на себя обязательство возвратить приданое в случае прекращения брака (вследствие ли развода или смерти супруга). При отсутствии такого соглашения приданое юридически оставалось в имуществе мужа навсегда, но в силу бытовых воззрений муж считал себя обязанным ос­тавлять его по завещанию в пользу жены. На случай, ес­ли брак прекратится разводом, претор стал давать жене иск о частичном возврате приданого в качестве штрафа за необоснованный развод.

В классический период (первые три века н.э.) при­даное получает специальную регламентацию. В течение брака муж является собственником приданого, принци­пиально имеющим право распоряжения этим имущест­вом. Однако в ограждение интересов жены законом Ав­густа было введено запрещение мужу отчуждать прине­сенные в приданое земельные участки, если нет прямо

82

выраженного согласия на то жены. В случае прекраще­ния брака приданое подлежит возврату. Если при уста­новлении брака было заключено по этому поводу согла­шение, на его основе и давался иск о возврате придано­го: обыкновенно это была actio ex stipulatu (иск из со­глашения о возврате приданого), переходившая и на на­следников жены; это был иск строгого права (см. выше, разд. II, § 4, п. 3), муж возвращал приданое безусловно и в полном размере. Если специального соглашения за­ключено не было, претор давал жене иск, так называе­мую actio rei uxoriae. Это был иск bonae fidei (см. там же); он давался жене, но не ее наследникам (так что, ес­ли брак прекращался смертью жены, приданое остава­лось за мужем); возвращая приданое, муж имел право удержать известную его долю на содержание оставшихся при нем детей, на покрытие произведенных на детальное имущество издержек в виде штрафа, если развод насту­пал по вине жены, и т.п.

При Юстиниане правила о возврате приданого были упрощены путем объединения двух названных исков. Не­зависимо от того, было ли заключено соглашение о воз­врате приданого или нет, жена и ее наследники получают теперь actio ex stipulatu, по которой приданое возвраща­ется полностью, но за вычетом суммы необходимых из­держек, понесенных мужем.

4. В императорский период сложился обычай, по ко­торому муж, получая приданое, со своей стороны делал соответствующий вклад в семейное имущество в форме дарения в пользу жены. Сначала это дарение соверша­лось до брака (так как дарения между супругами запре­щались) и поэтому называлось предбрачным даром (do-natio ante nuptias). Юстиниан разрешил совершать это дарение и во время брака, почему его стали называть do-natio propter nuptias (дарение ввиду брака). По размеру это имущество соответствовало приданому. Во время брака оно оставалось в собственности и управлении му­жа; в случае расторжения брака по вине мужа оно пере­ходило к жене; в договоре обыкновенно предусматрива-

83


лось право жены требовать выдачи этого имущества так­же в случае смерти мужа.

§ 4. ОТЦОВСКАЯ ВЛАСТЬ

1. Гай (1.1.55) называет институт отцовской власти ius proprium civium romanorum (строго национальным институтом римских граждан) и добавляет: «...едва ли существуют еще другие люди, которые имели бы такую власть над своими детьми, какую имеем мы, т.е. римские граждане».

Самостоятельным лицом (persona sui iuris) был толь­ко отец; сыновья и дочери были (personae alieni iuris) ли­цами чужого права.

Подвластный сын имеет и libertas и civitas; в области публичного права он стоит (если он взрослый) наряду с отцом, может занимать публичные должности (только не может быть сенатором). Но в семье он всецело подчинен отцовской власти, притом независимо от возраста, и да­же когда он уже состоит в браке и, быть может, имеет своих детей. Власть над детьми принадлежит именно от­цу, а не обоим родителям.

2. Отцовская власть возникает с рождением сына или дочери от данных родителей, состоящих в законном браке, а также путем узаконения или усыновления.

Всякий ребенок, рожденный замужней женщиной, считался сыном или дочерью ее мужа, пока не будет до­казано противное (pater est quern nuptiae demonstrant, D.2.4.5, отец — тот, на кого указывает факт брака).

Отцовская власть могла быть установлена путем уза­конения детей от конкубины. Узаконение есть признание законными детей данных родителей, рожденных ими вне законного брака. Узаконение могло быть произведено:

а) последующим браком родителей внебрачного ребенка;

б) путем получения соответствующего императорского рескрипта; в) путем зачисления сына в члены му­ниципального сената (курии), а дочери — путем выдачи замуж за члена муниципального сената (на членах муни­ципальных сенатов лежала обязанность пополнять из

84

своих средств недоимки по налогам, вследствие чего это звание принималось неохотно и императорам приходи­лось вводить поощрительные меры; к их числу относи­лось и узаконение).

В отличие от узаконения, дававшего положение за­конных детей лицам, рожденным от данных родителей, но вне брака, усыновление устанавливало отцовскую власть над посторонним лицом.

Усыновление различалось двух видов: если усынов­лялось лицо, не находящееся под отцовской властью (persona sui iuris), это называлось arrogatio; если же усы­новление производилось в отношении лица, находящего­ся под отцовской властью (persona alieni iuris), оно назы­валось adoptio.

По праву Юстиниана arrogatio совершалось путем получения на то императорского рескрипта; adoptio — путем занесения в судебный протокол (apud acta) согла­шения прежнего домовладыки усыновляемого с усыно­вителем в присутствии усыновляемого.

Необходимые условия усыновления: а) усыновлять может, как правило, только мужчина (женщина — в виде исключения, именно если она до усыновления имела де­тей и их потеряла); б) усыновитель не должен быть под­властным (должен быть persona sui iuris); в) усыновитель должен быть старше усыновляемого не меньше, чем на 18 лет (так как, по выражению римских юристов, «усы­новление подражает природе», adoptio naturam imitatur D.I.7.40.1).

В отношении аррогации требуется еще, чтобы маги­страт произвел расследование обстоятельств дела и выяс­нил, не отразится ли усыновление невыгодно на интере­сах усыновляемого.

В результате arrogatio самостоятельное лицо поступа­ет под отцовскую власть со всеми ее последствиями, в том числе с взаимным (между усыновителем и усынов­ленным) правом наследования. Последствием adoptio было прекращение родительской власти прежнего домо­владыки и установление власти усыновителя.

85


3. Личные права и обязанности родителей и детей ко ренным образом были различны на разных этапах рим­ской истории. В древнейшее время отец имел в отноше­нии своих детей право жизни и смерти, право продажи детей и т.п. С течением времени эта суровая власть смяг­чалась. В конце концов власть отца свелась к его праву применять домашние меры наказания детей, к обязанно­сти детей оказывать уважение родителям, в связи с чем дети не могли предъявлять к родителям порочащих исков, не могли вступать в брак без согласия родителей и т.п.

Родители и дети взаимно были обязаны в случае не­обходимости предоставлять друг другу алименты.

Отцу давался иск против всякого третьего лица, удерживающего его подвластного (так называемая fflii

vindikatio).

4. Имущественное положение подвластных детей. Подвластный сын имеет commercium, т.е. может совер­шать имущественные сделки. Но все, что он приобрета­ет, осуществляя это commercium, автоматически (незави­симо от его воли, в отличие от представительства, см. ниже, разд. VI, гл. III, § 5) поступает в имущество отца:

по исконному римскому правилу, подвластный не может иметь ничего своего. Однако обязанным по сделкам под­властного признавался он сам, хотя никакого собствен­ного имущества подвластный в республиканский период не имел. В случае совершения подвластным правонару­шения, деликта, потерпевшему давался (как и в случае правонарушения раба, см. разд. III, § 4, п. 3) особый иск, actio noxalis (от слов похае dedere — выдать головой для возмещения вреда); отцу принадлежало право или упла­тить потерпевшему сумму понесенного им ущерба, или выдать подвластного в кабалу потерпевшему на срок, не­обходимый для отработки суммы причененного ущерба. Если правонарушитель переходил под власть другого до-мовладыки, то и ответственность по actio noxalis перехо­дила на нового домовладыку: noxa caput sequitur, ответст­венность следует за (виновным) лицом.

С развитием торговли, с оживлением хозяйственных связей такое положение стало невыгодным для самого

86

домовладыки. Фактическая невозможность что-либо взы­скать с подвластного и юридическая безответственность домовладыки по сделкам подвластного приводили к то­му, что третьи лица не склонны были вступать в сделки с подвластными. Между тем хозяйственный интерес домо­владыки требовал широкого использования подвластных (как и рабов) не только для совершения в хозяйстве раз­личных фактических услуг и работ, но также и юридиче­ских действий. На этой хозяйственной основе, с одной стороны, расширяется имущественная правоспособность и дееспособность подвластного, а с другой стороны, при­знается ответственность домовладыки по сделкам под­властных.

Выше (разд. III, § 4) уже указывалось, что в Риме вошло в обычай выделять подвластному сыну, а равно и рабу имущество в самостоятельное управление (стадо, сельскохозяйственный земельный участок и т.д.). Такое имущество называлось peculium. На этой почве склады­вались такие же отношения, какие описаны выше по по­воду рабского пекулия. Равным образом третьи лица, вступившие в сделки с подвластными, имели к домовла-дыке такие же дополнительные иски, какие давались из Сделок рабов (actio de peculio; actio de in rem verso; actio institoria; actio exercitoria; actio quod iussu).

Пекулий — имущество, предоставляемое подвласт­ному только в управление и пользование; собственником пекулия остается домовладыка. В случае смерти подвла­стного пекулий не переходит по наследству, а просто возвращается в непосредственное обладание отца. На­оборот, в случае смерти домовладыки пекулий переходит к его наследникам наряду со всем остальным его имуще­ством. Если подвластный сын освобождается от отцов­ской власти и отец при этом не потребовал возврата пе­кулия, пекулий остается подаренным сыну.

В связи с выделением пекулия подвластному про­изошли и некоторые другие изменения. Общим принци­пом древнеримского семейного права была недопусти­мость каких-либо обязательств внутри семьи ни между

87


домовладыкой и подвластным, ни между подвластными одного и того же домовладыки. В связи с практикой вы­деления подвластному пекулия было признано возмож­ным установление обязательственных отношений между членами одной и той же семьи, но только эти обязатель­ства не были снабжены исковой защитой, а были лишь «натуральными» (см. ниже, разд. VI, гл. I, § 2).

С течением времени наряду с названным видом пе­кулия (носившим название peculium profecticium, посту­пившим от отца) появились другие виды пекулия, значи­тельно расширившие имущественную самостоятельность подвластных и сделавшие их настоящими участниками гражданского оборота. Именно в начале принципата по­является так называемый peculium castrense (военный пекулий), т.е. имущество, которое сын приобретает на военной службе или в связи с военной службой (жалова­нье, военная добыча, подарки при поступлении на воен­ную службу и т.п.). Военный пекулий состоял не только в фактическом управлении подвластного, но и принад­лежал ему на праве собственности, впрочем, с одним ог­раничением: если подвластный умирал, не оставив заве­щательного распоряжения относительно военного пеку­лия, это имущество поступало к домовладыке на тех же основаниях, как и обыкновенный пекулий.

С начала IV в. н.э. юридическое положение военного пекулия было распространено на всякого рода приобре­тения сына, сделанные на государственной, придворной, духовной службе, а также на службе в качестве адвоката (peculium quasi-castrense). Установлением права собст­венности подвластного сына на военный и квазивоенный пекулий расширение имущественной самостоятельности сына не остановилось. В период абсолютной монархии за подвластным признали право собственности на имущест­во, получаемое по наследству от матери и вообще приоб­ретаемое с материнской стороны.

Право собственности сына на имущество матери ог­раничивалось лишь тем, что отцу принадлежало право пожизненного пользования и управления этим имущест-

88

вом; впрочем, сын не подвергался и этому ограничению, если имущество было приобретено вопреки воле отца или если лицо, предоставившее имущество, поставило соответствующее условие. При Юстиниане развитие это­го института завершилось тем, что все, приобретенное подвластными не на средства отца, было признано при­надлежащим подвластным.

Отцовская власть прекращается: а) смертью домо­владыки (лица, состоящие под властью не непосредст­венно, например внуки при живом их отце, со смертью домовладыки поступают под власть того, кто стоял между домовладыкой и подвластным; в данном примере — под властью отца); б) смертью подвластного (достижение со­вершеннолетия не прекращало отцовской власти); в) ут­ратой свободы или гражданства домовладыкой или под­властным; г) лишением домовладыки прав отцовской власти (за то, что он оставил подвластного без помощи, и т.п.); д) приобретение подвластным некоторых почет­ных званий.

Отцовская власть прекращалась также эманципацией подвластного, т.е. освобождением из-под власти по воле домовладыки и с согласия самого подвластного. В праве юстинианового времени эманципация совершалась: а) получением императорского рескрипта, заносившегося в протокол суда; б) заявлением домовладыки, также зано­сившемся в судебный протокол; в) фактическим предос­тавлением в течение продолжительного времени само­стоятельного положения подвластному.

Эманципация могла быть отменена ввиду неблаго­дарности эманципированного в отношении прежнего домовладыки, например нанесения тяжких обид.


РАЗДЕЛ V ВЕЩНЫЕ ПРАВА

глава I. ПРАВА ВЕЩНЫЕ И ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННЫЕ

1. Классификация имущественных прав на вещные и обязательственные права не упоминается у римских юри­стов. Они говорили о различии actiones in rem (иски вещные) и actiones in personam (иски личные) (см. выше,

разд. II, § 4, п. 2).

Разграничение же вещных и обязательственных прав выработано позднейшими учеными, однако на материа­ле, содержащемся у римских юристов. Так, классический юрист Павел' подметил различие двоякого положения лица, которому нужна какая-то вещь для удовлетворения той или иной потребности. Одно дело, если лицо приоб­ретает себе необходимую вещь в собственность; другое дело, если оно договаривается с собственником вещи о том, что этот последний обязуется предоставить вещь в пользование первого лица на известный срок. Между этими двумя способами удовлетворения потребности в вещи разница не только в том, что в первом случае лицо приобретает вещь не на время, а навсегда, во втором же случае вещь предоставляется или на определенный срок, о котором договорились эти два лица, или впредь до вос­требования со стороны того, кто предоставил вещь.

Еще важнее другое различие. Когда лицо приобрета­ет вещь в собственность, оно получает возможность не­посредственного воздействия на вещь (пользования ве­щью, уничтожения ее, передачи другому лицу и т.п.), не­посредственного в смысле независимости от какого-либо другого лица. Напротив, во втором случае, когда лицо, нуждающееся в известной вещи, вступает в соглашение с ее собственником о том, что этот последний обязуется предоставить данному лицу свою вещь на некоторое

' D, 44.7,3. 90

время, возможность воздействовать на вещь и более ог­раниченная (пользоваться вещью, но не уничтожать ее), и условная: фактически вещь поступит к первому лицу лишь в том случае, если лицо, обязавшееся передать эту вещь, действительно ее передаст. Другими словами, тот, кому необходима вещь, не будет иметь непосредственной возможности воздействовать на нее, как в первом случае, а только через посредство лица, обязавшегося ее дать;

если это лицо не исполнит принятого на себя обязатель­ства, с него можно по римскому праву потребовать воз­мещения убытков, причиненных его неисправностью, но нельзя принудить к передаче вещи.

2. В тех случаях, когда лицо имеет такое право на вещь, которое предоставляет его носителю возможность непосредственного воздействия на нее (когда предметом права является вещь), право называется вещным (т.е. пра­вом на вещь); в тех же случаях, когда у субъекта нет не­посредственного права на вещь, а только есть право тре­бовать от другого лица предоставления вещи, такое право называется правом обязательственным. Таким образом, различие вещных и обязательственных прав проводится по объекту права: если объектом права является вещь, то перед нами право вещное; если объектом права служит действие другого лица, так, что субъект права может лишь требовать совершения условленного действия (или воздержания от него), — это право обязательственное.

3. Из такого различия по объекту права вытекает то различие в защите, которое римские юристы выражают противопоставлением actiones in rem и actiones in per­sonam (см. выше, разд. II, § 4, п. 2). Поскольку вещное право имеет объектом вещь, телесный предмет, а на те­лесный предмет может посягнуть каждый, вещное право и защищается иском против всякого нарушителя права, кто бы им ни оказался; вещное право пользуется абсо­лютной (т.е. против всякого нарушителя) защитой (actio in rem).

91


Обязательственое право состоит в праве лица требо­вать от одного или нескольких, но точно определенных лиц совершения известного действия. Поэтому наруши­телями обязательственного права могут быть одно или несколько определенных лиц, и только против них субъ­ект права может предъявить иск (actio in personam). В этом смысле защита обязательственного права имеет от­носительный характер.

4. К вещным правам относится право собственности (в связи с которым изучается также фактическое владе­ние вещью) и права на чужие вещи. В последнюю группу входят: сервитутное право, залоговое право (или право залога), а также эмфитевзис (вещное право долгосрочно­го, отчуждаемого, наследственного пользования чужим сельскохозяйственным участком за вознаграждение) и су-перфиций (вещное долгосрочное, наследственное и от­чуждаемое право пользоваться за вознаграждение строе­нием на чужом городском земельном участке).

ГЛАВА II. ВЛАДЕНИЕ

§ 1. Понятие и виды владения. § 2. Установление и прекращение владения. § 3. Защита владения

§ 1. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ВЛАДЕНИЯ

1. Владение в смысле фактического обладания ве­щами является тем отношением, на почве которого скла­дывался исторически институт права собственности.

Не забывая этой исторической связи «владения» и «права собственности» (оставившей свой след на разго­ворной речи, нередко отождествляющей эти два поня­тия), необходимо иметь в виду, что в более развитом римском праве «владение» и «право собственности» — различные категории, которые могли совпадать в одном и том же лице, но могли принадлежать и разным лицам.

Владение представляло собой именно фактическое обладание, однако связанное с юридическими последст-

92

виями, прежде всего снабженное юридической защитой;

Для юридической защиты владения характерно то, что она давалась вне зависимости от того, имеет ли данный владелец вещи право собственности на нее или нет.

2. Однако не всякое фактическое обладание лица вещью признавалось в римском праве владением. Про­водилось различие между владением в точном смысле (possessio, possessio civilis) и простым держанием (detentio, иногда называвшимся possessio naturalis).

Для наличия владения (possessio) необходимы были два элемента: corpus possessionis (буквально «тело» владе­ния, т.е. само фактическое обладание) и animus posses­sionis (намерение, воля на владение). Однако не всякая воля фактически обладать вещью признавалась владель­ческой волей. Лицо, имеющее в своем фактическом об­ладании вещь на основании договора с собственником (например, получивший ее от собственника в пользова­ние, на хранение и т.п.), не признавалось владельцем, а было держателем на чужое имя (detentor alieno nomine). Между тем нельзя сказать, что пользователь или храни­тель вещи не имеет воли обладать вещью, воля у него есть, но воля обладать от имени другого. Для владения же в юридическом смысле была необходима воля обладать вещью самостоятельно, не признавая над собой власти другого лица, воля относиться к вещи как к своей (animus domini). Такая воля есть у подлинного собственника; у лица, которое в силу добросовестного заблуждения счи­тает себя за собственника, хотя на самом деле таковым не является (так называемый добросовестный владелец);

наконец, у незаконного захватчика чужой вещи, пре­красно знающего, что он не имеет права собственности на данную вещь, и все-таки проявляющего волю владеть вещью как своей.

Напротив, такой владельческой воли, именно в смысле намерения относиться к вещи как к собственной, нет, например, у арендатора: он обладает вещью, облада­ет в своем интересе, но самим фактом платежа арендной платы он уже признает за собой юридическое господство

93


собственника (лицо, относящееся к вещи как к своей, не станет платить кому-то за пользование этой вещью). По­этому арендатор в римском праве считался держателем арендованной вещи на имя ее собственника.

Таким образом, владение (possessio) можно опреде­лить как фактическое обладание лица вещью, соединенное с намерением относиться к вещи как к своей (обладать неза­висимо от воли другого лица, самостоятельно); держание же (detentio) — как фактическое обладание вещью без та­кого намерения (обладание на основе договора с другим лицом, вообще несамостоятельное, а также и обладание ненамеренное, бессознательное и т.д.).

Практическое значение различия владения и держа­ния выражалось в том, что в то время как владельцы (possessores) защищались от всяких незаконных посяга­тельств на вещь непосредственно сами, арендатор как «держатель от чужого имени» мог получить защиту толь­ко через посредство собственника, от которого получена вещь. Этим вскрывается социальное значение такого по­строения: отсутствие собственной владельческой защиты арендатора, необходимость для него обращаться за по­мощью к собственнику позволяли собственнику сильнее эксплуатировать арендатора, принадлежавшего обычно к малоимущим слоям населения.

3. Что касается corpus possessionis, то в более отда­ленную эпоху в малоразвитом праве этот элемент владе­ния понимался в грубом физическом смысле обладания (в руках, в доме, во дворе). В дальнейшем corpus posses­sionis стали понимать не так грубо, а более утонченно:

стали признавать, что corpus possessionis имеется во всех случаях, когда при нормальных условиях для лица обес­печена возможность длительного беспрепятственного проявления своего господства над вещью. Такую общую формулировку позволяют дать многочисленные конкрет­ные примеры, имеющиеся в источниках римского права. Так, римские юристы считали, что дикие звери и птицы лишь до тех пор остаются в нашем владении, пока они состоят под нашей охраной (в клетке и т.п.) и не верну-

94

лись в естественное состояние свободы; прирученное (домашнее) животное не выходит из нашего владения, даже если оно уйдет со двора, лишь бы оно не потеряло привычку возвращаться обратно; если передаются това­ры, находящиеся в кладовой, то достаточно простого вручения ключей от этой кладовой, чтобы получить cor­pus possessionis в отношении передаваемых товаров, и т.д.

Классический юрист Павел (D.41.2.1.21) не связыва­ет corpus possessionis непременно с физическим держани­ем вещи: для наличия владения нет необходимости взять вещь «согроге et tactu» (буквально телом и прикоснове­нием), так сказать, забрать в кулак, осязать. По отноше­нию к некоторым вещам (например, зданию, колоннам и т.п.) это вообще немыслимо; в таких случаях достаточно охватить вещь oculis et affectu (глазами и намерением). Так, римские юристы говорили, что, если кто хочет при­обрести владение земельным участком, ему не нужно об­ходить omnes glebas, каждую пядь земли, достаточно явиться хотя бы на одно место участка, лишь бы было намерение владеть всем участком. Юрист Цельз пошел дальше и признавал достаточным для приобретения вла­дения, чтобы передающий участок показал его приобре­тающему с какого-нибудь высокого места, например с башни (D.41.2.18.2), и т.д.

Богатая казуистика, содержащаяся в Дигестах, по­зволяет определить corpus possessionis как такое положе­ние лица в отношении вещи, в каком нормально нахо­дятся собственники в отношении своих вещей: если по нормальным условиям предполагается нахождение вещей в жилище собственника (например, платье, домашняя обстановка и т.п.), а такого рода вещь находится в кон­кретном примере за пределами жилища, corpus posses­sionis признать нельзя; если же сложили бревна, кирпичи и т.д. даже не во дворе, а перед воротами дома, назван­ные строительные материалы все же считаются находя­щимися в фактическом владении данного лица, потому что в жизни для этих вещей такое положение нормально, и т.д.

95


4. Владелец фактически проявляет вовне (законно или незаконно) собственническое отношение к вещи. Равным образом и предметом владения по римскому праву могли быть те же самые вещи, на которые воз­можно право собственности. Ввиду изложенного соот­ношения между владением и правом собственности в ли­тературе римского права предлагалось (Иерингом) опре­делить владение как «видимость собственности».

5. Виды владения. Владельцем вещи нормально явля­ется ее собственник, так как нормально вещи находятся в обладании тех, кому они принадлежат. Собственник имеет и право владеть вещью (ius possidendi). В этом смысле он является законным владельцем. Владельцы, фактически обладающие вещью с намерением относиться к ней как к собственной, но не имеющие ius possidendi (права вла­деть), признаются незаконными владельцами.

Незаконное владение в свою очередь может быть двух видов: незаконное добросовестное и незаконное недобросовестное владение.

Добросовестным владение в римском праве призна­ется в тех случаях, когда владелец не знает и не должен знать, что он не имеет права владеть вещью (например, лицо, приобретшее вещь от несобственника, выдававше­го себя за собственника). Примером недобросовестного владения может служить владение вора, который знает, что вещь не его, и тем не менее ведет себя так, как будто вещь принадлежит ему.

Различие добросовестного и недобросовестного владения имело значение в ряде отношений; так, только добросовестный владелец мог приобрести по давности право собственности (см. ниже, гл. III, § 3, п. 4); в тех случаях, когда собственник предъявлял иск об изъятии его вещи от фактического владельца, недобросовестный вла­делец вещи строже отвечал за сохранность вещи, за плоды от вещи и т.д., чем добросовестный владелец, и пр.

6. Принято выделять в особую группу несколько случаев владения, когда в силу особых причин владель­ческая защита давалась лицам, которых по существу

96

нельзя признать владельцами в римском смысле слова; в литературе римского права принято в этих случаях гово­рить о так называемом производном владении. К числу производных владельцев относится, например, лицо, ко­торому вещь заложена (см. ниже, гл. IV, § 7). Это лицо держит вещь не от своего имени, не как свою, а как чу­жую с тем, чтобы вернуть ее собственнику, как только будет уплачен долг, обеспеченный залогом. Но если бы принявшего вещь в залог не признали владельцем, то получилось бы, что в случае нарушения его обладания вещью он мог бы оказаться беззащитным, так как сам он не имел бы владельческой защиты, а собственник, на имя которого он держит вещь, мог не оказать ему защи­ты, ибо он заинтересован скорее истребовать вещь для себя. Эта особенность отношения привела к тому, что лицо, получившее вещь в залог, хотя и не имело animus domini, получило в виде исключения самостоятельную владельческую защиту.

Другой пример производного владения. Два лица спорят о том, кому из них принадлежит данная вещь. Не доверяя один другому, они передают ее впредь до разре­шения их спора в судебном порядке на сохранение како­му-то третьему лицу (так называемая секвестрация). Это третье лицо вовсе не имеет намерения относиться к вещи как к своей. Оно — держатель, но неизвестно, от чьего имени (так как о праве собственности на вещь идет спор); следовательно, в случае нарушений неизвестно, к кому же хранитель вещи должен обратиться за защитой. Поэтому за таким лицом была признана самостоятельная владельческая защита.

§ 2. УСТАНОВЛЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ВЛАДЕНИЯ

1. Римские юристы считали, что владение приобре­тается corpore et animo, но недостаточно одного corpus или одного animus. Это означает, что владение устанав­ливается для данного лица с того момента, когда у него

97

7-6506


соединились и телесный момент (corpus possessionis) в изложенном выше (§ 1, п. 3) смысле, и владельческая воля в смысле намерения относиться к вещи как к своей.

2. Установить и доказать corpus possessionis, факт об­ладания данного лица данной вещью, по общему прави­лу, не представляет особых затруднений. Но как устано­вить намерение, с которым данное лицо обладает вещью? Лицо является на земельный участок, вспахивает его, за­севает и т.д.; лицо обладает лошадью, ездит на ней и т.п. Как узнать, делает ли оно все это «с намерением отно­ситься к вещи как к своей» или признавая над собой ка­кого-то собственника, т.е. как простой держатель вещи?

Ответ напрашивается сам собой: необходимо выяс­нить так называемую causa possessionis, т.е. то правовое основание, которое привело к обладанию лица данной вещью. Одно лицо получило вещь путем покупки, со­провождавшейся передачей вещи продавцом, другое — получило такую же вещь по договору найма во времен­ное пользование. Осуществляя свое пользование, оба они совершают, быть может, одинаковые действия, но для первого лица эти действия являются показателем вла­дельческой воли, а для второго — они лишь выражение его зависимого держания.

По поводу этого критерия в литературе римского права выражалось следующее сомнение: поскольку вор в римском праве признавался хотя и незаконным, и не­добросовестным, но все-таки владельцем, то неужели римское право требовало и допускало, что лицо, про­сившее защитить его фактическое владение, ссылалось бы в доказательство своего владения на то, что оно вещь украло? Такое абсурдное положение не могло иметь мес­та потому, что доказывать causa possessionis вообще пря­мо не требовалось. Исходным положением было то, что если лицо фактически пользуется вещью для себя, то предполагалось, что у него есть намерение относиться к вещи как к своей. А если другая сторона желала это предположение опровергнуть, то ей и нужно было со­слаться на то, что лицо получило вещь по такому осно-

98

ванию, которое исключает владельческую волю (напри­мер, что вещь получена по договору найма).

3. В отношении animus possessionis (владельческой воли) применялся принцип: nemo sibi causam possessionis mutare potest (D. 41.2.3.19), никто не может изменить сам себе основание владения. Этот принцип не имел такого смысла, что если лицо в данный момент обладает вещью, допустим, по договору найма и, следовательно, является держателем вещи, то оно никогда и ни при каких усло­виях не может превратиться во владельца или, наоборот, владелец никогда не может стать держателем. Такая пе­реквалификация в практике бывала нередко. Например, лицо отдало другому свою вещь на хранение. Хранитель признавался держателем вещи. Но до истечения срока хранения он мог купить полученную на хранение вещь у того, кто дал ему ее на хранение. Для передачи права собственности по римскому праву недостаточно одного договора купли-продажи, нужна еще фактическая пере­дача вещи. Однако в данном примере вещь уже находит­ся у покупателя, она ему была передана по договору хра­нения. Бесцельно было бы требовать, чтобы хранитель вернул вещь продавцу, а тот вторично передал бы ее то­му же самому лицу, но уже не как хранителю, а как по­купателю. Вещь при указанной обстановке считалась пе­реданной на новом основании, без новой фактической ее передачи (это называют traditio brevi manu, передача «ко­роткой рукой»). Намерение обладателя вещи в силу но­вого основания (купля-продажа) считалось изменившим­ся: лицо из держателя превращалось во владельца.

Возможно обратное: лицо, являющееся одновремен­но и собственником, и владельцем вещи, продает ее, причем договаривается с покупателем, что в течение, на­пример, месяца вещь останется у продавца (для пользо­вания, хранения и т.п.). И в этом случае фактической передачи вещи не произошло, но в силу нового основа­ния прежний владелец превращался в держателя (кото­рый будет держать вещь на имя покупателя); в средние века такое превращение владельца в держателя назвали constitutum possessorium.

99


Таким образом, изменить основание владения было можно, но не простым изменением намерений лица, ни в чем не выразившимся вовне, а только путем соверше­ния соответствующих договоров, как в приведенных примерах, или путем иных действий прежнего держателя в отношении владельца и т.п. Правило «никто не может изменить себе основание владения» понимается, следова­тельно, только в том смысле, что не считаются с одним изменением внутренних настроений лица, не проявив­шемся вовне.

4. Владение может быть приобретено не только лич­но, но и через представителя, т.е. через лицо, действую­щее от имени и за счет другого лица. Классический юрист Павел говорит по этому поводу так: «Мы можем приобрести владение через представителя, опекуна или попечителя. Но если названные лица приобретут владе­ние от своего имени не с тем намерением, чтобы только оказать нам услугу, они не могут приобрести для нас. Наоборот, если сказать, что мы не приобретаем владение и через тех, которые захватывают владение от нашего имени, то оказалось бы, что не имеет владения ни тот, кому вещь передана (т.е. представитель), так как у него нет владельческой воли, ни тот, кто передал вещь, так как он уступил владение» (D.41.2.1.20).

Из этого видно, что для приобретения владения че­рез представителя требовались следующие условия. Представитель должен был иметь полномочие приобре­сти владение для другого лица, будет ли это полномочие вытекать из закона (как у опекуна) или из договора. Да­вая представителю такое полномочие, лицо тем самым заранее выражало свою владельческую волю (animus pos-sessionis). Другой элемент владения (corpus possessions) осуществлялся в лице представителя, но требовалось, чтобы представитель, приобретая вещь, имел намерение приобрести ее не для себя, а для представляемого.

При наличии названных условий владение представ­ляемого лица считалось возникшим в тот момент, когда представитель фактически овладел для него вещью, хотя

100

бы в этот момент представляемый еще не знал о факте овладения вещью.

5. Прекращение владения. Владение утрачивалось с ут­ратой хотя бы одного из двух необходимых элементов — corpus possessions или animus possessionis. Так, владение лица прекращалось, как только вещь выходила из его обладания (в указанном выше, § 1, п. 3, смысле) или ли­цо выражало желание прекратить владение (отчуждало вещь). Владение прекращалось в случае гибели вещи или превращения ее во внеоборотную вещь (см. ниже, гл. III, § 1, п. 7).

Если владение осуществлялось через представителя, то оно прекращалось, помимо воли владельца, в том слу­чае, если прекратилась возможность обладания вещью и в лице представителя и в лице представляемого. Пока тот или другой из них еще могли проявлять свою власть над вещью, вещь считалась во владении представляемого.

§ 3. ЗАЩИТА ВЛАДЕНИЯ

1. В отличие от держания владение пользовалось са­мостоятельной владельческой защитой. Характерная чер­та владельческой защиты заключалась в том, что в про­цессе о владении не только не требовалось доказательст­ва права на данную вещь, но даже и не допускалась ссылка на такое право. Для того чтобы получить защиту владения, необходимо установить факт владения и факт его нарушения. В источниках римского права эта мысль выражена с явным преувеличением: «между собственно­стью и владением нет ничего общего» (D.41.2.12.1). Пре­увеличение здесь в том, что нормально вещью владеет тот, кому она принадлежит на праве собственности; в этом смысле в большинстве случаев между владением и собственностью общее есть.

Поскольку во владельческом процессе доказывались только факты, а вопрос о том, кому принадлежит право на владение данной вещью оставался в стороне, владель­ческий процесс являлся, с одной стороны, более легким в отношении доказывания претензии (доказать право

101


собственности на вещь нередко представляет большие трудности); с другой стороны (в силу той же причины), владельческая защита имела только предварительный (или провизорный) характер: если в результате спора о владении вещь присуждалась не тому, кто имел на нее право, то этот последний мог затем предъявить свой соб­ственный иск (виндикацию). Если ему удавалось дока­зать право собственности (а не только факт владения), он мог истребовать вещь от фактического владельца.

Владельческая защита, построенная на выяснении одних только фактов (владения и его самоуправного на­рушения), вне зависимости от вопроса о праве на владе­ние данной вещью, называлась поссессорной (possessor-ium); защита прав, требующая доказательства наличия у данного лица права, называлась петиторной (petitorium).

2. В литературе римского права является спорным вопрос: как объяснить основание, по которому государст­во оказывало защиту владельцу, не проверяя правомер­ности его владения и даже не позволяя другой стороне в процессе ссылаться на свое право владеть данной ве­щью? Среди разных точек зрения, выражавшихся по данному вопросу, следует отметить две, пользующиеся наибольшим признанием.

Одно объяснение' сводится к следующему. Совпаде­ние в одном лице и собственника и владельца встреча­лось в жизни настолько часто, что можно было предпо­лагать (пока не доказано иное), что, кто владеет вещью, тот и собственник, и обратно — раз у данного лица нет вещи во владении, следовательно, ему не принадлежит и право собственности. Исходя из нормального, постоянно наблюдаемого в жизни совпадения в одном лице вла­дельца и собственника, государство в целях наилучшей защиты собственника облегчало его положение как вла­дельца тем, что охраняло владение, не требуя доказатель-

Представители этой точки зрения: — германский ученый: Иеринг. •Об основании защиты владения (русский перевод 1883 г.); в русской литературе: Муромцев С.А. Очерки общей теории гражданского права (1877 г.); его же. Гражданское право древнего Рима (1883 г.).

102

ства права собственности и не позволяя затягивать про­цесс ссылкой ответчика на его право собственности. Ес­ли же в отдельном конкретном случае оказывалось, что вещь находилась в незаконном владении лица, которое получило защиту благодаря указанной особенности вла­дельческого процесса, то претендующему на эту вещь лицу предоставлялась возможность прибегнуть к пети-торному процессу, доказать свое право собственности и истребовать вещь. Это объяснение во многом соответст­вует нормам римского права: владельцами по римскому праву могли быть только те же лица, которые были спо­собны приобретать право собственности; предметами владения признавались только вещи, на которые могло быть право собственности (нельзя владеть публичной до­рогой, общественным театром и т.п.).

Другое, часто встречающееся объяснение сводится к тому, что упрощенная владельческая защита была одной из мер борьбы с самоуправством'. Фактически сложив­шиеся отношения не должны нарушаться по усмотрению отдельных лиц, считающих, что вещи могут находиться во владении не тех, кто ими фактически обладает, а в их вла­дении. Изменение фактического положения вещей воз­можно только через посредство суда, т.е. путем предъяв­ления иска. Если же лицо посягало на чужое фактическое владение помимо суда, государство ограждало владельца, даже если он и не имел права на владение. Это объясне­ние можно было бы признать удовлетворительным, на­пример, для современного буржуазного права, не разли­чающего «владельцев» и «держателей». Но применительно к римскому праву оно не соответствует его особенности, выражающейся в том, что значительные массы фактиче­ских обладателей вещей, но являющихся только держате­лями, не пользовались владельческой защитой.

При этом объяснении остается без ответа вопрос, почему самоуправное посягательство на обладание ве-

' Представители этой точки зрения: Savigny. Das Recht des Besitzes. 1 изд., 1803; в русской литературе: Покровский И.А. История римского

права, 1917.

103


щью держателя (например, хранителя вещи, арендатора и т.п.) является менее опасным и не дает этому фактиче­скому обладателю вещи основания получить скорую и облегченную защиту.

Таким образом, более правдоподобным объяснением основания поссессорной защиты в римском праве надо признать первое из изложенных.

3. Владение защищалось не исками (actiones), a интердиктами (см. разд. II, § 5, п. 2). ;

Владельческие интердикты давались или для того, чтобы защитить от самовольных посягательств на вещь владельца, еще не утратившего владения, т.е. чтобы удер­жать за ним владение (это — interdicta retinendae posses-sionis, интердикты «об удержании владения»), или же для того, чтобы вернуть утраченное владение (interdicta recu-perandae possessionis, интердикты «о возврате владения»).

Классическое право знало два интердикта, направ­ленных на удержание владения: interdictum uti possidetis для защиты владения недвижимостью, и interdictum utrubi для защиты владения движимой вещью. Interdictum uti possidetis назван так по начальным словам преторской формулировки интердикта: «как вы теперь владеете.., так и должно остаться, я (претор) не позволю применять на­силие, направленное на изменение существующего владе­ния». По интердикту uti possidetis защита обеспечивалась не всякому владельцу, а только тому, кто владеет недви­жимостью, «пес vi пес clam пес precario ab adversario». Это значит, что владельческая защита недается тому, кто за­хватил недвижимость силой (vi) от того, кто является дру­гой стороной в процессе (ab adversario), не дается, далее, защита тому, кто захватил недвижимость тайно (clam) по отношению к другой стороне — противнику в процессе;

наконец, не получает защиты тот, кто получил недвижи­мость от противника в процессе в пользование до востре­бования (precario, D.43.27, l.pr.).

Таким образом, если незаконный захватчик недви­жимости просил защитить его владение от посягательств не того лица, у которого он незаконно захватил эту не­движимость, а от посягательств со стороны какого-то

третьего лица, то незаконный захватчик получал защиту с помощью интердикта uti possidetis. Если же его против­ником в процессе был как раз тот, в отношении кого у него имеется один из трех названных пороков владения (получение вещи vi, clam или precario), то по интердикту uti possidetis недвижимость присуждалась во владение другой стороне.

В последнем случае исход дела был таков, что ин­тердикт, предъявленный одним лицом для удержания своего владения, приводил к возвращению владения дру­гой стороне в процессе. Это необычно для гражданского процесса; гражданский процесс вообще кончается или присуждением в пользу истца, или отказом в иске, но не присуждением в пользу ответчика, как в данном случае.

Поэтому интердикт uti possidetis называют «двой­ным» в том смысле, что хотя здесь есть, конечно, заяви­тель, инициатор процесса, но нет истца и ответчика; ка­ждая сторона может оказаться на положении ответчика. Interdictum utrubi также получил название по начальному слову интердикта: «где (utrubi, т.е. у кого из сторон) вещь...» и т.д. Интердиктом utrubi защищалось владение движимыми вещами. Защита давалась тому, кто за по­следний год провладел вещью больше времени, притом получил вещь в отношении другой стороны без тех же пороков, которые служили препятствием для защиты и по предыдущему интердикту (D.43.31.1). Таким образом, и utrubi был интердиктом «двойным»; процесс и в этом случае мог закончиться закреплением владения не за тем, кто предъявил интердикт, а за другой стороной.

При Юстиниане давался единый интердикт для удер­жания владения, а именно uti possidetis, как для защиты владения недвижимыми, так и движимыми вещами.

К другой категории владельческих интердиктов, а именно интердиктов для возврата владения (recuperandae possessionis), относились интердикты unde vi и de precario. Interdictum unde vi дается юридическому вла­дельцу недвижимостью, насильственно (vi) лишенному владения. В процессе по интердикту unde vi не допуска-

104


лась не только ссылка ответчика на свое право собствен­ности, но даже и ссылка на то, что лишившийся вследст­вие насилия владения недвижимостью сам приобрел вла­дение vi, clam или precario в отношении ответчика. В случае подтверждения факта насильственного отнятия у истца недвижимости ответчик по интердикту unde vi присуждался к возвращению истцу недвижимости со всеми плодами и приращениями (за время после отнятия владения) и к возмещению убытков (D.43.16.6 и др.).

При Юстиниане interdictum unde vi был распростра­нен и на случай самовольного захвата недвижимости в отсутствие владельца (С. 8.4.11).

Interdictum de precario давался лицу, предоставивше­му свою вещь другому в так называемое прекарное поль­зование, т.е. в бесплатное пользование до востребования, если лицо, взявшее вещь на этих условиях, не возвраща­ло ее по первому требованию. Этот интердикт не являлся последовательно поссессорным, так как в случае его предъявления ответчик мог выставить в качестве возра­жения не только ссылку на невозможность вернуть вещь, наступившую помимо вины ответчика, но также и ссыл­ку на то, что в данное время ответчик — уже собствен­ник вещи (D.43.16.2. рг. 4, § 3 и др.).

4. Добросовестный владелец помимо интердиктов имел еще специальное средство защиты — actio in rem Publiciana. Этот иск давался лицу, владение которого от­вечало всем требованиям, необходимым для приобрете­ния вещи по давности, за исключением лишь истечения давностного срока (см. ниже, гл. III, § 3,п. 4). Для того чтобы дать такому владельцу защиту, претор включал в форму иска предписание судье предположить, что истец провладел давностный срок и, следовательно, приобрел право собственности.

Таким образом, actio Publiciana служит примером «иска с допущением фикции» (см. разд. II, § 4, п. 5).

Поскольку actio Publiciana предполагала добросове­стность владения истца, а также законный способ при­обретения владения (не приведший к приобретению пра-

106

ва собственности только в силу некоторого обстоятельст­ва, например потому, что отчуждатель вещи сам не имел на нее права собственности), этот иск нельзя назвать владельческим (поссессорным) средством защиты; скорее это средство защиты права (так называемое петиторное средство).

Добросовестный владелец получал защиту по actio Publiciana только против недобросовестных владельцев, но не против собственника или такого же, как и истец, добросовестного владельца. Actio Publiciana давалась также для защиты так называемого «преторского собст­венника» (об этом см. ниже, гл. III, § 1, п. 5).

глава III. ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ

§ 1. Понятие права собственности и развитие этого института в Риме. § 2. Содержание права частной собственности. § 3. Приобретение и утрата права частной собственности. § 4. Право общей собственности (сособственность). § 5. Защита права собственности

§ 1. ПОНЯТИЕ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ И РАЗВИТИЕ ЭТОГО ИНСТИТУТА В РИМЕ

1. Римское право было системой права, построенно­го на начале частной собственности.

Индивидуальной собственности отдельного гражда­нина исторически предшествовала общественная собст­венность племени, родового объединения, семьи.

2. В развитии римского права особенно большое значение имело право собственности на землю.

Земля с самого начала римской истории стала сосре­доточиваться в руках патрициев, а плебеи-земледельцы страдали от малоземелья. Можно считать установлен­ным', что борьба плебеев с патрициями представляла со-

См.: Машкш Н.А. История древнего Рима. М., 1949. С. 127.


бой в первую очередь именно борьбу за землю и лишь наряду с этой борьбой шла борьба за расширение поли­тических прав плебеев.

В республиканский период одновременно существо­вали и государственная, общинная, и частная собствен­ность на землю.

Развитие рабовладения, а также ростовщичества имело последствием преимущественное развитие частной собственности. В руках богатых патрициев сосредоточи­вались большие земельные владения (латифундии). В ча­стности, богатые патриции увеличивали свое землевладе­ние путем захвата земель за счет ager pablicus. Завоева­тельные войны очень расширили этот государственный земельный фонд. Земля из состава ager publicus формаль­но могла быть получена только во временное пользова­ние, но каждым гражданином. Однако фактически эту землю захватывали только богатые, так как только у них были средства, необходимые для освоения земли. К тому же ввиду влияния этих людей государство не отбирало у них землю и временное пользование превращалось в право собственности.

Параллельно с образованием крупных землевладений (латифундий) шло обезземеление мелких крестьян. Крупное землевладение, пользовавшееся дешевым раб­ским трудом, производило настолько дешевый хлеб, что мелкое крестьянское хозяйство не могло с ним конкури­ровать. К тому же на рынке стал появляться дешевый заморский хлеб. Кроме того, именно крестьянство выне­сло на себе тяжесть продолжительных войн; в крестьян­ском хозяйстве в результате войн наблюдалось и сокра­щение рабочих рук, и запустение земель. Сколько-нибудь развитого кредита в Риме не было. Поэтому для мелкого, да и среднего крестьянства не было другого пу­ти, кроме продажи своей земли богатым людям и пре­вращения в пролетариев (в понимании того времени пролетарий — неимущий, который не может дать госу­дарству ничего, кроме proles, своего потомства, который живет на помощь от государства в виде бесплатной раз-

108

дачи хлеба и т.п. или на подачки от богачей, которым пролетарии продавали свой голос на выборах).

3. Для обозначения права собственности в Риме пользовались термином dominium, а примерно с конца республиканского периода — также proprietas. Термин dominium обычно дополняется словами ex iure Quiritium, т.е. по праву квиритов, римских граждан; этим добавле­нием обозначали, что право собственности (главным об­разом на землю) первоначально принадлежало римскому народу, а затем в виде права частной собственности — римским гражданам. Право квиритской собственности было недоступно для перегринов и не распространялось на провинциальные земли.

4. Земли вокруг Рима, а затем — вообще италийские, равно как рабы и скот, служившие для обработки земли, были наиболее ценными в хозяйстве римского крестья­нина, были его основными средствами производства. На­званные важнейшие вещи носили наименование res man-cipi (этот термин происходит от слов manus — рука и capio — беру, однако, как видно из названных категорий res mancipi, нельзя сказать, что это такие вещи, которые можно забрать в руки; manu capere означало «захватить своей рукой», своевольно; видимо, в самые отдаленные времена происходил односторонний захват этих вещей).

Другие вещи, кроме перечисленных, назывались res пес mancipi. Практическое значение этого деления вещей состояло в том, что приобретение права собственности на вещь, принадлежавшую к числу res mancipi, не могло происходить путем неформальной передачи такой вещи собственником другому лицу; для этой цели требовалось совершение либо манципации, т.е. торжественного обря­да, предполагавшего наличие передаваемой вещи или ее символа (например, комка земли как символа земельного участка) и состоявшего в произнесении особых формул в присутствии пяти свидетелей и весовщика, взвешивании на весах металла и пр., либо in iure cessio (буквально — «уступка на суде»), т.е. посредством мнимого судебного спора.

109


Формы mancipatio и in hire cessio имели место во всех отраслях частного права (включая и право семей­ное). В этих формальностях, которые требовались при отчуждении res mancipi, некоторые исследователи усмат­ривают общественный контроль, т.е. пережиток эпохи общественной собственности, а отсюда делают вывод, что право индивидуальной собственности на res mancipi возникло позднее, чем на другие вещи. Однако в сохра­нившихся источниках познания римского права нет на­дежных данных для суждения о происхождении деления вещей на res mancipi и res пес mancipi1. Введение такого сложного обряда, как манципация, некоторые исследова­тели объясняют тем, что римский законодатель в интере­сах сохранения крепкого крестьянского хозяйства стре­мился сложной формой отчуждательной сделки преду­предить легкомысленное отчуждение самого необходимо­го в хозяйстве имущества.

Ко времени абсолютной монархии различие res man­cipi и res пес mancipi отпало. Составители кодификации Юстиниана даже произвели соответствующие изменения классических текстов (интерполяции, см. выше, разд. I, § 5, п. 6); например, слово mancipatio заменили словом traditio, означавшим неформальную передачу вещи.

5. Когда римское общество утратило прежний патри­архальный характер, когда хозяйственная жизнь стала более развитой, оборот более оживленным, подвижным, соблюдение сложных форм манципации и in iure cessio стало крайне затруднительным. Нередки стали такие слу­чаи, когда при отчуждении res mancipi вещь просто (без всяких формальностей) передавалась отчуждателем (на­пример, продавцом) приобретателю (покупателю). Одна­ко по цивильному праву получалось, что, поскольку не исполнена ни манципация, ни in iure cessio, вещь (не­смотря на ее передачу и даже несмотря на уплату приоб­ретателем покупной цены) продолжала оставаться в соб­ственности отчуждателя (продавца).

' См • Diosdi Gyorgy Ownership in ancient and preclassical Roman law Budapest, 1970. P. 56.

110

Такой вывод не соответствовал принципам дейст­вующего права, так как приводил к тому, что продавец, получивший за проданную и переданную вещь ее цену, мог истребовать вещь обратно от покупателя, а возмож­ность подобного результата нарушала прочность деловых отношений, вселяя неуверенность и подрывая стимулы к совершению приобретательных сделок. Положение было исправлено без отмены цивильного требования сложных формальных способов приобретения res mancipi, а в по­рядке регулирования претором дела защиты частных прав. Именно в тех случаях, когда отчуждатель вещи, не смущаясь тем, что он сам же эту вещь продал и передал приобретателю, предъявлял, опираясь на сохранившееся за ним формально право квиритской собственности, свой собственнический иск (виндикацию) об истребовании вещи, претор по просьбе приобретателя вещи (ответчика) приходил к последнему на помощь. Именно он включал в формулу иска эксцепцию, что вещь должна быть при­суждена истцу лишь при том условии, если она не была им продана и передана ответчику; поэтому такая эксцеп-ция называлась exceptio rei venditae et traditae; другое ее название exceptio doli, т.е. возражение о том, что истец, предъявляя свою виндикацию, поступает недобросовестно.

Таким образом, претор защищал приобретателя ве­щи от виндикационного иска собственника. Однако по­ложение приобретателя продолжало оставаться непроч­ным; он мог утратить вещь при таких обстоятельствах, что защитить свои интересы в порядке владельческого интердикта было невозможно, а собственнического иска он предъявить не мог, так как по цивильному праву соб­ственником оставался отчуждатель вещи. Поэтому при­обретателю, не оформившему приобретения права собст­венности, преторский эдикт предоставил особый иск — actio in rem Publiciana. В формуле этого иска претор предлагал судье удовлетворить иск, если окажется, что, провладей истец установленный давностный срок (см. ниже, § 3, п. 4), он стал бы квиритским собственником данной вещи, т.е. в формулу вводилась фикция (как буд-

111


то истец провладел давностный срок); следовательно, ' этот иск являлся одним из примеров actio ficticia.

Actio Publiciana в этом случае давалась против любо­го лица, у которого оказывалась вещь (абсолютная защи­та). Разумеется, если вещь попадала во владение квирит-ского собственника и приобретателю приходилось предъ­являть свою actio Publiciana к квиритскому собственнику, последний выставлял против иска ссылку на свое кви-ритское право (exceptio iusti dominii). Однако претор обессиливал это возражение, давая истцу реплику, что «вещь продана и передана».

В итоге оказывалось, что лицо, приобретшее вещь без соблюдения требуемых формальностей, получало все­стороннюю защиту как в случаях, когда ему приходилось выступать в качестве ответчика, так и в тех случаях, ко­гда он должен был выступать истцом. Вследствие этого хотя приобретатель вещи (при указанных выше обстоя­тельствах) и не становился собственником, но вещь прочно закреплялась в его имуществе, in bonis; отсюда пошло обозначение данного отношения термином «бо-нитарная», или «преторская», собственность (другой пример подобного рода отношения см. в разд. VIII, гл. I, § 1, п. 2, о наследственном праве).

6. Параллельно с развитием бонитарной собственно­сти создался особый институт (в конце республиканского периода) — право собственности перегринов (получив­ших особые иски в эдикте praetor peregrinus) и право собственности на земли в провинциях'. С развитием оборота эта пестрота видов права собственности стала неудобной.

Различие права собственности квиритов и перегри­нов смягчалось по мере ассимиляции ius civile и ius gen­tium (см.: Введение, § 1, п. 5); различие права собствен­ности на италийские земли и земли в провинциях теряло свое значение в связи с представлением ius Italicum про­винциальным городам, с одной стороны, и с распростра-

' См Андреев М Н Римско частно право София, 1971 С 204 112

нением земельного налога (vectigal), первоначально взи­мавшегося только с провинциальных земель, на земли италийские, с другой стороны. Постепенно сглаживалась разница между квиритской и бонитарной собственно­стью, равно как утрачивало значение деление вещей на res mancipi и res пес mancipi. В результате получалось единое (по выражению классиков марксизма — абст­рактное) право частной собственности, перешедшее в последующие эксплуататорские формации.

7. Не всякая вещь могла быть предметом права част­ной собственности; наряду с этим не всякая вещь, при­надлежащая лицу на праве частной собственности, могла быть предметом распоряжения или, как нередко выра­жаются, быть предметом оборота. Так, например, теку­щая вода (aqua profluens), как вечно изменяющаяся в своем составе, воздух (атмосфера), как не поддающийся исключительному (обособленному) обладанию по своей беспредельности, не состояли ни в чьей частной собст­венности, являлись res omnium communes («общими всех вещами»), разумеется, до тех пор, пока не произошло «обособление»; вода, взятая из реки в бочку, составляла обычный предмет частной собственности. Такие вещи, как яды, а в римских условиях — запрещенные книги, находясь в частной собственности граждан, не могли быть предметом оборота. Обе эти категории вещей, т.е. те вещи, которые не могут быть предметом права част­ной собственности, и те вещи, которые не могут быть предметом распоряжения (оборота), охватывались одним общим наименованием res extra commercium (вещи, изъ­ятые из оборота); остальные вещи в противоположность изъятым из оборота назывались вещами, находящимися в обороте, res in commercio.

Кроме названных выше примеров вещей, изъятых из оборота, к этой категории относились также; res divini iuris — вещи, предназначенные служить религиозным целям (храмы, жертвенники) или вообще признаваемые священными (городские стены, могилы и др.); res publi-сае — государственные вещи, предназначенные служить

113

8-6506


государственным целям (например, крепости, тюрьмы и т.д.), в том числе и такие, на которые установлено обще­ственное пользование, usus publicus: публичные дороги, публичные реки, театры и т.п. (D.I 8.1.6 pr.).

Res publicae не только не состояли в собственности граждан; они не предмет частной собственности и Рим­ского государства или римской общины. Публичные вещи были изъяты из частной собственности и из част­ного оборота. Это сказывалось, между прочим, в том, что, если римский магистрат сдавал такую публичную вещь в аренду, отношение рассматривалось не как сделка частного права, а как административное распоряжение.

§ 2. СОДЕРЖАНИЕ ПРАВА ЧАСТНОЙ СОБСТВЕННОСТИ

1. Право собственности является наиболее обшир­ным по объему правом на вещь. Римские юристы не оста­вили точного определения права собственности, но упо­минали об основных правомочиях собственника. Собст­веннику принадлежало ius utendi (право пользования ве­щью), ius fruendi (право извлечения плодов, доходов), ius abutendi (право распоряжения). К этим элементам содер­жания права собственности можно было бы добавить ius possidendi (право владеть вещью), ius vindicandi (право ис­требовать вещь из рук каждого ее фактического обладате­ля, безразлично — владельца или держателя).

2. Однако перечень отдельных правомочий собст­венника не является и не может являться исчерпываю­щим. Принципиальный взгляд римских юристов на пра­во частной собственности таков, что собственник имеет право делать со своей вещью все, что ему прямо не за­прещено.

Отсюда следует, что при всей широте права собст­венности оно не является все-таки неограниченным. С древнейших времен был установлен ряд законных ограни­чений права собственности главным образом на недви­жимости. Например, еще по законам XII таблиц собстг-венник земли обязан был допускать на свою землю сосе­да для собирания (через день) плодов, упавших с сосед­него участка; каждый из соседей должен был терпеть проникновение на свою землю всякого рода immissiones (дыма, пара, копоти и т.д.) с соседнего участка, если всякого рода «воздействие» вызывалось нормальным ис­пользованием соседнего участка.

§ 3. ПРИОБРЕТЕНИЕ И УТРАТА ПРАВА ЧАСТНОЙ СОБСТВЕННОСТИ

1. Факты, с наступлением которых лицо приобретает право собственности, называются способами приобрете­ния права собственности (modus acquirendi), а те юриди­ческие факты (в особенности сделки), которые служат основанием для приобретения права собственности, на­зываются титулом приобретения (titulus acquirendi).

Способы приобретения права собственности делятся на первоначальные и производные. Первоначальным на­зывается такой способ приобретения, при котором право приобретателя устанавливается независимо от предыдущего права на данную вещь. К этой категории относятся прежде всего такие способы приобретения, с помощью которых приобретается вещь, никому не принадлежащая (захват бесхозяйных вещей), а затем и такие, когда у приобретае­мой вещи есть собственник, но право приобретателя воз­никает совершенно независимо от этого предыдущего пра­ва (приобретения по давности владения; см. ниже, п. 4).

При производном способе приобретения право при­обретателя основывается на праве предшествующего собственника, выводится из его права.

Практическое значение различия первоначальных и производных способов приобретения вытекает из того, что, поскольку при производном способе право переда­ется одним собственником другому, получает примене­ние правило: «никто не может передать другому больше прав, чем имел бы сам». При первоначальном приобре­тении права собственности нет «праводателя», ограни­ченность правомочий которого могла отразиться на со­держании права приобретателя.

114

115


2. Производное приобретение. Важнейшим и наиболее распространенным способом приобретения права собст­венности была передача вещи (traditio). Разумеется, не всякая передача вещи вела к переходу права собственно­сти от одного лица к другому. Когда собственник отдавал свою вещь на хранение, в пользование, в заклад, он так­же совершал передачу, но в этих случаях передача не со­провождалась переходом права собственности. Переход права собственности посредством традиции имел место только тогда, когда вещь передавалась и принималась с намерением передать — получить ее в собственность. Та­ким образом, традицию в качестве способа приобретения права собственности можно определить как передачу од­ним лицом другому фактического владения вещью с целью передачи права собственности на эту вещь.

Римское право отчетливо разграничивало обязатель­ственный договор об отчуждении вещи (куплю-продажу) и само отчуждение в смысле перехода права собственно­сти (передачу вещи). Traditio, или передача вещи, также была договором, так как предполагала соглашение между передающим вещь и принимающим, но договором, имеющим вещно-правовые последствия — переход права собственности. Если в этом отношении воля передающе­го и воля принимающего не соответствовали одна дру­гой, traditio не могла привести к переходу права собст­венности от одного лица к другому.

Сложнее обстояло дело, если по вопросу о переходе права собственности соглашение сторон достигнуто, но было разногласие относительно цели традиции (causa). По этому вопросу в содержащихся в Дигестах отрывках из сочинений различных юристов даются различные от­веты. Так, юрист Юлиан (D.41.1.36) приводит такие примеры: передается земельный участок, причем пере­дающий имеет в виду передачей участка исполнить волю завещателя, а принимающий считает основанием переда- • чи обязательство по договору; передается денежная сум-i ма, причем передающий преследует цель дарения, а при-< нимающий берет деньги взаймы. Юлиан высказывается в-

том смысле, что это разногласие относительно цели пе­редачи не препятствует переходу права собственности от одного лица к другому. Напротив, Ульпиан (D.I 2.1.18 pr.) рассуждал так, что, поскольку в последнем случае нет соглашения ни о передаче в дар, ни о передаче взаймы, традиция не имеет силы.

Это разногласие юристов сводится к тому, является ли traditio сделкой абстрактной (т.е. отвлеченной от пре­следуемой в конкретном случае цели, causa, и потому приводящей к переходу права собственности независимо от осуществления цели) или же сделкой каузальной (т.е. предполагающей для своей действительности осуществ­ление цели, causa, откуда и название «каузальная сдел­ка»). Юлиан стоял на точке зрения абстрактности тради­ции; точка зрения Юлиана может быть признана господ­ствующей в литературе римского права.

Таким образом, traditio как способ приобретения права собственности предполагала следующие элементы:

а) переход владения вещью к приобретателю по воле от-чуждателя; б) так называемую легитимацию на передачу, т.е. право передающего вещь на ее отчуждение; такое право нормально принадлежит собственнику, но упол­номочен на отчуждение иногда и не собственник (зало­говый кредитор; см. ниже, гл. IV, § 7, п. 4); в) соглаше­ние сторон о том, что владение вещью передается для В перенесения права собственности на передаваемую вещь;

г) не должно быть запрещения для передающего вещь отчуждать ее (например, такое запрещение было уста­новлено для мужа в отношении отчуждения земельного участка, полученного им в приданое за женой; см. разд. IV. § 3, п. 3).

3. Первоначальное приобретение. Захват бесхозяйст­венной вещи (occupatio rei nullius). В римском праве суще­ствовало правило, что вещь, не изъятая из оборота, но и не имеющая собственника, поступает в собственность того, кто первый ее захватит, primo occupanti (первому захватившему), с намерением присвоить себе. Путем та­кого захвата можно было приобрести право собственно-

116

117


сти на вещи, которые вообще еще не имели собственни­ка (дикие животные, рыбы в реке и т.п.), а также на ве­щи, брошенные собственником (т.е. вещи, от которых собственник отказался).

Брошенные вещи не следует смешивать с вещами потерянными и спрятанными. В каком случае надо при­знать вещь брошенной, в каком — потерянной или спря­танной, решается на основании всей обстановки каждого случая. Если лицо находит какую-нибудь ветошь, старые тряпки и т.п., оно вправе считать найденные вещи вы­брошенными; если же оно замечает какую-то более или менее ценную вещь, нет основания предполагать, что вещь выброшена собственником, скорее можно считать, что вещь потеряна. Если лицо, нашедшее потерянную вещь, захватит ее себе, это приравнивалось по римскому праву к краже. Нашедший вещь обязан был принять ме­ры к отысканию ее собственника. Все расходы, связан­ные с хранением вещи и отысканием собственника, на­шедший вправе был переложить на последнего, но спе­циального вознаграждения за находку римское право не предусматривало.

Спрятанные вещи вообще продолжали находиться в собственности того лица, которому они принадлежали до этого. Но если вещи спрятаны так давно, что установить и отыскать их собственника невозможно, они признава­лись кладом (thesaurus). В древнем римском праве клад рассматривался как составная часть вещи, в которой он спрятан (обычно земли), а потому принадлежал ее собст­веннику. Начиная со II в. н.э. для поощрения отыскания кладов (и следовательно, включения спрятанных иму-ществ в оборот) клад стал признаваться принадлежащим в половине собственнику земли, в которой клад открыт,, и в другой половине — лицу, открывшему клад.

4. Приобретение права собственности по давности владения. Юрист Гай в своем комментарии к провинци­альному эдикту (D.41.3.1) говорил, что приобретение права собственности по давности владения введено по соображениям «общественного, публичного блага» (bono

118

publico), чтобы не создавалось на большие промежутки времени, а то и навсегда неуверенности и неопределен­ности в собственнических отношениях: интересы собст­венников (тех вещей, которые закрепляются по давности владения за другими лицами) подобного рода правилом не нарушаются, так как в их распоряжении был доста­точный промежуток времени, чтобы отыскать и истребо­вать свои вещи.

Из этих слов Гая видна сущность приобретения пра­ва собственности по давности владения. Лицо получает вещь в свое владение добросовестно. Оно имеет основа­ние считать себя собственником. Объективно же поло­жение иное; право собственности принадлежит другому лицу, и если это последнее лицо предъявляет иск об изъ­ятии вещи и доказывает на суде свое право собственно­сти, добросовестному владельцу приходится отдавать вещь. Однако если в течение определенного, предусмот­ренного в законе, срока иск об изъятии вещи не предъ­являлся, то целесообразность требовала, чтобы положе­ние добросовестного владельца получило окончательное закрепление, чтобы никакие дальнейшие потрясения в его хозяйстве на почве истребования вещи ее прежним собственником не могли иметь места. Провладев (при наличии известных предположений, о которых речь ни­же) вещью в течение установленного (давностного) сро­ка, владелец превращался в собственника. Его право не выводилось из права прежнего собственника, а возника­ло заново; поэтому приобретательная давность относится к первоначальным способам приобретения права собст­венности. Таким образом, приобретательную давность можно определить как такой способ приобретения, права собственности, который сводится к признанию собствен­ником лица, фактически провладевшего вещью в течение установленного законом срока и при наличии определенных условий.

В классическом праве институт приобретательной давности имел двойственный характер на почве различия ftis civile и ius gentium. В ius civile приобретательная дав-

119


ность (usucapio) признавалась еще в эпоху XII таблиц'. Сроки владения в ту пору были установлены очень ко­роткие (для земельных участков — два года, для осталь­ных вещей — один год); условия приобретения были простые: кроме факта владения требовалось только, что­бы вещь не была краденой.

В провинциальном эдикте появился другой вид дав­ности longi temporis praescriptio, назначение которой со­стояло в том, чтобы распространить действие давности по субъекту на перегринов, по объекту — на провинци­альные земли. Сроки этой новой давности были более продолжительны: 10 лет, если приобретающий по давно­сти и то лицо, которому в связи с давностным владением угрожает утрата права, живут в одной провинции (inter praesentes, между присутствующими), и 20 лет, если эти два лица живут в разных провинциях (inter absentes, меж­ду отсутствующими).

Юстиниан объединил оба эти вида давности (usu­capio и longi temporis praescriptio). Условия приобретения права собственности по давности в конечном итоге оп­ределялись следующим образом: а) необходимо владение вещью; б) притом — добросовестное; в) владение должно иметь законное основание (iustus titulus), которое могло бы само по себе привести к приобретению права собст­венности, если бы не помешало этому какое-то внешнее препятствие, например, владение имеет в качестве за-, конного основания куплю-продажу и последующую пе­редачу вещи, не сделавшие покупателя собственником потому, что продавец сам не имел права собственности на вещь; г) владение должно продолжаться в отношении, движимых вещей три года, в отношении недвижимых — 10 или 20 лет (как было при longi temporis praescriptio);

д) наконец, необходима была способность вещи к при­обретению по давности (res habilis); такой способностью не обладают вещи, изъятые из оборота, краденые (хотя

' См.: Gyorgy Diosdi. Ownership in ancient and preclassical Roman law, p. 144.                                                           . H

120

бы данный владелец был добросовестным) и некоторые другие.

5. Спецификация (переработка вещей). Этим терми­ном обозначается изготовление из данного материала новой вещи (переработка одной вещи в другую), напри­мер, сделана ваза из металла, мебель из досок и т.п. Если и материал и труд принадлежали одному лицу, вопрос о праве собственности решался просто: новая вещь при­надлежала тому же лицу. Но если труд по переработке приложен к чужому материалу, то классические юристы решали вопрос по-разному: одни (сабиньянцы) призна­вали собственником вещи того, чей был материал; другие (прокульянцы) считали, что вещь должна принадлежать тому, кто ее сделал, с обязательством оплатить собствен­нику материала его стоимость (G.2.79).

В литературе римского права сделана попытка (про­фессором Московского университета П.Э. Соколовским в книге, изданной на немецком языке, Die Philosophic im Privatrecht. Halle, 1902, Bd.I, S.S.69—111) объяснить раз­личие взглядов римских юристов влиянием греческих философских течений. Прокульянцы находились, с этой точки зрения, под влиянием Аристотеля и перипатети­ков, считавших, что при всей важности материи новая вещь, nova species, создается только благодаря новой форме, какая придана материи. В решении же вопроса сабиньянцами сказалось влияние стоической философии, придававшей решающее значение материи.

В законодательстве Юстиниана вопрос был решен следующим образом: если, несмотря на переработку, вещь можно возвратить опять в первоначальный вид (на­пример, изготовленную из металла вазу переплавить в слиток металла), вещь принадлежит собственнику мате­риала; если же это невозможно (например, в случае изго­товления мебели из досок), вещь поступает в собствен­ность того, кто произвел спецификацию, но при условии его добросовестности и с обязательством вознаградить собственника материала в размере полученного обогаще­ния (J.2.1.25).

121


6. Соединение и смешение вещей. Если какая-нибудь вещь присоединялась к другой вещи так, что превраща­лась в ее составную часть, она в силу утраты самостоя­тельного существования поступала в собственность того, кому принадлежала эта другая вещь. Например, бревно, использованное лицом, не имеющим на него права соб­ственности, при произведении своего строения, не со­ставляло предмета отдельного права собственности, а принадлежало собственнику, строения, причем послед­ний обязан был возместить собственнику бревна двой­ную его стоимость (если по какой-либо причине — по­жар, перестройка и т.п. — бревно отделялось от здания, прежнее право собственности на него восстанавливалось, если двойная стоимость бревна не была получена).

В случае присоединения вещи к другой (в качестве ее основной части) право на присоединившуюся вещь принадлежало собственнику основной вещи заново, и поэтому приобретение признавалось первоначальным, а

не производным.

Такого рода присоединение вещей имеет место, когда проводятся посевы, насаждения, возводятся строения, ко­торые рассматривались в Риме как pars soli, часть земли (отсюда правило: superficies solo cedit, строение поступает в собственность того, кому принадлежит земля).

От составной части вещи нужно отличать вещи при-надлежностные (к какой-то главной вещи) или принад­лежности главной вещи. Составная часть не имеет само­стоятельного физического существования, вследствие чего на нее и не может быть права собственности, от­дельного от права собственности на всю вещь в целому, Принадлежность вещи имеет самостоятельное физичеч;

ское существование, но хозяйственно она тяготеет к дру­гой вещи, являющейся по отношению к ней главной ве­щью. Это «тяготение» выражается в том, что совместное пользование обеих вещей (главной и принадлежности) хозяйственно более целесообразно, чем раздельное их использование. Примером таких вещей в римских усло­виях мог служить земельный участок (главная вещь) и'

122

сельскохозяйственный   инвентарь   (принадлежность). Юридическое значение принадлежности заключалось в том, что если актом воли управомоченных лиц (или за­коном) не было установлено в конкретном случае от­дельного права на принадлежностную вещь, то на нее распространялись те же правоотношения, какие установ­лены относительно главной вещи (за отсутствием иного соглашения или указания закона «принадлежность следу­ет за главной вещью»).

Смешение вещей представляет собой такое их со­единение, когда нельзя указать, какая из вещей поглоти­ла другую (когда они, так сказать, поглотили взаимно друг друга), например сплав из двух металлических пред­метов. Смешение приводит к установлению права общей собственности лиц, имевших право собственности на вещи, подвергшиеся смешению. Если смешаны однород­ные сыпучие тела (например, зерно одного сорта, при­надлежащее разным собственникам, ссыпано в одно об­щее зернохранилище), то за каждым собственником при­знается индивидуальное право на то количество, которое принадлежало ему до смешения.

7. Утрата права собственности. Право собственно­сти утрачивается: а) если вещь погибает физически (на­пример, сломана или разбита) либо юридически (изыма­ется из оборота); б) если собственник отказывается от своего права (будет ли это сопровождаться передачей пра­ва другому лицу или без такой передачи, например собст­венник просто выбрасывает свою вещь); в) если собствен­ник лишается права помимо своей воли (вследствие кон­фискации вещи, приобретения права собственности на нее другим лицом в силу давностного владения и пр.).

§ 4. ПРАВО ОБЩЕЙ СОБСТВЕННОСТИ (СОСОБСТВЕННОСТЬ)

1. В некоторых случаях одна вещь принадлежит не одному собственнику, а нескольким сообща. Это отно­шение римские юристы так и называют communio (общ­ность); в современном гражданском праве в таких случа-

123


ях говорят о праве общей собственности или собственно­сти; впрочем, последний термин — condominium — был

известен и римским юристам.

В соответствии с характеристикой, данной римским юристом Цельзом отношению общей собственности, ка­ждый из сособствен ников «totius corporis pro indiviso pro parte dominium habet»', имеет долевое право собственно­сти на всю вещь в целом; ему принадлежала, следова­тельно, не доля вещи, а доля права на вещь. Понимание отношения права общей собственности в качестве доле­вого права на всю вещь приводило к тому, что, если пра­во собственности одного из участников этой общности почему-то отпадало, право другого расширялось; напри­мер, отказ от права собственности со стороны одного из двух участников общности приводил к тому, что право другого начинало осуществляться полностью.

2. Общая собственность осуществлялась всеми уча­стниками совместно. Доли участия каждого из них могли быть или равные, или неравные (при сомнении предпо­лагалось равенство долей). Всякого рода изменения вещи или права на нее могли производиться только с общего согласия. Каждый из участников общей собственности имел право в любое время потребовать раздела общей собственности; для этой цели ему давалась actio communi dividundo. Названный иск имел ту особенность, что, в то время как по общему правилу судебное решение по делу о праве собственности только проверяет, констатирует и защищает право, уже существовавшее до того, судебное решение по иску о разделе общего имущества служило способом установления новых прав. Например, Люций и Тиций получили по наследству после своего отца зе­мельный участок; не желая сохранять состояние общно­сти права, они вместе с тем не могут достигнуть обоюд­ного согласия по вопросу о разделе; поэтому они обра­щаются за содействием к суду (иск о разделе). В этом случае суд или устанавливал для каждого из них право

'Д.13.6.5.15. 124

собственности на конкретную часть их земельного участ­ка, или (при невозможности раздела) предоставлял его одному из общих собственников, возложив на него обя­зательство выплатить другому соответствующую денеж­ную сумму, и т.д. Такого рода судебное решение устанав­ливало новые права собственности: до решения суда Лю­ций имел долю в праве общей собственности, теперь он имеет индивидуальное право собственности на половину -земельного участка и т.п. Это вновь установленное право опиралось на существовавшее право общей собственно­сти, выводилось из него, а потому в данном случае имел место производный способ приобретения.

§ 5. ЗАЩИТА ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ

1. Основное средство защиты права собственности — rei vindicatio, виндикационный иск. Этот иск представ­лялся собственнику для истребования вещи, владение которой им утрачено. Таким образом, сторонами в вин-дикационном процессе являлись: в качестве истца — собственник, не имеющий фактического владения ве­щью; в качестве ответчика — фактический обладатель вещи, как держатель, так и владелец ее, притом владелец, как недобросовестный, так и добросовестный.

В некоторых случаях ответчиком по виндикации могло оказаться лицо, вообще не обладающее вещью, например, если лицо ввиду предстоящего виндикацион-ного иска умышленно сбыло с рук находившуюся у него вещь, против него подавался виндикационный иск, как будто оно владеет этой вещью (так называемый fictus possessor, мнимый владелец.

Предметом иска являлась вещь со всеми плодами и приращениями (res cum omni causa).

Ответственность владельцев, добросовестного и не­добросовестного, была неодинакова. Добросовестный владелец отвечал за состояние вещи со времени предъяв­ления иска. Если вещь способна приносить плоды (fruc-tus), т.е. вещи, регулярно получаемые от другой (плодо-

125


приносящей) вещи при нормальном хозяйственном ее использовании и с сохранением плодоприносящей вещи (например, яблоки с яблони, но не дрова, на которые распилена срубленная яблоня), то добросовестный вла­делец не возмещал собственнику стоимость потреблен­ных или отчужденных плодов за время до предъявления иска. Он возвращал лишь наличные плоды (fructus ех-tantes).

Издержки, понесенные добросовестным владельцем на вещь, возмещались ему собственником, если эти из­держки были необходимы для сохранения вещи или, по крайней мере, увеличивали хозяйственную годность ве­щи (т.е. издержки, хотя и не безусловно необходимые, но полезные). В отношении затрат, произведенных добросо­вестным владельцем «для удовольствия» (impensae volup-tuariae) или составляющих предмет роскоши, добросове­стному владельцу предоставлялось право при возвраще­нии вещи отделить свои вложения в вещь, если, разуме­ется, это возможно без вреда для вещи (например, снять пристроенную веранду и т.п.).

Недобросовестный владелец отвечал за происшедшую еще до предъявления иска гибель вещи, если с его сто­роны была допущена хотя бы легкая небрежность; за ги­бель вещи после предъявления иска он отвечал незави­симо от какой бы то ни было в том вины с его стороны. . Недобросовестный владелец обязан был возместить соб­ственнику стоимость плодов от вещи, не только факти­чески им полученных, но и тех, которые он мог бы по­лучить при надлежащей заботливости, а за время после предъявления иска — даже таких плодов, которых он сам и не мог бы получить, если только для собственника по­лучение этих плодов было бы возможно. Понесенные на вещь расходы недобросовестному владельцу не возмеща­лись, за исключением необходимых для сохранения ве­щи. Вору не возмещались никакие расходы на вещь.    i

2. Виндикационный иск предполагал доказательство ;

истцом своего права собственности (а также того факта0* | что ответчик к началу процесса владеет вещью или явля-1'1,!

126                                                      \

ется fictus possessor, см. выше, п. 1). Ответчик мог задер­жать выдачу вещи, пока истец-собственник не возместит ему причитающейся суммы издержек, понесенных на вещь (так называемое ius retentionis, право удержания ве­щи, осуществляющееся в форме эксцепции против вин-дикационного иска). Ввиду того, что такое доказательство было нередко затруднительно, собственники прибегали иногда вместо виндикационного иска к actio in rem Pub-liciana, при которой требовалось лишь доказательство доб­росовестного владения (см. выше, гл. II, § 3, п. 4).

3. Собственник вещи может нуждаться в защите и тогда, когда вещь остается в его фактическом владении, но кто-либо незаконным образом стесняет осуществле­ние им своего права. Для того чтобы добиться прекра­щения этих незаконных действий, собственник мог предъявить actio negatoria (буквально — иск, отрицаю­щий право ответчика на совершение таких действий). Actio negatoria, так же, как и виндикация, — иск абсо­лютный, т.е. предъявляемый против любого нарушителя права.

глава IV. ПРАВА НА ЧУЖИЕ ВЕЩИ

§ 1. Понятие и виды прав на чужие вещи. § 2. Сервитуты. Понятие и виды. § 3. Предиальные сервитута. § 4. Личные сервитуты. § 5. Приобретение, утрата, защита сервитутов. § 6. Эмфитевзис и суперфиций. § 7. Залоговое право

§ 1. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ПРАВ НА ЧУЖИЕ ВЕЩИ

1. Право собственности в Риме не было единствен­ным вещным абсолютным правом, т.е. правом, имеющим своим предметом непосредственно вещь и защищаемым против любого нарушителя.

! Кроме права собственности к вещным и абсолют­ным правам относились также права на чужие вещи (iura in re aliena). Поскольку это были права на вещи, принад-

127


лежащие каким-то другим лицам (несобственникам), то понятно, что лицо, имеющее право на чужую вещь, не могло иметь таких обширных правомочий, как собствен­ник, который мог по римскому праву делать со своей вещью все, что ему угодно, за исключением лишь того, что ему было прямо запрещено законом.

2. Самой важной категорией прав на чужую вещь яв­лялись так называемые сервитутные права (или сер­витута), состоявшие в праве одного лица пользоваться (в ''каком-нибудь определенном отношении или в несколь­ких отношениях) вещью, принадлежащей другому лицу. К правам на чужие вещи относились также эмфитевзис и 'суперфиций (права вещного наследственного пользования чужой землей или строением на чужой земле) и, нако­нец, залоговое право, которое устанавливалось в обеспе­чение платежа по какому-нибудь обязательству, обеспе­ченному залоговым правом, обратить взыскание на зало­женную вещь.

§ 2. СЕРВИТУТЫ. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ

1. Необходимость этой категории прав была в осо­бенности очевидна ввиду существования права частной собственности на землю. Дело в том, что нередки случаи, когда определенный земельный участок не имеет всех тех свойств и качеств, какие необходимы для нормального его использования; например, на данном участке нет во­ды или нет пастбища и т.п. Для того чтобы пользование данным земельным участком было возможно и хозяйст­венно целесообразно, возникает потребность в пользова­нии (в соответствующем отношении) соседней землей. Такого рода вопросы были легко разрешимы в то время, когда земля находилась в общественной собственности (племени, рода, общины). Но с возникновением права ча< гной земельной собственности собственник земельно­го участка не обязан был помогать соседу, не имеющему на своей земле воды, пастбища и т.п. Стала настоятель­ной потребность в закреплении за собственником одного земельного участка права пользования в известном от-

128                   .

ношении чужой землей, обычно землей соседа. Земель­ные участки, отрезанные от публичной дороги землями других собственников или лишенные воды и других есте­ственных благ, нельзя было использовать без предостав­ления собственнику этого участка права пользоваться в соответствующем отношении чужой землей. С ростом городов, с увеличением скученности городских построек собственники городских земельных участков стали нуж­даться в правовом средстве, с помощью которого можно было бы предупредить полное затемнение одного участка постройкой на соседнем участке и т.д.

2. Подобного рода потребности в римском праве удостоверялись двумя путями. Можно было договориться с соседом о том, чтобы он принял на себя определенное обязательство в пользу данного собственника земли; на­пример, чтобы он обязался давать собственнику данного участка выход и выезд через свою землю на обществен­ный проезд или чтобы он обязался давать ему ежедневно по 10 ведер воды и т.д.

Однако этот путь был не вполне надежным, потому что такое обязательство имело личный характер; стоило тому собственнику земли, который принял на себя по­добного рода обязательство, продать свой участок, и пользование этой землей со стороны соседа могло про­должаться только при условии согласия нового собствен­ника.

Между тем удовлетворение таких потребностей, как выход и выезд на публичную дорогу, выпас скота, полу­чение воды и т.п., необходимо было обеспечить более надежным и прочным способом, независимо от измене­ния собственника соседней земли. Для этой цели и была введена такая категория прав, как сервитута (от слова servire — служить: один земельный участок в этом случае служит потребностям другого участка). Прочность удов­летворения потребности посредством такой правовой формы состояла в вещном характере сервитутного права:

предметом сервитутного права являлся сам земельный участок, а не действие определенного лица, обязавшегося

129

9-6506


допускать пользование его земельным участком со сто­роны соседа. Поэтому субъект сервитутного права сохра­нял свое право пользования соседним участком незави­симо от того, остается ли его собственником тот, кто ус­тановил на свою землю сервитут в пользу соседа, или же произошла смена собственника. Сервитут являлся обре­менением самой земли и вместе с ней переходил к ново­му собственнику.

Таким образом, можно определить сервитут как вещное право пользования чужой вещью в том или ином отношении. Такое право вызывается необходимостью сгладить неудобства и затруднения, возникающие (при существовании права частной собственности на землю) вследствие неравномерности распределения естественных благ между отдельными земельными участками.

3. Позднее наряду с сервитутами, возникшими на почве соседских поземельных отношений, появилась другая категория сервитутных прав, уже не обязательно в пользу соседа и не обязательно на пользование землей, а на л»обое имущество (например, на стадо коров) и в пользу какого-либо другого лица, не являющегося сосе­дом: например, завещатель, оставляя имущество наслед­нику, одновременно предоставлял другому лицу право пожизненного пользования этим же имуществом (так называемый узуфрукт). Узуфрукт появился, несомненно, позднее, чем названная выше категория сервитутов, воз-никщих на почве поземельных соседских отношений;

иногда римские юристы даже противопоставляют серви-туты и узуфрукт. Однако классические юристы, как пра­вило, термином «сервитут» охватывают и узуфрукт.

Отсюда деление сервитутов на две категории: так на­зываемые премиальные (от слова praedium — имение), или земельные, и личные. Это различие проводилось по субъ­екту права: личный сервитут принадлежал определенно­му лццу персонально; предиальный сервитут принадле­жал лицу как собственнику земельного участка. Этот участок, т.е. тот, в интересах пользования которым уста­навливался сервитут, назывался господствующим участ-

130

ком; земельный участок, пользование которым в том или ином отношении составляло содержание сервитута, на­зывался служащим участком.

Так как предиальный сервитут принадлежал лицу не персонально, а как собственнику господствующего уча­стка, то смена собственника господствующего участка автоматически вызывала и смену субъекта предиального сервитута.

Например, Тиций — собственник участка первого приобрел сервитутное право пользования водой с участка второго. После этого Тиций продал и передал участок первый Люцию; тем самым Тиций утратил сервитутное право, а Люций его получил. В источниках римского права эта мысль образно выражена так, что предиальный сервитут принадлежит «земельному участку». Разумеется, такое выражение нельзя понимать буквально (как это сделали некоторые буржуазные авторы, построившие теорию юридической личности господствующего участ­ка), а только как прием наглядного пояснения.

4. Установление на вещь сервитутного права не оз­начает непременно отстранения собственника от пользо­вания вещью; например, предоставив соседу сервитут пастьбы скота на данном участке, собственник участка сохраняет право пасти и свой скот на том же участке. Однако в тех случаях, когда одновременное пользование и собственника, и субъекта сервитутного права невоз­можно (например, собственник предоставил соседу сер­витутное право пасти на своем пастбище стадо до 20 го­лов, а его пастбище больше 20 голов и не может прокор­мить), преимущественное право пользования принадле­жит субъекту сервитутного права. Как принято выра­жаться, при коллизии сервитута с правом собственности право собственности уступает сервитуту (собственник, устанавливая сервитут на свою землю, тем самым себя ограничил).

5. Характерная особенность римского сервитутного права выражается афоризмом: servitus in faciendo cousis-tere non potest, т.е. сервитут не может состоять в совер-

131


шении (имеется в виду — собственником служащей ве­щи) каких-либо положительных действий (Д.8.1.15.1). Собственник служащей вещи должен лишь терпеть со­вершение субъектом сервитута тех или иных действий, не мешать ему в осуществлении пользования и т.п., но сам ничего делать не обязан. Если по характеру отношения от собственника вещи требовались какие-то положитель­ные действия, такое отношение рассматривалось как обязательственное (см. разд. VI, гл. I, § 1, п. 1).

6. Сервитутное право обозначалось римским юри­стом Гаем (в его Институциях II. 12—14) как res incorpo-ralis, нетелесная вещь, в противоположность обыкновен­ной телесной вещи (res corporalis, которую можно опре­делить как ограниченную часть внешней природы, кото­рая является объектом права и обладает имущественной ценностью. Гай называл телесными вещами такие, кото­рые можно осязать, до которых можно коснуться (quae tangi possunt), а нетелесными — такие, которых нельзя

коснуться (quae tangi non possunt).

Нетелесные вещи, говорит Гай, — это то, что состо­ит в праве (еа quae in hire consistunt), например, обяза­тельство, право пожизненного пользования и т.д. Следо­вательно, нетелесная вещь есть не вещь в указанном вы­ше смысле, это лишь составная часть имущества. Таким образом, более широкое значение термина res есть пред­мет (или составная часть) имущества.

§ 3. ПРЕДИАЛЬНЫЕ СЕРВИТУТЫ

1. Назначение предиального сервитута — восполнять недостающие данному участку блага или свойства и удобства. С этой точки зрения юрист Цельз (Д.50.16.86) ставит предиальные сервитута в параллель с плодороди­ем участка, его размерами и другими его качествами и свойствами. Даваемое Цельзом сравнение нельзя пони­мать буквально, но оно правильно выражает ту мысль, что предиальный сервитут не обслуживает данное лицо, которому принадлежит земельный участок, а поднимает вообще полезность этого участка. Отсюда требование,

132

чтобы сервитут по своему содержанию делал praedii meli-orem causam, т.е. улучшал положение земельного участка, причем имел бы causam perpetuam, т.е. чтобы сервитут состоял в пользовании постоянным свойством служащего участка, обеспечивающим длительное удовлетворение потребности.

По общему правилу, господствующий и служащий земельные участки должны быть соседними (для позд­нейшего права иногда признавалось достаточным, чтобы было фактически возможно пользование одним участком в интересах другого).

2. Среди предиальных сервитутов различались сель­ские и городские, в зависимости от характера господ­ствующего участка: сервитуты, устанавливаемые в пользу застроенных (городского типа) участков, называются го­родскими; сервитуты в пользу участков полевых, не­застроенных, называются сельскими.

Из числа сельских сервитутов известны сервитуты дорожные (iter — право проходить и проезжать через со­седний участок, via — право перевозить тяжести, actus — право прогонять скот и проезжать), сервитуты водные (aquaeductus — право провести воду с соседнего участка, aquaehaustus — право черпать воду на соседнем участке), пастбищные (право пасти скот на соседнем участке).

Типичные городские сервитуты: право опереть по­стройку на стену соседа, право вделать балку в стену со­седа, право света, право вида (т.е. чтобы сосед не закры­вал вида постройкой) и т.д.

§ 4. ЛИЧНЫЕ СЕРВИТУТЫ

Важнейший личный сервитут — узуфрукт — опреде­ляется в Дигестах следующим образом: «Ususfructus est ius alienis rebus utendi fruendi salva rei substantia» (D.7.1.1), узуфрукт есть право пользования чужой вещью и получения от нее плодов с сохранением в целости субстанции (сущно­сти вещи),

В качестве личного сервитута узуфрукт был правом пожизненным (или на срок), но он не переходил на на-

133


следников узуфруктуария (т.е. имеющего это право), не мог отчуждаться (допускалась сдача внаем, однако в слу­чае смерти узуфруктуария прекращалось и право нанима­теля). Узуфруктуарий должен пользоваться вещью как хороший хозяин, в соответствии с хозяйственным назна­чением вещи (например, получив в узуфрукт виноград­ник, лицо не вправе застроить этот участок, хотя бы эта форма эксплуатации земли была выгоднее), должен при­нимать меры к сохранению вещи и т.д. Плоды от вещи поступают в собственность узуфруктуария с момента фактического овладения ими.

Если в узуфрукт дано кому-либо стадо, то, хотя по общему правилу узуфруктуарий обязан пользоваться salva rei substantia, т.е. сохраняя в неприкосновенности «суб­станцию», сущность вещи, однако в этом случае ему да­ется право отдельные головы из состава стада отчуждать, убивать (если это требуется по правилам ведения хозяй­ства), убыль пополнять из приплода или путем покупки, заботясь лишь о поддержании стада на определенном

хозяйственном уровне.

2. Неправильное пользование вещью, в частности изменение хозяйственного назначения, приводило к обя­занности узуфруктуария возместить собственнику вещи понесенный им ущерб. Однако по римским воззрениям ответственность узуфруктуария вытекала не непосредст­венно из узуфрукта, а устанавливалась специальным со­глашением при передаче вещи в узуфрукт, называвшимся cautio usufructuaria. Если вещь претерпевала существен­ное изменение в силу естественных причин без вины узуфруктуария, ответственности он не нес, но право его прекращалось (например, в узуфрукт дан пруд; если он высохнет, узуфруктуарий не имеет права пользоваться высохшим пространством для других целей).

3. Другой личный сервитут — usus, т.е. право пользо­ваться вещью, но без права пользования ее плодами;

впрочем, в пределах личных потребностей субъект этого права может пользоваться и плодами. В остальном серви­тут usus сходен с узуфруктом.

134

В форме специального личного сервитута можно бы­ло предоставить право жить в доме (habitatio), право пользоваться рабочей силой раба или животного (орегае servorum vel animalium).

§ 5. ПРИОБРЕТЕНИЕ, УТРАТА, ЗАЩИТА СЕРВИТУТОВ

1. Сервитут мог быть установлен по воле собствен­ника служащей вещи, притом или односторонним актом воли (например, по завещанию одного лица предостав­лялось другому лицу пожизненное пользование земель­ным участком, домом и т.п.), или договором (между соб­ственником и субъектом сервитута). Возможно было ус­тановление сервитута судебным решением (например, производя раздел общего земельного участка между дву­мя собственниками, суд мог установить в пользу одного из вновь образуемых участков право проходить и проез­жать через другой участок). Иногда сервитут возникал в силу закона (например, узуфрукт отца на имущество подвластного сына; см. разд. IV, § 4, п. 4).

В некоторые периоды римской истории допускалось также приобретение сервитута по давности. Фактическое осуществление сервитута, как будто у данного лица име­ется сервитутное право, считалось «как бы владением» сервитутом (iuris quasi possessio). Если такое квазивладе­ние продолжается 10 лет, inter praesentes, или 20 лет, inter absentes (см. разд. V, гл. III, § 3, п. 4), притом не тайно, не насильно, не прекарно (см. разд. V, гл. II, § 3, п. 3) по отношению к собственнику служащей вещи, то такой фактический пользователь признавался (в императорский период) субъектом сервитутного права по давности.

2. Сервитут утрачивался с гибелью вещи, пользова­ние которой служило предметом сервитута. К физиче­ской гибели приравнивалась юридическая— превращение вещи во внеоборотную (см. разд. V, гл. III, § 3, п. 7). Личный сервитут прекращался не только с гибелью предмета сервитута, но и со смертью его субъекта.

В качестве права на чужую вещь сервитутное право прекращалось, если оно соединялось с правом собствен-

135


ности на ту же вещь, например, собственник отчуждает вещь субъекту сервитутного права на нее — тогда приме­няется правило: nemini res sua servit, D.8.2.26, никто не может иметь сервитутного права на свою вещь (посколь­ку у лица есть право собственности на данную вещь, сер­витут на нее ему и не нужен).

Сервитут прекращался вследствие отказа от него субъекта права, а также неосуществления (поп usus) в течение 10 лет, inter praesentes, или 20 лет, inter absentes.

3. Сервитутное право защищалось абсолютным ис­ком, называемым actio confessoria, противоположным собственническому иску, actio negatoria, в том смысле, что с помощью этого последнего иска собственник вещи, которой другое лицо неправомерно пытается пользовать­ся, отрицает за этим лицом право пользования, actio con­fessoria служила для защиты права пользования чужой вещью.

§ 6. ЭМФИТЕВЗИС И СУПЕРФИЦИЙ

1. К числу «прав на чужие вещи» принадлежали так­же вещные, отчуждаемые, передаваемые по наследству права долгосрочного пользования чужой землей: сель­скохозяйственной для ее обработки (emphyteusis), город­ской — для возведения на ней строения (superficies). Оба эти права сходны с сервитутами в том отношении, что как сервитута, так и эмфитевзис и суперфиций являются правами пользования чужой вещью. Своеобразной же чер­той, отличающей эмфитевзис и суперфиций от сервиту-тов, является широта содержания и долгосрочность их действия.

Установление одного из этих двух прав на земель­ный участок дает право собственности на эту землю поч­ти только номинальным; лишь после прекращения эм-фитевзиса или суперфиция право собственности на дан­ный участок получает реальное выражение.

2. Как показывает термин emphyteusis (от греческого emphyteuein — насаждать), этот институт перешел в рим­ское право из Греции, где наследственная аренда земли

136

имела широкое применение (эмфитевзис был издавна также в практике Египта и Карфагена). На римской поч­ве эмфитевзису предшествовал специальный институт — ius in agro vectigali, наследственная долгосрочная аренда земель, принадлежащих государству или публичным кор­порациям, за определенную годовую плату (vectigal). В восточной половине империи в V в. — начале VI в. ius in agro vectigali все более и более превращалось в em­phyteusis. Юстиниан окончательно слил оба института под названием emphyteusis (3-й титул VI книги Дигест озаглавлен: Si ager vectigalis id est emphyteuticarius petatur, если предъявляется требование об арендованном у госу­дарства участке, т.е. об участке, на который установлен эмфитевзис).

В содержание эмфитевзиса входит право пользовать­ся земельным участком (с правом изменения характера участка, но без ухудшения его), собирать с него урожаи (плоды), право закладывать эмфитевзис, отчуждать и пе­редавать его по наследству. Право отчуждения эмфитев­зиса ограничено обязанностью субъекта эмфитевзиса предупреждать собственника земли о предполагаемом отчуждении эмфитевзиса, причем за собственником при­знавалось право преимущественной покупки (которым он мог воспользоваться в течение двух месяцев). При отчуждении эмфитевзиса собственник имел право на по­лучение двух процентов покупной цены.

Субъект эмфитевзиса обязан был уплачивать собст­веннику арендную плату (vectigal, canon, pensio), а также вносить государственный земельный налог. Невзнос арендной платы в течение трех лет приводил к прекра­щению эмфитевзиса.

Для защиты эмфитевзиса применялись те же иски, что и для защиты права собственности, но в форме actio-nes utiles (исков по аналогии, см. разд. II, § 4, п. 4).

3. Суперфиций представлял собой аналогичное с эмфитевзисом вещное, отчуждаемое, передаваемое по наследству право возведения строения на чужом город­ском участке и право пользования этим строением. Пра-

137


во собственности на строение принадлежало собственни­ку земельного участка по правилу «superficies solo cedit», строение следует за землей, связано с землей.

Изложенные в п. 2 основные правомочия субъекта эмфитевзиса и средства его защиты соответственно отно­сятся и к суперфицию.

§ 7. ЗАЛОГОВОЕ ПРАВО

1. Понятие и цель залога. Залоговое право представ­ляет собой разновидность прав на чужие вещи. Назначе­ние этого права состоит в обеспечении исполнения обя­зательств.

Если определенное лицо (Тиций) обязалось что-то сделать для другого лица (Люция), например уплатить 300 сестерциев, выкопать канаву, передать для пользова­ния определенную вещь и т.д., а затем своего обязатель­ства не выполняет, то вынудить Тиция исполнить обяза­тельство было нельзя. В этом случае Люций мог лишь взыскивать с Тиция сумму ущерба, понесенного от неис­полнения обязательства. Однако взыскание возможно было только при условии, что ко времени взыскания имущество Тиция будет достаточно для удовлетворения Люция и других лиц, которые также, быть может, заявят претензии к Тицию. Для того чтобы Люцию иметь уве­ренность, что в случае неисполнения Тицием принятого на себя обязательства можно будет действительно полу­чить возмещение ущерба из его имущества, заранее вы­делялась определенная вещь из имущества Тиция, кото­рая должна была служить источником удовлетворения претензии Люция, независимо от того, останется ли эта вещь (к моменту взыскания) в имуществе Тиция или бу­дет им отчуждена другому лицу, а также независимо от того, должен ли Тиций еще кому-либо, достаточно ли его имущество для удовлетворения всех претензий, об­ращенных ко взысканию на его имущество, — словом, вне зависимости от общего имущественного положения Тиция, степени его задолженности и т п.

138

Такое право обращения взыскания (в случае неисполне­ния обязательств) на определенную заранее вещь: 1) незави­симо от того, продолжает ли она принадлежать должнику или нет, и 2) предпочтительно перед всеми другими требо­ваниями — называется залоговым правом.

Та черта залогового права, что вещь, заложенная собственником, продолжает оставаться предметом залога и тогда, когда она перешла в собственность другого лица, означает, что залоговое право пользовалось абсолютной защитой (т.е. против всякого, у кого заложенная вещь окажется). В развитом римском праве содержание зало­гового права состояло в праве субъекта залогового права при неудовлетворении обязательства, в обеспечение кото­рого установлено залоговое право, вытребовать заложен­ную вещь из рук всякого третьего лица, продать ее и из вырученной суммы удовлетворить себя по обязательству предпочтительно перед всеми другими взыскателями.

Так как залоговое право было предназначено для то­го, чтобы обеспечить какое-то обязательство, то оно яв­лялось правом придаточным (акцессорным) и существо­вало лишь постольку, поскольку существовало обеспечи­ваемое залогом обязательство.

2. Формы залога. Первоначальной формой залога бы­ла сделка fiducia cum creditore, состоявшая в следующем. Посредством манципации (или in iure cessio) должник передавал в обеспечение долга вещь на праве собствен­ности с оговоркой, что в случае удовлетворения по обя­зательству, обеспеченному залогом, заложенная вещь должна быть передана обратно в собственность должни­ка. В древнейшую эпоху эта оговорка имела только мо­ральное значение: верность своему слову (fides, откуда и название сделки) требовала от лица, получившего таким образом вещь в залог, исполнения дополнительной ого­ворки. Позднее должнику, исполнившему обязательство, стали давать иск к кредитору (actio fiduciae) о возврате вещи. Однако положение должника оставалось чрезвы­чайно невыгодным: получивший вещь был ее собствен­ником и потому мог ее передать третьему лицу; к Треть-139


ему лицу должник предъявить иск не мог, от залогополу-чателя же должник по actio fiduciae не мог добиться воз­вращения вещи, а только мог получить возмещение ущерба. В случае неисполнения должником обязательст­ва вещь оставалась в собственности лица, получившего ее, хотя бы сумма долга была значительно меньше стои­мости заложенной вещи.

Другой формой залога служил pignus, называемый не­редко «ручным закладом». При этой форме залога вещь передавалась не в собственность, а только во владение (точнее в держание, однако пользовавшееся в виде исклю­чения владельческой защитой; см. разд. V, гл. II, § 1, п. 6); при этой передаче добавлялось условие, что в слу­чае удовлетворения по обязательству вещь должна быть возвращена обратно.

С развитием торгового оборота ни fiducia, ни pignus не могли удовлетворить потребностей жизни. При fiducia было слишком тяжело положение лица, отдавшего вещь в залог; при pignus было ненадежно положение получив­шего вещь: если вещь им утрачивалась, он не всегда имел возможность истребовать ее вновь. Наряду с этим интересы хозяйственной жизни требовали большей гиб­кости в регулировании отношения в течение времени от установления залога до наступления срока платежа, в частности того, чтобы должник не был лишен возможно­сти пользоваться заложенной вещью, тем более что пре­доставление должнику такой возможности могло ему об­легчить исполнение обязательства (например, заложена вещь, служащая для должника орудием его профессии;

пользуясь ею, должник может заработать сумму, необхо­димую для выполнения обязательства).

В классический период в преторском эдикте сложи­лась третья, наиболее развитая форма римского залога — ипотека (hypotheca), сложившаяся под влиянием восточ­ного греко-египетского права, при которой предмет зало­га оставался и в собственности, и во владении должника, а субъекту залогового права давалось право в случае не­исполнения обязательства истребовать заложенную вещь,

140

у кого бы она к тому времени ни оказалась, продать ее и из вырученной суммы покрыть свое требование к долж­нику. Например, Тиций должен Люцию 800 сестерциев;

в обеспечение своего долга он заложил участок земли. Заложенная земля, несмотря на залог, оставалась в соб­ственности и во владении Тиция, он ею пользовался, со­бирал урожай и т.д. Незадолго до срока платежа долга Тиций продал и передал заложенную землю Семпронию. Когда наступил срок платежа долга, Тиций не уплатил 800 сестерциев Люцию. Поэтому Люций предъявил иск к Семпронию о том, чтобы приобретенный им земельный участок был от него истребован и продан с публичного торга. На торгах за проданную землю выручена сумма 1700 сестерциев. Из этой суммы 800 сестерциев должен был получить Люций, а остальные 900 сестерциев посту­пали к Семпронию как к собственнику земли. Если Семпроний сам заплатил Тицию за купленную землю дороже 900 сестерциев, то разницу он был вправе требо­вать с Тиция обратно.

3. Ипотека развилась на почве найма сельскохозяй­ственных участков. В обеспечение своевременного взноса нанимателями наемной платы собственники земли тре­бовали обыкновенно от нанимателей включения в дого­вор особого пункта о том, что все «приведенное, приве­зенное, принесенное» (inducta, invecta, illata) на нанятый участок (сельскохозяйственный инвентарь, рабочий скот и пр.) не должно вывозиться нанимателем с участка, по­ка не будет погашена задолженность нанимателя по до­говору, т.е. перечисленные виды имущества должны бы­ли служить обеспечением долга нанимателя (по наемной плате). Если наниматель все же вывозил свое имущество, собственнику земельного участка претор стал давать спе­циальное средство защиты (interdictum Salvianum), если же эти вещи уже перешли во владение третьего лица, стали давать иск и против него об истребовании полу­ченных им вещей (actio Serviana). В результате примени­тельно к договору найма земли была создана форма зало­га, при которой закладываемые вещи не выходили не-

141


медленно из владения и пользования залогодателя, а кредитор имел абсолютный иск об истребовании вещи с целью ее продажи. Оставалось распространить сложив­шуюся форму залога с того специального случая (найма), в связи с которым она сложилась, на все другие случаи обязательств. Это было осуществлено посредством рас­пространения actio Serviana по аналогии (actio quasi-Serviana, или actio hypothecaria).

4. После того как была введена в практику hypotheca как форма залога, не сопровождавшаяся передачей самой вещи тому, кому она закладывалась, причем в случае не­исполнения обеспеченного залогом обязательства вещь не поступала в собственность залогопринимателя, а под­лежала обязательной продаже, стало возможно установ­ление на одну и ту же вещь нескольких последователь­ных залоговых прав: например, заложив земельный уча­сток, стоивший 5 тыс. сестерциев, Тицию в обеспечение долга в сумме 1 тыс. сестерциев, собственник мог затем заложить тот же участок Флавию в обеспечение долга в сумме 800 сестерциев, Гаю — в сумме 600 сестерциев и т.п. Соотношение нескольких залоговых прав на одну и ту же вещь определялось их старшинством, т.е. временем установления залога (так называемый ранг залоговых прав). Право требовать продажи заложенной вещи при­знавалось только за первым залогопринимателем, второй, третий и т.д. удовлетворялись (в порядке очереди) из ос­татка (по удовлетворении первого залогопринимателя) суммы, вырученной от продажи заложенной вещи. Ино­гда нижестоящему (по рангу) залогопринимателю было важно получить право решать вопрос о продаже вещи, чтобы выбрать наиболее выгодный для продажи момент. Для этой цели каждый из нижестоящих залогопринима­телей получал право предложить первому удовлетворение по его требованию, с тем чтобы занять его место. Проис­ходивший переход первого ранга (старшинства) к лицу, удовлетворившему первого залогопринимателя, называл­ся ипотечным преемством.

142

Если суммы, вырученной от продажи заложенной вещи, не хватало на удовлетворение залогопринимателей, недополучившие имели обязательственный иск к долж­нику в общем порядке.

После того как нормальным способом реализации залогового права стала продажа предмета залога, наряду с залогом вещей признали возможным залог обязательства и вообще всего того, что может быть предметом продажи.

5. Для установления залогового права не требовалось какой-либо обязательной формы. Неформальность уста­новления залога создавала неуверенность деловых отно­шений, так как лицо, желавшее обеспечить свое право требования залогом, не могло проверить, не была ли дан­ная вещь уже заложена до этого кому-либо другому'.

Кроме того, в ряде случаев залоговое право в Риме возникало в силу закона, причем такие законные залоги были привилегированными (в смысле первоочередности удовлетворения). Вследствие существования таких вне­очередных законных залогов расчеты залогопринимателя на удовлетворение, совершенно правильные и осторож­ные, неожиданно могли быть опрокинуты в силу после­дующего возникновения привилегированного залога.

В период абсолютной монархии был издан рескрипт, в силу которого ипотека, установленная письменно в присутственном месте или перед тремя достоверными свидетелями, должна иметь предпочтение перед непуб­лично установленной (хотя бы и раньше) ипотекой. Этим в известной мере уменьшались указанные выше неблаго­приятные последствия неформального характера ипотеки.

6. Залоговое право прекращалось в случае: а) гибели предмета залога, б) слияния в одном лице залогового права и права собственности на заложенную вещь, в) прекраще­ния обязательства, в обеспечение которого установлен залог.

' Впрочем, в некоторых римских провинциях дело обстояло иначе. Изу­чение папирусов показало, что в Египте уже в I в. н.э. существовала сис­тема поземельных книг, в которые заносились вещные права на землю;

ознакомление с этими записями позволяло убедиться, принадлежит ли данный участок должнику, заложен ли он кому-нибудь и т.п.

143


РАЗДЕЛ VI

ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО (ОБЩАЯ ЧАСТЬ)

ГЛАВА I. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА

§ 1. Определение обязательства. § 2. Натуральные обязательства* § 3. Основания возникновения обязательств

§ 1. ОПРЕДЕЛЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА

1. В источниках римского права обязательство obli-gatio определяется следующим образом:

(1) «Обязательство представляет собой правовые око­вы, в силу которых мы принуждаемся что-нибудь испол­нить согласно законам нашего государства» (1.3.13. рг.).

(2) «Сущность обязательства состоит не в том, чтобы сделать нашим какой-нибудь телесный предмет или ка­кой-нибудь сервитут, но чтобы связать перед нами друго­го в том отношении, чтобы он нам что-нибудь дал, сде­лал или предоставил» (Павел, D.44.7.3).

В обязательстве заключается, с одной стороны, «пра­во требовать», с другой стороны, соответствующая этому праву «обязанность исполнить требование», или «долг».

2. Противопоставление (в приведенном выше отрыв­ке из сочинений классического юриста Павла) передачи права собственности или установления сервитута приня­тию лицом на себя обязательства передать вещь в собст­венность или исполнить иное действие имеет тот смысл, что обязательство, даже если оно состоит в обязанности одного лица предоставить другому в собственность из­вестную вещь, не создает непосредственно для другого лица права собственности на данную вещь; только в ре­зультате исполнения такого обязательства (при наличии других необходимых условий) лицо, получившее вещь, станет ее собственником; непосредственно же из обяза-

144

тельства возникает только право требования (передачи вещи). Поэтому лицо, купившее вещь, еще не становится ее собственником (хотя бы и была уплачена покупная цена); это лицо имеет лишь право требовать передачи вещи; собственником же ее оно станет только после фак­тической передачи вещи (при условии, если передавший вещь имел на нее право собственности).

3. Приведенные выше два отрывка из источников римского права свидетельствуют, что по представлению римских юристов в обязательстве заключается известная связанность. Обязательство, как сказано в приведенном отрывке из Институций Юстиниана, — правовые оковы:

на человека, передвигавшегося до установления обяза­тельства свободно, как бы надевают путы, которые стес­няют его движения, заставляют чувствовать чужое гос­подство над собой. Надо заметить, что в древнейшую эпоху «оковы», «связанность» не были только фигураль­ными выражениями. В законах XII таблиц содержалось постановление, из которого видно, что неоплатного должника связывали веревками или цепями, причем пре­дусмотрительно нормировался даже вес надевавшихся цепей (15 фунтов). Должника, не уплатившего в срок своего долга, кредитор мог захватить (даже без суда), а затем убить или продать в рабство. В IV в. до н.э. зако­ном Петелия кредиторам было запрещено убивать или продавать должника. Возможность личного задержания должника осталась и в дальнейшем, но с конца респуб­ликанского периода должник мог избежать личной от­ветственности, передав кредиторам свое имущество: за долги лица стало отвечать его имущество. Оковы из фи­зических, какими они были по законам XII таблиц, пре­вратились в юридические: «связанность» стала выражать­ся в имущественной ответственности должника по обяза­тельству.

4. Как отношение, рассчитанное на будущее время (при установлении обязательства действие обязанного лица еще не совершено), обязательство по своей природе представляет собой отношение, основанное на доверии,

145

10-6506


кредитное (от credo — верю). Поэтому сторона в обяза­тельстве, имеющая право требования, именуется креди­тором; сторона, на которой лежит обязанность испол­нить требование кредитора, называется должником.

Обязательственное правоотношение с самого начала рассчитано на прекращение (нормально — путем испол­нения); этим оно отличается от права собственности, ус­танавливаемого на неопределенное, длительное время.

§ 2. НАТУРАЛЬНЫЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА

1. В тех случаях, когда должник добровольно не ис­полняет лежащей на нем обязанности, кредитору дается средство принудительного осуществления своего права требования. Таким средством принуждения должника к удовлетворению кредитора по обязательству является иск (actio) и принудительное взыскание. В этом заключается, как принято выражаться, санкция обязательства. Юрист Модестин выразил приведенную мысль так, что должни­ком считается тот, с кого можно взыскать против его во­ли (D. 50.16.168).

В республиканскую эпоху это правило не имело ис­ключений. Но в период принципата появились такие обязательства, которые не пользовались исковой защи­той, но с которыми все-таки были связаны определенные правовые последствия. Первое упоминание о таких обя­зательствах встречается у Сенеки' (при Нероне). Бывают суммы, говорит Сенека, которые «debentur non exiguntur», т.е. следуют, причитаются (кредитору), а принудительно взысканы быть не могут. Обязательства, не пользующиеся исковой защитой, но имеющие все же юридическое значе­ние, называются натуральными. Примером натурального обязательства может служить денежный заем, совершен­ный подвластным сыном без согласия домовладыки.

2. Правовые последствия натуральных обязательств были не для всех их видов одинаковы. Но одно юриди­ческое последствие всегда имело место: именно платеж

146

по натуральному обязательству признавался действитель­ным, и обратное истребование уплаченного не допуска­лось, хотя бы платеж был произведен при незнании того, что иска кредитор не имеет. Это доказывает, что за нату­ральным обязательством признавалось юридическое зна­чение; ибо когда кто-нибудь по ошибке платил по несу­ществующему обязательству, уплаченное можно было истребовать обратно (см. разд. VII, гл. VII, § 3).

§ 3. ОСНОВАНИЯ ВОЗНИКНОВЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА

1. Главное деление обязательств по признаку осно­вания их возникновения сводится к противопоставлению обязательств из договора (ex contractu) обязательствам из правонарушений (ex delicto). Юрист II в. н.э. Гай, приводя эту классификацию в своих Институциях (3.38), называл ее главнейшим делением обязательств (summa divisio). Обязательства из частных правонарушений (delicta privata), противопоставлявшихся crimina (уголовным пре­ступлениям), были более древнего происхождения по сравнению с договорными обязательствами. Даже в раз­витом римском праве в деликтных обязательствах видна идея штрафа, наказания; в древнереспубликанском праве цель наказания, штрафа имела в деликтных обязательст­вах основное значение. Она выражалась, например, в том, что, в то время как обязательства по договорам пе­реходили по наследству, обязательства из деликтов по существу не переходили на наследников; только в том случае, если к наследнику поступало обогащение, добы­тое правонарушением данного лица, можно было истре­бовать от наследника сумму этого обогащения.

2. Однако договорами и правонарушениями не ис­черпывались все те случаи, когда в жизни возникали обязательства. Встречалось много самых разнообразных казусов, когда не было ни правонарушения, ни договора, а между тем все-таки возникало обязательство. Класси­ческие юристы не выработали определенной классифи­кации всех разнообразных видов обязательств. Тот же

147


юрист Гай (в другом своем произведении — «Aurea»)^ выделив обязательства, возникающие из договоров и из деликтов, все остальные случаи обозначает общим име­нем обязательств, возникающих ex variis causarum figuris, т.е. из различных видов оснований; Гай соединяет их в одну общую группу. Тем самым Гай, по существу, отка­зывается от какой бы то ни было классификации. Прав­да, в другом месте того же произведения, приведенном в Дигестах', Гаю приписана четырехчленная классифика­ция обязательств: 1) из договора; 2) как бы из договора (quasi ex contractu); 3) из деликта; 4) как бы из деликта (quasi ex delicto). Однако, во-первых, подлинность этого фрагмента Дигест весьма сомнительна. По-видимому, составители этого сборника допустили здесь интерполя­цию (см. разд. I, § 5, п. 6) под влиянием возникшей в праве поздней империи (под греческим влиянием) тен­денции к систематизации. Во-вторых, четырехчленная классификация (встречающаяся и в Институциях Юсти­ниана) не является сколько-нибудь точной и ясной. Ука­зание, что обязательство возникает «как будто» из дого­вора, «как будто» из деликта, еще не определяет сущно­сти такого источника обязательства. Это не определение, а сравнение: употребляя такое название, хотят сказать, что бывают случаи, когда договора нет и тем не менее возникает обязательство, очень напоминающее договор­ное. Например, если лицо, которому другое лицо не по­ручало ни общего управления своим имуществом, ни выполнения какого-либо определенного дела, берется по своей инициативе за ведение дела этого другого лица, то при известных условиях между ними возникает обяза­тельство, аналогичное тому, какое устанавливается дого­вором поручения (см. разд. VII, гл. VII, § 2). Равным об­разом к обязательствам как бы из деликтов относили та­кие обязательства, которые возникали из действий не­правомерных, но не подходивших ни под один из делик­тов, предусмотренных действующим правом.

' D.44.7.5. 148

глава II. ВИДЫ ДОГОВОРОВ

§ 1. Контракты и пакты. § 2. Развитие римского договорного права и его служебная роль. § 3. Договоры строгого права (stricti juris) и основанные на доброй совести (bonae fidei). § 4. Договоры односторонние и двусторонние (синаллагматические)

§ 1. КОНТРАКТЫ И ПАКТЫ

1. Юридическую норму, в какой бы редакции она ни была изложена, можно перефразировать в условное пред­ложение: если налицо такие-то факты, то наступают такие-то юридические последствия. Факты, с наступле­нием которых юридическая норма связывает определен­ные юридические последствия, называются юридически­ми фактами.

Юридические факты можно разделить на события, которые не зависят от воли человека (например, естест­венная смерть, истечение времени и т.д.), и человеческие действия, являющиеся выражением воли человека.

Юридические последствия могут быть связаны с че­ловеческим действием потому, что государство считает данного рода действие недопустимым и ведет с подоб­ными действиями борьбу (например, кража, нанесение личной обиды, повреждение чужой вещи и т.д.). Наряду с такими недозволенными, неправомерными действиями юридические последствия связываются и с многими пра­вомерными действиями. Особенно большое значение имеют те правомерные действия, которые прямо направ­лены на установление, изменение или прекращение пра­ва и обязанностей (так называемые сделки). Римские юристы не выработали общего понятия «сделки»; они знали только отдельные конкретные договоры. Ближе всего подходило к современному понятию «сделки» вы­ражение negotium gerere, negotium contrahere.

В сделках как в правомерных целенаправленных действиях выражается воля совершающих их лиц. Если в сделке выражается воля одного лица (одной стороны), сделка называется односторонней; например, завещание,

149


выражающее волю завещателя; принятие наследства либо отказ от наследства, выражающее волю наследника. Если в сделке выражается воля двух сторон (например, про­давца и покупателя; подрядчика и заказчика и т.д.), сделка называется двусторонней, или договором. Не вся­кий договор имеет своим последствием установление обязательства. Если, например, по соглашению двух лиц производится передача одним лицом другому определен­ной вещи с целью перенесения права собственности на нее, то в этом случае имеет место договор, однако на­правленный на передачу права собственности, а не на установление обязательства.

Договор в качестве одного из оснований возникно­вения обязательств имеет место только тогда, когда воля сторон, вступающих в договор, направлена на установле­ние обязательственных отношений.

2. Римская договорная система являлась своеобраз­ной и сложной в том отношении, что она различала два вида договоров: контракты и пакты. Тот и другой вид договоров имел свои существенные особенности.

К контрактам в классическом римском праве отно­сились договоры, признанные цивильным правом и снабженные исковой защитой. К числу контрактов отно­сился только определенный (исчерпывающий) круг дого­воров. Вне пределов установленного круга контрактов за сторонами не признавалось права практиковать какие-либо новые, не предусмотренные законом контракты. Некоторое отступление от этого принципа составили так называемые безыменные контракты (см. разд. VII, гл. V).

В противоположность контрактам пакты представля­ли собой неформальные соглашения самого разнообраз­ного содержания. По общему правилу, пакты не пользо­вались исковой защитой. С течением времени некоторые из таких неформальных соглашений все-таки получили исковую защиту (см. разд. VI, гл. VI).

150

§ 2. РАЗВИТИЕ РИМСКОГО ДОГОВОРНОГО ПРАВА И ЕГО СЛУЖЕБНАЯ РОЛЬ

1. Римское право характеризуется непревзойденной по точности разработкой всех существенных правовых отно­шений простых товаровладельцев (покупатель и продавец, кредитор и должник, договор, обязательство и т.д.).

Такого развитого состояния римское договорное право достигло только в результате долгой эволюции хо­зяйственной и общественной жизни Рима.

История римского народа известна науке с той по­ры, когда Рим представлял собой сельскохозяйственную общину, в которой отдельные семьи жили замкнутой хо­зяйственной жизнью, почти без всяких меновых сноше­ний (натуральная система хозяйства).

Понятно, что при таком состоянии хозяйства и неразвитом обмене не было надобности в развитой системе договоров. Отдельных типов договоров было тогда весьма ограниченное число, причем все они совершались в очень сложной форме.

Формализм в ту пору не стеснял: сделки заключа­лись каждым хозяйством так редко, что выполнение даже довольно сложных форм не было обременительным.

Развитие договорного права шло в двух направлениях:

а) по мере развития и усложнения хозяйственной жизни расширялся круг соглашений, пользующихся исковой за­щитой, и б) параллельно с этим шло постепенное ослаб­ление древнего формализма и признание исковой силы за известными видами неформальных соглашений.

2. Древнереспубликанскому римскому праву были известны три основных типа обязательственных догово­ров: 1) nexum — совершавшийся в форме сложного обря­да с помощью меди и весов (per aes et libram); 2) стипу-ляция — словесный договор в форме вопроса и ответа и 3) (надо думать, появившийся несколько позднее, чем два названных договора) литтеральный (письменный) контракт. Общим моментом для всех этих категорий яв­лялся их формальный характер (подробнее см. разд. VII, гл. I-II).

151


Природа и значение nexum не ясны. Древнереспуб-ликанские юристы употребляли этот термин в разных значениях; одни понимали nexum в смысле всякой сдел­ки, совершаемой с помощью меди и весов (per aes et li-bram); другие видели в nexum сделку, посредством кото­рой лицо принимало на себя обязательство, главным об­разом — договор займа. Этот договор сопровождался очень тяжелыми последствиями для неисправного долж­ника; в этом договоре должник как бы закладывал кре­дитору себя самого; факт неплатежа отдавал должника в распоряжение кредитора. Только с изданием Петелиева закона (IV в. до н.э.) кредиторам было запрещено уби­вать или продавать в рабство должников; за долги стало отвечать имущество (см. выше, гл. I, § 1 настоящего раз­дела).

Трудно предположить, чтобы и в этот отдаленный период римской истории можно было обходиться без продажи и покупки вещей, передачи их во временное пользование и т.п., однако мы не располагаем никакими сведениями относительно того, как нужно было в то время оформлять соглашения подобного рода, чтобы они имели обязательную силу.

3. Даже на высшей ступени развития римское право не пришло к признанию того, что всякое законное со­глашение двух сторон об установлении какого-либо обя­зательства само по себе имеет юридическую силу. В бо­лее древнем римском праве проводился прямо противо­положный принцип: неформальное соглашение никогда не порождало юридически действительного обязательст­ва. Чем объяснить эту особую склонность древнереспуб-ликанского права к формализму, порой переходящему даже в символические обрядности и т.п.? Объяснение и в данном случае можно найти только в особенностях соци­ально-экономического строя древнейшего Римского го­сударства. Отмеченная выше простота хозяйственной жизни древнереспубликанского Рима, натуральная форма хозяйства, слабое развитие меновых отношений — все это не давало чувствовать в повседневной жизни неудоб­ства формализма. Для каждого отдельного хозяйства вступление в договор было сравнительно редким явлени­ем, как бы событием в жизни, и потому можно было по­тратить время на выполнение требуемых формальностей. Таким образом, соблюдение формы не было в то время чрезмерно стеснительным, а между тем положительные стороны формализма — определенность, внешнее выра­жение окончательного заключения сделки, четкость ус­танавливаемого отношения, удобство доказывания спор­ных фактов и пр. — были очень существенны. В мало­развитой хозяйственной жизни, в малоразвитом праве формальные требования заключения договоров являлись средством предупредить поспешность и необдуманность совершения такого рода юридических актов.

По мере роста территории Римского государства, развития его хозяйства, расширения обмена картина из­меняется. Для менового хозяйства договор перестает быть исключительным, редким явлением: он проникает в повседневную практику каждого хозяйства, получает ши­рокое распространение.

Старые формы заключения договоров тормозили развитие хозяйственной жизни, не соответствовали но­вому оживленному обороту, не удовлетворяли его по­требностей. В конце концов победили требования, дик­товавшиеся уровнем развития производственных отно­шений. Нельзя сказать, что в связи с новыми условиями хозяйственной жизни просто отказались от старых дого­ворных форм. Постепенно отмерла только самая старая форма договора — nexum; что же касается стипуляции и письменного контракта, то они продолжали применять­ся, хотя и в этих договорах формальные требования со временем были ослаблены. Наряду со старыми формаль­ными договорами появились новые, неформальные. Тор­говля требовала более быстрых темпов деловой жизни;

расширение территории и завязывание торговых связей между лицами, находившимися на значительном рас­стоянии один от другого, делали затруднительным, а иногда и невыполнимым прежнее правило о том, чтобы заключающие договор стороны находились в одном месте.


4. Уже в конце республиканского периода вместо nexum вошла в широкое употребление новая форма зай­ма — mutuum. При этом договоре не требовалось выпол­нения формальных действий: достаточно было всего двух моментов — соглашения сторон и фактической передачи суммы займа заемщику, чтобы договор получил юридиче­скую силу. Одновременно или немного позже такой же порядок заключения договора — путем передачи вещей — допустили и в некоторых других случаях (договор о поль­зовании вещью, о хранении вещи, об отдаче ее в заклад). А затем был сделан и следующий шаг: в определенных случаях, охватывавших самые частые в жизни типы сде­лок, допустили полное устранение каких-либо формаль­ных моментов, признав юридическую силу за простым, неформальным соглашением, даже не сопровождающим­ся передачей вещи, по поводу которой договаривались стороны.

5. Гай, систематизируя различные виды контрактов, говорит, что обязательств, возникающих из контрактов, четыре вида: обязательство возникает или посредством передачи вещи, или путем произнесения слов, или на письме (путем письменного акта), или самим соглашени­ем'. Res — в смысле передачи вещи, verba — произнесе­ние слов, litterae — письмо, consensus — выражение со­гласия (неформальное) — таковы различные основания возникновения обязательства из контракта, различные causae obligandi — основания установления обязательст­венной связи.

Отсюда четыре основных вида контрактов: реальные (т.е. устанавливающие обязательство передачей вещи, ге), вербальные (или словесные, устные), литтеральные (т.е. письменные) и консенсуальные (при которых обязательст­во возникает вследствие одного consensus, соглашения, даже независимо от передачи вещи). При этом каждая из четырех названных категорий охватывала строго ограни­ченное число точно определенных контрактов. В приве-

' Go;, 3.89. 154

денную классификацию не включен Гаем древнейший формальный контракт — nexum, надо думать, потому, что ко времени Гая эта форма контрактов утратила вся­кое практическое значение; упоминание о nexum у Гая, впрочем, встречается (3,175) в связи с вопросом о пре­кращении обязательств.

С другой стороны, в перечень контрактов, указывае­мых Гаем, не вошли так называемые contractus innominati (безыменные контракты), первые следы признания кото­рых относятся к I в. н.э. (юрист Лабеон) и которые окончательно сложились в законодательстве Юстиниана. Названные выше четыре основные категории содержали исчерпывающий перечень контрактов. Между тем про­должавшая развиваться и усложняться хозяйственная жизнь выдвигала все новые и новые потребности. Под их влиянием в римском праве были признаны подлежащи­ми защите и другие договоры, кроме перечисленных замкнутых категорий, причем возникновение их юриди­ческой силы римские юристы приурочили к тому момен­ту, когда одна из сторон уже выполнила принятое на се­бя обязательство (состоит ли оно в передаче вещи или в совершении какого-либо другого действия). Поскольку такого рода договоры получили признание тогда, когда основная система контрактов уже сложилась и для дан­ных договоров (как общей категории) римские юристы не оставили общего наименования (наподобие вербаль­ных, литтеральных, реальных, консенсуальных контрак­тов), эта новая группа контрактов получила (уже у сред­невековых юристов) наименование contractus innominati (безыменные контракты). С точки зрения основания (а вместе с тем и момента) установления обязательственной связи, безыменные контракты ближе всего стоят к ре­альным контрактам: подобно тому, как при реальном контракте обязательство устанавливается с передачей ве­щи, так при безыменном контракте обязательство уста­навливается исполнением одной из сторон своего пре­доставления (нередко выражающегося также в передаче вещи).

155


Под влиянием тех же потребностей развивавшейся хозяйственной жизни получили исковую защиту также некоторые неформальные соглашения — пакты (см. разд. VII, гл. VI).

6. Изложенный краткий очерк развития договорного права показывает и служебную роль, которую договорное право выполняло в римской хозяйственной жизни. Дого­ворное обязательство было главной правовой формой, с помощью которой устанавливались и закреплялись хо­зяйственные связи растущей торговой и отчасти про­мышленной (ремесленной) деятельности. Закрепляя воз­никавшие в развивающейся хозяйственной жизни отно­шения, договорное право способствовало и дальнейшему росту хозяйственных отношений. Выработанная римски­ми юристами система разнообразных договоров открыва­ла возможность снабжать правовыми последствиями раз­личные отношения, складывавшиеся на почве ведения крупного сельского хозяйства (на латифундиях); вырабо­танная система договора отвечала интересам римских купцов и во внутренней, и в заморской торговле. В дого­ворном праве, более чем в любой другой отрасли частно­го права, сказалось умение римских юристов, не отсту­пая формально от консерватизма, характеризовавшего национальное римское право, давать признание новым интересам и новым потребностям и, таким образом, не только не тормозить дальнейшее развитие хозяйственной жизни, но и стимулировать его и содействовать ему.

Выполняя эту служебную роль, римское договорное право оказалось пригодным не только для урегулирова­ния хозяйственных отношений в Римском государстве, но было использовано и в средние века для регулирова­ния отношений, складывавшихся на почве оживившейся промышленности и торговли.

§ 3. ДОГОВОРЫ СТРОГОГО ПРАВА (STRICTI IURIS) И ОСНОВАННЫЕ НА ДОБРОЙ СОВЕСТИ (BONAE FIDEI)

1. В древнереспубликанском праве формализм ха­рактеризовал не только процедуру заключения, но также и толкование содержания заключенного договора и при­менение его. Это выражалось конкретно в культе букваль­ного текста договора подобно тому, как при толковании закона в древнейшем праве следовали культу буквы зако­на. При толковании и закона и договора основное значе­ние придавалось не тем мыслям, какие вложил законода­тель в данную норму или которые хотели выразить сторо­ны в своем договоре, а букве закона или договора.

В этом смысле договоры древнереспубликанского римского права носили название negotia stricti juris, сдел­ки строгого права. Строгость древнейших договоров именно в том и выражалась, что сторона не могла ссы­латься на намерение вложить в договор совсем не то со­держание, какое вытекало из буквального смысла дого­вора. Равным образом нельзя было ссылаться ни на ка­кие обстоятельства, которые делают несправедливым из­вестное требование, если оно было предъявлено другой стороной в полном соответствии с точным текстом дого­вора. Даже позднее, с появлением формулярного процес­са, только в том случае, если по просьбе ответчика пре­тор включал в формулу иска специальную эксцепцию, в которой прямо указывались упомянутые обстоятельства, судья (при рассмотрении споров по таким договорам) принимал их во внимание. Строго формально решался в отношении negotia stricti iuris вопрос, заключен ли дого­вор или нет; так же формально, по букве договора, опре­делялось и его содержание; в этом виде договор подле­жал исполнению.

2. С развитием экономики, с изменением на основе вновь складывающихся производственных отношений понятий о праве старый культ слова стал отходить в об­ласть предания. Сначала при толковании закона переста­ли слепо и грубо формально придерживаться буквы за-

157


кона, а стали вникать в его смысл. А затем и в области договоров на букву стали смотреть как на средство выра­зить известную мысль и в соответствии с этим стали ис­ходить не только из того, quod dictum est (что сказано), но из того, quod actum est (к чему была направлена воля действовавших лиц, буквально — «что сделано»). Парал­лельно с отходом от формального толкования договора по его буквальному содержанию допустили при спорах, возникающих из договоров, ссылки на такие обстоятель­ства, которые делали требование из договора, формально правильное, по существу не заслуживающим защиты ввиду явной недобросовестности истца. Римские юристы в таких случаях говорили, что договор истолковывается по доброй совести: отсюда и сами договоры, допускав­шие такое толкование, стали называться negotia bonae fidei, а вытекающие из них иски — actiones bonae fidei.

Более новые категории договоров — реальные и консенсуальные (за исключением договора займа, mu-tuum) — были договорами bonae fidei.

§ 4. ДОГОВОРЫ ОДНОСТОРОННИЕ И ДВУСТОРОННИЕ (СИНАЛЛАГМАТИЧЕСКИЕ)

1. Во всяком договоре выражается воля двух сторон;

в этом смысле всякий договор есть сделка двусторонняя. Но, будучи всегда двусторонними сделками, договоры делятся на односторонние и двусторонние, в зависимо­сти от того, устанавливается ли обязанность на одной только стороне или же на обеих сторонах. Пример одно­стороннего договора — договор займа; обязанной сторо­ной здесь является только заемщик; заимодавец имеет право требовать от заемщика возврата занятой суммы, но никакой обязанности на нем не лежит. Пример двусто­роннего договора — договор найма вещи, по которому наймодатель обязан предоставить вещь для пользования, а наниматель обязан вносить наемную плату и по окон­чании договора возвратить вещь в исправном состоянии.

2. Среди двусторонних договоров, т.е. договоров, ус­танавливающих обязанности и для той и для другой сто-

158

роны, различаются опять-таки две категории. Хотя из некоторых договоров и возникают обязанности для обеих сторон, однако не равноценные. Например, по договору ссуды (предоставление индивидуально-определенной ве­щи в безвозмездное пользование) обязанность пользовате­ля (ссудополучателя) вернуть по окончании пользования вещь в целости и сохранности является главной, основ­ной. По сравнению с ней обязанность ссудодателя являет­ся случайной и потому второстепенной: она возникает только тогда, когда неосмотрительно дается по договору вещь, от которой ссудополучатель терпит ущерб (напри­мер, дано в пользование больное животное, заразившее скот пользователя), либо пользователю пришлось произ­вести затраты на полученную в пользование вещь, возме­щение которых он желал получить от ссудодателя.

В других двусторонних договорах имеют место две встречные обязанности, одинаково существенные и важ­ные: обязанность продавца передать покупателю вещь и обязанность покупателя уплатить покупную цену взаим­но обусловливают одна другую; обе эти обязанности и экономически признаются в принципе эквивалентными. В такого рода договорах как бы происходит обмен одно­го обещания на другое; отсюда эти договоры получили название синаллагматических (от греческого слова synal-lagma — обмен, меновое соглашение).

глава III. УСЛОВИЯ ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ ДОГОВОРА. ЕГО СОДЕРЖАНИЕ. ЗАКЛЮЧЕНИЕ ДОГОВОРА

§ 1. Условия действительности договоров. § 2. Воля и выражение воли. § 3. Содержание договора. § 4. Цель договора (causa). § 5. Заключение договора. Представительство

§ 1. УСЛОВИЯ ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ ДОГОВОРОВ

1. Как всякая сделка, договор предполагает выраже­ние воли лиц, совершающих его. При этом воля той и

159


другой стороны должна соответствовать одна другой; обе воли должны быть согласными между собой. Это нагляд­но выражается термином conventio, соглашение (бук­вальный смысл — convenire — сходиться в одном месте:

при заключении договора стороны в переносном смысле «сходятся на одном»). Согласная воля сторон, выраженная вовне (в требуемых случаях — в надлежащей форме), яв­ляется необходимым условием действительности договора.

2. Вторым необходимым условием действительности договора является законность содержания договора; до­говор не должен иметь своим предметом действие, нару­шающее нормы права (например, недействительно со­глашение о ростовщических процентах); наравне с про­тивозаконным соглашением ставится соглашение, проти­воречащее морали или «добрым нравам» (например, не­действительно обязательство не вступать в брак).

3. Не может иметь силы и такой договор, который страдает полной неопределенностью содержания. Если должник принимает на себя обязательство предоставить кредитору что-либо по своему усмотрению', отношение принимает неделовой характер, так как должник может предоставить нечто, не имеющее никакого значения, и этим прекратить свое обязательство. Если же должник обязуется предоставить что-либо по усмотрению креди­тора, он ставит себя в положение полной зависимости от кредитора, что противоречит морали и «добрым нравам».

Обязательство должно иметь определенность содер­жания. При всем том обязательства делятся, однако, на определенные и неопределенные. Это различие сводится к тому, что в одних случаях содержание обязательства с полной ясностью и точностью определено в самом дого­воре (определенные обязательства). В других случаях в договоре дается только критерий, с помощью которого можно установить содержание обязательства (например, ,

' Усмотрение должника в определенных рамках допустимо. Ульпиан (D.2.14.49) признает действительным договор займа, в котором заемщи­ку предоставлено право вернуть занятую сумму не полностью, а в меру возможности.

160

вещь продается за сумму, в которую ее оценит Тиций), или указывается круг предметов, из числа которых долж-I ник обязан предоставить какой-то один (продается ваза | или сосуд — так называемое альтернативное обязательст-| во). В последнем случае имеют место неопределенные s обязательства, т.е. до известного момента не отличаю­щиеся полной точностью и определенностью, но, во вся­ком случае, являющиеся определимыми.

4. Одной из важнейших разновидностей неопреде­ленных обязательств являлись родовые обязательства. Их предмет определен не индивидуально, как species, а толь­ко родовыми признаками, как genus; например, обяза­тельство доставить модий пшеницы такого-то сорта. По­ка должник не выделит требуемого от него количества предусмотренного рода вещей, неизвестно, какие именно предметы причитаются кредитору. Это обстоятельство имело важное практическое значение в том отношении, что, если имеющиеся у должника вещи указанного в до­говоре рода погибали без его в том вины, он не освобож­дался от обязательства (как было бы, если бы предмет обязательства был определен индивидуально, как species);

ниоткуда не следует, что кредитору причитались именно погибшие предметы. Эта мысль выражалась афоризмом:

genus non perit (вещи, определенные родовыми призна­ками, не погибают). По смыслу приведенного афоризма гибель того или иного количества подобного рода вещей не прекращает обязательства: пока имеются в природе вещи данного рода, должник обязан раздобыть преду­смотренное договором количество их и передать креди­тору. Впрочем, в договор можно было внести известные ограничительные признаки: например, продается не про­сто модий пшеницы, а с оговоркой «из имеющейся на таком-то складе»; в этом случае уничтожение без вины должника всего запаса пшеницы данного склада освобо­ждало должника от обязательства.

5. Действие, составляющее предмет обязательства, должно быть возможным: impossibilium nulla est obligatio (нет обязательства, если его предмет невозможен). Не-

11-6506

161


возможность действия может быть физическая (обяза­тельство вычерпать воду из моря), юридическая (продажа вещи, изъятой из оборота), моральная (обязательство ис­полнить роль сводни). Обязательство с невозможным для исполнения предметом не действительно.

Иное дело, если установленное с полной юридиче­ской силой обязательство становилось потом невозмож­ным для исполнения. Его судьба в таком случае зависела от того, несет ли должник ответственность за наступле­ние обстоятельства, которое привело к невозможности исполнения (уничтожение вещи, пропажа и т.д.).

Если должник отвечал за это обстоятельство, обяза­тельство не прекращалось, а только видоизменялось: оно превращалось в обязательство возмещения убытков от неисполнения; если же должник не нес ответственности за обстоятельство, сделавшее невозможным исполнение, он освобождался от обязательства.

6. В римском праве действие, составляющее предмет договора, должно представлять интерес для кредитора. «Каждый должен приобретать то, что представляет для него интерес (quod sua interest), а между тем для меня нет интереса, чтобы было дано по договору другому», — го­ворит Ульпиан1. В одном из древних договоров, широко распространенном, так называемом стипуляционном (см. разд. VII, гл. I, § 1) договоре, требование личного инте­реса кредитора так и сохранилось до конца развития римского права. В договорах, появившихся позднее, это требование было смягчено; например, признавался имеющим юридическую силу договор поручения (см. разд. VII, гл. IV, § 6 (aliena gratia), т.е. не в интересе дающего поручение, а в интересе третьего лица.

Спорным является вопрос, необходимо ли было для действительности договора, чтобы действие, составляю­щее предмет договора, относилось к имущественной сфере. С преобладающей в литературе римского права точки зрения этот вопрос решался утвердительно.

'D 45 38.17. 162

§ 2. ВОЛЯ И ВЫРАЖЕНИЕ ВОЛИ

1. Для совершения договора (как и всякой сделки) недостаточно, чтобы лица, его совершающие, имели ре­шение воли установить определенные правоотношения. С внутренним решением лица, пока оно не получило выражения вовне, не могут связываться юридические последствия, так как подобного рода внутренние волевые процессы остаются неизвестными для окружающих и их никто не может принять в соображение в своих деловых отношениях. Воля должна быть выражена (изъявлена) вовне. Формы выражения воли мыслимы различные:

слово, письмо, жест (например, утвердительное или от­рицательное наклонение головы), в известных случаях — молчание. Римский юрист говорит: «... кто молчит, не считается безусловно согласившимся, но вместе с тем он и не отрицает»; бытовая поговорка «молчание есть знак согласия» в области права не всегда применима. Нако­нец, воля может быть выражена с помощью так называе­мых конклюдентных действий, т.е. таких действий, из которых можно сделать вывод, заключить (concludere), что лицо желает совершить известную сделку; например, лицо, призываемое к наследству, не делает заявлений ни о принятии наследства, ни об отказе от него; но оно ре­монтирует дом, входящий в состав наследства, заключает договоры найма с квартирантами и т.д., — словом, ведет себя как наследник; из этих действий данного лица, ко­торые сами по себе имеют свое самостоятельное значе­ние, можно сделать вывод, что лицо принимает наслед­ство. Равным образом получение процентов за после­дующее (после срока платежа занятой суммы) время оз­начает отсрочку платежа (D. 2.14. 57).

Для некоторых сделок закон предписывал совер­шенно определенный способ выражения воли; такие сделки называются формальными (например, манципа-ция, nexum и пр.). Другие сделки не были связаны с оп­ределенной формой; стороны могли выражать свою волю тем или иным способом по своему усмотрению (напри­мер, консенсуальные контракты); такие сделки называ­ются неформальными.

163


2. Может случиться, что воля выражена лицом так неудачно, что внешнее ее выражение (или волеизъявле­ние) — слово, письмо — оказалось не соответствующим внутреннему решению, тому намерению, которое было у данного лица. Тогда возникают вопросы: чему придать преимущественное значение — воле или ее внешнему вы­ражению, и можно ли признать договор состоявшимся.

Древнейшее римское право при толковании догово­ров исходило из того, что выражено вовне; исследование подлинной воли лица не производилось. Но в классиче­ский период стала преобладать та точка зрения, что внешнее выражение воли (слово, письмо) не должно иметь исключительного значения и вытеснять из поля зрения лица, истолковывающего договор, подлинное на­мерение, подлинную мысль лица, которую оно хотело в данном случае выразить. Эта новая точка зрения привела сначала к такому выводу, что при расхождении воли и ее внешнего выражения никакого юридического результата вообще не получается: то, что стороны выразили (id quod dictum est), не соответствует их подлинным намерениям, а то, что они имели в виду и хотели выразить (id quod actum est), то не выражено. Однако затем возобладала та точка зрения, что если из всех обстоятельств дела можно заключить, что сделанное сторонами изъявление воли не соответствует их подлинной воле, причем содержание подлинной воли можно установить, то договор должен толковаться не по букве, а по скрывающейся за буквой мысли.

3. Больше трудностей представляет вопрос в тех слу­чаях, когда расхождение между внутренней волей и ее внешним выражением имеет место в волеизъявлении од­ной из сторон, причем другой стороне это расхождение оставалось неизвестным.

Тогда приведенный вывод о преимущественном зна­чении подлинной воли по сравнению с ее внешним вы­ражением приходит в столкновение с другим соображе­нием. Именно другая сторона в договоре выразила свою волю, полагаясь на выражение воли первой стороны и не

164

подозревая, что оно не соответствует подлинной воле лица. Если безоговорочно признать, что волеизъявление первой стороны должно пониматься в соответствии с подлинным содержанием ее воли, второй стороне может быть причинен ущерб, ею не заслуженный.

Этот вопрос встает при наличии заблуждения (error). Под заблуждением понимается неправильное представ­ление лица о фактических обстоятельствах (как неведе­ние фактов, так и неправильное представление о них), которое побудило заблуждающегося сделать данное воле­изъявление.

Из казуистики римских юристов, относящейся к сделкам, заключенным под влиянием заблуждения, мож­но сделать вывод о том, что решение вопроса о юридиче­ских последствиях заблуждения (в отношении, по край­ней мере, возмездных договоров) должно было в основ­ном зависеть от того, можно ли поставить в вину данно­му лицу то, что оно выразило вовне не ту волю, которую имело на самом деле. Если расхождение между волей и ее внешним выражением получилось по вине выражав­шего волю, он считается связанным таким содержанием воли, как могла понять его другая сторона. Если же это расхождение получилось без вины лица, выразившего волю, оно может добиваться того, чтобы не быть связан­ным внешним (неправильным) выражением воли. Имела ли по римскому праву другая сторона право на возмеще­ние в какой-либо мере ущерба, понесенного ею от такого исправления первой стороной сделанного ею волеизъяв­ления, точно установить еще не удалось.

Важное значение имеет существенность заблужде­ния. Заблуждение может относиться к самому характеру сделки (error in negotio); например, лицо дает по догово­ру другому лицу денежную сумму на хранение, а полу­чающий деньги ошибочно полагает, что деньги даются ему взаймы. В этом случае не возникает ни договора хранения, ни договора займа за отсутствием соглашения (вместо consensus получился dissensus, недоразумение).

Заблуждение может относиться к личности контр­агента (error in persona). Значение такому заблуждению

165


придается лишь тогда, когда по характеру сделки важны личные качества контрагента; например, заблуждение в личности покупателя имеет значение при купле-продаже с отсрочкой или рассрочкой платежа и совершенно без­различно при купле-продаже за наличный расчет. Во втором примере сделка сохраняет полную силу, несмотря на заблуждение в личности покупателя; в первом приме­ре продавец имеет право ее оспорить.

Существенным является также заблуждение в пред­мете (error in corpore); например, если продается один земельный участок, а покупатель по заблуждению счита­ет, что покупает другой участок, договора не возникает (но если лицо ошибается только в названии предметов, так что внешне стороны как будто выражают волю в от­ношении различных предметов, а по существу они имеют в виду один и тот же предмет, то договор вполне дейст­вителен).

По вопросу о заблуждении в свойствах предмета ис­точники имеют богатую казуистику, на основе которой в литературе римского права нередко делается такое обоб­щение: если свойство вещи, относительно которого лицо находится в заблуждении, таково, что оно заставляет признать вещь совсем другой, чем имелось в виду, отно­сящейся к другой категории, то нужно признать договор несостоявшимся (например, покупалась ваза как золотая, а на самом деле она бронзовая); если же заблуждение касается лишь сортности, добротности вещи и т.п. (куп­лена вещь как золотая, а она только позолоченная, т.е., по словам римского юриста (D. 18.1.45), некоторое коли­чество золота в ней есть), то сделка действительна, а за­блуждавшееся лицо может требовать удовлетворения пу­тем уменьшения покупной цены и т.п.

Несущественным признавалось заблуждение в моти­вах заключения договора (поскольку мотив не введен в договор в качестве условия). Соображения, которые при­вели лицо к известному решению, не включенные в со­держание сделки, не могут учитываться другой стороной;

поэтому в интересах устойчивости деловых отношений

166

нельзя допустить оспаривание заключенного договора на том основании, что расчеты лица, выразившего волю, не оправдались.

4. Воля лица должна быть выражена в договоре соз­нательно и свободно, без какого-либо постороннего дав­ления. Такого свободного выражения воли нет, когда имеет место обман, насилие, принуждение.

Dolus, соответствующий русскому термину обман, имел в римском праве несколько значений. В качестве обстоятельства, опорочивающего выражение воли в дого­воре, dolus понимался как умышленное введение кого-либо в заблуждение с намерением вызвать волеизъявле­ние, причиняющее ущерб лицу, совершающему такое волеизъявление.

Республиканские римские юристы считали необхо­димым условием признания dolus применение какой-либо machinatio, ухищрения; позднее сюда стали отно­сить всякое поведение (как активное, так и молчание), которое вселяет неправильные представления у контр­агента, побуждающие его совершить данное волеизъяв­ление.

Договор, совершенный под влиянием обмана, не яв­лялся абсолютно ничтожным: он вызывал юридические последствия, но лицу, выразившему волю под влиянием обмана, давались средства для того, чтобы лишить дого­вор силы. Это лицо получало иск (actio doli) для того, чтобы лишить договор силы и взыскать с того, кто при­бегнул к обману, причиненные убытки. Присуждение по actio doli влекло за собой бесчестье (infamia); поэтому такой иск заменялся каким-либо другим, если классовые соображения не допускали такого тяжелого последствия (обманутый — человек незнатный и бедный, humilis, a обманщик — представитель знати); точно так же actio doli не давалась против родителей, патронов и т.п. Во­обще actio doli считалась субсидиарным (запасным) ис­ком, т.е. она давалась лишь в тех случаях, если потер­певший не имел в своем распоряжении другого иска; по общему правилу, потерпевший получал иск из того дого-

167


вора, который заключен под влиянием обмана. Если бы лицо, допустившее обман, или его правопреемник сами предъявили иск из договора, заключенного под влиянием обмана, потерпевшему давалась exceptio doli. Наконец, потерпевший мог просить претора о восстановлении в первоначальное положение (restitutio in integrum), т.е. уничтожение заключенной сделки.

5. Принуждение к заключению договора может выра­зиться в физическом насилии (это бывает редко; напри­мер, выводят рукой лица его подпись) или (чаще) в пси­хическом давлении, угрозах (metus). На угрозу можно было ссылаться в целях опорочения заключенного дого­вора лишь в тех случаях, когда угроза являлась противо­законной (не имела, например, значения угроза обратить принудительное взыскание на имущество данного лица), реальной (т.е. угрожающий действительно мог привести угрозу в исполнение) и по содержанию представлялась для подвергающегося угрозе важным злом.

Сделка, совершенная под влиянием угроз, сама по себе считалась в римском праве действительной (coactus tamen volui, говорили римские юристы (D. 4.2.21.5, Pau-lus), что значит: хотя и под давлением, под принуждени­ем, но все-таки я волю выразил). Но поскольку выраже­ние воли в данном случае состоялось против желания лица, выразившего волю, ему предоставлялись правовые средства для оспаривания сделки. Подобно тому, как при обмане, договор, заключенный под влиянием принужде­ния, можно было оспорить или с помощью иска, выте­кающего из договора, или с помощью специального иска — actio quod metus causa. Этот последний иск предъявляется в первую очередь к лицу, применившему принуждение (в размере ущерба), а также к каждому третьему лицу, к которому перешло имущество, добытое путем принуждения (в размерах обогащения этого третьего лица). При отказе ответчика по иску доброволь­но удовлетворить требование истца присуждение произ­водится в четверном размере. Против иска лица, приме­нившего принуждение, потерпевшему давалась exceptio

168

metus. По просьбе потерпевшего претор, разобрав дело, давал также restitutio in integrum (см. разд. II, § 5, п. 3).

§ 3. СОДЕРЖАНИЕ ДОГОВОРА

1. В приведенном выше (разд. VI, гл. 1, § 1, п. 1) от­рывке из сочинений юриста Павла содержание обяза­тельства (прежде всего договорного) определяется тремя терминами: dare, facere, praestare. Dare означает дать, в смысле передать право собственности, facere — сделать, понимая под этим как положительное действие, так и воздержание от действия, несовершение действия; prae­stare — предоставить, смысл этого термина понимается не всеми одинаково; его передают словами: оказать лич­ные услуги, принять ответственность за другого и т.д.

В условиях рабовладельческого хозяйства обязатель­ства, содержанием которых было выполнение для друго­го той или иной работы, не имели особого распростра­нения и значения: римские граждане пользовались глав­ным образом трудом рабов; для свободного человека обя­заться работать для другого признавалось недостойным делом. Если римский гражданин и принимал на себя ис­полнение какой-нибудь работы, фактически она выпол­нялась обычно его рабами. Обязательства такого рода, требовавшие личного исполнения должника, встречались редко.

2. Условия и сроки. В содержании договора можно раз­личать отдельные элементы, имеющие неодинаковое зна­чение для каждого данного договора. В договоре есть пункты, части, без которых данный договор не может су­ществовать; например, нельзя заключить договора купли-продажи, не договорившись так или иначе относительно предмета и цены. Это — существенные (необходимые) час­ти договора купли-продажи. Другие части, не будучи не­обходимыми, все же обычно бывают в договоре данной категории. Например, в Риме было принято, что наемная плата за взятую в пользование по договору найма вещь вносится по истечении той единицы времени (года, меся­ца), за которую наемная плата причитается; однако по

169


соглашению сторон можно было установить, чтобы наем­ная плата вносилась вперед. Следовательно, данный пункт договора не является безусловно необходимым, он только обыкновенный, обычно бывающий в договоре найма. На­конец, могут быть такие части договора, которые не яв­ляются ни необходимыми, ни обычными для данного до­говора, а случайными, включаемыми в договор только в том случае, если стороны того пожелают. Примерами та­ких случайных элементов служат условия и сроки.

3. Условием (condicio) называется такая оговорка в договоре, посредством которой юридические последствия договора ставятся в зависимость от наступления или не­наступления в будущем события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет. («Условие» в этом тех­ническом значении нужно отличать от условия действи­тельности договора (см. § 1) как предпосылки для дейст­вительности договора). Если юридические последствия договора находятся в зависимости от какого-то обстоя­тельства, предуказанного законом, нельзя говорить об условии; например, дееспособность лиц, заключающих договоры, нельзя назвать (в техническом смысле) усло­вием договора.

Вводя в договор условие, стороны могут поставить в зависимость от наступления условия возникновение юри­дических последствий данного договора; стороны, таким образом, откладывают возникновение этих последствий, а потому условие в этом случае называется отлагатель­ным, или суспензивным. Например, продается обстанов­ка при условии, если состоится переезд продавца на жи­тельство в другой город.

В других случаях в зависимость от условия может быть поставлено не возникновение, а прекращение юри­дических последствий договора, так что с наступлением условий возникшие последствия отменяются; поэтому такие условия называются отменительными, или резолю­тивными. Например, в договор купли-продажи вводится условие, что, если в течение месячного срока покупная цена не будет уплачена, вещь считается непроданной.

170

При отлагательном условии до его наступления имела место так называемая pendentia, неопределенность. Не­которое значение заключенный договор имел и в течение периода pendentia, например, право по условному дого­вору могло перейти к наследнику управомоченного лица, но все-таки до наступления условия право не считалось существующим окончательно. Если условие не исполня­лось, отпадала надежда на возникновение юридических последствий; если условие наступало, наступали все юридические последствия договора. При этом во многих отношениях юридические последствия рассматривались так, как будто они возникали в момент заключения дого­вора.

При отменительном условии юридические последст­вия наступали с момента заключения договора, но с на­ступлением условия отпадали, притом, как принято го­ворить, ipso jure, в силу самого закона, без какой-либо специальной просьбы заинтересованного лица.

4. Срок (dies)' сходен с условиями в том отношении, что включение в договор срока также ставит юридиче­ские последствия договора в зависимость от известного события; различие же между сроком и условием в том, что при сроке событие, в зависимость от которого по­ставлены юридические последствия, непременно должно наступить, хотя может быть неизвестно, когда оно насту­пит (например, смерть лица). Вообще различали: а) срок, при котором известно, что он наступит и когда именно (например, заключен договор сроком на два месяца);

б) срок, при котором известно, что событие наступит, но неизвестно когда (например, договор о пожизненном пользовании).

Бывали сроки, связанные с условием: а) неизвестно, наступит ли событие, но если наступит, то время наступ­ления известно (например, обязательство содержать лицо до его совершеннолетия); б) не известно ни наступление, ни время наступления события (например, обязательство

' См Андреев МН Римско частно право, с. 260.

171


передать имущество при вступлении данного лица в брак). В последнем случае оговорка имела только форму­лировку срока, но по существу являлась условием.

Сроки, как и условия, различались отлагательные (dies a quo — срок, с которого начинается действие дого­вора) и отменительные (dies ad quern — срок, до которого продолжается действие договора). Ввиду того, что насту­пление срока заранее известно, платеж по обязательству до наступления отлагательного срока все-таки считался действительным и не мог быть истребован обратно (пла­теж по условному обязательству до наступления отлага­тельного условия мог быть истребован как платеж не- | должного),                                           g

§ 4. ЦЕЛЬ ДОГОВОРА (CAUSA)

1. Causa означает ближайшую цель, ради которой за­ключается договор; вместе с тем causa — материальное основание, которое привело к заключению договора. Ли­цо может иметь при вступлении в договор не одну цель, а несколько, например, покупая вещь, лицо имеет в виду в течение некоторого срока, пока вещь нужна ему для профессиональных надобностей, пользоваться ею, а за­тем продать ее и т.д. Но для права важна непосредствен­ная ближайшая цель, ради которой лицо вступает в дого­вор; так, когда покупатель принимает на себя обязатель­ство платить покупную цену, его ближайшей целью яв* ляется самое получение вещи. Такая ближайшая цель договора и называется causa.

Каузу (в указанном смысле) надо отличать от про­стого мотива, под которым разумеют всякое соображе­ние, приводящее лицо к известному решению (см. выше, § 2, п. 3, в конце).

2. Бывают такие договоры, из которых не видно, ка­кая кауза лежит в их основании, и неосуществление кау-зы (которая фактически всегда имеется в виду, ибо без всякой цели никто не заключает обязательства) не пре­пятствует наступлению юридических последствий такого договора. Подобного рода договоры как бы отвлечены от

своей каузы, от своего основания, абстрагированы от не­го, а потому в современной теории называются абстракт­ными. Примером абстрактного договора может служить цессия (уступка права требования; см. ниже, гл. IV, § 2).

Договоры, связанные с определенной хозяйственной целью (например, купля-продажа, наем имущества), назы­ваются (в противоположность абстрактным договорам) каузальными. Недостижение каузы в каузальном договоре приводит к его недействительности.

§ 5. ЗАКЛЮЧЕНИЕ ДОГОВОРА. ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВО

1. Процесс заключения договора в Риме был неоди­наков в зависимости от того, о каком договоре шла речь. Так, важнейший вербальный контракт (стипуляция) предполагал в качестве необходимого условия действи­тельности договора, чтобы инициатива шла от кредитора в форме вопроса к должнику: «обещаешь ли уплатить мне столько-то?»; после соответствующего ответа долж­ника договор считался заключенным. В других договорах процесс заключения может начинаться и со стороны должника, например, зная, что Тицию необходимо куда-то поместить на месяц некоторые из его вещей, Люций сам вызывается принять их на хранение. Так или иначе, но одна из сторон делала предложение заключить дого­вор (так называемый офферт), а другая — принимала сделанное ей предложение (так называемый акцепт). Ес­ли договор не консенсуальный, то помимо достигнутого таким путем соглашения сторон необходимо было или выполнить требуемую форму (письменный контракт), или, по крайней мере (при реальных контрактах), пере­дать вещь, составляющую предмет договора.

2. В римском праве, даже на последних стадиях его развития, действовало правило, что договор заключается лично сторонами; кто не участвовал в установлении обя­зательственной связи, на того действие обязательства не распространяется. Даже развитому римскому праву не было известно в качестве общего правила то, что в со-

172

173


временном праве называют заключением договоров через представителя, когда одно лицо (представитель) заключа­ет сделку от имени и за счет другого лица (представляе­мого), так что все юридические последствия (права и обязанности) ложатся на представляемого. В более древ­нюю же эпоху заключение договора через представителя было просто недопустимым. Личный характер обязатель­ственного правового отношения понимался так широко и прямолинейно, что и заключение обязательственного договора должно было совершаться лично сторонами. Такой взгляд порождался всеми социально-эконо­мическими отношениями древнереспубликанского пе­риода.

Хозяйство по существу оставалось еще натуральным;

меновые отношения только-только начинали завязывать­ся, хотя и приходилось кое-что покупать для своего хо­зяйства, сдавать или нанимать отдельные вещи во вре­менное пользование, но все это изредка, так что рим­ский paterfamilias мог без особых затруднений заключить необходимые договоры лично. Территория государства была невелика, что в свою очередь облегчало личное за­ключение тех немногих договоров, которые были нужны отдельным хозяйствам. Весьма важное значение имело, далее, то обстоятельство, что по договорам, заключаемым подвластными римского домовладыки и его рабами, пра­ва (а позднее — и обязанности) приобретались самим домовладыкой (см. выше, разд. IV, § 4, п. 4). Благодаря всему этому в ту пору потребность в представительстве не давала себя знать.

Подвластные представителями не являлись. Права по заключаемым ими договорам приобретались домовла­дыкой независимо от того, была ли направлена на такое последствие воля подвластного, тогда как необходимым условием представительства является воля представителя заключить договор от имени и за счет представляемого. Ответственность по договорам, заключенным подвласт­ным, лежит в первую очередь на самом подвластном, и только в качестве дополнительного (рядом с ним) долж-

174

ника признавался домовладыка и то не всегда в полном размере; представитель же не приобретает по заключае­мому им договору ни прав, ни обязанностей.

По мере расширения Римского государства и пре­вращения его в средиземноморскую торговую державу стала сильнее сказываться потребность в институте пред­ставительства (в точном смысле) при заключении дого­воров. Однако и тогда представительство с непосредст­венным действием (т. е. с возникновением прав и обя­занностей по договору представителя сразу в лице пред­ставляемого) было допущено не в виде общего правила, а только как исключение (например, было допущено за­ключение через представителя договора займа).

глава IV. СТОРОНЫ В ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕ

§ 1. Личный характер обязательств. 2. Замена лиц в обязательстве. § 3. Обязательства с несколькими кредиторами или должниками

§ 1. ЛИЧНЫЙ ХАРАКТЕР ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

1. Обязательство в понимании римских юристов представлялось строго личным отношением между двумя или несколькими определенными лицами. Оно рассмат­ривалось как строго личная связь между кредитором и должником (несмотря на имущественный характер со­держания обязательства).

Принципиальный взгляд на обязательство как на от­ношение строго личного характера получил практическое выражение в ряде конкретных норм,

С установлением обязательства связывались опреде­ленные юридические последствия исключительно для тех лиц, которые его установили. Поэтому, как правило, нельзя было вступить в обязательство через представителя.

По той же причине не получал юридической силы договор, по которому кредитор выговаривал нечто от должника в пользу третьего лица, не участвовавшего в

175


заключении договора: кредитору в таком случае не дава­ли иска потому, что он непосредственно не имел денеж­ного интереса в договоре, а третье лицо не получало иска потому, что не участвовало в заключении договора. Тем более было недопустимо возложение какой-либо обязан­ности на третье лицо, не участвовавшее в заключении договора. Только в том случае, когда в заключаемом до­говоре был заинтересован наряду с третьим лицом также лично кредитор, договор получал юридическую силу.

2. Понимание обязательства как строго личного от­ношения между сторонами приводило также к тому, что обязательство первоначально признавалось абсолютно непередаваемым — ни на активной стороне (переход права требования от кредитора к другому лицу), ни на пассивной (замена одного должника другим).

С развитием хозяйственной жизни, с оживлением торговых отношений и внутри страны, и за ее пределами эти положения стали несколько смягчаться: было допу­щено, хотя и в ограниченных пределах, представительст­во; равным образом была признана возможной замена лица, участвовавшего в установлении обязательства, дру­гим лицом.

§ 2. ЗАМЕНА ЛИЦ В ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕ

1. Переход обязательства по наследству. Переход права требования кредитора или обязанности должника в связи с их смертью на наследников был допущен очень рано. Признанию преемства наследника в правах и обя­занностях, входивших в состав наследства, способствовал семейный характер собственности в древнейшую эпоху, по сути дела приводивший к тому, что и обязательства, в которые вступал домовладыка в качестве кредитора или должника, являлись общими для всей семьи.

Непосредственные подвластные домовладыки явля­лись даже его необходимыми наследниками: их согласие на принятие наследства после домовладыки не требова­лось потому, что они и при жизни домовладыки были участниками семейной собственности, но в то время не

176

могли проявить своих прав; домовладыка как бы засло­нял их собою.

Римские юристы обосновывали смену лиц в обяза­тельствах в случаях смерти кредитора или должника мис­тическим тезисом, что наследник является продолжате­лем личности наследодателя (personam defuncti sustinet, D. 41.1. 34).

2. Цессия. Замена в обязательстве кредитора либо должника при их жизни другими лицами в древнерес-публиканском Риме считалась абсолютно недопустимой.

Такое положение не было связано с особыми не­удобствами, пока хозяйство было натуральным (или хотя бы в основном имело характер натурального) и обяза­тельства не имели особого значения в хозяйственной жизни. По мере того как развивалась торговля, внутрен­няя и внешняя, заморская, такая неподвижность обяза­тельства стала нетерпимой. Договоры стали повседнев­ным явлением; обязательства заняли видное место в со­ставе имущества римских граждан. Интересы развивав­шейся торговли потребовали мобилизации обязательств.

Для удовлетворения этой потребности хозяйственной жизни, для целей передачи права требования довольно рано стали применять так называемую новацию, или об­новление обязательства. Новация заключалась в том, что с общего согласия кредитора, должника и того лица, ко­торому кредитор желал передать свое право требования, это последнее лицо заключало с должником договор того же самого содержания, какое было в первоначальном обязательстве, именно с целью новым обязательством заменить первоначальное.

Этот суррогат передачи права требования не мог, однако, удовлетворить потребностей хозяйственной жиз­ни. Новация была неудобна тем, что она требовала со­гласия должника на замену одного кредитора другим и даже присутствия должника при совершении новации; а между тем должник как не заинтересованный в передаче кредитором своего права требования другому лицу не всегда проявлял готовность к заключению нового дого-

12-6506

177


вора с целью замены одного кредитора другим. Помимо того, поскольку новация означала не передачу права тре­бования, а прекращение одного обязательства и установ­ление вместо него нового, постольку вместе с первона­чальным обязательством новация прекращала и всякого рода обеспечения его, которые, быть может, были уста­новлены (поручительство, залоговое право); если новый кредитор настаивал на обеспечении обязательства, при­ходилось заново договариваться с поручителем или доби­ваться установления вновь залогового права, а получить согласие на это заинтересованных лиц (поручителя, зало­годателя) не всегда удавалось.

Жизнь требовала допущения прямой уступки права требования (цессии). Для этой цели воспользовались ин­ститутом процессуального представительства. В римском формулярном процессе допускалось ведение судебного дела не лично истцом или ответчиком, а через предста­вителя, который назывался cognitor, если назначался с соблюдением установленных формальностей, или procu­rator — в случаях неформального назначения. Формула иска, предъявлявшегося через представителя, составля­лась «с перестановкой субъектов»: в интенции при изло­жении претензии истца писалось имя представляемого, а в кондемнации при присуждении или отказе в иске пи­салось имя представителя. Таким образом, если предста­витель выступал от имени истца и иск удовлетворялся, то присуждение, а следовательно, и взыскание по иску де­лалось на имя представителя; только в порядке отчета перед своим доверителем представитель должен был пе­редать доверителю полученное по иску, а представитель должника, подвергшийся взысканию суммы иска, — тре­бовать от доверителя возмещения уплаченной суммы.

Для того чтобы передать право требования другому лицу, кредитор, уступающий свое право (цедент), стал назначать то лицо, которому он желал уступить свое пра­во (цессионария), своим представителем в процессе, с оговоркой, что этот представитель может оставить взы­сканное за собой (поэтому такой представитель и назы­вался procurator in rem suam).

178

С помощью такой обходной формы получался как будто необходимый результат: право требования перво­начального кредитора поступало в имущество нового кредитора. Однако этот способ передачи права требова­ния таил в себе существенные неудобства. В основе от­ношения между цедентом и цессионарием лежал договор поручения (mandatum agendi). Между тем договор пору­чения, как основанный на особом доверии, проявляемом одним контрагентом к другому, мог быть в любое время расторгнут односторонней волей доверителя. Помимо этого, смерть доверителя также прекращала договор вви­ду особо личного характера отношения поручения. Полу­чалось, таким образом, что, пока цессионарий не произ­вел взыскания по цедированному требованию, его поло­жение не было прочным; стоило цеденту умереть или отменить данное цессионарию поручение, и цессия утра­чивала значение. Другая опасность, подстерегавшая цес­сионария, заключалась в следующем. Поскольку для цели уступки своего права кредитор лишь назначал цессиона­рия представителем на суде, платеж, произведенный должником первоначальному кредитору (цеденту), был вполне действительным и прекращал обязательство, а тем самым и право цессионария взыскивать с должника.

Нужно было внести такие поправки, которые обес­печивали бы реальность производимой цессии. Необхо­димые поправки свелись к следующему.

В классическом римском праве установился такой порядок, что должника стали уведомлять о происшедшей цессии (уведомление, denuntiatio, обычно делал цессио­нарий, как заинтересованный в этом); уведомление име­ло то значение, что должнику, получившему уведомле­ние, не следовало платить первоначальному кредитору (цеденту); если же должник все-таки платил цеденту, его обязательство, несмотря на платеж, не погашалось и новый кредитор имел право требовать платежа ему (а должнику тогда предоставлялось только право требовать от первоначального кредитора возврата полученной суммы).

179


Для того чтобы интересы цессионария не пострадали в случае отмены поручения со стороны цедента либо его смерти, цессионарий стал получать самостоятельный иск (тот же иск, который принадлежал цеденту, по аналогии, причем в формулу иска вводилась фикция, будто цес­сионарий — наследник цедента).

Таким образом, хотя принципиально допустимость передачи права требования не была признана и после указанных поправок, однако цессионарию все-таки было гарантировано осуществление передаваемого права су­дебным порядком. Римские юристы в этом случае гово­рили cedere actionem, т.е. уступить иск, а не obligationem, т.е. обязательство (впрочем, в одной из императорских конституций, С. 8. 26. (27). 1, говорится и о перенесении самого материального права «si in alium ius obligationis transtulisti», т.е. если ты перенес на другого право обяза­тельства...).

Цессия может быть произведена по самым различ­ным основаниям, и ее действительность не зависит от осуществления основания, по которому цессия соверше­на (в этом смысле цессия абстрактна, см. выше, гл. III, § 4, п. 2). Независимость цессии от ее основания упро­щает положение должника: при платеже цессионарию для должника достаточно было удостовериться в дейст­вительности акта цессии, но не было надобности прове­рять основание, по которому цессия совершена.

Если цессия права требования производилась воз-мездно, цедент нес перед цессионарием ответственность за юридическую действительность передаваемого права (nomen verum esse), но не отвечал за фактическую осуще­ствимость требования (nomen bonum esse). Если цессия совершалась с целью дарения, цедент не отвечал даже за юридическую обоснованность права требования.

Не допускалась цессия прав, неразрывно связанные с личностью данного кредитора, как-то: иски об алимен­тах, о личной обиде и т.п.; запрещено было переуступать права, по которым уже предъявлен иск; не допускалась цессия в пользу более влиятельных лиц (potentiores), по-

180

следнее ограничение было установлено в императорский период в интересах должника, чтобы влиятельный креди­тор не оказал давления на судью при взыскании по обя­зательству. Можно было сделать право требования не подлежащим передаче также путем специального о том соглашения.

3. Перевод долга. В обязательстве возможна и замена одного должника другим. Но если личность кредитора, по общему правилу, не имеет существенного значения для должника, так что о цессии права требования долж­ника только ставят в известность, а его согласия на цес­сию не спрашивают, то совсем иначе обстоит дело с за­меной должника. Личность должника имеет для кредито­ра существенное значение, так как, вступая в обязатель­ства, кредитор доверяет данному должнику, полагается на его исполнительность и платежеспособность, а новое лицо, которое придет на смену должнику, может оказать­ся не внушающим кредитору доверия. Поэтому замена одного должника другим или перевод долга возможен не иначе как с согласия кредитора. Осуществлялся перевод долга в форме новации, т.е. путем заключения кредито­ром и новым должником нового договора, имевшего це­лью прекращение обязательства между данным кредито­ром и первоначальным должником.

§ 3. ОБЯЗАТЕЛЬСТВА С НЕСКОЛЬКИМИ КРЕДИТОРАМИ ИЛИ ДОЛЖНИКАМИ

1. Во всяком обязательстве есть две стороны: креди­тор (активная сторона) и должник (пассивная сторона). Каждая из сторон может быть представлена одним лицом или несколькими лицами.

Если в обязательстве имеется несколько кредиторов или несколько должников, их взаимные отношения между собой и отношения к другой стороне не всегда одинаковы.

Несколько кредиторов или несколько должников могут занимать в обязательстве не равное положение, а быть: один — главным, а другой — добавочным; напри­мер, поручитель (т.е. лицо, принимающее на себя ответ-

181


ственность за исполнение обязательства другого лица) являлся добавочным должником.

Несколько кредиторов или несколько должников в обязательстве могут иметь в нем долевое право или доле­вую обязанность. Во всех тех случаях, когда содержание обязательства допускает деление без нарушения хозяйст­венной сущности обязательства (так называемые дели­мые обязательства, например обязательство уплатить де­нежную сумму), причем ни законом, ни соглашением сторон не установлено право каждого из нескольких кре­диторов в полном размере или полная ответственность каждого из нескольких должников, имели место долевое право или долевая обязанность. Например, два брата со­вместно взяли взаймы у Тиция 200 сестерциев, не огово­рив при этом, что они отвечают друг за друга: каждый из братьев признавался должником в половине полученной взаймы суммы.

При совершении некоторых правонарушений (на­пример, кражи) несколькими лицами каждый из винов­ников был обязан уплатить штраф в полной сумме, при­чем уплата штрафа одним из этих нескольких должников не освобождала других; таким образом, кредитор получал сумму штрафа столько раз, сколько было должников.

Наконец, обязательство с несколькими кредиторами или с несколькими должниками могло быть таково, что каждый из кредиторов имел право требовать исполнения всего обязательства, но, уплатив одному кредитору, должник освобождался в отношении всех вообще креди­торов и кредитор (при нескольких должниках) имел пра­во требовать от любого из нескольких должников испол­нения всего обязательства, но уплата одним из должни­ков прекращала обязательство в отношении всех долж­ников. Такие обязательства назывались солидарными; ак­тивными, если каждый из нескольких кредиторов имел право требовать in solidum с должника; пассивными, ес­ли каждый из нескольких должников обязан перед кре­дитором in solidum (в полном размере).

182

2. В литературе римского права до последнего вре­мени было общепризнанным, что солидарность в рим­ском праве была двух родов, в зависимости от того, воз­никало ли солидарное обязательство помимо воли его участников (например, ответственность нескольких опе­кунов малолетнего) или же по воле участников обязатель­ства (например, по договору, по завещанию). Обязатель­ства первой из этих двух групп называли солидарными в собственном смысле, обязательства второй группы — кор-реальными. Различие между теми и другими обязательст­вами усматривали особенно в том, что при солидарных обязательствах в собственном смысле удовлетворение, полученное кредитором от одного из должников, осво­бождало всех остальных должников, а при корреальном обязательстве такой же результат наступал, как только кредитор доводил иск к одному из должников до конца производства in iure, так называемой литисконтестации (см. выше, разд. II, § 3, п. 2), хотя бы в дальнейшем удовлетворение по этому иску и не было получено.

Новейшие исследования источников показали, что принципиального различия между солидарными и корре-альными обязательствами в римском праве не было. Те фрагменты источников, в которых признается, что одно формальное проведение дела in iure уже освобождает всех совокупных должников, относятся к классической эпохе, когда с моментом окончания производства по иску in iure связывалось погашение иска (litis consumptio). В праве Юстиниана правило о погашающем действии ли­тисконтестации уже утратило силу, и тогда было призна­но, что только удовлетворение кредитора одним из не­скольких должников освобождает всех должников от от­ветственности перед кредитором.


ГЛАВА V. ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА И ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НЕИСПОЛНЕНИЕ

§ 1. Исполнение обязательства. § 2. Просрочка исполнения. § 3. Ответственность должника за неисполнение обязательства. § 4. Возмещение ущерба. § 5. Прекращение обязательства помимо исполнения

§ 1. ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА

1. По своей природе обязательство — отношение временное, нередко кратковременное, которое должно прекратиться. Нормальный способ прекращения обяза­тельства — исполнение (применительно к денежным обя­зательствам употребляется также термин «платеж»). В эпоху господства формализма одного исполнения обяза­тельства было недостаточно для его прекращения: прово­дился принцип, что обязательство погашается актом, противоположным тому, с помощью которого оно уста­новлено (conturarius actus); например, обязательство, ус­тановленное путем обряда per aes et libram (с помощью меди и весов), погашалось таким же образом, но в об­ратном порядке, с произнесением противоположных формул. В классическую эпоху требование «обратного акта» уже отпало.

2. Для того чтобы исполнение привело к освобожде­нию должника от обязательства, необходимо было со­блюдение ряда условий.

Во-первых, исполнение (платеж) должно быть про­изведено лицом, способным распоряжаться своим иму­ществом (по римскому выражению, способным ухудшать свое имущественное положение, J. I. 21. рг.). Личное ис­полнение должника требовалось только по тем обяза­тельствам, содержание которых имеет строго личный ха­рактер (например, обязательство художника написать картину). Если личные свойства должника не имели су­щественного значения, исполнить обязательство мог не;

184                                                     и

только должник, но и любое третье лицо (если третье ; лицо платит чужой долг по ошибке, ему давался иск для

истребования уплаченного обратно; см. ниже, разд. VII, гл. VII, § 3).

Во-вторых, исполнение должно быть произведено лицу, способному его принять. Таким лицом является:

кредитор (если он признается способным распоряжаться своим имуществом), его законный представитель, пове­ренный, лицо, специально указанное в договоре как имеющее право принять исполнение.

В-третьих, исполнение должно строго соответство­вать содержанию обязательства. Во всяком случае, без согласия кредитора должник не имеет права исполнять обязательство по частям. По соглашению сторон взамен предмета обязательства можно было предоставить для погашения обязательства что-либо иное; это называлось datio in solutum (предоставление вместо платежа или за­мена исполнения). В связи с экономическим, в частно­сти аграрным, кризисом позднейшей императорской эпохи Юстиниан разрешил должнику и без согласия кре-I дитора погашать денежные долги путем передачи креди-I тору земельных участков соответствующей стоимости.

В-четвертых, примерно со II в. до н.э., когда с раз­витием средиземноморской торговли в практику вошли договоры между лицами, живущими в разных местах им-' перии, и в отношении товаров, находящихся не там, где заключается договор (например, в Риме продается афри­канская пшеница), причем цены на продаваемые товары в разных местах были различны, получило важное значе­ние место исполнения. Как правило, место исполнения определялось по тому месту, где можно предъявить иск ? из данного обязательства, а таким местом считалось ме-

| стожительство должника или (по желанию одной из сто-i рон) Рим.

В-пятых, обязательство должно быть исполнено в срок, предусмотренный в договоре или вытекающий из характера договора и обстоятельств его заключения (на­пример, при продаже товара, находящегося в другом

185


месте, должник, естественно, имел в своем распоряже нии время, нормально необходимое для перевозки това­ра, и т.п.). Если ни содержанием договора, ни его харак­тером срок исполнения не определялся, должник обязан был исполнять обязательство по первому требованию

кредитора.

Досрочное исполнение обязательства допускалось только в том случае, если это не нарушало интересов кредитора; так, можно было досрочно вернуть вещь, по­лученную в бесплатное пользование, но досрочное воз­вращение вещи, принятой на бесплатное хранение, до-, пускалось с согласия кредитора.

§ 2. ПРОСРОЧКА ИСПОЛНЕНИЯ

1. Просрочка должника. До последнего времени было общепризнано, что пропуск должником срока исполне­ния обязательства сам по себе не приводил в римском праве к какой-либо специальной, усиленной ответствен­ности должника, если кредитор не сделал со своей сто­роны некоторых шагов к тому, чтобы поставить должни­ка в положение лица, находящегося в просрочке. В ре­зультате новейших исследований в области науки рим­ского права можно считать доказанным, что классиче­скому праву не было известно такое условие просрочки:

в классическую эпоху должник считался «в просрочке», как только он не исполнил обязательства в надлежащее время. Только по законодательству Юстиниана одним из необходимых элементов просрочки должника являлась interpellatio, т.е. напоминание со стороны кредитора. Од­нако и тогда в некоторых случаях просрочка должника наступала независимо от напоминания; так, если в обя­зательстве содержался точный срок исполнения, то он сам по себе как бы напоминал должнику о необходимо­сти платежа (dies interpellat pro nomine, срок напоминает вместо человека), вор всегда считался просрочившим, так что interpellatio не требовалась, и т.д.

Кроме указанных элементов просрочки (наступление срока исполнения, напоминание со стороны кредитора,

186 "

неисполнение обязательства) требовалось еще, чтобы не­исполнение обязательства в надлежащее время произош­ло без уважительных для того причин.

2. Просрочка в исполнении обязательства влекла для должника неблагоприятные последствия, которые в об­щем сводились к тому, что кредитор вправе был требо­вать полного вознаграждения за весь тот ущерб, какой для него мог возникнуть вследствие неисполнения обяза­тельства. Прежде всего римские юристы устанавливали общее положение, что вследствие просрочки должника обязательство «perpetuatur», т.е. становится постоянным, увековечивается. Раб, которого должник обязан был пе­редать к такому-то сроку кредитору и передачу которого он просрочил, мог фактически умереть после наступле­ния просрочки, притом без всякой вины должника; тем не менее это обстоятельство не освобождало должника;

юристы образно выражали продолжающуюся ответствен­ность должника словами, что раб должен быть передан и «мертвым» (как если бы он был жив, D.45.1.82.1), т.е. должна быть уплачена его стоимость. Это значит, что если до просрочки должник отвечал только за вину, но не за случайно наступивший вред, то, допустив просроч­ку, он становился ответственным и за случайный вред. В императорский период ответственность просрочившего должника смягчили в том отношении, что предоставили ему возможность доказывать, что и при своевременном исполнении обязательства кредитор не избежал бы поне­сенного вреда, так как предмет обязательства одинаково погиб бы и у кредитора. Практически доказать это, разу­меется, было чрезвычайно трудно.

Другое неблагоприятное для должника последствие просрочки состояло в том, что при исчислении суммы возмещения в пользу кредитора возможное уменьшение стоимости предмета обязательства (к моменту присужде­ния) не уменьшало ответственности должника, тогда как, наоборот, вздорожание к этому времени предмета обяза­тельства увеличивало сумму взыскания.

Однако наивысшую (за весь промежуток времени между наступлением просрочки и присуждением) цену

187


вещи платил только вор; всякий другой должник, в част­ности просрочивший исполнение договорного обязатель­ства, присуждался в таком размере лишь в том случае, если кредитор доказывал, что при своевременном испол­нении обязательства он именно в тот момент, когда была наиболее высокая цена вещи, продал бы ее.

Наконец, за просрочку с должника взыскивались

проценты.

3. Действие просрочки должника прекращалось, если он предлагал (реально, а не на словах) кредитору всю сумму долга с теми обременениями, которые возникли в результате просрочки; то же самое наступало в том слу­чае, если стороны договаривались о продолжении обяза­тельственных отношений (например, о новых сроках ис­полнения).

Прекращение действия просрочки не уничтожало, однако, уже возникших последствий просрочки.

4. Просрочка кредитора наступала, если он без уважи­тельных причин не принимал исполнения обязательства, предложенного ему должником надлежащим образом.

Основание признания такого института заключалось в том, что хотя принятие исполнения — не обязанность кредитора, а только его право, однако должник не дол­жен страдать от того, что кредитор без достаточного ос­нования не принимает исполнения. Неблагоприятные последствия, проистекающие для должника от неприня­тия кредитором исполнения, могли бы выразиться в не­обходимости хранить предмет долга, нести ответствен­ность за его целость и т.д.

Поэтому просрочка кредитора имела своим послед­ствием прежде всего ослабление ответственности долж­ника: если по характеру обязательства он отвечал бы да­же за легкую неосторожность, то с момента просрочки кредитора должник отвечал только за умысел и грубую неосторожность (см. ниже, § 3, п. 2); если долг был про­центным, начисление процентов прекращалось. Далее, должнику предоставлялась возможность вообще освобо­диться от всяких забот о предмете долга, сдав его в по-

188

мещение суда или храма. В древнереспубликанском пра­ве разрешалось в этих случаях просто выбросить предмет долга; с развитием хозяйственной жизни такое бесцель­ное уничтожение имущественных ценностей было при­знано недопустимым.

§ 3. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ДОЛЖНИКА ЗА НЕИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА

'?

1. В случае неисполнения или ненадлежащего ис­полнения должником своего обязательства он нес ответ­ственность перед кредитором.

Формы ответственности неисправных должников были неодинаковые в различные исторические периоды. В более отдаленные эпохи ответственность имела личный характер: в случаях неисполнения должником лежащей на нем обязанности к нему применялись (притом самим кредитором) меры воздействия, направленные непосред-> ственно на его личность (заключение в тюрьму, продажа в рабство, даже лишение жизни).

s     Указания на такую личную ответственность содер­жатся еще в постановлениях XII таблиц. С течением времени формы ответственности были смягчены: за не­исполнение обязательств должники стали отвечать не своей личностью, а имуществом (имущественная ответст­венность была установлена, хотя еще и не во всех случа­ях, законом Петелия в IV в. до н.э.). В развитом римском праве последствием неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства являлась обязанность должни­ка возместить кредитору понесенный им ущерб.

2. Ответственность должника строилась в римском праве на принципе вины: должник отвечал только в том случае, если он виновен в возникшем для кредитора ущербе. Вина должника могла быть разной степени. Наиболее тяжкой и недопустимой формой вины призна­валось умышленное причинение вреда — dolus, например лицо, обязанное передать другому лицу вещь, которая находилась у первого в пользовании, закладе, на хране­нии и т.п., портит или уничтожает эту вещь с целью при-

189


чинить убыток ее собственнику. Другая форма вины culpa — неосторожность, небрежность, различавшаяся по степени небрежности: грубая неосторожность (culpa lata) и легкая небрежность (culpa levis). Эти понятия опреде­лялись римскими юристами следующим образом. Счита­лось, что грубую небрежность допускает тот, кто не пре­дусматривает, не понимает того, что предусматривает и понимает всякий средний человек (nom intellegere quod omnes intellegunt, D. 50. 16. 213. 2). Легкой небрежностью признавалось такое поведение, какого не допустил бы хороший, заботливый хозяин (bonus paterfamilias, diligen-tissimus, D. 19.2.25.7). На должнике лежала обязанность соблюдать заботливость (diligentia); мера требуемой за­ботливости в разных договорах была разная; несоблюде­ние требуемой заботливости есть culpa, неосторожная вина. Частным видом заботливости являлась охрана ве­щи, составляющей предмет обязательства; в этом смысле говорят, что должник обязан к custodia, охране вещи.

За dolus отвечали всегда независимо от характера до­говора; больше того, не признавались действительными соглашения, в которых лицо заранее отказывалось от , своего права требовать возмещение умышленно причи- || ненного вреда (уже причиненный умышленно вред мо- || жет быть прощен потерпевшим). Равным образом и за грубую неосторожность должник отвечал по каждому до­говору (сложилась даже поговорка: «culpa lata dolo aequi-paratur», т.е. грубая неосторожность приравнивается к

умыслу).

Более строгая ответственность, т.е. даже за легкую

неосторожность, возлагалась на должника лишь в тех до­говорах, которые нельзя считать заключенными исклю­чительно в интересах кредитора. Так, лицо, принимаю­щее вещь на бесплатное хранение, само в этом договоре не заинтересовано; поэтому оно отвечало за порчу или уничтожение принятой вещи только тогда, когда его можно признать допустившим грубую неосторожность;

за легкую неосторожность лицо, бесплатно хранившее вещь, не несло ответственности. Напротив, лицо, кото­рому дали вещь в бесплатное пользование, отвечало даже за легкую небрежность, так как оно непосредственно за­интересовано в договоре. К неосторожности приравнива­лась также imperitia, неопытность, неумение что-то со­вершить; например, лицо берется выполнить известную работу и по неопытности выполняет ее ненадлежащим образом; юрист возлагал на него ответственность ввиду того, что он взялся выполнить работу как мастер своего дела (ut artifex, D. 19.2.9.5).

Из приведенного объяснения римскими юристами понятий грубой и легкой небрежности видно, что рим­ские юристы устанавливали небрежность лица, руково­дствуясь абстрактным масштабом (хороший хозяин — не какой-либо конкретный, а вообще средний человек).

Были, однако, такие виды отношений, где договор­ная ответственность строилась не по абстрактному (пове­дение среднего человека, поведение хорошего хозяина), а по конкретному масштабу. Так, при договоре товарище­ства каждый из товарищей отвечал перед другим за так называемую culpa in concrete (конкретную вину), т.е. от каждого из участников товарищества требовалось прояв­ление такой заботливости, внимательности и т.п. к об­щему имуществу, к общему делу, какие он (а не вообра­жаемый хороший хозяин) прилагал (конкретно) к своим собственным делам, к собственному имуществу (diligentia quam suis rebus adhidere solet, D. 17.2.7.2).

Как правило, каждый отвечал только за свою лич­ную вину; за действия других лиц должник отвечал лишь тогда, когда можно было и ему поставить в вину или не­достаточно осторожный выбор необходимого помощника и т.п., действием которого причинен ущерб кредитору, или недостаточно внимательное наблюдение за действия­ми такого помощника (о подлинной ответственности за действия других лиц см. ниже, разд. VII, гл. IV, §5, п. 2).

3. Если лицо проявляло полную внимательность, за­ботливость и т.п., а вред все-таки наступил, говорят о случайном вреде, за случай (casus) никто не отвечает. Практически это означало, что случайно наступивший

190

191


ущерб приходится терпеть собственнику уничтоженного, испорченного и т.п. имущества (casum sentit dominus).

Лишь в некоторых особых категориях отношений, когда признавалось необходимым усилить ответствен­ность, допускалась ответственность и за случай. Но и тогда должник все же мог освободиться от ответственно­сти, если наступивший случай был исключительной, сти­хийной силой — cui resisti non potest (сопротивление ко­торой невозможно) или так называемой vis maior (неодо­лимой силой).

Такая широкая ответственность была, например, возложена преторским эдиктом на содержателей тракти­ров, постоялых дворов, кораблей за вещи, принятые от их посетителей и путешественников.

§ 4. ВОЗМЕЩЕНИЕ УЩЕРБА

1. Вред, или ущерб, можно понести в имуществе ли­бо в интересах личного неимущественного характера. Вопрос о том, возмещался ли по римскому праву вред неимущественного характера, остается спорным. Во вся­ком случае, наиболее важное значение в римском праве имело возмещение имущественного вреда.

Основанием обязательства возместить вред могло служить правонарушение, или деликт (например, унич­тожение или повреждение чужих вещей); такое обяза­тельство могло возникнуть как следствие неисполнения или ненадлежащего исполнения любого договора; можно было также по специальному договору принять на себя обязанность возмещения вреда, наступающего при из­вестных обстоятельствах.

2. Понятие вреда римские юристы слагали из двух

элементов: a) damnum emergens, положительные потери, т.е. лишение того, что уже входило в состав имущества данного лица, и б) lucrum cessans, упущенная выгода, т.е. непоступление в имущество данного лица тех ценностей, которые должны были бы поступить при нормальном течении обстоятельств (т.е. не будь обстоятельства, кото­рое служит основанием возмещения).

192

Размер возмещения вреда иногда определяется по рыночной стоимости недоставленных, уничтоженных, поврежденных вещей (vera rei aestimatio, настоящая стоимость вещи), в большинстве случаев учитывается стоимость веши при данных, конкретных обстоятельст­вах. В источниках приводится пример (убит раб, входив­ший в состав труппы рабов-актеров; при возмещении вреда за убитого раба учитывается, между прочим, уменьшение стоимости остальных рабов ввиду наруше­ния ансамбля (Gai. 3.212; D.9.2.22.1). Однако всякого рода личные привязанности потерпевшего во внимание не принимаются; так, если убитый раб является сыном потерпевшего рабовладельца, его родительская привя­занность не учитывается (D.9.2.33). Ущерб, исчисляемый по обстоятельствам данного хозяйства, принято обозна­чать как интерес (id quod interest).

3. При определении вреда, подлежащего возмеще­нию, не принимался в расчет тот вред, который наступил вследствие беззаботности, нераспорядительности и т.п. самого потерпевшего. В источниках приводится, напри­мер, такой случай. Рабовладелец закупил пшеницу для содержания своих рабов; продавец не доставил пшеницу. Покупатель желает получить возмещение ущерба, поне­сенного вследствие гибели рабов от голода. Юрист дает ответ, что возмещению подлежит стоимость пшеницы, но не рабов, так как покупатель должен был купить пшеницу (за счет неисправного продавца) в другом месте и не до­водить своих рабов до голодной смерти (D. 19.1.21).

4. Возмещались только ближайшие последствия того факта, который служил основанием возмещения (прямые убытки), но не косвенные (более отдаленные) убытки;

например, лицо, повредившее чужое здание, отвечало за стоимость необходимых исправлений, но не кражу, со­вершенную рабочими, производившими необходимые исправления.

13-6506

193


§ 5. ПРЕКРАЩЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ПОМИМО ИСПОЛНЕНИЯ

1. Новацией (или обновлением) назывался договор, которым существующее обязательство погашалось путем установления вместо него нового обязательства. В Риме для цели новации служил устный договор — так назы­ваемая стипуляция (см. ниже, разд. VII, гл. 1).

Для того чтобы новация произвела погашающее (в отношении прежнего обязательства) действие, было не­обходимо, чтобы новое обязательство устанавливалось именно с таким намерением (animus novandi) и чтобы в нем был какой-нибудь новый элемент по сравнению с первоначальным обязательством: например, новое обяза­тельство изменяло основание (долг из купли-продажи превращался в заемное обязательство и т.п.), содержание (обязательство предоставить вещь заменялось обязатель­ством уплатить денежную сумму и т.п.), субъектов обяза­тельства (в последнем случае говорят о делегации или переводе на другое лицо права требования или долга).

2. Зачет. Обязательство могло прекратиться посред­ством зачета (compensatio) его за встречное требование. Погашение взаимных обязательств посредством их зачета происходило, конечно, в том размере, в каком одно тре­бование совпадает с другим (если А должен В 500, а В должен А 800, то в результате зачета первое обязательст­во прекращается, а второе остается в сумме 300).

В Риме зачет появился не как способ прекращения обязательств, а как средство упрощения процесса. Если истец по одному иску был ответчиком по иску того лица, которое являлось его ответчиком, то древнейшее римское право не допускало объединения этих двух судебных дел в одно, а требовало самостоятельного предъявления и рассмотрения каждого из этих двух исков. Для малораз­витого права представлялось недопустимым и опасным соединение в одном процессе двух встречных претензий. Только в формулярном процессе, и то сначала лишь для некоторых специальных случаев, возникла идея о зачете взаимных требований. Так, было установлено, что бан-

194

киры', предъявляя иски к своим клиентам, должны были зачитывать взаимные претензии клиентов; иначе банкир, как допустивший pluspetitio (см. выше, разд. II, § 3, п. 6), получал отказ в иске и терял свое право требования. Другой случай зачета встречных претензий имел место при взыскании долгов, принадлежащих к имуществу не­состоятельного должника. Применялся также зачет вза­имных претензий, возникших из одного и того же дого­вора bonae fidei (см. выше, разд. VI, гл. II, § 3), хотя бы ни одна из сторон не просила о зачете. По договорам строгого права зачет взаимных требований вначале мог иметь место только по усмотрению суда в тех случаях, когда в формулу вставлялась exceptio doli.

Дальнейшее развитие зачета связано с постановлени­ем Марка Аврелия о том, что в случае предъявления от­ветчиком exceptio doli зачет должен производиться не по усмотрению суда, а в силу закона. Однако, как всякое частное право, право зачета осуществлялось не автомати­чески, а лишь по просьбе заинтересованного лица (путем предъявления эксцепции).

Необходимые условия для зачета при Юстиниане со­стояли в следующем: зачету подлежали лишь а) встреч­ные требования (кредитор по одному требованию — должник по другому, и обратно); б) действительные; в) однородные (деньги за деньги, вино за вино и т.п.); г)

зрелые (в смысле наступления срока погашения); д) яс­ные (liquidae).

Нельзя было требовать зачета, если основное требо­вание направлено на возврат того, что должник незакон­но присвоил себе, на возврат отданного на сохранение, на взыскание алиментов и т.д.

•щ ' Банкир в античном Риме (argentarius) — это меняла, а также лицо, ко­торое вело денежные дела богатых рабовладельцев (производило и при­нимало платежи и т.п.).

195


РАЗДЕЛ VII ОТДЕЛЬНЫЕ ВИДЫ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

глава 1. ВЕРБАЛЬНЫЕ (УСТНЫЕ) КОНТРАКТЫ

§ 1. Стипуляция. § 2. Развитие в форме стипуляции отношений поручительства

§ 1. СТИПУЛЯЦИЯ

1. Вербальным (т.е. устным) контрактом назывался договор, устанавливающий обязательство verbis (слова­ми), т.е. договор, получающий юридическую силу по­средством и с момента произнесения известных фраз.

Основной вербальный контракт — Стипуляция. Сти-пуляцией назывался устный договор, заключаемый посред­ством вопроса будущего кредитора (centum dare spondes? обещаешь дать сто?) и совпадающего с вопросом ответа (spondeo, обещаю) со стороны лица, соглашающегося быть должником по обязательству.

Открытые в 1933 году новые фрагменты из Институ­ций Гая доказывают, что договор стипуляции был извес­тен уже законам XII таблиц.

2. Формальные требования, первоначально чрезвы­чайно строгие, с течением времени были значительно ослаблены (отпало, например, первоначальное требова­ние, чтобы ответ буквально совпадал в своей редакции с вопросом, за исключением, впрочем, одной разновидно­сти стипуляции, sponsio, при которой это требование со­хранилось).

Несмотря, однако, на все смягчения необходимых

формальностей, в классическом римском праве все-таки прочно сохранялись некоторые черты стипуляции как формального контракта: присутствие договаривающихся сторон в одном месте, устный вопрос кредитора и такой же устный ответ должника, совпадающий по смыслу с вопросом. В качестве устного договора стипуляция оста-

196

валась недоступной как немому, который не может про­изнести вопроса или ответа, так и глухому, который не может непосредственно воспринимать вопрос или ответ.

В период абсолютной монархии был издан (во вто­рой половине V в.) закон, признавший обязательную си­лу за всякой стипуляцией, не противозаконной по со­держанию, независимо от соблюдения формы вопроса и ответа, другими словами, закон допустил совершение устного договора в каких угодно выражениях.

Но и тогда стипуляция осталась недоступной для глухих и немых и требовалось, по крайней мере в прин­ципе, присутствие сторон.

3. Обязательство, возникшее из стипуляции, было обязательством строгого права и потому подлежало строго буквальному толкованию. Так, еще Гай считал стипуля-цию недействительной, если на вопрос кредитора: «обе­щаешь ли 10?», должник отвечал: «обещаю 5». Юрист да­же не ставил вопроса о признании в этом случае обяза­тельства в сумме 5. С течением времени такой крайний формализм был смягчен, и в Дигестах (D. 45.1.4) указан­ный пример решается в том смысле, что при разногласии между сторонами в отношении суммы обязательство надо считать установленным в меньшей сумме, так как в отно­шении ее соглашение можно считать достигнутым (этот фрагмент Дигест приписывается Ульпиану, III в. н.э., но, видимо, он интерполирован, т.е. принадлежит составите­лям Дигест и, следовательно, относится к VI в. н.э.). На­до заметить, что в Институциях Юстиниана воспроизве­ден изложенный выше фрагмент Гая, в котором выраже­на более формальная точка зрения. Формальный харак­тер стипуляции сказывается также в том, что ее действие ограничивалось непосредственно участвовавшими в ней сторонами.

4. Стипуляционное обязательство являлось одно­сторонним, т.е. одной стороне принадлежало только право (не связанное с обязанностью), а на другой сто­роне лежала только обязанность (без сопровождающего ее права).

197


Обязательство из стипуляции имело абстрактный ха­рактер. Это значит, что если необходимые требования относительно порядка заключения стипуляции соблюда­лись, то обязательство возникало независимо от того, какое материальное основание привело стороны к за­ключению договора, какую хозяйственную цель они пре­следовали и достигнута ли цель, имевшаяся в виду сто­ронами.

Принцип абстрактности стипуляционного обязатель­ства не лишал, однако, должника права доказывать, что основание, по которому он принял на себя обязательство, не осуществилось, но такое доказательство было для долж­ника не всегда фактически возможно, да и требовало не­редко времени; а за это время, пока отсутствие основания не доказано, кредитор мог уже осуществить свое право.

Абстрактный характер стипуляции (помимо просто­ты и быстроты взыскания долга) представлял еще то удобство, что в стипуляционную форму можно было об­лечь любое обязательственное отношение: и заемное обя­зательство, и обязательство уплатить цену за купленную вещь, и т.д. Стипуляцией нередко пользовались в целях но­вации, т.е. стипуляцию заключали для того, чтобы пре­кратить уже существующее обязательство, поставив на его место новое, возникающее из стипуляции. Доказав факт стипуляции, кредитор тем самым получал возмож­ность взыскания по обязательству.

Эта черта стипуляции, позволявшая вложить в нее любое содержание и быстро проводить его в жизнь, де­лала стипуляцию самой употребительной в практике формой договора; в классический период она являлась основной формой оборота.

Необходимо, однако, для уточнения добавить, что абстрактный характер стипуляционного обязательства не доводился до таких крайних пределов, чтобы не призна­вать силы за стипуляцией, если по желанию сторон в ней указывалась хозяйственная цель, для которой стипуляция заключалась. Стороны не только могли упомянуть в тек­сте вопроса и ответа основание, по которому стипуляция

198

совершалась, но и поставить силу стипуляции в зависи­мость от преследуемой цели (посредством включения соответствующего условия).

5. Для обеспечения доказательства факта совершения стипуляции вошло в обычай составлять письменный акт, удостоверяющий это обстоятельство (он назывался cautio). С течением времени стипуляционные документы (cautiones) получили такое широкое применение, что значение стипуляционной формы (вопрос и ответ) ото­шло на второй план, и если только обе стороны присут­ствовали в одном месте, то при наличии cautio предпола­галось, что составлению документа предшествовало со­вершение словесной формы стипуляции.

§ 2. РАЗВИТИЕ В ФОРМЕ СТИПУЛЯЦИИ ОТНОШЕНИЙ ПОРУЧИТЕЛЬСТВА

1. Стипуляция допускала присоединение или к кре­дитору, или к должнику еще других лиц, притом либо в качестве самостоятельных кредиторов или должников, либо в качестве добавочных (акцессорных).

В форме добавочной стипуляции на стороне долж­ника в Риме устанавливалось поручительство (adpro-missio). Поручительством назывался договор, которым устанавливалась добавочная (акцессорная) ответствен­ность третьего лица (поручителя) за исполнение должни­ком данного обязательства.

После того как кредитор задал должнику вопрос и получил на него совпадающий ответ, он обращался к другому лицу (которое должно выступить в качестве по­ручителя) с вопросом: «обещаешь ли дать то же самое?» (т.е. то, что только что обещал должнику), а поручитель отвечал: «обещаю».

В качестве добавочного (к главному) обязательство поручителя существовало лишь постольку, поскольку существовало главное обязательство (обеспечиваемое по­ручительством), притом в размере, не превышающем размера главного обязательства.


2. Поручительство было в Риме распространенной формой обеспечения обязательств. Отчасти тому спо­собствовало несовершенство римского залогового права;

но прежде всего здесь сказывались, как и вообще в праве, социально-экономические условия римского общества. Бедняк, нуждавшийся в кредите, не мог обеспечить кре­дитора установлением залогового права, так как не распо­лагал свободным имуществом, которое можно было бы заложить, и должен был прибегать к поручительству. Бо­гатые рабовладельцы не прочь были выступать в качестве поручителей, потому что, оказывая нуждающимся в пору­чительстве лицам эту услугу, они таким путем ставили их в зависимость от себя, приобретая и лишние голоса при выборах, и иные возможности лучшего использования своего влияния. Кроме того, оказывая такого рода «услу­гу» бедняку, богатый поручитель фактически умел возна­градить себя также в форме прямой эксплуатации долж­ника, за которого он ручался.

3. Назначение поручительства как средства обеспе­чения должнику возможности получить необходимый кредит естественно требовало предоставления поручите­лю каких-то правовых средств для возмещения понесен­ных поручителем затрат, если ему приходилось удовле­творять кредитора. Право поручителя, уплатившего кре­дитору по обязательству главного должника, переложить эту сумму на главного должника носит название «право регресса». Для осуществления права регресса служил иск из того юридического основания, по которому было ус­тановлено поручительство (обычно главный должник за­ключал с поручителем договор поручения, которым про­сил его выступить в качестве поручителя: иском из этого договора и пользовались для осуществления права рег­ресса). Если в стипуляции, служившей для установления поручительства, вопрос и ответ выражались с помощью глагола sponsio (обещаю), то для осуществления регресса поручитель имел еще иск на основании закона Публилия (вероятно, III в. до н.э.); по этому закону уплаченная поручителем сумма взыскивалась им затем с главного должника в двойном размере.

^аоо

4. Классическое римское право, подчеркивая доба­вочный (акцессорный) характер поручительства, не при­знавало, однако, за поручительством субсидиарного ха­рактера, т.е. не считало ответственность поручителя за­пасной, вспомогательной, наступающей лишь при не­возможности для кредитора получить удовлетворение с главного должника. Напротив, кредитору, не получив­шему в срок исполнения по обязательству, предоставля­лось на его усмотрение обратить взыскание или на глав­ного должника, или на поручителя.

Институт поручительства был изменен 4-й Новеллой (гл. I) императора Юстиниана (535 г.). Названным зако­ном Юстиниана поручителю было предоставлено benefi-cium excussionis sive ordinis (буквально: льгота, позво­ляющая стряхнуть с себя первоочередную ответствен­ность, или льгота, состоящая в очередности ответствен­ности).  На основании 4-й  Новеллы Юстиниана поручитель, против которого кредитор предъявлял иск, не попытавшись взыскать с главного должника, мог вы­ставить возражение против иска с требованием, чтобы

кредитор в первую очередь обратил взыскание на главно­го должника.

глава II. ЛИТТЕРАЛЬНЫЕ (ПИСЬМЕННЫЕ) КОНТРАКТЫ

1. Литтеральным контрактом назывался договор, ко­торый должен был совершаться на письме (litterae — письмо): «litteris fit obligatio», т.е. «обязательство возника­ет посредством записи, письма».

Древнереспубликанский письменный контракт за­ключался посредством записи в приходо-расходные кни­ги, которые велись римскими гражданами (самый поря­док ведения этих книг и записей в них в точности не из­вестен). Литтеральный контракт представлял тогда собой обязательство, по существу не впервые возникавшее, но заменявшее собой (обновлявшее) обязательство, уже су­ществовавшее ранее на другом основании (например,

201


задолженность на основании купли, найма и т.п.) или на другом лице (долг Тиция переписывался на Люция).

Запись делалась, разумеется, на основании соответ­ствующего соглашения сторон, иначе не могло бы быть речи о договоре. Вероятно, записи в книге кредитора из­вестной суммы как уплаченной должнику соответствова­ла запись в книге должника той же суммы как получен­ной от кредитора: в этом и выражалось их соглашение.

Таким образом, литтеральный контракт в более древней форме можно определить как договор, заклю­чавшийся посредством записи в приходо-расходную кни­гу кредитора или существовавшего до того долга данного должника или долга другого должника, переводимого на данного на основании соответствующего соглашения сторон.

Из приведенного определения либерального кон­тракта вытекает вопрос, делалась ли при этой записи ка­кая-нибудь оговорка о том, что данное обязательство должно собою заменить такое-то предыдущее и что по­следнее в связи с записью прекращается. Если нет, то какими средствами предупреждалось дублирование обя­зательства, как предупреждалась возможность двойного взыскания (и по первоначальному обязательству, послу­жившему основанием для записи, и по новому, возник­шему вследствие записи)? В дошедших до нас источни­ках римского права никакого материала для ответа на поставленные вопросы мы не находим.

2. В классический период приходо-расходные книги утратили значение, по-видимому, в связи с вошедшими в практику более простыми и удобными формами записи долгов. С утратой значения приходо-расходных книг пре­кратилась и практика старых литтеральных контрактов.

Зато стали все больше входить в употребление заимст­вованные из греческой практики долговые документы — синграфы и хирографы. Синграфы излагались в третьем лице («такой-то должен такому-то столько-то»); такой документ составлялся в присутствии свидетелей, которые подписывали его вслед за тем, от чьего имени он состав-

202

лялся. Эта форма письменных обязательств получила широкое распространение на почве процентных займов, заключавшихся между римскими ростовщиками и про­винциалами.

В императорский период синграфы стали менее употребительным видом письменного обязательства; на первый план выступили хирографы. Хирографы излага­лись в первом лице («я, такой-то, должен такому-то столько-то») и подписывались должником.

глава III. РЕАЛЬНЫЕ КОНТРАКТЫ

§ 1. Договор займа (mutuum). § 2. Договор ссуды (comniodatum). § 3. Договор хранения или поклажи (depositum). § 4. Договор заклада

§ 1. ДОГОВОР ЗАЙМА (MUTUUM)

1. Заем (mutuum) представляет собой договор, по ко­торому одна сторона (заимодавец) передает в собствен­ность другой стороне (заемщику) денежную сумму или из­вестное количество иных вещей, определенных родовыми признаками (зерно, масло, вино), с обязательством заем­щика вернуть по истечении указанного в договоре срока либо по востребованию такую же денежную сумму или та­кое же количество вещей того же рода, какие были полу­чены фА^ Л А.2.).

Заем является одним из реальных договоров, т.е. обязательство в этом случае устанавливается не только простым соглашением (consensus), но и передачей вещи (res); нельзя требовать возврата от того, кто ничего не получал.

Реальный характер договора займа не означает, одна­ко, что в этой категории договоров consensus, соглашение сторон, не имеет существенного значения: соглашения сторон недостаточно для возникновения заемного обяза­тельства, однако (как и при всяком договоре) соглашение и при займе является необходимым моментом. Нет соп-

203


sensus, нет и договора. В текстах римских юристов встре­чают примеры того, что, несмотря на передачу вещей, обязательство не возникнет, потому что между сторонами не consensus, a dissensus (разногласие, недоразумение); так, передана денежная сумма, причем передающий деньги делает это с намерением дать взаймы, а получающий ду­мает, что ему дают их в дар или на сохранение: займа нет за отсутствием согласованной воли двух сторон.

2. Mutuum является не первоначальной формой до­говора займа. В древнейшем римском праве для этой це­ли пользовались формальной сделкой nexum' (совер­шавшейся per aes et libram, с помощью меди и весов), а также стипуляцией. По мере развития хозяйственной жизни, расширения торговли, ремесленной промышлен­ности совершение не только такой громоздкой сделки, как nexum, но даже и более простой, однако все-таки формальной — стипуляции стало затруднительным. Тре­бования хозяйственной жизни привели к тому, что су­дебную защиту стали получать и неформальные договоры займа; так появилась новая форма займа — реальный договор займа, для юридической силы которого не тре­бовалось облекать согласие сторон в какие-либо торже­ственные формы, а достаточно было лишь передать на основании соглашения сторон так называемую валюту займа, т.е. деньги, зерно, вино и тому подобные вещи, определенные родовыми признаками.

3. Характерные признаки договора mutuum можно оп­ределить следующим образом:

а) mutuum — реальный договор, т.е. получающий юридическую силу лишь с того момента, когда на основа­нии соглашения сторон последовала передача res, вещи;

б) предмет договора — денежная сумма или извест­ное количество других вещей, определенных родовыми признаками (весом, числом, мерой);

' Содержащиеся в источниках римского права указания относительно nexum неясны и противоречивы, поэтому не все исследователи римского права понимают nexum одинаково.

204

в) эти вещи передаются заимодавцем в собствен­ность заемщика;

г) вещи передаются с обязательством для заемщика вернуть заимодавцу такую же денежную сумму или такое же количество вещей такого же рода, какие были полу­чены.

Если заем не денежный, заемщик обязан вернуть не только такое же количество вещей, какое было получено, но и по качеству не хуже полученных взаймы вещей.

Поскольку предметом займа служили вещи, опреде­ленные весом, числом, мерой (а не индивидуально), причем они поступают в собственность заемщика, на нем лежал и риск случайной гибели полученных вещей:

если в силу случайной причины взятые взаймы вещи по­гибали и заемщик не имел возможности ими воспользо­ваться, он не освобождался от обязанности вернуть по­лученную сумму (количество).

4. Обязательство, возникающее из займа, строго од­ностороннее; заимодавец имел право требовать от заемщи­ка возврата такого же количества вещей, такого же рода и качества, какое было получено; на заемщике же лежала соответствующая обязанность. Заимодавец уже при самом заключении договора, так сказать, сделал свое дело, пере­дав в собственность заемщика денежную сумму или вещи, определенные родовыми признаками; поэтому из договора для него возникало только право требования, никакой обязанности на заимодавце не лежало. Для осуществления права требования (о возврате взятой взаймы суммы денег или других вещей, определенных родовыми признаками) заимодавцу давались иски строгого права (actio certae credi-tae pecuniae и кондикция). Наоборот, заемщик при заклю­чении договора уже получил деньги, зерно, вино и т.п. и потому не может требовать из договора чего-либо; для не­го возникала из договора только обязанность возврата та­кой же денежной суммы или того же количества вещей, какое было получено от заимодавца.

Из договора займа не вытекала обязанность заемщи­ка платить проценты с занятой суммы. Однако широко

205


применялось в практике заключение особого соглашения о процентах. Максимальный размер процентов в разное время определялся различно: в классическом праве — 1% в месяц, в праве Юстиниана — 6% в год (для торговцев — 8% в год); начисление процентов на проценты было вос­прещено.

Соглашение относительно срока платежа по займу было несущественным: договор можно было заключить и на точно определенный срок и без срока (в последнем случае кредитор имел право потребовать возврата заня­той суммы когда угодно).

5. Под влиянием греческого права вошли к практику специальные расписки — хирографы (см. выше, гл. II). Со­ставление такого документа, представлявшего собой рас­писку должника (заемщика) в получении денежной сум­мы или иной валюты займа, облегчало для кредитора ле­жавшее на его обязанности доказывание факта передачи валюты займа, а следовательно, и доказывание права требовать от должника возврата занятой суммы. Обеспе­чительным характером расписки (в только что указанном смысле) объясняется другое название, которое имел та­кой документ: cautio creditae pecuniae, т.е. документ, обеспечивающий доказательство передачи валюты займа.

Практика составления письменного документа, рас­писки, в которой должник подтверждал факт получения валюты, породила опасность неосновательных требова­ний кредиторов от должников не полученных последни­ми сумм. По самому характеру договора займа более сильной в социально-экономическом смысле стороной является заимодавец. Заемщик, нуждающийся в денеж­ной сумме, фактически оказывался в зависимости от заимодавца, который мог диктовать ему условия. На этой почве в жизни стали нередки случаи, когда составление документа не сопровождало получение валюты займа, а предшествовало ему. В связи с этим часто случалось, что должник, ожидавший получения валюты, подписывал по требованию более сильного (социально и экономически) кредитора документ, удостоверяющий обязанность долж-

206

ника вернуть полученную валюту займа; документ пере­давался кредитору, а между тем валюту должник факти­чески так и не получал.

Развитию такой практики очень способствовало то, что должниками были, по общему правилу, малоимущие, а кредиторами — верхушка рабовладельческого общества. На почве указанных фактов для должника создавалась угроза, что недобросовестный кредитор использует имеющуюся у него на руках расписку, содержащую при­знание должника в получении валюты, и последнему придется платить неполученную сумму займа. Очевидно, что такая угроза нередко действительно осуществлялась и это приводило к озлоблению должников. Поэтому и воз­ник вопрос о необходимости предоставления должнику каких-то правовых средств, чтобы оградить его от опас­ности взыскания несуществующего долга.

С этой целью в тех случаях, когда кредитор, не пере­давший должнику валюту займа, тем не менее предъяв­лял к нему иск о возврате занятой суммы, должнику ста­ли давать exceptio doli, т.е. он мог сослаться против иска кредитора на то, что в действиях кредитора, не передав­шего должнику валюты и все-таки требующего от него платежа занятой суммы, опираясь на формальный мо­мент — подписание должником документа о получении валюты, заключается крайняя недобросовестность, dolus. Гай в своих Институциях (4.119) именно изложенный пример приводит для пояснения exceptio doli. Позднее эта эксцепция (в данных обстоятельствах) получила на­именование exceptio non numeratae pecuniae (эксцепции со ссылкой на то, что деньги, т.е. валюта займа, не были получены).

Должник мог и не дожидаться предъявления креди­тором иска, а своим активным поведением предупредить самую возможность такого иска. Именно должник мог сам предъявить иск о возврате ему расписки, так как она была выдана в предположении, что вслед за тем будет получена валюта займа, а этого не последовало. Таким образом, иск должника об истребовании выданной рас-

207


писки выводился из того, что расписка остается у креди­тора без достаточного к тому основания, т.е. применялся кондикционный иск об истребовании от ответчика неос­новательного обогащения, полученного им за счет истца (см. ниже, гл. VII, § 3).

Использование названных правовых средств (экс-цепции и кондикционного иска) было связано для долж­ника с трудной задачей — доказать отрицательный факт неполучения валюты. Дело в том, что по общим прави­лам процесса должник, предъявляя кондикционный иск об истребовании документа, должен был в качестве истца доказать факт, из которого вытекает исковое требование;

ссылаясь на неполучение валюты в эксцепции против иска кредитора, должнику также приходилось доказывать факт неполучения валюты.

Трудность доказывания отрицательного факта до крайности умаляла практическое значение этих мер защи­ты интересов должника. Дело приняло более благоприят­ный для должников оборот только позднее (в III в. н.э.), когда onus probandi (бремя доказывания) было переложе­но на кредитора: если должник ссылался на неполучение валюты (в эксцепции против иска кредитора), на истца возлагалась обязанность доказать факт ее передачи. Та­кая мера объясняется, по-видимому, тем, что государст­во, испытывая финансовый кризис, боролось против ра­зорения основных плательщиков налогов отдельными богатыми рабовладельцами, предпочитая выкачивать средства из менее обеспеченных слоев населения.

6. При императоре Веспасиане (конец I в. н.э.) был издан акт — senatusconsultum Macedonianum, воспретивший денежные займы подвластным детям без согласия или ве­дома домовладыки. Свое название данное сенатское по­становление получило по имени некоего Мацедо, кото­рый взял деньги взаймы, а затем, не имея возможности удовлетворить требований кредитора о возврате занятой суммы и опасаясь неприятностей, связанных с принуди­тельным взысканием, убил своего отца, чтобы таким об­разом ускорить получение наследства и расплатиться Cj

208

кредиторами. Senatusconsultum Macedonianum направлен на то, чтобы устранить в умах подвластных всякую мысль о необходимости принимать какие-либо меры во избежание взыскания. Сенатусконсульт признавал имею­щим полную юридическую силу договор займа подвласт­ного только в тех случаях, когда заем был получен с со­гласия или ведома домовладыки либо был обращен в пользу домовладыки. Если указанных условий нет, то против иска заимодавца стали давать exceptio senatuscon-suiti Macedonian! и этим обессиливать его (даже после смерти домовладыки, когда подвластный становился са­мостоятельным лицом). Впрочем, подвластный оставался обязанным naturaliter, т.е. произведенный в погашение этого обязательства платеж имел юридическую силу, но иска об исполнении кредитор не мог предъявить.

§ 2. ДОГОВОР ССУДЫ (COMMODATUM)

1. Договором ссуды называется такой договор, по ко­торому одна сторона (ссудодатель) передает другой сторо­не (ссудополучателю) индивидуально-определенную вещь во временное безвозмездное пользование с обязательством второй стороны вернуть по окончании пользования ту же самую вещь в целости и сохранности.

Подобно займу, договор ссуды также был реальным контрактом, т.е. обязательство из этого договора возни­кало лишь тогда, когда состоялась передача вещи ссудо­получателю (пользователю).

2. В то время как предметом договора займа являют­ся деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками (мерой, числом, весом), предметом договора ссуды может служить только индивидуальная вещь, ибо только такую вещь можно вернуть по окончании пользо­вания без замены другой; если, например, предметом договора является охапка дров на топку печи, то, как только дрова сгорят, возврат самих дров, какие были по­лучены, станет невозможным и речь может идти только о возврате такого же количества того же рода вещей (т.е. это будет договор займа).

209

14-6506


3. Договор ссуды имеет целью предоставление вещи в безвозмездное пользование, т.е. из договора ссуды по­лучает хозяйственную выгоду (utilitas) только ссудополу­чатель.

Это обстоятельство учитывалось в римском праве при решении вопроса о пределах ответственности ссу­дополучателя за сохранность вещи: поскольку договор заключался в его интересах, на него возлагалась строгая ответственность, а именно: ссудополучатель отвечал за omnis culpa (за всякую вину), т.е. не только за намерен­ное причинение вреда ссудодателю (dolus) и не только за грубую небрежность (culpa lata), но даже и за незначи­тельную небрежность (culpa levis). Ссудополучатель был обязан хранить данную ему в пользование вещь, пользо­ваться ею надлежащим образом, т.е. в соответствии с хо­зяйственным назначением вещи и указаниями договора, и проявлять при этом заботливость (diligentia) хорошего хозяина, т.е. не допускать невнимательности, непреду­смотрительности, беззаботности, какие не свойственны хорошему хозяину. Только тогда, когда ссудополучатель проявил полную внимательность, предусмотрительность, заботу, так что вред для ссудодателя возник вследствие простой случайности (casus), ссудополучатель не нес от­ветственности перед ссудодателем; случайно возникший вред для вещи относился на счет ее собственника.

4. Договор ссуды заключался в интересах только од­ной стороны — ссудополучателя. Однако этот договор не являлся таким строго односторонним договором, как до­говор займа. По этому поводу до нас дошли от юриста Павла следующие соображения.

Ссудодатель заключает договор ссуды не в силу хо­зяйственной необходимости, а по доброй воле, осущест­вляя лишь моральный долг и любезность в отношении другой стороны. Поэтому он сам, оказывая такую любез­ность, определяет ее форму и пределы. Но как только ссудодатель предоставил другому свою вещь в безвоз­мездное пользование, он себя связал: ему не принадле­жит право по своему произволу прекратить потом дого-

210

ворное отношение, истребовать раньше установленного срока предоставленную в пользование вещь и т.д. Дого­вор ссуды, по словам того же классического юриста, есть сделка обоюдная, и из нее возникают и иски для обеих сторон.

Конечно, обязательство ссудополучателя основное:

во-первых, оно возникает всегда и безусловно, ибо, если получена во временное пользование чужая вещь, появля­ется непременно обязательство ее вернуть; во-вторых, это обязательство основное и по хозяйственному его значе­нию: возврат вещи является одним из существенных при­знаков данного рода отношения.

Обязательство на стороне ссудодателя может воз­никнуть, а может и не возникнуть: если ссудодатель пре­доставляет вещь в исправном состоянии и за время поль­зования ссудополучателю не пришлось нести необходи­мых расходов на содержание и поддержание вещи, то на ссудодателе не лежит никаких обязанностей; в его лице возникает только право требовать возврата по окончании договора данной в ссуду вещи в исправном состоянии. Но если ссудодатель неосмотрительно передал в пользо­вание вещь в таком состоянии, что она причинила ссудополучателю убытки, он обязан возместить их (D. 13.6.17.3; разумеется, при условии вины ссудополуча­теля он не несет ответственности, если сам не знал о по­роках данной в ссуду вещи).

Так, если ссудодатель дал в пользование больное животное, которое заразило имеющийся у ссудополуча­теля собственный скот; ссудодатель ссудил худые или вообще негодные сосуды, а ссудополучатель, который не мог заметить неисправности сосудов, пролил или испор­тил вино либо масло (D. 13.6.18.3 — Гай) — во всех таких случаях для ссудополучателя открывается возможность искать возмещения убытков со ссудодателя. Равным об­разом, если предоставленная в пользование вещь потре­бовала от ссудополучателя расходов по содержанию или поддержанию ее, ссудодатель в известных случаях обязан их возместить.

211


Именно среди издержек, какие ссудополучателю приходится нести за взятую в пользование вещь, есть та­кие, которые сопровождают процесс пользования и не могут быть переложены на ссудодателя; например, взяв в ссуду раба или животное, ссудополучатель должен, ко­нечно, и кормить этот предмет ссуды, а потому не вправе предъявить к ссудодателю счет о возмещении такого рода издержек. Иначе смотрели, если раб или животное забо­лели и их пришлось лечить: понесенные в связи с болез­нью раба или животного расходы могли составить пред­мет actio commodati contraria (иск ссудополучателя).

Однако римские юристы обращали внимание на то, что обязанности, лежащие на ссудодателе и на ссудопо­лучателе, не эквивалентны ни по условиям возникнове­ния, ни по экономическому удельному весу, ни по суще­ственности значения. Две встречные обязанности, выте­кающие из договора ссуды, не находились между собой в таком соотношении, как при договоре купли-продажи, найма имущества и др.

В этих последних примерах из заключения договора вытекали в качестве непременного последствия обязан­ности как той, так и другой стороны (например, обязан­ность продавца передать в обладание покупателя продан­ную вещь, обязанность покупателя уплатить за вещь ус­ловленную цену). Обе эти обязанности имеют одинаково важное, одинаково существенное значение, и не может быть законного договора купли-продажи, из которого возникла бы обязанность продавца и не возникла бы обязанность покупателя (либо наоборот).

Равным образом оба предоставления, которые обя­зуются сделать продавец и покупатель, и по экономиче­скому своему значению рассматриваются как в принципе эквивалентные: стоимости вещи соответствует опреде­ленная цена.

При договоре ссуды никакого эквивалента предос­тавлению вещи в пользование нет, так как пользование по этому договору предоставляется безвозмездно. Обя­занность на стороне ссудодателя может возникнуть толь-

212

ко случайно, если в самом предоставлении вещи в поль­зование будет заключаться вина ссудодателя, имевшая последствием убытки для ссудополучателя (приведенный выше пример с предоставлением сосудов, дающих течь). Для того чтобы взыскать со ссудодателя понесенные убытки, ссудополучателю давался иск. Но этот возмож­ный (эвентуальный), не безусловно возникающий иск римские юристы охарактеризовали и в самом его назва­нии: в то время как иски продавца и покупателя, наймо-дателя и нанимателя имели каждый свое наименование, отражавшее их самостоятельное значение (actio empti — actio venditi, actio locati actio conducti), иски из договора ссуды и для той и для другой стороны носили одно и то же название — actio commodati. При этом иск ссудодателя называли actio commodati directa, прямой, основной иск из ссуды, а иск ссудополучателя — actio commodati con­traria, противоположный, обратный, встречный иск (ко­торый может возникнуть, а может и не возникнуть).

5. Ссудодатель несет ответственность лишь за dolus и culpa lata, но не за culpa levis: вступая в договор без вы­годы лично для себя, ссудодатель по принципам римско­го права не может считаться обязанным принимать особо тщательные меры для ограждения интересов ссудополу­чателя; если вещь и не первоклассных качеств, ссудопо­лучатель не имеет права на этом основании заявлять пре­тензию ссудодателю; здесь применяются те же принци­пы, какие относительно договора дарения нашли выра­жение в правиле народной мудрости: «дареному коню в зубы не смотрят». Но если ссудодатель допускает culpa lata (которая в договорных отношениях приравнивается к dolus), он должен отвечать перед ссудополучателем.

6. По хозяйственной цели договор ссуды является родственным договору займа; однако между ними име­ются и существенные различия, как это видно из сле­дующей таблицы:

213


Заем

 

Ссуда

 

а) Предмет договора — вещи, опре­деленные родовыми признаками (числом,весом, мерой) б) Вещи передаются на праве собст­венности в) Получатель обязан вернуть такое же количество вещей того же рода г) Риск случайной гибели переданных вещей лежит на получателе (как соб­ственнике) д) Обязательство — строго односто­роннее

 

а) Предмет договора — веши инди­видуально-определенные б) Вещи передаются во временное пользование в) Получатель обязан вернуть полу­ченную вещь г) Риск случайной гибели вещи лежит на передавшем ее собственнике д) Наряду с основной обязанностью получателя вещи может возникнуть обязанность ссудодателя возместить вред, причиненный ссудополучателю

 

 

§ 3. ДОГОВОР ХРАНЕНИЯ ИЛИ ПОКЛАЖИ (DEPOSITUM)

1. Договором depositum называется реальный кон­тракт, по которому лицо, получившее от другого лица ин­дивидуально-определенную вещь (поклажепринимателъ, де­позитарий), обязуется безвозмездно хранить ее в течение определенного срока или до востребования и по окончании хранения возвратить в целости и сохранности лицу, пере­давшему вещь на хранение (поклажедателю, депоненту).

Характерные признаки этого договора сводятся к следующим.

Во-первых, depositum — контракт реальный: обяза­тельство из этого договора возникало посредством пере­дачи вещи: одно соглашение о том, что известное лицо обещает принять на хранение вещь другого лица, еще не устанавливало обязательства из договора хранения.

Во-вторых, как правило, предметом договора хране­ния (как и предметом ссуды) являлась вещь индивиду­ально-определенная. Однако в римском праве был допу­щен и договор о хранении вещей, определенных родо­выми признаками; но передачу на хранение таких вещей нельзя признать соответствующей характеру данного до­говора; недаром депозитум вещей, определенных родо­выми признаками, называют depositum irregulare, т.е. не

214

обычный, не нормальный вид договора, а особый, ис­ключительный.

Не требуется, чтобы поклажедатель был собственни­ком отдаваемой в поклажу вещи; можно отдать на хране­ние и чужую вещь (например, находящуюся у поклаже-дателя в пользовании, в закладе и т.п.). Но не может быть предметом договора хранения вещь, принадлежа­щая поклажепринимателю.

В-третьих, цель передачи вещи — хранение ее по-кла-жепринимателем. Поклажеприниматель не только не становился собственником вещи; он даже не являлся ее владельцем; он только держатель вещи на имя поклаже-дателя, не имеющий также и права пользоваться вещью.

В-четвертых, существенным признаком договора de­positum (отличающим его от договора найма) являлась безвозмездность.

В-пятых, вещь могла быть передана по этому дого­вору на определенный срок или до востребования; сле­довательно, включение в договор срока хранения не су­щественно.

В-шестых, по окончании срока хранения (а при бес­срочном договоре — по заявлению поклажедателя) вещь в соответствии с целью договора должна быть возвраще­на поклажедателю, притом (в случае обычного, нормаль­ного depositum) именно та индивидуальная вещь, которая была принята на хранение.

2. Договор хранения (подобно договору ссуды) не устанавливал равноценных, эквивалентных прав и обя­занностей для той и другой стороны (как то имело место, например, при договорах купли-продажи, найма имуще­ства и т.д.). Поскольку depositum характеризовался при­знаком бесплатности хранения, поклажеприниматель не имел такого же основного права требования к поклаже­дателю, каким являлось требование поклажедателя о воз­врате переданной на хранение вещи в целости. Но de­positum не являлся и таким последовательно односто­ронним договором, как заем, из которого иск получала только одна сторона — заимодавец.

215


Как и при договоре ссуды, из depositum вытекало основное требование поклажедателя о возврате вещи, защищаемое прямым иском — actio deposit! directa; и только в качестве случайного, возникающего при извест­ных обстоятельствах, давался иск поклажепринимателю, именуемый actio depositi contraria, с помощью которого поклажеприниматель мог взыскивать с поклажедателя убытки, если тот, давая вещь на хранение, виновным об­разом причинил убытки поклажепринимателю, не знав­шему о пороках переданной вещи.

3. Права и обязанности сторон. На поклажепринима-теле лежала обязанность хранить вещь в течение опреде­ленного времени, после чего вернуть поклажедателю;

это — главное, основное обязательство из договора de­positum. Безвозмездный характер хранения ослаблял тре­бования, предъявляемые к хранителю: про него говорят, что он «custodiam non praestat». Это выражение нельзя понимать в том смысле, что хранитель не отвечает за то, будет ли принятая вещь в сохранности или нет: посколь­ку хранитель вещи был обязан ее вернуть, и это его обя­зательство являлось юридическим, защищенным с помо­щью иска, очевидно, он не мог не отвечать за целость и сохранность вещи.

Формулу, что поклажеприниматель custodiam non praestat, следует толковать в том смысле, что, поскольку поклажеприниматель не извлекал из договора никакой для себя выгоды, хранил вещь безвозмездно, он был вправе ограничиваться более элементарными мерами, хранить вещь, как это делают обычные, заурядные люди, а также должен был принимать те меры, какие, быть мо­жет, предусмотрены в договоре. Принимать какие-либо специальные, более сложные меры для охраны вещи де­позитарий не обязан. Он должен хранить вещь, как обыкновенный средний хозяин. Другими словами, по­клажеприниматель отвечал, если в его действиях, во всем его отношении к вещи проявлен dolus (умысел) или culpa lata (грубая небрежность), но не отвечал, если его можно упрекнуть только в culpa levis (легкой вине).

216

Связь пределов ответственности поклажепринимате-ля с принципом безвозмездности договора поклажи, от­меченная выше, нередко приводилась римскими юри­стами в объяснение того, что поклажеприниматель не отвечает за culpa levis. Особенно подробно и ярко разъ­яснен этот вопрос Гаем. Гай писал, что если тот, кому мы отдали на хранение какую-нибудь вещь, утратит ее neglegenter, т.е. по небрежности, он не будет нести ответ­ственности за утрату. Свой ответ Гай так и мотивирует:

ввиду того, что поклажеприниматель принимает вещь не в своем интересе, а в интересе того, от кого он данную вещь получил, он несет ответственность только в преде­лах dolus, т.е., если вещь погибает вследствие его dolus;

за небрежность он не отвечает, так как лицо, доверяю­щее хранение своей вещи небрежному другу, должно пе­нять на себя; впрочем, грубую небрежность принято ста­вить наравне с dolus (D. 44. 7. 1.5).

Приведенный отрывок из сочинения Гая прямо под­тверждает тот принцип, что ввиду безвозмездности дого­вора поклажеприниматель не отвечал, если не был особо внимательным по отношению к вещи; он не должен был лишь намеренно причинять вред поклажедателю (это — ответственность за dolus) и не должен допускать грубой небрежности — culpa lata.

Употребленное Гаем выражение «передача вещи на хранение небрежному другу» отражает мельком древней­шую форму, служившую цели хранения. Договор покла­жи в качестве реального контракта является сравнитель­но поздней формой. Между тем, несомненно, и в более отдаленные периоды римской жизни случаи отдачи ве­щей на хранение должны были встречаться. Как же их оформляли юридически? Прямого юридического средст­ва для этой цели не было. Поэтому прибегали к гораздо более сильному средству, а именно: вещь передавалась тому, кто должен был ее хранить, на праве собственно­сти с обязанностью (основанной на fides, на честности) вернуть по истечении известного времени полученную вещь обратно. Так как подобного рода передача вещи в

217


собственность основана на полном доверии к получате­лю, то она называлась доверительной, фидуциарной; а так как такое доверие в подобного рода случаях чаще всего могло быть проявлено только в отношении близко­го знакомого, друга, то отсюда такая доверительная пере­дача вещи в собственность, направленная по существу на цель хранения, получила название fiducia cum amico. По­этому Гай в приведенном выше тексте и упоминает о «небрежном друге».

Указанными историческими корнями данного дого­вора, вероятно, объясняется та особенность actio deposit! directa, что присуждение по этому иску в случаях обра­щения с вещью не в соответствии с договором (напри­мер, в случае пользования вещью, принятой на хране­ние), а также в случае виновного невозвращения вещи влекло для хранителя бесчестье (infamia).

Здесь, быть может, сказывается отголосок более ста­рых времен, когда данное обязательство было еще не до­говорным, а деликтным, когда хранитель нес штрафную ответственность. Установлением строгой ответственности, выражающейся в бесчестье, сопровождавшем нарушение со стороны хранителя лежавшего на нем обязательства, имелось в виду вернее обеспечить возврат вещи.

По окончании хранения поклажеприниматель обязан был возвратить вещь, а также доходы от нее, если они получены были за время хранения.

4. Обязанность поклажедателя, как уже отмечено выше, являлась случайно привходящей в отдельных слу­чаях; поэтому для поклажепринимателя не было создано основного (прямого) иска, а давалась actio deposit! con-traria. С помощью этого иска поклажеприниматель искал с поклажедателя возможные убытки, а также вознаграж­дение на издержки на вещь, если они произведены по прямому указанию поклажедателя или по существу яв­ляются необходимыми издержками (например, прокорм принятых на хранение рабов, животных).

Необходимые издержки не должны были ложиться на поклажепринимателя, потому что ему не принадлежа-

218

ло право пользоваться принятыми на хранение вещами. Что касается издержек не необходимых, а только хозяй­ственно целесообразных, то вопрос об их возмещении является спорным.

5. Некоторые случаи поклажи имели настолько свое­образные черты, что их приходится выделить в качестве особых разновидностей этого контракта.

Так, иногда лицо вынуждено отдавать свои вещи в особо тяжелой обстановке (например, во время пожара, наводнения или иного бедствия либо опасности; так на­зываемая depositum miserabile, несчастная, горестная по­клажа). В преторском эдикте такие случаи были выделе­ны в том смысле, что поклажеприниматель, принявший вещь на хранение при особо тяжелых условиях в случае причинения ущерба поклажедателю, отвечал в двойном размере ущерба. Ульпиан (D. 16. 3. 1. 1—4), комментируя это место преторского эдикта, объясняет и оправдывает повышение ответственности тем, что в указанных слу­чаях поклажедатель вынужден был доверять свои вещи другому лицу внезапно. Когда поклажедатель при нор­мальных условиях отдает кому-то вещь, а тот потом ее не возвращает, то следует принять во внимание, что покла­жедатель сам выбрал себе хранителя и должен отчасти пенять на себя. Когда приходится устраивать свои вещи в минуту тяжелой опасности, некогда выбирать подхо­дящего хранителя, проявлять должную осмотрительность в выборе, приходится отдавать вещи кому удастся.

Таким образом, ни в каком легкомыслии, незнании людей и т.д. упрекать поклажедателя при depositum mis­erabile было нельзя. Тем тяжелее вероломство поклаже­принимателя, не возвращающего вещь, отданную ему вследствие крайней необходимости. Естественно, что в этих случаях была установлена повышенная ответствен­ность поклажепринимателя.

Специальную разновидность договора хранения со­ставляет так называемый depositum irregulare (необычная, ненормальная поклажа); так называлась отдача на хране­ние денег и других вещей, определенных родовыми при-

219


знаками. Если названные вещи передавались в особом хранилище (ящике, шкатулке и т.п.), они тем самым по­лучали индивидуализацию и тогда никакого своеобразия договора не было. Если же вещи, определенные родовыми признаками, отдавались поклажепринимателю без какого-либо их обособления в некоторое целое, получающее зна­чение индивидуально-определенной вещи, а непосред­ственно, то в результате смешения переданных вещей с однородными вещами поклажепринимателя полученные вещи становились предметом права собственности покла­жепринимателя, на которого возлагалась в таких случаях обязанность возвратить не те же самые вещи, какие им были получены, а только такое же количество вещей, та­кого же рода, какие были получены. Эта разновидность || договора и носит название depositum irregulare, т.е. deposi- r turn, не по правилам, не обычно совершаемый, а особый, [ исключительный. Depositum irregulare на первый взгляд L имеет много общего с договором займа: одинаковый предмет договора (вещи, определенные родовыми призна­ками), переход права собственности на переданные вещи к лицу, получившему их, и вытекающее отсюда перенесе­ние на получателя вещей риска их случайной гибели, на­конец, обязанность возврата не полученных вещей, а только такого же количества вещей такого же рода. При всем этом внешнем сходстве контрактов — depositum ir­regulare и mutuum — между ними остается существенная разница. Цель договора займа заключается в том, чтобы удовлетворить хозяйственную потребность заемщика, т.е. лица, получающего деньги или иные вещи, определенные родо­выми признаками. При иррегулярной поклаже хозяйственное назначение и цель договора — прямо противоположны; услугу оказывает принимающий деньги или иные вещи, определен­ные родовыми признаками.

§ 4. ДОГОВОР ЗАКЛАДА

1. В тех случаях, когда залог сопровождался переда­чей вещи (так называемый заклад, см. разд. V, гл. IV, § 7, п. 2), между сторонами (наряду с залоговым правом)

устанавливались договорные отношения, имеющие ха­рактер реального контракта.

Древнейшая форма залогового права — flducia — со­провождалась для получившего вещь только моральной обязанностью вернуть вещь, после того как обеспеченное с помощью залога обязательство будет погашено; с тече­нием времени эта обязанность стала признаваться юри­дической (давалась actio fiduciae).

2. При залоге в форме pignus устанавливалось двусто­роннее обязательство: залогодатель отвечал за возможный вред, понесенный залогопринимателем от заложенной вещи (приводившийся выше пример: передано больное животное, заразившее скот получателя); залогопринима­тель обязан был относиться к вещи с заботливостью хо­рошего хозяина и после погашения обеспеченного зало­гом обязательства вернуть вещь. Залогодателю давалась actio pigneraticia directa, залогопринимателю — actio pignerati-cia contraria.

глава IV. КОНСЕНСУАЛЬНЫЕ КОНТРАКТЫ

§ 1. Договор купли-продажи (emptio-venditio). § 2. Договоры найма (locatio-conductio). Общие положения. § 3. Договор найма вещей (locatio-conductio rerum). § 4. Договор найма услуг (locatio-conductio operarum). § 5. Договор подряда (locatio-conductio operis). § 6. Договор поручения (mandatum). § 7. Договор товарищества (societas)

§ 1. ДОГОВОР КУПЛИ-ПРОДАЖИ (EMPTIO-VENDITIO)

1. Обращение вещей (переход их из хозяйства в хо­зяйство) имело место еще до появления денег и пред­ставляло собой непосредственный обмен вещи на вещь (так называемую мену). Это соответствовало общим эко­номическим условиям общества, только что переходив­шего от натурального хозяйства к меновому.

220

221


На смену указанной первоначальной формы мено­вых сделок пришел обмен товара на деньги (притом не­медленный: купля-продажа на наличные). Дальнейшее развитие имущественных отношений привело к такому договору, когда немедленной передачи товара, с одной стороны, цены, с другой стороны, могло и не быть, т.е. стали заключать договор, по которому стороны прини­мают на себя взаимные обязательства: одна — передать товар, другая — уплатить за него цену.

2. Основная хозяйственная цель договора купли-продажи заключается в том, чтобы в хозяйство покупате­ля поступили на праве собственности те или иные нуж­ные для него вещи. Наиболее эффективное правовое средство для достижения этой цели состояло в том, что­бы сделать покупателя собственником необходимых ве­щей. Древнейшее право так и разрешило задачу: манци-пация была одновременно и древнейшей формой купли-продажи (на наличные), и способом приобретения права собственности.

Классическое римское право не связывало, однако, такого правового результата непосредственно с догово­ром купли-продажи. Оно разделяло обязательственный момент (принятие на себя продавцом обязательства пре­доставить покупателю обладание продаваемыми вещами) и момент получения покупателем права на вещь. По­следний результат (получение покупателем непосредст­венного права на вещь) основывался на особом титуле, каким являлась фактическая передача проданной вещи покупателю.

Таким образом, договор купли-продажи можно опре-делить как консенсуальный контракт, посредством кото­рого одна сторона — продавец (venditor) — обязуется пред­ставить другой стороне — покупателю (emptor) — в соб­ственность вещь, товар (тегх), а другая сторона — поку­патель — обязуется уплатить продавцу за проданную вещь определенную денежную цену (pretium).

Мегх (товар) и pretium (цена) являлись существен­ными элементами договора купли-продажи.

222

3. Товаром (предметом купли-продажи) могли быть в основном телесные вещи, не изъятые из оборота. Однако можно было продать и res incorporales (нетелесную вещь), например право требования. Как правило, предметом купли-продажи были вещи, существующие в натуре и притом принадлежащие продавцу. Однако ни тот, ни другой признак, т.е. ни существование вещи в натуре в момент заключения договора, ни принадлежность ее в этот момент продавцу, не являлись безусловно необхо­димыми. Жизнь требовала расширения сферы примене­ния договора купли-продажи, для чего было ис­пользовано отмеченное выше разграничение обязательст­венно-правового и вещно-правового моментов.

Так, признали, что нет препятствий к заключению договоров купли-продажи чужих вещей, т.е. не принад­лежащих продавцу: заключая такой договор, продавец берет на себя обязательство приобрести вещь от ее соб­ственника и передать покупателю. Как чисто обязатель­ственный акт купля-продажа и в этом случае получила действительную силу. Конечно, могло случиться, что продавцу не удается получить вещь от собственника и он не может передать ее покупателю, или хотя фактически и передаст, но не обеспечит обладание ею; покупатель вправе тогда искать с продавца возмещения своего инте­реса.

Благодаря обязательственно-правовому характеру последствий договора купли-продажи оказалось возмож­ным удовлетворить и другую потребность хозяйственной жизни. Именно с развитием менового хозяйства нередко встречалась надобность продать, например, продукты сельского хозяйства раньше, чем они созрели. Такие до­говоры о продаже будущего урожая были допущены; в этом случае говорили о продаже вещи будущей или ожи­даемой. Договор купли-продажи рассматривался тогда как заключенный под отлагательным условием, т.е. правовые последствия договора возникали в таком случае не не­медленно по заключении договора, а только по выясне­нии урожая.

223


В источниках римского права нет достаточно четких указаний относительно практики купли-продажи вещей, определенных родовыми признаками. Быть может, это объясняется историческим развитием договора купли-продажи. Первоначальная форма купли-продажи — манци-пация — предполагала непосредственную передачу прода­ваемой вещи в собственность покупателя; естественно бы­ло требование, чтобы предмет купли-продажи был инди­видуализирован. Если продажа должна была непосредст­венно перенести на покупателя право собственности, то нельзя было продать известное количество зерна или масла, не обособив его от остального количества; право собственности можно передать только на выделенное, конкретизированное (или с помощью тары или посред­ством указаний на территориальное нахождение товара и т.п.), определенное количество зерна, масла и т.п.; на­пример, продается такое-то количество масла в двух оп­ределенных сосудах, такое-то количество зерна, находя­щееся на таком-то складе, и т.п.

Обязательство сдать известное количество вещей, определенных родовыми признаками, без ближайшей конкретизации предмета договора, устанавливалось в Риме исстари с помощью стипуляции. Стипуляционная форма, видимо, удовлетворяла потребности практической жизни, вследствие чего можно было обходиться без куп­ли-продажи родовых вещей.

4. Второй существенный элемент купли-продажи — цена (pretium). Цена должна была выражаться в денеж­ной сумме; в этом отличие купли-продажи от мены, при которой эквивалентом вещи, передаваемой одной из сто­рон другой, являлась также какая-нибудь вещь, переда­ваемая второй стороной первой стороне.

Цена должна быть определенной.

Цена складывается в зависимости от условий рынка и в отдельных случаях могла быть то выше, то ниже нор­мальной стоимости вещи. В императорский период, однако, была сделана попытка принудительного регули­рования размера покупной цены. Во-первых, рескриптом

224

Диоклециана (285 г.) было допущено в известных случаях расторжение договора купли-продажи вследствие так на­зываемой laesio enormis, т.е. чрезмерной убыточности до­говора (для продавца), а именно при продаже вещи де­шевле половины действительной стоимости. Покупатель, не желавший доводить дело до расторжения договора ку­пли-продажи, мог доплатить разницу до настоящей цены и таким путем сохранить за собой купленную вещь (С. 4. 44.2).

Во-вторых. Диоклециану принадлежит также попыт­ка (впрочем, безуспешная) установить общие для всей империи таксы на различные товары (edictum de pretiis rerum venalium).

5. Конечной целью договора купли-продажи явля­лась передача вещи покупателю на праве собственности. Но если продавец сам не был собственником вещи, то, естественно, покупатель также не становился ее собст­венником, а следовательно, вещь могла быть виндициро-вана ее собственником. В этом случае продавец нес от­ветственность за эвикцию вещи. Эвикцией вещи (от сло­ва evincere — вытребовать, отсудить) называется лишение покупателя владения полученной от продавца вещью вследствие отсуждения ее каким-либо третьим лицом на основании права, возникшего до передачи вещи про­давцом покупателю. Все эти признаки — утрата покупа­телем фактического владения купленной вещью в связи с судебным решением, состоявшимся по основанию, которое возникло до передачи вещи от продавца покупателю, — являлись существенными.

Иск на основании эвикции покупателю не давался, если лишение владения купленной вещью следует при­писать его собственному нерадению и беззаботности, в частности, если покупатель не поставил продавца в из­вестность о заявленной третьим лицом претензии и та­ким образом лишил его возможности привести доказа­тельства права покупателя на владение вещью.

В древнереспубликанский период, когда купля-продажа совершалась посредством манципации, в случае

225

15-6506


предъявления третьим лицом иска к покупателю, на­правленного на отобрание от него вещи, на продавца возлагалась обязанность помочь покупателю в отражении предъявленного иска. Если продавец не оказывал тре­буемого содействия покупателю или хотя и оказывал, но безрезультатно и покупатель лишался купленной вещи, он мог взыскать с продавца двойную покупную цену в качестве штрафа; для этой цели служила actio auctoritatis.

Позднее, когда продажа стала совершаться без ман-ципации, вошло в практику при заключении договора купли-продажи более или менее ценных вещей соверше­ние дополнительной стипуляции, с помощью которой выговаривалось получение от продавца (в случае эвик-ции) двойной покупной цены. Подобного рода стипуля­ции получили такое широкое распространение, что их стали считать непременно связанными с договором куп­ли-продажи; если продавец отказывался заключить такую стипуляцию, можно было в судебном порядке потребо­вать ее совершения.

Развитие права по вопросу об эвикции завершилось признанием за покупателем права на основании самого договора купли-продажи (независимо от совершения стипуляции) искать с продавца в случае эвикции вещи возмещения убытков в порядке регресса (обратного тре­бования).

6. Продавец обязан был предоставить вещь в надле­жащем состоянии по качеству: если вещь передана в та­ком виде, что ее или невозможно использовать по назна­чению, или она обесценена вследствие имеющихся в ней недостатков, в этой передаче нельзя было видеть испол­нение продавцом принятой на себя по договору обязан­ности.

Нормы права об ответственности продавца за надле" жащее качество проданной вещи развивались постепенно.

В течение ряда столетий цивильное римское право характеризуется принципом ответственности лишь за то;

что было прямо обещано. Расширение ответственности продавца за недостатки вещи сначала было осуществлено .

226

в практике курульных эдилов, регулировавших торговлю на рынках и базарах, и лишь в классический ^Р"^^ новной области применения эдильского эдикта Р на рынках) расширенная ответст^™0^ была Р^"?0-

странена и на общегражданские доГ^0?1'1

1-т                            oir отвечал за свои за-

По цивильному праву продав^ "'

г-    j f j t-     тякие которые дела-явления и обещания, но лишь за i^*11-'     v

лись серьезно с целью установления ответственности, а

не представляли собой простого расхваливания товара,

-^ятие на себя продав-которое нельзя понимать как прИЯ"1-1

цом ответственности,                      д

Таким образом, по цивильному ^У ^одавеи' нес от-

з              рели он прямо обещал, ветственность перед покупателем, •'

„.лрльные качества, а их что вещь имеет такие-то положи!'1-                -,

лает такими-то неоос-не оказалось, или что вещь не страО1—"

татками, а между тем они имелись в вe^i^u

тт                         „fT и в тех случаях, ко-Наряду с этим продавец отвечал' " "

"       l- ^  "•       . dolus, т.е. намерен-гда в его действиях можно усмотри'" -   '

г     ^-ных продавцу и неиз-ное сокрытие, умолчание об извесТ"01^ "к _"• "•-'

,1елью сбыть негодную вестных покупателю недостатках с W10'^

<»ммй оаб страдает оп-вещь; например, зная, что продава01"""' г   

                  ^пывает его болезнь от ределеннои болезнью, продавец сКР—

покупателя.

Впрочем, норму об ответст^"»00'1-11 "P0^113 3a

„мой вещи, поскольку умолчание о недостатках продавай'"

iD понимать несколько речь идет о цивильном праве, нужН*- llu"'          -

п              римскому праву было ограничительно. Дело в том, что р""1'—" з v •'

"                           мч контрагентов в до-несвоиственно возлагать на одного "     

говоре заботу о том, чтобы не пос-ГР^^ интересы дру-

п            ^ценность продавца за гого контрагента. Поэтому ответсТ1101-    

,-                   ,^гп недостатки прода-умолчание обусловливалась тем, ^i'" '""•"

"                       ^.пжны быть известны ваемои вещи неизвестны и не дс»-""""

^.льзуется и старается покупателю, а продавец этим пС»-""^

г ^ ^        «Римские юристы при-склонить покупателя к договору, f'1"1*-""   г

„<, слепой, а продавец водили также примеры: покупате-П у' \'J\W

— в данном случае ничего не говорит о недостатках-,        

«-юоданнои вещи; на-продавец отвечает за недостатки l *?"•"•"

г                i     "\     *тает слепого раба, — оборот, покупатель (зрячий) покуг'—

227


продавец не отвечает, так как покупатель должен был видеть, какого раба покупает (D. 18.1. 11 pr.; 8. 1.43.1).

В таких границах установилась в римском праве от­ветственность продавца за ненадлежащее качество про­данной вещи по общегражданским договорам продажи. Но эти нормы не могли удовлетворить торговый оборот. Оживленные торговые отношения требовали создания большей уверенности у участников оборота в том, что заключаемые сделки не таят в себе никаких опасностей, что из них не возникнет убытков, которых не на кого будет переложить.

В Риме особенно большое значение имели сделки продажи, так как здесь продавались наиболее ценные для рабовладельческого хозяйства товары — рабы и скот. Рыночные сделки находились под наблюдением особых должностных лиц, именовавшихся курульными эдилами. В частности, в компетенцию курульных эдилов входило рассмотрение споров, возникающих на почве рыночных сделок.

В практике курульных эдилов по рассмотрению спо­ров из сделок рыночной продажи выработались специ­альные правила, вошедшие в эдикты, издававшиеся ку­рульными эдилами. Эти правила установили ответствен­ность продавца за скрытые недостатки вещи, т.е. такие, которые не бросаются в глаза, так что обнаружить их нельзя даже при внимательном осмотре товара. В борьбе против продажи вещей, имеющих недостатки, которых покупатель не мог заметить при заключении договора, были введены два иска. Один иск был направлен на то, чтобы «сделать вещь некупленной», т.е. вернуть стороны в то положение, в каком они были при заключении до­говора (это — actio redhibitoria); другой иск был направ­лен на уменьшение покупной цены (отсюда его назва­ние: actio quanti minoris).

По обоим названным эдильским искам продавец от­вечал даже в том случае, если он сам не знал о существо­вании недостатков вещи.

Буквальное содержание эдикта охватывало только вещи, особенно важные в хозяйстве (скот, рабов). Впо­следствии те же правила были применены и к случаям продажи других вещей. Actio redhibitoria можно было предъявить только в пределах шестимесячного срока, actio quanti minoris — в течение года (D. 21. 1.1. 1; 21. 1.38 pr.).

7. Покупатель обязан уплатить покупную цену. Пла­теж покупной цены, если договором сторон не преду­сматривалась отсрочка платежа, является необходимым условием для приобретения покупателем права собствен­ности на проданную вещь.

Если по заключении договора купли-продажи про­данная вещь погибала по случайной причине, т.е. без вины в том как продавца, так и покупателя, то неблаго­приятные последствия факта гибели вещи ложились на покупателя. Это значит, что покупатель обязан платить по­купную цену (а если уплатил, не имеет права требовать ее обратно), несмотря на то, что продавец вследствие случай­ной причины не может исполнить лежащей на нем обязан­ности предоставления вещи. Сложился даже афоризм:

«periculum est emptoris» — риск случайной гибели продан­ной вещи лежит на покупателе (если, конечно, в договоре стороны не предусмотрели иного положения).

Правило «periculum est emptoris» резко расходилось с общим принципом римского права — casum sentit domi-nus (т.е. последствия случайностей, какие могут постиг­нуть вещь, приходится ощущать собственнику данной вещи). С точки зрения этого общего правила, если вещь по заключении договора купли-продажи, но еще до пе­редачи покупателю случайно погибает или повреждается, риск должен был бы нести продавец, так как при указан­ных обстоятельствах именно он является собственником проданной вещи. Только после фактической передачи ве­щи (traditio) право собственности переходит (при наличии других необходимых условий) к покупателю и, следова­тельно, с точки зрения правила «casum sentit dominus» только тогда нужно было бы возложить на покупателя и риск случайной гибели или порчи вещи. В действительно­сти же покупатель нес риск независимо от того, стал ли он уже собственником купленной вещи или еще нет.

228

229


Потребовалось немало усилий для того, чтобы объ­яснить это исключительное правило. Некоторые авторы' видели объяснение правила «periculum est emptoris» в том, что первоначальной формой продажи была mancipatio, Сразу переносившая право собственности на покупателя, так что ему приходилось нести риск в соответствии с об­щим правилом «casum sentit dominus». Когда в дальнейшем заключение обязательственного договора купли-продажи и переход права собственности к покупателю разъединились, установившееся положение сохранилось в силу известного консерватизма римского права.

Большим распространением и признанием пользует­ся другое объяснение, также построенное на историче­ском происхождении купли-продажи2 .

До того как договор купли-продажи получил при­знание в качестве консенсуального, той цели, для кото­рой в классическом римском праве служит купля-продажа, достигали с помощью двух отдельных стипуля-ций. «Обещаешь ли дать мне раба Стиха?» — спрашивал покупатель продавца и получал утвердительный ответ. «Обещаешь ли уплатить мне 100?» — спрашивал прода­вец покупателя и также получал на свой вопрос утверди­тельный ответ. Так возникли два стипуляционных обяза­тельства. Разумеется, хозяйственно эти две стипуляции являлись взаимно обусловленными, но ввиду формально­го и абстрактного характера стипуляции обе стипуляции юридически были совершенно самостоятельны, а потому .каждая имела свою судьбу, не связанную с судьбой дру-г гой стипуляции. Отсюда и получалось, что обстоятельст­ва могли сложиться так, что стипуляция, устанавливав­шая обязательство передачи вещи, оказывалась неиспол­нимой без всякой в том вины продавца, т.е. случайно, вследствие чего продавец освобождался от исполнения своего обязательства. Между тем другая (встречная) сти­пуляция сохраняла силу: поскольку стипуляционное обя-

' Например, Momer Manuel elementaire de droit remain, 1944, с. 11. 2 cm : Girard, Manuel elementaire de droit remain. 8 изд. 1929.

230

зательство имело абстрактный характер, не было связано с основанием, по которому обязательство установлено, обязавшийся уплатить 100 по-прежнему должен был пла­тить, хотя его право требования (по первой стипуляции) отпало. Это положение так прочно вошло в жизнь, что те же самые последствия случайной гибели проданной вещи продолжали применяться и тогда, когда оформление ку­пли-продажи с помощью двух стипуляции перестало быть необходимым, так как получил признание консен-суальный контракт, emptio-venditio.

В соответствии с переходом на покупателя с момента заключения договора риска случайной гибели или порчи проданной вещи к нему поступают и всякого рода слу­чайные приращения, улучшения и т.п., последовавшие после заключения договора.

8. Таким образом, из договора emptio-vinditio возни­кали два взаимных обязательства: продавец был обязан предоставить покупателю проданный предмет, гарантиро­вать беспрепятственное обладание им (habere licere), отве­чать за эвикцию и недостатки вещи, а покупатель был обязан уплатить условленную цену. Продавцу давалась actio venditi для того, чтобы добиваться принудительным порядком исполнения обязательства со стороны покупате­ля (если он добровольно не исполнял обязательства), и обратно, покупатель получал actio empti для удовлетворе­ния своих претензий к продавцу. Оба эти иска были из категории actiones bonae fidei (см. разд. II, § 4, п. 3), при которых не было культа буквы договора, а проводилось более свободное толкование воли сторон.

Обязательства, лежащие на продавце и покупателе, по своему значению одинаково существенны и притом внутренне связаны: продавец потому принимает на себя обязательство изложенного выше содержания, что из то­го же договора должно возникнуть встречное, по смыслу договора — эквивалентное, обязательство покупателя, и обратно, покупатель обязуется уплатить покупную цену потому, что продавец обязуется предоставить ему прода­ваемую вещь. В этом смысле куплю-продажу называют

231


синаллагматическим договором, т.е. содержащим взаимо­связанные, обмениваемые одно на другое обязательства.

§ 2. ДОГОВОР НАЙМА (LOCATIO-CONDUCTIO). ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

1. Классическое римское право знало три вида договора locatio-conductio: 1) наем вещей (locatio-conductio rerum); 2) наем услуг (locatio-conductio operarum); 3) наем работы или подряд (locatio-conductio opens или opens faciendi).

Это различие видов найма — плод долгого развития права. Первоначально наем раба как движимой вещи вполне удовлетворял потребность хозяйства в рабочей силе, и наем услуг не практиковался; договор подряда применялся главным образом к сдаче государственных работ, работ по очистке улиц и т.п.'.

2. Римские юристы отмечали некоторую близость договора найма к договору купли-продажи и в отдельных случаях выражали сомнение, какой из двух названных договоров имеет место. Например, одно лицо предостав­ляет другому гладиаторов на таких условиях, что это вто­рое лицо должно уплатить первому за гладиаторов, вы­шедших из боя невредимыми, по 20 динариев, а за уби­тых или искалеченных — по 100 динариев. Гай считал, что в отношении первой группы рабов имеет место locatio-conductio, в отношении второй — emptio-venditio. Заказ колец золотых дел мастеру из его золота характеризуется как купля-продажа, из золота заказчика — как locatio-conductio.

3. Договор locatio-conductio порождал права и обя­занности для каждой из сторон; каждая сторона получала самостоятельный иск (actio locati и actio conduct!); оба эти иска — bonae fidei.

Locatio-conductio operarum широкого применения не имела 232

§ 3. ДОГОВОР НАЙМА ВЕЩЕЙ (LOCATIO-CONDUCTIO RERUM)

1. Наймом вещей называется такой договор, по кото­рому одна сторона (наймодатель, locator) обязуется предо­ставить другой стороне (нанимателю, conductor) одну или несколько определенных вещей для временного пользования, а другая сторона обязуется уплачивать за пользование пре­доставленными  вещами  определенное  вознаграждение (merces, pensio) и по окончании пользования возвратить ве­щи в сохранности наймодателю.

Среди свободных римских граждан очень рано поя­вилась резкая имущественная дифференциация. Наряду с крупными землевладельцами, обрабатывающими свои огромные латифундии трудом множества рабов, образо­валась многочисленная прослойка бедных крестьян, сво­бодных, но малоземельных или вовсе безземельных. Эти безземельные или малоземельные крестьяне были выну­ждены снимать у богатого рабовладельца небольшие клочки земли для обработки. Равным образом в городах было много граждан, не имевших собственных домов и снимавших жилище у богатых домовладельцев. Соот­ношение наймодателей и нанимателей с социально-экономической стороны приводило к соответствующему умалению прав нанимателя: его экономическая зависи­мость от наймодателя сказалась, между прочим, в том, что наниматель вещи (в особенности земельного участка) не признавался в Риме владельцем и не пользовался са­мостоятельной владельческой защитой против всякого рода самовольных посягательств на его землю и хозяйст­во. Отразить такие самовольные нарушения обладания снятым земельным участком наниматель мог только че­рез посредство сдатчика, на имя которого считался обла­дающим данным участком наниматель. Легко понять, как возрастала в силу этого зависимость нанимателя от сдатчика, и без того дававшая себя знать.

2. Предметом locatio-conductio rei могли быть вещи — движимые и недвижимые, но из числа движимых вещей только такие, которые не принадлежат к числу потреб-

233


ляемых (т.е. при нормальном хозяйственном употребле­нии не уничтожающихся и не подвергающихся сущест­венному изменению), так как в отношении потребляет мых вещей неисполнима обязанность нанимателя воз­вратить по окончании найма ту самую вещь, какая была получена по договору. Было необязательным, чтобы наймодатель имел право собственности на сдаваемую вещь: допускалась сдача внаймы и чужой вещи.

3. Вознаграждение за пользование (наемная плата) нормально должно определяться в денежном выражении;

но в договорах найма (аренды) сельскохозяйственных земельных участков допускалось определение наемной платы в натуре (известное количество продуктов, в част­ности известная доля урожая). Если в других случаях ли­цо, получающее по договору вещь в пользование, при­нимало на себя обязательство дать за это в пользование другую вещь и т.п., то такой договор не подходил под категорию locatio-conductio.

Срок не являлся необходимым элементом договора найма: можно было представить вещь в пользование и без указания точного срока («на неопределенный срок»). В этом случае договор мог быть в любое время прекра­щен по заявлению каждой стороны.

4. Обязанности наймодателя. На наймодателе лежала обязанность предоставить нанимателю пользование на­нятой вещью (или вещью и плодами от нее). Вместе с вещью должны быть переданы и принадлежности к ней (например, при сдаче земельного участка — обычный инвентарь).

Вещь должна быть предоставлена своевременно. Не­соблюдение этой обязанности дает нанимателю право отступиться от договора.

Обязанность наймодателя предоставить нанимателю вещь в пользование не исчерпывалась однократной пере­дачей вещи нанимателю: наймодатель обязан был в тече­ние всего срока найма обеспечить нанимателю возмож­ность спокойного и соответствующего договору пользо­вания вещью. Для этого наймодатель должен произво-

234

дить необходимый ремонт отданной внаем вещи, чтобы в течение всего срока договора поддерживать вещь в годном для пользования состоянии, устранять препятствия, кото­рые мог встретить с чей-либо стороны наниматель, и т.п.

5. Если предоставленная в пользование вещь оказы­валась непригодной для пользования или, по крайней мере, пользование не давало всего того хозяйственного эффекта, на получение которого наниматель вправе был рассчитывать, то действовали принципы, аналогичные тем, на которых строилась ответственность продавца за недостатки проданной вещи. Ответственность наймода­теля за недостатки сданной внаем вещи выражалась в возмещении всего интереса нанимателя в тех случаях, когда вещь оказывалась непригодной для пользования по тому назначению, какое имелось в виду при заключении договора. Однако возможно было в этих случаях и иное последствие, а именно: нанимателю принадлежало право отказаться от договора. Если пользование вещью было возможно, но с меньшим хозяйственным эффектом и удобствами, наниматель мог с помощью actio conduct! требовать снижения наемной платы.

6. Наймодатель отвечал за всякую вину (omnis culpa). Если невозможность пользования вещью для нанимателя наступала без вины в том наймодателя, последний не нес ответственности перед нанимателем, но и не имел права требовать наемную плату за то время, пока пользование вещью было невозможно по такой случайной причине. Из этого можно сделать вывод, что риск в данном случае лежал на наймодателе (periculum est locatoris).

Наймодатель обязан был также платить за отданную внаем вещь налоги, нести всякого рода публичные по­винности и пр.

7. Обязанности нанимателя. Наниматель был обязан платить наймодателю за пользование вещью условленную наемную плату пропорционально времени пользования. По общему правилу, если не было иного соглашения, наемная плата вносилась по истечении соответствующего промежутка времени (postnumerando). Если наниматель

235


внес наемную плату вперед, а использование в течение всего периода, за который внесена наемная плата, оказа­лось невозможным не по вине нанимателя (например, по случайной причине сгорел нанятый дом), нанимателю дается actio conducti для возвращения наемной платы.

Вопрос о платеже наемной платы получил специаль­ную регламентацию для того случая, когда она определе­на в натуре в известном количестве продуктов (сельско­хозяйственная аренда). Различные случайные обстоятель­ства могут сильно повлиять на урожай и так его пони­зить, что для арендатора окажется непосильной арендная плата, установленная по договору. Классические римские юристы оставили по этому вопросу следующие указания. Если имела место так называемая неодолимая сила (vis cui resisti non potest), вследствие чего пропал урожай, на­ниматель освобождался от обязанности платежа наемной платы. Если же ничего чрезвычайного не произошло, то убыток от недорода и т.п. нес наниматель. В отношении неурожая, постигшего нанятый участок, классические юристы давали еще такое разъяснение: урожайность — дело случайное: один год — неурожайный, а другой — дает обильный урожай; поэтому в неурожайный год, ко­гда арендатору трудно уплатить полную арендную плату, следует допустить уменьшение платы (remissio mercedis);

но, если последующие годы будут урожайными, наймо-датель вправе дополучить арендную плату и за неуро­жайный год.

8. Наниматель при пользовании вещью должен был сообразовываться с содержанием договора и хозяйствен­ным назначением вещи. Он нес ответственность за всякого рода повреждения и ухудшения нанятой вещи, если они произошли по его вине, хотя бы легкой (D. 19.2. 19. 2.).

По окончании найма нанятая вещь должна быть воз­вращена без задержки и в надлежащем состоянии. В случае несвоевременного возвращения нанятой вещи на­ниматель был обязан возместигь наймодателю убытки, понесенные им от несвоевременного возвращения вещи.

Если наниматель за время найма произвел затраты на нанятую вещь, то вопрос о его праве на возмещение

произведенного расхода решался в зависимости от харак­тера затрат. В тех случаях, когда издержки можно было считать необходимыми либо полезными, хозяйственно целесообразными, наниматель имел право требовать от наймодателя их возмещения; если же издержки не имели такого значения, а сделаны были только в силу особен­ностей личного вкуса или желания нанимателя, то ему не давалось права требовать возмещения таких затрат, а только предоставлялось ius tollendi, т.е. право отделить от вещи «вложения» в нее, при условии, однако, если это можно сделать без ухудшения вещи.

9. Наниматель не лишен был права (если не было противоположного соглашения с наймодателем) передать нанятую вещь в пользование другому лицу (поднаем — С. 4. 65. 6). Разумеется, такая передача нанятой вещи поднанимателю не снимала с основного нанимателя от­ветственности перед наймодателем за сохранность вещи и надлежащее ее использование. Наниматель вообще от­вечал от своего имени (в данном случае это значит: как за свою вину) за вину всех, кого он допускал к нанятой вещи.

10. Социально-экономическое положение нанимате­лей в Риме и преимущественная забота закона о наймо-дателях сказалась на регламентации договора найма, в частности, в том, что римское право строго последова­тельно проводило обязательственно-правовую природу имущественного найма.

Важнейшим выводом из указанного принципа было то положение, что, если наймодатель до истечения срока имущественного найма отчуждал сданное имущество, новый собственник не был связан договором своего предшественника (D. 19. 2. 25. 1). В новое время получил большое распространение — афоризм, что, по римскому праву, «купля прекращает (ломает) наем». Этот афоризм не точен: отчуждение сданной внаем вещи не снимало с наймодателя ответственности перед нанимателем, следо­вательно, договор между ними не считался прекращен­ным; но осуществление нанимателем пользования наня-

236

237


той вещью находилось в зависимости от согласия нового собственника вещи, на которого договор предшествен­ника автоматически не распространялся. Если новый собственник не давал нанимателю согласия на пользова­ние вещью, первоначальный наймодатель нес ответст­венность по договору.

11. Договор найма вещи в некоторых случаях мог быть прекращен односторонним отказом от него той или другой стороны. Такое право признавалось за нанимате­лем, в частности, если предоставленная наймодателем вещь оказывалась непригодной для использования. На­ниматель мог также отказаться от договора, если пользо­вание вещью связано с серьезной опасностью.

В ряде случаев имел право прекратить договор най­модатель, а именно, если наниматель злоупотреблял сво­им правом, пользовался вещью так, что портил ее и т.д., если нанятая вещь требовала ремонта, а выполнение его невозможно без прекращения пользования нанимателя, наконец, если вещь оказалась необходимой для личных надобностей наймодателя.

Смерть той или иной стороны не прекращала дого­вора найма. Прекращался договор найма истечением срока, но если фактически пользование вещью со сторо­ны нанимателя продолжалось и по окончании срока, до­говор считался возобновленным по молчаливому согла­сию сторон.

§ 4. ДОГОВОР НАЙМА УСЛУГ (LOCATIO-CONDUCTIO OPERARUM)

1. Договором найма услуг (locatio-conductio operarum) называется такой договор, по которому одна сторона (на­нявшийся, locator) принимала на себя обязательство испол­нить в пользу другой стороны (нанимателя, conductor) оп­ределенные услуги, а наниматель принимал на себя обяза­тельство платить за эти услуги условленное вознаграж­дение.

В отличие от locatio-conductio operis, имевшего це­лью предоставление подрядчиком готового результата

238

работы, договор найма услуг имел предметом выполнение отдельных услуг по указанию нанявшего. Это обстоятельст­во приводило неизбежно к известной зависимости на­нявшегося от нанимателя. Нанявшийся выполнять из­вестные работы за плату фактически ставил себя в поло­жение, близкое к положению раба. В тех случаях, когда по характеру отношения зависимость нанявшегося от нанимателя признавалась недопустимой, прибегали к договору получения (см. ниже, § 6).

Необходимо заметить, что в условиях рабовладельче­ского общества договор найма личных услуг вообще не мог иметь большого распространения и сколько-нибудь существенного значения: для выполнения всякого рода услуг в распоряжении рабовладельца были прежде всего рабы, в известной мере также вольноотпущенники. Об­ращаться к услугам свободных граждан путем заключе­ния locatio-conductio operarum приходилось нечасто. Со­держание договора составляли главным образом повсе­дневные домашние работы, не предполагающие специ­альных знаний или особых способностей.

Договор найма услуг мог быть заключен или на точ­но определенный срок, или без указания такого срока. В последнем случае каждая сторона могла в любое время заявить об отказе от договора.

2. Нанявшийся был обязан исполнять в течение сро­ка договора те именно услуги, которые предусмотрены в договоре, притом исполнять лично, без замены себя дру­гим лицом. Наниматель был обязан оплачивать услуги в условленном размере. Как и при найме вещей, уплата наемной платы по договору найма услуг производилась postnumerando, т.е. по истечении той единицы времени, за которую производился расчет. Если нанявшийся не мог вследствие болезни или иной причины выполнять условленные услуги, он не имел права и на вознагражде­ние. Если же нанявшийся готов был оказывать условлен­ные услуги, но его услугами наниматель не воспользо­вался по независящим от нанявшегося причинам, по­следний сохранял право на вознаграждение.

239


Однако неиспользование нанимателем услуг наняв­шегося не должно было служить для последнего источ­ником обогащения путем получения платы за один и тот же период времени от двух нанимателей: заработанное (на стороне) нанявшимся за то время, пока наниматель не пользовался его услугами, засчитывалось в счет возна­граждения, причитающегося нанявшемуся по данному договору.

§ 5. ДОГОВОР ПОДРЯДА (LOCATIO-CONDUCTIO OPERIS)

1. Договором подряда (найма работы, locatio-conductio opens) назывался договор, по которому одна сторона (под­рядчик, conductor) принимала на себя обязательство испол­нить в пользу другой стороны (заказчика, locator) извест­ную работу, а заказчик принимал на себя обязательство уплатить за эту работу определенное денежное вознагра­ждение.

Отличие этого договора от предыдущего договора (найма услуг, locatio-conductio operarum) заключалось в том, что по договору найма услуг нанявшийся обязан был к предоставлению отдельных услуг; договор же под­ряда направлен на то, чтобы подрядчик дал определен­ный opus, законченный результат (D. 50. 16.5. 1).

Договор подряда в тех случаях, когда подрядчик ра­ботает со своим материалом (полностью или в части), близко подходит к договору купли-продажи. Различие между обоими этими договорами проводилось римскими юристами в зависимости от того, кто дает главный (ос­новной) материал для выполнения работы (D. 18. 1.20).

2. Подрядчик обязан был исполнить и сдать работу как законченный результат, в соответствии с договором, надлежащим образом, в установленный срок, в надлежа­щем состоянии по качеству работы.

Подрядчик отвечал за всякую вину, не исключая легкой (culpa levis,». Подрядчику разрешалось пользовать­ся при исполнении договора услугами других лиц, но c,J

240

тем, что за их вину подрядчик отвечал как за свою собст­венную (D. 19.2.25.7).

По вопросу о том, кто несет риск случайной гибели или порчи работы, указания источников несколько раз­норечивы. Основной принцип, по которому решаются в источниках отдельные казусы, сводится к тому, что случайная гибель или порча работы, происшедшая до сдачи работы, ложится на подрядчика, после ее сдачи — на заказчика.

3. На обязанности заказчика (нанимателях) лежала уплата условленного вознаграждения.

Если в процессе исполнения работы выяснилась не­возможность исполнить работу за условленную цену, в основание которой положена смета, составленная под­рядчиком, от заказчика зависело или согласиться на уве­личение вознаграждения подрядчика, или приостановить работу и отказаться от договора.

Если заказчик произвольно отказывался принять от подрядчика исполненную им работу, то он не освобож­дался от обязанности уплатить подрядчику предусмотрен­ное договором вознаграждение. Если заказчик прервал выполнение заказанной работы раньше срока и подрядчи­ку удалось использовать освободившееся время на другой работе, его заработок по этой второй работе засчитывался в счет вознаграждения, причитающегося ему от первого нанимателя.

§ 6. ДОГОВОР ПОРУЧЕНИЯ (MANDATUM)

1. Договор поручения состоял в том, что одно лицо (доверитель, мандант) поручало, а другое лицо (мандата­рий, поверенный) принимало на себя исполнение безвозмезд­но каких-либо действий.

Предмет поручения могли составлять как юридиче­ские действия (совершение сделок, выполнение процес­суальных действий), так и услуги фактического характера (в  источниках приводятся  в  качестве  примеров безвозмездная починка, отделка платья и т.п., 1.3.26.13).

241

16-6506


2. Безвозмездность исполнения поручения являлась су­щественным признаком договора поручения. Mandatum, по мнению римских юристов, ведет свое происхождение «ех officio atque amicitia» (из общественного долга и дружбы), а выполнение долга и получение за это платы, по поня­тиям римлян, несовместимы (D. 17. 1. 1. 4). Если за ис­полнение действия назначалась плата, тем самым дого­вор превращался в договор найма. Класс рабовладельцев, не имевший надобности работать за плату, «наниматься», относился с презрением к такой платной работе и, чтобы «не принижать» общественного значения услуг мандата­рия, действующего или по дружбе, или ценя оказанную ему честь и доверие, резко разграничивал два названных вида договоров — поручение и наем.

Однако было бы неточно утверждать, что мандата­рий ни при каких обстоятельствах ничего не получал от манданта за исполнение его поручения. «Merces» — плата в смысле эквивалента оказанной услуги — действительно не свойственна договору поручения, но, когда мандата­рий получал за оказанную услугу какой-то подарок, «бла­годарность», выраженную материально, это признавалось допустимым, не принижающим мандатария и социально­го значения отношения.

В отличие от «merces» такого рода «благодарность» получила наименование «honor» (откуда в свое время об­разовался термин «гонорар» лиц так называемых либе­ральных или свободных профессий, т.е. таких, которыми не считалось позорным заниматься и свободному рим­скому гражданину). С введением понятия гонорара соз­давалась по существу искусственная оболочка, которая должна была прикрывать действительные отношения между мандантом и мандатарием.

3. Обязанности мандатария. Несмотря на безвоз­мездность поручения, римское право предъявляло к ман­датарию строгие требования относительно точности, тщательности и заботливости в исполнении поручений. Принять на себя поручение зависит от воли мандатария (говорит Павел), но исполнить принятое поручение есть уже необходимость (D. 13.6.17.3).

242

Мандатарий должен был довести принятое на себя дело до конца. Если же мандатарий видел, что он не мо­жет исполнить порученного дела, он должен был немед­ленно сообщить об этом манданту, чтобы тот мог заме­нить его другим лицом; если мандатарий не поставил манданта в известность о невозможности исполнить по­ручение, он отвечал перед мандантом за причиненный ущерб.

Поручение должно быть исполнено в полном соот­ветствии с его содержанием (притом, как с буквальным содержанием, так и с его внутренним смыслом).

Видоизменять поручение, хотя бы и с целью предос­тавить доверителю известные выгоды, мандатарий не имел права; например, дано конкретное поручение ку­пить дом Сея за 100, а мандатарий купил дом Тиция; хо­тя бы ему удалось купить этот дом и дешевле 100, пору­чение считалось неисполненным. Может оказаться, что исполнение поручения в точности невозможно ввиду из­менения обстоятельств. Мандатарий должен был тогда испросить дополнительные указания от манданта; если же это фактически оказывалось невозможным, то посту­пить так, чтобы решение соответствовало общему смыслу поручения.

В случае превышения мандатарием пределов поруче­ния мандант не обязан был принимать исполнение; но в пределах поручения мандант согласно господствовавшей среди римских юристов точке зрения был обязан при­нять исполнение.

Личное исполнение поручения не всегда было обяза­тельно. Если предмет поручения не предполагал непре­менно личную деятельность мандатария и в самом дого­воре не было предусмотрено непременно личное испол­нение поручения, мандатарий вправе был привлечь к ис­полнению поручения других лиц (заместителей или субститутов).

Договором могло быть прямо оговорено, что испол­нение или должно быть непременно личное, или, наобо­рот, что мандатарию разрешается передать выполнение

243


порученных действий другим лицам. Даже если по харак­теру поручения обязательно личное его исполнение мог­ло оказаться неизбежным участие третьих лиц в испол­нении поручения: для мандатария могло оказаться не­возможным личное совершение порученного действия при таких условиях, когда интересы манданта не позво­ляли отложить это действие. В зависимости от того, име­ет или нет мандатарий право пользоваться услугами третьих лиц (субститутов), находилась и ответственность мандатария за действия этих его помощников и замести­телей.

Если мандатарию не было предоставлено договором право пользоваться при исполнении поручения услугами третьих лиц, а ему пришлось заменить себя другим ли­цом, то он отвечал за действия субститута как за свои собственные и обязан был возместить манданту весь вред, причиненный действиями субститута. Но если ман­датарию в конкретном случае было предоставлено право прибегать к услугам помощников и субститутов, то он . отвечал тогда перед мандантом только за осторожный, тщательный выбор субститута (culpa in eligendo), но не за его действия.

Как уже указывалось выше, особое социальное и бы­товое значение mandatum в рабовладельческом обществе отражалось на характере ответственности мандатария. Вопреки общему принципу, что сторона, сама не извле­кающая выгод из данного договора, материально в нем не заинтересованная, несет более ограниченную ответст­венность (лишь за dolus и culpa lata), мандатарий отвечал за всякую вообще вину и обязан был возместить мандан­ту все убытки, причиненные при исполнении поручения или ввиду неисполнения, хотя бы они были причинены вследствие легкой вины мандатария (С. 4. 35. 13).

Мандатарий был обязан передать манданту результа­ты исполнения поручения. Мандатарий передавал ман­данту не только все взысканное с должников манданта, но и случайно поступившее к нему для манданта (на­пример, ошибочный платеж несуществующего долга).

244

Вещи, полученные для манданта, должны быть ему пере­даны (с плодами от них).

По исполнении поручения мандатарий должен был отчитаться перед мандантом, передать ему документы, относящиеся к поручению.

4. Для осуществления прав манданта, соответствую­щих изложенным обязанностям мандатария, манданту давался иск actio mandati directa. Присуждение по этому иску влекло за собой infamia.

5. Обязанности манданта. Выполняя поручение, мандатарий не должен терпеть от этого какого-либо ма­териального ущерба. Если такой ущерб наступил, манда­тарий имел право требовать от манданта возмещения.

Мандант обязан был возместить мандатарию из­держки, понесенные при исполнении поручения, даже независимо от результата, достигнутого путем произве­денных расходов, лишь бы мандатарий действовал добро­совестно и разумно.

Мандант был обязан возместить мандатарию убытки, понесенные последним по вине манданта или по край­ней мере находящиеся в непосредственной связи с ис­полнением поручения; случайный ущерб, наступивший лишь попутно при исполнении поручения, не подлежал возмещению мандантом.

Свои претензии мандатарий осуществлял с помощью actio mandati contraria.

6. Прекращение договора. Кроме общих случаев пре­кращения договорных обязательств (см. разд. VI, гл. V, § 5), договор поручения прекращался также односторон­ним отказом от договора той или иной стороны, а равно смертью одной из сторон. Эти специальные случаи пре­кращения договора поручений объясняются тем, что до­говор поручения предполагал особое доверие и взаимное расположение сторон и, если они кончаются, должен прекратиться и договор; наряду с этим важное значение имели личные качества мандатария, вследствие чего его смерть являлась основанием прекращения договора.

245


Договор поручения мог быть в любое время односто­ронне расторгнут мандантом. Отмена поручения произво­дилась путем простого сообщения об этом мандатарию. Если мандатарий исполнил поручение раньше, чем узнал об его отмене, мандант обязан был принять исполнение и рассчитаться с мандатарием. Равным образом и манда­тарий имел право отказаться от договора. Но его право отказа ограничивалось требованием пользоваться своим, правом отказа без ущерба для доверителя, т.е. заявлять отказ своевременно, так, чтобы доверитель мог принять меры для предупреждения возможных убытков вследст­вие отказа мандатария.

Если мандатарий отказывался от договора с наруше­нием указанного требования, он был обязан возместить манданту проистекающие отсюда убытки.

Договор поручения прекращался смертью той или другой стороны. Однако мандатарий не имел права по получении сведений о смерти манданта немедленно бро­сить порученное дело; начатые действия мандатарий должен был довести до конца, чтобы не причинить убытков наследникам доверителя. С другой стороны, ес­ли мандатарий, не зная о смерти манданта, исполнял по­ручение до конца, он имел иск к наследникам манданта.

В случае смерти мандатария его наследники были обязаны известить об этом манданта. Если наследники мандатария, не получив соответствующих указаний от манданта, исполняли поручение, им не давалось actio mandati contraria.

§ 7. ДОГОВОР ТОВАРИЩЕСТВА (SOCIETAS)

1. Договором товарищества (societas) назывался дого­вор, по которому два лица или несколько лиц объединялись для достижения какой-то общей хозяйственной цели (ра­зумеется, не противоречащей праву).

Найденные в 1933 году новые фрагменты Институ­ций Гая подтвердили высказывавшееся ранее в качестве предположения мнение, что societas в Риме возникла на

246

почве семейной общности имущества главным образом среди сонаследников, объединявшихся для совместной охраны своего имущества и управления им (недаром в источниках говорится, что «товарищество содержит в се­бе как бы право братства»).

2. Договором товарищества создавалась в той или иной мере имущественная общность.

Общность имущества могла быть установлена по до­говору в самых разнообразных размерах и формах. Участ­ники договора товарищества могли установить общность всего имущества. Тогда образовывалось право общей соб­ственности всех лиц, участвующих в товариществе, на все их имущество, при том не только на имеющееся при за­ключении договора, но и на все последующие приобрете­ния, не исключая случайных («ex fortuna»).

Возможна была, однако, и общность более ограни­ченная. Участники договора могли лишь сделать вклады на общее дело деньгами, другими имущественными цен­ностями, а также услугами. Равенство вкладов не явля­лось необходимым, но при отсутствии в договоре специ­альных указаний оно предполагалось.

При этом договором могло быть предусмотрено, что вклады составляют общую собственность всех участников товарищества; но не было препятствий и к тому, чтобы каждый из товарищей сохранил индивидуальное право собственности на имущество, вносимое в качестве вкла­да, и только передал его в общее пользование для целей товарищества.

Большим распространением пользовалась так назы­ваемая societas quaestus — особая форма договора това­рищества, при которой члены товарищества объединяли имущество, предназначенное для определенной про­мышленной деятельности; в общее имущество должны были тогда входить и приобретения, какие получаются в результате общей деятельности (но не случайные поступ­ления). Эта форма товарищеского соединения была на­столько распространенной, что если договор товарищест­ва заключался без указания конкретной его разновидно-

247


сти, то предполагалось, что установлена именно societas quaestus.

3. Существенным в содержании договора товарище­ства являлось также участие товарищей в прибылях и убытках. Равенство долей участия товарищей в общем деле не было необходимым, но при отсутствии в догово­ре иных указаний доли участия товарищей предполага­лись равными.

Допускалось заключение договора товарищества и на таких условиях, когда отдельный товарищ участвует в прибылях в большей доле, а в убытках — в меньшей до­ле. Но, как правило, должна быть равномерность в рас­пределении между всеми участниками товарищества и положительных и отрицательных результатов деятельно­сти товарищества.

Во всяком случае недопустимым признавался такой договор, по которому на одного из участников товарище­ства возлагалось исключительно несение убытков без ка­кого-либо участия в прибылях от ведения общего дела, а другому — представлялись одни только доходы; такой договор товарищества принято было называть львиным товариществом (D. 17. 2. 29. 2, намек на известную бас­ню Эзопа, в которой лев, проведя совместно с ослом охоту, при дележе добычи все доли забрал себе).

Таким образом, более подробно договор товарищест­ва можно определить следующим образом. Договор това­рищества — это такой договор, по которому двое или не­сколько лиц объединяются для осуществления известной общей дозволенной хозяйственной цели, участвуя в общем деле имущественным вкладом или личной деятельностью, или сочетанием имущественного взноса с личными услугами с тем, что прибыль и убытки отведения общего дела рас­пределяются между всеми товарищами в предусмотренных договором долях, а при отсутствии в договоре указаний — поровну.

Срок в договоре товарищества не является сущест­венно необходимым: товарищество могло быть установ­лено как на определенный срок, так и без срока. В по-

248

следнем случае не устанавливалось, конечно, пожизнен­ной связанности сторон: за каждым из товарищей при­знавалось право одностороннего, с соблюдением извест­ных условий, отказа от договора.

4. Societas в римском праве не признавалась само­стоятельным носителем прав и обязанностей (юридиче­ским лицом). Если иногда римские юристы и говорили об имуществе товарищества, то этим они не имели в ви­ду сказать что-либо большее, чем имущество всех това­рищей; субъектами прав и обязанностей являлись только сами socii.

5. Права и обязанности членов товарищества в отно­шении друг друга (внутренние отношения).

Каждый товарищ должен был внести для общего де­ла условленный вклад. Если вклад состоял в оказании услуг, товарищ должен был их выполнять.

Риск случайной гибели вещей, вносимых в качестве вкладов по договору товарищества, ложился на всех това­рищей: в отношении индивидуальных вещей — с момента за­ключения договора, а в отношении вещей, определенных родо­выми признаками, — с момента их передачи.

Равным образом и риск случайных потерь и убыт­ков, поступающих при ведении товарищеского дела, также несли все товарищи совместно.

Каждый из товарищей должен был относиться к об­щему делу, а следовательно, и к интересам других това­рищей заботливо и внимательно. Относительно степени заботливости, требуемой от каждого товарища, в Диге-стах есть указание Гая, что требование, предъявлявшееся к каждому участнику товарищества относительно необ­ходимой заботливости и осмотрительности, было не­обычное (D. 17. 1. 72).

При других договорах от контрагента требуют или соблюдения поведения «хорошего хозяина», или, по крайней мере, заботливости обыкновенного, «среднего человека», но то и другое на основе отвлеченной мерки, т.е. подходя с точки зрения некоторого наблюдаемого вообще поведения людей той или иной категории. В

249


противоположность этому в договоре товарищества пове­дение товарища определяли, пользуясь конкретной мер­кой — тем уровнем заботливости, на котором фактиче­ски находится данное конкретное лицо. Товарищ не должен относиться к общему делу и к общему имуществу хуже, чем к своим делам и имуществу: проявлять diligen-tia quam suis rebus adhibere solet (заботливость, какую он имеет обыкновение применять к своим делам), что рав­нозначно выражению «отвечать за culpa in concrete».

При таком масштабе товарищ, ведущий свои дела беззаботно и небрежно, не отвечал перед другими това­рищами, если и к общему делу он относился с обычной для него беззаботностью. Гай оправдывал такой масштаб ответственности тем, что, объединяясь для общей хозяй­ственной цели, товарищи должны знать, с кем они объе­диняются; если они принимают в свой состав лицо, не­радиво ведущее свои собственные дела, они сами вино­ваты в неосмотрительности и нет оснований приходить

ним на помощь.

Само собой разумеется, что за dolus каждый товарищ отвечал безусловно, как и всякий другой (D. 17. 2. 45). Каждый из товарищей был обязан получаемые при веде­нии общего дела денежные суммы, вещи и т.п. не при­сваивать себе, а относить (в соответствии с договором) на общий счет для распределения между всеми товари­щами. Сообразно с этим каждый товарищ имел право требовать от других товарищей, чтобы и издержки, поне­сенные им, и обязательства, в которые ему пришлось вступить при ведении общего дела, не оставались на нем одном, но также были распределены между всеми в соот­ветствии со смыслом договора.

Каждому из товарищей давался в отношении других товарищей иск — actio pro socio. Иск из договора това­рищества не только принадлежал к числу actiones bonae fidei, но и влек infamia (бесчестье) для того, кто присуж­дался по этому иску.

Такой характер иска объясняется тем, что договор товарищества предполагает исключительное взаимное

250

доверие его участников, а потому нарушение доверияданном случае особенно недопустимо. Вместе'с тем при взыскании по actio pro socio товарищу-ответчику оказы­валось снисхождение: ему оставляли необходимые сред­ства для существования. Эта льгота (так называемое beneficium competentiae), вероятно, объясняется проис­хождением товарищества из семейных отношений.

6. Правовые отношения между товарищами и треть­ими лицами (внешние отношения).

Товарищество в римском праве не представляло со­бой юридического лица. Поэтому, выступая вовне по де­лам всех товарищей, отдельный товарищ действовал лич­но от себя, и все права и обязанности, вытекавшие из его действий, возникали в его лице: он становился и управомоченным, и обязанным. Только после того, как товарищ сдавал полученные им деньги и другие ценно­сти в общую кассу, контрагенты данного товарища могли предъявить иски и к другим товарищам, как обогатив­шимся от совершенной сделки.

7. В качестве договора, строго личного и основанно­го на взаимном доверии, договор товарищества прекра­щался, как только отпадало согласие всех товарищей на продолжение общего дела. Даже если товарищи прини­мали на себя взаимное обязательство не прекращать до­говора, такое обязательство не имело силы. Как только кто-либо из товарищей заявлял о своем отказе оставаться в товариществе, товарищество прекращалось.

Таким образом, специфически личный характер то­варищества приводил к тому, что договор прекращался односторонним отказом любого товарища оставаться в договорных отношениях. Однако если договор заключал­ся на определенный срок, а отказ товарища заявлен без достаточного основания, то отказавшийся товарищ (по словам классического юриста Павла, D. 1.2. 65. 6) осво­бождал другого товарища от обязанностей по отношению к себе, но себя не освобождал от обязанностей по отно­шению к другому товарищу. Павел пояснял это следую­щим образом: если после заявления об отказе от догово-

251


pa будет получена прибыль, отказавшийся товарищ в ней не участвует, но если будет убыток, соответствующая до­ля ляжет и на отказавшегося. Это место источников сле­дует понимать в том смысле, что Павел не имел в виду такое положение на весь срок договора; речь идет лишь о тех мероприятиях, которые уже были начаты и которые отказавшийся бросил на середине. Отказ от договора во­обще не должен быть заявлен несвоевременно: товарищ, не желающий продолжать договорные отношения с товари­щами, должен приурочить свой отказ к такому моменту, когда это связано с наименьшими невыгодами для дела.

Вследствие личного характера договорных связей между товарищами договор товарищества прекращался также смертью одного из товарищей. По римским воз­зрениям, такое же значение, как смерть лица, имеет capi-tis deminutio; с наступлением capitis deminutio одного из товарищей договор также прекращался.

Равным образом товарищество прекращалось и в случае несостоятельности кого-либо из товарищей.

глава V. БЕЗЫМЕННЫЕ КОНТРАКТЫ (CONTRACTUS INNOMINATI)

§ 1. Общие замечания. § 2. Договор мены (permiilatio). § 3. Оценочный договор (contractus aestima torius).

§ 1. ОБЩИЕ ЗАМЕЧАНИЯ

1. Система исчерпывающего перечня контрактов, имевших каждый определенное хозяйственное значение и правовые очертания и защищавшихся каждый своим иском (со специальным названием), не могла удовлетво­рить всех потребностей рабовладельческого общества на­чала империи. Хозяйственная жизнь к началу нашей эры стала уже достаточно развитой и сложной. В торговле, да и в других областях хозяйственной жизни складывались

252

изо дня в день самые разнообразные отношения, из ко­торых многие не укладывались в тесные рамки замкну­той системы договоров. Если два яйца договаривались о каких-то имущественных предоставлениях друг другу

причем их договор не подходил ни под один из реальных или консенсуальных контрактов, то вся юридическая си­ла такого договора первоначально состояла лишь в сле­дующем: если одна сторона такое соглашение исполняла а другая сторона уклонялась от его исполнения, то пео-' вой стороне давали кондикционный иск для истребова­ния обратно того, что было предоставлено другой сторо­не. Но на этом развитие не остановилось. Под напором требований хозяйственной жизни сторона, исполнявшая обязательство, установленное договором, выходившим за рамки замкнутого перечня контрактов, получила иск для понуждения другой стороны к исполнению ее обязатель­ства. Для обеспечения иска из подобного рода Догойоров римские юристы употребляли выражение «agere praescrio-tis verbis», т.е. предъявить иск с прескрипцией в формуле (см. выше, разд. 11, § 3, п. 6).

Отсюда в науке римского права было выработано на­звание actio praescriptis verbis.

2. У римских юристов встречается противопоставле­ние новых договоров, выходивших за рамки замкнутого перечня, таким договорам, которые «имеют свое назва­ние». На этом основании средневековые юристы назвали новую категорию «contractus innominati», т.е. безыменные непоименованные контракты. Это название (в самом шм'-ском праве не встречающееся) не вполне точно; некото­рые из этих «безыменных контрактов» все-таки получили название (например, мена — pennutatio, оценочный до­говор — contractus aestimatorius). Термин «безыменные контракты» нужно понимать в том смысле, что сама ка­тегория новых контрактов не имела такого обозначения как основные цивильные контракты — вербальные, лит-теральные, реальные, консенсуальные.

3. Разнообразные случаи безыменных контрактов в Дигестах Юстиниана (D. 19. 5. 5 рг.) сведены к четырем

253


основным типам: 1) do ut des: я передаю тебе право соб­ственности на вещь с тем, чтобы ты передал мне право собственности на другую вещь; 2) do ut facias: я передаю тебе право собственности на вещь с тем, чтобы ты со­вершил известное действие (оказал какие-то услуги и т.п.); 3) facio ut des: я совершаю для тебя известное действие с тем, чтобы ты передал мне право собственно­сти на известную вещь; 4) facio ut facias: я совершаю для тебя известное действие с тем, чтобы и ты совершил для

меня какое-то действие.

4. Даже тогда, когда безыменные контракты оконча­тельно сложились в виде одного из звеньев римской сис­темы контрактов, они сохранили одну особенность, от­личавшую их от других контрактов. Именно за стороной, выполнившей свое обязательство и не получившей удов­летворения от другой стороны, было сохранено право взамен предъявления иска о понуждении контрагента к встречному предоставлению предъявить кондикционный иск о возврате исполненного первой стороной как неос­новательного обогащения, т.е. право отступиться от до­говора.

§ 2. ДОГОВОР МЕНЫ (PERMUTATIO)

1. Договор мены по своему хозяйственному назначе­нию близок к договору купли-продажи. При купле-продаже обязательству одной стороны предоставить «в прочное обладание» другой стороне продаваемую вещь соответствует обязательство другой стороны уплатить це­ну; вещь как бы обменивается на деньги. При договоре мены происходит обмен вещи на вещь (одна из сторон передает в собственность другой стороне определенную вещь, вследствие чего другая сторона становится обязан­ной передать в собственность первой стороне другую »?

вещь, D. 19. 4.1.2).                                   | В качестве формы непосредственного товарообмена *| мена являлась древнейшим договором, предшествовав- • шим купле-продаже. С появлением договора купли-

254

продажи мена не могла сохранить прежнего хозяйствен­ного значения и отошла на второй план. Юридическую регламентацию договор мены получил сравнительно поздно. Во всяком случае, в классическую эпоху в связи с развитием денежного оборота договор мены по своему удельному весу далеко уступал купле-продаже и может быть отнесен к числу второстепенных договоров.

2. Если первая сторона передала вещь, ей не при­надлежащую, и в дальнейшем вещь была кем-либо отсу-ждена у второй стороны, договор не считался заключен­ным. В случае эвикции у первой стороны вещи, полу­ченной во исполнение договора от второй стороны, на­ступают те же юридические последствия, как и при эвикции от покупателя проданной ему вещи.

На тех же основаниях, как и при купле-продаже, решались вопросы об ответственности сторон по догово­ру мены за недоброкачественность переданной вещи (см. выше, гл. IV, § 1).

§ 3. ОЦЕНОЧНЫЙ ДОГОВОР (CONTRACTUS AESTIMATORIUS)

1. Под оценочным договором понимался такой договор, по которому определенная вещь передавалась одной из сто­рон другой для продажи по известной оценке с тем, чтобы другая сторона или предоставила первой сумму, в которую оценена переданная вещь, или возвратила самую вещь (D. 19. 3.1).

2. При продаже вещи во исполнение оценочного до­говора по внешнему виду отношений имело место отсту­пление от правила о том, что передача вещи от лица, не имеющего на нее права собственности, не может привес­ти к приобретению права собственности лицом, которо­му вещь передана. Именно лицо, получившее вещь для продажи по определенной оценке, не являлось собствен­ником этой вещи; тем не менее, если оно продавало или передавало вещь, приобретатель становился ее собствен­ником. Такое отступление от общего правила объясняет-

255


ся, конечно, тем, что в данном случае вещь продавалась по воле ее собственника, выразившейся в заключении

оценочного договора.

По смыслу оценочного договора не было препятст­вий к тому, чтобы лицо, принявшее вещь для продажи, оставило ее за собой, уплатив контрагенту сумму оценки. Если лицу, принявшему вещь для продажи, удавалось продать ее дороже оценки, излишек шел в его пользу.

глава VI. ПАКТЫ (РАСТА)

§ 1. Понятие и виды пактов. § 2. Присоединенные контракты (pacta adiecta). § 3. Преторские пакты. § 4. Пакты, получившие исковую защиту в императорском законодательстве (pacta legitima)

§ 1. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ПАКТОВ

1. Пакт (как и contractus) есть соглашение, притом соглашение неформальное. Однако в отличие от кон­тракта пакт, как правило, есть соглашение, не пользую­щееся исковой защитой. В преторском эдикте, правда, было сказано: «pacta conventa servabo», т.е. я буду при­знавать, сохранять заключенные пакты (откуда ведет происхождение афоризм: pacta sunt servanda — соглаше­ния надо соблюдать, не нарушать, D. 2.14.7.7). Однако признание пактов со стороны претора выражалось, как правило, не в предоставлении иска, а только в обеспече­нии возможности сослаться на pactum в порядке возра­жения (так называемая exceptio pacti).

2. С течением времени все же некоторые категории пактов в виде исключения получили и исковую защиту. Признание пактов было вызвано тем, что по мере разви-тиг торговли и промышленности в рабовладельческом обществе в повседневную практику вошло множество неформальных соглашений, не подходящих ни под один из установленных типов контрактов. Оставить новые ви­ды неформальных соглашений без исковой защиты в не-

256

которых случаях было нельзя, так как это не соответст­вовало бы требованиям развивавшегося оборота и под­рывало бы устойчивость деловых связей.

3. Так возникли две категории пактов: 1) pacta nuda, «голые» пакты, т.е. не снабженные («не одетые») иском, и 2) pacta vestita, пакты «одетые», снабженные иском. Последние в свою очередь делятся на: а) pacta adiecta — пакты, присоединенные к договору, защищаемому ис­ком; б) pacta praetoria — пакты, получившие защиту от претора, и в) pacta legitima — пакты, получившие иско­вую защиту от императоров, в императорском законода­тельстве.

§ 2. ПРИСОЕДИНЕННЫЕ КОНТРАКТЫ (РАСТА ADIECTA)

1. Pacta adiecta — это дополнительные к какому-нибудь защищаемому иском договору (контракту) согла­шения, имеющие целью внести какие-либо видоизмене­ния в юридические последствия главного договора, в ча­стности возложить на ту или другую сторону в договоре какие-либо дополнительные обязанности.

2. Как правило, такие добавочные пакты присоеди­нялись к главному договору непосредственно при его заключении; например, лицо, продававшее земельный участок, тут же условливалось с покупателем, что про­данный участок не передается немедленно, а остается на известный срок в арендном пользовании продавца. В случае нарушения подобного рода пакта, присое­диненного к купле-продаже, давался иск из основного договора (т.е. продавцу — actio venditi, покупателю — ас-tio empti).

Не исключалась возможность присоединения к дого­вору дополнительного пакта и по прошествии некоторого промежутка времени после заключения договора (ex inter-vallo). Однако пакт, присоединенный к договору по исте­чении некоторого времени, защищался иском только в том случае, если по своему содержанию он был направ-

257

17-6506


лен на то, чтобы сделать положение должника более льготным, а не более тяжелым; например, пакт об от­срочке исполнения или об уменьшении размера процен­тов и т.п. защищался иском, хотя бы он был присоеди­нен к основному договору только через некоторое время после заключения договора; напротив, пакты о прибли­жении срока исполнения, об увеличении размера про­центов и т.п., заключенных ex intervallo, исковой защи­той снабжены не были.

§ 3. ПРЕТОРСКИЕ ПАКТЫ

1. К числу пактов, «одетых» претором и потому на­зываемых pacta praetoria, принадлежат, например, consti-tutum debiti, receptum.

2. Constitutum debiti называлось неформальное со­глашение, по которому одно лицо обязывалось уплатить другому лицу уже существующий долг (и тем самым под­тверждало долг, откуда идет название самого пакта: соп-stitutum debiti — подтверждение долга).

С помощью этого пакта можно было обязаться упла­тить или свой (существующий) долг, или же долг другого лица.

Заключая constitutum debiti, можно было и изменить содержание договора.

Подтверждение собственного долга имело тот смысл, что таким путем уточнялся срок платежа, причем, как правило, должник получал одновременно отсрочку ис­полнения. Подтверждение чужого долга понималось как принятие обязательства уплатить чужой долг (т.е. как од­на из форм поручительства; см. разд. VII, гл. 1, § 2).

3. Под названием receptum в преторском эдикте бы­ли объединены три категории пактов, по существу не имевшие между собой ничего общего:

а) receptum arbitrii — соглашение с третейским судьей;

б) receptum nautarum, cauponum stabuiariorum — со­глашение с хозяином корабля, гостиницы, постоялого двора о сохранности вещей проезжих;

258

в) receptum argentariorum — соглашение с банкиром об уплате третьему лицу известной суммы за контрагента банкира, заключившего пакт.

Receptum arbitrii. Два лица, пришедшие между собой к соглашению о передаче своего спора на разрешение третейского судьи (arbiter), заключали с намеченным ар­битром пакт, по которому арбитр обязывался рассмот­реть порученное дело; такое соглашение с арбитром и называлось receptum arbitrii.

Третейский судья, взявшийся рассмотреть спор и ук­лонившийся затем от исполнения пакта без уважительных причин, подвергался штрафу. В качестве уважительных причин неисполнения принятого арбитром обязательства рассмотреть дело признавались следующие: болезнь арбит­ра; возложение на него публичных обязанностей, не позво­ляющих исполнить обязанности арбитра; враждебные от­ношения, сложившиеся после заключения receptum между арбитром и спорящими лицами, и др.

Receptum nautarum, cauponum, stabuiariorum. На прак­тике нередко наблюдались случаи, когда хозяева кораб­лей (nautae), содержатели трактиров и гостиниц (cau-pones), постоялых дворов (stabularii) и т.п. имели связь с ворами и разбойниками, которыми изобиловали и вод­ные, и сухопутные пути сообщения. Между тем лица, которым приходилось проезжать по морю или по доро­гам на суше и пользоваться услугами хозяев кораблей, трактиров, постоялых дворов и т.п., были вынуждены доверять им и оставлять у них на хранение свои вещи (например, лошадь в стойле). Настоятельно необходимо было хотя бы несколько сократить случаи обворовывания проезжавших на кораблях или останавливавшихся в трактирах, постоялых дворах и т.п. и способствовать большей безопасности путешествий (тем более что нахо­диться в названных предприятиях были вынуждены и лица, принадлежавшие к верхушке господствующего класса). Для этой цели преторский эдикт установил по­вышенную ответственность хозяев названных предпри­ятий за целость вещей их клиентов. Хотя передача путе-

259


шественником багажа, лошади и пр. на хранение содер­жателю подобного рода предприятия, в котором оказался путешественник, происходила автоматически, причем отказаться от принятия вещей путешественника на хра­нение содержатель такого предприятия не имел права, однако здесь усматривали неформальное соглашение, пакт (в виде receptum, т.е. принятия), по которому на хозяина предприятия возлагалась повышенная ответст­венность: она имела место даже в том случае, если вещь пропала или причинен иной вред и без вины принявше­го вещь. Хозяева названных предприятий освобождались от ответственности только в том случае, если ущерб на­ступал вследствие стихийного бедствия.

Для защиты путешественника, потерпевшего от кра­жи, порчи вещей, с которыми он пришел на корабль или в трактир, претором давалась actio in factum о возмеще­нии ущерба, понесенного собственником вещи.

Receptum argentarii. Так называлось неформальное со­глашение, по которому банкир', или меняла, принимал на себя обязательство перед своим клиентом уплатить его долг известному третьему лицу. В силу этого соглашения банкир не становился должником третьего лица: третье лицо оставалось кредитором только клиента банкира, к клиенту третье лицо и должно было направлять свою претензию; но если у должника не оказывалось средств для оплаты, он предлагал своему кредитору получить с банкира, заключившего receptum с должником (клиен­том); если банкир отказывался платить, клиент получал против него actio recepticia.

§ 4. ПАКТЫ, ПОЛУЧИВШИЕ ИСКОВУЮ ЗАЩИТУ В ИМПЕРАТОРСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ (РАСТА LEGITIMA)

1. Пакты, получившие юридическое признание (ис­ковую защиту) в законодательстве позднейшей империи, называются pacta legitima. Права кредиторов, возникав-

' См. сносьу нас. 195 260

шие из этих соглашений, защищались посредством condictio ex lege, кондикционного иска (вытекавшего из соответствующего закона).

В качестве примеров императорских пактов можно , назвать compromissum, pactum donationis.

2. Под compromissum разумеется соглашение лиц, между которыми имеется спор относительно права, о пе­редаче этого спора на разрешение третейского судьи (со^ глашение с самим третейским судьей называлось гесер-turn arbitrii, см. предыдущий параграф).

В классическую эпоху выполнение соглашения сто­рон о разрешении спора третейским судом обеспечива­лось или тем, что спорная вещь либо денежная сумма передавалась третейскому судье с тем, чтобы он передал ее тому, в чью пользу будет разрешен спор, или же по­средством стипуляции. За неисполнение решения арбит­ра на виновную сторону налагался штраф.

Императорское законодательство дало непосредст­венную исковую защиту pactum compromissi.

3. Pactum donationis — неформальное соглашение о да­рении. Дарением называется договор, по которому одна сторона, даритель, предоставляет другой стороне, одаряе­мому, вещь (или иной составной элемент своего имущества, например право требования) с целью проявить щедрость в отношении одаряемого (animus donandi). Дарение может состоять в передаче права собственности на вещь, в пла­теже денежной суммы, в установлении сервитута и т.д. Частным случаем дарения было дарственное обещание, т.е. обещание что-то предоставить, совершить известные действия и т.д.

В классическом праве дарственное обещание имело обязательную силу только в том случае, если оно было облечено в форму стипуляции; неформальное дарствен­ное обещание не порождало обязательства. Помимо это­го формального требования еще в республиканский пе­риод для сохранения имущества в руках богатых се­мейств было установлено ограничение размера дарения (закон Ценция, 204 г. до н.э.), за исключением дарений,

261


совершаемых в пользу ближайших родственников. Мак­симальный размер дарения, допущенный Цинциевым законом, неизвестен (не дошел до нас). Цинциев закон принадлежит к числу так называемых leges imperfectae, т.е. таких законов, в которых не предусматриваются юридические последствия их нарушения. Для проведения закона в жизнь претор стал давать exceptio leges Cinciae (возражение против иска об исполнении дарственного обещания, противоречащего Цинциеву закону).

В императорский период (в начале IV в. н.э.). Цин­циев закон утратил значение. Императорским законода­тельством было введено требование совершать так назы­ваемую судебную инсинуацию дарственных актов, т.е. требовалось заявить их перед судом с занесением в ре­естр. Первоначально требование публичности дарения относилось к дарению на любую сумму, но Юстиниан ограничил применение insinuatio лишь дарениями на сумму свыше 500 золотых и установил, что дарения на меньшие суммы получают силу независимо от каких-либо формальностей. Тем самым pactum donatiohis полу­чил исковую силу.

Ввиду того, что даритель не только не получает от дарения никакой utilitas (хозяйственной выгоды), но да­же теряет нечто, ибо дарение предполагает обогащение одаряемого за счет имущества дарителя и, следовательно, имущество дарителя в этом случае уменьшается, ответст­венность дарителя за возможную эвикцию подаренной вещи, за обнаруженные в ней недостатки и пр. ограни­чивалась только случаями допущения дарителем dolus и culpa lata.

Дарение своеобразно еще в том отношении, что при известных обстоятельствах допускалась односторонняя отмена дарения. Так, патрон мог отменить дарение, со­вершенное в пользу вольноотпущенника, в случае небла­годарности одаренного. Эта норма является частным от­ражением зависимости, в которой находились вольноот­пущенники по отношению к патронам и которая нередко переходила в эксплуатацию вольноотпущенника. Юсти-

262

ниан установил уже в качестве общего правила для всех случаев дарения, что неблагодарность одаренного служит основанием отмены дарения. В качестве примеров небла­годарности в законе Юстиниана названы: нанесение тя­желой обиды, создание опасности для жизни дарителя, причинение ему значительного имущественного вреда. Патрон, не имевший детей в момент совершения даре­ния в пользу вольноотпущенника, имел право потребо­вать дар обратно в случае последующего рождения у него детей.

глава VII. ОБЯЗАТЕЛЬСТВА КАК БЫ ИЗ ДОГОВОРА (QUASI EX CONTRACTU)

§ 1. Понятие и виды обязательств как бы из договора. § 2. Ведение чужих дел без поручения (negotiorum gestio). § 3. Обязательства из неосновательного обогащения

§ 1. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ КАК БЫ ИЗ ДОГОВОРА

1. Термином «обязательства как бы из договора» обозначаются обязательства, возникающие при отсутст­вии между сторонами договора, но по своему характеру и содержанию сходные с обязательствами, возникающими из договоров.

В данном случае основанием возникновения обяза­тельства являлись или односторонние сделки, или неко­торые другие факты, не являющиеся ни договором, ни деликтом. Давая таким обязательствам наименование «обязательства как бы из договора», римские юристы де­лали отсюда практические выводы о том, что возникаю­щие в этих случаях спорные вопросы об условиях и пре­делах ответственности сторон разрешаются аналогично тому, как они решаются применительно к соответствую­щим договорам.

2. Основные виды обязательств как бы из договора следующие.

263


Negotiorum gestio — ведение чужих дел (или вообще забота о чужом деле) без поручения. Слова «без поруче­ния» добавлены к римскому термину «negotiorum gestio» не самими римскими юристами, а в позднейшей литера­туре, чтобы подчеркнуть существенный признак данного обязательства — отсутствие договора. Из этих дополни­тельных слов («без поручения») видно, что рассматри­ваемый вид обязательства является аналогичным тому, какое возникало из договора поручения (mandatum).

Обязательства, возникающие вследствие неоснова­тельного обогащения одного лица за счет другого. Под эту общую рубрику подходил ряд специальных разновидно­стей: обязательство, возникающее из ошибочного плате­жа недолжного, обязательство возврата того, что получе­но лицом по определенному, имевшемуся в виду основа­нию, тогда как основание не осуществилось; обязатель­ство возврата недобросовестно полученного и др.

Данная группа обязательств имела сходство с реаль­ными контрактами в том отношении, что как и в реаль­ных контрактах, так и в перечисленных обязательствах из неосновательного обогащения обязательство возникало на основе передачи денег или иных вещей от одной стороны другой. Однако между этими двумя категориями правоот­ношений существовало и коренное различие: npir реаль­ных контрактах вещь переходила из имущества одного лица в имущество другого на основании соглашения сто­рон, вследствие чего «обогащение» получателя вещи не могло считаться неосновательным, sine causa; в данном же случае обязательство возникало из факта нахождения де­нег или иных вещей в имуществе одного лица за счет дру­гого именно без какого-либо законного на то основания.

§ 2. ВЕДЕНИЕ ЧУЖИХ ДЕЛ БЕЗ ПОРУЧЕНИЯ (NEGOTIORUM GESTIO)

1. Ведение дел без поручения (negotiorum gestio) в смысле основания возникновения обязательства означало такое отношение, когда одно лицо (gestor) вело дело дру­гого лица (dominus), управляло его имуществом и т.п., не

имея на то поручения от этого другого лица (D.3.5.3. рг.). Такая забота о чужом деле, несмотря на отсутствие пору­чения со стороны заинтересованного лица, имела значе­ние с точки зрения предупреждения ущерба для лиц, в силу каких-то причин не имевших возможности самим позаботиться о своих интересах, в особенности для лиц отсутствующих. Поэтому из факта ведения чужих дел при известных условиях возникало обязательство как на сто­роне того лица, дело которого ведет гестор, так и на сто­роне гестора.

На случай ведения чужих дел преторский эдикт преду­сматривал иски bonae fidei, подобные искам, даваемым сто­ронам по договору поручения (mandatum): хозяину дела давались actio negotiorum gestorum directa, а гестору — actio negotiorum gestorum contraria.

2. Необходимые предпосылки для возникновения такого вида обязательств (элементы данного правового институ­та) следующие.

Во-первых, ведение чужих дел. Оно могло выразить­ся в совершении или проведении данным лицом какого-нибудь одного дела, нескольких дел или в управлении имуществом (или частью имущества) другого лица.

Не обязательно было совершение гестором каких-либо юридических действий; ведение дел могло выра­зиться и в каком-либо фактическом действии. Равным образом не была существенна и значительность дела, взятого на себя гестором: всякая забота, приложенная одним лицом к имуществу другого (например, лицо кор­мит раба или животное другого лица, ставит подпорки к зданию, угрожающему падением, и т.д.), позволяла (при наличии других предпосылок) признать negotiorum gestio.

Чаще всего заботились об имуществе лиц, отсутст­вующих на месте нахождения имущества, но отсутствие собственника имущества не являлось необходимым при­знаком рассматриваемого института; например, лицо могло взяться за чужое дело потому, что непосредствен­но заинтересованный не мог позаботиться о себе в силу тех или иных препятствий.

264

265


Забота о чужом имуществе должна пониматься как факт совершения лицом известных действий, направлен­ных на обслуживание чужой имущественной сферы; по каким соображениям лицо это делало (общественный ли долг или соображения личного характера толкали гестора на совершение таких действий), не существенно.

Во-вторых, необходимой предпосылкой возникнове­ния обязательства из ведения дел являлось то обстоя­тельство, что лично перед dominus (хозяином дела) на гесторе не было обязанности (ни по договору, ни по за­кону) совершать данные действия. Следовательно, ин­ститут ведения дел не мог получить применения, если одно лицо вело дела другого на основании договора (т.е. на основании поручения от хозяина дела) или в качестве опекуна хозяина дела (так как опекун в силу закона обя­зан заботиться о своем подопечном). Не препятствовало возникновению обязательства из ведения дел наличие одного лишь морального долга позаботиться об интере­сах другого лица.

Третье необходимое условие возникновения обяза­тельства данного вида заключалось в том, что действия, в которых выразилось ведение дела, совершались за счет другого лица (dominus). Это требование сводилось к то­му, что гестор должен был иметь намерение отнести рас­ходы, связанные с ведением дела, за счет того, в чьих интересах совершаются действия. Другими словами, у лица, ведущего дело, не должно быть animus donandi, т.е. намерения своею деятельностью одарить хозяина дела, проявить в отношении его щедрость.

В-четвертых, ведение дел — отношение безвозмезд­ное: вознаграждение за свои действия гестор не получает.

3. Обязательства сторон. Лицо, которое бралось за чужое дело (гестор), должно было относиться к этому делу заботливо и поэтому отвечало за всякую вину. Вы­полнив те действия, которые гестор признал необходи­мым совершить, он обязан был отчитаться перед dominus в совершенных действиях. Если в результате ведения дел у гестора на руках оказывались деньги, другие вещи,

266

права требования, причитающиеся хозяину дела, гестор обязан был сдать их ему.

Хозяин дела был обязан возместить гестору поне­сенные им издержки (на какое-либо вознаграждение за труд, хлопоты и т.п. гестор права не имел). Обязанность возмещения понесенных гестором расходов возникала лишь в том случае, если его действия совершены были utiliter. Это условие следует понимать в том смысле, что действия гестора должны быть таковы, чтобы их можно было признать хозяйственно целесообразными, отве­чающими интересам того лица, для которого они совер­шались, независимо от достигнутого эффекта или резуль­тата (например, если гестор принял надлежащие меры для лечения заболевшего животного, принадлежащего другому лицу, последнее обязано возместить гестору по­несенные издержки, хотя бы животное, несмотря на принятые меры, погибло).

Если хозяин дела одобрял деятельность гестора, во­прос о целесообразности действий гестора отпадал; сво­им одобрением хозяин дела уже разрешил его в положи­тельном смысле и признал себя обязанным возместить гестору понесенные им издержки. В данном случае нахо­дит применение правило «ratihabitio mandate comparatur» (одобрение приравнивается к поручению). Надо заметить вообще, что не только в названном случае прямо выра­женного хозяином дела одобрения действий гестора, но и в тех случаях, когда (на основе изложенных выше по­ложений) хозяин дела был обязан признать действия гес­тора для себя обязательными, отношения между этими двумя лицами определялись по тем же правилам, как между мандантом и мандатарием (см. выше, гл. IV, § 6).

Если действия гестора нельзя признать целесообраз­ными (произведенными utiliter) и хозяин дела вследствие этого отказывает в их одобрении, гестор не только не имел права на возмещение понесенных им затрат, но еще был обязан восстановить то положение, в каком на­ходилось имущество dominus до мероприятий гестора. Так, надо помнить и указание в источниках (D. 3. 5. 10),

267


что иногда гестор отвечает не только за culpa, но и за casus (случай). По общему же правилу, т.е. если nego-tiorum gestio протекала в соответствии с изложенными выше положениями, так что лицо, в интересах которого действовал гестор, не вправе было отказать в одобрении действий гестора, последний за casus не отвечал.

Однако независимо от наличия всех необходимых условий для того, чтобы гестор получил право на возме­щение понесенных издержек, он во всяком случае имел право требовать от хозяина дела возврата денег, вещей и пр., на которые хозяин дела обогатился от действий гес­тора (возврат неосновательного обогащения см. в сле­дующем параграфе).

§ 3. ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ИЗ НЕОСНОВАТЕЛЬНОГО ОБОГАЩЕНИЯ

1. Поступление в имущество одного лица каких-либо частей имущества другого лица (денежной суммы, вещей, прав требования и т.п.) либо сохранение в имуществе одного лица каких-то частей имущества, подлежащих передаче в имущество другого лица, принято обозначать выражением, что одно имущество обогащалось за счет другого. Как правило, обогащение происходит вследствие какого-нибудь юридического основания (например, по­лучение от другого лица денежной суммы на основании договора займа, купли-продажи и т д.). В тех случаях, когда для поступления денег, вещей и т.д. в имущество данного лица или для сохранения их в этом имуществе за счет имущества другого лица юридического основания нет, говорят о неосновательном обогащении одного лица за счет другого.

Нельзя считать окончательно доказанным или опро­вергнутым, что в классическом римском праве получил признание общий принцип, что факт обогащения имуще­ства одного лица за счет имущества другого лица без достаточного к тому юридического основания порождает всегда обязательство первого лица возвратить неоснова­тельное обогащение второму лицу. Вместе с тем бес­спорно, что в некоторых определенных категориях случа­ев такое обязательство возникало. Так как в этих случаях обязательство возникало из дозволенного действия, сле­довательно, деликта не было, но не было и договора ме­жду сторонами, а между тем последствия наступали, сходные с возникающими из договора (например, зай­ма), — данная разновидность обязательств также принад­лежала к числу обязательств как бы из договора.

Для истребования неосновательного обогащения за­интересованному лицу давался так называемый кондик-ционный иск, condictio. В зависимости от предмета иска римские юристы различали: condictio certae pecuniae (иск о возврате определенной денежной суммы), condictio cer­tae rei (иск о возврате определенной вещи), condictio in-certi (иск о возврате другого обогащения).

Основными категориями обязательств из неоснова­тельного обогащения были: a) condictio indebiti (иск о возврате недолжно уплаченного), б) condictio causa data causa non secuta (иск о возврате предоставления, цель которого не осуществилась), condictio ex causa furtiva (иск о возврате полученного вследствие кражи) и др.

2. Condictio indebiti. Ошибочный платеж долга, в дей­ствительности не существующего, порождал обязанность получившего предмет долга вернуть полученное упла­тившему. Для осуществления требования о возврате ошибочно уплаченного и служила condictio indebiti (Gai, 3.91).

Это обстоятельство относится к числу обстоятельств из неосновательного обогащения потому, что, раз нет долга (и нет намерения одарить получателя), нет основа­ния для платежа, а следовательно, нет основания для ос­тавления предмета платежа в имуществе лица, получив­шего его.

Необходимыми предпосылками для истребования посредством condictio indebiti, ошибочно оплаченного, являются следующие.

Во-первых, факт платежа, совершенного уплатив­шим лицом с намерением погасить определенный долг.

268

269


Безразлично, произведен ли платеж посредством переда­чи денег, вещей и т.п. или в силу факта, сохранившего в имуществе лица причитавшуюся с него сумму (например, платеж произведен посредством прекращения взаимного долга второго лица в отношении первого).

Во-вторых, несуществование долга, погашение кото­рого имелось в виду лицом, совершающим платеж. Не­признание за долгом исковой силы (так называемое на­туральное обязательство, см. разд. VI, гл. 1, § 2) не при­равнивалось к несуществованию долга (т.е. получение платежа по натуральному обязательству не есть неосно­вательное обогащение).

Если долг хотя и существовал, но кредитором являл­ся не тот, кому совершается платеж, или должником — не тот, кто платит, платеж признавался совершенным по несуществующему долгу.

Уплаченное раньше срока не считалось за уплачен­ное недолжно и не подлежало возврату; напротив, пла­теж условного долга до наступления условия приравни­вался к платежу несуществующего долга.

В-третьих, платеж несуществующего долга должен быть произведен ошибочно вследствие извинительного за­блуждения.

Предметом condictio indebiti являлось обогащение лица, получившего платеж, т.е. поступившие в состав его имущества (или сохранившиеся в имуществе благодаря платежу) вещи или их эквивалент.

3. Condictio causa data causa поп secuta (иск о возврате предоставления, цель которого не осуществилась). Назван­ный иск дается в тех случаях, когда одно лицо получает за счет другого какую-нибудь имущественную выгоду ввиду определенной цели (основания), а цель (основа­ние) не осуществилась.

Для возникновения этой разновидности квазикон­трактных обязательств требуется наличие следующих ус­ловий.

Во-первых, предоставление имущественной выгоды одним лицом другому, как-то: передача права собствен-

270

ности (Тиций передал Люцию в собственность серебря­ную вазу); принятие на себя первым лицом обязательства в пользу второго (Тиций обязался по стипуляции упла­тить Люцию 100 сестерциев); погашение обязательства второго лица в отношении первого (Тиций выдал Люцию квитанцию в погашение долга Люция Тицию в сумме 200 сестерциев) и т.п.

Во-вторых, предоставление имущественной выгоды было сделано, имея в виду определенную цель, определен­ное основание, предполагающее наступление какого-то события, с которым связывается предоставление; напри­мер, уплачивалась определенная сумма для организации поездки лица по определенному делу в другой город, пе­реданы вещи в качестве приданого в связи с ожидаемым браком и т.п.

В-третьих, цель или основание, ввиду которых сделано предоставление, не осуществились.

При наличии названных условий лицо, за счет кото­рого обогатилось другое лицо, имело к последнему кон-дикционный иск о возврате сделанного предоставления (в приведенных выше примерах Тиций имеет кондикци-онный иск к Люцию о возврате переданной вазы, о пре­кращении стипуляционного обязательства на сумму 1.00 сестерциев, о восстановлении прекращенного долга Лю­ция на сумму 200 сестерциев и т.п.).

4. Condictio ex causa furtiva (иск о возврате полученного посредством кражи). Вещи, полученные посредством кражи, не становились, конечно, собственностью вора и могли быть виндицированы собственником; но «odio fu-rum» (буквально — «из ненависти к ворам», «против во­ров») с целью предоставления собственнику больших удобств для истребования своих вещей допустили также и кондикционный иск для возврата полученного посред­ством кражи. Хотя кондикционный иск предполагал факт кражи, т.е. деликт, однако юридическим основани­ем condictio ex causa furtiva являлся факт обогащения (res), т.е. получение вором определенных вещей или де­нежной суммы из имущества другого лица.

271


В указанном объективном моменте — в обогащении одного лица за счет другого — сходство данного вида кон-дикций с рассмотренным ранее (п. 2—3). И в этом случае, как и в предыдущих, обязательство возникает ге, подобно реальным контрактам, вследствие чего данный вид обяза­тельства (подобно двум предыдущим видам кондикций) относился к числу обязательств как бы из договоров. От­личительным признаком этого иска по сравнению с двумя предыдущими кондикциями являлось то, что наряду с указанным объективным моментом в данном случае пред­полагается также и субъективный момент — недобросове­стность обогатившегося (должника).

Condictio ex causa furtiva (или просто condictio furtiva) давалась только тому, за чей счет обогатился вор, т.е. собственнику вещи (в этом отличие condictio furtiva от деликтного иска из кражи — actio furti, который давался всякому заинтересованному лицу, например пожизнен­ному пользователю, хранителю и пр.).

Ответчиком по иску являлся только вор; всякого ро­да соучастники и пособники вора отвечали по деликтно-му иску (actio furti), но не по condictio furtiva.

Предметом condictio furtiva является прежде всего возврат похищенного; но так как ввиду преступного спо­соба получения чужого имущества вор отвечал за случай­ную гибель вещи, то с помощью кондикций из кражи было можно в случае гибели вещи требовать денежное возмещение ее стоимости. В последнем случае вор обя­зан был уплатить наивысшую цену, какую вещь имела за время между похищением и присуждением; кроме того, по condictio furtiva должны быть возвращены плоды от вещи, притом не только фактически полученные вором, но также и все те, какие мог бы получить потерпевший от кражи, если бы вещь не была у него похищена.

5. Другие случаи применения исков о возврате неосно­вательного обогащения (condictiones sine causa). Наряду с изложенными в предыдущих параграфах специальными видами кондикций в источниках упоминаются отдельные случаи применения, так сказать, общего иска о возврате

272

неосновательного обогащения, В этих случаях кондикци-онный иск давался в силу одного факта неосновательно­го обогащения за чужой счет без ближайшего определе­ния условий иска.

Примеры подобного рода, относящиеся к классиче­скому праву, можно обобщить следующим образом: кон-дикция дается в тех случаях, когда вещи одного лица фактически потреблены другим лицом или стали при­надлежать ему на праве собственности без юридического на то основания (чужие деньги смешаны с собственными деньгами данного лица), так что собственник вещей ут­рачивал возможность предъявить виндикационный иск для истребования вещей. Тогда на место утраченной виндикации давалась кондикция,

Разновидность condictio sine causa представлял слу­чай, когда денежная сумма или иные вещи поступили в имущество данного лица на законном основании, но за­тем основание отпало (causa finita); например, в обеспе­чение обязательства был дан задаток; обязательство ис­полнено, а задаток продолжает оставаться у кредитора, хотя основание дачи задатка кончилось; давалась condic­tio sine causa для истребования в этом случае задатка;

другой пример: condictio sine causa давалась для истребо­вания расписки должника, оставшейся у кредитора, не­смотря на погашение долга.

глава VIII. ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ИЗ ДЕЛИКТОВ И КАК БЫ ИЗ ДЕЛИКТОВ

§ 1. Понятие частного правонарушения. § 2. Важнейшие вицы частных деликтов. § 3. Обязательства как бы из деликта (quasi ex delicto).

§ 1. ПОНЯТИЕ ЧАСТНОГО ПРАВОНАРУШЕНИЯ

1. Частным правонарушением (delictum privatum) в от­личие от уголовного преступления (crimen publicum) в Риме называлось такое правонарушение, которое рас-

18-6506

273


сматривалось как нарушение главным образом прав и интересов отдельных частных лиц (а не прав и интересов государства в целом) и потому порождало обязательство лица, совершившего деликт, уплатить потерпевшему штраф или, по крайней мере, возместить убытки.

Надо заметить, что в круг частных правонарушений римское право включает и такие, которые, с современ­ной точки зрения, являются тяжкими уголовными пре­ступлениями (например, увечье, кража и др.).

2. Обязательства из правонарушений являются древ­нейшим видом обязательств. В глубокой древности их санкцией была частная месть со стороны потерпевшего и его родичей. По мере укрепления государства и усложне­ния хозяйственной жизни стали практиковаться согла­шения между правонарушителем и потерпевшим о заме­не мести денежным штрафом; эти соглашения были санкционированы правом (система добровольных компо­зиций). Дальнейшее развитие привело к тому, что при-\ менение мести было запрещено и было установлено, что единственно допустимым последствием являются штраф и вознаграждение потерпевшего за вред и обиду.

3. Система деликтных обязательств характеризова­лась в Риме тем, что существовал определенный, исчер­пывающий. перечень случаев, в которых возникали такие обязательства, но не было установлено общего правила, что всякое недозволенное действие, нарушающее чьи-либо права или интересы, порождает обязательство лица, совершившего такое действие в отношении потерпевше­го. В древнейшем праве правонарушение сопровождалось установленными для него последствиями независимо от наличия субъективной вины совершившего деликт (в этом сказывался пережиток эпохи частной мести, при которой к правонарушению подходили с точки зрения потерпевшего). В дальнейшем развитии права наличие субъективной вины совершившего деликт стало необхо­димым условием для признания в конкретном случае ча­стного деликта.

4. Таким образом, законченное понятие частного де­ликта предполагало три элемента: а) объективный вред,

274                 

причиненный противозаконным действием одного лица другому; б) вину лица, совершившего противозаконное действие (умысел или хотя бы неосторожность); в) при­знание со стороны объективного права данного действия частноправовым деликтом, т.е. установление частнопра­вовых последствий данного деяния, применяемых в по­рядке гражданского процесса.

5. Историческим происхождением частных деликтов объясняется ряд особенностей, свойственных деликтнЫМ обязательствам в классическом римском праве в отличие от договорных обязательств.

Договорное обязательство (идет ли речь об его ак­тивном моменте — праве требования кредитора или о пассивном — обязанности должника) являлось одним из элементов имущества и потому переходило в порядке универсального преемства (см. разд. VIII) на наследни­ков как кредитора, так и должника; этого не бывало только в тех договорах, которые предполагали особое личное доверие или особые личные качества должника, как, например, mandatum, договор поручения. Иски из деликтных обязательств предоставлялись наследникам кредитора, за исключением тех, которые, по римско\1У выражению, «дышат местью» (vindictam spirantes), на­пример иск о личной обиде дается только обиженному» но не наследнику его. Наследник должника по деликт-ному обязательству вообще не отвечал; однако к неМУ мог быть предъявлен иск, если в его имущество поступи­ло нечто полученное в результате деликта, и тогда на­следник правонарушителя отвечал в пределах своего обо­гащения.

Если в договорном обязательстве участвовали не­сколько лиц на той или другой стороне, то сумма требо­вания или долга либо делилась между ними по доляМ? либо устанавливалось солидарное обязательство. В де­ликтных обязательствах штрафная ответственность не­редко возлагалась на каждого из виновников, и не в оп­ределенных долях и не по принципу солидарной ответст­венности, а по принципу кумуляции (умножения взь-1-

275


скания); например, штраф, взимавшийся по actio furti с вора, в случае совершения кражи несколькими лицами' взимался с каждого из них в полном размере.

Дееспособность к вступлению в договорные обяза­тельства и к несению ответственности за деликты не все­гда совпадала; например, несовершеннолетние (impu-beres) были неспособны заключать договоры без участия опекуна, а за деликты ответственность несли.

В области деликтов подвластных детей и рабов сло­жилась (как отголосок эпохи частной мести) не извест­ная договорному праву ноксалъная ответственность: в случае совершения деликта рабом или подвластным ли­цом давался так называемый ноксальный иск против до-мовладыки виновного лица или раба; по ноксальному иску домовладыке предоставлялось (по его выбору) или возместить потерпевшему убытки от деликта, или выдать ему виновного для отработки долга.

6. В процессе исторического развития шла некоторая ассимиляция договорных и деликтных обязательств. Штрафы из деликтов стали нередко заменяться возме­щением убытков, вследствие чего реже стало применять­ся умножение ответственности и т.п. Однако в основном указанные черты различия договорных и деликтных обя­зательств остались.

§ 2. ВАЖНЕЙШИЕ ВИДЫ ЧАСТНЫХ ДЕЛИКТОВ

1. Iniuria. Термин iniuria употреблялся и в общем смысле неправомерного действия (omne quod поп iure fit — все, что совершается не по праву), и в специальном смысле личной обиды. Еще законам XII таблиц были известны отдельные виды личных обид: а) повреждение конечностей человеческого тела (membrum ruptum), ка­раемое по началу «око за око», если только стороны не достигнут соглашения о выкупе; б) повреждение внут­ренней кости (os fractum), караемое штрафом (в пользу истца): в) другие личные обиды действием, также карае­мые штрафом в пользу истца.

276

В классическом римском праве деликт iniuria был обобщен (всякое умышленное противозаконное нанесе­ние личной обиды). При этом, с одной стороны, понятие деликта было расширено, поскольку iniuria больше не огра­ничивалась обидой действием, но охватывала всякое оскор­бительное', пренебрежительное отношение к чужой лично­сти; а с другой стороны — сужено, поскольку было выдви­нуто в качестве необходимого элемента намерение обидеть (animus iniurandi). Изменилась и санкция этого' деликта:

на место прежних фиксированных сумм (штрафных такс) было введено определение штрафа судом в каждом от­дельном случае в зависимости от обстоятельств дела: ха­рактера обиды, социально-экономического положения обидчика и обиженного (иск приобрел характер так на­зываемого оценочного иска, actio iniuriarum aestimatoria).

2. Furtum. Наиболее подходящий русский термин, соответствующий furtum,кража. Однако furtum не совпадало полностью с современным понятием кражи. Во-первых, к категории furtum в Риме относились и те деликты, которые в современном праве именуются кра­жей, и те, которые теперь называются присвоением, рас­тратой и т.п. Во-вторых, furtum не ограничивалось по­хищением вещи; можно было также совершить furtum usus, кражу пользования вещью (т.е. корыстное, наме­ренное пользование вещью при отсутствии на то права), furtum possessions, кражу владения (данную разновид­ность деликта, например, совершал собственник вещи, если отнимал у кредитора переданную ему в залог вещь). В-третьих, furtum является частным правонарушением (впрочем, в праве императорского периода намечается некоторая тенденция к приближению этого деликта к уголовным преступлениям).

Таким образом, к furtum относилось всякое противо­законное корыстное посягательство на чужую вещь (соп-trectatio rei fraudulosa). Однако такое определение данно­го деликта нельзя признать точным: furtum possessions (как видно из приведенного выше примера) могло иметь предметом собственную вещь лица, совершавшего этот деликт.

277


В древнейшем римском праве, выраженном в зако­нах XII таблиц, вор, захваченный с поличным (furtum manifestum), а также вор, у которого вещь обнаружена после кражи в результате обыска, производившегося осо­бым торжественным способом, карался бичеванием, по­сле чего отдавался во власть потерпевшего; в случае ноч­ной или вооруженной кражи вора можно было даже убить на месте. Вор, не застигнутый с поличным (furtum пес manifestum), карался штрафом в размере двойной стоимости украденной вещи.

В более позднем праве саморасправа потерпевшего с вором не допускалась даже при furtum manifestum. Юриди­ческие последствия деликта кражи стали выражаться в сле­дующих исках. Прежде всего потерпевшему давался иск о возврате похищенного (condictio furtiva). Собственник по­хищенной вещи имел, правда, в своем распоряжении вин-дикационный иск; но condictio furtiva, которую можно бы­ло предъявить взамен виндикации, была легче в отношении доказывания: в виндикационном процессе от истца требо­валось доказательство его права собственности на данную вещь; предъявляя condictio furtiva, истцу достаточно было доказать факт кражи у него вещи ответчиком. Таким обра­зом, предоставление потерпевшему condictio furtiva облег­чало ему возврат вещи. Кроме того, кондикция была удоб­на тем, что позволяла в случае, если вор сбыл вещь с рук, истребовать от него «обогащение», оставшееся в его иму­ществе в результате кражи.

Истребованием от вора похищенной вещи (или по­ступившего вместо нее обогащения в имущество вора) юридические последствия furtum не исчерпывались. Потер­певший имел возможность предъявить кроме condictio fur­tiva еще штрафной иск — actio furti. С помощью последнего иска взыскивался штраф: при furtum manifestum — в чет­верном размере стоимости похищенного, при furtum пес manifestum — в двойном размере. Соучастники в краже отвечали в таком же размере (умножение штрафной от­ветственности).

3. Damnum iniuria datum (неправомерное уничтожение или повреждение чужих вещей). Незаконное посягательст-

278

во на чужое имущество могло выразиться не только в корыстном его присвоении (полном или частичном), но также в виновном уничтожении или повреждении чужих вещей. В древнереспубликанском римском праве такого общего деликта не было: законы XII таблиц знали только некоторые частные случаи причинения имущественного вреда, особенно острые в условиях жизни земледельца, как-то: порубка деревьев, поджог хлеба или дома и др.

Общий деликт повреждения чужих вещей появился только с изданием закона Аквилия de damno iniuria dato (приблизительно в III в. до н.э.). Аквилиев закон состоял из трех глав, из которых к деликту повреждения вещей относились первая и третья. В первой главе говорилось, что, кто убьет чужого раба или четвероногое животное, тот обязан уплатить за него высшую цену, какая сущест­вовала на раба или животное на протяжении предшест­вующего года. В третьей главе Аквилиева закона было постановлено, что если будет ранен раб или четвероногое животное либо будет уничтожена или повреждена какая-то другая вещь, то виновный обязан уплатить высшую цену поврежденной или уничтоженной вещи, какую она имела на протяжении последнего месяца.

Первоначальная практика применения Аквилиева закона строго придерживалась его буквы о возмещении вреда «corpore corpori datum»: под действие этого закона подводились лишь такие случаи, когда вред причинялся телесным воздействием (corpore) на телесную вещь (cor­pori). Так, например, лицо, виновным образом оставившее чужого раба без пищи, вследствие чего раб умер голодной смертью, при таком буквальном толковании закона не не­сло ответственности. С течением времени закон Аквилия стали применять шире: в случаях причинения вреда чужо­му имуществу таким поведением лица, в котором нельзя было усмотреть физического воздействия на вещь (corpore corpori), стали также применять Аквилиев закон, давая иск по аналогии (actio legis Aquiliae utilis).

Необходимым условием применения Аквилиева за­кона было причинение вреда iniuria (в смысле поп iure —

279


противозаконно). В порядке толкования закона было введено требование субъективной вины, хотя бы то была самая слабая ее форма (culpa levissima, самая легкая не­осторожность).

Толкованием юристов была расширена сфера при­менения Аквилиева закона: закон предусматривал только случаи причинения имущественного вреда собственнику;

практика применения закона распространила защиту также на узуфруктуария, залогопринимателя, добросове­стного владельца и даже на лиц, имевших обязательст­венное право требовагь передачи веши.

В случае совершения деликта несколькими лицами они отвечали солидарно.

§ 3. ОБЯЗАТЕЛЬСТВА КАК БЫ ИЗ ДЕЛИКТА (QUASI EX DELICTO)

1. В некоторых случаях обязательство возникает из недозволенного поведения лица, однако при таких об­стоятельствах, когда нет ни одного из предусмотренных в нормах права деликтов (римское право придерживалось системы перечня частных деликтов и не знало общего принципа, что всякое виновное неправомерное причине­ние имущественного вреда порождает деликтное обяза­тельство). Обязательства из недозволенных действий, вы­ходящие за пределы перечня деликтов, получили назва­ние обязательств как бы из деликта (quasi ex delicto).

2. В качестве примеров обязательств как бы из де­ликта можно привести следующие.

Если из окна здания что-нибудь вылито или выбро­шено на общественный проезд, то всякий, кто потерпит от этого какой-либо ущерб, получал по преторскому эдикту actio de effusis et deiectis (иск о вылит ом или вы­брошенном) против хозяина дома или квартиры, откуда было вылито или выброшено. Ответственность хозяина дома или квартиры наступала независимо от их личной вины (вследствие чего такой случай нельзя было подвес­ти под какой-либо деликт, например повреждение чужих

280

вещей). Ответственность по данному иску была различ­на, смотря по характеру причиненного вреда: за повреж­денное имущество собственнику присуждалась двойная цена; за ранение свободного человека взыскивался штраф «по справедливой оценке» судьи; за причинение смерти свободному человеку взыскивался (по требова­нию любого гражданина, actio popularis) штраф в сумме 50 тыс. сестерциев.

Другой пример обязательства как бы из деликта: ес­ли на подоконнике здания что-либо положено или на здании подвешено так, что угрожает падением и причи- , нением вреда, то любой гражданин мог предъявить иск (являвшийся, следовательно, также actio popularis) про­тив хозяина дома или квартиры, не ожидая факта причи­нения вреда. По такому иску «о положенном или подве­шенном» (actio de positis et suspensis) взыскивался штраф в 10 тыс. сестерциев.


РАЗДЕЛ VIII ПРАВО НАСЛЕДОВАНИЯ

глава I. ПОНЯТИЕ И ИСТОРИЯ ПРАВА НАСЛЕДОВАНИЯ

§ 1. Основные понятия наследственного права. § 2. Исторические этапы развития римского наследственного права

§ 1. ОСНОВНЫЕ ПОНЯТИЯ НАСЛЕДСТВЕННОГО ПРАВА

1. Наследованием называется переход имущества умер­шего лица к (одному или нескольким) другим лицам.

Подобно тому как собственность (в экономическом смысле) существовала и до образования государства и права, а право собственности появилось только с образо­ванием государства, так и наследственное право в каче­стве завершения права собственности появилось только с возникновением государства.

2. Наследование (в собственном смысле) есть преем­ство универсальное. Это значит, что наследник, вступая в наследство, приобретает единым актом все имущество наследователя (или — при наличии нескольких наслед­ников — определенную долю имущества) как единое це­лое. Универсальный характер наследования проявляется в том, что к наследнику переходят сразу и права и обя­занности, входящие в состав наследства, в том, что на­следник может приобрести в составе наследства даже та­кие права и обязанности, о существовании которых он и не знал, и т.п.

Наряду с этим римскому праву известно и так назы­ваемое сингулярное преемство после умершего лица, т.е. предоставление лицу отдельных прав — так называемые легаты или отказы (о них см. ниже, гл. V).

3. Наследование возможно было или по завещанию, или по закону (если завещание данным лицом не остав-

282

лено, либо оно признано недействительным, либо наслед­ник, назначенный в завещании, не принял наследства).

Характерной особенностью римского наследственно­го права была недопустимость сочетания двух названных оснований (завещания и закона) при наследовании после одного и того же лица, т.е. недопустимо было, чтобы одна часть наследства перешла к наследнику по завещанию, а другая часть того же наследства — к наследникам по за­кону (в этом смысле надо понимать афоризм «nemo pro parte testatus pro parte intestates decedere potest», т.е. не мо­жет быть наследования в одной части имущества умерше­го лица по завещанию, а в другой части — по закону).

4. В процессе наследования необходимо различать открытые наследства и вступление в наследство. Наслед­ство открывается в момент смерти наследодателя (насле­довать вообще можно только после умершего физическо­го лица). С открытием наследства для определенных лиц связано получение права приобрести наследство. Но эти лица еще не становятся в момент открытия наследства собственниками вещей, оставшихся после наследователя, должниками по его обязательствам и т.д., — словом, в момент открытия наследства наследственное имущество еще не переходит к наследникам. Переход прав происхо­дит только в момент вступления в наследство, когда на­следник выражает волю принять наследство. Необходи­мо, впрочем, заметить, что в древней агнатской семье (см. разд. IV, § 1) непосредственно подвластные домо-владыке (дети, а также внуки от ранее умерших детей) считались «необходимыми» наследниками и приобретали наследственное имущество независимо от акта принятия наследства. «Необходимым» наследником был также раб завещателя, который отпускался по завещанию на свобо­ду и назначался наследником.

§ 2. ИСТОРИЧЕСКИЕ ЭТАПЫ РАЗВИТИЯ РИМСКОГО НАСЛЕДСТВЕННОГО ПРАВА

1. В соответствии с характером производственных отношений древнереспубликанского Рима и семейным

283


характером в ту пору собственности все члены семьи считались, несмотря на широту прав, принадлежавших главе семьи, как бы участниками в семейной общности прав. Поэтому и после смерти paterfamilias имущество оставалось за агнатской семьей в силу закона. Наследо­вание по завещанию, получившее в более позднее время очень широкое применение (так что наследование по закону носило название «наследование ab intestate», т.е. после лица, не оставившего завещания), в древнейшую эпоху не имело места. Что же касается наследования по закону, то в силу указанного обстоятельства круг закон­ных наследников первоначально определялся по призна­ку агнатского родства. Родство по крови (когнатское) как основание для наследования по закону впервые получило признание в преторском праве и окончательно восторже­ствовало в императорском законодательстве.

2. Подобно тому как в области права собственности в римском праве наряду с цивильной (квиритской) соб­ственностью сложилась в преторском эдикте так назы­ваемая бонитарная собственность и лишь в законода­тельстве Юстиниана произошла унификация права соб­ственности, так и в области наследования наряду с ци­вильным наследованием (hereditas) установилась пре-торская bonorum possessio. Разложение агнатской семьи, ослабление отцовской власти, явившееся следствием из­менения производственных отношений и всего социаль­но-экономического строя, приводило к тому, что переда­ча наследства лицам, связанным с наследодателем лишь агнатскими отношениями, минуя самых близких кров­ных родственников, но утративших агнатскую связь (на­пример, эманципированных детей), стала признаваться несправедливой.

Наряду с этим сложные формальности, требовав­шиеся по цивильному праву при составлении завещания, также стали слишком стеснительными. Новые запросы жизни были учтены претором. В своем эдикте он стал обещать судебную защиту также лицам, которые по ци­вильному праву не имели права наследовать; равным об-

284

разом он объявил, что будет признавать завещания, со­ставленные в более простой форме.

Не имея права отменять нормы цивильного права, претор достигал цели, предоставляя новым наследникам владение наследственным имуществом (bonorum possessio). Сначала это признание давалось лишь постольку, посколь­ку с «преторским наследником» не конкурировал цивиль­ный наследник: если находился цивильный наследник, за­являвший требование о наследстве, наследство передавалось ему, преторский же наследник оказывался sine re, т.е. без наследственного имущества. Но позднее (в период принци­пата) претор стал обеспечивать прочное обладание наследст­венным имуществом за теми лицами, которые признавались им более подходящими наследниками (bonorum possessio cum re, т.е. право на наследование с фактическим получени­ем имущества, res). После этого bonorum possessio стала од­ним из случаев возникновения бонитарной, или преторской, собственности (см. разд. V, гл. III. § 1).

3. В императорский период две исторически сло­жившиеся системы — цивильная, hereditas, и преторская, bonorum possessio, — стали постепенно сближаться: наи­более старые цивильные наследственные нормы стали изживаться, и наряду с этим само цивильное право стало впитывать в себя новые положения, построенные на пре-торских принципах (например, взаимное право наследо­вания матери и ее детей). Окончательное торжество но­вые принципы наследования получили только в Новел­лах Юстиниана.

глава II. НАСЛЕДОВАНИЕ ПО ЗАВЕЩАНИЮ

§ 1. Понятие завещания. § 2. Условия действительности завещания. § 3. Обязательная доля ближайших родственников

§ 1. ПОНЯТИЕ ЗАВЕЩАНИЯ

1. Завещанием (testamentum) в римском праве призна­валось не всякое распоряжение лица своим имуществом

285


на случай смерти, а лишь такое, которое содержало на­значение наследника. По классическому праву требова­лось, чтобы такое назначение было в самом начале заве­щания. Назначение наследника составляло существенную часть завещания: если в распоряжении, сделанном на случай смерти, имелись даже исчерпывающие указания, кому и в каких долях должно перейти имущество после смерти данного лица, но никто не был назван в этом распоряжении в качестве наследника (никому не дано nomen heredis, имя наследника), завещание не было дей­ствительным. Назначением наследника, однако, завеща­ние могло не исчерпываться; в нем могли также содер­жаться отказы (легаты), назначаться опекуны к малолет­ним наследникам и т.п.

2. Завещание является односторонней сделкой, т.е. оно | выражает волю только завещателя. То обстоятельство, | что завещание получит действительное значение лишь | при условии, если назначенный в нем наследник согла- | сится принять наследство, не делает завещания догово- | ром, ибо выражение воли наследника имеет место не при л совершении завещания (как, например, согласие одаряе- | мого при дарении), а только после смерти завещателя, | как совершенно самостоятельный, отдельный от завеща­ния акт.

Односторонний характер завещания проявляется, между прочим, в праве завещателя в любое время также односторонне изменить или вовсе отменить завещание.

§ 2. УСЛОВИЯ ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ ЗАВЕЩАНИЯ

1. Для совершения завещания требовалась специаль­ная способность — testamentifactio activa. Такая способ­ность требовалась в момент совершения завещания. За­вещательной способности не имели недееспособные (душевнобольные, малолетние, расточители), лица, осуж­денные за некоторые порочащие преступления, и пр.

2. Форма завещания, чрезвычайно громоздкая в древнейшее время, постепенно упрощалась, но все-таки даже в праве Юстиниана была достаточно сложной (тре-

286

бовалось присутствие семи свидетелей, письменная фор­ма не была безусловно обязательной). Наряду с частны­ми завещаниями совершались и публичные (при участии органа государственной власти): а) путем занесения рас­поряжения завещателя в протокол суда или муниципаль­ного магистрата; б) путем передачи в императорскую канцелярию письменного завещания на хранение.

3. Наследник должен быть назначен лично завещате­лем (нельзя назначать наследником, «кого выберет Ти-ций»), ясно и точно; должно быть назначено «определен­ное лицо», persona certa. К числу неопределенных лиц (personae incertae) первоначально относили, в частности, постумов (т.е. лиц, зачатых при жизни завещателя, но к моменту его смерти еще не родившихся), а также юриди­ческих лиц, в позднейшем императорском праве назна­чение наследниками и тех и других было допущено. Но во всяком случае лицо, назначаемое наследником, долж­но было обладать testamentifactio passiva, т.е. способно­стью быть назначенным наследником. Такой способно­сти не имели, например, лица, которые в момент смерти завещателя еще не были зачаты, а также дети государст­венных преступников и др. Некоторые лица, хотя и име­ли testament! factio passiva, но не могли получать наслед­ство полностью или в части, если не отпадает обстоя­тельство, признаваемое по закону препятствием для по­лучения наследства. Так, по законам Августа о борьбе с безбрачием и бездетностью холостые мужчины в возрасте 25—60 лет и незамужние женщины 20—50 лет могли полу­чать наследство по завещанию только после ближайших родственников; после всякого другого завещателя они по­лучали наследство лишь в том случае, если в течение 100 дней после открытия наследства вступали в брак и т.д.

Назначение наследника под условием допускалось, если условие имело характер отлагательного (см. разд. VI, гл. III, § 3, п. 3). В этом случае наследство открыва­лось не в момент смерти наследователя, а по наступле­нии условия. Условие отменительное в завещании не до­пускалось потому, что оно противоречило принципу

287


римского наследственного права: «semel heres semper heres» (лицо, раз ставшее наследником, остается на по­ложении наследника навсегда, а между тем наступление отменительного условия привело бы к прекращению прав и обязанностей наследника).

Если тем не менее наследник назначен под отмени-тельным условием, условие считается ненаписанным и наследник признается назначенным безусловно.

Равным образом не допускается назначение наслед­ника с включением срока (безразлично — отменительного или отлагательного); при нарушении этого требования сроки считаются ненаписанными.

4. Примером отлагательного условия может служить подназначение наследника (substitutio). Наиболее распро­страненный вид субституции сводился к тому, что в за­вещании назначался как бы запасной наследник на слу­чай, если назначенный на первом месте по той или иной причине (смерти, нежелания принять наследство и т.п.) не сделается наследником.

5. В завещании назначение наследника иногда сопро­вождалось возложением (modus) на наследника выполнения каких-либо действий, использования имущества по опреде­ленному назначению (например, на наследника возлага­лась обязанность поставить памятник на могиле завеща­теля). Если наследник, получивший имущество sub modo (с возложением), не выполнит возложения, допускались меры понуждения в административном порядке.

§ 3. ОБЯЗАТЕЛЬНАЯ ДОЛЯ БЛИЖАЙШИХ РОДСТВЕННИКОВ

1. В древнейшую эпоху завещатель пользовался неогра­ниченной свободой распоряжаться своим имуществом. По законам XII таблиц «uti legassit super pecunia tutelave suae rei ita ius esto» (как домовладыка распорядится относи­тельно своего имущества, так пусть и будет). Но по мере разложения старой патриархальной семьи, с одной сто­роны, и утраты былой простоты и строгости нравов — с

288

другой, завещатели стали осуществлять эту неограничен­ную свободу завещательных распоряжений так, что иму­щество иной раз передавалось по завещанию совершенно посторонним и даже случайным лицам, а ближайшие родственники завещателя, в значительной мере способ­ствовавшие своей деятельностью образованию наследст­венного имущества, ничего из него не получали. В связи с этим постепенно появились ограничения завещательной свободы, разросшиеся затем в право некоторых наслед­ников по закону на так называемую обязательную долю в наследстве, т.е. на то, чтобы и в случае составления за­вещания им было обеспечено (кроме особых исключи­тельных случаев) получение некоторого минимума из наследства.

2. По древнейшему цивильному праву, для завещате­ля было установлено лишь то ограничение, что своих sui heredes (т.е. непосредственно подвластных) он не должен был обходить в своем завещании молчанием: он должен или назначить их наследниками, или прямо лишить их наследства, хотя бы и не указав никакого уважительного для того основания. В древнейшую эпоху завещание со­ставлялось в народном собрании; поэтому можно было рассчитывать на то, что лишить наследства самых близ­ких людей без всякой уважительной причины завещате­лю помешает страх перед общественным мнением. Ли­шение наследства подвластных сыновей должно было совершаться поименно в отношении каждого; дочерей можно было и не называть по имени («все прочие мои подвластные лишаются наследства»). Несоблюдение из­ложенных правил в отношении сына влекло за собой ни­чтожность завещания и открытие наследства по закону (ab intestate). При несоблюдении этих правил в отноше­нии дочери, внука, внучки завещание сохраняло силу, но неправильно обойденные в завещании лица «прирастали» к назначенным в завещании наследникам, т.е. вместе с ними участвовали в наследовании.

3. Жизнь показала, что формальное требование, об­ращенное к завещателю, или назначить ближайших род-

19-6506

289


ственников наследниками, или прямо лишить их наслед­ства не ограждает законных интересов названных лиц. Вследствие этого в практике суда, в компетенцию кото­рого входили споры о наследстве (так называемого цен-тумвирального суда), было установлено, что наиболее близких родственников недостаточно просто упомянуть в завещании, но необходимо и завещать им известный ми­нимум (обязательная доля). Если завещатель не исполнял этого требования, наследник, имевший право на такую обязательную долю и ее не получивший, мог предъявить особый иск querela inofficiosi testamenti, т.е. жалобу на то, что завещание нарушает нравственные обязанности. В случае основательности иска суд предполагал, что заве­щатель умственно ненормален, в силу чего завещание признавалось недействительным.

Круг лиц, за которыми признавалось право на обяза­тельную долю, был претором расширен, а именно, по­мимо sui heredes, право на обязательную долю было при­знано также и за эманципированными детьми. В класси­ческий период право на обязательную долю принадлежа­ло еще более широкому кругу наследников, а именно нисходящим и восходящим родственникам завещателя — безусловно, полнородным и единокровным братьям и сестрам завещателя — при условии, если наследником в завещании назначено лицо опороченное (persona turpis). Размер обязательной доли определялся сначала одной четвертью той доли, какую получило бы данное лицо при наследовании по закону. При Юстиниане (Nov. 115) размер обязательной доли стали определять более гибко:

если бы при наследовании по закону данное лицо полу­чило не менее четверти наследства, то обязательная доля исчислялась в размере одной трети от этой законной до­ли; если же при наследовании по закону лицо получило бы менее четверти, то обязательная доля равнялась поло­вине того, что лицо получило бы по закону.

Если обязательная доля не оставлена по уважитель­ной причине, завещание сохраняло полную силу. Уважи­тельность причины устанавливалась в классический пе-

290

риод по усмотрению суда; Юстиниан дал исчерпываю­щий перечень оснований для лишения обязательной до­ли; например, причинение опасности жизни завещателя, вступление дочери, не достигшей 25 лет, в брак против воли родителей и т.д.

4. Последствием предъявления названного выше ис­ка («о нарушении завещателем нравственных обязанно­стей») в классическом праве была не полная недействи­тельность завещания, а только в той мере, в какой это необходимо для удовлетворения жалобщика, т.е. для то­го, чтобы он получил обязательный минимум.

Если имеющих право на обязательную долю в кон­кретном случае несколько человек или в завещании на­значено несколько наследников, оспаривание должен был вести каждый из обойденных против каждого из на­следников в отдельности; если, например, предъявлен иск только к одному из двух наследников, назначенных в завещании, то в отношении второго наследника завеща­ние сохраняло силу.

Если завещатель не совсем лишал своего ближайше­го наследника обязательной доли, а только назначал ему ее не в полном размере, заинтересованному лицу давался иск о «дополнении законной доли».

глава III. НАСЛЕДОВАНИЕ ПО ЗАКОНУ

§ 1. Развитие института наследования по закону. § 2. Наследование по закону в Юстиниановом праве. § 3. Выморочное наследство

§ 1. РАЗВИТИЕ ИНСТИТУТА НАСЛЕДОВАНИЯ ПО ЗАКОНУ

1. Как было указано выше (гл. I, § 2 настоящего раз­дела), древнейшая известная нам римская система насле­дования по закону (относящаяся к эпохе законов XII таблиц) исходила из семейной общности имущества и

291


агнатского родства. В соответствии с этим законы XII таблиц признают первоочередными наследниками ab in­testate непосредственно подвластных наследователя (де­тей, внуков от ранее умерших детей и т.п. при условии, если они к моменту открытия наследства не вышли из-под власти домовладыки). Эти наследники называются «своими» (heredes sui), а вместе с тем «необходимыми» (neces-sarii) в том смысле, что они получают наследство независимо от их воли принять наследство. Если после наследователя не оставалось «своих наследников», к на­следству призывался ближайший по степени агнатский родственник (agnatus proximus).

Если ближайший агнат не принимал наследства, то оно не переходило ни к следующему по степени родства, ни к кому-либо другому, а становилось выморочным, т.е. действовал принцип однократности призвания к наследст­ву. Это выражалось афоризмом: «в наследовании по за­кону (т.е. по закону XII таблиц) не допускается successio, преемство», между наследниками разных степеней или категорий. Только в том случае, если после наследовате­ля не осталось и агнатов, к наследству призывалась тре­тья группа наследников — gentiles, члены одного с насле-додателем рода.

2. По мере развития хозяйственной жизни — и на ее базе всех вообще сторон общественной жизни — патри­архальная семья разлагалась.

На смену семейной собственности пришла индивиду­альная частная собственность. В связи с этим система наследования, построенная на принципе агнатского род­ства, утратила свое основание. «Живой голос народа» — преторский эдикт — уловил новые требования жизни и, не производя радикальной реформы, придал все-таки известное значение родству по крови (когнатскому), ко­торое в изменившихся условиях стало важнее агнатского. Именно претор обеспечивал владение наследственным имуществом (bonorum possessio), соблюдая следующую очередность. На первом месте он поставил детей (liberi);

категория liberi отличалась от sui heredes древнерес-

292

публиканского права тем, что в состав liberi входили также эманципированные дети. Претор употреблял здесь (нередко применявшийся им и в других случаях) прием фикции, а именно: он предписывал судье предположить, что эманципация не повлекла за собой capitis deminutio minima. Претор учитывал при этом, что эманципирован­ные дети со времени эманципации работали, так сказать, на себя; в их пользу шли и всякие приобретения по сделкам. Напротив, дети, оставшиеся под властью домо­владыки приобретали все для него, так что известная доля наследства представляла собой результат их дея­тельности. Поэтому претор, давая bonorum possessio оди­наково всем детям — как подвластным, так и эман-ципированным, — установил требование, чтобы эманци­пированные дети при разделе наследства присоединили к нему и то имущество, которое они приобрели после эманципации (так называемая collatio bonorum).

Вторую (по очереди) группу наследников в претор-ском эдикте составляли legitimi, т.е. лица, которые имели право наследования по законам XII таблиц, другими сло­вами, агнатские родственники. В третью очередь претор­ский эдикт призывает cognati, кровных родственников (до шестой степени включительно) в порядке близости (к наследодателю) по степени. Наконец, на четвертом месте претор предоставляет наследство по закону пережившему супругу — мужу или жене.

Помимо включения в круг законных наследников кровных родственников и пережившего супруга, претор провел еще одно новшество: он установил преемство призвания между наследниками разных классов и степе­ней. Именно, если призываемое к наследству лицо не принимало наследства, наследство теперь не становилось выморочным; оно открывалось следующему по очереди кандидату.

3. Императорское законодательство обеспечило окончательную победу за преторскими принципами на­следования как более отвечавшими потребностям жизни. Сначала (еще в период принципата) были введены час-

293


тичные дополнения к правилам наследования: за мате­рью признали предпочтительное перед агнатами право наследования после детей, и обратно, дети получили та­кое же право наследования после матери.

§ 2. НАСЛЕДОВАНИЕ ПО ЗАКОНУ В ЮСТИНИАНОВОМ ПРАВЕ

1. Коренным образом порядок наследования ab intes-tato был реформирован в Новеллах Юстиниана 118 и 127.

По этим Новеллам первый класс наследников ab in­testate составляли нисходящие родственники (сыновья, дочери, внуки, внучки и т.д.). Нисходящий более близ­кой степени исключает наследование нисходящих более отдаленных степеней; например, если имеются дети, то не призываются к наследованию внуки и т.д. Однако нисходящий родственник более отдаленной степени при­зывался к наследству наряду с более близкими нисходя­щими наследодателя, если то лицо, через которое такой более отдаленный нисходящий происходил от наследода­теля, умерло до открытия наследства. Например, в мо­мент смерти наследодателя оказались в живых из числа его нисходящих дети и внуки от ранее умершего сына или дочери. В этом случае внуки имели право получить ту долю, которая досталась бы их умершему отцу или матери, если бы те пережили наследодателя. Такое уча­стие в наследовании называется наследованием по праву представления (внуки в данном случае как бы представ­ляют собой своего умершего отца или мать).

2. Наследование по праву представления не следует смешивать с так называемой наследственной трансмисси­ей. Наследники по праву представления являются на­следниками не своего отца или матери (не принявших наследства), а самого наследодателя (в приведенном примере — деда). При наследственной трансмиссии на­следник пережил смерть наследодателя, так что наслед­ство открылось ему; но наследник умирает, не успев приобрести наследства, и возникшее в его лице право

294

приобрести наследство само переходит по наследству к его наследникам. Таким образом, если опять взять для примера тех же родственников (какие были взяты при изложении права представления) и предположить, что в момент смерти деда его сын (отец внуков) был жив, но до вступления в наследство умер, к его детям переходит право принять наследство, оставшееся после деда, но де­ти считаются в этом случае наследниками не деда, а отца.

В начале развития римское право отрицало наслед­ственную трансмиссию: право, возникающее у наследни­ка в момент открытия наследства, рассматривалось как строго личное (как бы особый вид правоспособности);

поэтому право принять наследство не могло переходить по наследству. В конечной же стадии развития римского права проводится под влиянием выступившей на первый план имущественно-правовой стороны наследования и ослабления мистического представления о воплощении в наследстве личности наследодателя иной принцип. Именно, если лицо, которому открылось наследство (по завещанию или по закону — безразлично), умерло, не успев приобрести наследства, право приобрести открыв­шееся наследство переходило к его собственным наслед­никам с ограничением, однако, срока принятия (в тече­ние года со дня извещения первоначального наследника об открытии ему наследства).

Между нисходящими одной и той же степени родст­ва наследство делилось поровну.

Поскольку в праве Юстиниана подвластные дети, по общему правилу, приобретали имущество для себя, уста­новленная претором collatio bonorum (см. § 1 данной гла­вы, п. 2)1 утратила смысл. На смену ей была введена колляция в другом значении: нисходящие, получившие от наследодателя при его жизни приданое или предбрач-ный дар (см. разд. IV, § 3), должны были включать это имущество в наследство (в целях уравнения долей).

3. Во второй очереди призываются к наследству, по Новеллам Юстиниана, восходящие родственники (отец,

295


мать, дед, бабка и т.д.), а также полнородные братья и се­стры (и дети ранее умерших братьев и сестер). При нали­чии восходящих ближайшей степени более отдаленный восходящий родственник не призывался к наследству (на­пример, если после умершего остался в живых отец или мать, то дед и бабка не призывались). Если наследовали одни восходящие, наследство делилось по линиям (отца и матери). Это имело значение, если к наследству призыва­лись не родители, а деды и бабки; например, после насле-додателя остались дед по отцу, дед и бабка по матери; они получали наследство не поровну; половина шла по отцов­ской линии и доставалась деду по отцу, а другая половина шла по материнской линии и делилась между дедом и баб­кой поровну. Если призывались к наследству одновременно восходящие и полнородные братья и сестры, наследство делилось между всеми ими поровну (in capita, поголовно).

4. Третья очередь законных наследников составляли, по Новеллам, неполнородные братья и сестры (и дети умерших ранее неполнородных братьев и сестер, насле­дующих по праву представления).

5. В четвертой очереди призывались все остальные боковые кровные родственники (без ограничения степе­ней), причем ближайшая степень исключает дальнейшую.

6. В приведенном перечне наследников не назван переживший супруг (муж или жена). Он призывался к наследованию в последнюю очередь, если не вступил в наследство ни один из наследников четырех перечислен­ных очередей. Зато за «бедной вдовой» (т.е. не имеющей собственного имущества или приданого, позволяющего жить соответственно общественному положению женщи­ны) признано было право так называемого необходимого наследования, т.е. право на обязательную долю в размере одной четверти наследства (впрочем, если наследовали дети в числе более трех, вдова получала равную с ними долю). Муж не мог своим завещанием лишить жену обя­зательной доли.

7. Если к наследству призывалось несколько лиц од­ной и той же степени родства (например, три сына) и

296

один из призванных не приобретал своей доли в наслед­стве, она прирастала к долям других одновременно при­званных наследников (в приведенном примере при отка­зе от наследства одного из сыновей два других сына по­лучали по половине).

§ 3. ВЫМОРОЧНОЕ НАСЛЕДСТВО

Если наследство не принято ни одним наследником как по завещанию, так и по закону (потому ли, что на­следников не осталось или они не пожелали принять на­следство), наследство становилось выморочным.

В древнейшем праве такое имущество считалось ничьим и могло быть захвачено каждым желающим. На­чиная со времени принципата, выморочное имущество передавалось государству; в период абсолютной монар­хии из этого порядка было установлено то исключение, что за муниципальным сенатом, церковью, монастырем и т.д. было признано преимущественное право на полу­чение выморочного наследства после лиц, принадлежав­ших к этим организациям.

глава IV. ПРИНЯТИЕ НАСЛЕДСТВА И ЕГО ПОСЛЕДСТВИЯ

§ 1. «Лежачее» наследство. § 2. Приобретение наследства и его последствия. § 3. Иски о наследстве

§ 1. «ЛЕЖАЧЕЕ» НАСЛЕДСТВО

1. В момент смерти наследодателя происходит от­крытие наследства. К открытию наследства приурочива­ется определение лиц, призываемых к наследству. Но призываемые лица еще не приобретают права на само наследственное имущество, пока не вступят в наследство. За время между открытием наследства и его принятием *' наследственное имущество не принадлежит никакому

'|                                                     297


определенному лицу; это — hereditas iacens, «лежачее» наследство, как бы ожидающее своего субъекта.

2. В древнейшем римском праве правовое положение «лежачего» наследства понималось очень примитивно:

непринятое наследственное имущество рассматривалось как бесхозное (res nullius), и хотя к нему не применялось правило о захвате бесхозных вещей, но все же любое ли­цо, захватив вещи из «лежачего» наследства и провладев ими год, становилось собственником, несмотря на то, что условий для приобретения права собственности по давности здесь не было.

В классическом праве «лежачее» наследство перестали считать бесхозяйным имуществом. До принятия наслед­ником это имущество как бы числили за умершим; гово­рили, что наследство personam defuncti sustinet (поддержи­вает, хранит в себе личность умершего). Подобная мисти­ческая конструкция все же позволила бороться против всякого рода посягательств на «лежачее» наследство.

§ 2. ПРИОБРЕТЕНИЕ НАСЛЕДСТВА И ЕГО ПОСЛЕДСТВИЯ

1. Вступление в наследство могло быть совершено или прямым выражением воли (притом в древнем ци­вильном праве — строго формальным выражением, в преторском и позднейшем праве Юстиниана также и не­формальным), или же самим поведением лица в качестве наследника; например, наследник взыскивает причи­тающиеся суммы с должников наследодателя, платит долги его кредиторам и т.п.

2. Вступая в наследство, наследник не только приоб­ретает соответствующие права, но и становится ответст­венным по обязательствам наследодателя. Даже если наследство состояло почти из одних долгов наследодателя, универсальный характер наследственного преемства при­водил в доюстиниановом праве к ответственности наслед­ника по долгам наследства. Мистическое представление, что в наследстве воплощена имущественно-правовая лич­ность умершего, сказалось и в том, что наследник счи-

298

тался принципиально ответственным за долги наследства неограниченно, как за свои собственные. Избежать такой неограниченной ответственности наследник мог только с помощью радикальной меры — непринятия наследства, если его пассив превышает актив.

3. В праве Юстиниана было установлено, что если наследник произведет (с участием нотариуса, оценщика, кредиторов наследства, легатариев) опись и оценку (ин­вентарь) наследственного имущества, то ответственность наследника по долгам наследства ограничивается разме­рами актива наследства. Эта льгота называется beneficium inventarii. Опись и оценка наследства должны быть со­ставлены не позднее трех месяцев после того, как наслед­ник узнал об открытии наследства (а приступить к состав­лению описи и оценки нужно было в течение первого ме­сяца).

4. Beneficium inventarii имело практическое значение в тех случаях, когда в наследственном имуществе много долгов и для наследника возникала опасность, что его собственное имущество в значительной мере пойдет на удовлетворение кредиторов наследодателя. Но положение могло быть и иное: в наследстве актив превышает пас­сив, но у наследника много своих долгов. Принятие на­следства приводило к слиянию обеих имущественных масс — наследника и наследодателя: как кредиторы на­следника, так и кредиторы наследодателя (а также лега-тарии) могли искать удовлетворение из всего объединен­ного имущества. При большой задолженности наследни­ка кредиторы наследодателя рисковали не получить удовлетворения из-за этой конкуренции кредиторов на­следника (причем этот факт не мог быть ими учтен, ко­гда они оказывали кредит наследодателю).

Для ограждения интересов кредиторов наследства пре-торским эдиктом было введено beneficium separationis (льгота отделения). Эта льгота состояла в том, что креди­торам наследства было предоставлено право потребовать отделения наследственного имущества от собственного имущества наследника с тем, чтобы наследственное

299


имущество пошло в первую очередь на удовлетворение кредиторов наследства, затем на выплату легатов и лишь возможный остаток был использован на удовлетворение кредиторов наследника.

5. Приобретение наследства имело своим последст­вием также погашение взаимных обязательств, существо­вавших между наследником и наследодателем, поскольку в лице наследника соединялся после принятия наследст­ва и кредитор, и должник по этим обязательствам; пре­кращение сервитутов, которые имел наследодатель на имущество наследника (или наоборот), в силу наступив­шего совпадения в одном лице и права собственности, и сервитута.

§ 3. ИСКИ О НАСЛЕДСТВЕ

1. Надобность в судебной защите у наследника могла возникнуть или вследствие того, что кто-то не признавал тех прав, которые входили в состав наследства (напри­мер, определенное лицо отказывалось выдать наследнику Тиция вещь не потому, что не признает его наследником Тиция, а потому, что отрицает право самого Тиция на данную вещь), или же вследствие того, что кто-то своим поведением нарушал или не признавал права данного лица как наследника (например, оспаривал действитель­ность завещания, из которого данное лицо выводит свое право наследования).

2. В первом случае в распоряжении наследника име­лись те же самые иски, какие были в распоряжении на-следодателя: например, если третье лицо задерживало у себя вещь из состава наследства, наследник мог предъявить виндикационный иск, который был бы в таком случае предъявлен наследодателем, если бы он был жив, и т.п.

Если право наследника нарушалось не тем, что не признавались какие-либо права, входящие в состав на­следства, а тем, что не признавалось данное лицо имею­щим право на наследование, то наследнику предостав­лялся цивильный иск об истребовании наследства (heredi-tatis petitio), по своим условиям и последствиям анало-

300

гичный виндикационному иску. Добросовестный владе­лец наследства должен был по такому иску выдать истцу свое обогащение за счет наследства (на момент предъяв­ления иска) за удержанием понесенных им издержек на наследственное имущество (безразлично, были ли из­держки необходимыми, полезными или производились только для удовольствия данного лица).

Недобросовестный владелец должен был выдать ист­цу по hereditatis petitio все полученное из наследства со всеми плодами и приращениями, нес ответственность за виновную (а с момента предъявления иска и за случай­ную) гибель или порчу полученных ценностей и мог удержать лишь сумму понесенных им издержек, необхо­димых и полезных, но и то лишь постольку, поскольку полезные издержки увеличивали ценность тех вещей, из | которых они были произведены.

Преторский наследник (bonorum possessor) получал для своей защиты интердикт quorum bonorum, с помощью которого мог получить владение вещами, принадлежа­щими к составу наследства.

глава V. ЛЕГАТЫ И ФИДЕИКОМИССЫ

§ 1. Понятие и виды легатов. § 2. Фидеикомиссы. § 3. Порядок приобретения легатов. § 4. Ограничения легатов

§ 1. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ЛЕГАТОВ

1. Легатом (или завещательным отказом) называлось распоряжение, которое делалось в завещании наследода­телем и состояло в предоставлении определенному лицу какого-то права или иной выгоды за счет наследственно­го имущества.

Из определения легата следует, во-первых, так назы­ваемый сингулярный характер преемства легатария (т.е. лица, в пользу которого назначен легат) в имуществе на-

следодателя. Это значит, что он преемник наследодателя

s:

301


в отдельном праве, но не в какой-то доле наследства и что получение легата не сопровождалось ответственно­стью (в какой бы то ни было мере) за долги наследодате-ля. Во-вторых, поскольку легат можно было оставить только в завещании, нельзя было возложить легаты на наследника по закону (ab intestate).

2. Различалось несколько видов легатов. Наиболее существенным было различие легатов per vindicationem и легатов per damnationem. С помощью легата per vindica­tionem устанавливалось непосредственно право собст­венности легатария на известную вещь завещателя (от­сюда и название этого вида легатов: легатарий получает виндикационный иск). Легат per damnationem назван так потому, что он назначался в форме «heres damnas esto dare», т.е. наследник пусть будет обязан передать то-то такому-то. В этом случае легатарию предоставлялось только обязательственное право требовать от наследника исполнения воли завещателя.

§ 2. ФИДЕИКОМИССЫ

1. В практике нередко встречались случаи, когда ле­гаты оставлялись без соблюдения форм цивильного за­вещания, а, например, распоряжением на случай смерти, не содержавшим в себе назначения наследника (такие распоряжения назывались кодициллами); иной раз рас­поряжение о предоставлении известной вещи из состава наследства было обращено к наследнику по закону. В республиканский период такие распоряжения не пользо­вались юридической защитой, исполнять их или нет бы­ло делом совести наследника; отсюда название такого рода распоряжения — фидеикомисс (т.е. порученное со­вести). В период принципата фидеикомиссы получили исковую защиту и стали подобны легатам.

2. Однако путем фидеикомисса можно было возло­жить на наследника обязанность выдать другому лицу также все наследство или определенную его долю. Пер­воначально и такой fideicommissum hereditatis приводил только к сингулярному преемству, так что ответствен-

302

ность по обязательствам, входившая в состав наследства, лежала на наследнике (хотя он и передавал все имущест­во лицу, которому такой фидеикомисс был оставлен).

Естественно, что при таком положении рассчитывать на принятие наследником подобного рода наследства было трудно; распоряжение наследодателя нередко оста­валось без исполнения. Поэтому был внесен ряд попра­вок в регламентацию fideicommissum hereditatis, конеч­ным результатом которых было признание, что в случае назначения fideicommissum hereditatis наследник все же мог оставить одну четверть наследства за собой и что ли­цо, получившее в качестве фидеикомисса не отдельное право, а определенную долю наследства, в соответст­вующей доле несло и ответственность за долги наследст­ва, т.е. такой фидеикомисс получил значение универ­сального преемства.

В праве Юстиниана fideicommissum hereditatis как форма универсального преемства сохранил свое значе­ние. Другие фидеикомиссы (т.е. устанавливавшие не универсальное, а сингулярное преемство) были полно­стью уравнены с легатами.

§ 3. ПОРЯДОК ПРИОБРЕТЕНИЯ ЛЕГАТОВ

1. В процессе приобретения легатарием его права различались два момента: dies legati cedens и dies legati veniens. Dies legati cedens, как правило, — в момент смер­ти завещателя; но если легат оставлен под условием, то dies cedens приурочивался к моменту наступления усло­вия. Юридическое значение dies cedens заключалось в том, что, если легатарий переживает этот момент, его право на получение легата само становится способным переходить по наследству. Следовательно, если потом легатарий умирал, не получив легата, право на легат пе­реходило к его наследнику.

2. Dies legati veniens — это момент вступления на­следника в наследство. Теперь легатарий (или его на-(следники) получал право требовать осуществления своего J права на легат: если легат оставлен per vindicationem, ле-

303


гатарий с момента dies veniens мог предъявлять виндика-ционный иск против всякого, у кого находится отказан­ная вещь, а при легате per damnationem — обязательный иск против наследника об исполнении легата.

§ 4. ОГРАНИЧЕНИЯ ЛЕГАТОВ

1. Легаты получили в Риме широкое распростране­ние. Нередко завещатели назначали столько легатов, что наследникам не оставалось почти ничего; вследствие это­го у них не было стимула принимать наследство. В инте­ресах наследников были введены ограничения легатов.

2. Сначала установили, что нельзя назначать легаты размером свыше 1000 ассов каждый и что ни один ле га­тарий не должен получить больше, чем наименее полу­чивший наследник. Этих мер оказалось недостаточно, потому что можно было, назначив большое число мелких легатов, все-таки исчерпать все наследство.

Поэтому законом Фальцидия (приблизительно за полвека до н.э.) было установлено более радикальное ограничение: наследника стали признавать не обязанным выдавать в качестве легатов больше трех четвертей на­следства; четверть наследства (оставшегося после пога­шения долгов наследодателя) должна была поступить на­следнику (так называемая Фальцидиева четверть).

ПРИЛОЖЕНИЯ

I. ОБЪЯСНЕНИЕ СОКРАЩЕНИЙ

1. — Институция Юстиниана.

Например: 1.2.22.1 - Институция, 2-я книга 22-й титул, § 1.

D. — Дигесты Юстиниана.

Например: D. 4. 8. 9. 2 - Дигесты, 4-я книга, 8-й ти­тул, 9-й отрывок (фрагмент), § 2. С. — Кодекс Юстиниана.

Например: С. 4.30.5 - Кодекс, 4-я книга, 30-й титул 5-й закон.                                            '

N. — г Новеллы Юстиниана.

Например: 28.№.4.2 - 28-я Новелла, 4-я глава, § 2.

Gai. 3.1 — Институция Гая, 3-я книга, § 1.

II. РИМСКАЯ МОНЕТА'

Классический период As uncialis (медн.) = 1 унции = 27,288 г. Sestertius (серебр.) = 4 ассам = 1,00 г. Denarius (серебр.) = 16 ассам = 4,00 г. Золотая монета — nummus. Aureus = 100 сестерциев. Aureus Августа = 7,96 г. Aureus Марка Аврелия = 7,28 г. Aureus Каракаллы = 6,55 г.

304

го^Та^. Т^^3 учебника "•A-машкина <<история древне-

6506

305


ОГЛАВЛЕНИЕ

Предисловие................................................................................. 3

Введение ....................................................................................... 7

§ 1. Предмет «Основ римского гражданского права.......... 7

§ 2. Роль римского права в истории права. Его значение для современного юриста...................................................... 13

РАЗДЕЛ I. ИСТОЧНИКИ РИМСКОГО ПРАВА ...................... 16

§ 1. Понятие и виды источников права................................. 16

§ 2. Обычное право и закон................................................... 19

§ 3. Эдикты магистратов........................................................ 22

§ 4. Деятельность юристов..................................................... 28

§ 5 Кодификация римского права......................................... 34

РАЗДЕЛ П. ИСКИ........................................................................ 40

§ 1. Возникновение государственного суда......................... 40

§ 2. Деление гражданского процесса на ius и iudicium ...... 41

§ 3. Общее понятие о легисакционном, формулярном

и экстраординарном процессах............................................. 42

§ 4. Понятие и виды исков..................................................... 51

§ 5. Особые средства преторской защиты............................ 54

§ 6. Исковая давность............................................................. 56

РАЗДЕЛ III. ЛИЦА ...................................................................... 58

§ 1. Понятие «лица» и правоспособности.......................... 58

§ 2. Правовое положение римских граждан......................... 60

§ 3. Правовое положение латинов и перегринов................. 64

§ 4. Правовое положение рабов............................................. 65

§ 5. Правовое положение вольноотпущенников.................. 69

§ 6. Правовое положение колонов ........................................ 70

§ 7. Юридические лица.......................................................... 72

РАЗДЕЛ IV. СЕМЕЙНО-ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ............ 76

§ 1. Римская семья. Агнатское и когнатское родство.......... 76

§2. Брак................................................................................... 77

§ 3. Личные и имущественные отношения между супругами................................................................................ 80

§ 4. Отцовская власть............................................................. 84

РАЗДЕЛ V. ВЕЩНЫЕ ПРАВА................................................... 90

Глава I. Права вещные и обязательственные............................. 90

306

Глава II. Владение......................................,......,'....................

§ 1. Понятие и виды владения.........................................

§ 2. Установление и прекращение владения ..................

§ 3. Защита владения .........................................................

Глава III. Право собственности..............................................

§ 1. Понятие права собственности и развитие этого

института в Риме...............................................................

§ 2. Содержание права частной собственности..............

§ 3. Приобретение и утрата права частной

собственности....................................................................

§ 4. Право общей собственности (сособственность)......,

§ 5. Защита права собственности......................................

Глава IV. Права на чужие вещи..............................................

§ 1. Понятие и виды прав на чужие вещи.........................

§ 2. Сервитута. Понятие и виды.......................................

§ 3. Предиальные сервитута .............................................

§ 4. Личные сервитута.......................................................

§ 5. Приобретение, утрата, защита сервитутов.................

§ 6. Эмфитевзис и суперфиций...........................................

§ 7. Залоговое право ...........................................................

РАЗДЕЛ VI. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО

(ОБЩАЯ ЧАСТЬ).....................................................................

Глава I. Понятие и виды обязательства...................................

§ 1. Определение обязательства..........................................

§ 2. Натуральные обязательства.........................................

§ 3. Основания возникновения обязательства...................

Глава II. Виды договоров ..........................................................

§ 1. Контракты и пакты........................................................

§ 2. Развитие римского договорного права и его

служебная роль.....................................................................

§ 3. Договоры строгого права (stricti iuris) и основанные на доброй совести (bonae fidei)............................................

§ 4. Договоры односторонние и двусторонние

(синаллагматические)............................................................

Глава III. Условия действительности договора.

Его содержание. Заключение договора.....................................

§ 1. Условия действительности договоров..........................

§ 2. Воля и выражение воли..................................................


§ 3. Содержание договора...................................................... 169

§ 4. Цель договора (causa)...................................................... 172

§ 5. Заключение договора. Представительство....................173

Глава IV. Стороны в обязательстве....................................... 175

§ 1. Личный характер обязательств.......................................175

§ 2. Замена лицв обязательстве ............................................176

§ 3. Обязательства с несколькими кредиторами или должниками.............................................................................181

Глава V. Исполнение обязательства и ответственность за неисполнение................................................................................184

§ 1. Исполнение обязательства..............................................184

§ 2. Просрочка исполнения....................................................186

§ 3. Ответственность должника за неисполнение обязательства ..........................................................................189

§ 4. Возмещение ущерба........................................................192

§ 5. Прекращение обязательства помимо исполнения........ 194

РАЗДЕЛ VII. ОТДЕЛЬНЫЕ ВИДЫ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ ............196

Глава I. Вербальные (устные) контракты...................................196

§ 1. Стипуляция ......................................................................196

§ 2. Развитие в форме стипуляции отношений поручительства....................................................................... 199

Глава II. Литтеральные (письменные) контракты.....................201

Глава №. Реальные контракты....................................................203

§ 1. Договор займа (mutuum) .................................................203

§ 2. Договор ссуды (commodatum)........................................209

§ 3. Договор хранения или поклажи (depositum).................214

§ 4. Договор заклада...............................................................220

Глава IV. Консенсуальные контракты........................................221

§ 1. Договор купли-продажи (emptio-venditio......................221

§ 2. Договор найма (locatio-conductio). Общие положения ..................................................................232

§ 3. Договор найма вещей (locatio-conductio rerum .............233

§ 4. Договор найма услуг (locatio-conductio operarum)........238

§ 5. Договор подряда (locatio-conductio operis .................;...240

§ 6. Договор поручения (mandatum)......................................241

§ 7. Договор товарищества (societas) ....................................246

Глава V. Безыменные контракты (contractus innominati)..........252

§ 1. Общие замечания ............................................................252

§ 2. Договор мены (permutatio)..............................................254

§ 3. Оценочный договор (contractus aestimatorius)...............255

Глава VI. Пакты (Pacta)................................................................256

§ 1. Понятие и виды пактов ...................................................256

§ 2. Присоединенные контракты (pacta adiecta)...................257

§ 3. Преторские пакты............................................................258

§ 4. Пакты, получившие исковую защиту в импера­торском законодательстве (pacta legitima) ...........................260

Глава VII. Обязательства как бы из договора (quasi ex

contractu) .......................................................................................263

§ 1. Понятие и виды обязательств как бы из договора........263

§ 2. Ведение чужих дел без поручения.................................264

(negotiorum gestio).................................................................. 268

§ 3. Обязательства из неосновательного обогащения .........268

Глава VIII. Обязательства из деликтов и как бы из

деликтов........................................................................................ 273

§ 1. Понятие частного правонарушения...............................273

§ 2. Важнейшие виды частных деликтов..............................276

§ 3. Обязательства как бы из деликта (quasi ex delicto).......280

РАЗДЕЛ VIII. ПРАВО НАСЛЕДОВАНИЯ ...............................282

Глава I. Понятие и история права наследования.......................282

§ 1. Основные понятия наследственного права...................282

§ 2. Исторические этапы развития римского наследствен­ного права................................................................................283

Глава П. Наследование по завещанию .......................................285

§ 1. Понятие завещания..........................................................285

§ 2. Условия действительности завещания ..........................286

§ 3. Обязательная доля ближайших родственников ...........288

Глава III. Наследование по закону..............................................291

§ 1. Развитие института наследования по закону ................291

§ 2. Наследование по закону в Юстиниановом праве.........294

§ 3. Выморочное наследство..................................................297

Глава IV. Принятие наследства и его последствия ...................297

§ 1. «Лежачее» наследство.....................................................297

§ 2. Приобретение наследства и его последствия................298

§ 3. Иски о наследстве............................................................300

Глава V. Легаты и фидеикомиссы ..............................................301

§ 1. Понятие и виды легатов..................................................301

308

 

 


§ 2. Фидеикомиссы § 3. Порядок приобретения легатов § 4. Ограничения легатов ПРИЛОЖЕНИЯ

И. Б. Новицкий РИМСКОЕ ПРАВО

Корректор Е. Логунова Художник К.Поляков

310